Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Проблема розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки — безмежна. Її неможливо висвітлити в одній праці. Проте, методологічний підхід, який має застосовуватися, — єдиний. Він не залежить від розташування статей, що містять склади злочинів, між якими потрібно здійснити розмежування, в тому чи іншому розділі Особливої частини кримінального закону. Відмінності у правилах розмежування складів злочинів не залежать від об'єкта посягання. Ці відмінності визначаються типом і видом співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. Тому показати, як працює запропонована вище у цій праці методологія розмежування складів злочинів, можна на прикладі окремих категорій складів злочинів. З врахуванням того, що всі класичні кримінально-правові конструкції — осудності, вини, стадій, співучасті тощо — первинно у кримінальному праві розроблялися стосовно злочинів проти життя та здоров'я особи, а також, що найбільш глибока диференціація кримінальної відповідальності у чинному законодавстві здійснена стосовно злочинів, наслідками яких є шкода життю, здоров’ю людини, найкраще це зробити на прикладів злочинів, що посягають на особисті блага особи.

4.1. Розмежування складів злочинів, спільною ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини

Як відомо, відповідальність за заподіяння смерті іншій людині, встановлена у КК України не лише статтями розділу ІІ Особливої частини «Злочини проти життя та здоров’я особи».

Склади злочинів, ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини у різному термінологічному позначенні, поміщені й у інших розділах Особливої частини КК. Життя особи у цих випадках виступає додатковим безпосереднім об’єктом[1039]. Відповідні статті є у більшості розділів Особливої частини КК України, крім розділів: VI «Злочини у сфері господарської діяльності»; XIV «Злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації»; XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку».

Та й у межах розділу II Особливої частини КК України, закріплено не лише склади злочинів, у яких смерть людини є єдиним наслідком, об’єднувані в теорії кримінального права у групу — злочини проти життя, де життя людини «є єдиним чи основним безпосереднім об’єктом»[1040]. Статтями цього розділу встановлюється й відповідальність за злочини, у юридичних складах яких смерть людини є одним з альтернативних наслідків. Відповідно, життя людини у цих складах є додатковим безпосереднім об’єктом. Це кваліфіковані склади злочинів проти здоров’я, основні та кваліфіковані склади злочинів проти безпеки життя і здоров’я.

Наявність спільної ознаки, тобто такої, яка має однаковий зміст у кількох складах злочинів, викликає потребу, як теоретично з’ясувати відмінності між цими складами злочинів, так і розмежувати сферу застосування кожної з норм, що містять склади злочинів, ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини.

Питання розмежування конкретних складів злочинів, у яких життя людини є єдиним чи одним із кількох безпосередніх об'єктів, піднімались у кримінально-правовій літературі, як правило в межах дослідження того чи іншого злочину, наслідком якого є смерть людини[1041] і, як правило, лише щодо окремих аспектів проблеми[1042], або без заглиблення у нюанси цієї проблеми[1043]. Окремі автори взагалі не зачіпали проблему розмежування досліджуваних ними складів злочинів[1044].

Проте, ніхто з авторів не досліджував їх як систему, не намагався побудувати чітку схему взаємозв'язків між ними, що визначають співвідношення між відповідними складами злочинів, та між нормами, що їх містять. Постановка питання про системність кримінально-правового захисту людини за новим кримінальним кодексом України здійснювалася В.К. Грищуком. Проте, цей вчений розглядав проблему лише щодо узгодженості термінів, котрими в законі позначений потерпілий від «злочинів проти особи»[1045]. Однак, загальновідомо, що саме системний підхід, як найбільш ефективний, є пріоритетним у дослідженні системних явищ, яким є право[1046]. Система норм, що охороняють особисті блага людини, була окреслена С.Д. Шапченком у одному з українських підручників з Особливої частини кримінального права України[1047]. Озброївшись виділеними С.Д. Шапченком критеріями, С.Д. Бережний запропонував умисні вбивства поділити на дві групи: 1) умисні вбивства, передбачені у розділі ІІ Особливої частини КК; 2) умисні вбивства, передбачені у інших розділах[1048]. Проблему розмежування злочинів проти життя і здоров’я особи та проти громадської безпеки розглядав В.П. Тихий[1049]. Проте співвідношення названих груп складів злочинів, розглянуте цим вченим, — лише одна з ланок у системі складів злочинів, що мають наслідком смерть людини.

Пропагуючи, введення в науковий оборот не вживаного раніше у кримінальному праві поняття «асоціація кримінально-правових норм», саме як асоціацію норм про вбивство розглядала відповідну категорію злочинів Г.З. Яремко, включивши в це об’єднання кримінально-правових норм норми не про всі злочини, що мають наслідком смерть людини, а лише умисні, ті, де відповідні правовідносини є єдиним для них безпосереднім об’єктом[1050], тобто лише тими відносинами, які даними злочинами завжди порушуються чи ставляться в небезпеку порушення.

Проте, наявність спільної ознаки — суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті людини робить необхідним розмежування не лише складів злочинів, суб’єктивна сторона яких характеризується умисною формою вини. Незалежно від того, до якої з висловлених у кримінально-правовій літературі позицій пристати: чи про те, що встановлення законодавцем різної відповідальності за умисні і неумисні злочини не є диференціацією кримінальної відповідальності[1051], чи, до протилежної, згідно з якою, відповідальність за деякі злочини в кримінальному законі диференціюється залежно від того, з якою формою вини вчинено діяння[1052], розмежування складів злочинів з умисною та з необережною формами вини уникнути не вдасться.

Сукупність злочинів, що заподіюють смерть людині, досліджував російський вчений С.В. Бородін. Цей автор виділив чотири групи таких злочинів. Перша — це злочини, які кримінальний закон ідентифікує як вбивство або необережне заподіяння смерті (ст. ст. 105–109 КК РФ). Друга група злочинів, що належать, за термінологією С.В. Бородіна, до вбивства як роду смерті, включає злочини, що полягають у заподіянні смерті людині, особливе службове чи суспільне становище якої різко збільшує суспільну небезпеку вчиненого, і посягають одночасно на інші об’єкти, котрі вважаються не менш важливими, ніж життя людини. До третьої групи вчений відносить умисні діяння, не спрямовані на позбавлення людини життя, але такі, що призводять внаслідок необережності суб’єкта до такого результату. Четверту групу «вбивств як роду смерті» становлять ті злочини, у яких смерть заподіюється в результаті діяння, пов’язаного з порушенням яких-небудь спеціальних правил чи заборон[1053]. Запропонована автором система злочинів, що охоплюється поняттям «вбивство як рід смерті» включає всі злочини, котрі мають своїм наслідком смерть людини. Проте, класифікація цих злочинів, проведена С.В. Бородіним всупереч правилам класифікації понять, за незрозумілим і точно не єдиним для всієї системи критерієм. Цей автор зосередив свою увагу на критеріях, за якими можна правильно встановити і оцінити фактичні обставини справи[1054], що безумовно має значення для розмежування відповідних злочинів в ході кримінально-правової кваліфікації вчиненого. Він не акцентував своє дослідження на типах співвідношення складів злочинів, що включають смерть особи як суспільно небезпечний наслідок, неврахування яких призвело до того, сформулював ним рекомендації суперечать принципам кримінально-правової кваліфікації[1055].

Г.Н. Борзенков у межах системи злочинів проти життя розглядав лише ті з них, у яких життя людини є єдиним безпосереднім об'єктом. Він тільки згадав, що у главі 16 КК РФ є також злочини, у складі яких життя передбачене лише як факультативний об’єкт, що відіграє роль кваліфікуючої ознаки. Цей автор також навів приблизний перелік статей, що містяться у інших главах Особливої частини КК РФ, котрі передбачають відповідальність за злочини, кваліфікуючою ознакою яких є заподіяння смерті з необережності. Також цей вчений констатував факт наявності статей у КК РФ, в яких говориться про посягання на життя[1056]. Про співвідношення складів злочинів, спільною ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини, у праці Г.Н. Борзенкова не йшлося, крім співвідношення та поєднання окремих кваліфікуючих ознак вбивства[1057] та вказівки про те, що ч. 2 ст. 109 КК РФ «заподіяння смерті з необережності внаслідок неналежного виконання особою своїх професійних обов’язків» не застосовується, якщо заподіяння смерті з необережності внаслідок порушення спеціальних правил передбачено іншими статтями КК[1058].

О.В. Гороховська, як вона сама зазначала, «аналізує критерії відмежування вбивства через необережність від таких діянь: умисного вбивства, умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, необережного тяжкого тілесного ушкодження, правомірного ризику, позбавлення життя внаслідок порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, службової недбалості та випадкового заподіяння смерті». Такими критеріями вона називає фактичні обставини справи, на підставі аналізу яких можна встановити наявність у вчиненому тих чи інших ознак складу злочину[1059]. Оскільки умисне вбивство від вбивства через необережність відрізняється лише за однією ознакою — формою вини, а її можна встановити лише дослідивши фактичні обставини справи, то О.В. Гороховська всю свою увагу в роботі й зосередила на тому як на практиці можна виявити наявність тієї чи іншої форми вини, що, безумовно, є дуже важливим і складним для практики. Проте розмежування злочинів не зводиться лише до дослідження фактичних обставин справи й не вичерпується лише ним.

Багато уваги розмежуванню досліджуваних злочинів приділяє О.П. Литвин. Проте, міркування цього автора з приводу співвідношення відповідних складів злочинів, об'єктів конкуренції у кримінально-правовій кваліфікації й запропоновані ним висновки не узгоджуються з теорією кримінального права, теорією кримінально-правової кваліфікації, а часом суперечать елементарній логіці[1060].

Тому потрібно дослідити розмежування складів злочинів, спільною ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини, під кутом зору їх системності; виявлення закономірностей, що характеризують співвідношення всіх чи більшості таких складів злочинів; виявлення особливостей, властивих для співвідношення лише окремих таких складів злочинів.

Перш за все, потрібно дослідити те, що об’єднує ці склади злочинів, й відповідно породжує потребу в їхньому розмежуванні — спільні ознаки.

Як було задекларовано вище, критерієм об’єднання відповідних складів злочинів у одну групу стало те, що ознакою кожного з них є суспільно небезпечні наслідки, що полягають у смерті людини. Як пише В.О. Навроцький, характер заподіяної шкоди є одним з найпоширеніших критеріїв, за якими формується версія кримінально-правової кваліфікації[1061]. Позначення суспільно небезпечного наслідку у вигляді смерті людини у різних статтях Особливої частини КК України характеризується розмаїттям термінів: смерть (ч. 1 ст. 115), смерть пацієнта (ч. 1 ст. 141), «смерть потерпілого(ої)» (ч. 2 ст. 134; ч. 3 ст. 136 КК; ч. 2 ст. 286; ст. 287; ст. 288; ч. 3 ст. 314; ч. 2 ст. 414), «смерть неповнолітнього» (ч. 2 ст. 137), «смерть хворого» (ч. 2 ст. 139 КК), «смерть особи» (ч. 3 ст. 135; ч. 2 ст. 381), вбивство (ст. 116; 117; 118; 119; ст. 348; ст. 379; ст. 400; ч. 4 ст. 404; ч. 2 ст. 438; ст. 443), «самогубство» (ч. 1 ст. 120), «загибель людей» (ч. 3 ст. 110; ч. 3 ст. 161; ч. 2 ст. 194; ст. 196; ст. 236; ст. 237; ч. 2 ст. 238; ч. 3 ст. 2391; ч. 2 ст. 240; ч. 2 ст. 241; ч. 2 ст. 242; ч. 2 ст. 243; ч. 2 ст. 245; ч. 5 ст. 260; ст. 264; ч. 3 ст. 265; ч. 3 ст. 2651; ч. 2 ст. 267; ч. 2 ст. 270; ч. 2 ст. 271; ч. 2 ст. 272; ч. 2 ст. 273; ч. 2 ст. 274; ч. 2 ст. 275; ч. 3 ст. 276; ч. 3 ст. 277; ч. 3 ст. 278; ч. 3 ст. 279; ч. 3 ст. 280; ч. 3 ст. 281; ч. 3 ст. 282; ч. 2 ст. 283; ст. 291; ч. 3 ст. 292; ч. 2 ст. 294; ч. 2 ст. 326; ч. 2 ст. 347; ч. 2 ст. 351; ч. 2 ст. 378; ч. 2 ст. 399; ч. 2 ст. 412; ст. 439; ст. 446), «загибель кількох осіб» (ч. 3 ст. 286; ч. 2 ст. 415), «загибель потерпілого» (ч. 1 ст. 415 КК), «загибель людини» (ч. 3 ст. 258). Стосовно деяких складів злочинів смерть людини не названа прямо, а, як прийнято вважати, охоплюється такими категоріями суспільно небезпечних наслідків, як особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152; ч. 3 ст. 153)[1062], чи тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 147; ч. 2 ст. 364; ч. 2 ст. 365; ч. 2 ст. 366)[1063].

Проблемність такої законодавчої диференціації термінів достатньо повно показана В.О. Навроцьким[1064]. У кримінально-правовій літературі обґрунтовують й доцільність уніфікації термінологічного позначення суспільно небезпечних наслідків, що полягають у смерті однієї людини[1065].

Однією з ключових проблем для кваліфікації злочинів розглядуваної групи є встановлення змісту поняття «загибель людей», щодо якого у кримінальному праві немає одностайності. Пленум Верховного Суду України у своїх постановах послідовно роз'яснює, що під загибеллю людей потрібно розуміти смерть хоча б однієї особи[1066], що підтримується багатьма авторами[1067]. Такий підхід викликає обґрунтовані заперечення у кримінально-правовій літературі[1068]. Спираючись на лінгвістичний метод тлумачення права, автори доводять, що під загибеллю людей потрібно розуміти смерть, як мінімум двох осіб. Саме з такої позиції й буде у цій роботі аналізуватись співвідношення відповідних складів злочинів.

В.О. Навроцьким запропоновано можливий шлях законодавчого вирішення проблеми — «відмова законодавця від вказівки на наслідки, які полягають у заподіянні смерті одній чи кільком особам в диспозиціях статей КК, котрі передбачені іншими розділами Особливої частини (крім розділу «Злочини проти життя і здоров'я»). Тоді заподіяння смерті завжди буде кваліфікуватись за сукупністю з відповідними статтями розділу ІІ Особливої частини КК»[1069]. За існуючого у КК України стану речей цей вчений пропонує кваліфікувати діяння, що призвели до смерті однієї особи, за такими правилами: «якщо поряд з наслідками у вигляді загибелі людей в КК передбачені інші тяжкі наслідки, то заподіяння смерті одному потерпілому слід оцінювати як ці наслідки; коли диспозиція статті не передбачає заподіяння інших тяжких наслідків, то скоєне потрібно кваліфікувати за сукупністю зі статтями про умисне чи вчинене через необережність вбивство однієї особи»[1070].

Крім розглянутого вище, автори досліджень конкретних складів злочинів пропонують й інший варіант законодавчого вирішення проблеми: термін «загибель людей» замінити терміном «загибель людини або людей»[1071].

У тих випадках, де законодавець, хоч розмаїто, але прямо вказує у диспозиції статті на людську смерть, як конститутивну чи кваліфікуючу ознаку складу того чи іншого злочину, принаймні, не виникає сумніву щодо характеру заподіяної шкоди як суспільно небезпечного наслідку відповідного складу злочину. Що ж до терміну «тяжкі наслідки», яким позначається відповідна ознака складу злочину, що не має своєю альтернативою загибель людей, то така диспозиція статті Особливої частини КК не дає підстав вважати, що тяжкими наслідками охоплюється шкода у вигляді смерті людини, що детальніше буде обґрунтовано у наступному підрозділі.

У складах злочинів, конструкція яких поряд із тяжкими наслідками не включає загибель людей, або інше формулювання, яке б прямо вказувало на смерть кількох осіб, як наслідок відповідного злочину, якщо санкція цієї статті (частини статті) Особливої частини КК є менш суворою за санкцію відповідних частин статті про вбивство через необережність (ст. 119 КК України), тяжкі наслідки не включають шкоду такого характеру, як смерть. Відповідно, тяжкі наслідки і смерть особи в таких складах злочинів не є спільними ознаками. Саме за цими ознаками між відповідними складами злочинів не може виникнути співвідношення таких, що є суміжними, чи передбаченими конкуруючими нормами. Ознакою, яка, хоч частково, але збігається за змістом у складах вбивства через необережність (ст. 119 КК України) з одного боку, і незаконної лікувальної діяльності (ст. 138 КК України), чи неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України), є суспільно-небезпечне діяння. Наявність спільної ознаки у складах злочинів вимагає встановити тип співвідношення між ними. Порівняльний аналіз цих складів злочинів дає підстави для висновку, що у потенційно існуючому між ними співвідношенні таким, що передбачений нормою про ціле, є склад вбивства через необережність, а нормою про частину — неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником чи незаконної лікувальної діяльності. Виходячи з наведених аргументів, незаконна лікувальна діяльність, чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків, що спричинило смерть одного потерпілого (хворого) повинно кваліфікуватись як вбивство через необережність за ч. 1 ст. 119 КК України.

Першим критерієм, за яким класифікують злочини проти життя (вбивства), передбачені в розділі ІІ Особливої частини КК України, є форма вини[1072]. Роль форми вини в розмежуванні складів злочинів, у яких єдиним, основним чи додатковим безпосереднім об’єктом є життя людини, неоднакова стосовно різних складів злочинів. Для складів злочинів з однаковою формою вини вона є спільною ознакою. Водночас форма вини є розмежувальною ознакою між умисними і необережними злочинами, що заподіюють смерть людини.

Серед складів злочинів, поміщених до розділу ІІ Особливої частини КК, такими, суб’єктивна сторона котрих характеризується умислом, є лише «Умисне вбивство» (ч. 1 і 2 ст. 115 КК України), «Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання» (ст. 116 КК України), «Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини» (ст. 117 КК України), «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» (ст. 118 КК України).

Злочини, передбачені статтями інших розділів Особливої частини КК України, суб’єктивна сторона котрих характеризується умисним відношенням винного до заподіяння смерті, яке виступає ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину перелічені у ч. 5 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», як такі, що охоплюються поняттям «раніше вчинене умисне вбивство». До таких у цьому акті віднесено злочини, передбачені такими статтями КК України: 112 «Посягання на життя державного діяча», 348 «Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця», 379 «Посягання на життя судді, народного, засідателя чи присяжного», 400 «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги», ч. 4 ст. 404 «Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків», 443 «Посягання на життя представника іноземної держави» КК України. Проте наведений перелік не охоплює всіх злочинів, суб’єктивна сторона яких характеризується умисним ставленням до заподіяння смерті людині. Виходячи з аналізу сукупності об’єктивних і суб’єктивних ознак, не можливо заперечувати, що суб’єктивна сторона кваліфікованих видів злочинів: «Терористичний акт» (ч. 3 ст. 258 КК України), «Застосування зброї масового знищення» (ч. 2 ст. 439 КК України), чи основного складу злочину «Геноцид» (ст. 442 КК України) включає й умисне ставлення до наслідків у вигляді загибелі людей, але не виключає й необережної форми вини. Також диспозиція ч. 2 ст. 438 КК України «Порушення законів і звичаїв війни» містить пряму вказівку на умисний характер цього злочину, що полягає у заподіянні смерті іншій людині. Вказівка на мету спричинити загибель людей у ч. 2 ст. 265 КК України «Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами» по суті є вказівкою на вину у виді прямого умислу щодо загибелі людей — одного з альтернативних наслідків складу злочину, передбаченого ч. 3 ст 265 КК України. Така сама конструкція приводить до висновку про прямий умисел щодо загибелі людей у складі злочину, що міститься у ч. 3 ст. 2651 КК України «Незаконне виготовлення ядерного вибухового пристрою чи пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію».

Суб’єктивна сторона складів злочинів, передбачених усіма іншими статтями, як розділу ІІ, так і інших розділів Особливої частини КК України, які охоплюють наслідки у вигляді смерті, що виступають ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину, характеризується лише необережною формою вини. Відповідні положення можна зустріти у роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду, наприклад, щодо злочинів проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту цей орган дав роз’яснення, з якого випливає, що відповідальність за статтями 286–288, 415 КК України настає лише за необережної форми вини щодо заподіяння смерті чи шкоди здоров’ю. За наявності ж умисної форми вини щодо відповідних наслідків, дії винного пропонується кваліфікувати за статтями КК України, в яких встановлено відповідальність за умисні злочини проти життя та здоров’я особи[1073].

З’ясувавши проблемні питання визначення змісту такої спільної ознаки досліджуваної групи складів злочинів як смерть людини, та розподіливши їх за формами вини, потрібно перейти до встановлення типу співвідношення між відповідними складами злочинів та нормами, що їх закріплюють, оскільки для кожного з них існують відмінні правила кримінально-правової кваліфікації. Спершу встановимо тип співвідношення окремо: в межах групи умисних розглядуваних злочинів, та в межах групи, об’єднаної спільністю суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті людини та необережною формою вини щодо цих наслідків.

Як відомо, норми про основний та кваліфікований склади умисного вбивства співвідносяться як загальна і спеціальна. Відповідно, норми, що є спеціальними відносно норми про кваліфікований склад умисного вбивства, є спеціальними й щодо норми, що містить основний склад умисного вбивства Але ця залежність не справджується у оберненому порядку. Не щодо всіх норм, стосовно яких є загальною норма про основний склад умисного вбивства, загальною є й норма про кваліфікований склад умисного вбивства, що буде продемонстровано далі.

Норми про умисні склади злочинів, де життя особи є основним або єдиним додатковим безпосереднім об’єктом, співвідносяться із загальною нормою про умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК України), як спеціальні. В цьому випадку конкуренція є повною. Це норми про склади злочинів, що передбачені статтями: 112, ч. 2 ст. 115, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України та група норм про злочини, які прийнято називати умисними вбивствами з пом’якшуючими ознаками, що передбачені статтями: 116, 117, 118 КК України.

Окремо потрібно розглянути особливості співвідношення названих складів злочинів, де життя особи є єдиним додатковим безпосереднім об’єктом, із кваліфікованим складом умисного вбивства (ч. 2 ст. 115 КК України). Конкуренція норм про ці склади злочинів, як загальної і спеціальної є частковою. З боку складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, вона може мати місце лише в частині окремих кваліфікуючих ознак.

Так, ознаками, що визначають спеціальний характер норм про склади злочинів, що полягають в умисному заподіянні смерті іншій людині (ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України), у диспозиціях наведених статей Особливої частини КК України названо потерпілого, зокрема його правовий і соціальний статус, та мотив. Відповідно, загальною відносно цих спеціальних норм є норма про кваліфікований склад умисного вбивства лише в частині ознаки, закріпленої у п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України, що в більш загальних рисах вказує на правовий та соціальний статус потерпілого: «особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового обов’язку». У названих спеціальних нормах зміст такої ознаки, як потерпілий, більш конкретизований порівняно зі змістом відповідної ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі. А тому немає підстав заперечувати точку зору С.Д. Шапченка, як це робить В.В. Кудрявцев[1074], щодо того, що названі злочини є різновидами умисного вбивства, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України. Співвідношення аналізованих норм як спеціальної (ст. ст. 348, 379, ч. 4 ст. 404, 443 КК України) і загальної (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) розглядається у кримінально-правовій літературі як безсумнівне[1075]. Проте, таке співвідношення розглядуваних кримінально-правових норм не поширюється на п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України в частині такого потерпілого, як особа, яка виконує громадський обов’язок та її близькі родичі.

В частині тих кваліфікуючих ознак, що названі у п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, норма про кваліфікований склад умисного вбивства може конкурувати з кожною з вищеназваних норм, передбачених ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, як дві спеціальні з обтяжуючими ознаками. Ознаки, що визначають спеціальний характер кожної з потенційно конкурентних норм, хоч і характеризують різні якості вчиненого діяння, але є сумісними за змістом. З боку тих, що передбачені ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, це потерпілий та мотив вчинення злочину. З боку ж кваліфікованого складу умисного вбивства це ті ознаки, що названі у наведених в цьому абзаці роботи пунктах ч. 2 ст. 115 КК України. Ці ознаки можуть бути одночасно властиві одному й тому самому реально вчиненому діянню. Наприклад, близький родич працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України) водночас може бути малолітньою дитиною або жінкою, яка завідомо для винного перебуває у стані вагітності (п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України).

Виходячи із встановленого вище співвідношення, як потенційної конкуренції спеціальних норм з обтяжуючими ознаками, правила подолання якої відомі[1076], тобто пріоритет у застосуванні має норма із суворішою санкцією, безпідставною вважаю позицію Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації за сукупністю злочинів умисного вбивства осіб, які названі як потерпілі у ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України чи замаху на нього, вчиненого за наявності ще й інших обтяжуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК[1077]. З тих самих міркувань необґрунтованою вважаю пропозицію кваліфікувати діяння, спрямованого на позбавлення життя потерпілого, який має особливий правовий статус, за наявності інших кваліфікуючих ознак, передбачених у пунктах 2, 4–5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України за спеціальною нормою, яка передбачає відповідальність за посягання на життя такого потерпілого, а обставини посягання, передбачені в пунктах 2, 4–5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, враховувати при призначенні покарання винним особам[1078].

За потенційно існуючого між розглядуваними нормами різновиду конкуренції спеціальних норм між собою (як норм з обтяжуючими ознаками), пріоритет має норма, закріплена у відповідному пункті ч. 2 ст. 115 КК України, бо у неї суворіша санкція. До речі у формулі кримінально-правової кваліфікації повинен фігурувати ще й п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України.

В частині тих кваліфікуючих ознак, що названі у п.п. 6, 7, 10, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, норма про кваліфікований склад умисного вбивства і норми, що передбачають склади злочинів, закріплені у ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України можуть конкурувати як кілька спеціальних з обтяжуючими ознаками. Ознакою, що визначає спеціальний характер кожної з названих норм є мотив вчинення злочину.

Склади злочинів, закріплені у ч. 3 ст. 258 КК України та у ч. 2 ст. 439 КК України, де життя особи є не єдиним додатковим об’єктом, у потенційній конкуренції кримінально-правових норм можуть бути такими, що передбачені нормами про ціле, як стосовно норми про основний склад умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України), так і стосовно норми про кваліфікований склад цього злочину (п. 1 ч. 2 ст. 115; п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України). Суспільно небезпечні наслідки у цих складах злочинів охоплюють не лише шкоду життю, а й шкоду іншого характеру, що не належить до особистих благ людини. Суспільно небезпечні наслідки і потерпілий (індивідуально невизначене коло осіб) вказують на ширше, ніж в умисному вбивстві з обтяжуючими ознаками, коло об’єктів. Наприклад, терористичний акт, що призвів до загибелі людини можна відрізнити від умисного вбивства, вчиненого способом, небезпечним для життя багатьох осіб, за тим, що злочин, передбачений п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України спрямований на заподіяння шкоди конкретному потерпілому. Потерпілим же від злочину, передбаченого ч. 3 ст. 258 КК України, як вказується у літературі, є індивідуально невизначене коло осіб. «Ст. 258 КК під терористичним актом розуміє акт, що здійснюється згідно з тактикою не вибіркового насильства, — писав М.І. Хавронюк. Насильство щодо конкретних осіб, поєднане із залякуванням, кваліфікується як відповідний злочин проти життя та здоров’я особи, проти власності, проти правосуддя тощо»[1079].

Нормою про ціле стосовно основного і кваліфікованого складів умисного вбивства є й норма про геноцид (ч. 1 ст. 442 КК України). Умисне вбивство тут виступає способом вчинення геноциду.

