Раздел I Стадии совершения преступления в уголовном праве
Глава 1 Разграничение стадий и неоконченного преступления
Первый вопрос, который возникает при рассмотрении стадий совершения преступления, — нужны ли они, есть ли смысл выделять их. Данный вопрос особо в теории уголовного права не рассматривается, обычно авторы исходят из аксиомы, что не всегда преступления завершаются результатом, требуемым законом для оконченного преступления. Одним из немногих авторов, которые очень глубоко исследовали данную проблему, является А. Н. Круглевский[5], который в итоге пришел к выводу о необходимости разделения приготовительных действий и покушения и обстоятельно проанализировал эти две формы «предварительной преступной деятельности»[6]. В новейшее время предпринята еще одна попытка рассмотреть стадии на концептуальном уровне: «При этом в решении данных проблем (наказуемости неоконченного преступления, критериев разграничения отдельных стадий, негодного покушения, окончания преступления и т. д. — А. К.) представителями дореволюционной, советской и постсоветской школ уголовного права сформулированы положения нередко противоположного содержания и уголовно–политического значения, что позволяет выделить ряд вопросов института стадий (неоконченного преступления) (курсив наш. — А. К.), решение которых возможно только на концептуальном уровне»[7]. Можно согласиться с тем, что здесь существует множество проблем, что нет единства взглядов по тем или иным вопросам, что все это нужно решать на концептуальном уровне. Однако сразу же возникает сомнение в возможности такового, поскольку автор отождествила стадии и неоконченное преступление. Не исключено, что Т. Г. Понятовская не читала работу вашего покорного слуги[8], изданную малым тиражом. Но она явно знакома с вышеприведенной книгой Н. Ф. Кузнецовой, поскольку ссылка на нее в цитируемой работе имеется, в которой жестко, однозначно и верно разведены стадии и неоконченное преступление. У Т. Г. Понятовской об этом не сказано ни слова. Автор не заметила того, что концепция Н. Ф. Кузнецовой была закреплена (и справедливо) в новом УК РФ. В результате такого недосмотра сами концептуальные основы, которые отождествляют, а не разграничивают стадии и неоконченное преступление, едва ли могут оказаться в действительности полезными.
Тем не менее попытаемся понять, в чем же состоит «концептуальная обусловленность содержания института неоконченного преступления». Прежде всего, автор опирается на небесспорное положение о том, что уголовное право Российской империи исходило из концепции естественного права[9], тогда как советское право носило репрессивный характер[10]. Интересно, исходя из чего Т. Г. Понятовская сделала вывод о естественном праве применительно к праву дореволюционной России. Ведь достаточно посмотреть Уголовный кодекс Франции 1810 г., рожденный естественным правом, господствовавшим тогда во Франции, и сравнить его со всеми законами дореволюционной России, как флёр естественного права соответственно спадет с тоги российского уголовного права. В УК Франции нет защиты веры от посягательств на нее, зато есть защита публичного порядка от посягательств на него служителей культа (отделение третье главы третьей Особенной части УК). Кодекс в основном посвящен защите государства, общественного спокойствия и прав личности. Все российские уголовные законы (их Особенная часть) начинаются с преступлений против веры (ст. 35, 36 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.; раздел второй Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.; глава вторая Уголовного Уложения 1903 г.), хотя также защищают государство, общественной спокойствие и в меньшей степени интересы личности. Только в Манифесте об усовершенствовании Государственного порядка 17 октября 1906 г. под давлением революционных настроений было указано: «П. 1. Даровать населению незыблемые основы гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов». Вот только когда появились в Российской империи зародыши естественного права. При этом просим обратить внимание на термин «даровать» — о каком естественном праве может идти речь в условиях, когда те или иные свободы и права дарованы сюзереном? Кроме того, Т. Г. Понятовская либо не обращала внимания, либо не желала обращать внимание на извечную форму изложения воли монарха в России; в качестве примера привожу Именной Высочайший Указ 12 декабря 1904 г. «О предначертаниях к усовершенствованию государственного порядка»: «По священным заветам Венценосных Предков Наших, непрестанно помышляя о благе вверенной Нам Богом Державы, Мы…». Фактически до конца своего существования Российская империя опиралась на божественное происхождение государства и власти, о чем цивилизованные страны не упоминали уже в течение столетия (начиная с XVIII в.). Так что естественное право применено к Российской империи явно не по адресу. И поскольку вся теория концепции уголовного права построена автором именно на указанном противостоянии русского «естественного» права и советского репрессивного, то указанная попытка автора представляется явно необоснованной, а все выводы — несостоятельными.
Действительно, советское право в целом было репрессивно. Но, во–первых, из таких же репрессий, густо замешанных на Гражданской войне и в последующем на массовых казнях бывших сторонников (достаточно вспомнить уничтожение якобинцев, а затем и жирондистов), возникло и естественное право Франции (ничем не отличаются баржи, затопленные в Сене и, если не ошибаюсь, возле Дувра с аристократами и другими сторонниками монархии в конце XVIII в., от барж, затопленных в Волге и у Архангельска с аристократами и другими сторонниками монархии в начале XX в.). Другое дело, что Наполеону удалось довольно быстро (в течение 10–15 лет) перевести гражданскую войну в общеевропейскую, заняв тем самым умы французов и обратив агрессивные устремления в другом направлении; Сталину же более длительное время этого сделать не удавалось и он «вынужден» был искать врагов внутри государства даже после окончания Второй мировой войны. Во–вторых, как правило, нет никакой связи между уголовным правом и репрессиями; уголовные кодексы не закрепляют репрессий (исключением, едва ли не единственным, являются Чрезвычайные законы Германии 30‑х годов XX в. с закрепленным в них геноцидом), они отражают лишь наказания, которые являются примерно одинаковыми по тяжести и во Франции, и в США, и в России. Репрессивный характер права обычно переносится на уголовный процесс, например, закрепление расправ без суда и следствия («тройки», особые совещания, запрещение адвокатов по отдельным делам, «эскадроны смерти» и т. п.). Попытка Т. Г. Понятовской перенести дискуссию о репрессивном характере уголовного права в русло спора об общественной опасности, на наш взгляд, является деструктивной, но об этом ниже.
Вообще у Т. Г. Понятовской довольно странное отношение к праву и государству: «Решение этого вопроса (“подвластно ли опасное лицо человеческой юстиции или нет”. — А. К.) имело концептуальное значение, служило воплощению уголовно–правовой идеи об ограничении репрессивной власти государства правом»[11]. Вне всякого сомнения, красиво сказано — право ограничивает репрессивную сущность государства, но такое в принципе невозможно, поскольку любое государство в лице его властных органов создает право под себя, под свои представления об обществе, его нуждах, его сущности; как только право начнет вмешиваться в государственные дела, так сразу либо изменяется государство, оно перестает быть тем, чем было ранее, либо старается изменить право в целях сохранения себя. История пока знает второй вариант исхода противостояния государства и права. И никакие силы не способны изменить данной сущности государства — стремления к самосохранению. Захотелось государству в США запретить употребление спиртных напитков — и оно внесло в Конституцию поправку в виде «сухого закона». Но не прошел данный закон проверки жизнью — отменили соответствующую поправку к Конституции. Однако это были изменения в праве, которые в общем не изменяли сущности государства, его репрессивного характера. Но пусть право попробует вторгнуться в репрессивную сущность данного государства; любопытно посмотреть, что от него останется.
На этом фоне Т. Г. Понятовская предпринимает еще одну попытку разграничить отношение к стадиям в русском и советском праве. Она считает, что при оформлении стадий «классическая Российская уголовно–правовая доктрина избрала объективное направление, а советская — субъективное»[12]. При этом в объективном направлении превалируют формальные признаки, само преступление, а вторичным является личность, в субъективном направлении превалирует личность преступника, тогда как деяние, преступление остается на втором уровне[13]. Идея не нова, еще А. Н. Круглевский анализировал субъективные и объективные подходы при установлении правовой сущности покушения и признал их несостоятельными[14]. Полагаем, что Т. Г. Понятовская не права и в следующем. Она пишет о весьма редких случаях «фактической наказуемости приготовительных действий» в советском праве[15]. Если бы в советском праве превалировала личность преступника, субъективное направление, такое в принципе не было бы возможно, поскольку при приготовлении, как и при покушении, личность преступника устремлена к совершению преступления, и только внешние обстоятельства не позволяют ей довести преступление до конца. Только объективно меньшая вредоносность приготовления позволяла и в советское время уменьшать или даже исключать наказуемость приготовления, но никак не опора на личность преступника. Представляется вообще непонятным деление на объективное и субъективное направление применительно к учету стадий совершения преступления. Так, Н. С. Таганцев писал: «Рассматривая различные ступени, которые проходит в своем развитии преступная деятельность, мы можем свести их к трем категориям: воля обнаруженная, но не начавшая осуществляться; воля осуществляющаяся или покушение, и воля осуществившаяся или оконченное преступление»[16]. К воле обнаруженной автор относил, кроме всего прочего (мнимых преступлений, признаков умысла), приготовление[17]. Чего здесь больше — объективного или субъективного? Автор опирался на то и другое, однако при дифференциации видов неоконченного преступления («ступеней развития преступной деятельности») отдавал все–таки предпочтение субъективным моментам (воле). Учитывая, что Н. С. Таганцев оставался одним из влиятельнейших фигур в теории уголовного права царской России, можно вполне обоснованно сказать, что теория уголовного права тогда избирала не объективное, а субъективное направление. Очень похоже на то, что Т. Г. Понятовская стремится вывести социальную сущность стадий (неоконченного преступления) через уяснение противостояния русского и советского уголовного права, при этом русское право выступает в качестве эталона, который автор лишь изредка мягко журит, советское же уголовное право представлено в качестве монстра, не годящегося в принципе. Мы не готовы идеализировать ни русское, ни советское уголовное право, поскольку первое также далеко было от естественного права, как и второе. Именно поэтому, на наш взгляд, они соотносятся как более и менее древнее; все–таки хотим мы того или нет, но зачаточное состояние науки русского уголовного права конца XIX — начала XX в. и соответствующее ему законодательство получили свое естественное (хотя иногда — и неестественное, особенно в первые революционные годы) развитие в советском уголовном праве, которое многие законодательные формулировки, саму структуру уголовного права сделало более четким и ясным. Отсюда более продуктивным является не противопоставление советского и русского уголовного права, а их анализ в развитии. На этом фоне социальная и правовая сущность неоконченного преступления заключается лишь в том, что оно в той или иной степени отдалено по своим объективным и субъективным свойствам от возможного оконченного преступления.
В уголовном праве стадии совершения преступления традиционно связаны с возникновением умысла, обнаружением его, приготовлением к преступлению, покушением на преступление и оконченным преступлением. Подобный взгляд на стадии совершения преступления сложился в России довольно давно. Позднее самый широкий объем стадий совершения преступления предлагал А. А. Герцензон, который относил к ним возникновение умысла (намерение), подготовку преступного деяния, само преступное деяние и результат[18]. К этой точке зрения присоединились и другие авторы[19]. Однако критическое отношение к возможности признания той или иной стадии криминально значимой привело сокращению элементов, составляющих традиционно понимаемые стадии совершения преступления: к ним относили обнаружение умысла, приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление[20]; приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление[21]; а некоторые теоретики, отбрасывая и оконченное преступление, относили к ним только приготовление и покушение[22].
Как видим, разнобой в определении количества стадий совершения преступления весьма широк, но это не насторожило научную общественность; в последние годы работ по данному вопросу написано очень мало, стадии в них рассматриваются, как правило, с традиционных позиций, которые не привели к единому решению существующих проблем. Подобное происходит, по–видимому, потому, что при анализе стадий авторы имеют в виду различные явления.
Одним из первых, кто обратил на указанное внимание, был А. Чебышев–Дмитриев, который писал: «Под общим именем вопроса о покушении разбирается обыкновенно в науке уголовного права вопрос не только о покушении в собственном смысле этого слова, но и вообще о степенях осуществления преступного умысла»[23]. Приведенная робкая попытка разграничить стадии совершения преступления (степени осуществления преступного умысла) с покушением была довольно четко, на наш взгляд, закреплена. Так, согласно позиции А. Н. Орлова «преступник может быть прерван при начале, в середине, в каждой, одним словом, стадии своей деятельности (курсив наш. — А. К.), которая без того должна была бы осуществить его преступный замысел»[24]. Об этом же писал и С. В. Познышев: «Со стороны внешней преступление обыкновенно представляет собою более или менее сложную, постепенно развивающуюся деятельность. Как по внутренним, так и по внешним причинам эта деятельность может остановиться на той или иной ступени своего развития (курсив наш. — А. К.)»[25].
В приведенных высказываниях отчетливо выделены два явления: постепенное развитие преступной деятельности до ее логического завершения и прерывание данной деятельности на каком–то этапе. Позднее на указанное прямо обращает внимание Н. Д. Дурманов: «Термин «стадии совершения преступления» нередко употребляется в двояком значении: 1) для определения тех этапов, которые проходят оконченные преступления, 2) для определения особенностей ответственности за преступное деяние в зависимости от этапа, на котором было прекращено совершение преступления»[26]. Достаточно четко разделила стадии совершения преступления и виды неоконченной преступной деятельности Н. Ф. Кузнецова, выделив подготовительные действия и исполнение преступления (стадии) и приготовление с покушением (виды неоконченной преступной деятельности)[27]. И хотя на протяжении всей своей работы Н. Ф. Кузнецова строго выдерживает принятое ею деление на стадии совершения преступления и виды неоконченного преступления, тем не менее и она не смогла выйти за рамки традиционно сложившейся жесткой связи между стадиями и прерыванием преступления на одной из них и формулировала стадии совершения преступления, так или иначе соответствующие видам неоконченной преступной деятельности (подготовительные действия и приготовление, исполнение преступления и покушение)[28], а в последнее время, как указано выше, старается сгладить различия между ними. В подобном подходе содержится несколько ошибок: во–первых, количество стадий совершения преступления значительно шире, нежели количество видов неоконченного преступления; во–вторых, исполнение преступления не является чем–то единым; и теоретически, и практически в нем можно выделить деяние и последствие; в-третьих, стадий и неоконченное преступление — все же различные уголовно–правовые явления.
В настоящее время позицию Н. Ф. Кузнецовой поддерживает М. П. Редин, который разграничивает стадии и неоконченное преступление. При этом он говорит о «стадиях осуществления преступного намерения» и ими признает два этапа: подготовки к преступлению и совершения преступления[29]. Что касается самого наименования стадий, оно не ново и в литературе уже было использовано[30]. Но Н. С. Таганцев употребил данный термин лишь вслед за самим законом, который он комментировал и в котором шла речь о преднамеренности (ст. 10 Уложения о наказаниях…). Однако в Уголовном Уложении 1903 г. законодатель не давал определения оконченного преступления и, толкуя закон, Н. С. Таганцев уже данного термина не употребляет, говоря об осуществлении преступной воли вовне[31]. Тем не менее М. П. Редин старается вновь ввести анализируемый термин в научный и законодательный оборот. Благодаря такому изменению наименования стадий, автор, во–первых, вроде бы ушел от стадий совершения преступления и, во–вторых, ограничил совершение преступления выполнением объективной стороны вида преступления. Несмотря на кажущуюся новизну, на самом деле и теория уголовного права, и уголовный закон идут именно по этому пути (именно отсюда приготовление к преступлению, покушение на совершение преступления), который нам представляется абсолютно порочным. Прежде всего, такое решение создает опасную иллюзию того, что на стадии «подготовки к преступлению» преступление еще не совершается; логичный вывод из этого — прерывание деятельности на данной стадии (приготовление) также преступлением не является, поскольку сама деятельность не признается преступлением, а уж неоконченная — тем более. Но сам автор относит приготовление к видам неоконченного преступления и не исключает его наказуемости. И тогда возникает вопрос, если преступление еще не совершается, нет еще преступления, на каком основании за ту или иную деятельность следует наказание? Подобное противоречит в целом основам уголовного права, поскольку нет наказания без преступления. Поэтому хочет того автор или нет, но он просто обязан признать приготовление специфическим видом преступления, каким–то частичным совершением преступления, из чего всегда и исходило уголовное право. И только в таком случае становится естественной уголовная ответственность за него.
М. П. Редин и сам это отлично понимает, поскольку указывает, что «положительное понятие “преступление оконченное” (оставим на совести автора само представление об оконченном преступлении как положительном понятии. — А. К.) и отрицательное понятие “преступление неоконченное (приготовление к преступлению, покушение на преступление)” исчерпывают весь объем родового понятия “преступление”: любое преступление является либо оконченным, либо неоконченным (приготовлением к преступлению или покушением на преступление)»[32]. Из этого следует единственный вывод: и приготовление, и покушение в отдельности являются преступлением. Отсюда стадия, на которой деятельность прерывается (то ли создание условий, то ли исполнение преступления), не может не быть совершением преступления. Так ради чего запущена карусель с выделением совершения преступления за пределы подготовки преступления, с непризнанием последней совершением преступления?
Вместе с тем предложенное выделение подготовки за пределы совершения преступления создаст определенные преграды для формулирования самостоятельных видов преступления, составляющих именно данную стадию (например, ношение или хранение оружия, создание банды и т. д.), поскольку их нельзя признать преступлением в связи с непреступностью самой стадии, что едва ли окажется приемлемым на фоне постоянной борьбы государства с незаконным обращением с оружием и организованной преступностью.
Кроме того, едва ли следует признавать позитивным использование фразы «преступные намерения». Уголовное право не знает такой категории, как «намерение»; в нем есть место «вине», «мотиву», «цели», «субъективной стороне», но «намерение» там отсутствует. Положительным во всем этом является лишь то, что автор признал субъективную категорию как нечто предшествующее реальным действиям, однако и это позитивное он свел на нет, поскольку выбросил из структуры стадий все, что связано с возникновением и обнаружением умысла. В результате он оставил субъективную сторону в подвешенном состоянии, не определив ее место в динамике преступления, а именно это рассматривается стадиями совершения преступления, оставив субъективную сторону за пределами преступления. Из всего сказанного следует, что «новеллы», предложенные М. П. Рединым, не могут быть приняты, поскольку попытаться разрушить традиционное представление о стадиях можно, а вот создать отдельную новую теорию, которая бы заменила ее с новой стыковкой всех ее элементов нельзя, так как традиционная теория выверена в целом веками, суть стадий определена максимально точно — это стадии совершения преступления, это этапы развития преступления — предмета уголовного права, помимо которого в уголовном праве ничего нет в качестве криминально значимого поведения — во времени и пространстве.
Таким образом, следует признать, что однозначное понимание стадий совершения преступления, разделение стадий и неоконченной преступной деятельности — факт в теории уголовного права устоявшийся и едва ли может быть подвергнут сомнению. Однако если неоконченная преступная деятельность, ее отчетливо выраженное практическое значение постоянно исследуются в уголовном праве, то стадии остались в тени из–за их якобы незначительного практического влияния[33], хотя с ними, и только с ними связана неоконченная преступная деятельность со всеми сопутствующими институтами. И не только она, поскольку весь институт соучастия построен именно на разделении деятельности на двух стадиях — создания условий и исполнения преступления. Зависят от рассмотрения стадий и завершения преступления институты укрывательства и деятельного раскаяния и т. д. Поэтому говорить о незначительности стадий в уголовном праве едва ли следует.