Норма про умисне вбивство, є нормою про ціле відносно норм, котрі встановлюють відповідальність за діяння, котрі в окремих випадках можуть бути способами умисного вбивства (наприклад, вилучення у людини її органів для трансплантації). Г.В. Чеботарьова вважає, що у випадках коли, переконавшись у неможливості законного вилучення органа, частини органа або тканини в умовах стаціонару спеціалізованого лікувального закладу, винний приймає рішення про безпосереднє вилучення необхідного трансплантанта з тіла потерпілого, який неминуче тягне смерть останнього (наприклад, вилучення серця), або про вбивство особи для наступного видалення певних фрагментів його організму, вчинене повинно кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 і ч. 2 ст. 143 КК України[1080]. Тобто Г.В. Чеботарьова запропонувала однакову кваліфікацію для двох юридично не тотожних ситуацій. У першому випадку, вчиняється умисне вбивство шляхом вилучення у людини її органа. Спосіб вчинення злочину не має значення для кваліфікації умисного вбивства, за винятків тих випадків, коли застосований спосіб передбачений в законі, як кваліфікуюча ознака. Тому перша ситуація становить собою одиничний злочин — умисне вбивство. Якщо воно вчинено з метою продажу вилученого трансплантата, тоді, відповідно з роз'ясненнями, даними у ч. 2 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» № 2 від 7 лютого 2003 р., вчинене кваліфікується за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство з корисливих мотивів. Кваліфікація вчиненого за сукупністю: ще й за нормою, яка передбачає спосіб, котрим було вчинене вбивство, буде порушенням принципу non bis in idem. Друга, описана Г.В. Чеботарьовою ситуація також за наявності усіх необхідних ознак може розглядатися, як умисне вбивство з корисливих мотивів. Наступне ж вилучення у померлого органів не може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 143 КК України. Адже у цій нормі йдеться про вилучення органів у людини, а не у трупа. Тому й для цього випадку запропонована Г.В. Чеботарьовою кваліфікація є неправильною. При цьому не має значення, що діяння розпочиналось як вилучення органів, а закінчилося як умисне вбивство. Це приклад трансформації умислу винної особи, за якого до уваги повинно братися останнє за весь час вчинення злочину суб’єктивне ставлення винного. А це був умисел на вбивство. Незаконне ж вилучення органу у мертвої людини повинно кваліфікуватись за ч. 1 ст. 143 КК України.

Що стосується співвідношення один з одним складів злочинів, що містяться у ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, то вони є суміжними складами злочинів. У більшості випадків законодавство України містить перепони для суміщення однією особою правового статусу, який характеризує кожного з потерпілих у названих складах злочинів. Наприклад, одна й та сама особа не може поєднувати звання Президента України, який названий серед потерпілих у складі посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК України) і представника іноземної держави, посягання на життя якого карається за ст. 443 КК України. Правовий статус потерпілого є розмежувальною ознакою у названих складах злочинів. Ще однією розмежувальною ознакою аналізованих складів злочинів є мотив вчинення злочину — злочин вчиняється у зв'язку з відповідною професійною діяльністю потерпілого. І навіть у тих окремих випадках, коли правовий статус потерпілого виступає спільною ознакою наведених складів злочинів, наприклад, Генеральний прокурор України (ст. 112 КК України) і працівник правоохоронного органу (ст. 348 КК України); голова чи суддя Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України (ст. 112 КК України) і суддя (ст. 379 КК України), розмежування можливе за мотивом вчинення злочину. Посягання на життя названих потерпілих, передбачене ст. 112 КК України, вчиняється у зв’язку з їх державною діяльністю. Посягання на життя працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України) вчиняється у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків; посягання на життя судді (ст. 379 КК України) вчиняється у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Саме несумісність змісту ознак, за якими відрізняються ці склади злочинів, дає підстави вважати ці ознаки розмежувальними, а склади злочинів відносити до суміжних.

У судовій практиці також трапляється, що у кримінально-правовій кваліфікації вчиненого відображений саме такий підхід. Так, вироком Тернопільського обласного суду від 3 лютого 2000 р.[1081] громадянин П. був засуджений за ст. 1901; ч. 1 ст. 222 КК України 1960 р. за те, що, будучи незадоволеним винесенням обвинувального вироку його сину, наздогнав суддю, котра головувала у судовому засіданні, у приміщенні Галицького районного суду м. Львова, де із помсти в зв'язку з виконанням потерпілою службових обов'язків судді здійснив прицільний постріл з близької відстані в голову потерпілої. Смерть потерпілої не настала в зв'язку зі своєчасним і професійним наданням медичної допомоги. Кваліфікація вчиненого за ст. 1901 КК України 1960 р. є правильною з огляду на те, що, на момент вчинення розглядуваного злочину, у ст. 1901 КК України 1960 р. «Посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з охороною громадського порядку», на відміну від первісної її редакції, серед потерпілих був названий і суддя.

Умисні вбивства з пом’якшуючими ознаками (ст. ст. 116, 117, 118 КК України) і умисні вбивства з обтяжуючими ознаками (ч. 2 ст. 115 КК України) є складами злочинів, що передбачені нормами, які можуть конкурувати як спеціальні, одна з яких містить склад злочину з пом’якшуючими ознаками, інша — з обтяжуючими. Правило подолання цього виду конкуренції продемонстроване, наприклад, у абз. 3 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р., де сказано: «Умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК) або матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117 КК), або при перевищенні меж необхідної оборони чи в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК), кваліфікується тільки за цими статтями КК, навіть якщо воно мало ознаки особливої жорстокості». Тим не менше суди допускають помилки у кваліфікації, за наявності розглядуваного різновиду конкуренції кримінально-правових норм. «Вбивство двох осіб при перевищенні меж необхідної оборони невірно кваліфіковано за п «г» ст. 93 КК України 1960 р. «Умисне вбивство при обтяжуючих обставинах», — вказано в ухвалі судової колегії Верховного Суду України від 23 травня 1989 р.[1082]. Щоправда, з огляду на зміни, котрі відбулися у регулюванні інституту необхідної оборони у кримінальному праві відповідно до Закону України від 26 січня 1993 р., після вступу цього закону в силу й кваліфікація дій Г., котра дана Верховним Судом України у цій справі, як умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, за ст. 97 КК України 1960 р. була б неправильною. Адже, відповідно до ч. 3 ст. 15 КК України 1960 р., «не є злочином застосування зброї, або будь-яких інших засобів чи предметів, незалежно від наслідків, якщо воно здійснено для захисту від… нападу групи осіб». Вчинене, відповідно до уявлень, які ґрунтуються на положеннях чинного законодавства повинно було б бути визнане правомірною необхідною обороною.

Потенційною конкуренцією спеціальних норм, але з пом’якшуючими ознаками, прийнято вважати співвідношення між нормами, закріпленими у ст. 116 КК України «Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання» і у ст. 118 КК України «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця». Бачення цих норм як таких, що передбачені потенційно конкуруючими, як дві спеціальні, нормами продемонстрував і Верховний Суд України, сформулювавши правило подолання конкуренції між ними, котре відповідає типовому правилу подолання конкуренції кількох спеціальних норм, кожна з яких є нормою з пом’якшуючими ознаками[1083]. У кримінально-правовій літературі також стверджують про наявність конкуренції між вказаними нормами[1084] і необхідність віддавати перевагу у кваліфікації ст. 118 КК України над ст. 116 КК України у випадку наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 118 КК України та ст. 116 КК України[1085]. Піддавшись усталеному підходу, автор цих рядків також за інерцією підтримувала точку зору про співвідношення вказаних норм як кількох спеціальних. Але відповідно до ч. 4 ст. 36 КК України виникнення стану сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням, унеможливлює визнання заподіяної особою шкоди перевищенням меж необхідної оборони. Конкуренція відповідних норм неможлива. Оскільки, якщо виникає ситуація, що передбачена одразу обидвома цими нормами, вчинене, на підставі ч. 4 ст. 36 КК України не є злочином.

Проте, у судовій практиці дилема розмежування умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання і умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони в більшості випадків навіть не постає. Справжнім лихом є беззаконня, обумовлене тим, що суди не відрізняють правомірне заподіяння шкоди у стані необхідної оборони від злочинного діяння. Відповідні законодавчі положення, витоками яких є ще древньоримські правила, зокрема: ignoscitur ei qui sanguinem suum qualiter redemptum voluit [той підлягає виправданню, хто захищає власне життя] ніяк не можуть засвоїти українські судді. Вивчення судової практики України в цій частині показує, що в усіх випадках, коли, перебуваючи у ситуації правомірної необхідної оборони, особа, яка захищалась, заподіювала смерть нападнику, вчинене нею діяння було кваліфіковане судами України, в кращому випадку, як «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» за ст. 118 чинного КК України чи відповідною їй статтею КК України 1960 р.[1086], або, що ще гірше, як «Умисне вбивство» за ч. 1 ст. 115 КК України[1087], незалежно від цінності блага, на яке було вчинено суспільно небезпечне посягання і щодо якого застосовувалась необхідна оборона. Право на необхідну оборону нарівні з правом на життя відносять до природних прав людини[1088]. У ч. 2 ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. сказано: «Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили: а) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства;…».

В.М. Бурдін, проаналізувавши обвинувальні вироки у справах, з матеріалів яких вбачалось, що засуджена особа перебувала в стані необхідної оборони, звернув увагу на те, що суди з незрозумілих причин проігнорували стан необхідної оборони як обставину, що виключає злочинність діяння[1089]. Воістину, як казали древні римляни: ignorantia judisia est calamitas innocentis [невігластво судді є лихом для невинного].

Склад злочину, закріплений у ст. 117 КК України є суміжним відносно тих, котрі називають привілейованими складами умисного вбивства. Адже не може новонароджена дитина бути особою, яка протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою викликала у винного стан сильного душевного хвилювання, чи особою, проти діяння якої у іншої особи виникає право на необхідну оборону.

Визначивши типи співвідношення у групі складів злочинів, спільними ознаками яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини і умисна форма вини, що характеризує ставлення до цих наслідків, потрібно перейти до встановлення співвідношення в межах групи необережних злочинів, що заподіюють смерть людині.

Спеціальними відносно загальної норми про вбивство через необережність (ст. 119 КК України) є норми, де у складах закріплених у них злочинів життя особи виступає додатковим об’єктом: єдиним або в альтернативі з іншими особистими благами людини (здоров’ям…). Для цих складів злочинів властивою є однакова (необережна) форма вини, що характеризує суб’єктивне ставлення до всіх альтернативних наслідків. Це має місце, як у тих випадках, коли смерть як обов’язкова ознака складу злочину у диспозиції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК названа прямо, так і тоді, коли вона охоплюється поняттями «інші тяжкі наслідки», «особливо тяжкі наслідки», що є можливим за умови, що санкція цієї статті (частини статті) Особливої частини КК є суворішою за санкцію відповідних частин статті про вбивство через необережність (ст. 119 КК України). Це склади злочинів, передбачені статтями розділу ІІ Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 134; ч. 3 ст. 135; ч. 3 ст. 136; ч. 2 ст. 139; ч. 1 ст. 141) та інших розділів Особливої частини КК України, наприклад: «Злочини проти волі, честі та гідності особи» (ч. 3 ст. 146; ч. 2 ст. 147; ч. 3 ст. 149), «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» (ч. 2 ст. 286; ст. 287; ст. 288), «Злочини проти безпеки виробництва» (ч. 2 ст. 271; ч. 2 ст. 272; ч. 2 ст. 273; ч. 2 ст. 274; ч. 2 ст. 275). Ознаками, що визначають спеціальний характер, наприклад, норми зафіксованої в ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці» цілком обґрунтовано в кримінально-правовій літературі називають ознаки потерпілого, суб’єкта[1090], і, на мій погляд, не обґрунтовано — ознаки суб’єктивної сторони[1091]. Адже необережна форма вини як раз і є спільною ознакою злочинів, передбачених ст. 119 КК України (загальна норма) і ст. 271 КК України (спеціальна норма).

Проте, не можна погодитись з В.К. Грищуком, який розглядає склади злочинів, «в яких одним із наслідків суспільно небезпечного діяння суб’єкта є заподіяння смерті потерпілому (потерпілим) через необережність», лише як такі, що передбачені нормами, що є «спеціальними щодо норм, які містяться в ст. 119 КК України». Принаймні, про можливість інших типів співвідношення між розглядуваними нормами цей вчений не пише[1092]. Порівняння ж характеру співвідношення норм про відповідні склади злочинів, їхніх спільних та відмінних за змістом ознак дає підстави для висновку про наявність й іншого співвідношення між цими складами злочинів та нормами, що їх містять.

Так, норма про вбивство через необережність (ст. 119 КК України) є нормою про частину відносно норми про умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України).

Норми, що містять склади злочинів, де життя особи є одним з альтернативних додаткових безпосередніх об’єктів поряд з іншими суспільними відносинами, що формуються довкола блага, яке не є особистим благом людини, є нормами про ціле відносно норми про вбивство через необережність. Наприклад, злочини проти довкілля (ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243 КК України).

Наявність усіх спільних ознак, крім однієї — форми вини, обумовлює потребу визначити, яке співвідношення існує між основним складом умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України) та складом вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України). Власне, ця пара складів злочинів є класичним прикладом[1093] суміжних складів злочинів. Розмежувальною ознакою між ними є форма вини. Умисел і необережність — поняття, що перебувають у логічному співвідношенні диз’юнкції. Їхнє співвідношення має взаємовиключний характер. Вони не можуть одночасно характеризувати суб’єктивну сторону одного й того ж злочину — вчиненого в один час одним суб’єктом щодо одного й того самого потерпілого. Конкретне, вчинене у реальній дійсності посягання ніколи не може одночасно характеризуватись обома такими ознаками. Проте, одним діянням можна заподіяти смерть двом особам, до смерті однієї з яких ставлячись умисно, а іншої — необережно. Тому ідеальна сукупність таких злочинів — можлива. Але це буде вже не один, а два різних злочини.

Суміжними зі складом умисного вбивства є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними відносно загальної норми про вбивство через необережність, а також тими, у співвідношенні з якими норма про вбивство через необережність є нормою про частину. Також суміжними зі складом вбивства через необережність є всі склади злочинів, у співвідношенні з якими склад умисного вбивства є таким, що передбачений загальною нормою, чи нормою про частину[1094]. Суміжними відносно складів злочинів, передбачених нормами, що конкурують з нормою про вбивство через необережність, є склади злочинів, що містяться у нормах, конкуруючих з нормою про основний склад умисного вбивства. Розмежувальною ознакою у цих випадках є також форма вини. Логічним продовженням сказаного є висновок про те, що якщо під час встановлення фактичних обставин справи буде доведена наявність умислу на заподіяння смерті людині, то у версію кримінально-правової кваліфікації склади злочинів, для яких властивим є необережне ставлення винного до наслідків у вигляді смерті людини, включатись не повинні. Суперечливий підхід з приводу розмежування умисних і необережних злочинів, що мають своїм наслідком смерть людини, демонструє С.В. Бородін. Розглядаючи розмежування умисного вбивства від окремих транспортних злочинів, цей вчений вказував, що якщо встановлено, що заподіяння смерті охоплювалося умислом винного, то його дії повинні оцінюватись як вбивство як з прямим, так і з непрямим умислом. За наявності прямого умислу транспортні засоби можуть виступати й, відповідно, повинні визнаватись знаряддям вчинення злочину[1095]. Наведені міркування цього автора відповідають принципам кримінально-правової кваліфікації. Пропозиції ж кваліфікувати за сукупністю статей про один зі злочинів проти безпеки виробництва і умисне вбивство діянь, що охоплюються об’єктивною стороною злочинів проти безпеки виробництва, які були вчинені з метою вбивства[1096], не узгоджуються з принципами кримінально-правової кваліфікації. Зокрема, їх реалізація призведе до порушення принципу «non bis in idem». Безпека виробництва є різновидом громадської безпеки — відносин, які спрямовані на забезпечення загальної безпеки. Ознаки потерпілого у цих складах злочинів не пов’язані з індивідуальними характеристиками конкретної особи. Як зауважив В.П. Тихий, «на відміну від злочинів проти життя та здоров’я особи, які посягають на конкретних (як правило, індивідуально визначених) осіб, злочини проти громадської безпеки є злочинами проти суспільства, вони посягають на загальну безпеку, безпеку життя і здоров’я невизначеного кола осіб…»[1097]. Тому, якщо особа, маючи умисел на вбивство конкретної людини, вчиняє його шляхом порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва чи інший різновид громадської безпеки і це порушення створювало небезпеку для життя інших — сторонніх щодо конфлікту осіб, то вчинене має кваліфікуватись за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене способом небезпечним для життя багатьох осіб. Якщо сторонні особи при цьому загинули, то ще й за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Також суміжним зі складами вбивства через необережність (ст. 119 КК України) та умисного вбивства (ст. 115 КК України) є склад доведення до самогубства (ст. 120 КК України). Слід погодитись з Н.М. Ярмиш, що крім наслідків у вигляді смерті людини спільною ознакою цих складів злочинів є відповідно: необережна чи умисна форма вини[1098]. Розмежувальною — суспільно небезпечне діяння. На відміну від вбивства, діяння у складі доведення до самогубства не є тим, що безпосередньо заподіює смерть людині.

Як уже було сказано вище, доцільність виявлення типу співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки, полягає в тому, що він визначає вибір правил кваліфікації, котрі застосовуються для кримінально-правової оцінки вчиненого.

Подолання конкуренції кримінально-правових норм незалежно від конкретного випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити, відбувається за правилом: пріоритет має спеціальна норма над загальною, і норма про «ціле» над нормою про «частину». Правила подолання конкуренції кількох спеціальних норм встановлені залежно від різновиду такої конкуренції[1099].

Як уже зазначалось вище, у цій праці, наперед встановлених пріоритетів між нормами, що передбачають суміжні склади злочинів, не існує. Яка з цих норм буде застосовуватися, вирішується у кожному конкретному випадку правозастосування залежно від того, наявність якої з розмежувальних ознак буде констатована в цьому випадку. Особливого значення тут набуває оцінка фактичних обставин справи, аналіз яких і дасть змогу дійти правильного висновку про те, якою з форм вини характеризувалось вчинене діяння. Критерії і способи виявлення того, яка з форм вини мала місце в кожному випадку заподіяння смерті, достатньо повно проаналізовані у кримінально-правовій літературі[1100] [12, с. 312–332; 13, с. 194–206; 14, с. 106–121; 15, с. 44; 16, с. 1618]. Тому немає потреби на них зупинятись у цій роботі.

Розмежування таких суміжних складів злочинів як умисне вбивство і вбивство через необережність не становить жодних теоретичних труднощів. Зміст їхніх розмежувальних ознак загальновідомий. Це дало підстави окремим авторам стверджувати, що розмежування умисного вбивства і вбивства через необережність не становить жодних труднощів[1101]. Інші вчені справедливо констатують наявність у практиці правозастосування великої кількості помилок, пов’язаних саме з встановленням форми вини у тому чи іншому випадку заподіяння смерті особі[1102]. Власні емпіричні дослідження автора цих рядків підтверджують це. Здійснене автором цих рядків узагальнення матеріалів судової практики показує, що у 95 % випадків, коли винний діяв з неконкретизованим непрямим умислом, у разі настання смерті потерпілого, вчинене кваліфікувалось судами неправильно: або як вбивство через необережність[1103], або як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого[1104]. В багатьох з цих випадків мала місце неправильна перекваліфікація судом правильної кваліфікації, здійсненої органами досудового слідства[1105]. Так, в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 9 грудня 2008 р. зазначено: «Так, сам засуджений Особа_1 пояснював у судовому засіданні, що коли потерпілий лежав на підлозі, небезпеки його життю не було, але він спонтанно наносив потерпілому удари, оскільки відчував до нього злість, про наслідки нанесених ударів не задумувався, бив його, щоб нанести тілесні ушкодження»[1106]. Наведене є класичним прикладом вчинення діяння з непрямим неконкретизованим умислом. Неправильне розмежування складів злочинів, що обумовлене ігноруванням такого відомого теорії кримінального права виду умислу, як неконкретизований, який може бути як прямим, так і непрямим, має місце і в практиці суду касаційної інстанції, що призводило до перегляду справ Верховним Судом України в порядку ст. 40012 КПК України[1107]. Складно погодитись з позицією судів усіх інстанцій[1108] в тому, що троє підсудних (Особа_6, Особа_7, Особа_8), наносячи потерпілому удари, ногами у взутті в голову, по тулубу такої сили, що це спричинило, як сказано у вироку: «закриту черепно-мозкову травму, забій головного мозку, крововиливу в сіру та білу речовину головного мозку, під м'які мозкові оболонки, в стовбурово-мозочковий намет та мозочок, крововиливи в м'які покриви голови правої лобно-скроневої та лівої скроневої областей, рани потиличної області, перелом кісток носа, синці в області підборіддя зліва, виличної області зліва, повік очей, біля лівого вуха, в куті нижньої щелепи зліва, закриту травму грудної клітини, з наявністю прямого перелому тіла грудини в області 3-го ребра, непрямих переломів 3–6 ребер справа та зліва по середньо-ключичиній лінії, 7-10 ребер зліва по передньо-пахвовій лінії з наявністю крововиливів в м'які тканини навколо переломів, закритої травми шиї з наявністю садна по боковій поверхні шиї зліва в середній третині, переломів великих ріжків під’язикової кістки, великих ріжків та в області кута щитоподібного хряща з наявністю крововиливів в навколишніх м'яких тканинах, синця правого плеча, саден в області правого колінного суглоба, правого плеча, які виникли від дії тупих предметів та відносяться категорії тяжких тупих ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого Особа_9», з необережністю ставились до настання смерті потерпілого. Заподіяння смерті, можливо й не було головною ціллю побиття потерпілого засудженими. Але, безперечно настання цього виду фізичної шкоди людині охоплювалось і інтелектуальною, і вольовою складовими непрямого умислу. Передбачення ж та свідоме припущення настання будь-якого виду фізичної шкоди людині вказує на неконкретизований характер умислу.

В контексті розглядуваної проблеми одіозною є кваліфікація судом як умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, завдання удару ножем у шию (життєво важливий орган!), в результаті чого було поранено ліву бокову поверхню шиї з ушкодженням внутрішньої яремної вени, підключичної вени та підключичної артерії[1109]; або у іншій справі — як умисного тяжкого тілесного ушкодження, заподіяння винним Х. ножового поранення потерпілому, яке спричинило, як сказано у висновку судово-медичної експертизи, «рану на передній поверхні грудної клітки справа в 4-му підребер'ї по середній ключичній лінії, яка проникає в плевральну порожнину з наявністю правобічного гемопневмотораксу, яка утворилась від удару колючо-ріжучого предмета…, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння»[1110]. А вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2011 р. кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України дії Особа_1, який «у стані алкогольного сп'яніння з особистої неприязні під час сварки умисно завдав численні удари руками, ногами, стільцем та обухом сокири по різних частинах тіла Особа_2, що спричинили тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла у лікарні»[1111]. Також за ч. 2 ст. 121 КК України Компанійський районний суд Кіровоградської області у вироку від 21 квітня 2011 р., який був залишений без змін як судом апеляційної, так і судом касаційної інстанції, кваліфікував дії Особа_1.1., який «завдав Особа_4, яка лежала на землі не менше одинадцяти ударів по голові та тулубу ногами, взутими у важке зимове взуття». «Особа_4 померла від субарахноїдального крововиливу, внутрішньочерепної травми, які виникли внаслідок заподіяння ударів по голові»[1112].

Наведені приклади кримінально-правової валіфікації суперечать рекомендаціям, викладеним у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» про необхідність враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, вирішуючи питання про умисел.

Ігнорування можливості вчинення злочинів з непрямим неконкретизованим умислом виявляється не лише у розмежуванні умисного вбивства і вбивства через необережність. Так, погоджуючись, що «спроби довести можливість вчинення злочину, передбаченого ст. 286 КК України, з непрямим умислом ніколи не мали успіху в теорії кримінального права», Є. Полянський цілком слушно зауважує, що у деяких конкретних випадках суб’єктивне ставлення винних виходить за межі необережної форми вини. Спричинення смерті іншій особі внаслідок грубого порушення правил дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, і в діях якої вбачається вина у формі непрямого умислу, названий автор пропонує кваліфікувати за ст. 115 КК України[1113].

Мною виявлено лише поодинокі випадки, коли суди всіх інстанцій за наявності у вчиненому непрямого неконкретизованого умислу правильно кваліфікували вчинене як умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України[1114]. Також правильною є кваліфікація заподіяння тяжкого тілесного ушкодження за наявності неконкретизованого умислу здійснена Галицьким районним судом м. Львова[1115].

У судовій практиці мають місце й протилежні ситуації, коли судами оцінюються як умисні випадки заподіяння смерті через необережність. Незаконним і жахливо несправедливим є засудження громадянки Р.М. за ч. 1 ст. 115 КК України. В цьому випадку як умисне вбивство суд оцінив нанесення потерпілому трьох ударів ножем у праву ногу, один з яких був спрямований у верхню частину стегна, яким була поранена стегнова вена. В результаті цього поранення виникла об'ємна зовнішня кровотеча, яка призвела до гострої втрати крові, внаслідок якої потерпілий помер[1116]. Прикметно, що засуджена особа не мала медичної освіти, й відповідно не володіла дуже вже специфічними знаннями про розташування і роль в організмі людини великої стегнової вени. Принаймні, у справі не доведено протилежне. А тому, на мою думку, суд безпідставно оцінив діяння засудженої, як вчинене умисно. А саме страшне в цьому засудженні є те, що аналіз матеріалів справи дає підстави для висновку, що засуджена особа діяла у стані необхідної оборони, не перевищивши її межі.

Так само неадекватна оцінка фактичних обставин справи, що характеризують форму вини вчиненого злочину, призвела суд до неправильної кваліфікації дій В. — винного у смерті композитора Ігоря Білозора як умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за ч. 3 ст. 101 КК України 1960 р. Неправильність кримінально-правової кваліфікації діянь засуджених у цій справі у всьому комплексі її аспектів проаналізував В.О. Навроцький[1117]. Така позиція суду, який розглядав справу, є дивною з огляду на те, що позиція Верховного Суду України про те, що не можна розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав таких наслідків, закріплена не лише у п. 26 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, а й відображена в опублікованих на момент постановлення згаданого вироку матеріалах практики Верховного Суду України щодо юридично тотожних до розглянутої справ[1118]. Таку саму правову позицію Верховний Суд України транслює й зараз[1119].

Системний підхід до аналізу складів злочинів, ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини, показує, що можливим є вироблення алгоритму кримінально-правової кваліфікації цих злочинів за умови вдосконалення і уніфікації термінів, що позначають відповідні ознаки складів злочинів.

4.2. Розмежування складів злочинів, спільною ознакою яких є шкода здоров'ю людини

Як відомо, відповідальність за заподіяння шкоди здоров’ю людини, встановлена у КК України не лише статтями розділу ІІ Особливої частини «Злочини проти життя та здоров’я особи». Склади злочинів, суспільно небезпечні наслідки яких охоплюють шкоду здоров’ю людини у різних її кількісних проявах, поміщені й у інших розділах Особливої частини КК України. Здоров’я людини у цих випадках виступає додатковим безпосереднім об’єктом[1120]. Відповідні статті є у більшості розділів Особливої частини КК України, крім розділу XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку».

Та й у межах розділу II Особливої частини КК України, закріплено не лише склади злочинів, у яких шкода здоров’ю людини є єдиним наслідком, об’єднувані в теорії кримінального права у групу — злочини проти здоров’я, де здоров’я людини «є єдиним чи основним безпосереднім об’єктом»[1121]. Статтями цього розділу встановлюється й відповідальність за злочини, об’єднувані у теорії кримінального права у групу — злочини, що ставлять в небезпеку життя і здоров’я[1122], у юридичних складах яких шкода здоров’ю людини є єдиним чи одним з альтернативних наслідків поряд зі смертю. Відповідно, здоров’я людини у цих складах є додатковим безпосереднім об’єктом.

Наявність спільної ознаки, тобто такої, яка має однаковий зміст у кількох складах злочинів, викликає як потребу теоретично з’ясувати відмінності між цими складами злочинів, так і розмежувати сферу застосування кожної з норм, що містять склади злочинів, ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров'ю людини.

Питання розмежування конкретних складів злочинів, у яких здоров'я людини є єдиним чи одним із кількох безпосередніх об'єктів, піднімались у кримінально-правовій літературі, як правило, в межах дослідження того чи іншого злочину, наслідком якого є шкода здоров’ю людини[1123] і, як правило, лише щодо окремих аспектів проблеми або щодо окремих злочинів[1124]. Окремі автори взагалі не зачіпали проблему розмежування досліджуваних ними складів злочинів[1125]. Спеціально присвячувались розмежуванню конкретних складів злочину лиш поодинокі публікації[1126].

Проте, ніхто з українських авторів не досліджував їх як систему, не намагався побудувати чітку схему взаємозв’язків, що визначають співвідношення між відповідними складами злочинів, та між нормами, що їх містять. Певні обриси системи норм, що охороняють особисті блага людини, дані у одному з українських підручників з Особливої частини кримінального права України[1127]. Виділивши «три відносно самостійні форми, у яких здійснюється охорона особистих благ людини у КК України», С.Д. Шапченко, по суті, класифікував розглядувані злочини за місцем особистих благ людини, до яких поряд зі здоров’ям він відносив життя, волю й гідність, в структурі безпосереднього об’єкта того чи іншого злочину, і тим самим звернув увагу на необхідність комплексного підходу до аналізу і кваліфікації цих злочинів.

Проблема розмежування злочинів проти життя і здоров’я особи та проти громадської безпеки аналізувалася В.П. Тихим[1128]. Проте співвідношення названих груп складів злочинів, розглянуте цим вченим, — лише одна з ланок у системі складів злочинів, що мають наслідком шкоду здоров’ю людини.

Також комплексно досліджувала проблему співвідношення порушення вимог законодавства про охорону праці (ст. 271 КК України) зі злочинами, ознаки яких передбачені у ст. ст. 115, 119, 121, 122, 125, 128 КК України. О.О. Бахуринська[1129].

Аналіз злочинів проти здоров’я людини, як системи, декларував російський вчений С.В. Расторопов[1130]. Поряд з цим він зазначав, що в КК РФ поза межами глави 16, передбачені й інші діяння, пов’язані із заподіянням шкоди здоров’ю людини, що не є ціллю злочинця, а служить лише засобом для досягнення інших цілей. Тому, вважав він, систематизація вказаних складів злочинів потребує іншого спеціального дослідження[1131]. Дослідник задекларував, що вичерпно окреслив перелік складів злочинів, що є «обов’язково чи факультативно» суміжними зі складами злочинів проти здоров’я людини, на основі запропонованих ним критеріїв[1132]. Проте, аналіз визначеного цим вченим кола складів злочинів, всі з яких він відносить до суміжних, показує, що об'єднані вони в це коло лише за таким критерієм, як наявність спільних ознак. Тому в це коло потрапили як склади злочинів, що відрізняються за несумісними за змістом ознаками (власне суміжні), так і ті, що відрізняються за сумісними за змістом ознаками (передбачені конкуруючими нормами).

С.В. Расторопов розглядав окремо: розмежування складів злочинів в межах групи, яку прийнято відносити до злочинів проти здоров’я людини, об’єднаних у главі 16 КК РФ, та відмежування складів злочинів проти здоров’я людини від складів злочинів, що мають своїм наслідком шкоду здоров’ю у різних її проявах, поміщених до інших глав КК РФ, котрі він не включав до системи злочинів проти здоров’я ні у вузькому, ні у широкому її розумінні. Хоча принципових відмінностей у розмежуванні складів злочинів зі спільними ознаками залежно від їхнього розташування у тій чи іншій структурній частині Особливої частини КК (главі, розділі) не існує. Не виявив (принаймні не назвав) їх і С.В. Расторопов. Встановленню ж типу взаємозв’язків між відповідними складами злочинів цей автор значення не надавав. Тому типових правил кваліфікації для розглядуваної категорії злочинів дослідник не запропонував. Розмежовуючи їх, цей автор зупинився лише на ознаках, за якими, на його думку, можна розмежувати відповідні склади злочинів. Проте, виділив ці ознаки не за їхньою функцією у розмежуванні складів злочинів, а за приналежністю до основних, привілейованих, кваліфікованих чи особливо кваліфікованих складів злочинів. Відповідно, ознаки, що розмежовують склади злочинів в межах групи, яку прийнято відносити до злочинів проти здоров’я людини, цей вчений поділив на: загальні, окремі, одиничні. Недоліки запропонованого С.В. Растороповим концептуального підходу були проаналізовані вище у цій праці в ході дослідження ролі ознак складу злочину в розмежуванні.

Повертаючись до прикладів наведених С.В. Растороповим, але інтерпретувавши їх до КК України, наприклад, умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України), суб’єктом якого, відповідно до ч. 2 ст. 22 КК України визнається особа, яка на момент вчинення злочину досягла чотирнадцятирічного віку, і, з другого боку — склад злочину, передбачений ст. 124 КК України «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця», суб’єктом якого є особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, то дійсно, особу яка вчинила діяння, що містить ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони складу злочину, закріпленого у ст. 124 КК України, але не досягла 16 років, не можна притягнути до відповідальності за цією статтею. Але це не означає, що через відсутність вікової ознаки суб’єкта складу умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, особі можна інкримінувати вчинення більш тяжкого злочину — умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України). Досягнення 16-річного віку як ознака суб’єкта умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця є одним з критеріїв криміналізації (криміноутворюючою ознакою) цього суспільно небезпечного діяння і, звісно, має значення для кваліфікації вчиненого, але ця ознака не є тією, що уможливлює вибір одного з кількох складів злочинів зі спільними ознаками, тому вона не може бути ні критерієм розмежування, ні відмінною ознакою конкуруючих норм. Розглядувані норми співвідносяться як загальна і спеціальна. Але спеціальний характер відповідної норми визначає не одна з ознак загального суб’єкта — вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, а інша ознака. У розглядуваному прикладі — обстановка вчинення злочину. Відсутність специфічної обстановки вчинення злочину означає, що вчинене діяння не охоплюється спеціальною нормою, а тому має кваліфікуватись за загальною. Відсутність же однієї з ознак загального суб’єкта означає, як писав Б.А. Курінов[1133], відсутність складу злочину.

Також С.В. Расторопов, наводячи приклади того, як за ознаками, що характеризують потерпілого, розмежовуються окремі склади злочинів, твердить, що потерпілим від злочину, передбаченого ст. 118 КК РФ «Заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю через необережність» може бути будь-яка особа, крім вагітної жінки, чи хворого[1134]. Мотивує він це тим, що «вагітна жінка» названа як потерпілий у ч. 3 ст. 123 КК РФ, де встановлена відповідальність за незаконне проведення аборту, що потягло через необережність смерть потерпілої або заподіяння тяжкої шкоди її здоров’ю, а «хворий» — як потерпілий у ст. 124 КК РФ, у ч. 1 якої встановлена відповідальність за ненадання допомоги хворому, якщо воно потягло з необережності заподіяння середньої тяжкості шкоди здоров’ю хворого (ч. 1 ст. 124 КК РФ), якщо воно потягло з необережності смерть хворого або заподіяння тяжкої шкоди його здоров’ю (ч. 2 ст. 124 КК РФ)[1135]. Насправді ж порівнювані С.В. Растороповим склади злочинів є такими, що передбачені нормами, котрі можуть конкурувати як частина і ціле. І у разі конкуренції перевагу над нормою, що міститься у ст. 118 КК РФ, буде мати норма про ціле, наприклад, закріплена у ч. 3 ст. 123 КК РФ. Але це не означає, що у разі заподіяння вагітній жінці тяжкої шкоди здоров’ю в результаті вчинення будь-якого суспільно небезпечного діяння, крім незаконного проведення аборту, вчинене не може кваліфікуватись за ст. 118 КК РФ. Власне не особливості потерпілого, а особливості суспільно небезпечного діяння, перш за все, визначають відмінність між порівнюваними складами злочинів і нормами, що їх закріплюють.

А саме головне, що запропоновані С.В. Растороповим підходи не дають чіткого уявлення про систему зв’язків між складами злочинів, спільною ознакою яких є шкода здоров’ю людей у тому чи іншому прояві.

Багато уваги розмежуванню складу злочину «Незаконна лікувальна діяльність» (ст. 138 КК України) з іншими складами злочинів приділено А.А. Байдою[1136]. Ним висловлено ряд цікавих зауважень з цього приводу. Але розділ «Питання кваліфікації незаконної лікувальної діяльності» його монографії, в якому власне йдеться про розмежування відповідних складів злочинів, повний суперечностей.

По-перше, задекларувавши підтримку точки зору, згідно з якою до суміжних чи однорідних злочинів прийнято відносити злочинні діяння, що посягають на тотожні чи схожі об’єкти кримінально-правової охорони, вчинені з однією й тією ж формою вини, цей автор зарахував до суміжних щодо незаконної лікувальної діяльності (ст. 138 КК України) поряд зі складами, передбаченими статтями 131, 132, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 КК України, склади порушення порядку зайняття господарською і банківською діяльністю (ст. 202 КК України), зайняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203 КК України), шахрайства (ст. 190 КК України)[1137]. Але ж родові і всі виділені по горизонталі безпосередні об’єкти складів названих злочинів у сфері господарської діяльності (нині декриміналізованих) і злочинів проти власності не «пересікаються» з відповідними об’єктами незаконної лікувальної діяльності.

По-друге, стверджуючи, що незаконну лікувальну діяльність не можна віднести до злочинів у сфері господарської діяльності, оскільки остання за своєю суттю спрямована на заподіяння шкоди тільки відносинам, що охороняють життя і здоров’я особи, він пропонує кваліфікувати за сукупністю злочинів за ст. 138 КК України і ст. 203 КК України незаконне здійснення суб’єктом (цілителями, спеціалістами, котрі займаються приватною практикою) видів медичної діяльності, на які для них встановлена спеціальна заборона[1138]. Наприклад, лікування онкологічних, інфекційних захворювань, СНІДу, ускладнень вагітності, наркоманії, психічних захворювань, здійснення хірургічних втручань, що заборонені цілителям[1139]. Але ідеальна сукупність злочинів в даному випадку неможлива тому, що незаконна лікувальна діяльність і зайняття забороненими видами господарської діяльності — різні за змістом поняття. Відповідно, ці злочини не можливо вчинити одним діянням. А для ідеальної сукупності властивим є те, що як стверджував В.Н. Кудрявцев, злочини, що перебувають в ідеальній сукупності, мають ряд спільних ознак. У них один і той самий суб’єкт, спільними елементом є злочинна дія (бездіяльність) винного[1140]. Водночас об’єкт і форма вини можуть як збігатися, так і відрізнятися[1141]. Крім того, одне й те саме діяння не може одночасно заподіяти шкоду суспільним відносинам, що охороняються названими статями КК України.

По-третє, спочатку А.О. Байда стверджує, що розмежування незаконної лікувальної діяльності (ст. 138 КК України) і порушення прав пацієнта (ст. 141 КК України) може бути здійснене за об’єктивною стороною, і доводить відмінність між лікувальною діяльністю, яка, як він пише, спрямована на лікування пацієнта, і клінічними випробуваннями, що полягають у встановленні чи підтвердженні ефективності і нешкідливості лікарського засобу. Потім він пропонує кваліфікувати за сукупністю ст. 138 і ст. 141 КК України незаконну лікувальну діяльність, здійснювану особою, уповноваженою на проведення клінічних випробувань лікарських засобів для/чи способом проведення таких випробувань[1142]. Але ж ознаки спеціальних суб’єктів названих складів злочинів, в принципі, не можуть збігатися в одній особі. Особа, яка не має спеціальної медичної освіти (ст. 138 КК України), не може бути особою, уповноваженою на проведення клінічних випробувань лікарських засобів. Тому ідеальна сукупність розглядуваних злочинів також не можлива.

Незважаючи на наявність відповідних роз’яснень Пленуму Верховного Суду України (п. 22 постанови від 7 лютого 2003 р., п. 23 раніше діючої постанови від 1 квітня 1994 р. № 1 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини») і рекомендацій доктрини кримінального права[1143], на протязі багатьох років у судовій практиці мають місце приклади неправильної кваліфікації, пов’язаної з розмежуванням умисного тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого, вбивства через необережність, і умисного вбивства. Вони мали місце в період дії КК України 1960 р. «Необережне вбивство помилково кваліфіковане судом, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть потерпілого»[1144], — сказано в постанові президії Київського обласного суду від 3 жовтня 1991 р. «Заподіяння внаслідок перевищення меж необхідної оборони тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого, безпідставно кваліфіковане за ч. 3 ст. 101 КК України 1960 р. «Умисне тяжке тілесне ушкодження»[1145], — квінтесенція постанови президії Хмельницького обласного суду від 2 лютого 1991 р. «Дії засудженого, котрий знаходився в стані необхідної оборони і перевищив її межі, безпідставно кваліфіковані за ч. 3 ст. 101 КК України»[1146], — висновок з ухвали судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 1995 р. «Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони невірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 101 КК України» — сказано у постанові президії Донецького обласного суду від 3 квітня 1991 р.[1147].

Достатньо таких помилок і в період дії КК України 2001 р. Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 31 січня 2005 р. злочинні дії засуджених перекваліфіковані з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України «Умисне вбивство», вчинене за попередньою змовою групою осіб, на ч. 2 ст. 121 цього Кодексу «Умисне тяжке тілесне ушкодження», що потягло смерть потерпілого, в зв’язку з відсутністю у них умислу на вбивство за попередньою змовою групою осіб[1148]. Ухвалою колегії Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 січня 2006 р. були перекваліфіковані дії А. з п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України «Умисне вбивство», вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство на ч. 2 ст. 121 цього Кодексу «Умисне тяжке тілесне ушкодження», що спричинило смерть потерпілого[1149]. В зв’язку з відсутністю або недоведеністю умислу винного на заподіяння смерті колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ухвалою від 4 липня 2006 р. змінила вирок суду і перекваліфікувала дії С.М. з ч. 1 ст. 115 КК України «Умисне вбивство» на ч. 2 ст. 121 КК України «Умисне тяжке тілесне ушкодження», що спричинило смерть потерпілого[1150].

Тому потрібно дослідити розмежування складів злочинів, спільною ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини, під кутом зору їх системності; виявлення закономірностей, що характеризують співвідношення всіх чи більшості таких складів злочинів; виявлення особливостей, властивих для співвідношення лише окремих таких складів злочинів.

4.2.1. Шкода здоров’ю людини, як наскрізне кримінально-правове поняття

Перш за все, потрібно дослідити те, що об’єднує ці склади злочинів, й відповідно породжує потребу в їхньому розмежуванні — спільні ознаки. Як було задекларовано вище, критерієм об’єднання відповідних складів злочинів у одну групу стало те, що ознакою кожного з них є суспільно небезпечні наслідки, що полягають у шкоді здоров’ю людини.

Поняття «шкода здоров’ю людини» має широкий обсяг. Логіко-граматична конструкція «шкода здоров’ю людини» та її варіанти вживається у багатьох статтях Особливої частини КК України, але не в усіх випадках для позначення наслідків, що відображаються цим поняттям. Так, у ч. 1 ст. 2651 КК України «Незаконне виготовлення ядерного вибухового пристрою чи пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію» термін «може заподіяти шкоду здоров’ю людей» є однією з характеристик предмета злочину — пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію. А у ч. 2 ст. 265 КК України «Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами» та у ч. 2 ст. 2651 КК України термін «спричинення шкоди здоров’ю людей» позначає мету вчинення відповідного суспільно небезпечного діяння, реалізація якої уже є ознакою кожного зі складів злочинів, закріплених у частинах 3-х названих статей, де суспільно небезпечні наслідки, що полягають у заподіянні шкоди здоров’ю позначені терміном «інші тяжкі наслідки». У ч. 1 ст. 346 КК України «Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча» термін «шкода здоров’ю» позначає зміст погрози щодо потерпілого, різні за тяжкістю прояви реалізації котрої є ознакою, за якою диференційовано кримінальну відповідальність у відповідних складах злочинів (ч. 2, 3 ст. 346 КК України).

Поняття «заподіяння шкоди здоров’ю людей», вжите у диспозиції ч. 1 ст. 181 КК України «Посягання на здоров’я людей під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів», як уже обґрунтовувалось у цій праці, відображає зміст такої ознаки складу злочину як мета.

Логіко-граматична конструкція «заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого» позначає суспільно небезпечні наслідки, наприклад, у таких складах злочинів: «Порушення вимог законодавства про охорону праці» (ч. 1 ст. 271 КК України), «Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою» (ч. 1 ст. 272 КК України), «Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах» (ч. 1 ст. 273 КК України), «Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки» (ч. 1 ст. 274 КК України), «Порушення правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд» (ч. 1 ст. 275 КК України), «Самовільне без потреби зупинення поїзда» (ст. 283 КК України), «Порушення правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами» (ч. 1 ст. 326 КК України), «Заготівля, перероблення або збут радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції» (ч. 1 ст. 327 КК України), а «спричинення істотної шкоди здоров’ю потерпілого» названо як наслідок у ч. 1 ст. 137 КК України «Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей». Для позначення наслідків складу злочину це неадекватне поняття — поняття, загальновживаний зміст якого є ширшим, ніж той, який ми можемо надати відповідній ознаці складу злочину. Адже поняття «заподіяння шкоди здоров’ю» дуже широке за обсягом. Воно охоплює як кримінально-карані (побої, умисні легкі, середньої тяжкості, тяжкі тілесні ушкодження), так і не кримінально-карані прояви такої шкоди (легке тілесне ушкодження, заподіяне через необережність). Встановлюючи зміст і обсяг цього оціночного поняття як такого, що позначає суспільно небезпечні наслідки складу злочину, ми повинні враховувати ще й інші фактори, в тому числі, санкцію відповідних статей Особливої частини КК, в результаті чого одному й тому самому терміну надається неоднакове значення щодо різних статей Особливої частини КК. Як слушно зауважує Є.В. Фесенко, «наслідок, якщо йому надається кваліфікуюче значення, має піддаватись або кількісним вимірам, або конкретному якісному визначенню, якщо його навіть сформульовано як оцінне поняття. У протилежному разі він не може бути ознакою складу злочину через неможливість його точного встановлення»[1151].

Тому не дивно, що більшість коментаторів оминає з’ясування змісту аналізованого поняття[1152]. Існуючі ж поодинокі тлумачення мають нечітке, розмите значення. «Заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого означає фактичне захворювання внаслідок вказаних дій хоча б однієї особи (за винятком того, хто брав участь у вчиненні цього злочину). Злочин визнається закінченим з моменту настання будь-якого вказаного наслідку, — написано у одному з підручників»[1153]. З наведеного тлумачення не зрозуміло, який вид та розмір шкоди здоров’ю, на думку авторів, охоплюється розглядуваними наслідками. Щодо злочинів проти безпеки виробництва це поняття, підтримуючи відповідні роз’яснення постанови Пленуму Верховного Суду України, виданої на базі КК України 1960 р.[1154], тлумачать так: «Шкода здоров’ю потерпілого охоплює види виробничого травматизму або нещасних випадків із сторонніми виробництву, пов’язані із заподіянням одній особі середньої тяжкості тілесного ушкодження або заподіянням одній чи кільком особам легких тілесних ушкоджень, що спричинили розлад здоров’я або незначну втрату працездатності»[1155]. Слід зазначити, що в п. 21 прийнятої недавно постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» від 12 червня 2009 р. збережений такий самий підхід[1156]. Навпаки, О.О. Бахуринська обґрунтовує висновок про те, що «мінімальним» проявом шкоди здоров’ю потерпілого внаслідок порушення вимог законодавства про охорону праці потрібно вважати середньої тяжкості тілесне ушкодження[1157].

До істотної шкоди здоров’ю неповнолітнього — ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК України, М.Г. Заславська пропонує відносити «заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило незначну втрату працездатності та середньої тяжкості тілесне ушкодження, незалежно від кількості потерпілих». При цьому в п. 5 наукової новизни отриманих результатів вона зазначає, що таке тлумачення поняття «істотна шкода здоров’ю неповнолітнього» відрізняється від існуючих точок зору і судової практики застосування ст. 137 КК України[1158]. А.І. Брайловська вважає, що істотною шкодою здоров’ю в тій же «ч. 1 ст. 137 КК України є наслідки у вигляді середньої тяжкості і легких тілесних ушкоджень, які викликають короткочасний розлад здоров’я чи незначну стійку втрату працездатності, а також відхилення у моральному, фізичному, психосексуальному, етичному, психічному розвитку дитини»[1159]. При цьому, як видно з визначення цією авторкою поняття «тяжкі наслідки», приналежність середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень до поняття «істотна шкода здоров'ю» вона ставить в залежність від кількості потерпілих, а шкоди фізичному і психічному розвитку дитини — від поворотності чи безповоротності наслідків.

Наведені підходи до розуміння терміну «шкода здоров'ю потерпілого» не можна назвати послідовними. По-перше, виникає запитання, чому в обсяг цього поняття включено легке тілесне ушкодження. Загальновідомо, що відношення винного до суспільно небезпечних наслідків у кожному із злочинів проти безпеки виробництва може бути лише необережним. За необережне ж заподіяння легких тілесних ушкоджень відповідальність у КК не встановлена[1160]. На підставі наведеного, не можна погодитись з наполегливо обстоюваною О.О. Бахуринською пропозицією декриміналізувати заподіяння легкого тілесного ушкодження як різновиду суспільно-небезпечних наслідків в злочині, передбаченому ст. 271 КК України[1161]. Більш обґрунтованим є підхід згідно з яким «в усіх статтях, які передбачають заподіяння тілесних ушкоджень, як наслідок порушення певних правил (тобто ставлення до їх заподіяння може бути тільки необережним) мову слід вести тільки про тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження» і в зв’язку з цим внести відповідні зміни до статей Особливої частини КК»[1162]. По-друге, якщо поняття «шкода здоров’ю потерпілого» охоплює легке тілесне ушкодження, що спричинило розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, то з яких підстав в обсяг цього поняття не включено легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності. Незважаючи на те, що в самому понятті «легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності» закладена суперечність (виходить, що злочин проти здоров’я не заподіяв шкоду здоров’ю), умисне заподіяння вказаного ушкодження віднесене законодавцем до злочинів проти здоров’я. По-третє, відхилення в нормальному моральному, етичному розвитку дитини не можуть включатися в зміст поняття «шкода здоров’ю», бо сам моральний, етичний розвиток не є складовими поняття «здоров’я» в тому сенсі, як його прийнято розуміти у кримінально-правовій літературі[1163].

Навряд чи ситуацію з тлумаченням терміну «шкода здоров’ю людини» та його варіантів, вжитих для позначення суспільно небезпечних наслідків злочину, можна однозначно вирішити на базі чинного законодавства. Ця проблема є ще одним кричущим про необхідність змін фактом на користь пропозицій, котрі висувались у кримінально-правовій літературі[1164] і обґрунтовуються у цій праці — позначати суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю вказівкою на конкретний вид, розмір шкоди, кількість потерпілих та форму вини, з якою вони вчиняються. Це також зніме проблему для правозастосування в частині розмежування відповідних складів злочинів.

Схвалюючи заміну терміну «тілесні ушкодження» більш широким поняттям «шкода здоров’ю» у КК РФ 1996 р. Г.Н. Борзенков мотивував це тим, що така заміна сприяла уніфікації термінології та усувала проблеми для кримінально-правової кваліфікації, пов’язані із занадто вузьким обсягом поняття «тілесні ушкодження» і, що тепер акцент перенесений саме на характер наслідків у вигляді тої чи іншої тяжкості шкоди здоров'ю, а спосіб дії не зводиться до тілесних ушкоджень[1165]. Тобто схвалюється не заміна попереднього терміну абстрактним поняттям, а поняттям, що чітко позначає наслідки, розмір яких конкретизований щодо кожного конкретного складу злочину.

Звісно, що закон має бути лаконічним, але не всупереч і не за рахунок його точності і зрозумілості. Leges intellegi ab omnibus debent [закони повинні бути зрозумілі кожному]. Ubi jus incertum, ubi nullum [коли закон невизначений, закону нема]. Ex ambquo controversia nascitur [незрозумілість породжує суперечність]. А термін «заподіяння шкоди здоров’ю людини» для позначення суспільно небезпечних наслідків придатний і доречний як узагальнююче поняття, зміст якого має бути уточнений щодо кожного конкретного злочину як у самому законі, так і у текстах, що роз’яснюють закон. Доцільність використання цього терміна для позначення інших ознак складу злочину, наприклад, ознак предмета, змісту погрози, мети, не викликає заперечень.

4.2.2. Зміст окремих термінів, котрими у КК позначені різні прояви шкоди здоров’ю людини

Як відомо, суспільно небезпечні наслідки, які охоплюються ємним поняттям «шкода здоров’ю людини» у різних складах злочинів мають різні кількісні і якісні параметри. С.В. Расторопов вважає, що щодо складів злочинів, котрі не відносяться до групи складів злочинів проти здоров’я, про наслідки у вигляді шкоди здоров’ю свідчить пряма вказівка законодавця на ознаки, що характеризують наслідки, властиві складам злочинів проти здоров’я, або, якщо у логіко-граматичній конструкції певного складу злочину фігурує вказівка на насильство чи тяжкі наслідки або інші тяжкі наслідки[1166]. Такий підхід не можна сприйняти як універсальний. Якщо наявність прямої вказівки у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК на один з видів тілесних ушкоджень, чи на якусь ознаку певного виду тілесних ушкоджень (безплідність, як у ч. 2 ст. 134 КК України; тривалий розлад здоров’я, як у ч. 2 ст. 142 КК України), або на насильство не залишає сумніву щодо того, що одним з безпосередніх об’єктів відповідного злочину, котрий хоч і не відноситься до групи злочинів проти здоров’я, є здоров’я людини. То терміни «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки» прямо вказують на заподіяння шкоди здоров’ю людини лише в поєднанні з іншими ознаками складу злочину, що мають відповідний зміст (родовим об’єктом, суспільно небезпечним діянням). Як підмітив В.В. Мальцев, термін «тяжкі наслідки» у кримінальному законодавстві носить універсальний характер, він широко застосовується і для позначення, наприклад, шкоди, що заподіюється політичним, економічним, майновим інтересам чи правильній діяльності державного, громадського апарату, інтересам правосуддя або порядку несення військової служби[1167].

Позначення суспільно небезпечного наслідку у вигляді шкоди здоров’ю людини у різних статтях Особливої частини КК України характеризується розмаїттям термінів: тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 133; ч. 3 ст. 146; ч. 2 ст. 147; ч. 3 ст. 149; ч. 2 ст. 151; ст. 166; ч. 2 ст. 169; ч. 2 ст. 254; ч. 4 ст. 303, ч. 3 ст. 323; ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 365; ч. 2 ст. 366; ч. 2 ст. 367; ч. 3 ст. 371; ст. 380 КК), інші тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 110; ч. 3 ст. 135; ч. 2 ст. 137; ч. 2 ст. 139; ст. 141; ч. 2 ст. 155; ч. 3 ст. 161; ч. 2 ст. 194; ч. 3 ст. 1941; ч. 3 ст. 204; ч. 3 ст. 206; ст. 236; ст. 237, ч. 2 ст. 238, ч. 2 ст. 239; ч. 2 ст. 240; ч. 2 ст. 241; ч. 2 ст. 242; ч. 2 ст. 243; ч. 2 ст. 245; ч. 2 ст. 252, ч. 2 ст. 253; ч. 2 ст. 258; ч. 5 ст. 260; ст. 264; ч. 3 ст. 2651; ч. 2 ст. 267; ч. 4 ст. 2671; ч. 2 ст. 269; ч. 2 ст. 270; ч. 2 ст. 271, ч. 2 ст. 272; ч. 2 ст. 273; ч. 2 ст. 274; ч. 2 ст. 275; ч. 3 ст. 278; ч. 3 ст. 279; ч. 3 ст. 280; ч. 3 ст. 281; ч. 2 ст. 283; ч. 2 ст. 294; ч. 2 ст. 326; ч. 2 ст. 347; ч. 2 ст. 351; ч. 3 ст. 355; ч. 2 ст. 375; ч. 2 ст. 378; ч. 2 ст. 381; ч. 2 ст. 399), тяжкі наслідки для хворого (неповнолітньому) (ст. 138; ч. 1 (ч. 2) ст. 140), особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152; ч. 3 ст. 153); насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого (ч. 2 ст. 149; ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 206; ч. 2 ст. 278; ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 312; ч. 2 ст. 355), насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (ч. 3 ст. 149; ч. 1 ст. 187; ч. 3 ст. 189; ч. 3 ст. 206; ч. 3 ст. 262; ч. 3 ст. 278; ч. 3 ст. 280; ч. 3 ст. 289; ч. 3 ст. 312; ч. 3 ст. 313; ч. 3 ст. 355), тривалий розлад здоров’я (ч. 2 ст. 134; ч. 2 ст. 142), істотна шкода для здоров’я, фізичного розвитку (ч. 2 ст. 150 КК), фізичне насильство (ч. 1 ст. 152; ч. 1 ст. 153), насильство (ч. 2 ст. 157; ч. 1 ст. 160; ч. 2 ст. 161; ч. 2 ст. 162; ст. 174; ч. 1 ст. 2581, ч. 3 ст. 342; ч. 2 ст. 365; ч. 2 ст. 373), легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження (ч. 2 ст. 345; ч. 2 ст. 346; ч. 2 ст. 350; ч. 2 ст. 377; ч. 2 ст. 398); середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження (ч. 2 ст. 276; ч. 2 ст. 277; ч. 2 ст. 282; ст. 287; ст. 288; ч. 2 ст. 314), середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 281; ч. 1 ст. 286); тяжке тілесне ушкодження (ч. 4 ст. 187; ч. 4 ст. 189; ч. 2 ст. 286; ч. 3 ст. 345; ч. 3 ст. 346; ч. 3 ст. 350; ч. 3 ст. 398; ч. 2 ст. 399); безплідність (ч. 2 ст. 134; ч. 2 ст. 155), вилучення у людини органів або тканин (ч. 2 ст. 143); спричинили поширення цих (епідемічних та інших заразних) захворювань (ст. 325), заподіяло шкоду здоров’ю (ч. 1 ст. 271, ч. 1 ст. 272, ч. 1 ст. 273, ч. 1 ст. 274, ч. 1 ст. 275, ст. 283, ч. 1 ст. 326, ч. 1 ст. 327, ч. 1 ст. 381), заподіяло істотну шкоду здоров’ю (ч. 1 ст. 137, ч. 2 ст. 150), спричинили захворювання людей (ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243), масове захворювання людей (ч. 2 ст. 239, ч. 2 ст. 240).