Несколько ранее при сохранении в целом традиционного понимания стадий Л. М. Колодкин предпринял еще одну попытку разделить стадии деятельности, направленной на достижение преступного результата (формирование умысла, приготовление, покушение, оконченное преступление, завершение преступной деятельности), и стадии преступления (приготовление, покушение и оконченное преступление)[34]. Оставим пока в стороне терминологическую путаницу, свойственную данному высказыванию, и обратим внимание на главное достоинство позиции автора, которое заключается в стремлении размежевать стадии совершения преступления и прерванную деятельность. К сожалению, в основной массе работ проблемы дифференциации стадий и неоконченного преступления остаются без должного внимания и развития.
Так ли безразлично для уголовного права раздельное рассмотрение тех этапов, которые проходят преступления? В работах, связанных с квалификацией преступления, авторы вынужденно исследуют два варианта квалификации: для оконченного преступления и неоконченной преступной деятельности[35]. При этом, считая, что выделение отдельных стадий не имеет практического значения[36], они тем не менее дифференцируют в рамках оконченного преступления отдельные его этапы, терминологически оформляя их так же, как и виды неоконченной преступной деятельности[37]. Если этапы оконченной преступной деятельности не имеют практического значения, зачем говорить о них, теоретически их вычленять? По–видимому, определенная необходимость этого имеется.
Очевидным для всех специалистов является то, что стадии совершения преступления представляют собой поступательное, непрерывное развитие преступной деятельности во времени и пространстве. Именно этот смысл заложен даже в традиционном понимании стадий совершения преступления, однако только заложен, но не реализован до конца. Не менее явно и то, что определенный этап развития оконченного преступления (например, этап подготовки преступления) имеет объективно большую общественную опасность по сравнению с неоконченным преступлением соответствующего характера (приготовлением); поскольку за указанным этапом следует логическое завершение преступления, он с необходимостью вызывает наступление общественно опасных последствий, чего нет при неоконченной преступной деятельности. Необходимость сопоставления — лишь одно из многого, что объективно требует вычленения отдельных этапов оконченного преступления.
Попытаемся углубить изучение проблемы анализом отдельных этапов. Как уже указывалось, в теории нет однозначного мнения по поводу значимости стадий возникновения (формирования) умысла и обнаружения его. Одни считают их криминально значимыми и выделяют в качестве стадий совершения преступления[38]. Другие же, напротив, не относят их к числу криминально значимых явлений: «Процесс создания преступного умысла, обдумывание способов и путей его реализации есть внутренний процесс, протекающий в психике лица. О нем не знают окружающие до тех пор, пока он не выявился вовне. Создание преступного умысла не может рассматриваться как стадия в развитии преступной деятельности»[39]. Кто из них прав? В данном случае мы сталкиваемся с ситуацией, в которой оказываются истинными выводы и тех, и других в какой–то части, несмотря на их кажущуюся противоречивость.
При исследовании этапов оконченного преступления мы с необходимостью приходим к решению о максимальной значимости для уголовного права и возникновения, и (тем более) обнаружения умысла, которые достаточно полно помогают раскрыть сущность преступления в динамике, степень его общественной опасности. Совсем другое решение возникает тогда, когда мы имеем дело с прерыванием деятельности преступника на стадии возникновения умысла или его обнаружения. Как правильно указывается в литературе, не должно быть ответственности только за мысли человека, если они не проявились в конкретном деянии. В связи с этим прерванная на стадии возникновения или обнаружения умысла деятельность сознания не имеет самостоятельного уголовно–правового значения.
Таким образом, при раздельном рассмотрении этапов развития оконченного преступления и разновидностей неоконченной преступной деятельности сам по себе исчезает дискуссионный вопрос, теория становится яснее и определеннее.
При анализе приготовления к преступлению возникают не меньшие сложности. Согласно (ст. 15 УК РСФСР 1960 г. «приготовлением к преступлению признается приискание или приспособление средств или орудий или иное умышленное создание условий для совершения преступления». В какой–то степени схоже регламентировалось приготовление и в законодательстве России конца XIX в. Так, согласно (ст. 8 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. «Приискание или приобретение средств для совершения преступления признается лишь приготовлением к нему». Схоже определяет приготовление и законодательство других стран. Например, согласно § 1 ст. 16 УК Республики Польша «приготовление имеет место только тогда, когда лицо с целью совершения запрещенного деяния предпринимает деятельность по созданию условий для совершения деяния, непосредственно направленного на его исполнение, в особенности, если с той же целью вступает в сговор с другим лицом, приобретает или подготавливает средства, собирает информацию или составляет план действий»[40]. Во многих странах приготовление как преступление вообще отсутствует в законе (например, в УК Франции, в УК ФРГ), хотя конструкция некоторых из них позволяет привлекать за покушение лиц, фактически совершивших приготовление[41].
Тождественность всех приведенных и других определений приготовления мы видим в том, что все они рассматривают его как стадию совершения преступления, как этап поступательного развития преступления и ничего не говорят о неоконченной преступной деятельности. Лишь в ч. 2 ст. 50 Уголовного Уложения 1903 г. предусмотрена наказуемость приготовления как неоконченной преступной деятельности.
В судебной практике приготовление всегда рассматривается в качестве разновидности неоконченного преступления. Например, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 26 января 1972 г. по делу Л. М. Тимохина и других констатируется, что «прибытие Тимохина к месту совершения преступления с целью изнасилования З. не может рассматриваться как обнаружение умысла, не влекущее уголовной ответственности. Эти действия были направлены на обеспечение возможности совершения изнасилования З., и поэтому их следует расценивать как приготовление к изнасилованию»[42]. Из данного определения следует, что задержание Тимохина в момент его прибытия к месту совершения преступления квалифицируется как приготовление. Однако особый интерес вызывает указанное определение в связи с тем, что в нем существенное внимание уделяется установлению стадии развития преступной деятельности, на которой преступная деятельность прерывается (Верховный Суд указывает: нет обнаружения умысла, имеется конкретная деятельность иного рода — другая стадия, которую следует расценивать как приготовление). Вот та практическая значимость стадий совершения преступления, благодаря которой мы находим криминальную значимость прерванного преступления.
В теории уголовного права приготовление к преступлению также рассматривается фактически в качестве разновидности неоконченной преступной деятельности.
Возникает обоснованный вопрос: не было ли противоречия между законодательной формулировкой приготовления в УК РСФСР 1960 г. и его пониманием судебной практикой и теорией? Думается, что такое противоречие имелось, и оно весьма существенно.
Противоречие заключалось в игнорировании законодателем различия между стадиями развития преступления и неоконченной преступной деятельностью, которое базируется на самостоятельных правовых основаниях наличия каждого этапа совершения преступления и разновидности прерванной преступной деятельности. Если основанием наличия стадии подготовки к совершению преступления (назовем ее стадией создания условий, поскольку это прямо вытекает из определения указанной стадии, данного законом) является соответствующее поведение виновного лица — приискание, приспособление орудий или средств или иное создание условий для совершения преступления, то для неоконченной преступной деятельности в виде приготовления подобного поведения явно недостаточно, а точнее, оно вообще является лишь основанием наличия приготовления как неоконченного преступления — деятельности уголовно наказуемой. Об этом писал Н. Д. Дурманов: «Создание условий при выполнении объективной стороны не может рассматриваться как акт приготовления, так как является частью действий по совершению преступления»[43].
Кроме того, если мы попытаемся определить приготовление в качестве разновидности неоконченного преступления через стадию, на которой деятельность прервана (приготовление — это прерванная на стадии приготовления…), то на традиционном уровне понимания стадий совершения преступления мы столкнемся с тавтологическим определением, что в принципе неприемлемо. Следовательно, и в данном плане (в плане терминологического размежевания стадий совершения преступления и разновидностей неоконченной преступной деятельности) требуется самостоятельный различный подход, в связи с которым предлагаем стадию подготовки преступления назвать стадией создания условий, а разновидность неоконченной преступной деятельности — приготовлением.
Ситуация существенно изменилась в связи с принятием и вступлением в силу Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г., согласно которому приготовление прямо введено в ранг видов неоконченного преступления. Так, в ч. 2 ст. 29 УК РФ «неоконченным преступлением признаются приготовление к преступлению…», а в ч. 1 ст. 30 УК необходимым условием (признаком) приготовления выступает недоведение преступления до конца по причинам, не зависящим от воли виновного, что в принципе должно было снять все проблемы размежевания приготовления с той стадией, на которой деятельность прерывается. Однако и на основе нового УК происходит в теории смешение стадий и неоконченного преступления.
Так, Н. К. Семернева пишет, что новый Уголовный кодекс применяет термины «неоконченное» и «оконченное» преступление». «Соглашаясь с такой законодательной трактовкой понятий, считаем возможным в теоретическом анализе сохранить устоявшийся и достаточно четко характеризующий этапы развития умышленной преступной деятельности термин “стадии”»[44]. Странная позиция — мы соглашаемся с законом, который иначе, нежели господствующая теория уголовного права, понимают некоторые институты, но тем не менее исповедуем старую теорию, с которой не согласны, поскольку согласны с законом. Это что, детское ребячество или серьезное научное отношение? Если мы согласны с законом, необходимо преобразовать теорию применительно к законодательным положениям; если же поддерживаем теорию, противоречащую закону, нужно обосновать свой выбор и доказать необходимость изменения закона. Понятно, что сидение на двух стульях, позиция «и нашим, и вашим», весьма удобны, да вот только к науке они не имеют никакого отношения.
По мнению Э. Ф. Побегайло, «законодатель (ст. 29 УК) различает три стадии реализации умысла виновного на совершение преступления: а) приготовление к преступлению; б) покушение на преступление; в) оконченное преступление»[45]. Здесь высказана абсолютно неприемлемая позиция. Во–первых, законодатель не употребляет в ст. 29 УК термина «стадии», таким образом, автор выдает желаемое за действительное. Во–вторых, закон абсолютно однозначно говорит о неоконченных или оконченных преступлениях. В-третьих, из какого–то необъяснимого упрямства без какой–либо аргументации автор признает неоконченное и оконченное преступление стадиями, даже выделяет сказанное, и это на фоне абсолютной аксиоматичности законодательного решения. Так же считает и Р. И. Михеев: «Новому уголовному законодательству РФ, как и прежнему, известно три стадии совершения умышленного преступления: приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление (ст. 29, 30 УК РФ)»[46].
Правда, необходимо отметить, что Н. Ф. Кузнецова по–прежнему остается на своих позициях разделения стадий и неоконченного преступления[47]. Хотя даже она иногда допускает ошибки, сводящие на нет высказанную ею же идею о разграничении стадий и неоконченного преступления. Так, в другом учебнике она пишет: «Иными словами, если лицом вначале совершены приготовительные действия, затем он покушается на жизнь человека и убивает его, он будет привлечен к ответственности за совершенное убийство, которым поглощаются и приготовление, и покушение»[48]. Если лицо совершило убийство, то в таком случае уже невозможны ни приготовление, ни покушение как виды неоконченного преступления, и, соответственно, оконченное убийство будет охватывать собой действия–создание условий и действия–исполнение, но не приготовление и покушение.
Рассмотрим еще позицию. По мнению Б. В. Здравомыслова, «непосредственно из закона вытекает наличие трех стадий совершения преступления: приготовления к преступлению, покушения на преступление и оконченного преступления»[49]. Явление, когда лицо признает красный цвет черным, в медицине называется дальтонизмом. В законе (ст. 29 УК 1996 г.) прежде всего речь идет о классификации преступлений по степени их завершенности и на этом основании выделены оконченное и неоконченное преступления (ч. 1 ст. 29 УК), далее закон выделяет два вида неоконченного преступления — приготовление и покушение (ч. 2 ст. 29 УК). Непонятно, где автор увидел в тексте закона стадии, почему из закона стадии вытекают, почему виды неоконченного преступления и стадии тождественны. Аргументов в пользу подобного у автора нет. Кроме того, критикуя позицию авторов учебников МГУ, которые признают «стадиями преступления исполнение состава преступления и наступление преступных последствий», Б. В. Здравомыслов опирается на закон, поскольку «эта позиция прежде всего не соответствует закону, который не называет таких стадий»[50]. А стадии приготовления и покушения сегодня закон называет? Воистину, закон нам нужен, пока он нам выгоден.
Несколько иначе обстоит дело с покушением на преступление. В ч. 2 ст. 15 УК РСФСР 1960 г. покушением на преступление признавалось «умышленное действие, непосредственно направленное на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного».
Традиционно подобное понимание покушения восходит к русскому праву начала XX в.: «Действие, коим начинается приведение в исполнение преступного деяния, учинения коего желал виновный, не довершенного по обстоятельству, от воли виновного не зависевшему, почитается покушением» (ч. 1 ст. 49 Уголовного Уложения 1903 г.). Похожее определение покушения имеется в уголовных законах других стран. Так, по УК штата Огайо (США) «никому… не дозволено осуществлять поведение, которое, будь оно успешным (доведено до конца), составило или вылилось в посягательство»[51]. Согласно § 1 ст. 13 УК Республики Польша «ответственности за покушение подлежит тот, кто с намерением совершить запрещенное деяние направляет свои действия непосредственно на его выполнение, которое, однако, не доводится до конца». В приведенных определениях покушения общим является то, что законодатель понимает его как неоконченную преступную деятельность, поскольку отражает и стадию совершения преступления (действия, направленные на совершение преступления), и прерывание деяния на данной стадии («преступление не доведено до конца», «будь оно успешным»), и причины прекращения преступной деятельности (не зависят от воли виновного), хотя и не по всем законодательным актам. Например, по УК штата Пенсильвания «лицо совершает покушение, если с намерением совершить преступление оно совершает какое–либо действие, которое способствует совершению данного преступления»[52]. Здесь явно видно, что покушение по определению совпадает с приготовлением в нашем понимании и не рассматривается как неоконченное преступление. Необходимо отметить, что и в некоторых других уголовно–правовых системах на указанное внимания не обращали. Например, согласно п. 22 УК ФРГ «покушается на уголовно наказуемое деяние тот, кто по его представлению о деянии переходит непосредственно к осуществлению состава деяния»[53]. Примерно так же формулировалось покушение и в (ст. 9 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г.
Позиция, отраженная в первой группе законодательных актов, представляется более оправданной, поскольку она позволяет четко и недвусмысленно разграничить стадии совершения преступления и виды неоконченного преступления, размежевать этапы развития преступления во времени и пространстве вплоть до его совершения и прерывание преступной деятельности на каком–то из этих этапов.
В качестве неоконченного преступления рассматривает покушение и судебная практика. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества» п. 16 указывает на то, что «если при совершении хищения умысел виновного был направлен на завладение имуществом в значительном, крупном или особо крупном размере и он не был осуществлен по независящим от виновного обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение (курсив наш. — А. К.)» на преступление[54]. Такое же понимание покушения мы находим и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 27 июля 1975 г. «О судебной практике по делам об умышленном убийстве», в п. 5 которого сказано: «Покушение на убийство возможно лишь… когда действия виновного свидетельствовали о том, что он предвидел наступление смерти, желал этого, но смертельный исход не наступил в силу обстоятельств, не зависящих от его воли (курсив наш. — А. К.)»[55]. Указанная формула покушения была отражена и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» от 22 декабря 1992 г.[56]
В то же время, как и в случаях с приготовлением, требуется терминологическое размежевание анализируемой разновидности неоконченного преступления с соответствующими стадиями совершения преступления. Подобное тем более необходимо, что покушение возможно и при частичном, и при полном выполнении деяния, составляющего объективную сторону того или иного вида преступления, и даже при частичном достижении преступного результата. Эта возможность квалификации как покушения деятельности, прерванной на различных этапах развития одной стадии правонарушения, требует самостоятельного терминологического оформления данной стадии.
Традиционное деление покушения на неоконченное и оконченное в указанном плане неприемлемо, поскольку, во–первых, покушение — не стадия развития преступной деятельности, а разновидность неоконченного преступления; во–вторых, само по себе оконченное покушение может иметь место и на этапе полного выполнения деяния без наступления результата, и на этапе частичного достижения результата, т. е. оно не выполняет функций размежеваний двух этих важных и достаточно самостоятельных этапов; в-третьих, стадия совершения преступления, на которой возможно покушение, и собственно покушение, неравнозначны по объему действий, составляющих их.
В связи с изложенным предлагаем не только выделить следующую за созданием условий стадию совершения преступления, проведя четкое ее размежевание с прерванной деятельностью, но и максимально полно разделить данную стадию на те или иные самостоятельные этапы в зависимости от возможности возникновения на них прерванной преступной деятельности и других уголовно–правовых институтов.
Решение о жестком разделении стадий преступной деятельности и видов неоконченного преступления не противоречит теории уголовного права. Ведь зачатки такого понимания стадий и видов неоконченного преступления уже содержатся в высказываниях некоторых ученых: «Понятия приготовления и покушения в ст. 15 Основ и УК означают не сам процесс развития преступной деятельности, предшествующей оконченному преступлению, а такую преступную деятельность, которая была прекращена вопреки воле действующего лица либо во время выполнения действий по созданию условий для совершения преступления, либо во время выполнения действий, непосредственно направленных на совершение преступления (покушение)»[57]. Из данной позиции следует, что коль скоро приготовление и покушение не являются самим процессом развития преступления во времени и пространстве, то они не могут быть и стадиями этого процесса.
Указанный вывод вытекает и из признания условности понятия предварительной преступной деятельности, обобщающего приготовление и покушение[58], хотя применительно и к новому УК некоторые авторы продолжают называть приготовление и покушение предварительной деятельностью: «Первые две стадии — приготовление и покушение — в теории уголовного права принято объединять понятием “предварительная преступная деятельность”. Такое их наименование представляется обоснованным. Они имеют место до окончания преступления, т. е. предваряют его совершение и осуществляются не как самоцель, а для его успешного завершения»[59]. Удивительно и абсолютно алогично видеть за видами прерванной деятельности возможность будущего преступного последствия, ведь в случае наличия приготовления и покушения нет и быть не может предварительной преступной деятельности, поскольку они ничего не предваряют, ничего объективного за ними более не следует и следовать не может в силу прерванности преступления.
Необходимо понять, что предварительность характеризует собой только стадии совершения преступления, когда преступление логично развивается во времени и пространстве и каждый ранний этап предваряет собой более поздний этап, поскольку он и существует для того, чтобы более поздний этап состоялся. И так — до окончания преступления. Но подобному нет места в неоконченном преступлении, поскольку ни за приготовлением (прервано на стадии создания условий), ни за покушением (прервано на стадии исполнения) ничего не следует. Правда, необходимо отметить, что при покушении может иметь место предварительная стадия создания условий, но это именно стадия, а не вид неоконченного преступления — приготовление. Таким образом, стадии характеризуются предварительностью деятельности, к ним анализируемый термин вполне применим, а вот к видам неоконченного преступления его применять нельзя; следовательно, ни приготовление, ни покушение нельзя называть предварительной деятельностью.
К сожалению, даже сторонники жесткого разделения стадий и неоконченного преступления не всегда это понимают. Так, М. П. Редин, с одной стороны, критикует сторонников полного признания приготовления и покушения предварительной деятельностью, с другой — также подвергает критике и позицию В. Д. Иванова, считающего, что «приготовление и покушение не предшествуют преступной деятельности», поскольку они являются самостоятельными преступлениями[60]. Следовательно, его не устраивают две крайние позиции; по его мнению, приготовление — это предварительная деятельность, но покушение таковой не является[61]. Интересно, что предваряет собой приготовление, являющееся, и по мнению М. П. Редина, видом неоконченного преступления? Какая преступная деятельность возникает на основе прерванной на стадии создания условий деятельности? Указанный вывод автор ничем не аргументирует. Подобное решение вопроса было бы приемлемо со стороны тех авторов, которые смешивают стадии и неоконченное преступление, но не в позиции сторонника их жесткого разделения.