Доцільність у такому законодавчому підході знайти важко. Проблемність — очевидна. Різноманітність термінів могла б бути викликана потребою диференціювати кримінальну відповідальність за заподіяння різної шкоди здоров’ю людини. Проте чіткої диференціації кримінальної відповідальності стосовно злочинів, що заподіюють шкоду здоров’ю, якраз не спостерігається. Навпаки, як звертає увагу М.І. Хавронюк, законодавець шляхом встановлення однакового покарання за різні за ступенем суспільної небезпеки наслідки (загибель людей і тяжкі тілесні ушкодження) у різних статтях Особливої частини фактично прирівнює їх[1168]. Ще більш очевидним є таке зрівняння, коли у одній частині однієї й тієї самої статті Особливої частини КК законодавець називає різні за ступенем суспільної небезпеки наслідки, наприклад, середньої тяжкості, тяжке тілесне ушкодження або смерть у ст. 287 КК України; побої, легке або середньої тяжкості тілесне ушкодження у ч. 2 ст. 350 КК України. В окремих випадках обсяг понять, позначених відмінними за своєю словесною формою термінами збігається в повному обсязі або частково. Наприклад, «тривалий розлад здоров’я», «середньої тяжкості тілесне ушкодження». У інших випадках стосовно різних складів злочинів зміст вербально тотожних термінів є неоднаковим. Особливо це стосується понять «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки», «насильство». На вживання законодавцем у різному та суперечливому значенні понять, «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки» звертав увагу М.І. Хавронюк. Цей вчений показав, як у різних статтях Особливої частини КК України одні й ті самі наслідки в одних випадках охоплюються, а у інших — не охоплюються поняттями «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки» чи «особливо тяжкі наслідки»[1169]. Інколи сам законодавець закладає різне значення цих понять у законодавчі конструкції. Або ж висновок про різне значення однакових термінів випливає із тлумачення, залежно від того, яке смислове навантаження мають терміни, в альтернативі з котрими у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК названі ті, що позначають наслідки у вигляді шкоди здоров'ю людини. Проблема з’ясувати зміст вжитих законодавцем термінів, що позначають наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини, породжена їх розмаїттям, ускладнена ще й необхідністю встановити межі відповідних понять, що викликано вживанням у одному ряду термінів, що позначають поняття, зміст яких перекривається. Так, у ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 278; ч. 3 ст. 355 КК України альтернативно названі такі різновиди шкоди здоров’ю, як насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я та інші тяжкі наслідки. Як відомо, складовою поняття «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я» прийнято вважати заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження. Таке ж ушкодження вважається складовою частиною поняття «інші тяжкі наслідки». Можна припустити, що в цьому разі розмежування обсягу аналізованих понять відбувається за кількістю потерпілих. Середньої тяжкості тілесне ушкодження за традицією, що склалася, відносять до «інших тяжких наслідків» в тому разі, коли воно заподіяне двом або більше особам[1170]. Навряд чи обґрунтовано не відносити до тяжких наслідків заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження одній особі. Однією з ознак цього виду тілесного ушкодження є спричинення значної стійкої втрати працездатності менш як на одну третину. Для конкретного потерпілого це означає істотне погіршення якості його життя, пожиттєве обмеження його професійних та особистісних можливостей.

Також існує проблема визначити, чи охоплюється заподіяння шкоди здоров’ю поняттями «тяжкі наслідки» чи «інші тяжкі наслідки» у тих складах злочинів, в яких встановлення причинового зв’язку між суспільно небезпечним діянням і шкодою здоров’ю є складним (ч. 2 ст. 329; ч. 2 ст. 374; ч. 1 ст. 403; ч. 3 ст. 422 КК України) в зв’язку з тим, що шкода здоров’ю не перебуває в безпосередньому зв’язку з об’єктом відповідних складів злочинів.

Таким чином, формулювання наслідків, що полягають у шкоді здоров’ю людини, здійснене законодавцем із порушенням вимог законодавчої техніки. Для них характерні ті недоліки, на які звертав увагу ще І. Бентам у своїй праці «Номографія», що була написана між 1811 і 1831 роками. Серед недоліків другого порядку, властивих вираженню і методу як формі законодавства, видатний мислитель називав непостійність у висловлюваннях, коли для позначення одного й того ж вживаються різні слова і фрази, та непостійність у змісті, коли одне й те саме слово або фраза вживаються в різних випадках у різних значеннях[1171].

Встановлювати зміст понять, якими у законі позначені наслідки у вигляді різноманітної шкоди здоров’ю потрібно відносно якоїсь константи. Таким мірилом повинні стати виділені самим законодавцем види злочинів проти здоров’я. Надалі у цій роботі види складів злочинів проти здоров’я будуть не лише основою встановлення змісту вжитих законодавцем термінів, що позначають наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини, а й базисом, з яким буде встановлюватись співвідношення інших складів злочинів та норм, що їх закріплюють.

Однією з ключових проблем для кваліфікації злочинів розглядуваної групи є встановлення змісту і співвідношення понять про, так звані, неконкретизовані наслідки: «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки», «особливо тяжкі наслідки», щодо змісту кожного з яких у кримінальному праві немає одностайності і з приводу яких давно існують нарікання в науці кримінального права[1172]. Так, З.А Тростюк, посилаючись на науково-практичні коментарі, зауважує, що «вчені-криміналісти по-різному визначають поняття «інші тяжкі наслідки»[1173].

Для цілей цього дослідження можна виділити три аспекти проблеми визначення змісту понять «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки»: по-перше, чи охоплюється вказаними наслідками заподіяння лише фізичної шкоди людині чи й шкода іншого характеру; по-друге, чи охоплюється вказаними наслідками такий прояв фізичної шкоди людині як смерть; по-третє, які конкретні прояви фізичної шкоди людині становлять зміст цих понять. Варто зауважити, що у кримінально-правовій літературі розглядаються й інші аспекти розмитого змісту розглядуваних понять[1174].

Пленум Верховного Суду України, не диференціюючи поняття «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки», щодо злочинів проти довкілля роз’яснює їх як єдине поняття. «Під тяжкими наслідками… слід розуміти: загибель чи масове захворювання людей, істотне погіршення екологічної обстановки, в тому чи іншому регіоні (місцевості); зникнення, масові загибель чи тяжкі захворювання об'єктів тваринного і рослинного світу; неможливість відтворити протягом тривалого часу ті чи інші природні об’єкти або використовувати природні ресурси в певному регіоні; відтворити протягом тривалого часу ті чи інші природні об’єкти або використовувати природні ресурси в певному регіоні; генетичне перетворення тих чи інших природних об’єктів; заподіяння матеріальної шкоди в особливо великих розмірах тощо»[1175].

Щодо злочинів, які в чинному КК України, передбачені статтями розділу «Злочини проти безпеки виробництва» існує таке роз’яснення Пленуму Верховного Суду України: «Під «іншими тяжкими наслідками»… треба розуміти заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом чи більше особам, значних матеріальних збитків державній, громадській організації або громадянам, а так само тривалий простій підприємств, цехів або їх виробничих дільниць»[1176]. Такий підхід, виражений ще в раніше діючій постанові Пленуму Верховного Суду України не заперечується у кримінально-правовій літературі[1177], за винятком окремих вчених, якими висловлюється інша точка зору. Зокрема, О.О. Бахуринська вважає, що поняттям «інші тяжкі наслідки», передбаченим ч. 2 ст. 271 КК України, може охоплюватися лише шкода здоров’ю особи, проявом якої є тяжке тілесне ушкодження[1178].

Із наведених вище цитат видно, що Пленум Верховного Суду України даючи роз’яснення поняттям «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки» виходить із широкого розуміння цих понять, як таких що охоплюють як фізичну шкоду людині, так і шкоду іншого характеру. Крім того, вважає їх тотожними. Такий самий підхід спостерігається й у кримінально-правовій літературі[1179].

Проте позиція Пленуму Верховного Суду України є суперечливою. Вона не узгоджується з таким законом формальної логіки, як закон тотожності (нетотожності), бо одне явище реальної дійсності пропонується оцінювати одночасно як різні поняття. Поряд з тим, що Пленум Верховного Суду України включає до понять «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки» смерть людини та тяжке тілесне ушкодження, у багатьох своїх постановах стосовно тих самих злочинів він дав роз'яснення, суть яких зводиться до того, що умисне заподіяння смерті потерпілої особи в поєднанні зі зґвалтуванням, захопленням заручників, перевищенням влади або службових повноважень має кваліфікуватися за сукупністю злочинів: відповідним пунктом ч. 2 ст. 115 КК України (чи іншої статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за умисне вбивство з обтяжуючими обставинами — це стосується кваліфікації за сукупністю із перевищенням влади або службових повноважень) і відповідно: ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 365 КК України, тобто тими частинами цих статей, що передбачають тяжкі (особливо тяжкі) наслідки. Таким чином, неконкретизованість змісту розглядуваних понять лежить в основі ще одного порушення принципу законності кримінально-правової кваліфікації, породженого Верховним Судом України (п. 7 та п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р.; п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 р.; п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»), та втіленого судами України[1180]. Таке саме за змістом роз'яснення пленуму Верховного Суду України, дане щодо положень КК України 1960 р., виявилося в окремих випадках вагомішим для судів за сам чинний КК України. Так, у п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» було сказано: «Якщо в процесі розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 3 ст. 142 і ч. 3 ст. 101 або п. «а» ст. 93 КК». Таке роз’яснення суперечило принципу non bis in idem й на момент дії КК України 1960 р., у ч. 3 ст. 142 якого «Розбій» суспільно небезпечні наслідки були окреслені як тяжкі наслідки. Особливо явною є невідповідність, непридатність застосування наведеного положення з постанови пленуму Верховного Суду України щодо ч. 4 ст. 187 «Розбій» чинного КК, де суспільно небезпечні наслідки названі терміном «тяжкі тілесні ушкодження», котрий має цілком недвозначний зміст. Мабуть, за інерцією, керуючись цим роз’ясненням, судова колегія в кримінальних справах Вінницького апеляційного суду своїм вироком від 18 липня 2003 р. у справі № 1-25 2003 р.[1181] тричі інкримінувала одні й ті самі наслідки засудженій особі. Злочинні діяння засудженого Б. щодо двох різних потерпілих були вчинені з розривом у часі. Тому розглянемо вчинене лише щодо однієї потерпілої особи і лише в частині відображення у кваліфікації заподіяних наслідків. Дана судом кримінально-правова кваліфікація вчиненого є неправильною з багатьох міркувань, але повний аналіз здійсненої судом кваліфікації знаходиться за межами досліджуваної проблеми. Ілюстративним для даної частини дослідження є те, що вбивство двічі в різний час зґвалтованої засудженим Б. 80-річної потерпілої П. та пограбованої ним, вчинене з метою приховати скоєні злочини, було кваліфіковане судом за п. 6, 9, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України. Це означає, що наслідок у вигляді смерті людини був розцінений судом і як наслідок вбивства, і як складова поняття «особливо тяжкі наслідки», що є кваліфікуючою ознакою зґвалтування, і як «тяжке тілесне ушкодження», що є кваліфікуючою ознакою розбою. Аналіз судової практики показав, що такі випадки інерційного застосування роз’яснень пленуму Верховного Суду України, котрі явно не відповідають чинному КК, непоодинокі[1182]. Більше того, це виявлено у всіх вивчених мною вироках з відповідної категорії справ. Наприклад, у вироку Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 березня 2003 р. також безпідставно один наслідок у вигляді смерті був відображений у формулі кваліфікації двічі. Так, дії засуджених К. і З. були кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК[1183]. Позиція пленуму Верховного Суду України, котра полягає у пропагуванні подвійного інкримінування наслідків у вигляді смерті однієї й тієї ж потерпілої особи у разі вчинення реальної сукупності злочинів, екстраполюється судами України й на випадки застосування тих статей Особливої частини КК, щодо яких прямих вказівок про подвійне інкримінування передбачених у них наслідків у постановах пленуму Верховного Суду України немає. Наприклад, у вироку апеляційного суду Львівської області від 16 листопада 2004 р.[1184] дослівно сказано: «… суд визнає доведеною вину підсудних К.Б.М., К.В.М. у вчиненні злочинів:

Примушуванні потерпілого М. до виконання цивільно-правового зобов'язання, що спричинило інші тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Дані їх дії суд кваліфікує за ст. 355 ч. 3 КК України.

У вчиненні за попередньою змовою групою осіб з особливою жорстокістю, умисного вбивства потерпілого М. Ці дії К.Б.М. і К.В.М. суд кваліфікує за ст. 115 ч. 2 п.п. 4,12 КК України».

Перш ніж встановлювати зміст досліджуваних понять, слід зауважити, що поняття «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки» не можна ототожнювати. Поняттям «тяжкі наслідки» законодавцем позначаються суспільно небезпечні наслідки, які є безальтернативною ознакою складу злочину. Обсяг цього поняття сам по собі є дуже широким. Крім того, він не обмежений обсягами інших понять, що мало б місце, якби вони були названі з ним в одному переліку. Зміст поняття «тяжкі наслідки» насамперед залежить від об’єкта складу злочину, а також від змісту суспільно небезпечного діяння у відповідному складі злочину. Тому аналізоване поняття не може мати однакового значення у всіх складах злочинів. Існуючий стан речей суперечить принципу системності кримінального права, не сприяє засвоєнню положень чинного КК особами, яким належить його застосовувати. За усієї широти змісту розглядуваного поняття, явища, котрі ним охоплюються, не просто залежать від змісту суспільно небезпечного діяння, а повинні знаходитися з ним в необхідному причинно-наслідковому зв’язку. Тому не сприймається позиція авторів, які твердять, що під тяжкими наслідками у складі, передбаченому ч. 3 ст. 133 КК України «Зараження венеричною хворобою» поряд із самогубством потерпілої особи, її психічною хворобою слід також розуміти розпад шлюбу, в якому вона перебувала[1185]. Але розпад шлюбу потерпілої особи не перебуває в прямому причиновому зв’язку із суспільно небезпечним діянням. А є результатом волевиявлення або самої потерпілої особи, або ж її подружжя. Так само суперечить теорії необхідного причинового зв’язку віднесення до тяжких наслідків розглядуваного чи будь-якого іншого злочину, ознаки спеціального суб’єкта якого не включають певних повноважень і відповідальності за потерпілу особу, її самогубства, як це роблять у кримінально-правовій літературі[1186]. Ці приклади є проявом того, як в науці кримінального права не надають значення принциповій відмінності причин і умов. Їх в повній мірі можна віднести до тих, про які писала Н.М. Ярмиш. Деякі автори, — пише Н.М. Ярмиш, рішуче наполягають на визнанні причинового зв’язку у всіх випадках, коли виявляється хоч якийсь, навіть дуже віддалений зв’язок між діянням і існуючою ймовірністю. Такий підхід, на думку вченої, приховує в собі загрозу створення можливості притягнення до відповідальності як виконавця за поступки, які зовсім не послужили причиною певної шкоди, а тільки цій шкоді сприяли, стали її умовою[1187]. Проте, навряд чи було б обґрунтовано заперечувати проти віднесення у кримінально-правовій літературі[1188] до змісту поняття «тяжкі наслідки» самогубства потерпілої особи, якщо правовий статус спеціального суб’єкта відповідного злочину передбачає певні повноваження і відповідальність за потерпілу особу.

У матеріалах опублікованої практики Верховного Суду України підкреслюється, що для кваліфікації певного діяння, як такого, що потягло інші тяжкі наслідки, повинна бути встановлена наявність причинового зв’язку. Так, Миколаївський районний суд Львівської області вироком від 8 червня 2006 р. засудив П. за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 286 і ч. 3 ст. 135 КК України. П. визнаний винним в тому, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, рухаючись на мікроавтобусі з несправною гальмівною системою зі швидкістю, що перевищувала 60 км на годину, вчинив наїзд на пішоходів К. і П.Я. В результаті чого перший помер, а другий отримав легкі тілесні ушкодження. П. втік з місця події. Тобто, він поставив потерпілих в небезпечний для життя стан та завідомо залишив їх без допомоги, що призвело до смерті К. Апеляційний суд Львівської області цей вирок залишив без змін. Перевіривши матеріали справи і обсудивши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія Суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України, змінила вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 8 червня 2006 р. і ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 22 серпня 2006 р. Дії П. були перекваліфіковані з ч. 3 ст. 135 КК України на ч. 1 ст. 135 КК України. Як вказано в ухвалі суду касаційної інстанції, «смерть К. настала зразу після наїзду на нього автомобілем, тому життя потерпілого не залежало від надання чи ненадання йому допомоги. Значить настання смерті потерпілого не знаходилось в причиновому зв'язку із залишенням його в небезпеці, що виключає кримінальну відповідальність П. за ч. 3 ст. 135 КК України»[1189].

«Інші тяжкі наслідки» — це завжди наслідки альтернативні. Відповідно обсяг цього поняття залежить від тих понять, що позначають суспільно небезпечні наслідки, в поєднанні з якими воно назване у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК України. В.О. Навроцький писав, що всі терміни, які використані у відкритих переліках, позначають однорідні поняття[1190].

Досить слушним є міркування З.А Тростюк, що у «статтях Особливої частини КК України, де поєднуються в одну логіко-граматичну конструкцію звороти «загибель людей» та «інші тяжкі наслідки», необхідно розуміти лише заподіяння певної фізичної шкоди потерпілому. Адже шкода, яка позначена термінологічним зворотом «інші тяжкі наслідки» повинна бути однопорядковою з загибеллю людей (фізичною шкодою)»[1191]. Але тут потрібно уточнити, що таке тлумачення поняття «інші тяжкі наслідки» поширюється тільки на випадки, коли «загибель людей» названа у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК як єдина альтернатива іншим тяжким наслідкам. Адже, як вказував В.В. Мальцев критерій встановлення змісту оціночного поняття, яким позначені суспільно небезпечні наслідки у конкретному складі злочину, повинен лежати у площині охоронюваного об’єкта[1192]. А В.Н. Кудрявцев зазначав, що кінцевий елемент об’єктивної сторони — шкідливий наслідок повинен мати не випадковий характер, а належати до сфери об’єкта даного злочину, бути однорідним за характером шкоди з тією суспільно небезпечною дією (бездіяльністю), яка передбачена даною нормою[1193].

Проте, у кожній з наведених З.А. Тростюк цитат йдеться про поняття «інші тяжкі наслідки» щодо різних категорій злочинів, передбачених статтями різних розділів Особливої частини КК України. Різне змістовне наповнення аналізованого поняття безпосередньо визначається змістом того поняття чи тих понять, у поєднанні з якими у диспозиції статті Особливої частини воно назване. Адже, у деяких складах злочинів альтернативою іншим тяжким наслідкам, крім загибелі людей, є суспільно небезпечні наслідки, що полягають у шкоді, за характером відмінній від фізичної шкоди людині. Наприклад, у ч. 3 ст. 265 КК України «Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами» альтернативою загибелі людей та іншим тяжким наслідками названо майнову шкоду у великому розмірі та значне забруднення довкілля, які у відкритому переліку суспільно небезпечних наслідків передують іншим тяжким наслідкам. А це означає, що в такому випадку поняття «інші тяжкі наслідки» включає не лише фізичну шкоду людині, а й шкоду такого характеру, що є однопорядковим із майновою шкодою у великому розмірі та значним забрудненням довкілля. Тому, виходячи з чинного законодавства, поняттю «інші тяжкі наслідки» не можливо надати однакового значення для всіх складів злочинів. Також не можна погодитись з висновком Д.А Балобанової про необхідність уніфікації і законодавчого визначення оціночних понять, які мають різне значення в різних статтях, навіть в межах одного розділу. Авторка веде мову про такі поняття, як «великий розмір», «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки», «шкода здоров'ю», «істотна шкода здоров'ю», «значні збитки», «значний розмір»[1194]. Оскільки, як було обґрунтовано вище, уніфікувати їхній зміст для всіх статей Особливої частини КК не можливо. Від них треба відмовитись.

Якщо розглядати ситуацію з позицій de lege ferenda, то існуючий у законі підхід потрібно змінити. І для позначення наслідків, що полягають у фізичній шкоді людині, відмовитись від використання таких багатозначних понять як «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки», зміст яких потрібно визначати по-іншому щодо кожного складу злочину, враховуючи зміст і структуру безпосереднього об’єкта злочину. Зокрема, наслідки, що полягають у шкоді здоров’ю потрібно уточнювати, наприклад, позначивши їх термінами, що мають чітко визначений і відомий всім зміст: тяжкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження. Такий підхід уже апробований у КК України, зокрема, у ст. 286, ч. 2 ст. 314 та багатьох інших статтях Особливої частини КК України. Так само формулює наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини стосовно злочинів, передбачених статтями, що знаходяться за межами розділу VII «Злочини проти особи», законодавець РФ, тобто як заподіяння тяжкої, середньої тяжкості шкоди здоров’ю. Реалізація запропонованого підходу усуне необхідність надавати одному й тому самому терміну різного значення щодо ознаки, яка займає одне й те саме місце в системі ознак складу злочину щодо різних статей Особливої частини, в тому числі й передбачених одним розділом Особливої частини КК України. Тим більше недоцільно доповнювати існуючі склади злочинів кваліфікуючою ознакою «настання тяжких наслідків», як це пропонує О.В. Сапронов, стосовно ст. 144 КК України[1195].

Другий аспект проблеми з’ясування змісту понять «тяжкі наслідки» та «інші тяжкі наслідки» полягає у вирішенні питання, чи охоплюється вказаними наслідками такий прояв фізичної шкоди людині, як смерть. Висновок про те, що суспільно небезпечні наслідки, що названі у КК як тяжкі, включають і смерть, подається у кримінально-правовій доктрині, як безсумнівний[1196], зокрема, щодо складів злочинів «Незаконна лікувальна діяльність» чи «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником»[1197], за винятком окремих авторів[1198]. Такий самий підхід існує й у практиці застосування права. Зокрема, щодо складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 147; ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 365 КК України відповідні роз’яснення містяться у постановах Пленуму Верховного Суду України[1199]. Застосовуючи норми про склади злочинів, обов’язковою ознакою яких є тяжкі наслідки, щодо яких немає прямих вказівок у постановах Пленуму Верховного Суду України, суди України виходять з того, що цими наслідками охоплюється і смерть потерпілого. Так, вироком місцевого суду Сихівського району м. Львова від 5 жовтня 2004 р.[1200] підсудні М.В.С., М.О.В., С.О.Л. були засуджені кожен за ч. 1 ст. 140 КК за діяння, наслідком якого стала смерть потерпілої особи. Саме така кваліфікація вчиненого була підтримана Верховним Судом України[1201]. Навряд чи цей усталений підхід можна вважати беззаперечним. На мою думку, у наведеному прикладі з судової практики вчинене мало би кваліфікуватися за ч. 1 ст. 119 «Вбивство через необережність». В обґрунтування такої позиції можу покласти такі міркування.

По-перше, диспозиція статті Особливої частини, у якій терміном «тяжкі наслідки» позначається відповідна ознака складу злочину, що не має своєю альтернативою загибель людей, не дає підстав вважати, що тяжкими наслідками охоплюється шкода у вигляді смерті людини, бо коли законодавець вважає, що наслідками у складі того чи іншого злочину має бути смерть людини, він прямо про це пише.

По-друге, санкція ст. 138 КК України «Незаконна лікувальна діяльність» чи ч. 1 ст. 140 КК України «Неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником», у яких відповідна ознака названа, як «тяжкі наслідки для хворого», є м’якшою, ніж санкція ч. 1 ст. 119 КК України «Вбивство через необережність». Виходячи з презумпції «legislator non praesumitur sibi ipsi contraries» [законодавець послідовний і не суперечить сам собі], це має означати, що законодавець вважає смерть людини наслідком більш тяжким, ніж просто «тяжкі наслідки» і за настання смерті встановлює більш сувору відповідальність. А.О. Байда стосовно складу злочину, передбаченого ст. 138 КК України «Незаконна лікувальна діяльність», пише, що «порівняльний аналіз санкцій статей 119 і 138 КК не дозволяє вважати, що в чинній редакції статті 138 КК, настання смерті внаслідок незаконної лікувальної діяльності охоплюється ознаками цього злочину»[1202].

По-третє, як писав М.І. Хавронюк, сам факт наявності у законодавстві терміну «особливо тяжкі наслідки» показує, що існують ще наслідки, крім смерті, котрі законодавцем вважаються більш тяжкими, ніж «тяжкі наслідки».

Тому, за загальним правилом поняття «тяжкі наслідки» не охоплює шкоду такого характеру як смерть людини. Відповідно, тяжкі наслідки і смерть особи в таких складах злочинів не є спільними ознаками.

За існуючою традицією складовими тяжких наслідків вважають тяжкі тілесні ушкодження та середньої тяжкості тілесні ушкодження[1203]. Також прийнято середньої тяжкості тілесне ушкодження відносити до тяжких наслідків лише у разі їх заподіяння кільком особам[1204], що навряд чи узгоджується з принципом справедливості, про що вже йшлося вище. Правильною, на мою думку, є кваліфікація судом за ч. 1 ст. 140 КК України неналежного виконання акушер-гінекологом своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого та несумлінного ставлення до них, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження у вигляді втрати дітородного органу[1205].

«Інші тяжкі наслідки» охоплюють шкоду такого характеру як смерть однієї людини лише в тих випадках, коли конструкція відповідного складу злочину поряд з «іншими тяжкими наслідками» включає загибель людей, або інше формулювання, яке б прямо вказувало на смерть кількох осіб, як наслідок відповідного злочину, якщо санкція цієї статті (частини статті) Особливої частини КК є більш суворою за санкцію відповідних частин статті про вбивство через необережність (ст. 119 КК України). Так, місцевим судом Сихівського району м. Львова у вироку від 27 серпня 2002 р. правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 271 КК України діяння директора одного з львівських МПП, що полягало у порушенні певних нормативно-правових актів про охорону праці, внаслідок якого сталася смерть одного працівника[1206]. Проте правильна кваліфікація отримала неправильне мотивування. У вироку сказано, що «підсудна Г. порушила вимоги нормативних актів про охорону праці, що спричинило загибель людини». Але диспозиція ч. 2 ст. 271 КК України не містить такої ознаки як загибель людини. У ній йдеться про суспільно небезпечні наслідки, що полягають у загибелі людей чи інших тяжких наслідках. Таким чином, смерть однієї людини охоплюється такою ознакою складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 271 КК України, як «інші тяжкі наслідки».

Якщо ж «інші тяжкі наслідки» названі в одному ряду із наслідками у вигляді у вигляді смерті однієї особи (ч. 3 ст. 135; ч. 2 ст. 137; ст. 141; ч. 2 ст. 381 КК України), то вони не охоплюють шкоду такого характеру як смерть людини. Сам законодавець в таких випадках підкреслює, що смерть людини і інші тяжкі наслідки — різні за змістом поняття. По-перше, тому, що вони названі альтернативно. По-друге, тому, що перелічені з використанням розділового сполучника «або». Адже термін «інші тяжкі наслідки» позначає шкоду меншу, ніж та, котра позначена терміном, що передує «іншим тяжким наслідкам» у комбінації альтернативних наслідків того чи іншого складу злочину, і, як писав В.О. Навроцький, — іншу, таку що відрізняється від названого[1207]. Проте, у кримінально-правовій літературі стосовно змісту поняття «інші тяжкі наслідки», що є альтернативою смерті однієї людини, висловлюється інша точка зору. М.Г. Заславська вважає, що «до наслідків згідно ч. 2 ст. 137 КК відноситься настання тяжких наслідків: заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, самогубство чи замах на самогубство, а також смерть неповнолітнього (-іх)»[1208]. Цікаво, а що ж за такого підходу треба розуміти під таким прямо названим в диспозиції ч. 2 ст. 137 КК України альтернативним наслідком, як «смерть неповнолітнього». Про це М.Г. Заславська мовчить.

Взагалі ж, висловлюю солідарність з Д.А. Керімовим, котрий саме використання слів «інший(-і)» наводив як приклад таких, що провокують в ході тлумачення і застосування відповідних кримінально-правових норм свавільний домисел або потребують роз’яснень законодавця, створюють неприпустиму можливість кривотолків тексту закону[1209].

Тут варто звернути увагу на непослідовність законодавця, яка полягає в тому, що він у багатьох статтях прирівнює загибель 2-х і більше людей до смерті однієї людини, котра в окремих випадках є складовою «інших тяжких наслідків» (ч. 2 ст. 271; ч. 2 ст. 272; ч. 2 ст. 273; ч. 2 ст. 274; ч. 2 ст. 275 КК України), чи до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній особі (ч. 3 ст. 414 КК України), про що згадувалось вище. Це суперечить ст. 119 цього ж законодавчого акту, у якій необережне заподіяння смерті двом особам карається суворіше, будучи кваліфікуючою ознакою, що передбачена ч. 2 цієї статті. Будучи послідовним, потрібно відмовитись від використання у законі цих та інших понять, що мають занадто широкий і розмитий зміст, замінивши їх формально-визначеними поняттями. І як уже пропонувалось вище, конкретизувати як наслідки у вигляді шкоди здоров'ю, так і наслідки у вигляді смерті людини як за характером (видом), розміром заподіюваної шкоди, так і за кількістю потерпілих і чітко диференціювати кримінальну відповідальність залежно від цих критеріїв.

«Поняття «особливо тяжкі наслідки»… за звичайною логікою має передбачати наслідки, які є ще більш тяжкими, ніж «тяжкі наслідки»[1210]. На сьогодні це поняття вжите у двох статтях Особливої частини КК України — ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153. Ні сама логіко-граматична конструкція «особливо тяжкі наслідки», ні санкції відповідних частин статей, що є більш суворими, ніж санкції ч. 1 і ч. 2 ст. 119 КК України, яка у співвідношенні порівнюваних норм виконує функцію норми про частину, не дають підстав сумніватися, що ця категорія суспільно-небезпечних наслідків охоплює смерть людини, більше того загибель кількох осіб.

Поняття «насильство» у теорії[1211] та практиці[1212] кримінального права прийнято роз’яснювати як таке, що охоплює певний спосіб вчинення злочину та наслідки суспільно небезпечного діяння, вчиненого відповідним способом. Цей термін, будучи названим у диспозиції певної статті (частини статті) Особливої частини чітко вказує на спрямованість відповідного злочину на заподіяння фізичної шкоди людині. Роз’яснення ж, що поняття «насильство» охоплює шкоду саме здоров’ю людини і не включає наслідків у вигляді смерті ґрунтуються на порівнянні санкцій статей, у яких спосіб вчинення злочину позначений як насильство чи відповідний його вид, та статей, що встановлюють відповідальність за заподіяння конкретної шкоди здоров’ю людини (тяжких, середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень).

Непослідовність з цього питання демонструє законодавець. В одних випадках законодавчі формулювання прямо вказують на те, що термін «насильство» охоплює наслідки у вигляді певної шкоди здоров’ю. Зокрема, це очевидно у тих статтях Особливої частини КК, у назві яких фігурує термін «погроза або насильство», а в диспозиціях різних частин таких статей уточнено зміст погрози та вказано на суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості (ст. ст. 377 КК України «Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного», 398 КК України «Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи» та ін.). В інших випадках законодавець відмежовує поняття «насильство» від наслідків у вигляді легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Так, передбачаючи у ч. 1 ст. 406 КК України «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості» відповідальність за відповідні діяння, що виявилися у завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства, а у ч. 2 цієї статті — за заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження, законодавець по суті підкреслив, що насильство не охоплює наслідків навіть у вигляді легких тілесних ушкоджень. Таким самим є смислове навантаження поняття «насильство» у складі злочину «Насильницьке донорство» (ст. 144 КК). Описаний у ч. 1 ст. 144 КК України насильницький спосіб вказує на умисний характер цього злочину. За прийнятою класифікацією цей злочин відносять до злочинів, що ставлять в небезпеку життя та здоров’я людини. Заподіяння будь-якого з різновидів шкоди життю чи здоров’ю знаходиться за межами цього складу злочину[1213]. Так, однією з ознак, що відрізняють «Насильницьке донорство» від «Умисного тяжкого тілесного ушкодження» є те, що втрата крові потерпілим не була небезпечною для життя в момент заподіяння. Втрата потерпілим крові в такому обсязі, що стала небезпечною для життя, повинна кваліфікуватись лише як «Умисне тяжке тілесне ушкодження» за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння за ч. 1 ст. 121 КК України, а настання смерті, залежно від конкретних обставин справи, — як умисне вбивство (ст. 115 КК України), чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), або як вбивство через необережність (ст. 119 КК України). Адже норми про склади злочинів «Насильницьке донорство» (ч. 1 ст. 144 України) та «Умисне тяжке тілесне ушкодження» (ч. 1 чи 2 ст. 121 КК України), чи «Умисне вбивство» (ч. 1 ст. 115 КК України), чи «Вбивство через необережність» (ст. 119 КК України) співвідносяться як частина і ціле, де насильницьке донорство є способом вчинення того злочину, ознакою якого є реальна шкода здоров'ю чи життю. Таке співвідношення усуває можливість кваліфікації вчиненого як ідеальної сукупності злочинів.

Протилежну точку зору відстоює Г.В. Чеботарьова. Ця авторка вважає, що ступінь тяжкості шкоди, заподіяної здоров'ю донора, що визначається кількістю вилученої крові, тривалістю періоду відновлення, дає підстави для додаткової кваліфікації вчиненого діяння за статями, що передбачають відповідальність за заподіяння тілесного ушкодження. Г.В. Чеботарьова стверджує, що можна говорити про сукупність злочинів і у випадках, коли насильницьке чи вчинене шляхом обману вилучення крові у потерпілого призвело до його смерті[1214]. Але реалізація її пропозицій з кваліфікації діянь в описаних вище ситуаціях призвела би до порушення принципу non bis in idem.

Неоднозначне розуміння змісту ознак основного складу насильницького донорства спровоковане неточністю формулювання диспозиції ч. 1 ст. 144 КК України. Ситуацію можна вирішити, доповнивши негативною ознакою основний склад злочину «Насильницьке донорство» (ст. 144 КК України) для того, щоб його можна було відрізнити від тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння (ч. 1 ст. 121 КК України), а саме: «якщо обсяг вилученої у потерпілого крові був меншим за той, втрата якого є небезпечною для життя». Виходячи з обґрунтування, що вже наводилося у цій праці в ході дослідження ролі негативних ознак у розмежуванні складів злочинів, взаємодія (поєднання) позитивної ознаки в одному складі злочину і негативної в іншому, в цьому випадку найоптимальніше виконає розмежувальну функцію.

Тим більше недоцільно доповнювати ст. 144 КК України такою кваліфікуючою ознакою, як настання тяжких наслідків, як це пропонує А.В. Сапронов[1215]. Реалізація його пропозиції призвела б для того, що норма про такий кваліфікований склад стала би спеціальною щодо норми про необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України), тобто до необґрунтованої в даному випадку (за способом вчинення злочину) диференціації кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди здоров’ю, котра не посилить, а можливо навіть послабить кримінально-правову охорону здоров’я людини.

Повертаючись до аналізу поняття «насильство» слід зауважити, що в кримінально-правовій літературі немає єдності думок щодо розуміння змісту поняття «насильство» і його похідних. Щодо складу злочину, передбаченого ст. 228 КК України «Примушування до антиконкурентних узгоджених дій», у ч. 1 якої одним із альтернативних способів вчинення злочину названо насильство, А.С. Чистякова робить висновок, що «насильство у складах злочину, передбаченого ст. 228 КК є, перш за все, характеристикою діяння, тому злочин, вчинений цим способом буде вважатись закінченим з моменту фактичного застосування насильства і в цьому випадку кваліфікація не буде залежати від настання чи не настання суспільно небезпечних наслідків»[1216]. Мотивація такої позиції авторки у авторефераті не наводиться. Не висловлено й ставлення дисертантки до того, як кваліфікувати вчинене в тому випадку, коли застосоване до особи насильство потягло наслідки у вигляді тієї чи іншої шкоди здоров’ю.

Деякі автори зміст об’єктивної категорії «насильство» визначають залежно від форми вини. Так В.М. Панькевич вважає, що кваліфікованим складом порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії (ч. 2 ст. 161 КК України), а значить поняттям «насильство», охоплюється умисне заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень і необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження[1217].

Суперечливу позицію з приводу розуміння поняття «фізичне насильство» займає М.І. Панов. Спочатку він наголошує, що: 1) фізичне насильство — це особлива характеристика злочинного діяння, спосіб його вчинення, але не наслідки діяння; 2) фізичне насильство відрізняється від його наслідків саме тим, що воно завжди становить собою дію, тоді як заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи є наслідком; 3) фізичне насильство як спосіб вчинення злочину не завжди поєднане із заподіянням шкоди здоров’ю[1218]. А далі цей вчений пише, що якщо поняття «фізичне насильство» включене до статті КК, то немає необхідності кваліфікувати вчинені діяння додатково за статтями, що передбачають відповідальність за умисне заподіяння тілесних ушкоджень відповідного виду, оскільки вказівка в законі на насильницький спосіб вчинення злочину (фізичне насильство) означає одночасно не лише нанесення удару, побоїв, а й можливе або дійсне заподіяння потерпілому легкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Все вчинене (в т. ч. наслідки, що настали), — стверджує М.І. Панов, — охоплюється тією нормою КК, в якій фізичне насильство включене як обов’язкова ознака відповідного злочину[1219].

Незавершеною є позиція О.І. Дітріх. Ця авторка поняття насильства, як кримінально-правового явища визначила, як умисний, протиправний суспільно небезпечний вплив на тіло, психіку, свободу іншої людини, який здійснюється всупереч або помимо його волі, що може заподіяти шкоду здоров’ю чи життю людини[1220]. З наведенного визначення напрошується висновок, що О.І. Дітріх не включає в поняття насильства настання наслідків у вигляді реальної шкоди здоров’ю чи смерті людини. Але ніде в тексті автореферату дисертантка прямо не висловлює ні підтримки традиційному підходу, ні його критики. Додатковим об’єктом корисливих посягань на власність із застосуванням насильства, на думку О.І. Дітріх, виступають життя, здоров’я, психічна чи тілесна, а також особиста недоторканість людини[1221]. З наведенного фрагменту можна зробити висновок, що автор виловлювання вважає шкоду здоров’ю складовою частиною насильства.

Поняття «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» і «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого», що також вживаються у диспозиціях кримінально-правових норм, є результатом дихотомічного поділу поняття «насильство». За правилами дихотомічного поділу понять[1222] утворені в його результаті два поняття — позитивне і негативне — повністю вичерпують обсяг підданого поділу поняття, в розглядуваному випадку — поняття «насильство». Проте це правило формальної логіки порушене щодо наведених складових поняття «насильство». Адже жодне з них не охоплює такий наслідок як тяжке тілесне ушкодження. Цей наслідок у складах злочинів, ознакою яких є «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого», названий як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) ознака (ч. 4 ст. 187 КК України «Розбій», ч. 4 ст. 189 КК України «Вимагання»), а отже самим законодавцем не ототожнюється із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. У кримінально-правовій літературі зовсім не звертають уваги на наведену логічну помилку законодавця[1223]. Вирішення цієї суперечливої ситуації може бути дане лише самим законодавцем. Потрібно відмовитися від використання у законі понять «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» і «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого», як таких, призначення котрих полягає у тому, щоб позначати диференціацію наслідків насильства, до речі, не таку вже й чітку.

Незважаючи на загальноприйняте розуміння понять «фізичне насильство», «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» і «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» як таких, що позначають певний спосіб вчинення злочину й одночасно суспільно небезпечні наслідки у вигляді визначеної для кожного із них шкоди здоров'ю[1224], якому не заперечують навіть автори, котрі актуальність свого дослідження обґрунтовували тим, що «обтяжуючі обставини корисливих злочинів проти власності викладені з істотними порушеннями правил законодавчої техніки»[1225] з таким підходом можна посперечатись. Цей усталений в теорії та на практиці підхід[1226] призводить його прихильників до необхідності надавати різне значення однаковим за своїми зовнішніми проявами способам вчинення злочину залежно від тяжкості наслідків, які вони потягли. Таким чином, по-різному щодо різних статей Особливої частини КК визначається обсяг одного й того самого поняття — «фізичне насильство», що є порушенням принципу системності кримінального права. Вважаючи, що наслідки, що настали, охоплюються тією нормою КК, в якій фізичне насильство включене як обов’язкова ознака відповідного злочину[1227], М.І. Панов стверджує, що такі наслідки застосованого до особи фізичного насильства, як тяжкі тілесні ушкодження та смерть, не охоплюються поняттям «фізичне насильство»[1228]. Критикуючи позицію вчених, котрі включають до поняття «фізичне насильство» й такі наслідки як тяжкі тілесні ушкодження та смерть, він пише, що вона призводить до перетворення поняття «фізичне насильство» в надзвичайно широке й невизначене за обсягом. Але теоретично обґрунтованих критеріїв визначення меж цього поняття М.І. Панов не називає, і чому його верхньою межею має бути саме тілесне ушкодження середньої тяжкості не вказує. Він лише посилається на позицію законодавця, яка знаходить своє відображення у співвідносній суворості покарання за відповідні злочини[1229]. Слід зазначити, що й без включення до обсягу аналізованого поняття наслідків у вигляді смерті та тяжких тілесних ушкоджень поняття «фізичне насильство» та його варіанти в їхньому усталеному розумінні є такими, що суперечать принципу точності кримінально-правової кваліфікації. Адже сам законодавець відповідальність за заподіяння умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, та умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень диференціює. Такій диференціації суперечить об’єднання цих різних за тяжкістю наслідків в обсязі єдиного поняття, зокрема, «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого». Неоднозначне розуміння в кримінальному праві змісту поняття «насильство», зокрема, включення до нього тієї шкоди, що заподіюється відповідним суспільно небезпечним діянням, провокує помилки в судовій практиці, коли, наприклад, здушення шиї потерпілої особи заздалегідь приготовленим шнуром, котре не потягло наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, судом не оцінюється як насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого; а застосована одночасно погроза прикладеним до ребра ножем — не розглядається як погроза таким насильством[1230]. І це, незважаючи, на багаторічну позицію Верховного Суду України. У п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» міститься положення, котре відтворює відповідну позицію, що була передбачена в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності», і згідно з якою здушення шиї належить до небезпечного для життя і здоров’я насильства.

Повертаючись до суті проблеми про зміст поняття «насильство», то більш обґрунтованою є позиція Н.А. Лопашенко, яка вважає, що насильство, котре призвело до заподіяння шкоди здоров’ю чи життю потерпілого, потребує додаткової кваліфікації за відповідними статтями Кримінального кодексу, оскільки виходячи з граматичного тлумачення поняття «насильство», наслідки не охоплюються цим поняттям[1231]. Дійсно, спосіб вчинення злочину не слід ототожнювати із суспільно небезпечними наслідками з тієї простої причини, що це різні ознаки складу злочину.

Ще одним аргументом на користь точки зору, що відстоюється, та ілюстрацією непослідовного законодавчого підходу до вирішення питання про зміст поняття «насильство» у різних складах злочинів, є те, як у кримінальному праві визначають співвідношення суспільно небезпечних наслідків, що є результатом застосованого до особи насильства, і, згідно з усталеним підходом, охоплюються цим поняттям, та однойменного способу вчинення злочину. Так, у ч. 2 ст. 393 КК України «Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти» альтернативно названі такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення діяння способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб та застосування насильства. Це означає, що щодо цього складу злочину законодавець не ототожнює спосіб вчинення злочину, спрямований на заподіяння шкоди життю чи здоров'ю особи і насильство. Погоджуюсь з М.І. Хавронюком в тому, що не зрозуміло, що в цьому випадку слід розуміти під насильством[1232]. Скидається на те, що оскільки відповідний спосіб вчинення злочину названий як окрема ознака, то термін «насильство» позначає лише наслідки застосування такого способу. Інші висновки щодо розуміння поняття «насильство» викликають конструкції кваліфікованого та особливо кваліфікованого складів злочинів «Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи» (ст. 399 КК України). Кваліфікуючою ознакою у ч. 2 ст. 399 КК України названо вчинення діяння загально небезпечним способом. Загальнонебезпечний спосіб за своєю суттю є насильницьким. За ч. 3 ст. 399 КК України відповідальність настає, якщо наслідком вчиненого діяння стала загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання інших тяжких наслідків. В цьому випадку законодавець розрізняє спосіб вчинення злочину, для якого іманентними є наслідки у вигляді шкоди життю та здоров'ю особи і самі ці наслідки.

Навряд чи можливо зламати існуючі усталені підходи до розуміння поняття насильство, як такого, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки, у чинному законодавстві, доктрині та практиці. Але у новому КК, або у новій редакції КК, потрібно не розширювати обсяг поняття «насильство», поширюючи його ще й на суспільно небезпечні наслідки, а вживати лише для позначення способу вчинення злочину. Наслідки ж конкретизувати як уже пропонувалось вище у цій роботі. У тих же статтях Особливої частини КК, у назві яких фігурує термін «погроза або насильство», а в диспозиціях різних частин таких статей уточнено зміст погрози та вказано на суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості (ст. ст. 377, 398 КК України та ін.), термін «насильство» у назві замінити терміном «заподіяння шкоди здоров'ю».

Вилучення у людини її органів — ознака, названа у ч. 2 ст. 143 КК України «Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини», котра позначає одночасно і суспільно небезпечне діяння і його наслідки — втрату органу. Ці наслідки за змістом збігаються з одним із проявів тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України). Відповідно, існує необхідність з’ясувати співвідношення названих складів злочинів та норм, що їх закріплюють. Поняття «примушування» як спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України тлумачать як застосування психічного чи фізичного насильства, спрямованого на те, щоб схилити потерпілого до надання згоди на вчинення відповідних діянь над ним[1233]. Виходячи з наведеного тлумачення випливає, що в ч. 2 ст. 143 КК України встановлена відповідальність за вилучення у людини її органів чи тканин, на яке вона дала згоду під впливом застосованого до неї примушування чи обману. Уявляється, що таке тлумачення вступає в дисонанс зі змістом законодавчого визначення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України. Адже в законі йдеться про вилучення органів або тканин людини шляхом примушування, а не про отримання згоди людини на вилучення її органів чи тканин шляхом примушування

Для аргументації своєї точки зору візьмемо за основу міркування про суть явища «примушування» та поняття, що його відображає, викладені Н.М. Ярмиш[1234] під кутом зору теорії причинно-наслідкових зв'язків. Поняття «примушування», в загальному смислі, дійсно передбачає застосування або залякування (погроз), або фізичного насильства, або того й іншого разом. Але вони є тільки супутніми факторами. Первинним в примушуванні є доведення до свідомості потерпілої особи змісту певної вимоги, поєднане з повідомленням про несприятливі наслідки від її виконання.

Примушування має місце тільки в тих випадках, — зазначає Н.М. Ярмиш, — коли людина виконує те, до чого її примушують, сама, тобто виявляє свою волю. Воно не може бути нездоланним. За допомогою самого лише фізичного насильства, не підкріпленого конкретною вимогою, людину не можливо примусити що-небудь зробити. Можна тільки зробити це за неї[1235]. А це вже не примушування, а фізичне насильство, яке не передбачає волі потерпілої особи. Фізичне ж насильство саме по собі через відсутність інформативності не може розглядатися як примушування, — підкреслює Н.М. Ярмиш[1236]. Виходить, що шляхом застосування фізичного насильства вчинити примушування донора до вилучення його органів чи тканин об’єктивно не можливо. Так само, як і застосуванням погрози, котра не залишає потерпілому вибору варіантів поведінки, тобто в ситуації «фатального вибору», висловлюючись термінологією, запропонованою Н.М. Ярмиш. Насильницьке ж вилучення у людини її органів чи тканин не є примушуванням, бо у людини в такій ситуації немає можливості вибору. Тому не варто плутати примушування шляхом фізичного насильства і фізичне насильство, як окремий спосіб вчинення злочину.

Прикметно, що у формулюваннях диспозицій окремих статей Особливої частини КК України продемонстровано, що примушування, як спосіб вчинення злочину, не ототожнюється законодавцем із застосуванням насильства. Так, у тих випадках, коли законодавець вважає насильство обов’язковою ознакою складу злочину — способом, яким вчиняється примушування, про це прямо вказується у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК, як, наприклад, у ч. 3 ст. 342 КК України «Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві», чи в ч. 1 ст. 228 КК України «Примушування до антиконкурентних узгоджених дій». Ще одним прикладом може слугувати ст. 157 КК України «Перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача», де диференційовано кримінальну відповідальність за вчинення цього злочину, в тому числі, за способом вчинення відповідного суспільно небезпечного діяння. У ч. 1 ст. 157 КК України одним з альтернативних способів вчинення злочину названо примушування. А кваліфікуючими ознаками відповідного злочину у ч. 2 ст. 157 КК України названо застосування насильства, знищення чи пошкодження майна, погроза застосування насильства або знищення чи пошкодження майна чи інший спосіб. Це означає, що стосовно цього складу злочину законодавець не вважає, що «примушування» і «насильство» — нерозривні явища.

Тому, вважаю необґрунтовано тлумачити поняття «примушування» як таке, що включає в себе насильство — спосіб, яким вчиняється умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України). Вилучення у людини її органів або тканин з метою їх трансплантації, вчинене шляхом насильства, за наявності усіх необхідних ознак кваліфікується як умисне тяжке тілесне ушкодження за відповідною частиною ст. 121 КК України.

На підставі викладеного вище вважаю некоректним використання терміна «примушування» в диспозиції ч. 2 ст. 143 КК України для позначення способу вчинення такого суспільно-небезпечного діяння, як вилучення у людини її органів чи тканин.

Наведені вище міркування дають підстави стверджувати, що реалізація суперечливих пропозицій С.В. Гринчака може призвести до колізії кримінально-правових норм. Цей автор пропонує замінити в ч. 2 ст. 143 КК України поняття «примушування» поняттям «насильство». Водночас він рекомендує доповнити в ч. 2 ст. 121 КК України такою кваліфікуючою ознакою, як «умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою використання органів чи тканин потерпілої особи»[1237]. Але вилучення у людини її органів чи тканин шляхом насильства, згідно з чинним КК України є умисним тяжким тілесним ушкодженням (ст. 121 КК України) за ознакою «таке, що потягло втрату якого-небудь органу». А якщо ще мету використати ці органи для трансплантації зробити кваліфікуючою ознакою тяжкого тілесного ушкодження, одночасно замінивши в ч. 2 ст. 143 КК України термін «примушування» терміном «насильство», то вийде, що в Особливій частині КК з'явиться два абсолютно однакових склади злочинів, котрі не можливо буде розрізнити за жодною ознакою. Крім того, сформульована С.В. Гринчаком ціль, як кваліфікуюча ознака умисного тяжкого тілесного ушкодження має дуже широкий діапазон. Адже використовувати органи і тканини людини можна не тільки для трансплантації.

Г.В. Чеботарьова вважає доцільним доповнити диспозицію ч. 3 ст. 143 КК України кваліфікуючою ознакою «тяжкі тілесні ушкодження», виклавши її в такій редакції: «Дії, передбачені частиною другою цієї статті, що заподіяли тяжкі тілесні ушкодження або вчинені щодо особи, яка знаходиться в безпомічному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного» (переклад з російської мій — Л.Б.). Мотивація цієї пропозиції зводиться до того, що «відповідно до п. 1 ст. 121 КК України, втрата потерпілим якого-небудь органу чий його функції розглядається як тяжке тілесне ушкодження (наприклад, втрата нирки, ока)»[1238]. Але реалізація цієї пропозиції призвела б до пом’якшення кримінальної відповідальності за заподіяння людині умисного тяжкого тілесного ушкодження з метою використання його органів для трансплантації. Такий підхід до охорони особистих благ людини є неприйнятним. Адже законодавцю пропонується включити в Особливу частину КК привілейований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження і ознакою, що визначає нижчий порівняно з умисним тяжким тілесним ушкодженням (ч. 1 ст. 121 КК України) ступінь суспільної небезпеки цього злочину є мета злочину — трансплантація. Такий підхід алогічний.

Норма, закріплена в ч. 2 ст. 143 КК України, потребує вдосконалення, але відмінного від того, котре запропоноване С.В. Гринчаком та Г.В. Чеботарьовою. Відповідальність потрібно встановлювати за застосування до людини способів, що подавляють її волю (насильства, обману чи іншого примушування, використання уразливого стану) з метою вилучення у людини її органів. Цей склад злочину повинен бути формальним, а не матеріальним. Саме так регламентує кримінальну відповідальність російський законодавець у ст. 120 КК РФ «Примушування до вилучення органів або тканин людини для трансплантації». Саме такий підхід посилить захист безпеки життя і здоров’я людини від незаконної трансплантації.

Крім проаналізованих вище неконкретизованих понять, що відображують наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини у Особливій частині КК України є ще два терміни, що позначають шкоду здоров’ю людини, заподіяну злочинами проти довкілля. Це «захворювання людей» та «масове захворювання людей». Спробуємо встановити зміст цих неконкретизованих понять, уточнивши його складові, зокрема, розмір шкоди та кількість потерпілих.

У кримінально-правовій літературі трапляються лише поодинокі спроби витлумачити аналізоване поняття. Так, О.О. Дудоров вважає, що «поняття «захворювання людей» охоплює: а) заподіяння шкоди здоров’ю окремих осіб або хоча б однієї людини, що відповідає за ступенем тяжкості тяжким або середньої тяжкості тілесним ушкодженням; б) заподіяння шкоди здоров’ю населення (поява спадкової патології, потворності або інших відхилень у розвитку дітей, скорочення тривалості життя, істотне підвищення рівня захворюваності населення тощо)»[1239]. Не можна погодитись з тим, як цей вчений визначив таку складову змісту аналізованого поняття, як кількість потерпілих, з огляду на те, що в законі потерпілі окреслені за допомогою іменника, вжитого у множині. Також не бачу підстав відносити до «захворювання людей» заподіяння шкоди здоров'ю населення з огляду на те, що альтернативою наслідкам у вигляді «захворювання людей» чи «масового захворювання людей» у відповідних статтях Особливої частини КК України названо «інші тяжкі наслідки». Проте, зрозуміло з яких підстав О.О. Дудоров обмежив обсяг досліджуваного поняття тяжким та середньої тяжкості тілесним ушкодженням, оскільки, як відомо, кримінальна відповідальність за заподіяння легкого тілесного ушкодження з необережності не встановлена у КК України. Не оспорюючи цього підходу, все ж зауважу, що саме поняття «захворювання» є явно ширшим, і не зводиться лише до тяжкого та середньої тяжкості тілесного ушкодження. Складнощі тлумачення викликані недолугістю самого законодавчого терміна, невдалістю використання для позначення наслідків злочину слова «захворювання», яке у повсякденному мовному обороті має дуже широкий обсяг. «Кримінальний законодавець ніколи не повинен користуватися повсякденним терміном, надаючи йому значення, що суперечить повсякденному чи вступає з ним у зіткнення» (переклад з російської мій — Л.Б.), — писав П.І. Люблінський у монографії, присвяченій техніці кримінального закону, що була вперше опублікована у 1917 р.[1240]. Стиль і мова закону не можуть відрізнятися від звичайної (повсякденної) мови, — вважав інший дослідник законодавчої техніки Д.А. Керімов[1241]. Вимога точності тексту передбачає однозначне його розуміння, — далі писав він.