Последней стадией совершения преступления традиционно считают оконченное преступление, хотя в литературе уже высказывалось мнение о том, что оконченное преступление не может выступать в качестве стадии совершения преступления[62]. Данную позицию нужно признать вполне уместной и оправданной, поскольку оконченность преступления — это констатация юридического признания завершенности преступления на определенной (опять какой–то) стадии совершения преступления. Ведь закон признает оконченными не только те преступления, которые завершились материализованно выраженным преступным последствием (имущественным или физическим вредом), но и преступления, выраженные в конкретных действиях (бездействии), являющиеся той или иной стадией совершения преступления. Например, бандитизм считается оконченным либо на стадии создания условий (при организации банды и участие в банде), либо на стадии частичного или полного выполнения действия, составляющего объективную сторону определенного вида преступления (при участии в совершаемых бандой нападениях).
Таким образом, признание возможности окончания преступления на различных стадиях совершения его приводит нас к необходимости самостоятельного изучения и стадий совершения преступления, и оконченного преступления как констатации его завершенности, т. е. к признанию относительной самостоятельности анализируемых явлений.
Требование самостоятельного исследования стадий совершения преступления помимо приготовления и покушения как видов неоконченной преступной деятельности вытекает и из анализа некоторых смежных институтов уголовного права. В частности, при исследовании добровольного отказа от доведения преступления до конца мы привыкли к расхожим фразам о возможности добровольного отказа на стадии приготовления и неоконченного покушения и невозможности его на стадии окончательного покушения. Кроме того, в ч. 1 ст. 31 УК 1996 г. законодатель прямо признает добровольным отказом «прекращение лицом приготовления к преступлению». При этом законодателем не замечены противоречия, которые заложены в данных фразах. Ведь разрешая вопрос о возможности или невозможности добровольного отказа при покушении, мы с необходимостью входили и входим в формально–логическое противоречие с законом, поскольку согласно ч. 2 ст. 15 УК РСФСР 1960 г. и ч. 3 ст. 30 УК РФ 1996 г. покушением признавалось и признается прерванная помимо воли лица преступная деятельность, тогда как по ст. 16 УК РСФСР и (ст. 31 УК РФ под добровольным отказом понимается прекращенная по воле лица деятельность. Особенно нелепо выглядит данное противоречие в действующем уголовном законе, поскольку сам же законодатель признает приготовлением прерванную по не зависящим от лица обстоятельствам деятельность (ч. 1 ст. 30 УК РФ 1996 г.) и здесь же в ч. 1 ст. 31 УК считает возможным добровольный отказ при приготовлении. Так возможно ли прекращение преступного поведения по воле лица на стадии, прерванной помимо воли лица деятельности? Даже постановка такого вопроса — нонсенс, не говоря уже о его разрешении. И хотя в теории уголовного права указывалось на выведенное противоречие: «Понятие покушения и добровольного отказа от преступления — это взаимоисключающие друг друга понятия», поскольку различны притоны прекращения преступной деятельности[63]; «…представляется противоречащим законодательному пониманию покушения (ст. 15 Основ) употребление… терминов «добровольное оставленное покушение», «добровольный отказ на стадии покушения»[64], тем не менее теория уголовного права традиционно рассматривает вопрос о соотношении добровольного отказа со стадиями совершения преступления с позиций приготовления и покушения. Как видим, это нашло отражение и в новом УК.
Здесь мы сталкиваемся с попыткой обосновать понимание приготовления и покушения в двух смыслах: как стадий совершения преступления и в качестве видов неоконченной преступной деятельности. Однако такой подход неприемлем ни теоретически, ни практически, так как: а) теряется однозначность понимания того или иного термина, которая так важна и для теории, и для практики; б) указанные явления (стадии совершения преступления и виды неоконченной преступной деятельности) столь существенно отличаются друг от друга правовой природой, что одинаковое терминологическое оформление их представляется необоснованным; в) на примере соотношения добровольного отказа и других правовых институтов с приготовлением и покушением видна приемлемость самой постановки вопроса, в зависимости от того, что мы имеем в виду — стадии или неоконченную преступную деятельность.
Именно поэтому о добровольном отказе от доведения преступления до конца следует говорить лишь применительно к стадиям совершения преступления: созданию условий, частичному совершению деяния–исполнения, полному совершению деяния–исполнения, частичным последствиям, что необходимо требует самостоятельного рассмотрения стадий совершения преступления и их отдельных этапов.
Такой же вывод исходит и из анализа соотношения стадий совершения преступления с некоторыми видами соучастия. Например, в уголовном праве выделено соучастие с предварительным сговором и без такового. Возникновение предварительного сговора тесно связано со стадиями совершения преступления, поскольку оно возможно до начала исполнения преступления, но в качестве их не могут выступать ни приготовление, ни покушение как виды неоконченной преступной деятельности, поскольку не бывает сговора во время прерывания преступной деятельности. Следовательно, для более четкого понимания предварительности сговора также необходимо самостоятельное изучение стадий совершения преступления за рамками приготовления и покушения — разновидностей неоконченного преступления.
Все вышеизложенное свидетельствует о том, что стадии совершения преступления и виды неоконченной преступной деятельности — различные явления, что приготовление и покушение не есть стадии совершения преступления. «Целесообразно различать стадии развития преступной деятельности и виды неоконченного преступления»[65]. Имеется в теории и несколько иное терминологическое определение этих двух институтов уголовного права. Мы уже упоминали, что Л. М. Колодкин предлагает выделять стадии деятельности, направленной на достижение преступного результата, и стадии преступления. Под последними он и понимает виды неоконченной преступной деятельности[66]. Думается, позиция его менее предпочтительна. Во–первых, различные явления определены одним термином «стадии». Непонятно, почему этот термин обозначает и целостную динамическую деятельность, и прерванное поведение. Во–вторых, едва ли можно найти что–либо плодотворное в разграничении деятельности, направленной на достижение преступного результата, и преступления, поскольку та и другая — синонимические понятия.
Именно поэтому нам представляется более обоснованной и приемлемой позиция Н. Ф. Кузнецовой, согласно которой произведено сущностное и терминологическое размежевание непрерывного развития преступления и прерванной преступной деятельностью. В связи с этим требуется дать понятие и определить признаки стадий совершения преступления.
Прежде всего, как правильно было отмечено в теории уголовного права[67], стадии совершения преступления являют собой определенные этапы, составляющие преступление от его начала до логического завершения. Указанные этапы могут быть дифференцированы относительно условно: условность связана с тем, что трудно провести жесткие границы в целостной структуре преступления; относительность условности заключается в возможности выделения некоторых стадий достаточно четко (например, разграничить деяние и последствие).
Этапы характеризуют развитие преступной деятельности во времени и пространстве, определяют динамику преступления, при которой идет постепенное наращивание общественной опасности преступления[68]. Именно поэтому, говоря об этапах развития преступной деятельности, мы имеем в виду поступательное движение преступления, характеризующееся постепенным увеличением значимости каждого последующего этапа в развитии преступной деятельности.
Кроме того, преступная деятельность развивается по общему правилу непрерывно: от возникновения психического отношения до наступления преступного результата. Здесь непрерывность вовсе не означает, что при совершении преступления отсутствует какой–либо временно–пространственный разрыв между отдельными этапами в развитии преступления. Разумеется, такие интервалы между этапами, как правило, имеют место, однако подобное свидетельствует не о том, что преступная деятельность прерывается (при прерывании преступной деятельности последующие за прерванным этапы преступной деятельности вовсе не возникают), а лишь о том, что она приостанавливается на время. В данном случае нет никаких субъективных или объективных причин, которые препятствовали бы наступлению последующих этапов.
И последнее, на чем необходимо остановиться, давая определение стадий совершения преступления, это их границы. Начальным этапом преступной деятельности выступает возникновение определенного психического отношения; в теории таковым традиционно признается возникновение умысла, и только прямого. Полагаем, что, в исследовании с позиций только прямого умысла и заключается еще одна из негативных сторон традиционного рассмотрения стадий совершения преступления как видов неоконченной преступной деятельности. При таком понимании стадий совершения преступления логичен вопрос: разве преступления, совершенные с косвенным умыслом, при легкомыслии либо небрежности не проходят в своем развитии соответствующие этапы, разве преступная деятельность указанных разновидностей развивается не динамично? Представляется, ответ на него может быть только положительным: любая преступная деятельность вне зависимости от специфики психического отношения развивается динамично и проходит те или иные этапы. Отрицание данного вывода приведет к рассмотрению указанных преступлений как статичных, застывших во времени и пространстве явлений. Абсурдность подобного очевидна.
Чем же аргументируют свою позицию сторонники традиционного подхода к пониманию стадий совершения преступления? «Общественно опасная умышленная деятельность по совершению преступления, поскольку она представляет собой процесс, протекающий в объективном мире, характеризуется тем, что лицо, совершающее умышленное преступление, еще до начала действия, направленного к совершению преступления, уже имеет результат в своем представлении (курсив наш. — А. К.). Процесс преступной деятельности является реализацией этого представления… Таким образом, только преступление, являющееся реализацией умысла, может проходить определенные стадии»[69]. Следует полностью согласиться с первой частью высказывания автора, здесь все отражено верно (до фразы «таким образом»). Однако верный анализ развития преступной деятельности при умысле вовсе не доказывает невозможности стадий развития иной преступной деятельности.
Обратим внимание на выделенную часть цитаты и попытаемся ответить на вопрос, только ли при умысле виновный имеет представление о преступном результате своего поведения? Ответ должен быть отрицательным: предвидеть наступление преступного результата виновный способен и при неосторожном совершении преступления. Об этом прямо было сказано в ст. 9 УК РСФСР 1960 г.: «Преступление признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия», и говорится в ч. 2 ст. 26 УК 1996 г.: «Преступление признается совершенным по легкомыслию, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий…».
Не исключено возражение, что при легкомыслии (преступной самонадеянности) предвидение носит абстрактный характер, тогда как при умысле — конкретный. Но, во–первых, даже абстрактное предвидение есть предвидение преступного результата, в чем оно не отличается от предвидения при умысле. Во–вторых, практика знает достаточно много случаев абсолютно конкретного предвидения возможности наступления конкретного преступного результата при легкомыслии. В-третьих, если при умысле есть предвидение (представление о преступном результате), значит оно имеется и при косвенном умысле, из чего следует наличие стадий не только при прямом, но и при косвенном умысле. В-четвертых, учитывая основные характеристики результата при косвенном умысле, и при неосторожности (последствие всегда нежелательно, побочное), нужно признать, что и при неосторожном отношении к последствиям существуют стадии совершения преступления, коль скоро они есть при косвенном умысле. По крайней мере, данный факт бесспорен по отношению к легкомыслию (преступной самонадеянности). Следовательно, если факт наличия представления о преступном результате имеет главное значение в деле обоснования стадий совершения преступления, то и при легкомыслии (преступной самонадеянности), не говоря уже о косвенном умысле, имеются стадии совершения преступления.
Более серьезным аргументом невозможности стадий при совершении преступлений с косвенным умыслом, при легкомыслии (преступной самонадеянности) и небрежности является то, что при их совершении «волевая деятельность субъекта не направляется на достижение данного последствия…. Ни одного действия в направлении этого последствия виновный не совершает»[70]. Анализ данной позиции прежде всего наталкивает на мысль об отсутствии в указанных преступлениях такого самостоятельного этапа, как совершение направленного на преступный результат деяния. А если деяния нет, ни о каких этапах не может идти речи. Внешне все выглядит обоснованно и бесспорно.
Однако внимательный анализ открывает некоторые изъяны приведенного аргумента. Во–первых, побочный результат причинно связан с деянием, совершаемым в направлении желаемого последствия. Совершая преступление, виновный действует и в направлении данного побочного результата, поскольку он не исключается объективно. Во–вторых, деяние не столь цельно и неделимо, чтобы говорить о нем как о какой–то глыбе, которую нельзя поставить одновременно в двух местах. Ведь деяние может состоять из множества отдельных актов, и в конкретной ситуации с побочным результатом может быть связана только часть данных актов, т. е. деяние в целом направлено на достижение желаемого результата, и лишь часть телодвижений, составляющих деяние, причиняет побочный вред. Дифференцировать указанную часть деяния крайне важно, особенно в тех случаях, когда желаемый результат правомерен, а побочный — общественно опасен. В-третьих, если бы при неосторожности волевая деятельность не была направлена на преступный результат, не было бы необходимости выделять при легкомыслии (преступной самонадеянности) волевой момент — самонадеянный (легкомысленный) расчет на предотвращение последствий. Именно поэтому следует рассматривать деяние и в качестве этапа развития преступления, совершенного с косвенным умыслом или неосторожно. Учитывая динамичность любого преступления, самостоятельность психического отношения к побочным последствиям, объективную направленность поведения лица на побочный результат, считаем вполне правомерным наличие стадий в любом (умышленном или неосторожном) преступлении. Собственно, это также высказывалось в теории советского уголовного права: «Каждое преступление, в том числе и совершенное с косвенным умыслом и по неосторожности, развивается во времени и пространстве, проходит определенные стадии развития от возможного к действительному»[71].
При таком подходе возникают некоторые сложности в определении первых двух этапов совершения преступления. Ведь коль скоро мы говорим о преступлениях, совершенных по неосторожности, то термины «возникновение умысла» и «обнаружение умысла» становятся неприемлемыми. Поэтому предлагаем пользоваться терминами «возникновение психического отношения» и «обнаружение психического отношения».
На основании вышеизложенного можно определить и стадии совершения преступления. Представляется, стадии совершения преступления — этапы поступательного непрерывного развития преступной деятельности во времени и пространстве с момента возникновения соответствующего психического отношения к деянию и результатам своего поведения до наступления преступного последствия или прерывания преступной деятельности.
Глава 2
Стадии развития преступления
Любое преступление в развитии проходит определенные этапы. И совсем не обязательно, чтобы в каждом преступлении количество этапов было полным, исчерпывающим. «Отнюдь не всякое преступление, при совершении которого возможна предварительная преступная деятельность по подготовке или совершению преступления, проходит все или даже какую–то ни было стадию предварительной преступной деятельности»[72]. Принимая к сведению данные положения, мы должны помнить о смешении в теории понятий стадий и видов неоконченной преступной деятельности, отсюда высказывание Н. Д. Дурманова об отсутствии стадий вообще нужно соотносить только с видами неоконченного преступления. Прав автор в одном: конкретное преступление не обязательно должно проходить все этапы, количество стадий в конкретных преступлениях может быть достаточно разнообразным. Однако два этапа непременно присутствуют в каждом преступлении — возникновение психического отношения, обязательно предшествующее преступному поведению, и деяние, которое создает условия либо причиняет вред общественным отношениям или ставит их под угрозу причинения вреда. Остальные стадии могут либо быть, либо отсутствовать в совершенном преступлении.
Дифференциация стадий совершения преступления связана с двумя основными факторами: субъективным (психическим отношением) и объективным (действием или бездействием по подготовке или исполнению преступления и общественно опасным результатом). Психическое отношение к содеянному может быть в целом социально негативным (общественно опасным), например, при прямом умысле или при других видах вины, но связанных с совершением преступления с прямым умыслом; либо социально негативным лишь частично, с чем мы сталкиваемся при социально позитивном или нейтральном поведении лица, вызывающем желаемые социально позитивные и побочные социально негативные последствия, то есть в известных случаях совершения преступления с косвенным умыслом, при легкомыслии (преступной самонадеянности), а также преступной небрежности. Необходимо запомнить, что выделение психического отношения в целом или частично социально негативного имеет место только при изолированном рассмотрении поведения человека, необходимо связанного с совершенным им преступлением, и расчленении поведения на отдельные телодвижения (их группы).
Специфика частично негативного психического отношения к содеянному как раз и заключается в наличии жестко связанного с ним социально полезного или нейтрального психического отношения, которое нельзя сбрасывать со счетов, анализируя негативное отношение при выделении стадий совершения преступления. Вследствие этого возникает необходимость терминологического оформления и социально позитивного или нейтрального, и социально негативного отношений. Для первого из них мы предлагаем избрать термин «позитивное психическое отношение» (ППО), а для второго — «замысел» (З), который охватывает психическое отношение, свойственное любой форме и любому виду вины.
Исходя из особенностей вида преступления, формы и вида вины, различным образом развивается и преступная деятельность. Специфику дифференциации стадий совершения преступления, связанную с прямым заранее обдуманным, прямым внезапно возникшими косвенным умыслом, с легкомыслием (самонадеянностью) и небрежностью, попытаемся рассмотреть ниже.
2.1. Стадии совершения преступления при наличии прямого умысла
При совершении преступления с прямым заранее обдуманным умыслом стадии традиционно начинаются с возникновения замысла; отличие от привычного оформления анализируемой стадии заключается лишь в терминологическом определении психического отношения (умысел — замысел), что вызывается необходимостью анализа стадий совершения не только умышленных, но и неосторожных преступлений. Под возникновением замысла обычно понимают «процесс обдумывания и принятия решения в преступной деятельности»[73]. Подобное понимание данной стадии преступления является очевидным и обоснованным как для прямого, так и для косвенного умысла и легкомыслия (самонадеянности), поскольку при всех указанных видах вины преступник предвидит возможность наступления общественно опасного результата, т. е. обдумывает и принимает общественно вредное решение. Несколько сложнее обстоит дело с преступной небрежностью, при которой отсутствует предвидение общественно опасных последствий и вроде бы должен отсутствовать процесс обдумывания и принятия общественно опасного решения. Однако этот процесс остается в полном объеме и при преступной небрежности, так как и здесь внешне социально позитивное обдумывание и принятие решения в силу невнимательности и поверхностного отношения лица к окружающей его действительности становятся в определенной части негативным психическим процессом — ненадлежащие обдумывание и принятие решения.
Возникновение замысла традиционно не признают самостоятельной стадией преступления в связи с тем, что о такой деятельности никто еще знать не может[74]. «Все, что не выражается в деянии (действии или бездействии), находится вне сферы уголовно–правового регулирования»[75]. Оправданно ли подобное? Полагаем, нет. Ведь говоря о возникновении замысла, мы имеем в виду возникновение антисоциального отношения лица к соответствующим общественным отношениям, выраженного в социально негативных мотивах, целях и вине. Принять решение действовать можно только на основе постановки целей, при наличии определенных побуждений и вины, установление которых в определенных случаях крайне важно, так как невозможно без мотива и цели точно разобраться в совершенном преступлении, поскольку они в конкретных ситуациях корректируют степень общественной опасности содеянного. А вина — одна из основополагающих категорий уголовного права: с обязательным ее присутствием мы связываем наличие преступления вообще, и не случайно она введена в качестве признака преступления в законодательное понятие преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ); не случайно действующий уголовный закон запрещает объективное вменение (ч. 2 ст. 5 УК РФ), что означает требование только субъективного вменения, т. е. вменения с обязательным учетом вины; и не случайно традиционно выделяют заранее обдуманный и внезапно возникший умыслы, из чего следует, что время возникновения умысла имеет все–таки значение при определении опасности преступления. И вообще трудно представить специалиста в области уголовного права, который бы сегодня исключил вину из содержания преступления, однако почти все специалисты с необыкновенной легкостью исключают ее из стадий развития преступления, хотя здесь речь идет о том же содержании преступления, но только с другой стороны — с позиций развития преступления во времени и пространстве, когда очень важно бывает знать момент возникновения субъективного отношения. Именно поэтому стадия возникновения замысла имеет место во всех преступлениях. При возникновении замысла разрушается идеологическая сфера общественных отношений; личность пока лишь в сознании выделяет себя из собственного окружения, становится по другую сторону «баррикады». Об этом писал еще Ратовский[76]. Вне зависимости от нашего осознания общественно опасная личность возникла и продолжает существовать объективно[77]. Ведь знаем мы об этом или не знаем, но на стадии возникновения замысла (ВЗ) создается (при умысле или легкомыслии) либо должна и могла быть создана (при небрежности) модель будущего общественно опасного деяния и результата его. В последующих стадиях эта возникающая общественная опасность все более объективируется в поведении лица и все более усиливается.
В теории уголовного права идут поиски и иной практической значимости данного этапа развития преступной деятельности, хотя и не во всем они удачны. Так, по мнению В. Д. Иванова, «сформирование умысла на совершение преступления, являясь внутренним (психологическим) процессом, не находит внешнего проявления. Однако для органов, ведущих борьбу с преступностью, представляет определенный интерес выявление лиц, намеревающихся совершить преступление, так как это дает возможность проводить необходимую работу по предотвращению преступлений»[78]. Автор, похоже, упустил из виду, что речь идет только о возникновении замысла (сформировании умысла), который еще вовне не проявился. Вполне очевидно, что в тех случаях, когда психологический процесс не проявлен вовне, не может идти речи ни о его выявлении, ни о профилактической работе.
В то же время следует согласиться с В. Д. Ивановым в том, что ретроспективный взгляд на возникновение замысла «имеет большое криминологическое значение для изучения личности преступника, для выявления причин и условий, способствующих совершению преступления»[79].
Все сказанное свидетельствует о необходимости выделения возникновения замысла в качестве самостоятельной стадии совершения преступления. Завершая рассмотрение данной стадии, обращаемся к противникам подобного подхода: не нужно ссылаться на невозможность ответственности за мысли, невозможность привлечения к уголовной ответственности на этой стадии, поскольку в таком случае вы смешиваете предметы дискуссии: проблемы динамики развития преступления и проблемы ответственности за неоконченное преступление, переводите дискуссию в плоскость видов неоконченного преступления, начинаете смешивать стадии и виды неоконченного преступления.
Указанный замысел в последующем обнаруживается, объективируется в устной или письменной речи, в жестикуляции. Обнаружение замысла (ОЗ) может предшествовать общественно опасному деянию, но довольно часто совпадает с ним. В последнем случае замысел обнаруживается либо при создании условий, либо при исполнении преступления. Обнаруживая замысел, виновный намерениями, отношением к собственным действиям, пониманием объективного развертывания преступления от деяния к последствиям делится с родственниками или знакомыми, с лицами, которых он прочит в соучастники, надеясь таким образом определить их отношение к будущему деянию.
Является ли обнаружение замысла самостоятельной стадией совершения преступления? По этому вопросу в теории уголовного права нет однозначного решения. Еще в XIX в. в русском праве ученые вели дискуссии о том, имеет ли место обнаружение умысла и каково его правовое значение. Определенные их результаты были отражены в Уложении о наказаниях 1845 г., который в (ст. 7 указал, что «изъявление на словах, или письменно, или же иным каким–либо действием намерения учинить преступление почитается признаком умысла. К числу таких признаков принадлежат угрозы, похвальбы и предложение сделать какое–либо зло». Это нашло отражение и на формировании некоторых видов преступления в Особенной части Уложения. Так, в (ст. 176 было предусмотрено наказание тому, «кто дерзнет публично в церкви с умыслом возложить хулу на славимого в Единосущной Троице Бога, или на Пречистую Владычицу нашу Богородицу и присно-Деву Марию, или на честный Крест Господа Бога и Спаса нашего Иисуса Христа, или на бесплотные Силы Небесные или на Святых Угодников Божиих и их изображение». Конечно, подобное можно признать своего рода оскорблением, однако должна же быть какая–то специфика и у оскорбления, а не просто порицание указанного в статье, которого было вполне достаточно для вменения (ст. 176. Особенно наглядно обнаружение умысла проявилось в ст. 241, 242, 244 Уложения: «Всякое злоумышление и преступное действие против жизни, здравия или чести Государя Императора и всякий умысел свергнуть Его с Престола, лишить свободы и Власти Верховной, или же ограничить права оной, или учинить Священной Особе Его какое–либо насилие (ст. 241)… когда… через словесное или письменное изъявление своих о том мыслей и предположений…(ст. 242)». Все это имело глубокие исторические корни: в Уложении 1649 г. было сказано о тех, «кто на царское величество злое дело мыслил и делать хотел» (гл. 2 ст. 1); в Артикулах Петра I — «которого преступление хотя к действию и не произведено, но токмо его воля и хотение к тому было» (Арт. 19) и т. п. Естественно, на фоне законодательного урегулирования обнаружения умысла как преступного явления теория русского уголовного права просто обязана была дать толкование подобному. Н. С. Таганцев по данному поводу пишет: «Да и можно ли себе представить, как справедливо замечает профессор Кистяковский, иную постановку этого вопроса в эпоху слова и дела, Преображенского застенка; в эпоху, когда смертная казнь грозила тем, кто хулительными словами против особы его величества погрешит или непристойным образом об его действиях рассуждать будет, когда, наконец, наказуемость голого умысла за политические преступления были общим явлением во всей Европе»[80]. На этом фоне вполне понятно мнение большинства русских правоведов о том, что обнаружение умысла не наказуемо за редким исключением[81]. На этом фоне вполне понятно и последующее резко отрицательное отношение науки уголовного права к обнаружению замысла.
В советский период развития уголовного права также большинство авторов не признавало обнаружения замысла этапом развития преступной деятельности[82]. Н. Д. Дурманов, например, считал, что, «основываясь на материальном понятии преступления как общественно опасного действия или бездействия, обнаружение умысла не может быть признано стадией развития преступления»[83].
Данный аргумент не выдерживает критики. Во–первых, сознательно или неосознанно, но автор не упомянул о виновности — важнейшем признаке преступления. Если виновность является признаком преступления (подобного не отрицает и Н. Д. Дурманов, хотя и включает виновность в противоправность[84]), то не логично ли предположить, что преступление начинается с возникновения вины (замысла) — первого этапа совершения преступления, тогда как все последующие этапы, вне сомнения, представляют собой стадии совершения преступления. Во–вторых, Н. Д. Дурманов опирается на общественную опасность как материальное основание признания деяния преступлением. Однако общественная опасность личности появляется при возникновении замысла и сохраняется при его обнаружении, т. е. в определенной части общественная опасность уже существует.
Более развернутую аргументацию того, что обнаружение замысла не является стадией совершения преступления, дает Н. Ф. Кузнецова. По ее мнению, при обнаружении умысла не создается никаких благоприятных условий выполнения преступления; обнаружение умысла не находится «ни в обусловливающей, ни тем более в причинной связи с совершенным преступлением»; единственное последствие обнаружения замысла — то, что посторонние узнают о намерении виновного; при обнаружении умысла виновный не приближает последствия, а отодвигает их, так как ставит себя под угрозу разоблачения[85]. Попытаемся во всем разобраться.
1. Автор абсолютно права, отрицая возможность наличия каких–либо благоприятствующих совершению преступления условий объективного плана при обнаружении умысла; однако нельзя отрицать наличия благоприятных условий субъективного плана (проявление общественно опасного замысла вовне). Кроме того, данным аргументом Н. Ф. Кузнецовой доказано лишь то, что обнаружение замысла не есть создание условий, так как это само собой разумеется.
2. Небесспорно и отсутствие обусловливающей или причинной связи обнаружения замысла с совершением преступления. Думается, не следует так категорично отрицать наличие объективной связи. Ведь если бы не возник преступный замысел, то не было бы совершено преступление; если бы не обнаружился замысел, невозможно было бы соучастие. Не свидетельствует ли сказанное о существовании обусловливающей связи?
3. Следует согласиться с мнением Н. Ф. Кузнецовой об отсутствии правовых последствий обнаружения умысла. Раскрывая стадии совершения преступления, мы не сводим их к правовым последствиям. Главное для нас при этом — получить четкое представление о развитии преступления во времени и пространстве, о непрерывном развитии, при котором правовыми последствиями может «похвалиться» лишь преступление, доведенное до логического конца. Отсутствие последствий вовсе не исключает наличия таких стадий, при достижении которых ни о каких последствиях (материальных, юридических) и речи быть не может. Ведь стадия создания условий сама по себе также не приближает последствий, однако ни у кого не возникает сомнения по поводу того, что создание условий — самостоятельная стадия совершения преступления. Вполне понятны причины, заставляющие Н. Ф. Кузнецову выдвигать названные аргументы. Автору необходимо было закрепить в работе свою генеральную позицию жесткой связи стадий совершения преступления с прерванной преступной деятельностью (возможна наказуемая прерванная преступная деятельность на каком–то этапе — есть соответствующая стадия совершения преступления; невозможна — стадий нет). Именно эта позиция привела Н. Ф. Кузнецову к двум стадиям совершения преступления, которым соответствует два вида прерванной преступной деятельности. Подобная жесткая связь в принципе неверна, поскольку преступление развивается во времени и пространстве по своим законам, в целом не схожим с основаниями прерванной преступной деятельности.
Можно согласиться и с тем, что при обнаружении замысла преступник ставит себя под угрозу разоблачения. Но, во–первых, выполняя действия, составляющие объективную сторону преступления. виновный также ставит себя под угрозу разоблачения, однако это не сказывается на признании исполнения преступления самостоятельной стадией[86]. Во–вторых, только при обнаружении замысла становится возможным соучастие, помощь со стороны других лиц при совершении преступления, т. е. во многих случаях риск разоблачения для преступника оправдан. Следовательно, и данный аргумент вовсе не свидетельствует о невозможности признания обнаружения замысла стадией преступления.
Возникают и другие аргументы в теории уголовного права по поводу неприемлемости обнаружения умысла в качестве стадии совершения преступления. «Как говорит в “Борисе Годунове” А. С. Пушкин: “Слова твои, деянья — судят люди, но помышления единый видит Бог”. Общепризнан классический принцип уголовного права: coqitationis poenam nemo patitur (мысли ненаказуемы)»[87]. Как видим, для аргументации задействовано тяжелое оружие в виде А. С. Пушкина и бессменных законов римского права. Разумеется, наш великий поэт был прав, но если мы будем следовать его формуле, то современная юстиция просто рухнет, поскольку за пределами доказывания и правовой значимости останется субъективная сторона с ее виной, мотивами и целями, ведь из слов поэта следует, что мысли лица другому человеку не подвластны. В то же время надо указать, что Э. Ф. Побегайло просто не должен был приводить А. С. Пушкина, так как это работает против него. Ведь аргумент предложен при анализе обнаружения умысла, когда уже имеются как минимум слова, а именно их–то поэт и относит к тому, что судят люди. Нет никакой возможности оспаривать и извечный римский аргумент, да вот только и он не по адресу, поскольку у сторонников обнаружения умысла как стадии совершения преступления и мысли нет говорить о его наказуемости. Они говорят лишь о развитии преступления во времени и пространстве со всеми его этапами. На наш взгляд, как и при возникновении замысла, здесь главными проблемами являются: возможно ли прерывание преступления на данной стадии и при положительном ответе на данный вопрос — имеет ли какое–либо правовое значение такое прерывание.
За всеми высказанными Н. Ф. Кузнецовой и другими авторами и изложенными выше аргументами скрывается один серьезный довод, более открыто предложенный Н. Д. Дурмановым: «Действия, которыми обнаружен умысел, по общему правилу не направляются на тот же объект, что и объект замышляемого преступления, а единство объекта — характерная особенность всех стадий совершения преступления»[88].
Иными словами, нужно ли выделять обнаружение замысла в качестве самостоятельной стадии развития преступления при том условии, что действия по обнаружению замысла почти всегда не имеют никакого отношения ни к самому замыслу, ни к объекту посягательства, ни к будущим преступным последствиям? И это действительно так, указанные действия существуют в стороне от развития преступления, обособлены и в целом с ним не связаны. Думается, даже при данных условиях обнаружение замысла имеет право на существование в качестве условной стадии совершения преступления, поскольку оно приобретает самостоятельное правовое значение, имеющее непосредственную связь с общим развитием преступления во времени и пространстве и отраженное Н. Д. Дурмановым, Н. Ф. Кузнецовой, другими авторами. Например, Н. Д. Дурманов признавал, что обнаружение замысла иногда создает условия для предотвращения преступления (чего еще нет на стадии возникновения замысла) или разоблачения преступника после совершения преступления[89] (и это невозможно на стадии возникновения замысла). В подобном же русле высказывает свое мнение и Н. Ф. Кузнецова: «Обнаружение умысла тем лишь и интересно, что доказывает наличие у лица умысла»[90]. Только напрасно автор преуменьшает значение исследуемого фактора («тем лишь»), потому что обнаружение замысла способствует правильной квалификации во всех без исключения преступлениях и особую важность приобретает при квалификации преступлений в самых сложных ситуациях, когда совпадают признаки объективной стороны преступления и квалификация зависит только от обнаружения замысла. Немаловажную роль играет и истинность определения времени обнаружения замысла, поскольку оно помогает разобраться в действительной опасности личности преступника (случайный преступник или нет).
И последнее. Выше уже неоднократно указывалось на связь между обнаружением замысла и соучастием. Во многих случаях обнаружение замысла является не только границей, за которой следует соучастие, но и прелюдией, подготовкой соучастия.
Поэтому мы согласны с теми авторами, которые признают обнаружение замысла самостоятельной стадией совершения преступления[91]. И под обнаружением замысла как стадией мы понимаем извещение определенных окружающих лиц, выраженное в различных формах, о возникшем у виновного общественно опасном замысле.
Далее замысел все более объективируется. И следующая стадия совершения преступления заключается в создании условий (СУ). Под стадией создания условий понимают такой этап развития преступной деятельности, при котором «умышленные действия виновного выражаются в приискании орудий, выработке плана, приискании соучастников и в других подобных действиях, направленных на создание условий совершения преступления, но не входящих в объективную сторону состава данного преступления»[92]. В целом предложенное определение соответствует истине, поскольку в нем не только раскрыты действия, составляющие создание условий, но и предпринята попытка провести разграничение с последующей стадией совершения преступления.
Некоторые авторы несколько иначе терминологически оформляют данную стадию. Так, Н. Ф. Кузнецова, М. П. Редин называют ее стадиен подготовки к преступлению[93]. По сути данное терминологическое оформление нареканий не вызывает, поскольку показывает действия, предваряющие исполнение преступления. Однако считаем, что логичнее было бы использовать термин «создание условий». Во–первых, его употребляет закон в ч. 1 ст. 30 УК; во–вторых, к нему с необходимостью обращаются и указанные авторы; например, М. П. Редин пишет: «Подготовка к преступлению — это такая стадия осуществления преступного намерения, в процессе которой лицо умышленно создает условия (курсив наш. — А. К.)…»[94]; «Приготовлением к преступлению признается умышленное создание условий (курсив наш. — А. К.)…»[95]; в-третьих, в такой ситуации мы обойдемся без слов–посредников, напрямую от закона к практике через «создание условий».
В законодательной формулировке видится еще одно противоречие, которое заключается в следующем. Закон говорит о создании условий для совершения преступления. Таким образом, создание условий и совершение преступления логически разрываются во времени и пространстве. Получается, что сейчас, например, существует создание условий, а совершение преступления — категория будущего, предстоящего, т. е. совершение преступления выводится за пределы создания условий в качестве самостоятельного уголовно–правового явления. Выше мы уже писали о неприемлемой позиции М. П. Редина, которая напрямую выведена из существующего законодательного определения. В то же время, анализируя стадии совершения преступления, мы говорим об этапах совершения преступления, о поступательном развитии преступления от самого начала до его логического завершения:
преступление = возникновение замысла + обнаружение замысла + создание условий + исполнение преступления.
При этом создание условий включается в совершение преступления, становится в определенных ситуациях неотъемлемым элементом совершения его.
Думается, исследуемая законодательная формулировка в указанном плане неверна еще и потому, что создание условий часто бывает высоко общественно опасным и игнорировать данный факт просто невозможно, общество не может безразлично относиться к имеющейся более или менее высокой общественной опасности создания условий. Именно поэтому, в частности, невозможно ограничить стадии совершения преступления только исполнением его. Кроме того, при прерывании преступной деятельности на стадии создания условий виновного привлекают к уголовной ответственности в качестве преступника, в том числе и по совокупности преступлений, когда создание условий объявляют самостоятельным преступлением, и виновному часто назначают наказание, как и любому другому лицу, совершившему преступление. Следовательно, создание условий уже само по себе является преступной деятельностью.
И последнее. Нельзя забывать о субъективном моменте — виновном психическом отношении лица к содеянному им, с которого начинается преступная деятельность и которое сопровождает во времени создание условий. Нам не встретилось ни одного высказывания, в котором бы создание условий не признавалось стадией совершения преступления. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что создание условий является стадией совершения преступления и потому оно не может существовать для совершения преступления. Скорее всего, при создании условий лицо готовится не к совершению преступления, а к чему–то иному, к последующей стадии совершения его, т. е. к исполнению преступления. Отсюда и законодательная формулировка в указанной части должна быть изменена: «… Создание условий для исполнения преступления». Именно к этому пониманию стадии создания условий подошло в начале XX в. законодательство дореволюционной России: согласно ч. 1 ст. 50 Уголовного Уложения 1903 г. таковым признавалось «приобретение или приспособление средств для приведения в исполнение умышленного деяния…». Только при таком изменении закон станет ясным, четким и недвусмысленным. Указанное изменение также ранее было предложено автором[96], но осталось невостребованным законодателем.
Отторжение очевидного происходит на фоне того, что достаточно давно было предложено Н. Ф. Кузнецовой и другими авторами — выделить стадию исполнения преступления. И действующий уголовный закон уже вводит в оборот термин «исполнение», правда, не относительно стадий совершения преступления, где ему место и откуда он должен шествовать по всем другим нормам УК, а применительно к соучастию — организатором признается, в частности, лицо, руководившее исполнением преступления (ч. 3 ст. 33 УК). Вполне понятно, почему подобное происходит — определенной группе авторов, способных оказывать влияние на законодателя, очень не хочется выводить исполнителя и, соответственно, исполнение за рамки соучастия, словно от этого рухнет мир или закон станет менее ясным и четким. В действительности сохранение исполнения только в рамках соучастия уже в УК 1996 г. привело к необоснованному введению опосредованного исполнения, которое в принципе не может быть соучастием в силу отсутствия надлежащих как минимум двух субъектов преступления, в раздел соучастия (ч. 2 ст. 33 УК) — соучастием признано то, что соучастием не является. Вот цена, которую мы платим за обыкновенное упрямство.
Законодатель должен понимать простую истину — он создает дефиниции, которые в последующем будет толковать правоприменитель. Если же в законе сказано, что создание условий существует для совершения преступления, то правоприменитель и будет ограничивать совершение преступления его исполнением, выводя создание условий и все с ним связанное за пределы преступления. И это будет правильным и точным толкованием закона. Весьма сомнительно, что законодатель стремился к подобному толкованию. Мы убеждены, что совершение преступления — категория более широкая, чем исполнение его, которое является лишь стадией совершения преступления; что стадия создания условий существует не для совершения преступления, поскольку она сама — часть совершения преступления, а для исполнения преступления — для осуществления следующей за созданием условий стадии.