Перш, за все, слідуючи наведеним раніше аргументам, такі наслідки можуть бути констатовані лише в тому випадку, коли заподіяно шкоду як мінімум двом людям.

«Захворювання людей» деякими авторами сприймається як складова інших тяжких наслідків[1242]. Тим самим автоматично відсікаються з обсягу цього поняття легкі тілесні ушкодження обох видів.

Поняття «масове захворювання людей» відрізняється від поняття «захворювання людей» лише за кількістю потерпілих. У кримінально правовій літературі пропонують визнавати захворювання людей масовим за умови одночасного або послідовного захворювання трьох і більше людей (залежно від характеру захворювання та небезпеки його поширення для інших людей)[1243]. Виходячи з того, що у лінгвістиці тлумачать поняття масовості, як великої кількості людей[1244], навряд чи можна погодитися з наведеним вище розумінням поняття «масове захворювання людей». Проте, дискусії з приводу того, чи масовість починається з одного чи з кількох десятків людей можуть тривати нескінченно. І спровоковано це знову ж таки введенням у законодавчу матерію терміна настільки невизначеного змісту.

Інші — не проаналізовані тут поняття, котрими відображені наслідки у вигляді шкоди здоров'ю людини у статтях Особливої частини, є конкретизованими. Розуміння їхнього змісту є усталеним в теорії та у практиці кримінального права і не викликає заперечень.

Вище було проаналізовано зміст і можливі законодавчі перспективи понять, що позначають спільну для певної групи складів злочинів ознаку — суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини у різних їхніх проявах. Далі потрібно розглянути інші спільні ознаки складів злочинів, що мають своїм наслідком певну шкоду здоров’ю.

4.2.3. Роль форми вини в розмежуванні складів злочинів, спільною ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини

Одним з критеріїв, за яким можна класифікувати злочини, що мають своїм наслідком шкоду здоров’ю, є форма вини. Роль форми вини в розмежуванні складів злочинів, у яких єдиним, основним чи додатковим безпосереднім об’єктом є здоров’я людини, неоднакова стосовно різних складів злочинів. Для складів злочинів з однаковою формою вини вона є спільною ознакою. Водночас форма вини є розмежувальною ознакою між умисними і необережними злочинами, що мають своїм наслідком шкоду здоров’ю.

Серед складів злочинів, поміщених до розділу ІІ Особливої частини КК, такими, суб’єктивна сторона котрих характеризується умислом щодо наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людини, є «Умисне тяжке тілесне ушкодження» (ч. 1 і 2 ст. 121 КК України), «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження» (ч. 1 і 2 ст. 122 КК України), «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання» (ст. 123 КК України), «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» (ст. 124 КК України), «Умисне легке тілесне ушкодження» (ст. 125 КК України), «Побої і мордування» (ст. 126 КК України), «Катування» (ст. 127 КК України).

Злочини, передбачені статтями інших розділів Особливої частини, суб’єктивна сторона яких характеризується умисним відношенням винного до наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людини, які виступають ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину, можна перелічити вичерпно. На умисну форму вини щодо наслідків у вигляді шкоди здоров’ю прямо вказує таке суспільно небезпечне діяння, що полягає у застосуванні фізичного насильства[1245] за будь-якої його інтенсивності. Це має місце щодо таких злочинів: «Грабіж» (ч. 2 ст. 186 КК України), «Розбій» (ст. 187 КК України), «Вимагання» (ч. 3, 4 ст. 189 КК України); «Зґвалтування» (ст. 152 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України), «Захоплення заручників» (ч. 2 ст. 147 КК України). Слід зауважити, що немає підстав стверджувати, що наведені злочини характеризуються лише умисним ставленням винного до наслідків у вигляді конкретних для цих злочинів проявів шкоди здоров'ю. Складами цих злочинів охоплюється й заподіяння відповідних наслідків через необережність. Хоча у кримінальному праві висловлюється й інша точка зору[1246]. Наприклад, Н.А. Лопашенко зазначає, що у науці кримінального права всі вчені одностайні щодо того, що насильство може бути вчинене лише умисно. Саме тому, вважає вона, необережне заподіяння в ході розбою шкоди здоров’ю будь-якого ступеня тяжкості повинно отримати додаткову кваліфікацію[1247]. Погоджуючись з тим, що вказівка на насильницький спосіб вчинення злочину по-суті є вказівкою на умисний характер суспільно-небезпечного діяння, що вчиняється таким способом, котрий є іманентним для насильства. Тим не менше, не можна погодитись з тим, що усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння однозначно означає лише умисне відношення до всіх його наслідків. У законі є маса прикладів складів злочинів, коли за наявності ознак, що характеризують ставлення винного до діяння, котре властиве для умисного злочину, існує необережне відношення до його наслідків, принаймні одного з них, наприклад умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України).

Виходячи з аналізу сукупності об’єктивних і суб’єктивних ознак, не можливо заперечувати, що суб’єктивна сторона кваліфікованих видів злочинів: «Терористичний акт» (ч. 3 ст. 258 КК України), «Застосування зброї масового знищення» (ч. 2 ст. 439 КК України), чи основного складу злочину «Геноцид» (ст. 442 КК України) включає й умисне ставлення до наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людини. Вказівка на мету спричинити шкоду здоров’ю людей у ч. 2 ст. 265 КК України «Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами» по суті є вказівкою на вину у виді прямого умислу щодо інших тяжких наслідків — одного з альтернативних наслідків складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України. Така сама конструкція приводить до висновку про прямий умисел щодо інших тяжких наслідків у складі злочину, що міститься у ч. 3 ст. 2651 КК України «Незаконне виготовлення ядерного вибухового пристрою чи пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію». Пряма вказівка у диспозиціях відповідних статей не залишає сумнівів про виключно умисне відношення винного до наслідків у вигляді різноманітних проявів шкоди здоров’ю у таких злочинах як: «Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу» (ч. 2, 3 ст. 345 КК України); «Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча» (ч. 2, 3 ст. 346 КК України); «Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок» (ч. 2, 3 ст. 350 КК України); «Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного» (ч. 2, 3 ст. 377 КК України); «Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи» (ч. 2, 3 ст. 398 КК України). У ч. 2 ст. 405 КК України «Погроза або насильство щодо начальника» немає прямої вказівки на умисну форму вини в цьому злочині. Таку прогалину можна вважати недоліком законодавчої техніки. Проте висновок про умисний характер аналізованого злочину робиться на підставі вказівки на наявність мотиву як ознаки складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 405 КК України. На такі самі висновки щодо суб’єктивної сторони цього складу злочину натрапляємо й у спеціальній літературі[1248].

Враховуючи усталений на сьогодні в теорії підхід, згідно з яким такий спосіб вчинення злочину як фізичне насильство та виділені за кількісним критерієм його прояви: насильство, що є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого та насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, охоплює й наслідки у вигляді шкоди здоров'ю людей, то вказівкою на умисне ставлення винного до відповідних наслідків є вказівка на насильницький спосіб вчинення певного злочину.

Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених усіма іншими статтями, як розділу II, так і інших розділів Особливої частини, ознакою об’єктивної сторони яких є наслідки у вигляді шкоди здоров’ю, позначених термінами «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки», що виступають ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину, характеризується лише необережною формою вини[1249]. Відповідні положення можна зустріти у роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду[1250]. Теза про те, що психічне відношення винного до наслідків, названих у КК, як загибель людей чи інші тяжкі наслідки, може бути лише необережним, є загально визнаною у кримінально-правовій літературі. У роботах присвячених окремим злочинам це підкреслюється авторами[1251]. Існує думка, що до наслідків, які мають в умисних злочинах значення кваліфікуючої ознаки, вина може виражатися тільки в необережності[1252]. Виняток становлять склади злочинів, що містяться у диспозиціях статей Особливої частини КК, де є пряма вказівка на умисну форму вини щодо загибелі людей чи інших тяжких наслідків, наприклад, названі вище ч. 3 ст. 265 КК, ч. 3 ст. 2651 КК України. Для більшої ясності варто було б у ч. 2 і ч. 3 цих статей слово «загибель» у терміні «загибель людей» замінити словом «знищення», лінгвістичне значення якого більше відповідає умисному характеру відповідних злочинів.

Для того, щоб уникнути різних тлумачень про форму вини щодо тих чи інших наслідків, що полягають у заподіянні шкоди здоров’ю людини, у складах злочинів, що не відносяться до групи складів злочинів проти здоров’я, доцільно вказівку на форму вини закріпити у самому КК України. У КК РФ вказівка на необережну форму вини міститься у диспозиціях відповідних статей (частин статей) Особливої частини. Але виходячи з того, що перелік злочинів, що мають своїм наслідком заподіяння шкоди здоров’ю людини, для яких характерним є умисне ставлення винного до відповідних наслідків не є численним і керуючись принципом економії тексту кримінального закону, доцільніше було б такий перелік закріпити у статті Загальної частини КК України.

4.2.4. Співвідношення складів злочинів, спільними ознаками яких є умисне заподіяння шкоди здоров’ю людини

З’ясувавши проблемні питання визначення змісту такої спільної ознаки досліджуваної групи складів злочинів як суспільно небезпечні наслідки, та розподіливши їх за формами вини, потрібно перейти до встановлення типу співвідношення між відповідними складами злочинів та нормами, що їх закріплюють. Спершу встановимо тип співвідношення окремо: в межах групи умисних розглядуваних злочинів, та в межах групи, об’єднаної спільністю суспільно небезпечних наслідків, кожен з яких є конкретним проявом шкоди здоров’ю людини, та необережною формою вини щодо цих наслідків.

Кожна з норм про умисний склад злочину, єдиним або основним безпосереднім об’єктом якого є здоров’я людини, крім «Катування» (ст. 127 КК України) співвідноситься як частина відносно кожної з норм, що передбачають заподіяння більш тяжкої умисної шкоди здоров’ю. Так, норма про побої (ч. 1 ст. 126 КК України) співвідноситься як частина стосовно норми про умисне легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності (ч. 1 ст. 125 КК України), котра в свою чергу може бути частиною норми про умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності (ч. 2 ст. 125 КК України). Остання — частиною норми про умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1 ст. 122 КК України) і так далі. Норма про основний склад умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України) може перебувати в потенційній частковій конкуренції з нормою про кваліфікований склад цього злочину (ч. 2 ст. 121 КК України), як частина з цілим в частині такої кваліфікуючої ознаки як спричинення смерті потерпілого. Саме такий тип співвідношення пояснюється тим, що єдина ознака, за якою відрізняються відповідні склади злочинів, — це тяжкість шкоди здоров’ю. Поняття про кожний з таких видів шкоди здоров’ю співвідносяться як несумісні, оскільки зміст і межі цих понять чітко визначені, вони не накладаються одна на одну. Наприклад, розмір втрати працездатності, що є нижньою межею тяжкого тілесного ушкодження є наступною величиною за тією, котра є верхньою межею середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Норми про основний та кваліфікований склади кожного з умисних злочинів проти здоров’я в частині тих кваліфікуючих ознак, що не пов’язані із заподіянням більш тяжкої шкоди здоров’ю, можуть перебувати у потенційній конкуренції загальної та спеціальної норм. Таке саме співвідношення мають норми про умисні злочини проти здоров'я, одна з яких містить основний, а інша — склад злочину з пом’якшуючими ознаками. Ознаками, що визначають спеціальний характер норми є, наприклад, спосіб, що має характер особливого мучення, вчинення групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, як у ч. 2 ст. 121 КК України; стан сильного душевного хвилювання, як у ст. 123 КК України; обстановка необхідної оборони, як у ст. 124 КК України.

Також спеціальною відносно загальної норми, закріпленої у ч. 1 ст. 126 КК України «Побої і мордування» є норма «Катування» (ч. 1 ст. 127 КК України). Слід звернути увагу на наявність колізії між нормою про основний склад катування та нормою про кваліфікований склад побоїв і мордування в частині такої кваліфікуючої ознаки, як мета залякування потерпілого чи його близьких. Саме колізія, а не конкуренція, як цю проблему називає М.І. Хавронюк[1253], має місце тому, що одне й те саме за своєю суттю явище реальної дійсності одержало різну кримінально-правову оцінку з боку законодавця. Також не можна погодитися з думкою, висловленою М.І. Хавронюком і повтореною К.В. Катеринчук[1254], в тому, що розглядувані склади злочинів слід розмежовувати за наявністю мети. Суть проблеми якраз і полягає в тому, що в обох складах названа така ознака як мета, що має однаковий зміст. Викладення ст. 127 КК України у новій редакції Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» не ліквідувало наявність колізії названих кримінально-правових норм. Про колізію норми про основний склад катування та про кваліфіковані склади умисного тяжкого тілесного ушкодження, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження в частині такої їх кваліфікуючої ознаки як «залякування потерпілого та інших осіб (або його родичів) в цьому випадку не йдеться. На мою думку, норма про катування не охоплює наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, оскільки у диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України про такі наслідки не йдеться. З аналізу конструкції складу злочину випливає, що «інші насильницькі дії» в системі ознак складу цього злочину посідають місце способу вчинення злочину. З цього випливає, що норма про катування (ч. 1 ст. 127 КК України) співвідноситься як частина з нормами про умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121 КК України), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч. 2 ст. 122 КК України). А мета у складі катування, як вдало підмітила І. Дячук, є ознакою, що конкретизує, розвиває характеристику суб’єктивної сторони кваліфікованого складу катування, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 127 КК України) порівняно з суб’єктивною стороною кваліфікованого складу перевищення влади або службових повноважень, котре супроводжувалось насильством або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України)[1255]. Тому мета є ознакою, що визначає спеціальний характер норми про кваліфікований склад катування щодо загальної норми про кваліфікований склад перевищення влади або службових повноважень. Вчинене у разі конкуренції має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 127 КК України саме тому, що вона передбачає спеціальну норму щодо норми, закріпленої ч. 2 ст. 365 КК України, а не тому, що у ч. 2 ст. 127 КК України суворіша санкція, як це обґрунтовує К.П. Задоя[1256]. Вказівка ж, що міститься у п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «Якщо ж катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 127 КК, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК» є неправильною. Вона веде до порушення принципу non bis in idem.

Примушування давати покази, назване як суспільно небезпечне діяння в складі злочину, передбаченому ст. 373 КК України, може бути проявом мети отримати від потерпілого відомості чи зізнання, тобто ознаки складу катування (ст. 127 КК України). Це той випадок, коли реалізація мети досягається самим фактом вчинення суспільно небезпечного діяння, спрямованого на досягнення поставленої цілі. Таким чином, в порівнюваних складах злочинів збігаються за змістом суспільно небезпечне діяння з боку складу катування (ч. 2 ст. 127 КК України) і спосіб вчинення злочину з боку складу примушування до давання показань (ч. 2 ст. 373 КК України). Законодавча конструкція кваліфікованого складу примушування до давання показань передбачає відсутність ознак катування. Але в реальній дійсності це неможливо. Адже, як підмітив М.І. Хавронюк, ч. 1 ст. 127 КК України передбачає відповідальність за насильницькі дії з метою схилити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, а ч. 2 ст. 373 КК України — відповідальність за насильство над особою з метою примусити її дати покази, що по суті одне й те саме[1257]. Тому вказівка на відсутність ознак складу катування повинна бути виключена законодавцем з диспозиції ч. 2 ст. 373 КК України, до речі, так само, як і з ч. 2 ст. 365 КК України. Кваліфікований склад примушування до давання показань містить всі ознаки складу катування. Водночас, у складі передбаченому ч. 2 ст. 373 КК України, конкретизований зміст мети, названої як ознака складу катування. Таке співвідношення ознак визначає можливість конкуренції між нормами, що закріплюють аналізовані склади, як загальної (ч. 2 ст. 127 КК України) і спеціальної (ч. 2 ст. 373 КК України). Таке ж співвідношення норми про катування (ч. 1 ст. 127 КК України) і норми про примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань (ч. 2 ст. 355 КК України).

Проведений аналіз підтвердив висловлену раніше іншими авторами (М.І. Хавронюком) думку про те, що норма про катування є зайвою в системі Особливої частини КК України. Аналіз показав, що в більшості випадків вона застосовуватися не може, бо є загальною у відношенні з кількома спеціальними нормами, чи нормою-частиною щодо кількох норм про ціле; й сукупність норм, які мають пріоритет у кримінально-правовій кваліфікації порівняно з нормою про катування охоплює всі ситуації у правозастосуванні, у яких на застосування могла б «претендувати» норма про катування. Єдиний випадок, коли норма про катування є спеціальною — це наведений вище приклад її співвідношення з нормою про перевищення влади або службових повноважень, й той приводить до пом’якшення відповідальності за діяння в ході яких застосовується катування, бо санкція спеціальної норми м’якша за санкцію загальної норми.

Інше вирішення проблеми, що запропоноване К.В. Катеринчук, а саме: «зміст ст. 127 КК потрібно розширити», «санкцію ст. 365 збільшити. А ст. 373 і ст. 126 слід вилучити»[1258], навряд чи можна вважати доцільним. «Розширення змісту» ст. 127 КК України К.В. Катеринчук бачить у такій дефініції, яку, на її думку, повинна містити відповідна постанова Пленуму Верховного Суду України: «катування — умисне, систематичне, заподіяння сильного фізичного болю або морального страждання шляхом залякування, примусу, нанесення побоїв, а також мучення чи інших насильницьких дій, коли такі дії завдаються службовими особами, які виступають офіційно, чи з їх підбурення або відома, чи з мовчазної згоди, або іншими особами, що діють самостійно чи за наказом, з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, які суперечать їх волі, а також видати інформацію, зробити зізнання, чи з будь-якої іншої причини»[1259]. Що стосується запропонованого тлумачення, то, по-перше, навряд чи воно вносить ясність в розуміння змісту ознак катування. По-друге, будь-яка зміна змісту статті закону, не кажучи вже про його «розширення» може здійснюватися не шляхом тлумачення, а внесенням змін самим законодавцем. Тут варто згадати відомий ще древньоримському праву принцип: «Poenalia nullo modo sunt extendenda [кримінально-правові приписи ні в якому разі не можна тлумачити поширювально]». Виправлення недоліків законодавчої техніки тлумачами виходить за межі завдань тлумачення вважають дослідники проблеми доктринального тлумачення закону про кримінальну відповідальність[1260].

Виключати ж ст. 126 КК України «Побої і мордування» і ст. 373 КК України «Примушення до давання показань» на догоду існуванню недолугої ст. 127 КК України «Катування» не раціонально. Такий крок створить прогалину в кримінально-правовій охороні здоров'я людини, оскільки не всі побої вчиняються з метою, визначеною в диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України. Виключення ж ст. 373 КК України усуне досить доцільну диференціацію кримінальної відповідальності.

Конкуренція кількох спеціальних норм між собою може виникнути між нормами про кваліфікований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 121 КК України), в частині таких кваліфікуючих ознак, як: вчинення способом, що має характер особливого мучення, вчинення групою осіб, та про відповідні склади злочинів з пом’якшуючими ознаками (ст. 123, ст. 124 КК України). Як відомо, вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про склад злочину з пом’якшуючими ознаками.

У разі настання смерті через необережність, спричиненої умисним тяжким тілесним ушкодженням, заподіяним у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123 КК України) чи у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 124 КК України), виникає запитання про тип співвідношення між кожною з норм з пом'якшуючими ознаками, закріплених, відповідно, у ст. 123 КК України чи ст. 124 КК України із нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України). Між названими нормами не існує співвідношення кількох спеціальних норм. Для такого типу співвідношення властивою є наявність норми, що є загальною відносно обох (кількох) спеціальних норм[1261]. А норма про основний склад тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України) є загальною лише щодо кожної з названих вище норм з пом'якшуючими ознаками. Стосовно ж норми про кваліфікований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вона є нормою про частину.

У кримінально-правовій літературі доведено, що перебування особи у стані сильного душевного хвилювання унеможливлює наявність необережної форми вини щодо наслідків своєї поведінки, що обумовлено психофізіологічними особливостями такого стану[1262]. Відповідно, настання наслідків поведінки особи, яка перебувала у стані сильного душевного хвилювання, за відсутності умисної форми вини, слід розглядати як невинне спричинення шкоди. Звідси випливає, що конкуренції між нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123 КК України) та нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України) в принципі виникнути не може. У разі настання смерті через необережність, спричиненої умисним тяжким тілесним ушкодженням, заподіяним у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123 КК України) виникає конкуренція між нормою, закріпленою у ч. 1 ст. 121 КК України та нормою, що міститься у ст. 123 КК України, що є конкуренцією загальної і спеціальної норм, яка вирішується на користь застосування спеціальної норми — «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання» (ст. 123 КК України). Помилки, що допускаються судами першої інстанції, пов’язані з кваліфікацією умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ліквідуються судами вищих інстанцій[1263].

Що стосується заподіяння смерті через необережність внаслідок умисного тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, то з посиланням на положення чинного законодавства (ч. 3 ст. 36 КК України) у кримінально-правовій літературі констатують, що вчинене кваліфікується лише за ст. 124 КК України[1264]. Відповідно й у цьому випадку конкуренції між нормами, закріпленими у ст. 124 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України виникнути не може.

Як відомо, наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження та середньої тяжкості тілесного ушкодження є складовою частиною наслідків, названих в законі іншими термінами, про що йшлося вище, наприклад, тяжких наслідків, інших тяжких наслідків та особливо тяжких наслідків, насильства, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, а легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності — насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. У співвідношенні складів «Умисного тяжкого тілесного ушкодження», «Умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження», «Умисного легкого тілесного ушкодження» з одного боку, зі складними складами злочинів, наслідки яких включають як складову частину тілесні ушкодження відповідного виду, та характеризуються умисним суб’єктивним ставленням до їх настання, і охоплюють не лише шкоду здоров’ю, а й шкоду іншого характеру, що не належить до особистих благ людини, названі склади злочинів є такими, що передбачені нормою про частину. Такими, що передбачені загальною нормою, вони є відносно норм, у яких шкода здоров’ю відповідного виду є єдиним додатковим безпосереднім об’єктом. Це, відповідно до виду шкоди здоров’ю, склади злочинів, що передбачені: ч. 2, 3 ст. 345; ч. 2, 3 ст. 346; ч. 2, 3 ст. 350; ч. 2, 3 ст. 377; ч. 2, 3 ст. 398; ч. 2 ст. 405 КК України. Самі ж наведені склади злочинів є суміжними між собою. Правовий статус потерпілого є розмежувальною ознакою у названих складах злочинів. Ще однією розмежувальною ознакою аналізованих складів злочинів є мотив вчинення злочину — злочин вчиняється у зв’язку з відповідною професійною діяльністю потерпілого, чи виконанням ним громадського обов’язку.

4.2.5. Співвідношення складів злочинів, спільними ознаками котрих є необережне заподіяння шкоди здоров’ю людини

Визначивши типи співвідношення у групі складів злочинів, спільними ознаками яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини і умисна форма вини, що характеризує ставлення до цих наслідків, потрібно перейти до встановлення співвідношення в межах групи необережних злочинів, що заподіюють шкоду здоров’ю.

Спеціальними відносно загальної норми про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) є норми, де у складах закріплених у них злочинів здоров’я людини виступає додатковим об’єктом: єдиним або в альтернативі з іншими особистими благами людини (життям). Для цих складів злочинів властивою є однакова (необережна) форма вини, що характеризує суб’єктивне ставлення до всіх альтернативних наслідків. Це склади злочинів, передбачені статтями розділу ІІ Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 134; ч. 3 ст. 135; ч. 1 ст. 136; ч. 2 ст. 139; ч. 1 ст. 141 КК) та інших, наприклад: «Злочини проти волі, честі та гідності особи» (ч. 3 ст. 146; ч. 2 ст. 147; ч. 3 ст. 149), «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» (ч. 1, 2 ст. 286; ст. 287; ст. 288), «Злочини проти безпеки виробництва» (ч. 1, 2 ст. 271; ч. 1, 2 ст. 272; ч. 1, 2 ст. 273; ч. 1, 2 ст. 274; ч. 1, 2 ст. 275). Ознаками, що визначають спеціальний характер, наприклад норми, зафіксованої в ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці» цілком обґрунтовано в літературі називають ознаки потерпілого, суб’єкта[1265], і на мій погляд, необґрунтовано — ознаки суб’єктивної сторони[1266]. Адже необережна форма вини якраз і є спільною ознакою складів злочинів, передбачених ст. 128 КК України (загальною нормою) і ст. 271 КК України (спеціальною нормою).

Норми, що містять склади злочинів, де здоров’я людини є одним з альтернативних додаткових безпосередніх об’єктів поряд з іншими суспільними відносинами, що формуються довкола блага, яке не є особистим благом людини, є нормами про ціле відносно норми про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України). Це наприклад, злочини проти довкілля (ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243, ч. 2 ст. 245 КК України).

Наявність усіх спільних ознак, крім однієї — форми вини, обумовлює потребу визначити, яке співвідношення існує між основним складом умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України), складом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 122 КК України) з одного боку та складом необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 128 КК України) — з другого. Вони є суміжними складами злочинів. Розмежувальною ознакою між ними є форма вини.

Несумісний характер, тобто співвідношення диз'юнкції, хоча б однієї з ознак (в даному випадку — форми вини) кожного зі складів злочинів, об'єднаних наявністю спільних ознак обумовлює те, що суміжними зі складом умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) чи умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 122 КК України) є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними щодо загальної норми про необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України), а також тими, у співвідношенні з котрими норма про необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження є нормою про частину.

Відповідно, й суміжними зі складом умисного тяжкого тілесного ушкодження є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними відносно загальної норми про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, а також тими, у співвідношенні з якими норма про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження є нормою про частину. Також суміжними зі складом «Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження» є склади злочинів, у співвідношенні з якими склад умисного тяжкого тілесного ушкодження є таким, що передбачений загальною нормою, чи нормою про частину, крім тих, для яких властивим є як умисне, так і необережне відношення до відповідних наслідків[1267]. Суміжними відносно складів злочинів, передбачених нормами, що є конкуруючими з нормою про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, є склади злочинів, що містяться у нормах, конкуруючих з нормою про основний склад умисного тяжкого тілесного ушкодження, крім тих, для яких властивим є як умисне, так і необережне відношення до відповідних наслідків. Розмежувальною ознакою у цих випадках є також форма вини. Логічним продовженням сказаного є висновок про те, що якщо під час встановлення фактичних обставин справи буде доведена наявність умислу на заподіяння відповідного виду шкоди здоров’ю людини, то у версію кримінально-правової кваліфікації склади злочинів, для яких властивим є необережне ставлення винного до відповідних наслідків включатись не повинні. Виняток становлять склади злочинів, для яких характерним є як умисне, так і необережне відношення до відповідних наслідків. Так, наприклад, порушення правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, вчинене з метою спричинити загибель людей чи інші тяжкі наслідки не може бути кваліфіковане як злочин, передбачений ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки». Залежно від конкретних обставин справи таке діяння підлягає кваліфікації як один із злочинів: «Терористичний акт» (ст. 258 КК України), «Диверсія» (ст. 113 КК України), «Умисне вбивство», вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб» (п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України), «Геноцид» (ст. 442 КК України).