Однако в теории уголовного права было сказано, что «полный перечень таких действий не может быть дан в законе»[97]; «охватить все разнообразие видовых приготовительных действий невозможно»[98]. Не исключено, что именно такой подход был положен в основу Теоретической модели нового уголовного закона, согласно которой анализируемую стадию определяли как «действие или бездействие, создающее условия для совершения умышленного преступления»[99]. Подобная конструкция преподносится как достижение, «поскольку охватить все реальное многообразие приготовительных к преступлению действий в законе невозможно, в ст. 32 была принята конструкция нормы с обобщенным родовым понятием»[100]. Из этого же исходит и М. П. Редин при определении неоконченного преступления[101].
Такое понимание в законе стадии создания условий представляется сомнительным. Ведь конкретизация законодательных положений заставляет суд более детально рассматривать их, следовательно, более обоснованно подходить к квалификации содеянного, и наоборот, обобщенные законодательные характеристики ведут к поверхностному исследованию, при котором судебные ошибки становятся более возможными. Думается, в данном случае не было необходимости отходить от законодательных завоеваний и нужно было сохранить существовавшую в УК РСФСР 1960 г. терминологию формулирования стадии создания условий: «… приискание или приспособление средств или орудий или иное умышленное создание условий…» (ст. 15 УК), которая в целом была приемлемой, потому что, хотя и в частично обобщенном варианте, конкретизировала разновидности создания условий. Похоже, указанная формулировка устраивала и законодателя, ибо в ст. 17 Основ 1991 г. он сохранил указанную формулировку в законе, и практику, и теоретиков, поскольку в ст. 22 ч. 1 Проекта УК России, представленном Министерством юстиции России и опубликованном в специальном приложении к «Известиям» в начале 1992 года, было предложено такое же определение стадии создания условий. Мало того, новый Уголовный кодекс Российской Федерации в ч. 1 ст. 30 расширил круг деяний, относящихся к созданию условий, и признал в качестве таковых «приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления». Все это мы считаем оправданным, поскольку для произвольного толкования на практике остается более узкий круг создания условий («иное создание условий»), что в общем уменьшает судебный произвол.
Недостатком данного определения является, на наш взгляд, некоторая стилистическая шероховатость: неоднократное повторение слова «или», переходящее из одного законодательного акта в другой. Представляется, более приемлемым было бы несколько иное формулирование стадии создания условий в законе — следовало разделить термины «изготовление» и «приспособление» запятой и тогда определение стало бы более выдержанным стилистически. Об этом автор писал в 1993 г.[102], но, похоже, законодателю пока не до стиля.
Создание условий заключается в определенных деяниях. И если на предыдущих стадиях имела место только общественная опасность личности, то с начала совершения деяния по созданию условий замысел виновного проявляется уже в конкретных действиях или бездействии и общественная опасность резко возрастает за счет появления конкретного деяния, связанного с будущим последствием.
Деяние при создании условий носит различный характер. Уголовный закон выделяет несколько основных форм (приискание средств или орудий, изготовление средств или орудий, приспособление средств или орудий, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления, иное создание условий), в рамках которых и находит конкретные проявления создание условий в тех либо иных преступлениях.
Под приисканием средств или орудий исполнения преступления традиционно понимали «изготовление, похищение или приобретение этих предметов у других граждан»[103]. Поскольку в новом УК изготовление орудий и средств обоснованно выведено за пределы приискания и выделено в самостоятельную форму создания условий, приискание согласно приведенной позиции ограничено похищением или приобретением. Однако приискание заключается не только в них. Например, лицо случайно нашло какой–либо предмет, с применением которого можно исполнить преступление. Признавать ли подобные действия созданием условий? Думается, лишь при одном условии — при возникновении замысла на исполнение преступления до присвоения данного предмета. Собственно, данное условие характеризует и все другие случаи проявления приискания: ни изготовление, ни похищение, ни приобретение соответствующих предметов не должны признаваться созданием условий исполнения преступления, если не будет доказано, что замысел на их применение в преступных целях появился до указанных действий.
Здесь существует и проблема признания созданием условия для исполнения преступления использование при исполнении преступления имеющегося у лица в собственности и используемого им в быту предмета (машины, кухонного ножа и т. д.). Скорее всего, превращение целей использования предмета из общественно полезных или нейтральных в преступные и возникновение вины у лица изменяет и социальный статус предмета, который становится орудием или средством исполнения преступления. Следовательно, действия по дальнейшему пользованию таким предметом (с момента возникновения замысла до начала исполнения преступления) необходимо признавать преступным созданием условий для исполнения преступления (выехал на машине к месту исполнения преступления, положил в карман нож и пошел «на дело» и т. д.).
Отсюда вполне обоснованно «под приисканием понимается любой способ, законный или незаконный, добычи средств или орудий преступления: поиск, покупка, обмен, получение на время, похищение и пр…. К приисканию относится также находка и присвоение какого–либо предмета в подобных целях. Приисканием, наконец, является и подготовка к такому использованию бытовых предметов (автомашины, кухонного ножа и пр.), находящихся в собственности субъекта»[104].
По поводу изготовления средств и орудий совершения преступления проблем не должно возникать, поскольку таковым признают создание абсолютно нового предмета, который призван облегчить исполнение преступления или причинить вред.
Законодательный термин «приспособление» говорит сам за себя. Под приспособлением понимается «обработка соответствующих предметов, в результате которой их удобно использовать при совершении преступления»[105] (заточка отвертки под шило, превращение большого кухонного ножа в финку и т. д.).
Поскольку приискание, изготовление или приспособление касается средств и орудий совершения преступления, возникает необходимость толкования тех и других. В теории уголовного права понимание их достаточно устоялось, хотя и представляет некоторую сложность. Под средствами исполнения преступления «надо понимать предметы и приспособления, необходимые для совершения преступления или хотя бы облегчающие совершение преступления (лестница для совершения кражи, снотворные вещества для усыпления жертвы и т. д.)»[106]. Следовательно, средствами совершения преступления признают предметы материального мира, облегчающие причинение вреда, создающие условия для причинения вреда (нож при хищении, автомашина для транспортировки похищенного).
Под орудиями исполнения преступления «понимаются предметы, непосредственно используемые исполнителем преступления для совершения действий, образующих состав оконченного преступления. Таковы, например, нож или огнестрельное оружие, которым совершается убийство или причиняется телесное повреждение, горючие вещества, которыми совершаются поджоги, и т. д.»[107], т. е. это любой предмет материального мира (вещь, животное, человек, не являющийся субъектом преступления), «удлиняющий руку» виновного при непосредственном причинении вреда. Орудиями совершения преступления обычно считают те предметы материального мира, которые используют непосредственно для причинения вреда (нож при убийстве). Хотя применительно к отдельным предметам не все так просто. Например, Э. Ф. Побегайло относит к орудиям «отмычки, “фомки” и другие орудия взлома для совершения кражи, горючие вещества при поджоге…»[108]. Таким образом, он признает, что данными предметами непосредственно причиняется вред, «исполняется задуманное преступление»[109]. Соответствует ли это действительности? Весьма проблематично, поскольку заданная в конце прошлого века задача, является ли взлом двери началом исполнения преступления, не разрешена до сих пор в связи с отсутствием в теории уголовного права четких критериев разграничения стадий создания условий и исполнения преступления. К данному вопросу мы еще вернемся, пока же не согласимся с Э. Ф. Побегайло, так как применение отмычки, «фомки» не является причинением имущественного вреда, а разлитие горючего вещества не является причиной уничтожения или повреждения имущества. Все указанные действия, на наш взгляд, лишь создают условия для последующего исполнения преступления.
Главное отличие средства от орудия заключается в том, что орудие — предмет, используемый в процессе исполнения преступления, тогда как средство — предмет, используемый на стадии создания условий или после достижения преступного результата и необходимый лишь для облегчения исполнения преступления в относительно отдаленном будущем. Вполне естественно признание орудия более опасным предметом по сравнению со средством. Отсюда вывод: приискание, изготовление и приспособление орудий более опасная разновидность создания условий, нежели приискание, изготовление и приспособление средств, что непременно должно сказаться на степени ответственности виновных, особенно при соучастии. Таким образом, опасность создания условий зависит от нескольких факторов: от значимости этих условий для исполнения преступления (более или менее значимы); от назначения соответствующих предметов, составляющих орудия или средства преступления[110].
УК РФ 1996 г. выделил еще две формы создания условий, которые традиционно рассматривала наука уголовного права, но в пределах иного создания условий. В УК РФ 1960 г. они не находили самостоятельного отражения. Речь идет о приискании соучастников и их сговоре. «Под приисканием соучастников понимается вербовка исполнителей и пособников для последующего криминального деяния»[111]. «Под сговором понимается организация группы, в которой участвуют не менее двух лиц, заранее договорившихся о совместном совершении конкретного преступления»[112]. На первый взгляд, здесь мы действительно столкнулись с двумя видами самостоятельного поведения — вербовкой и завершенной организацией группы. Однако с подобным мнением едва ли следует соглашаться, ведь очевидно другое — сговор не возможен без инициативы одной из сторон по совместному совершению преступления; вербовка является этапом сговора и в этом плане самостоятельного значения не имеет. И не случайно автор высказанной позиции правильно ограничивает рамки приискания соучастников только приготовлением, «когда преступление по тем или иным причинам не доводится до конца, прерываясь на стадии разработки условий…»[113], поскольку за рамками неоконченного преступления смысл в выделении вербовки как самостоятельной категории уголовного права теряется. Подобное прямо вытекает из общепризнанного понимания сговора в соучастии, из того, что в соучастии вербовка возможна только как элемент предварительного сговора, за пределами последнего вообще нет вербовки. Поэтому для сохранения единого терминологического оформления предварительного сговора применительно к стадиям совершения преступления и к соучастию следует отказаться от выделения приискания соучастников и сговора в качестве самостоятельных уголовно–правовых явлений, хотя вербовку необходимо оставить как первоначальный этап сговора, на котором также возможно прерывание преступной деятельности. На наш взгляд, в законе нужно отразить только сговор на совершение преступления и определить его следующим образом: «Под сговором понимается вербовка соучастников и достижение соглашения о совместном совершении преступления». С этих позиций абсолютно верно поступили авторы Модельного уголовного кодекса (рекомендательного законодательного акта для Содружества Независимых Государств), закрепив в ст. 31 его только сговор и не упоминая при этом о приискании соучастников преступления[114].
При этом возникает проблема разграничения данного подэтапа создания условия от обнаружения замысла. Вербовка имеет свои два подэтапа — сообщение кем–то кому–то о возможном преступлении и прямое предложение о совместном совершении преступления. В первом случае речь идет только о «прощупывании» другого лица, об определении степени готовности его к преступной деятельности. Именно здесь наиболее проблематично отличие обнаружения замысла от такого «прощупывания», которое заключается не только в сообщении другой стороне о намерении совершить преступление, но и в том, чтобы проследить за реакцией другого лица, «вытянуть» из него сведения об отношении того к преступной деятельности вообще и конкретному виду преступления в частности, определить уровень его неприятия тех общественных отношений, которым возможно причинение вреда, и т. д. Таким образом, в первом случае у лица, подыскивающего соучастника, должен быть умысел не только на разглашение определенных своих желаний, но и на возможную совместность преступного поведения; без последнего приискания быть не может. Во втором случае все гораздо проще: одно лицо прямо предлагает другому объединить усилия для совершения преступления, что совсем не похоже на обнаружение замысла.
Под иным созданием условий следует понимать все остальные разновидности создания условий, располагающиеся за пределами исследованных выше. В связи с достаточно широким объемом их детальная классификация крайне затруднена.
Создание условий, как стадия совершения преступления, может носить более или менее сложный характер: в одних преступлениях стадия эта может быть достаточно простой (покупка ножа для совершения убийства), в других — более сложной (определение точного времени исполнения преступления, подготовка автотранспорта, изучение места исполнения преступления, связанного с наличием в сейфе крупной суммы денег, приискание инструмента для вскрытия сейфа и т. д.). В последнем случае создание условий для исполнения преступления (кражи из сейфа предприятия) будет полным при наличии всей совокупности подготовительных действий, выполнение же отдельных из них следует считать лишь частичным созданием условий, что также должно влечь за собой дифференциацию ответственности лиц, создающих условия.
М. П. Редин анализирует особенности (объективные и субъективные) стадии подготовки к преступлению (создания условий. — А. К.). К объективным он относит следующие.
«1. Действия (бездействие) по подготовке к преступлению направлены на создание условий для совершения преступления, для достижения в итоге (на стадии совершения преступления) преступного результата.
2. Действия (бездействие) по подготовке к преступлению являются началом осуществления преступного намерения, но не началом совершения преступления.
3. Действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления во времени предшествуют действиям (бездействию) по совершению преступления.
4. Действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления в отличие от действий (бездействия) по совершению преступления, зачастую отдалены в пространстве от конкретного предмета посягательства.
5. В результате совершения действий (бездействия) по подготовке к преступлению создается возможность для причинения вреда объекту посягательства, но сами они еще не создают для объекта непосредственной опасности. Она возникает в результате дальнейших действий (бездействия) лица по осуществлению преступного намерения на стадии совершения преступления»[115].
При этом непонятно, почему автор выделяет только пять особенностей, тогда как в более ранней работе при обособлении особенностей приготовления он выделил восемь признаков (ниже они будут приведены), которые можно по их сущности отнести к особенностям создания условий. Однако и указанные признаки при исключении соответствующих, указанных выше недостатков и словесной шелухи можно свести к следующему: при создании условий а) создается база для облегчения исполнения преступления; б) возникает возможность доведения преступления до конца и достижения преступного результата: в) соответствующие деяния создают реальную угрозу причинения вреда общественным отношениям, т. е. суть общественно опасны; г) соответствующие деяния являются объективным началом преступления; д) соответствующие деяния отделены во времени и пространстве от исполнения преступления и, как правило, предшествуют ему.
К субъективным особенностям анализируемой стадии совершения преступления М. П. Редин относит следующие: «1. Наличие у лица прямого умысла на совершение действий (бездействия), создающих условия для последующего (на стадии совершения преступления) исполнения конкретного оконченного преступления: лицо сознает, что выполняемые им действия (бездействие) создают условия для совершения конкретного оконченного преступления, и желает совершить эти действия (бездействие). 2. Наличие у лица ближайшей цели — умышленное создание условий для совершения конкретного оконченного преступления и конечной цели — осуществление в последующем (на стадии совершения преступления) конкретного оконченного преступления с прямым умыслом»[116].
На первый взгляд здесь все верно. Однако мы не готовы согласиться с автором в обособлении субъективного момента применительно к данной стадии. Дело в том, что он не знает, куда девать этот субъективный момент, поскольку ограничил стадии совершения преступления только объективными категориями создания условий и исполнения преступления, отсюда и привязка субъективных моментов к каждой отдельной стадии и каждому отдельному виду неоконченного преступления. В реальности все обстоит иначе: до возникновения поведения человек, как правило, обдумывает ситуацию, принимает решение действовать; именно здесь зарождается и его вина, его мотивы, его цели; при этом указанные субъективные элементы как бы раздваиваются, поскольку имеются доминирующие субъективные элементы (доминирующая вина, связанная с конечным результатом; доминирующая цель, связанная с ним же, и доминирующие вспомогательные субъективные элементы (вина, мотивы, цели), которые связаны с выбором создания условия, с выбором характера и способа исполнения. Указанные доминирующие и вспомогательные субъективные элементы могут возникать в разное время, т. е. моменты возникновения доминирующих и любой из вспомогательных сфер могут не совпадать друг с другом, однако очевидно и то, что вспомогательные существуют параллельно с доминирующими и практически не исчезают до достижения результата ил» прерывания преступления. Вспомогательные субъективные элементы по созданию условий также существуют параллельно с доминирующими и не исчезают при исполнении преступления, поскольку здесь виновный использует созданные условия. Проблема заключается лишь в моменте возникновения и исчезновения этих самых вспомогательных элементов. Что касается создания условий, то таковую характеризуют и доминирующая, и соответствующая вспомогательная сферы. Сказанное, на наш взгляд, подтверждает еще раз необходимость выделения самостоятельной стадии возникновения замысла, ее описания и отсутствие необходимости анализировать применительно к каждой стадии субъективные моменты.
За созданием условий следует стадия исполнения преступления[117], которая достаточно сложна по своей структуре (совершение того или иного деяния тем или иным способом, наступление преступного результата) и поэтому требует дополнительной дифференциации, в связи с чем необходимо выделить этапы выполнения деяния и наступления общественно опасных последствий. Довольно обширную характеристику исполнению преступления дал А. Н. Круглевский[118] и особенно ценно в его анализе то, что он признав исполнение «общим для всех формул покушения понятием. В этом общем признаке формул покушения и заключается ключ к уразумению существа покушения»[119]. По существу, на наш взгляд, он первый обратил столь серьезное внимание на исполнение преступления как стержень покушения, пока не разделяя стадии и неоконченное преступление и не представляя исполнение в качестве стадии совершения преступления. Автор выделяет три смысла понимания исполнения: «Исполнение явления может означать или его осуществление, в смысле воплощения признаков явления вовне; или его становление, в смысле процесса приобретения явлением признаков реального явления; или исполнительное действие, т. е. действие, предпринятое с намерением вызвать реализацию преступления[120], иначе говоря, исполнение можно понимать в трех смыслах — либо как факт достижения преступного результата; либо как стадию преступления, включающую в себя и преступный результат, т. е. развитие последней стадии преступления; либо как только действие–исполнение. Анализируя уголовно–правовые теории и законы того времени, автор приходит к выводу, что «в основу своих определений покушения современные законодательства кладут понятие об исполнении преступления либо в смысле становления преступления, либо в смысле исполнительного действия. Преобладающим приемом определения покушения должен быть признан первый метод. Большинство уложений, формулируя покушение, прибегает именно к понятию о становлении преступления»[121], т. е. он признает исполнение процессом становления преступления, «поскольку под становлением преступления мы разумеем реальный процесс образования преступления, последовательное возникновение отдельных его признаков»[122]. Мы полностью согласны с таким решением, но не только потому, что так поступали законодательства многих стран прошлого времени, но и потому, что подобное абсолютно верно с позиций формально–логического рассмотрения стадий совершения преступления: 1) мы имеем стадии совершения преступления как процесс развития преступления во времени и пространстве; 2) мы имеем создание условий как процесс развития одной из стадий совершения преступления, в который входит и его результат (например, передача изготовленного оружия по назначению); 3) мы имеем исполнение преступления как процесс развития последней стадии совершения преступления, в который входит и его результат (например, причинение вреда общественным отношениям). Вот эта логическая последовательность и составляет суть совершения преступления и каждой его стадии.
К сожалению, кроме понимания исполнения преступления как процесса создания преступления, другого более точного определения исполнения мы у А. Н. Круглевского не нашли. Но он предложил общее понятие исполнения: «Под исполнением или осуществлением следует разуметь воплощение представляемого явления в действительности или факт существования реального явления, соответствующего признакам представляемого явления»[123]. Пожалуй, первым, кто, дал определение данной стадии, является М. П. Редин, который назвал ее совершением преступления[124]; в результате он оторвал создание условий от совершения преступления, выведя тем самым и возможное приготовление за пределы преступного. Разумеется, здесь он поддержал позицию законодателя, чего не должен был делать вообще из–за слишком высокой фиктивности законодательных положений, тем более, что подобное в целом деформирует представление о стадиях совершения преступления. По его мнению, «совершение преступления — это такая стадия осуществления преступного намерения, в процессе которой лицо нападает на объект преступления и непосредственно приводит преднамеренное в исполнение»[125]. О нашем отношении к «преступному намерению» мы уже писали выше, и нам непонятно стремление автора уйти от традиционного рассмотрения стадий как этапов совершения преступления, что является вполне естественным, простым и аксиоматичным; нам непонятно желание автора «накрутить» сложности, создать фикции в общем–то простом и ясном вопросе.
Здесь же автор пытается отождествить любые действия–исполнение с нападением. Точка зрения не нова, ее высказывал вслед за германскими учеными Меркелем и Майером[126] еще С. В. Познышев: «Покушение существует во всех тех случаях, когда виновный, по крайней мере, начал нападение (курсив наш. — А. К.) на намеченный им объект, т. е. или начал тот ряд действий, который образует содержание известного преступления, или начал задуманное им причинение известного преступного результата…»[127]. Как видим, понятие нападения не было столь очевидным в начале XX в., и С. В. Познышев вынужден был в даваемом определении дополнительно толковать его. Против использования данного термина решительно возражал А. Н. Круглевский[128]. Тем более сегодня он прижиться не может, поскольку в Особенной части существуют нормы с данным термином, применительно к которым «нападение» толкуется довольно однозначно как насилие или угроза насилия[129]. Правда, необходимо признать, что имеются и противники подобного[130]. При этом любопытно поглубже рассмотреть позицию противников. По мнению В. А. Владимирова, поскольку закон (ч. 1 ст. 146 УК РСФСР) говорит о нападении, соединенном с насилием, то это доказывает их самостоятельное значение и ложность отождествления нападения и насилия[131]. Но вот изменен уголовный закон и в действующем УК речь уже идет о нападении, совершенном с применением насилия или его угрозы, что уже позволяет отнести насилие к нападению. Можем ли мы сегодня сделать это? Как видим опора на закон иногда бывает достаточно непрочной. Здесь же он вынужден абсолютно тесно связать нападение с насилием: «В уголовно–правовом смысле нападение — это агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой–либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения этой цели»[132], т. е. без насилия нападения он не видит. Несколько позже В. А. Владимиров и Ю. И. Ляпунов, анализируя момент окончания разбоя, признают, что моментом окончания его являются нападение и применение физического и психического насилия[133]. И уж совсем неприемлемую точку зрения высказали указанные авторы в другой своей работе. «Нападение — это процесс, началом которого является момент создания реальной опасности применения насилия, а завершением — полное овладение имуществом с получением возможности распорядиться им по своему усмотрению…»[134]. Таким образом, нападение будет признано оконченным с момента завладения имуществом и сам факт завладения входит в структуру нападения. Но в таком случае разбой ничем не отличается от других хищений, оформленных в законе как преступления с материальной диспозицией. Мало того, нигде в законе не указано, что оконченным разбой будет в самом начале нападения; речь там идет о нападении как таковом; и тогда мы можем сказать, что разбой считается оконченным с момента завершения нападения, т. е. с момента завладения имуществом. Однако подобное противоречит закону, который выделяет завладение лишь как цель нападения и признает достаточным для окончания его наличия самого нападения без достижения данной цели. Очень похоже на то, что попытка быть оригинальным в данном случае ни к чему не привела, как, впрочем, и М. П. Редина. На наш взгляд, нет ни малейшего смысла отождествлять все преступные действия с нападением и использовать данную фикцию в качестве признака стадии исполнения преступления. Но нет необходимости и в обособлении насилия за пределы нападения, поскольку в нападении как элементе исполнения при таковом ничего не остается. Кстати, сам автор при анализе разбоя выводит нападение за пределы насилия, признает нападением «действия, создающие реальную возможность применения насилия», т. е. при нападении лишь создается возможность будущего применения насилия[135], придавая тем самым нападению эфемерный, с трудом определяемый или даже вовсе не определяемый характер.
Последним недостатком определения исполнения преступления, предложенного М. П. Рединым, является то, что он ограничил совершение преступления только действиями, выведя преступный результат за пределы оконченного преступления: «Выполнение умышленных действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение оконченного преступления и доведение преступления до конца»[136]. Очень похоже на то, что автор разделил совершение оконченного преступления и доведение преступления до конца, по существу выделив два этапа и соответственно два возможных варианта развития оконченного преступления — с доведением его до конца и без такового, отнеся первый к стадии исполнения, но лично для меня остается загадкой, как можно совершить оконченное преступление и тем не менее не довести его до конца, как можно доведение преступления до конца (скорее всего — это преступный результат) не ввести в оконченное преступление.
Таким образом, позицию по определению стадии исполнения, предложенную М. П. Рединым, необходимо в целом признать неприемлемой.
Здесь же автор предпринимает попытку вычленить особенности (объективные и субъективные) стадии исполнения. К объективным он относит следующие особенности:
«1) Действиям (бездействию), непосредственно направленным на совершение преступления, во времени предшествуют действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления (в чистом виде это не является особенностью исполнения преступления, это признак, разграничивающий исполнение и создание условий, т. е. определяющий их соотношение; напрасно автор вслед за законом использует фразу “непосредственно направленным на совершение преступления”, поскольку она неверна по сути в связи с тем, что действия–исполнение не “направлены на совершение преступления”, а сами по себе есть уже часть преступления. — А. К.).
2) Эта стадия начинается с момента начала нападения на намеченный виновным объект (да, стадия исполнения начинается с ее начала; и что это доказывает; любое явление с чего–то начинается и главной проблемой применительно к исполнению преступления является установление этого момента начала, выработки критериев его, чтобы было понятным разграничение с созданием условий, чего у автора нет; с данной особенностью можно было бы примириться, если бы “нападение ” носило столь очевидный характер, что применение данного термина снимало бы все проблемы установления начала исполнения; но как выше уже было сказано, до сих пор теоретики спорят о сущности и структуре нападения, которые остаются абсолютно неясными; именно поэтому указание на то, что исполнение начинается с момента начала нападения, ничего не проясняет, а лишь делает более туманным само исполнение. — А. К.).
3) В момент окончания нападения на намеченный виновным объект образуется, по нашему мнению, посягательство на объект преступления. Посягательство — это всякая деятельность, при помощи которой преднамеренное должно быть непосредственно приведено в исполнение (прошу читателя обратить внимание на данную словесную несуразность; если исходить из мнения самого автора, изложенного выше, то следует признать моментом окончания нападения нечто эфемерное, не включающее в себя даже насилие, однако в таком случае на примере разбоя становится очевидным, что за пределами нападения будут находиться не только насилие или его угроза, но и все действия по завладению имуществом; применительно к краже за пределами нападения должны также находиться действия по завладению имуществом, что же тогда остается на долю нападения; к такому же решению подталкивает и то, что автор выделяет за пределы нападения посягательство как деятельность по исполнению преступления; в результате получается занимательная картина — исполнение представляет собой нападение + посягательство, последнее суть обычная часть объективной стороны вида преступления, например, тайное похищение имущества и тогда чего же будет недоставать в исполнении, если мы признаем его только посягательством; мало того, чуть раньше автор писал, что “действия (бездействие), создавшие условия для совершения преступления, представляют собой посягательство на объект преступления”[137], т. е. завершенное создание условий по своей сути и есть посягательство, относя тем самым посягательство к созданию условий; похоже, это же следует и из другого его высказывания о том. что “покушение на преступление охватывает не только действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, но и предшествующую им оконченную подготовку (т. е. посягательство на объект преступления)”[138], где автор вывел посягательство за пределы действий, непосредственно направленных на совершение преступления, и отнес его к подготовке, т. е. к созданию условий; скорее всего, автор абсолютно не дружит с формальной логикой да и с обыденной тоже; из анализируемой особенности нельзя признать позитивным ничего. — А. К.).
4) Действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, могут иметь место как при наличии у лица непосредственного соприкосновения с предметом преступления, так и без такового, в отличие от действий (бездействия) по созданию условий для совершения преступления, когда лицо зачастую отдалено от предмета преступления в пространстве (предложенная особенность ничего не дает, поскольку сам автор признает, что и при исполнении преступления также может не быть соприкосновения с предметом, как и при создании условий, т. е. данная особенность не носит абсолютного характера. — А. К.).
5) Действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, причиняют вред объекту преступления, т. е. являются причиной наступления общественно опасных последствий (абсолютно верно, если помнить, что бездействие только в исключительных случаях носит причиняющий характер; но как все это соотносится с третьим пунктом, что носит причиняющий характер — нападение или посягательство либо их совокупность, и тогда что это такое. — А. К.)»[139].
В результате можно определенно сказать, что автору в качестве специфических признаков стадии исполнения удалось представить только одну особенность — способность деяния–исполнения причинять вред объекту преступления.
Здесь же автор представляет и субъективные особенности стадии исполнения. К ним он относит следующие.
«1. Наличие у лица прямого умысла на совершение оконченного преступления, задуманного им: лицо сознает, что его действия (бездействие) непосредственно направлены на совершение определенного общественно опасного деяния, оно желает выполнить указанные действия (бездействие) и довести преступление до конца. Если же лицо совершает преступление с материальным составом, то содержанием его умысла охватывается предвидение возможности или неизбежности наступления задуманных им общественно опасных последствий и желание их наступления.
2. Наличие у лица цели — полное осуществление своего преступного намерения (выполнение умышленных действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение оконченного преступления и доведение преступления до конца»[140].
По существу, автор попытался обособить вину и цели при исполнении, придать им какой–то самостоятельный характер, отличный от вины и целей при создании условий. По этому поводу выше уже были высказаны критические замечания и повторять их нет смысла.
Однако следует помнить и о том, что деяние как часть объективной стороны преступления носит относительно сложный характер, поскольку оно может быть одномоментным (состоящим из одного телодвижения) или многомоментным (состоящим из нескольких телодвижений). Представляется, что первые из них достаточно редки и при их наличии начало деяния–исполнения сливается с его окончанием (в качестве примера можно привести изнасилование с использованием беспомощного состояния потерпевшей), вторые же превалируют и для них характерно самостоятельное поступательное развитие телодвижений, составляющих деяние–исполнение, во времени и пространстве, т. е. наличие определенных этапов, при этом, естественно, начало и окончание деяния исполнения различны. Отсюда в определенных ситуациях вполне правомерно выделение частичного исполнения деяния (ЧД) и полного исполнения деяния (ПД) как условных самостоятельных стадий совершения преступления, поскольку и при частичном, и при полном выполнении деяния возможно прерывание преступной деятельности, общественная опасность которого в каждом из указанных вариантов различна. Именно поэтому мы должны выделить в исполнении и данную особенность — одномоментный или многомоментный характер выражения деяния, что позволит позже уточнить и возможности прерывания преступления на этой стадии.
Традиционно деяние подразделяется на непосредственное (выполняемое самим виновным) и опосредованное (осуществляемое с использованием других сил). Последнее чаще всего называют посредственным исполнением. Учитывая, что термин «посредственный» имеет двоякий смысл: совершение деяния с использованием каких–то средств и средний, незаметный, серенький; такой, как все; мы предпочитаем пользоваться термином «опосредованное», лишенным второго смысла. При указанной дифференциации возникает проблема определения непосредственного и опосредованного исполнения, которой теория уголовного права уделяет мало внимания при анализе объективных признаков преступления. Более глубоко исследовано опосредованное исполнение в работах, посвященных соучастию, что нужно признать очевидно неприемлемым, поскольку при опосредованном исполнении действует только один субъект и потому соучастие в традиционном понимании при нем отсутствует.
Существует ли вообще опосредованное исполнение? Попытаемся рассмотреть это на конкретных примерах. Даже очевидный факт (например, удушение жертвы руками) не столь уж обоснован в качестве непосредственного исполнения, так как собственно причиной смерти будут повреждения организма, не совместимые с жизнью, т. е. существующий закон природы (чтобы жить, нужно дышать; отсутствие дыхания влечет смерть) используется виновным для лишения жизни. Здесь уже присутствуют какие–то элементы опосредования достижения результата (через законы природы). Дальше еще сложнее. С развитием техники человек постепенно «удлиняет» свою руку: убийство ножом, копьем, стрелой из лука и арбалета, пулей из ружья, снарядом из орудия, ракетой. Мало того, человек для исполнения преступления использует иногда животных и людей, разнообразя тем самым «удлинение» руки. Где кончается непосредственное и начинается опосредованное исполнение и почему? Как отличить одно от другого? Ответить на вопросы, что видно из примеров, достаточно трудно, а искать ответ нужно, поскольку закон уже регламентирует опосредованное исполнение (ч. 2 ст. 33 УК РФ) и при применении закона крайне важно в определенных случаях устанавливать наличие исполнения преступления либо отсутствие такового. Скорее всего, по характеру применяемых средств нельзя разграничить непосредственное и опосредованное исполнение.
Значит, если различия между ними есть, их нужно искать в чем–то ином. Необходимо помнить, что исполнение — всегда причинение какого–то общественно опасного вреда. Возможно, различие между непосредственным и опосредованным исполнением коренится в особенностях объективной связи между деянием и результатом? Для начала разберемся в проблеме причинной связи вообще, перенося ее решение на интересующий нас предмет. Согласно диалектическому материализму причинность характеризуется несколькими основными чертами: она объективна, всеобща, непрерывна в пространстве и во времени, безначальна и нескончаема, имеет строго необходимые связи между причиной и следствием[141]. Почти все эти черты для нас пока значения не имеют, потому что установление причинной связи в уголовном праве базируется на обязательном вычленении определенного звена из всеобщей причинной связи. И только необходимая связанность причины и следствия может помочь в определении причинной связи.
Поэтому обратим внимание на последнее свойство, которое показывает: «Если есть причина и налицо соответствующие условия, то следствие возникает неизбежно и является таким, каким оно порождается данной причиной при тех же условиях во всех других случаях»[142]. Отметим, что причина порождает следствие, благодаря причине следствие возникает. Превращение следствия из возможного в действительное имеет место лишь при наличии «соответствующих условий», отсутствие которых оставляет следствие в категории реально возможного. Значит, причина делает следствие реально возможным (при отсутствии условий) либо действительным (при их наличии), т. е. причиной нужно признавать явление, способное по своим объективным качествам вызвать к жизни следствие, а условием — помогающее развиваться причине во времени и пространстве. «Условия — это совокупность тех независимых от причин явлений, которая превращает в действительность заключенную в причине возможность порождения следствия. Если причина непосредственно обращена к следствию, то прямое воздействие условий направлено не на следствие, а на причину; они определяют способ действования причины. В природе условий нет того, что само по себе могло бы породить данное следствие»[143]. Отметим, что условие направлено на причину, а не на следствие.
Мало того, «в процессе причинения неизбежно происходит перенос материи и движения от причины к следствию. Причинение вообще невозможно без такого переноса и совершается только на его основе… Такой перенос далеко не всегда наблюдается непосредственно, он часто бывает завуалирован рядом привходящих обстоятельств. Нередко его мешает обнаружить и неправильное представление о том, что именно составляет причину рассматриваемого явления»[144]. Отсюда ясно: причина передает свое материальное содержание следствию, последнее же принимает его в качестве своего содержания, но уже в измененном виде, т. е. происходит трансформация материального содержания в ходе развития явления во времени и пространстве. Центральной задачей здесь представляется правильное определение собственно причины, отделение ее от условий. В этом помогает следующее: наличие материального содержания у причины, передача его следствию, изменение материального содержания при передаче, что свидетельствует о специфической тождественности материального содержания причины и следствия.
Попытаемся проиллюстрировать изложенное традиционным примером: обходчик железнодорожных путей увидел поломанный рельс и, несмотря на это, показал машинисту состава зеленый флажок, в результате состав сошел с рельсов, при крушении погибли люди и причинен материальный ущерб. В чем выражены в данном случае причина и условие? Перед нами два фактора, в совокупности вызвавшие крушение поезда: а) движение поезда, управляемого машинистом; б) поведение обходчика, заключавшееся в показе зеленого флажка и разрешении следовать дальше. Рассмотрим последнее и попробуем ответить на вопрос, порождает ли оно крушение поезда. На первый взгляд, ответ должен быть положительным, ведь, благодаря разрешению действовать в заданном направлении, машинист, естественно, ослабил внимание, не притормозил, поезд продолжал двигаться с прежней скоростью. Но такое решение неверно. Во–первых, если мы признаем поведение обходчика причиной крушения, то оно должно само по себе представлять реальную возможность крушения, оно с необходимостью должно привести к крушению. Однако сколько бы обходчик ни стоял с зеленым флажком, вызвать крушение только своим поведением он не способен. Другое дело — движение состава, которое способно породить крушение, даже если обходчика не будет вовсе. Во–вторых, материальное содержание поведения обходчика абсолютно не соответствует материальному содержанию следствия; никакой трансформации материи от поведения обходчика к результату не происходит. Совсем иное мы видим при сравнении движения поезда и крушения, при котором материальное содержание первого с необходимостью переходит в измененном виде в материальное содержание второго. Но ведь состав начал двигаться не сам по себе. Чтобы силы природы, механизмы, животные, иные люди начали действовать в требуемом направлении, их нужно «завести», возбудить в них энергию к действию.
В приведенном примере эшелон начал двигаться потому, что в локомотиве находился машинист, возродивший энергию движения, т. е. материальное содержание поведения машиниста, тысячекратно увеличенное массой и энергией движения состава, передается следствию, становится материальным содержанием результата. По существу, последнее представляет собой сумму материального содержания поведения машиниста, материального содержания массы состава и энергии движения поезда. Отсюда причиной крушения являются действия машиниста, а условием — поведение обходчика, которое направлено на причину (введение в заблуждение машиниста) и через нее — на следствие.
Но если поведение обходчика не является причиной результата, следовательно, не находится с ним в причинной связи, то оно не должно быть признано уголовно значимым, поскольку традиционно теория уголовного права считает таковыми лишь причинно связанные с результатом факторы. Приемлемо ли подобное? Разумеется, нет, поскольку общественная опасность поведения обходчика настолько высока, что уголовное право бездействовать в такой ситуации не может. Остается единственный выход — признать криминально значимой, наряду с причиной, еще и обусловливающую связь, о которой вскользь упоминают теоретики[145].
Сказывается ли наличие двух объективных связей деяния–исполнения с преступным результатом на дифференциации исполнения на непосредственное и опосредованное? По общему правилу непосредственное исполнение связано всегда с возбуждением, возрождением, возникновением энергии сил природы, механизмов, животных. Здесь нет и не может быть опосредованного исполнения, так как в подобных случаях непосредственный причинитель лишь «удлиняет» свою руку, делает ее более сильной с более интенсивным воздействием.