Як уже було сказано вище, доцільність виявлення типу співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки, полягає в тому, що він визначає вибір правил кваліфікації, котрі застосовуються для кримінально-правової оцінки вчиненого, і котрі різняться залежно від типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками.

Здійснений аналіз підтверджує, що наслідки, котрі виявляються у шкоді здоров’ю людини, властиві для самих різноманітних складів злочинів. Вони характерні для посягань, передбачених усіма, крім одного, розділами Особливої частини КК України. З одного боку, це відображує ту обставину, що саме шкода здоров’ю значною мірою уособлює суспільну небезпечність посягання і виступає криміноутворюючим фактором — законодавець криміналізує самі різноманітні діяння саме з врахуванням такої шкоди. З іншого боку, диференціація кримінальної відповідальності за заподіяння одного й того ж наслідку — шкоди здоров’ю людини залежно від різних обставин — істотно ускладнює застосування кримінального закону. Варто також зауважити, що поняття «шкода здоров’ю людини» в окремих статтях КК України відображує не наслідки, а ознаки предмета складу злочину, мету, що потрібно враховувати у кримінально-правовій кваліфікації, визначаючи зміст цього поняття щодо конкретних складів злочинів.

Шкода здоров’ю людини належить до наскрізних кримінально-правових понять, тобто таких, котрі вживаються в диспозиціях статей КК, що передбачають різні склади злочинів. Воно одночасно відіграє роль і родового поняття, і становить собою поняття видове. Як родове поняття, воно позначене не однаковими термінами, в тому числі і такими, котрі не повністю вичерпують зміст такого поняття, що було показано вище у цій праці. Тому злободенною проблемою є уніфікація і диференціація кримінально-правової термінології в цій частині. Потрібно, щоб однакова за ступенем шкода здоров’ю позначалась одним і тим самим терміном, а різна шкода — різними термінами.

Характеристика співвідношення між складами злочинів, ознакою яких є шкода здоров’ю людини — частина вирішення проблеми у більш широкому плані — побудови системи Особливої частини КК на нових началах. Врахування проаналізованих типів співвідношення дасть можливість правильно вирішувати питання кримінально-правової кваліфікації цих поширених і небезпечних посягань. Ці типи повинні братися до уваги в наступній кодифікації кримінального законодавства України.

4.3. Розмежування складів злочинів, які посягають на статеву свободу, статеву недоторканість особи

4.3.1. Розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у разі конкуренції кримінально-правових норм

Потреба в розмежуванні складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи з іншими складами злочинів виникає через наявність у кожного з них спільних ознак з іншими складами злочинів. Спільні ознаки зі складами злочинів, передбачених статтями розділу IV Особливої частини КК України, мають не лише склади злочинів, одним з безпосередніх об’єктів яких є статева свобода чи статева недоторканість, а й ті склади злочинів, один з безпосередніх об’єктів яких збігається додатковим об’єктом, властивим складам злочинів досліджуваної категорії. Основний склад злочину «Зґвалтування» (ч. 1 ст. 152 КК України) та основний склад злочину «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» має спільні ознаки із такими складами злочинів, як побої і мордування (ч. 1, 2 ст. 126 КК України); умисне легке тілесне ушкодження (ч. 1, 2 ст. 125 КК України); умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1, 2 ст. 122 КК України); катування (ст. 127 КК України); погроза вбивством (ч. 1 ст. 129 КК України). Кваліфікований склад зґвалтування, вчиненого групою осіб (ч. 3 ст. 152 КК України) та кваліфікований склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого групою осіб (ч. 2 ст. 153 КК України), має спільні ознаки з основним складом сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією (ч. 1 ст. 303 КК України). Особливо кваліфікований склад зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152 КК України) має спільні ознаки зі складами умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України); необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 128 КК України); вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 2 ст. 130 КК України). У наведених випадках спільними ознаками зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом і інших складів злочинів є сукупність конститутивних ознак, які самі по собі розглядаються законодавцем як самостійні злочини, і, водночас, є лише частиною ознак, характерних для складу зґвалтування. Інша частина ознак зґвалтування, не характерних для складів злочинів, ознаки яких становлять його частину, є, так званими, «додатковими конкретизуючими ознаками»[1268]. У разі вчинення конкретного злочину норма про зґвалтування охоплює вчинене діяння в цілому, інші з названих норм — тільки окремі його частини, і ці норми перебувають у підпорядкуванні за змістом. Таке явище у кримінально-правовій літературі називають конкуренцією частини і цілого[1269]. Таким чином, співвідношення норм про зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з названими складами злочинів має тип співвідношення норм, що перебувають у конкуренції цілого і частини. Нормами про ціле виступає норма про зґвалтування та норма про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно ця ситуація вирішується на користь застосування норми про зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Тим не менше, деякі дослідники виявляють помилки у судовій практиці в частині подолання цього виду конкуренції. Зокрема, «трапляються випадки кваліфікації злочину за сукупністю статей 117 і 106 або 102 КК (мається на увазі КК України 1960 р. — Л.Б.), коли зґвалтування чи замах на зґвалтування були поєднані із заподіянням потерпілій легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень». Така кваліфікація злочину не відповідає закону, — стверджує Л. Цвіліховський, «оскільки заподіяння шкоди здоров’ю потерпілої в зазначених межах охоплюється диспозицією ст. 117 КК, отже додаткова кваліфікація за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, не потрібна»[1270]. На таку саму помилку звертають увагу й автори узагальнення судової практики зі справ відповідної категорії[1271]. «У деяких ситуаціях очевидними є спроби штучно підмінити відповідальність за злочини у сфері сексуальних відносин відповідальністю за заподіяння легких тілесних ушкоджень за ст. 125 КК, санкція якої явно не відповідає тяжкості вчиненого злочину», — пише Л.В. Дорош[1272].

Позиція Верховного Суду України з цих питань є непослідовною. В одних випадках цей орган, в основному, правильно застосовує правило подолання конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого. «Погроза вбивством як засіб подолання опору потерпілої з метою її зґвалтування повністю охоплюється ст. 117 КК України і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 100 КК України»[1273]. Такими є квінтесенції касаційних ухвал судової колегії з кримінальних справ Верховного Суду України.

Проте позиція цього органу щодо співвідношення понять «фізичне насильство» та «середньої тяжкості тілесне ушкодження» може негативно вплинути на стан судової практики. Заперечення викликає новела постанови в частині роз’яснення обсягу поняття «фізичне насильство», як ознаки відповідних складів злочинів. Автор, як вже зазначалося, не є прихильником пануючого у теорії та на практиці розуміння поняття «фізичне насильство», як такого, котре охоплює певний спосіб вчинення злочину та наслідки суспільно небезпечного діяння, вчиненого відповідним способом. Вважаю, що це поняття повинно використовуватися в законодавстві та на практиці лише для позначення відповідного способу вчинення злочину. Але оскільки така думка, хоч і аргументована, не може миттєво змінити усталених підходів, ситуацію ми будемо розглядати з традиційної точки зору. Принаймні, ніхто не може заперечити, що будь-який підхід не повинен бути внутрішньо суперечливим. Згідно з пануючою позицією, поняття «фізичне насильство» поширюється на спосіб дії та на викликані ним наслідки. У п. 3 постанови від 30 травня 2008 р. зазначено, що «заподіяння потерпілій особі при зґвалтуванні або насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом чи замаху на ці злочини умисного легкого тілесного ушкодження охоплюється відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК України не потребує, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у таких межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом». А далі в тексті цієї постанови, чомусь лише стосовно насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вказано, що у разі його поєднання із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження дії винної особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 122 КК України та відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України. Наведена позиція Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації за сукупністю злочинів умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом була піддана критиці Р.Л. Максимовичем[1274]. Вона суперечить правилам подолання конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого, які, в свою чергу, ґрунтуються на принципі «non bis in idem». За такого виду конкуренції кримінально-правових норм кваліфікацію за сукупністю вважають можливою лише в тому разі, коли діяння, що є способом вчинення одного злочину і одночасно передбачене як окремий склад злочину, є більш суспільно небезпечним, ніж той злочин, способом якого воно назване в законі. Наявність чи відсутність такого співвідношення визначають шляхом порівняння санкцій відповідних кримінально-правових норм. Цей підхід свого часу був запропонований М.І. Пановим та В.В. Сташисом[1275] і став на сьогодні загальновизнаним у кримінальному праві. В.О. Навроцький стверджує, що порівнювати потрібно санкції норм про основні склади злочинів.

Не погоджуючись з наведеним підходом[1276], все ж розглянемо через його призму наведену вище позицію Верховного Суду України для того, щоб показати, що алгоритм кваліфікації, запропонований Верховним Судом України, суперечить навіть усталеним в теорії кримінального права підходам, хоч і не цілком правильним з точки зору автора цієї праці.

Так, застосування насильства в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, й відповідно заподіяння потерпілій особі середньої тяжкості тілесного ушкодження, має своєю метою залякати потерпілу особу чи примусити її до певних дій. Ця мета є іманентною для фізичного насильства, що застосовується в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тобто вона врахована в конструкціях складів названих злочинів, хоч прямо і не названа. Незважаючи на те, що така ж мета є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 122 КК України, вона вже не повинна враховуватися у оцінці заподіяного в процесі вчинення зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Тому ми ведемо мову про співвідношення норми про основний склад умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження і норм про основні склади зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Санкція ж ч. 1 ст. 122 КК України є значно нижчою, ніж санкції ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. А це означає, що законодавець не вважає умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження більш тяжким злочином, ніж зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно кваліфікація заподіяння в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за сукупністю названих статей є обґрунтованою лише в тому випадку, якщо стати на позицію (правильну, на мою думку), згідно з якою поняття «фізичне насильство» у всіх складах злочинів взагалі не включає заподіяння будь-яких злочинних наслідків. Виходячи ж із поширеної нині точки зору, вчинене повністю охоплюється ч. 1 ст. 152 чи ч. 1 ст. 153 КК України.

Даючи ж своє роз'яснення, що міститься у п. 3 постанови від 30 травня 2008 р. Пленум Верховного Суду, мабуть, брав до уваги норму, закріплену у ч. 2 ст. 122 КК України, хоча у тексті постанови йдеться не саме про ч. 2, а про відповідну частину ст. 122 КК України. Таке припущення ґрунтується на тому, що кваліфікуючою ознакою умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження названо мету залякати потерпілого або примусити його до певних дій — мету, з якою й застосовується фізичне насильство в ході зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Але й у цьому випадку позиція Пленуму є непослідовною. Адже санкція ч. 2 ст. 122 КК України ідентична санкції ч. 1 ст. 152 КК України, а також є більш суворою, ніж санкція ч. 1 ст. 153 КК України, оскільки має суворішу нижню межу покарання у вигляді позбавлення волі. Виходячи із проведеного аналізу, немає підстав вважати кваліфікований вид умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження більш небезпечним, ніж зґвалтування. Але можна погодитись, що він є більш небезпечним, ніж насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. У п.3 названої постанови Пленуму Верховного Суду України йдеться про необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, поєднаного з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом за відповідною частиною статті 122 КК України та відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України. Виходячи з наведеної аргументації, є підстави вважати, що відповідне положення постанови від 30 травня 2008 р. має бути виключене з неї. Принаймні, до того часу, поки теорія і практика не будуть одностайними в тому, що законодавчий термін «фізичне насильство» означає лише дію, чи спосіб дії, а не їхні наслідки.

Варто звернути увагу на потенційно існуючу проблему для практики розмежовувати склади «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) і «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) та «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України) — проблему, яка не піднімалася у постанові від 30 травня 2008 р… Верховний Суд України у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність»[1277] (далі — постанова від 27 лютого 2004 р.) вчинення винними особами поряд із примушуванням чи втягненням неповнолітнього у заняття проституцією зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом пропонує кваліфікувати як сукупність злочинів: за ч. 3 ст. 303 КК України та статтями 152 чи 153 КК України. З такою кваліфікацією можна погодитись лише, коли має місце реальна сукупність злочинів. Виходячи з принципу «non bis in idem», ідеальна сукупність названих злочинів не можлива.

Проблема співвідношення складу злочину «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» зі складами «Зґвалтування» чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» не аналізувалась у кримінально-правовій літературі, в тому числі в працях, призначенням котрих є комплексне дослідження тієї чи іншої проблеми[1278]. У науково-практичних коментарях зверталась увага лише на те, як впливає обсяг застосованого до потерпілої особи насильства на кваліфікацію вчиненого[1279]. Зокрема, вказувалось, що «у випадках, коли застосоване насильство є однаковим за ступенем тяжкості або більш тяжким злочином, ніж передбачений ч. 2 ст. 303, все вчинене має кваліфікуватись за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 303, та ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126 чи ст. 127»[1280]. Із сказаним, виходячи з правил подолання конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого, в основному можна погодитись. Подив викликає те, чому автор процитованого положення визначає правила кримінально-правової кваліфікації стосовно складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 303 КК України. Адже про застосування насильства як про спосіб вчинення злочину йдеться у ч. 1 цієї статті. А у ч. 2 ст. 303 КК України названі кваліфікуючі ознаки, що не пов’язані з інтенсифікацією насильства.

О.О. Дудоров, не наводячи аргументів, пропонує кваліфікувати за сукупністю за відповідними частинами статей 303, 152 примушування особи до зайняття проституцією із застосуванням насильства, яке набуло вигляду зґвалтування[1281]. Заперечити цьому автору можна тим, що запропонована ним кваліфікація порушує принцип non bis in idem. Лише наявність реальної сукупності злочинів може бути підставою для запропонованого О.О. Дудоровим алгоритму кримінально-правової кваліфікації вчиненого. У іншій своїй праці науковець висловлює думку, що статева свобода або статева недоторканість особи може виступати додатковим об’єктом злочину, передбаченого ст. 303 КК України[1282]. Але сказаним вчений по суті стверджує, що заподіяння шкоди статевій свободі чи статевій недоторканості особи охоплюється одним із складів злочинів, закріплених у ст. 303 КК України.

Проблема полягає в тому, що у основних складах, з одного боку: зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а з іншого — примушування до заняття проституцією, збігаються за змістом всі ознаки, за допомогою яких у кожній з диспозицій відповідних частин статей Особливої частини КК окреслений склад злочину. Це, перш за все, безальтернативне суспільно небезпечне діяння у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України, ч. 1 ст. 153 КК України, та одне з альтернативних діянь у складі злочину, закріпленому у ч. 1 ст. 303 КК України. За своїм змістом поняття, у яких виражено суспільно небезпечне діяння в кожному з розглядуваних складів — це примушування до певного статевого вияву: статевих зносин у складі зґвалтування; задоволення статевої пристрасті неприродним способом у складі насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом; до зайняття проституцією у складі сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією. Спільність полягає в тому, що кожен з цих проявів залежно від способу вчинення злочину здійснюється або явно проти волі потерпілої особи, або за відсутності її дійсної добровільної згоди. Кожне із понять, у якому виражено суспільно небезпечне діяння у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України, є частиною обсягу поняття, у якому виражено альтернативне суспільно небезпечне діяння у складі, закріпленому у ч. 1 ст. 303 КК України, тобто поняттям «примушування до зайняття проституцією» охоплюються такі різні за своєю фізіологічною природою статеві прояви, за які окремо встановлена відповідальність у ст. 152 та ст. 153 КК України. Платний характер сексуальних послуг, що є однією з характерних рис проституції, не перешкоджає визнавати розглянуті вище ознаки спільними за змістом. Адже для кваліфікації вчиненого як зґвалтування чи як насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом не має значення той факт, чи надавалась потерпілій особі майнова компенсація.

Також спільною є така ознака кожного із порівнюваних складів злочинів, як спосіб його вчинення. Такі способи зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом як: застосування фізичного насильства, погроза його застосування, за змістом та обсягом понять є ідентичними з такими з альтернативних способів сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією, як: застосування насильства, погроза його застосування. Використання безпорадного стану потерпілої особи, що названо як спосіб у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України, становить частину обсягу поняття «використання уразливого стану особи», у якому виражений один із способів вчинення злочину, названий у ч. 1 ст. 303 КК України.

Виникає запитання, за яких умов дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу його застосування з метою примусити потерпілу особу усвідомлено вчинити за плату перелічені вище дії для іншої особи, розглядаються як злочин, передбачений відповідною частиною ст. 303 КК України. А за яких — кваліфікуються як дії співвиконавця зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом відповідно за ч. 3 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК України, як діяння, що вчинене групою осіб. Є підстави вважати, що така особа є співвиконавцем зґвалтування (ст. 152 КК України) чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України) за умови, що між діями цієї особи і тієї, яка вступила у статевий акт чи вчинила задоволення статевої пристрасті неприродним способом, наявний об’єктивний і суб’єктивний зв’язок, що характеризує співучасть у злочині[1283]. Якщо ж такого зв’язку немає, то розглядувані дії мають оцінюватися як злочин, передбачений відповідною частиною ст. 303 КК України. Тут слід зауважити, що дії самої особи, яка за плату скористалась сексуальними послугами, вважаючи що вони надаються добровільно, за відсутності усвідомлених нею особливих ознак, що характеризують потерпілу особу (малолітній вік, недосягнення статевої зрілості, недосягнення шістнадцяти років), за чинним КК України злочинними не визнаються.

У разі застосування такого способу, як використання уразливого стану потерпілої особи, що названий у ч. 1 ст. 303 КК України, кваліфікація вчиненого за відповідною частиною цієї статті можлива лише щодо тієї поведінки, яка, охоплюючись поняттям «використання уразливого стану», не входить в обсяг поняття «використання безпорадного стану». Вчинення статевого акту чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи становить собою склад, відповідно: «Зґвалтування» чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом», незалежно від того, чи оплачено було потім таке злочинне дійство. А дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити з потерпілою особою статевий акт чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, доводила її до безпорадного стану з метою забезпечити можливість вчинення вказаних дій щодо потерпілої іншою особою, за наявності об'єктивних і суб'єктивних ознак співучасті у злочині, є співучастю у вчиненні названих злочинів у виді співвиконавця чи пособника, залежно від того, всупереч волі чи не всупереч волі потерпілої особи її доводили до безпорадного стану, що було обґрунтовано вище.

Незважаючи на збіжність змісту такої великої кількості ознак у порівнюваних складах злочинів, немає підстав вважати, що із ч. 1 ст. 303 КК України потрібно виключити вказівку на такі способи вчинення цього злочину, як застосування чи погроза застосування насильства. Вони повинні залишитися у ч. 1 ст. 303 КК України для тих випадків, коли відсутні об’єктивні і суб’єктивні ознаки, що характеризують співучасть у злочині особи, котра їх застосуванням примушувала потерпілу особу до надання сексуальних послуг за плату, і тієї особи, котра такими послугами скористалась. Або для тих випадків, коли фактично існуючу співучасть неможливо доказати кримінально-процесуальними засобами.

А.І. Рарог, Уве Хельман, Павел Головнєнков, порівнюючи торгівлю людьми за російським та німецьким кримінальним правом, наводять факти, коли правоохоронними органами ФРН не було знайдено складу злочину в діях службовців німецької армії — клієнтів, котрі користувалися послугами осіб, усвідомлюючи, що вони примушені до заняття проституцією. Ці вчені констатують, що кримінальна відповідальність таких осіб не встановлена у кримінальному законодавстві ФРН і пропонують її встановити[1284]. Думаю, що за наявності у КК нормативних приписів про відповідальність за зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, як у КК України, введення спеціальної норми навряд чи є доцільним, адже закон дає можливість притягати таких осіб до кримінальної відповідальності. Також у КК ФРН у параграфі 177 «Сексуальне примушування, зґвалтування» прямо передбачений такий склад злочину, який полягає у примушуванні іншої особи терпіти сексуальні дії того, хто вчиняє примушування, чи третьої особи, що вчиняється шляхом використання насильства, застосування погрози реальною небезпекою для життя і здоров’я, чи використання становища, в якому жертва беззахисно віддана на сваволю злочинця. Проте, варто погодитись з названими авторами, які звертають увагу на складність доказування суб’єктивної сторони пропонованого ними складу злочину[1285]. Та сама проблема існує й щодо доказування наявності об’єктивних і суб’єктивних ознак, що характеризують співучасть у зґвалтуванні чи насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом.

Отже, наведені у цій роботі положення щодо розмежування складів злочинів: «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) і «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) та «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України) повинні знайти своє відображення у постанові Пленуму Верховного Суду України.

4.3.2. Розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості з суміжними складами злочинів

Крім наведених вище випадків, зґвалтування має спільні ознаки зі складами злочинів, співвідношення з якими не має характеру конкуренції кримінально-правових норм. Це склади злочинів, з якими зґвалтування має не лише спільні, але й розмежувальні ознаки. Такі склади злочинів пропонувалося називати суміжними[1286]. Розмежування суміжних складів злочинів повинно вирішуватися за іншими правилами, ніж подолання конкуренції кримінально-правових норм. Пари суміжних зі зґвалтуванням (ст. 152 КК України) утворюють такі склади злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України); примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК України); статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК України).

Якщо щодо розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції, є роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, достатньо уваги надано у коментарях та підручниках, то розмежування суміжних складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у кримінально-правовій літературі залишено практично без уваги.

Спільними ознаками зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом є родовий та безпосередній об’єкти злочину, конкретний вияв яких полягає в тому, що статеві зносини у складах зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом відбуваються проти волі потерпілої особи. Також спільними ознаками є всі три способи вчинення цих злочинів: застосування фізичного насильства, погроза його застосування, використання безпорадного стану потерпілої особи. Ці ознаки позначені у диспозиціях відповідних частин статтей тотожними термінами, однаковим є у складах злочинів, що розмежовуються, і їх зміст.

Розмежувальною ж ознакою складів злочинів, передбачених ст. 152 КК України і ст. 153 КК України, виступає лише суспільно небезпечне діяння. Суспільно небезпечне діяння у зґвалтуванні полягає у природних статевих зносинах із застосуванням хоча б одного із передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України способів. Суспільно небезпечне діяння у злочині, передбаченому ст. 153 КК України, полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням хоча б одного із передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 153 КК України способів. О. Крючкова звертає увагу, що суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 153 КК України, сформульоване так, що диспозиція цієї статті охоплює усі насильницькі дії, крім зґвалтування, спрямовані на задоволення статевої пристрасті. Вона пропонує «на законодавчому рівні провести чітку межу між діями, які будуть підпадати під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 153, та діями, які будуть підпадати під ознаки інших складів злочинів, або виокремити такі, які взагалі не визнаються злочинними»[1287]. О. Крючкова пропонує викласти статтю 153 КК України в новій редакції: «Чоловічий та жіночий гомосексуалізм та інші сексуальні дії, пов'язані зі статевим проникненням із застосуванням насильства, або з погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи…»[1288]. Пропозиції Т.Д. Лисько виключити з КК України ст. 153, а ч. 1 ст. 152 викласти в новій редакції: «Зґвалтування або інші дії сексуального характеру, вчинені шляхом статевого проникнення проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану»[1289], зводяться до звуження кримінально-правової заборони, накладеної ст. 153 КК України в діючій редакції. Пропозиція про «об’єднання (на перспективу) в межах однієї статті, що регламентуватиме відповідальність за їх обопільне вчинення» злочинів, передбачених ст. 152 і 153 КК, фігурує серед положень, які відображають наукову новизну дисертації Д.П. Москаля[1290]. Названий автор у висновках своєї дисертації пропонує ст. 152 КК України назвати «Насильницькі дії сексуального характеру», а ст. 153 КК України — виключити[1291]. М.І. Хавронюк також вважає формулювання «неприродним способом» таким, що має занадто широкий зміст і пропонує внести зміни у формулювання суспільно небезпечного діяння у складі злочину, закріпленому у ст. 153 КК України з тим, щоб «звузити їх зміст»[1292]. Не погоджуючись з названими авторами, не бачу нічого поганого у тому, що поняття «задоволення статевої пристрасті» має настільки широкий обсяг, що охоплює всі можливі форми сексуальних девіацій та випадків нетипової сексуальної поведінки, яку не можливо віднести ні до нормальної, ні до девіації. Відповідні злочинні діяння від незлочинних проявів сексуальної поведінки відрізняються тим, що вони вчиняються всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи. Запропоновані названими авторами нові редакції відповідно ст. 152 і ст. 153 КК України якраз залишають прогалини у кримінально-правовій охороні статевої свободи та статевої недоторканості особи. Побажання ж О. Крючкової провести в законодавстві чітку межу між діями, які будуть підпадати під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 153 КК України, та діями, які підпадатимуть під ознаки інших складів злочинів, є абстрактним. Конкретних же пропозицій щодо критеріїв диференціації кримінальної відповідальності за відповідні злочинні діяння, ця авторка не висловлює. Ст. 153 КК України в існуючій редакції більш повно захищає статеву свободу та статеву недоторканість, ніж запропонована О. Крючковою, оскільки встановлює більш широку заборону, ніж та, яка нею пропонується.

Ознаки суб’єктів цих складів злочинів не збігаються. Суб’єкт зґвалтування спеціальний. Хоч у диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України спеціальні ознаки суб’єкта цього злочину не вказані, ці ознаки, як і ознаки потерпілого, визначаються змістом суспільно небезпечного діяння. Спеціальним суб’єктом зґвалтування може бути лише особа протилежної статі з потерпілою особою. Суб’єкт насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — загальний. Ним може бути як особа протилежної статі з потерпілою особою, так і однієї. Тому, як було обґрунтовано у підрозділі, присвяченому значенню ознак суб’єкта, нетотожні (відмінні) ознаки різних спеціальних суб’єктів у цьому випадку є нейтральними з точки зору розмежування складів злочинів.

Зґвалтування і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з одного боку, і обидва основні склади примушування до вступу в статевий зв’язок, з іншого, потрібно розмежовувати як суміжні склади злочинів. Така необхідність зумовлена наявністю спільних ознак у цих складах злочинів. Названі склади злочинів утворюють чотири пари суміжних складів злочинів. Спільні й розмежувальні ознаки цих пар суміжних складів злочинів однакові, тому й аналізувати їх можна одночасно.

Спільними ознаками є родовий та безпосередній об’єкт злочину. Збігається також певна якість суспільно небезпечного діяння, яка полягає в тому, що статевий зв’язок з потерпілою особою здійснюється за відсутності її дійсної добровільної згоди. Примушування до статевого зв’язку у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 154 КК України, — це домагання як одного статевого контакту природним чи неприродним способом, так і тривалого в часі статевого зв’язку[1293]. Суспільно ж небезпечне діяння у складі зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — це, як правило, одноразовий акт злочинної поведінки, або, як випливає з п. 7 діючої постанови, вчинення з єдиним умислом без значної перерви у часі двох чи більше статевих контактів з однією й тією ж потерпілою особою. Але ця відмінність не створює різниці у змісті цих ознак. Суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ст. 154 КК України, яке в законі позначено терміном «примушування» має певну особливість порівняно із суспільно небезпечним діянням у складі злочину, передбаченого ст. 152 КК України, а також суспільно небезпечним діянням у складі злочину, зафіксованого у ст. 153 КК України. Як вдало підмітила Н.М. Ярмиш, порівнюючи примушування до вступу в статевий зв’язок зі зґвалтуванням, ця відмінність полягає в тому, що рішення про вступ у статевий зв’язок з винною особою потерпіла особа приймає все таки сама, маючи достатньо широкий вибір варіантів своєї поведінки[1294]. Звісно, що цей вибір потерпіла особа здійснює під впливом застосованих до неї способів, названих у диспозиціях ч. 1 та ч. 2 ст. 154 КК України. Але в результаті застосування цих способів потерпіла особа не опиняється в ситуації «фатального вибору», коли третього не дано, як під час застосування способів, характерних для зґвалтування. Показуючи відмінність між діянням у складі зґвалтування та у складі примушування до вступу в статевий зв’язок, діяння у складі останнього Н.М. Ярмиш позначає російським словом «понуждение»[1295], що є еквівалентом українського — «схиляння». Юридичний зміст терміну «схиляння» суттєво відрізняється від юридичного змісту терміну «примушування», що було обґрунтовано Н.М. Ярмиш, і наведені нею аргументи були підтримані і відтворені мною у попередніх структурних частинах цієї праці. Таким чином виходить, що у ст. 154 КК України суспільно небезпечне діяння позначене неадекватним терміном «примушування» і має бути замінене терміном «схиляння».