Несколько иначе смотрятся ситуации, когда одно лицо порождает, создает энергию поведения другого лица для достижения общественно опасного результата. Тут уже не всегда надо говорить о поведении второго лица как о простом «удлинении руки» первого, потому что существует бесспорное уголовно–правовое правило, согласно которому каждый гражданин отвечает лишь за содеянное им самим, а не другим лицом. Скорее всего, речь должна идти о двух вариантах совместного поведения и их правового разрешения: а) оба лица являются субъектами преступления, и тогда исполнителем признается лицо, которое подталкивали к совершению преступления, а лицо, породившее исполнителя, — иным соучастником (подстрекателем), и б) субъектом преступления является только лицо, возбудившее в несубъекте преступления направленность на совершение преступления, в таком случае совокупное поведение обоих лиц признается исполнением преступления первым лицом и в качестве исполнителя выступает лишь субъект преступления. При наличии главного направления (а) мы всегда сталкиваемся с непосредственным поведением первого лица, которое носит самостоятельно преступный характер (соучастие в преступлении) и в котором нет места опосредованному исполнению в силу действия правила самостоятельной ответственности каждого человека. Но и при ином направлении (б) не может быть, на наш взгляд, опосредованного исполнения, поскольку, используя в целях совершения преступления людей–несубъектов преступления (малолетних, душевнобольных, невиновно действующих), лицо лишь удлиняет свою руку, усовершенствует способ исполнения преступления, являясь обычным непосредственным исполнителем. Такой оправданный подход нашел отражение, например, в ч. 1 п. 22 УК бывшей ГДР: «Как исполнитель подлежит уголовной ответственности тот, кто сам осуществляет преступное деяние или осуществляет его через другое лицо, которое само не подлежит за это уголовной ответственности». Надо сказать, что слово «как», использованное в приведенной формулировке, характеризующее тождественность (иногда условную), но не идентичность, здесь явно не причем. Думается, было бы более оправданным признать таких лиц исполнителями без данного слова. По этому пути пошло уголовное законодательство России. В ч. 2 ст. 33 УК сказано: «Исполнителем признается… лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом». Однако и здесь имеется два существенных недостатка: 1) исполнение с использованием людей–несубъектов преподносится в качестве специфической разновидности исполнения, хотя мы убедились, что ничего специфичного здесь нет — имеется обычное использование тех или иных средств для исполнения преступления (это традиционно признается теорией); 2) внесение данной специфики в уголовный закон делает неприемлемым определение исполнителя в разделе, регламентирующем соучастие, потому что в анализируемой ситуации идет речь об индивидуальном исполнении и отсутствии соучастия.
Указанное позволяет отметить, что проблема опосредованного исполнения создана в теории уголовного права искусственно. С ней можно было бы согласиться как с теоретической конструкцией, в какой–то мере детализирующей понятие исполнения, если бы она не влекла за собой наращивания уголовно–правовых недоразумений (выведения группового преступления за рамки соучастия и признания его способом совершения преступления, признание нескольких несубъектов преступления создателями группового преступления и т. д.). Следовательно, в уголовном праве есть только непосредственное исполнение, есть непосредственный исполнитель и орудия, им используемые; за их пределами исполнения нет, есть иная деятельность и самостоятельная ответственность иных субъектов.
Тем не менее следует сказать, что отсутствие опосредованного исполнения вовсе не исключает опосредованного причинения в целом. Ведь опосредованно причиняет вред и подстрекатель, и организатор, и пособник, хотя никто и никогда не признавал их по общему правилу соучастия опосредованными исполнителями. При опосредованном причинении и происходит дифференциация двух разновидностей указанных объективных связей, поскольку довольно часто опосредованное деяние вызывает к жизни, порождает непосредственное деяние (подстрекатель создает исполнителя, организатор порождает в других лицах решимость совершить преступление), а иногда опосредованное деяние лишь помогает развиваться во времени и пространстве непосредственному деянию, возникшему помимо и за пределами опосредованного деяния (пособник помогает исполнителю; подстрекатель порождает пособника, который помогает исполнителю и т. д.). Об этом писал еще С. В. Познышев: «…причиною посредственною является и причина его (явления. — А. К.) причины»[146]; иными словами, причина причины есть причина следствия, а условие причины признается только условием следствия, условием возникновения результата, но не его причиной. Отсюда и связи между опосредованным и непосредственным деянием и, соответственно, преступным результатом, могут быть либо причинными (причина причины), либо обусловливающими (условие причины). Опосредованное причинение всегда находится за пределами исполнения преступления.
Продолжая анализ деяния–исполнения, необходимо остановиться на еще одном сложном вопросе, не разрешенном в теории уголовного права и вызывающем массу ошибок в судебной практике. Речь идет о проблеме установления начала деяния–исполнения, определение которого очень важно для разграничения деяния — создания условий и деяния–исполнения. «Установление границ между ними, а в особенности последней из них (между покушением и приготовлением. — А. К.), составляет основной вопрос в учении о покушении, с разрешением которого выяснятся и существенные моменты самого разбираемого института»[147]. Когда же начинается деяние по исполнению преступления? К разрешению данного вопроса можно было отнестись снисходительно, пока жесткое размежевание создания условий и исполнения преступления даже на уровне их прерывания не приобретало какого–либо уголовно–правового значения: существуют пограничные между созданием условий и исполнением явления, которые трудно отнести и к первым, и ко вторым; при отсутствии жесткой регламентации различий в ответственности за приготовление и за покушение их можно отнести или к тем, или к другим без особой боязни за правовые последствия такого шага. Но, похоже, времена изменились в сторону более четкого формулирования в уголовном законе ответственности за приготовление и покушение. Так, согласно ст. 22 Проекта УК России «уголовно наказуемым является только приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению». Данная конструкция в несколько измененном виде отражена и в новом уголовном законе: «Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению» (ст. 30 ч. 2 УК). Подобное изменение в законе представляется обоснованным и своевременным, так как оно позволяет уйти от неопределенности в сфере наказуемости приготовления, в целом наименее опасного из всех преступных проявлений (неоконченных или оконченных). В то же время, объявив ненаказуемым приготовление к преступлению небольшой или средней тяжести, закон, естественно, требует четкого размежевания стадии создания условий и стадии исполнения, поскольку от такового будет зависеть уже отсутствие или наличие наказуемости прерванной преступной деятельности. Признав указанную новеллу оправданной, теория вынуждена будет искать четкие критерии разграничения создания условий и исполнения преступления.
В теории русского уголовного права данный вопрос стоял достаточно остро: считать ли взлом двери началом исполнения преступления или еще не считать, является ли взмах ножом над потерпевшим началом исполнения преступления или нет и т. д.[148] И в последующем данный вопрос без внимания не остался. Не только зарубежные, но и русские криминалисты постоянно сталкивались с указанной проблемой и постоянно пытались ее разрешить, к чему подталкиваю непреходящее желание декриминализировать приготовление и необходимость избегнуть ошибок при такой декриминализации. Об этом писали Н. С. Таганцев, Н. Д. Сергеевский, С. В. Познышев, А. Н. Круглевский и многие другие. Явным противником поиска таких различий, вслед за некоторыми германскими учеными, выступал Н. Д. Сергеевский: «В действительности, однако, такое деление предварительной преступной деятельности на две части — приготовление и покушение — по нашему мнению, невозможно; предварительная деятельность столь разнообразна по содержанию, что не может быть уложена в два какие–либо типа с определенным, в законе описанным, содержанием. Как бы мы ни определяли приготовление и покушение, всегда останутся в конкретных случаях такие формы, которые не подойдут ни под то, ни под другое определение, или наоборот одинаково будут приближаться и к тому, и к другому определению… Мы думаем, что прием старого права, не отделявшего приготовления от покушения формальными признаками и рассматривавшего всю предварительную деятельность как одно целое, заслуживает предпочтение перед ныне господствующим»[149]. В приведенном высказывании так и сквозит безысходность, невозможность жесткой классификации разнообразных уголовно–правовых фактов и стремление все взвалить на плечи правоприменителя. Откровенно говоря, странно видеть такого рода теорию, без нее практики могут обойтись сами. Вне всякого сомнения — это не научный подход.
На наш взгляд, теория для того и существует, чтобы помочь применителю сделать практику более точной и менее связанной с произволом; теория должна быть настолько глубокой, чтобы практик находил в ней ответы на основную массу вопросов, которые ставит перед ним жизнь. Вот я подверг резкой критике М. П. Редина, но преклоняюсь перед его стремлением максимально глубоко исследовать фикции, заключенные в уголовном законе, доводя их до абсурда и давая понять тупиковый характер этих положений. Именно поэтому более верно поступают те ученые, которые все–таки барахтаются в мутных водах жизни, пытаясь сбить их в «масло». Указанная позиция, сторонником которой являлся Н. Д. Сергеевский, была подвергнута критике уже в русском уголовном праве: «Такое разрешение вопроса, представляя в действительности простой обход затруднений, едва ли можно считать удовлетворительным. Понятие покушения, как первого приступа к нарушению требований норм права, имеет юридический характер, стоит в прямой зависимости не только от основных условий, определяющих понятие преступления, но даже от самого принципа, определяющего существо и основания карательного права, так что перенесение разрешения этого вопроса на практику равносильно устранению от разрешения вопроса о том, что подлежит наказанию и в каком объеме»[150]. Об этом же писал и С. В. Познышев: «Будь разбираемый взгляд усвоен законодательством, он привел бы к крайне нежелательной пестроте и шаткости судебной практики; один суд принял бы один общий принцип, другой — другой, при одном личном составе или по одной группе дел приводилась бы одна точка зрения, при–другом или по другим делам — совершенно иная и т. д. Наука не вправе обходить так затруднение, сбрасывая с себя тяжесть вопроса и оставляя практику без руководящих указаний»[151].
И основная масса ученых все–таки пыталась найти критерии разграничения покушения и приготовления, а точнее — начала исполнения преступления. При этом в русском уголовном праве выделяли субъективные и объективные теории установления начала исполнения. Под субъективными теориями понимались те, в которых авторы делали попытки развести покушение и приготовление по субъективным моментам — умыслу, целям, воле, намерениям и т. д. Вслед за большинством криминалистов мы не готовы согласиться с таким подходом, потому что, во–первых, отдаем себе отчет в том, что по доминирующим субъективным моментам мы в принципе не можем дифференцировать приготовление и покушение; по вспомогательным — можем, но они сами по себе не могут быть конкретизированы и жестко обозначены, поскольку установление субъективных моментов всегда зависит от объективных факторов, именно последние предоставляют более или менее ясную картину того характера и вида субъективных моментов, с которыми столкнулись в каждом конкретном случае; отсюда, во–вторых, только характер деяния позволяет нам разграничить покушение и приготовление. Да по существу и сами сторонники субъективного подхода не способны были полностью оторвать субъективное от объективного, с необходимостью опираясь на последнее.
Отсюда с необходимостью возникла объективная теория разграничения, к которой примкнул и Н. С. Таганцев. Он обстоятельно анализирует одного из основоположников данной теории германского криминалиста Захариа и при определенном толковании признает основательной его позицию о том, что главным разграничивающим покушение и приготовление признаком является законный состав преступления со всеми его элементами[152], т. е. со всеми особенностями построения видов преступления в Особенной части уголовного закона. Вполне естественно, что сторонники объективного подхода не могут обойтись в своем анализе и без субъективных признаков, без которых преступление и, конечно же, «законный состав» существовать не могут.
Как видим, противоречия между изложенными двумя крайними позициями весьма условны и во многом надуманы; на наш взгляд, они и возникли лишь потому, что криминалисты не сумели достичь соглашения по вопросу о сравнительной наказуемости оконченного и неоконченного преступления и видов неоконченного преступления, т. е. что ставить в основу наказуемости — деяние или субъективный момент; которого, как уже убедился, по–видимому, читатель, мы тщательно избегаем, дабы не смешивать проблемы квалификации с проблемами наказуемости, чем особенно грешит теория уголовного права до сих пор, хотя, признаемся, испытываем острейшее желание вернуться к своей излюбленной теме общих начал назначения наказания[153]. По существу, и те, и другие не могут обойтись ни без объективных моментов (первые), ни без субъективных моментов (вторые). Как правильно отметил С. В. Познышев, «рассматривая изложенные субъективные и объективные теории в их целом, нельзя не заметить, что точка зрения ни той, ни другой группы не может быть принята в качестве исключительного принципа, но каждая из них заключает в себе зерно истины»[154].
Именно поэтому, скорее всего, более точна смешанная теория, в которой авторы попытались объединить и субъективные, и объективные начала в одно целое. Между тем отметим, что С. В. Познышев пытался выделить помимо субъективных, объективных и смешанных теорий еще «особую группу соединительных или синтетических, объединяющих субъективное и объективное направления»[155], особо не заботясь о разграничении синтетических и смешанных теорий. По крайней мере, попытка автора развести синтетическую и смешанную теории тем, что «смешанные теории указывают два самостоятельных отличительных признака покушения — объективный и субъективный. Согласно же излагаемому взгляду покушение характеризуется известным внешним признаком (автор старательно избегает определения внешнего признака как объективного. — А. К.), но основание, почему избирается этот признак, субъективное, — постоянное соединение с ним известного настроения деятеля»[156], нам представляется абсолютно неудачной и неприемлемой. Именно поэтому мы используем термин «смешанные теории» установления границ между исполнением и созданием условий. Хотя сразу признаемся, что первые опыты подобного удручают своей расплывчатостью и неточностью. Так. А. Чебышев–Дмитриев считал, что для признания действий покушением необходимо, 1) чтобы действие было предпринято с целью совершить задуманное преступление; 2) чтобы оно было подозрительно; 3) чтобы оно или начинало воспроизведение состава преступления, или непосредственно предшествовало действиям, воспроизводящим этот состав, служа средством его совершения[157]. Как видим, автор уже вводил и субъективные признаки, и говорил о составе, хотя с сегодняшней точки зрения на состав подобное бессмысленно, поскольку состав включает в себя и субъективный момент. Но поражает здесь то, что автор использовал для разграничения покушения и приготовления (обнаружения умысла по тогдашним временам. — А. К.) абсолютно неприемлемую, абсолютно размытую, абсолютно не правовую категорию подозрительности, за что сразу же «уцепились» его противники: «Очевидно, что построенные на таких положениях и окончательные выводы автора должны являться крайне шаткими»[158].
В свою очередь С. В. Познышев предлагал в качестве оснований такого разграничения наличие действий, которые уже являются причиной результата (отметим при этом два момента: а) автор разводит преступления формальные и материальные и причинную связь соотносит только с последними, тогда как и в первых действие также является причиной, хотя и возможного результата; б) он достаточно верно понимает причину как таковую[159]. — А. К.), называя подобное началом нападения, и соответствующее настроение деятеля, характеризующее его готовность причинить вред[160]. К данной позиции можно было бы присоединиться, если бы не ее некоторые недостатки. Так, причина несомненно играет важную роль в разграничении исполнения и создания условий, поскольку объективная сторона вида преступления предусматривает, как правило, причиняющее деяние, однако, во–первых, подобное имеет место не всегда (незаконное хранение оружия само по себе обладает причиняющим свойством или становится либо не становится причиной при применении его); во–вторых, даже при наличии явного причинения момент начала его остается подчас весьма и весьма проблематичным; в-третьих, оперирование термином «начало нападения» свело на нет предложение автора, поскольку слишком притянутым за уши к характеристикам видов преступлений оказывается «нападение» (уклонение как нападение, нарушение правил как нападение и т. д.). Ну а что касается «настроения» виновного, то здесь можно только развести руками, поскольку о какой–либо приемлемой конкретизации данного субъективного момента даже мечтать не приходится, следовательно, мы не достигаем того, к чему стремились — выработать критерии, которые позволили бы максимально точно определить начало исполнения преступления. Таким образом, мы видим, что русскому уголовному праву не удалось найти сколько–нибудь приемлемых критериев разграничения исполнения преступления и создания условий. Если такие попытки и осуществлялись, то на уровне чего–то общего, не помогающего конкретизировать соотношение данных стадий, т. е. в русском уголовном праве проблема так и осталась нерешенной.
В советском уголовном праве резко критически отнеслись к поискам начала деяния по исполнению преступления, признавая их антидиалектическими[161]. Вместо поиска моментов начала и окончания деяния–исполнения предлагался, как видим, не впервые, в качестве универсального средства разграничения состав преступления, его признаки и элементы: «При покушении имеются все элементы состава преступления, кроме преступного результата, предусмотренного законом»[162]. Не желая вторгаться в проблему состава преступления именно здесь, ограничимся лишь тем, что даже полностью став на позицию его приемлемости, нельзя четко и ясно отнести конкретные телодвижения к созданию условий или исполнению, особенно те из них, которые непосредственно граничат и с тем, и с другим, например, взлом замка чужой двери для совершения преступления. Именно поэтому такой подход, имеющий глубокие исторические корни, лично меня не устраивает. Тем не менее поиски начального и конечного моментов деяния–исполнения не прекращаются[163]. Так, Г. В. Тимейко пишет: «…начальным моментом преступного действия является тот момент, когда совершенные телодвижения приобретают черты общественной опасности и уголовной противоправности… Телодвижения, направленные на создание условий для совершения преступления (при приготовлении), либо телодвижения, направленные непосредственно на причинение вреда объекту (при покушении)»[164]. В общем все верно, однако проблема установления начального момента исполнения преступления так и осталась нерешенной; из предложения Г. В. Тимейко также не вытекает установление того, является ли взлом двери началом исполнения преступления, как и из конструкции состава.
На существующую проблему разграничения приготовления и покушения обращает внимание и Т. Г. Понятовская[165], однако оставляет эту сложнейшую проблему без решения, обходит ее, хотя при серьезной озабоченности концептуальным подходом, последний должен был дать инструмент данного разграничения.
Ставит специально вопрос о разграничении приготовления и покушения в своей работе и М. П. Редин[166]. Он приходит к верному первоначальному выводу, «что проблема разграничения видов неоконченного преступления (приготовления к преступлению и покушения на преступление) сводится к проблеме разграничения стадий осуществления преступного намерения»[167]. Из этого, собственно, всегда исходил и ваш покорный слуга[168]. По мнению М. П. Редина, стадии подготовки к преступлению и совершения преступления «различаются между собой объемом выполнения данного замысла, характером совершаемых при этом действий (бездействия), отсутствием или наличием вредных последствий»[169]. Вызывает сомнения последний критерий, поскольку вредные последствия могут отсутствовать и на стадии создания условий, и на стадии исполнения; в то же время последствия возможны и на стадии создания условий (незаконно изготовленное оружие — это вредное последствие действия–создания условия, однако это еще не исполнение, поскольку оружие должно еще «выстрелить»), и на стадии исполнения; так что по данному основанию едва ли возможно разграничение. Можно согласиться с объемом выполнения данного замысла как критерием разграничения создания условия и исполнения преступления, хотя нужно признать, что он носит максимально общий характер, требующий конкретизации. Такая конкретизация предложена во втором критерии — характере совершаемых деяний, с чем также можно согласиться, хотя при этом возникает некоторая двойственность понимания, поскольку под характером деяния можно понимать особенности деяния в каждом виде преступления и особенности действия (бездействия) применительно к созданию условий и к исполнению преступления. Похоже, автор понимает под анализируемым критерием второе его прочтение, что вполне приемлемо.
В подтверждение этого он выделяет особенности объективного и субъективного свойств, характеризующие эти две стадии совершения преступления. Выше мы обо всех этих особенностях писали, но здесь вынуждены вернуться к ним, чтобы показать возможности их сопоставительного анализа в плане разграничения анализируемых стадий, и сразу отметим, что приведя данные особенности, М. П. Редин их не развел, не объяснил, в чем же состоит разграничение, а все перевел на конкретные примеры из практики. Итак, объективными особенностями подготовки к преступлению автор признает: 1) действия (бездействие) направлены на создание условий для совершения преступления, для достижения в итоге (на стадии совершения преступления) преступного результата (согласимся с этим, но остается неясным, как мы определим, что это действия по созданию условий; взлом двери квартиры — это создание условий или начало исполнения? — А. К.); 2) действия или бездействие являются началом осуществления преступного намерения (отметим сразу, что это верно, но нас интересует не создание условий как объективное начало совершения преступления, а последнее действие–создание условий, граничащее с исполнением. — А. К.); 3) действия (бездействие) во времени предшествуют действиям (бездействию) по совершению преступления (верно, но для определения этого предшествования мы должны иметь четкое представление о начале исполнения, только тогда мы можем установить, предшествует ли действие–создание условий действию–исполнению или сливается с ним. — А. К.); 4) действия или бездействие по подготовке к преступлению в отличие от действий или бездействия по совершению преступления зачастую отдалены в пространстве от конкретного предмета посягательства (признаем, что верно, но отдалены от предмета посягательства и действия–исполнение; весь смысл их разграничения в том, насколько отдалены; ответа пока нет. — А. К.); 5) в результате совершения действий (бездействия) по подготовке к преступлению создается возможность для причинения вреда объекту посягательства, но сами они еще не создают для объекта непосредственной опасности (тоже верно, однако неплохо бы знать, где заканчивается опосредованная и начинается непосредственная опасность? — А. К.)[170].