Таким чином, розмежувальною ознакою примушування до вступу в статевий зв'язок від зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом є спосіб вчинення злочину. На відміну від зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, для примушування до вступу в статевий зв'язок фізичне насильство, погроза його застосування, чи використання безпорадного стану потерпілої особи не застосовуються. «Примушування» до вступу в статевий зв'язок, відповідальність за яке встановлена у ч. 1 ст. 154 КК України, вчиняється шляхом використання матеріальної або службової залежності чоловіка чи жінки.

Способом іншого виду примушування до вступу в статевий зв’язок, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК України, є погроза, яка, на відміну від погрози фізичним насильством при зґвалтуванні (ч. 1 ст. 152 КК України) і насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом (ч. 1 ст. 153 КК України), є «погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів».

Ознаки спеціального суб'єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 154 КК України, з причин, обґрунтованих вище, розмежувальними ознаками не виступають. Те саме стосується ознак потерпілого, які хоч і не названі у диспозиції ч. 1 ст. 154 КК України, але кореспондують ознакам спеціального суб’єкта злочину.

Суб'єкт іншого основного складу цього злочину, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК України, — загальний. Як відомо, ознаки загального суб’єкта не виступають розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів[1296]. Не впливають вони й на визначення суміжності складів злочинів як спільні ознаки[1297].

У кримінально-правовій літературі існують твердження, про те, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 154 КК України, є кваліфікованим видом цього злочину[1298]. На сьогодні така сама позиція, з обґрунтованістю якої погодитись важко, відтворена і Пленумом Верховного Суду України у його постанові від 30 травня 2008 р. (п. 15). Правда, автори не всіх коментарів до цієї статті стверджують, що у ч. 2 ст. 154 КК України встановлено відповідальність за кваліфікований склад злочину. Ю.В. Александров взагалі не відзначає свого ставлення до цього питання[1299].

У ч. 2 ст. 154 КК України законодавець, мабуть, керуючись мотивами економії закону, говорить лише про «ті самі дії», не повторюючи їх формулювання, яке міститься у ч. 1 цієї статті. Про того самого суб’єкта і про той самий спосіб у ч. 2 ст. 154 КК України не йдеться. Саме тому, є підстави вважати, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 154 КК України, є одним із двох основних складів злочинів, передбачених ст. 154 КК України. У кримінально-правовій доктрині немає однакового розуміння законодавчих термінів «те саме діяння», «ті самі діяння». Такий самий, як наведено вище, концептуальний підхід до розуміння змісту законодавчого терміну «те саме діяння» обґрунтовують й інші вчені[1300].

Протилежна позиція призводить до висновку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за посягання на статеву свободу особи. Адже, якщо визнати цей склад злочину кваліфікованим, то це означає визнати, що його суб’єкт є спеціальним. «Суб’єктом злочинів, передбачених частиною першою та частиною другою статті 154 КК, є особа від якої потерпіла є матеріально або службово залежна», — сказано у п. 15 постанови від 30 травня 2008 р. Відповідно до такого підходу примушування потерпілої особи до вступу в статевий зв’язок шляхом погрози, яка не є погрозою застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, від якої чоловік чи жінка не перебуває у матеріальній чи службовій залежності, знаходиться за межами будь-якого із складів злочинів, передбачених статтями розділу IV Особливої частини КК України. А суспільна небезпека такого посягання на статеву свободу особи є не меншою, ніж посягання, вчиненого з використанням матеріальної чи службової залежності потерпілої особи. А також є значно вищою, ніж суспільна небезпека вимагання — злочину, який таким самим способом посягає на власність — об’єкт однозначно менш цінний, ніж статева свобода особи.

Потрібно звернути увагу на те, що виділення у новому КК самостійного складу злочину проти статевої свободи, способом вчинення якого є погроза знищенням, пошкодженням або вилученням майна потерпілої особи чи її близьких родичів, погроза розголошенням відомостей, що ганьблять її чи її близьких родичів, поряд з конкретизацією погрози при зґвалтуванні як погрози застосуванням фізичного насильства, є ще однією підставою, яка усуває ґрунт для дискусій з приводу змісту погрози у складі зґвалтування, про які йшлося вище.

Через наявність спільних ознак складу злочину, таких як: родовий та безпосередній об’єкт, яким виступає статева недоторканість; потерпіла особа, зокрема її малоліття, та суспільно небезпечне діяння — існує потреба в розмежуванні особливо кваліфікованого складу зґвалтування, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в частині зґвалтування малолітньої та основного складу статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.

Потерпілим у складі особливо кваліфікованого зґвалтування є малолітня особа. Поняття малолітньої особи міститься у ч. 2 ст. 6 Сімейного кодексу України та у постанові від 30 травня 2008 р. Відповідно до п. 10 названої постанови малолітньою вважається особа, якій на момент вчинення щодо неї злочину не виповнилося 14 років.

Потерпілим в основному і кваліфікованому складах злочину, передбаченого ст. 155 КК України, виступає особа, яка не досягла статевої зрілості. Як відомо, статева зрілість — це такий стан (етап формування) організму людини, за якого вона здатна виконувати репродуктивну функцію у всіх її проявах[1301]. Факт досягнення чи недосягнення статевої зрілості встановлюється судово-медичною експертизою з приводу статевих станів[1302]. «За змістом Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 р., особи як жіночої, так і чоловічої статі, які не досягли 14 років вважаються такими, що не досягли статевої зрілості»[1303]. Це й дає підстави вважати малоліття потерпілого спільною ознакою складів злочинів, про розмежування яких йдеться.

Суспільно небезпечне діяння у диспозиціях ч. 1 ст. 152 КК України та ч. 1 ст. 155 КК України позначене однаковими термінологічними зворотами — «статеві зносини». Як спільна ознака названих складів злочинів, у зґвалтуванні — це насильницькі статеві зносини, що зумовлюються використанням безпорадного стану потерпілої особи. Суспільно ж небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 155 КК України, полягає у добровільних статевих зносинах із потерпілою особою. Особливістю суспільно небезпечного діяння у складі зґвалтування є те, що воно, як відомо, полягає у природних статевих зносинах. Стосовно суспільно небезпечного діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, у кримінально-правовій літературі висловлюються різні думки. З роз’яснення, даного Ю.В. Александровым в одному з науково-практичних коментарів до КК, випливає, що під суспільно небезпечним діянням у складі цього злочину автор розуміє як природні, так і неприродні статеві зносини[1304]. Більшість же авторів суспільно небезпечне діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, тлумачать як статеві зносини лише природного характеру[1305]. Очевидно, що більш правильною є друга з наведених точок зору, оскільки граматично тотожне словосполучення повинно мати однаковий юридичний зміст.

У кримінально-правовій літературі уже висловлювалася думка, що «складом злочину, передбаченим ст. 120 КК України (1960 р.) (статті, що відповідає ст. 155 КК 2001 р.), повинні охоплюватись будь-які дії «сексуального характеру» без ознак насильства, а саме: статеві зносини у формі природного статевого акту, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, гомосексуалізм та лесбіянство…»[1306]. Але через нечітко висловлену думку авторів не зрозуміло, чи сказане стосується чинного на той час законодавства і є зверненим до правозастосувача тлумаченням закону, чи це була лише пропозиція з удосконалення законодавства. У будь-якому разі відповідне формулювання редакції ст. 120 КК України 1960 р. авторами було запропоноване[1307]. Однак, у цьому формулюванні міститься тавтологія. Адже «гомосексуалізм та лесбіянство» є неприродними формами задоволення статевої пристрасті.

Тому є всі підстави пропонувати законодавцю доповнити ч. 1 ст. 155 КК України вказівкою на те, що суспільно небезпечне діяння полягає також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом. Цей крок, крім того, що зрівняв би кримінальну відповідальність за діяння, що не відрізняються за ступенем суспільної небезпеки, призвів би, як зазначає О.О. Дудоров, до чіткого розмежування складів злочинів, передбачених ст. 155 і ст. 156 КК України[1308].

Відповідно ж до чинного законодавства у разі задоволення статевої пристрасті неприродним способом за умови усвідомленої добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинене, як доречно рекомендує В.В. Фурса, має кваліфікуватись за ст. 156 КК України «Розбещення неповнолітніх»[1309].

Таким чином, зміст суспільно небезпечного діяння у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості, визначається відсутністю способів, характерних для зґвалтування, зокрема тим, що воно вчиняється без використання безпорадного стану потерпілої особи. Тому розмежувальною ознакою цієї пари суміжних складів злочинів виступає спосіб вчинення злочину, який пов'язаний зі станом потерпілої особи. У зґвалтуванні це — використання безпорадного стану потерпілої особи. Спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, полягає у використанні добровільної згоди потерпілої особи на статеві зносини.

Спосіб вчинення злочину у цій парі суміжних складів злочинів є не дуже чіткою розмежувальною ознакою, оскільки на цю ознаку складу злочину, зокрема на добровільність статевих зносин, немає прямої вказівки у ч. 1 ст. 155 КК України, що вважаю недоліком законодавчого формулювання, який у теорії кримінального права долається методом системного тлумачення. Як відомо, спосіб вчинення злочину стосовно загального поняття злочину є факультативною ознакою складу злочину. Відсутність у диспозиції конкретної кримінально-правової норми вказівки на таку ознаку означає, що її наявність чи відсутність у фактично вчиненому діянні не має значення для кваліфікації. Але у випадку, що розглядається, відсутність способу, характерного для зґвалтування, — використання безпорадного стану потерпілої особи — має вирішальне значення у розмежуванні цієї пари суміжних складів злочинів. Тому закон у цій частині потрібно доповнити вказівкою на такий спосіб вчинення злочину, як використання добровільної згоди потерпілої особи, чим чітко визначиться спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.

Якщо потерпіла особа перебувала у безпорадному стані, тобто через своє малоліття не розуміла характеру і наслідків тих дій, що з нею вчиняла винна особа, то вчинене є зґвалтуванням малолітньої з використанням її безпорадного стану і має кваліфікуватись за ч. 4 ст. 152 КК України.

Розуміння змісту поняття «безпорадний стан потерпілої особи» не однакове у кримінально-правовій літературі. Так, відповідно до тлумачення В.О. Навроцьким п. 27 постанови від 27 березня 1992 р., особа, котра є малолітньою, тобто не досягла 14 років, завжди не могла розуміти значення дій, що вчиняються з нею, або не могла чинити опір насильнику, а отже стосовно зґвалтування перебуває в безпорадному стані. На підставі такого висновку цей вчений стверджує, що відповідальність за статеві зносини з особою, котра не досягла статевої зрілості, настає лише тоді, коли вони мають місце з особою, яка старша 14-річного віку[1310]. На непорушності цієї юридичної фікції цей учений продовжує наполягати[1311]. До речі, за даними, котрі наводить С. Косенко, майже у всіх вивчених ним кримінальних кодексах іноземних держав спеціально вказується, що статеві зносини з особою, яка не досягла визначеного віку, вважаються у всіх випадках зґвалтуванням[1312].

Ця позиція В.О. Навроцького, викладена ним у попередніх роботах, була піддана критиці С.Д. Шапченком. Цей автор, заперечуючи В.О. Навроцькому і посилаючись на те саме положення названої постанови, вказав, що основний зміст поняття безпорадного стану полягає в тому, що потерпіла особа не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, а одним із проявів такого стану є малолітній вік потерпілої. Очевидно, що є різниця між згодою на вступ у статеві зносини, яку дає дівчина, що досягла 13 років і 11 місяців, і такою ж згодою з боку 7-річної дівчинки. У першому випадку, — пише С.Д. Шапченко, — питання про безпорадний стан треба вирішувати, виходячи з індивідуальних особливостей її розвитку і керуючись, перш за все, основним змістом цього поняття, а в другому — про безпорадний стан потерпілої дійсно свідчить сам її вік[1313]. Думаю, що в основному з цим автором можна погодитись. Але його позиція дещо не послідовна. Заперечити хотілося б у тому, що не лише у першому, а й у другому з наведених С.Д. Шапченком прикладів, як і у всіх інших випадках, до з’ясування факту безпорадного стану потерпілої особи потрібно підходити виходячи із змісту поняття безпорадного стану. Сам по собі вік, виходячи з принципу формально-догматичного тлумачення закону, та й з огляду на сучасну акселерацію, не може автоматично свідчити про наявність безпорадного стану потерпілої особи.

Хотілося б звернути увагу, що підхід, згідно з яким за основу визначення того, чи мали місце добровільні статеві зносини, чи вони були здійснені з використанням безпорадного стану потерпілої особи, потрібно брати до уваги саме те, чи могла потерпіла особа розуміти характер і значення дій, що вчиняються з нею, є не новим. Так, М.І. Бажанов писав, що добровільним визнається такий статевий акт, який вчинено без застосування фізичного насильства, погроз чи використання безпорадного стану потерпілої. Добровільність статевого акту повинна визначатися у кожному випадку тим, чи могла потерпіла через свій вік і розвиток розуміти характер і значення, дій, що з нею вчинялися[1314].

Така ж позиція ЄСПЛ, виражена у рішенні цього суду в справі «М.С. проти Болгарії»[1315], де сказано: «Попри те, що в більшості європейських країн з континентальною правовою традицією визначення в законодавстві складу такого злочину, як зґвалтування, містить згадку про застосування насильства чи погрози його застосування, судова практика та теорія права стоять на позиції, що для кваліфікації зґвалтування принциповим є не так застосування сили чи погрози його застосування, як встановлення відсутності згоди потерпілої на статевий контакт»[1316]. Для такого підходу у згаданому рішенні наводиться гуманістична, заснована на розумінні психології людини, мотивація: «У письмовому викладі думок експертів, поданих на розгляд Суду, вказувалось, що випадки, коли залякана жертва поводиться пасивно або психічно дистанціює себе від акту зґвалтування, свідчать про те, що потерпіла (потерпілий) перебувають під дією травматичного синдрому «психічного інфантилізму («закляклого переляку») — найбільш розповсюдженої психічної реакції, що виникає у жертви в процесі її зґвалтування. За підсумками проведеного дослідження, котре стосувалось жінок віком від 14 до 25 років, було встановлено, що двадцять чотири особи з двадцяти п’яти поводили себе під час акту зґвалтування саме у такий спосіб.

Таким чином, якщо особа, котра не досягла статевої зрілості, добровільно вступила у статеві зносини, усвідомлюючи характер і значення дій, що з нею вчинялися винним, його дії за наявності усіх необхідних ознак складу злочину повинні кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 155 КК України. Якщо ж винний вступив у статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості і 14-річного віку, за видимої добровільності з її боку і яка при цьому не усвідомлювала характеру і значення дій, що з нею вчинялися винним, то вчинене за наявності усіх необхідних ознак складу злочину є зґвалтуванням малолітньої чи малолітнього з використанням безпорадного стану і повинно кваліфікуватись за ч. 4 ст. 152 КК України.

Доцільні ж аргументи В.О. Навроцького про те, що до малолітніх осіб всі мусять ставитися як до недоторканних в сексуальному плані, і що законодавець повинен максимально забезпечити цю недоторканність, сприймаються як слушна пропозиція з розвитку законодавства.

В судовій практиці допускаються помилки в частині розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього та статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості. Так, Красилівський районний суд Хмельницької області вироком від 7 червня 2005 р. визнав Ч. винним за ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 155 КК України. Судом було встановлено, що Ч. протягом тривалого часу із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування вступав у статеві зносини зі своєю малолітньою дочкою, якій на момент вчинення щодо неї насильницьких дій виповнилося 11 років[1317]. «У цьому випадку, додаткова кваліфікація за ч. 2 ст. 155 КК є зайвою, оскільки відповідальність за зґвалтування малолітньої особи повністю охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 152 КК, а ст. 155 КК передбачено відповідальність за статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, при цьому такі статеві зносини з боку потерпілої мають добровільний характер», — вказують автори узагальнення судової практики з аналізованої категорії справ[1318]. Від себе ж хочу додати, що ідеальна сукупність суміжних складів злочинів, однією з розмежувальних ознак яких є спосіб вчинення злочину, взагалі не можлива[1319]. А Сокальський районний суд Львівської області вироком від 22 червня 2005 р. визнав винним К. за ч. 1 ст. 155 КК України. Проте, судом не вирішувалося питання, чи здатна була 12-річна потерпіла за своїм віком розуміти характер вчинюваних за її згодою дій та їх наслідки[1320].

На підставі проведеного аналізу можна зробити пропозицію de lege ferenda. Вказівку на потерпілу особу в диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України потрібно уточнити, доповнивши її такими словами: «і усвідомлювала характер і значення дій, що вчинялися з нею». Тоді така ознака складу цього злочину, як потерпілий, буде виступати не спільною, а розмежувальною ознакою у цій парі суміжних складів злочинів.

З метою чіткого розмежування складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152 КК України та ч. 1 ст. 155 КК України, диспозиція ч. 1 ст. 155 КК України повинна бути змінена в частині вказівки на потерпілу особу, суспільно небезпечне діяння та спосіб вчинення злочину і, на мою думку, має виглядати так:

Природні статеві зносини або задоволення статевої пристрасті неприродним способом із особою, яка не досягла статевої зрілості, і яка усвідомлювала характер і значення дій, що вчинялися з нею, вчинені з використанням добровільної згоди такої особи, —

карається…

Отже, розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, в основному, не повинно викликати труднощів завдяки чіткості законодавчих формулювань, законодавчих конструкцій. Труднощі ж, які виникають у діяльності, пов’язаній із застосуванням права, пов’язані, головним чином, із встановленням фактичних обставин справи. Вибіркове дослідження практики місцевих судів м. Львова показало, що суди не допускають помилок у розмежуванні суміжних складів злочинів, що розглядаються. За відсутності розглянутих судами справ за статтями 154, 155 КК України такий висновок ґрунтується на тому, що у матеріалах кримінальних справ, де діяння винних кваліфіковані за відповідними частинами ст. 152 або ст. 153 КК України чи відповідних їм статей 117 та 118 КК України 1960 р., немає даних, які б свідчили про наявність ознак складів злочинів, передбачених будь-якими з частин ст. 154 чи ст. 155 КК України чи відповідних їм статей 119 та 120 КК України 1960 р.[1321].

4.3.3. Кваліфікація злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, вчинених у поєднанні з іншими злочинами

Від випадків, коли розмежування котрогось зі складів злочинів проти статевої свободи чи статевої недоторканості з іншими складами злочинів обумовлене наявністю спільних ознак, потрібно відрізняти випадки, коли однакова словесна форма ознак певних складів злочинів не визначає тотожності їхнього змісту. Одним з таких проявів є поєднання діянь.

Теоретичні узагальнення, що стосуються кваліфікації злочинів, вчинених у поєднанні з іншими злочинами, були викладені автором у підрозділі, присвяченому дослідженню значення для розмежування складів злочинів вербальної тотожності понять, що позначають ознаки різних складів злочинів.

Що стосується злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, то поєднання умисного вбивства зі зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом з умисним вбивством, передбачено у п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України. Наведене поєднання злочинів є проявом однієї з трьох типових ситуацій використання законодавцем терміна «поєднаний» («пов’язаний») для конструювання складу злочину. Суть її в тому, що у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК України про кваліфікований склад певного злочину вказується на поєднання суспільно небезпечного діяння, що є ознакою цього складу злочину, із діянням, що водночас є ознакою іншого складу злочину, або із самим іншим складом злочину, й таке поєднання є кваліфікуючою ознакою. У відповідному структурному підрозділі цієї праці аргументувалась доцільність кваліфікації вчиненого за сукупністю: п. п. 10 ч. 2 ст. 115 і залежно від конкретних обставин справи — відповідних частин ст. 152 чи ст. 153 КК України.

Прикладом іншої типової ситуації поєднання злочинів, на яке немає прямої вказівки в диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК, і діяння, яке становить самостійний злочин, є метою, що досягається шляхом вчинення інших злочинів, є злочин, передбачений ст. 301 КК України. Вчинення кожного зі злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості може бути поєднане з вчиненням злочину, передбаченого ст. 301 КК України «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів».

Одним з альтернативних суспільно небезпечних діянь у ч. 1 ст. 301 КК України «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів» названо «примушування до участі в їх створенні», а кваліфікуючою ознакою у ч. 4 ст. 301 КК України названо «примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень, або кіно- та відеопродукції, комп'ютерних програм порнографічного характеру». Згідно з п. 15 постанови від 27 лютого 2004 р., «під примушуванням неповнолітнього до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру розуміються будь-які умисні дії, поєднані із застосуванням фізичного насильства (побої, тілесні ушкодження, катування тощо) чи психічного впливу (погрози застосувати насильство, знищити майно, розголосити певні відомості тощо) і спрямовані на те, щоб особа, яка не досягла вісімнадцятирічного віку, виступила автором (співавтором) відповідного твору або взяла участь у його створенні як актор, режисер, оператор». Порнографія, відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 р., — вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукають негідні інстинкти[1322]. Виникає запитання про співвідношення понять, що відображують суспільно небезпечне діяння у складах зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з одного боку, та поняття участі у створенні творів, зображень порнографічного характеру, що полягає у акторстві, з іншого. Адже акторство у такого роду творіннях, виходячи із поняття порнографії, неминуче або в більшості випадків, пов’язане із вчиненням посягань на статеву свободу та статеву недоторканість примушеної до акторства особи. Вважаю, що досліджувані поняття за своїм змістом не є ідентичними. Вони відображують різні явища реальної дійсності. Тому у випадку примушування до акторства, як форми участі у створенні творів, зображень порнографічного характеру, в ході якого із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосуванням чи з використанням безпорадного стану потерпілої особи будуть вчинені статеві зносини чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, матиме місце реальна сукупність злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 301 КК України та ст. 152 чи 153 КК України. Якщо у злочині брало участь декілька осіб, їхні дії як співучасників злочинів потрібно оцінювати на підставі чинного КК України та з урахуванням викладених вище положень.

Наявність мети як обов’язкової ознаки певних складів злочинів також викликає необхідність вирішувати питання про дійсну чи лише видиму спільність ознак складів злочинів. Йдеться про злочини, суб’єктивна сторона яких характеризується не просто наявністю мети як обов’язкової ознаки цього складу злочину. Метою, з якою вчиняється суспільно небезпечне діяння в цих злочинах, є вчинення іншого діяння, передбаченого у Особливій частині КК як самостійний склад злочину. Кваліфікації за сукупністю відповідних статей вимагає вчинення однією й тією ж особою злочинів, обов’язковою ознакою одного з яких є певна мета, іншого — реалізація цієї мети, за умови, що вона наділена ознаками суб’єкта кожного з них, зокрема, «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини» (з метою експлуатації) (ст. 149 КК України) і «Сутенерство або примушування до зайняття проституцію (ст. З 03 КК України), чи «Зґвалтування» (ст. 152 КК України), чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України).

4.3.4. Перспективи розвитку законодавства про кримінальну відповідальність за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи

У сьогоднішньому вигляді статті про статеві злочини сформульовані були ще у КК України 1960 р. Вони осмислені у теорії кримінального права, пройшли апробацію на практиці. Неточності формулювань, які викликали неоднозначні тлумачення у кримінально-правовій літературі, наприклад, стосовно змісту і характеру погрози при зґвалтуванні, частково усунуто під час кодифікації 2001 р. Закон у частині розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи з іншими складами злочинів потребує незначних вдосконалень.

У кримінально-правовій літературі висловлюються пропозиції з приводу можливого удосконалення кримінально-правового захисту статевої свободи та статевої недоторканості особи. Вони були розглянуті вище у цій праці.

Оцінюючи якість кримінального закону в цій частині і «відповідаючи на питання про досягнення бажаного результату у боротьбі зі злочинами у сфері сексуальних відносин про те, набули чи не набули належної охорони і захисту статева свобода та статева недоторканість особи», Л.В. Дорош зазначила, «що чинне законодавство про кримінальну відповідальність за аналізовані злочини законотворчої мети ще не досягло»[1323]. Проте, пропозицій, як удосконалити це законодавство ця авторка не висловила.

На підставі проведеного аналізу можна дійти таких висновків, щодо перспектив розвитку законодавства про кримінальну відповідальність за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Ознаки складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що є критеріями криміналізації відповідних діянь, потребують змін лише в окремих випадках. У назві та диспозиції ч. 1 ст. 154 КК України «Примушування до вступу в статевий зв’язок» слово «примушування» потрібно замінити словом «схиляння». Ч. 1 ст. 155 КК України «Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості» потрібно доповнити вказівкою на те, що суспільно небезпечне діяння полягає також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом.

Також доцільно було б у законодавчому порядку розширити коло адресатів фізичного насильства та погрози його застосування у складах «Зґвалтування» та «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом», доповнивши ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. Диспозиція ч. 1 ст. 152 КК України могла б виглядати так:

Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства до потерпілої особи чи близьких їй осіб, погрози його застосуванням до потерпілої особи чи близьких їй осіб, або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, —

карається:

Ознаки відповідних складів злочинів, що є критеріями їх розмежування в багатьох випадках потребують більш чіткого формулювання для того, щоб забезпечити безпроблемне розмежування складів злочинів зі спільними ознаками.

З метою більш чіткого розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього, вчиненого з використанням безпорадного стану потерпілої особи (ч. 4 ст. 152 КК України) від статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК) потрібно у диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України уточнити вказівку на потерпілу особу та назвати спосіб вчинення цього злочину. Диспозиція ч. 1 ст. 155 КК України могла б виглядати так:

Природні статеві зносини або задоволення статевої пристрасті неприродним способом із особою, яка не досягла статевої зрілості, і яка усвідомлювала характер і значення дій, що вчинялися з нею, вчинені з використанням добровільної згоди такої особи, —

карається…

Що стосується кваліфікуючих ознак досліджуваних складів злочинів, то слід виключити із ч. 2 ст. 155 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як спричинення безплідності і підтримати ідею Т.Д. Лисько про доповнення ч. 3 ст. 152 КК України ще однією кваліфікуючою ознакою: «вчинення злочину з особливою жорстокістю».

Порівняльний аналіз відповідних положень КК України під кутом зору розмежування складів злочинів та водночас використання практики ЄСПЛ дає можливість виявити прогалини у регламентації кримінальної відповідальності за посягання на статеву свободу та статеву недоторканість особи.

У рішенні в справі «Даджен проти Об’єднаного Королівства», постановленому Судом 22 жовтня 1981 р. вказано, «що у демократичному суспільстві застосування до гомосексуалістів кримінального покарання може бути виправдане лише у двох випадках: коли кримінальне покарання сприятиме захисту від негативного впливу на осіб, які в силу свого фізичного чи психічного стану надзвичайно вразливі, та для захисту від негативного впливу гомосексуалістів осіб, котрі перебувають у юридичній чи економічній залежності від них»[1324]. «Думка місцевої громадськості може мати значення, — далі йдеться у цьому рішенні Суду, — проте навіть категоричне несприйняття нею гомосексуальних стосунків не може бути підставою для передбачення кримінальної відповідальності за такі дії»[1325]. На момент винесення цього рішення була чинною ст. 122 КК УРСР 1960 р «Мужолозтво», за якою наставала кримінальна відповідальність за статеві зносини чоловіка з чоловіком. Добровільні статеві зносини чоловіка з чоловіком були декриміналізовані Законом України від 12 грудня 1991 р., яким ст. 122 тогочасного КК України була викладена в новій редакції. Згідно з цим законом кримінально караними стали статеві зносини чоловіка з чоловіком за умови, що вони були вчинені із застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілого. Водночас аналіз рішення Суду у справі «Даджен проти Об’єднаного Королівства» наштовхує на думку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості у чинному КК України. Адже кримінально правова заборона не поширюється на випадки добровільного гомосексуального зв’язку дорослих осіб з неповнолітніми особами, котрі, однак, досягли статевої зрілості і шістнадцятирічного віку, на втягнення останніх в гомосексуальний зв’язок. Хоча описана поведінка є суспільно небезпечною, адже полягає у негативному — протиприродному впливі на статевий розвиток неповнолітніх.

Загрузка...