Предварительный вывод, который можно сделать из анализа уже приведенного, заключается в том, что автор изложил почти все правильно, однако критериев разграничения как не было, так и нет.
Посмотрим теперь на действия по исполнению (совершению, с точки зрения М. П. Редина) преступления, может быть, в них и заключается разграничение создания условий и исполнения преступления. По мнению автора, объективными особенностями действия по совершению преступления являются: 1) действиям (бездействию) по совершению преступления предшествуют действия (бездействие) по созданию условий (это мы уже выше проходили, но с другой стороны. — А. К.); 2) эта стадия начинается с момента начала нападения на намеченный объект (о слишком высокой фиктивности применения термина «нападение» мы уже писали и возвращаться к этому вопросу не видим необходимости, скажем только, что использование термина ничего автору не дает при разграничении создания условий и исполнения преступления, особенно в ситуации, когда нападение имеется и в создании условий, например, использование психического насилия для завладения сведениями, составляющими государственную тайну. — А. К.); 3) в момент окончания нападения на намеченный объект образуется посягательство на объект (и об этом мы уже писали; все это к разграничению создания условий и исполнения никакого отношения не имеет, поскольку для нас важно установить начало действия–исполнения, по терминологии автора — нападения, а не эфемерного посягательства, которое характеризует момент окончания действия, но о нем пока не сказано ни слова. — А. К.); 4) действия (бездействие) по совершению преступления могут иметь место как при наличии у лица непосредственного соприкосновения с предметом преступления, так и без такового, в отличие от действий (бездействия по созданию условий, когда лицо зачастую отдалено от предмета преступления (даже если данное положение признать верным, что будет делать правоприменитель в тех ситуациях, когда и действие–создание условий, и действие–исполнение не соприкасаются с предметом преступления; нужны какие–то иные критерии разграничения, которых, как мы видели выше, у автора нет; мало того соприкосновение с предметом обычно происходит не в самом начале действия–исполнения, а именно оно–то нас и заботит. — А. К.); 5) действия (бездействие) по совершению преступления причиняют вред объекту преступления, являются причиной последствий (верно, но как на практике разграничить действие–создание условий, не являющееся причиной, и действие–исполнение — саму причину, какие телодвижения входят в первые и не входят во вторые; отсюда деление на причину и непричину мало что может дать автору по исследуемому вопросу. — А. К.)[171].
Подводя итог анализу объективных особенностей создания условий и исполнения преступления, приведенных М. П. Рединым, нужно признать, что автору удалось создать в тезисном варианте довольно точное общее представление о структуре стадий создания условий и исполнения преступления, но все это ни на шаг не приблизило его к раскрытию критериев разграничения данных стадий, при применении которых можно было бы жестко и однозначно на уровне конкретных телодвижений отнести те или иные из них к созданию условий или исполнению преступлений.
На наш взгляд, ему не удалось это сделать и при применении субъективных особенностей стадий подготовки и совершения преступления. К ним отнесены: 1) наличие у лица прямого умысла на совершение действий по созданию условий для выполнения конкретного оконченного преступления, а при исполнении преступления наличие прямого умысла на совершение оконченного преступления и 2) наличие у лица ближайшей цели — умышленное создание условий для совершения конкретного преступления и конечной цели — осуществление в последующем конкретного оконченного преступления, а при исполнении преступления — наличие цели полного осуществления преступления[172]. И в данном случае мы видим, что с начала создания условий умысел лица направлен на достижение конечного преступного результата; этот же результат является и целью преступного поведения с самого начала создания условий. Интересно, каким образом на этом фоне автор разграничит создание условий и исполнение преступления? Подобное просто невозможно. Согласимся с другим — с момента начала создания условия параллельно с основным умыслом существует еще и умысел на совершение действий по созданию условий, а также параллельно с основной целью еще и промежуточная цель — создать условия для исполнения преступления. Хорошо, мы доказали и параллельный умысел, и параллельную цель: что из того. Мы способны в общем разграничить создание условий и исполнение преступления как институты уголовного права, но на конкретном уровне, на уровне конкретных телодвижений все по–прежнему остается непознанным; по–прежнему остается загадкой объем создания условий и объем исполнения преступления по конкретным телодвижениям. В результате и позиция М. П. Редина, максимально точно отражающая признаки создания условий и исполнения преступления, оказывается малопригодной для конкретизации разграничения их. Отсюда абсолютно неприемлемое решение им всех пяти случаев из судебной практики, приведенных в работе[173].
Разумеется, в Общей части уголовного права нет возможности рассмотреть момент начала и окончания деяния конкретного вида (кражи, убийства) — это заботы Особенной части уголовного права, анализирующей и дифференцирующей структуру каждого вида преступления. Но ведь применительно к стадиям совершения преступления вопрос упирается вовсе не в то, считать ли конкретный взлом началом исполнения преступления, важна выработка определенных критериев вычленения начала и окончания деяния по исполнению преступления, при котором стало бы очевидным соотнесение конкретного телодвижения (в том числе и взлома двери) к созданию условий или к исполнению преступления. Важность же установления границ между ними, думается, сегодня ни у кого не вызывает сомнения. «Определение начального и конечного моментов преступного действия имеет важное значение. От правильного установления границ преступного действия зависит определение стадий развития умышленного преступления (приготовления, покушения, оконченного преступления), решения вопросов о добровольном отказе, о соучастии в преступлении и прикосновенности, о необходимой обороне и крайней необходимости, об амнистии и давности уголовного преследования, а также определения характера и степени тяжести содеянного и меры наказания виновному лицу»[174].
Естественно, разработка в Особенной части уголовного права вопросов, связанных с началом и окончанием деяния как составной части конкретного вида преступления, многое может дать для уяснения стадий совершения данного вида преступления. Однако в теории уголовного права и этого пока нет, в Особенной части почти не уделяется внимания рассмотрению начала деяния, в лучшем случае можно найти указание на окончание преступления. Отсюда ясно видно, что теория уголовного права на сегодня не способна очертить пределы деяния–исполнения, одномоментно оно или многомоментно. Получается, что специалисты в области Общей части уповают на состав преступления, а последний либо спорен как надлежащая категория, либо в должной мере не разработан.
Но даже и возможная достаточная степень разработанности структуры преступного деяния конкретного вида в теории Особенной части вовсе не заменяет собой обобщенного отражения этой структуры (этапов развития деяния, в частности начала и окончания исполнения) в Общей части, например при анализе стадий совершения преступления, т. е. поисков критериев, по которым следовало бы в Особенной части определять начало и окончание деяния–исполнения.
Такими критериями, на наш взгляд, могут служить следующие факторы. Первый заключается в том, что деяние по исполнению преступления должно отражать специфику вида преступления, составлять его сущность. Ведь ни для кого не секрет, что виды преступления отличаются друг от друга своими особенностями: деяние при краже не то же самое, что при убийстве, последнее отличается от деяния–хулиганства и т. д. Именно поэтому каждое деяние объективно специфично. Указанный критерий в определенной мере уже помогает разрешить проблему установления начала исполнения. Так, взлом двери с последующей кражей имущества может быть поставлен под сомнение в качестве начала исполнения, но взлом двери для совершения убийства хозяина квартиры однозначно определяется как создание условий.
Однако иногда мы сталкиваемся со смежными видами преступления: причинением легкого вреда здоровью, средней тяжести вреда здоровью, тяжкого вреда здоровью, совершением убийства. В подобных случаях одни и те же действия могут составлять объективную сторону каждого из указанных видов преступления (предположим, удар ножом в грудь человека), при этом на объективном уровне практически невозможно установить вид преступления, которому соответствует данное деяние.
Поэтому необходим второй критерий — деяние должно соответствовать специфике замысла лица. Субъективное отношение лица к содеянному им начинает корректировать принадлежность деяния тому или иному виду преступления. Об этом уже издавна писали правоведы, связывая деяние с энергией воли[175]. С включением субъективного критерия соответствие деяния определенному виду преступления становится достаточно очевидным (в зависимости от вида вины удар ножом в грудь человека может быть целым деянием — по причинению легкого, средней тяжести, тяжкого вреда здоровью; либо частью соответствующего деяния — покушением на причинение тяжкого вреда здоровью или смерти потерпевшему).
Тем не менее оба данных критерия являются достаточно общими, дают только общую направленность в определении принадлежности деяния и пока не отвечают на главный вопрос: с какого же телодвижения следует считать начавшимся исполнение преступления? По мнению С. В. Познышева, «покушение начинается, например, как скоро намеревающийся убить замахивается ножом или целится из револьвера, как скоро вор запускает или протягивает руку к чужому карману, лезет или вползает в помещение, где находится вещь, которую он хочет украсть и т. д.»[176]. Примерно так же понимает начало исполнения и А. Н. Круглевский: «Акт прицеливания из ружья представляет собой несомненную часть акта реализации убийства… должно быть признано составной частью убийства»[177]. На таких же позициях стоит и М. П. Редин: сидение лица в засаде с целью убийства является исполнением; взлом двери с целью хищения имущества является исполнением; прибытие к месту совершения преступления с целью изнасилования является уже исполнением; прибытие к проходной фабрики с целью хищения является исполнением; приближение с ружьем со взведенным курком и с целью убийства к человеку является исполнением; соответственно, при прерывании данной деятельности оно автоматически становится покушением[178]. Мы не готовы с этим согласиться и считаем, что более точно поступили суды, рассматривая все вышеприведенные случаи как приготовление[179], т. е. понимая деяния как создание условии, а не исполнение. Приведенное показывает, насколько зыбки даже сегодня границы между исполнением и созданием условий.
Таким образом, без поиска иных критериев разграничения исполнения и создания условий нам не обойтись. Третьим критерием может выступать начало деяния, которым виновный собирается причинить вред, установление начала деяния–причины. Не думаю, что по данному поводу нужно спорить или что–то доказывать, поскольку традиционно и верно основу объективной стороны вида преступления создает именно деяние как причина реального или возможного вреда. Вот эту причину, точнее, начало ее и нужно установить, чтобы разграничить анализируемые стадии, помня о том, что деяние–создание условий не обладает причиняющим свойством относительно конечного результата. Отсюда мы сразу можем с достаточной долей точности обособить данное деяние: при краже причиняющим свойством обладает завладение имуществом; при убийстве — действия по причинению смерти (введение ножа в тело потерпевшего, затягивание веревки на шее его и т. д.); при изнасиловании — введение полового члена в область больших половых губ жертвы и т. д. Все остальное, предшествующее указанному поведению, не способно ни реально причинить вред, ни стать фактором возможного причинения вреда. Отсюда ни сидение в засаде, ни прибытие к месту изнасилования, ни прибытие к проходной фабрики и другие подобные действия не могут считаться исполнением соответствующего преступления. Тем не менее, определенные сомнения по определению момента начала исполнения все–таки остаются.
Следовательно, необходимы еще какие–то критерии, которые все расставили бы по своим местам. Попытаемся их найти. Возьмем в качестве примера взлом двери квартиры — эту притчу во языцех в течение последних почти 150 лет. Является ли он исполнением преступления? При сопоставлении с первыми двумя критериями видно, что в определенных случаях (при умысле, например, на причинение физического вреда личности, на изнасилование и т. д.) взлом двери не входит в объективную сторону преступления, не составляет исполнения преступления, находится за рамками исполнения, является созданием условий исполнения преступления. А при умысле на изъятие имущества? Изменяется ли здесь сущность взлома как фактора, облегчающего дальнейшее продолжение преступления? Едва ли. С очевидностью такое изменение не следует. При сопоставлении с третьим признаком проблема еще более проясняется, но необходимо уточнение анализируемого момента в связи с некоторыми сложностями, сопутствующими те или иные виды преступления.
Рассмотрим данный вопрос более углубленно. Сравним кражу квартирную, связанную со взломом двери, кражу карманную и кражу путем свободного доступа (вещей на вокзале) — все они суть кража. Но при сопоставлении оказывается, что при свободном доступе возможна кража и без взлома двери, кража оконченная, кража без каких–либо изъянов как преступление, кража со всеми объективными признаками ее. Сразу же возникает вопрос: деяние–исполнение определенного вида преступления стабильно или «плавающее» в зависимости, скажем, от способа исполнения преступления (способ кражи один — исполнение по структуре вот такое, способ другой — и исполнение иное)? Думается, ответ на него может быть только однозначным: деяние–исполнение, составляющее преступление определенного вида, должно быть стабильным. Лишь в этом залог соблюдения законности и справедливости в судопроизводстве. Стабильность границ деяния в рамках вида преступления — четвертый критерий установления начала деяния. При этом и карманная кража, и кража путем свободного доступа, и кража с проникновением в жилище по объему деяния–исполнения должны быть одинаковы.
Отсюда же следует и другое. Деяние определенного вида в обрамлении способов совершения, применяемых средств, телодвижений представляет по своей структуре ту или иную степень сложности (на примере краж это видно). И тем не менее можно предложить пятый критерий определения начала исполнения — деянием считается самое простое по структуре из всех имеющихся преступлений данного вида. Например, «эталоном» неквалифицированной кражи является кража путем свободного доступа как самостоятельное оконченное преступление, по ней определяют момент начала всех неквалифицированных краж (взял чужую вещь в руки, естественно, при доказанной вине). Именно данный момент отграничивает ранее имеющееся создание условий от исполнения. Если не согласиться с этим, придется доказывать необходимость «плавающего» деяния–исполнения, что выше было признано недопустимым. Ведь вовсе не случайно В. Н. Кудрявцев, раскрывая признаки, характеризующие объективную сторону преступления, не выделяет способа совершения преступления[180]. Правильно разрешает на конкретном материале данную проблему Р. А. Сабитов[181].
Изложенное рассчитано на телодвижение самого человека. Естественно, иначе решается проблема наибольшей простоты деяния при использовании виновным для исполнения преступления каких–либо средств, без которых в данной ситуации преступление не было бы возможным (механизмов, сил животных, людей–несубъектов преступления), когда преступное деяние слагается из двух факторов, деяния виновного по приведению в действие сил, направленных на причинение вреда общественным отношениям, и деятельности этих сил. Здесь началом исполнения преступления будут считаться те привычные телодвижения, благодаря которым используемая сила становится «самостоятельно» действующей. Их специфика зависит от характера используемой силы (включение часового механизма мины, нажатие на спусковой крючок ружья, сбрасывание поводка с шеи собаки, направление человека–несубъекта преступления на место совершения преступления и т. д.).
Не является исключением и использование предметов, в которых отсутствует внутренняя энергия, необходимая для «собственного» их поведения. Например, для удара ножом необходимо им размахнуться либо ударить по неподвижному ножу рукой. Только при передаче энергии движения ножу может последовать его удар и соответствующий физический вред. Следовательно, началом исполнения преступления будет телодвижение виновного, благодаря которому возникает энергия движения орудия совершения преступления. Отсюда выводится еще один критерий (шестой) установления момента начала исполнения преступления: при использовании механических орудий совершения преступления, сил животных либо людей–несубьектов преступления началом исполнения преступления признается момент приведения в движение указанных сил по направлению причинения вреда.
Вместе с тем нужно учитывать и тот факт, что способы совершения преступления не однозначны. Для начала обратимся к двум их разновидностям: а) способы, непосредственно «спаянные» с деянием–исполнением, самостоятельно не выражающиеся в каком–либо действии (самостоятельно не объективируемые), не вычленяемые за рамки исполнения (тайное завладение, открытое завладение и т. д.) и б) способы, самостоятельно выраженные в тех или иных действиях (например, путем насилия, с проникновением в жилище и т. д.). Очевидно, что первые из них не способны деформировать деяние–исполнение, потому что они осуществляются в его границах. Вторые же вполне способны изменить пределы деяния–исполнения. Но, на наш взгляд, не всегда.
Необходимо помнить еще и о том, что способы бывают обязательными и факультативными. Наглядным примером подобного служат кражи с проникновением в жилище, в помещение или иное хранилище, в которых способ (проникновение в соответствующее помещение) до Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. был факультативным, т. е. безразличным для квалификации и назначения наказания, а данным Указом превращен в обязательный в связи с введением признака в диспозиции соответствующих статей. При этом взлом двери максимально приближается к проникновению в жилище. Если мы признаем, что проникновение в жилище или хранилище (в данном случае — при краже) как бы удлиняет объективную сторону, входит в объективную сторону соответствующего квалифицированного вида преступления, то мы должны признать исполнение преступления данного квалифицированного вида более обширным, соответственно в качестве первого телодвижения, представляющего собой начальный момент исполнения деяния и составляющего неотъемлемую часть проникновения, считать нечто иное за пределами чистого завладения, чего не могло быть до указанного изменения в законе. Разумеется, данное «исполнение» нужно признать несколько условным, так как безусловным является понимание того, что проникновение в жилище все–таки по своей сути — создание условий и включение его в структуру объективной стороны квалифицированного вида этой сути изменить не может. В то же время такое включение создает новое искусственное исполнение с более широкой структурой. Является ли началом такого исполнения взлом двери? Проблема решается максимально просто: если проникновение представляет собой сам факт вторжения, то начальным моментом такового может выступать только первый шаг через порог жилища; если же проникновением признаем процесс вторжения, то начальным моментом следует считать первое телодвижение по вторжению, т. е. начало взлома двери. Коль скоро мы избрали для себя рассмотрение стадий как процесс развития преступления во времени и пространстве и поскольку проникновение в жилище является этапом между предшествующим созданием условий и завладением имуществом, то более точным, на наш взгляд, будет признание его процессом вторжения и отсюда признание взлома двери началом проникновения и соответственно, искусственно созданного законодателем Исполнения преступления.
То же самое видно и на примере насилия. Так, для убийства характерно насилие, способное по своим субъективным свойствам вызвать смерть потерпевшего. Естественно, насилие путем удержания за руки не способно само по себе вызвать смерть потерпевшего и потому не может быть признано исполнением преступления, исполнение убийства лежит за пределами удержания за руки. Другое дело при изнасиловании. В ч. 1 ст. 131 УК РФ введен признак «насилие», под которым понимается любое насилие, кроме определяющего причинения тяжкого вреда здоровью либо смерти потерпевшей. И потому удержание за руки как насилие — обязательный признак изнасилования, соответственно, удержание за руки потерпевшей при изнасиловании может выступать в качестве начального момента изнасилования, связанного с насилием. Здесь важно отметить следующее: вводя в ч. 1 ст. 131 УК РФ три формы изнасилования (с использованием беспомощного состояния потерпевшей, путем угрозы насилия и с насилием), законодатель тем самым ввел в закон три разновидности деяния–исполнения: при использовании беспомощного состояния потерпевшей исполнение одномоментно, где начало и окончание изнасилования сливаются (по крайней мере подобное толкование следует из разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР от 5 августа 1967 г., согласно которому «изнасилование считается оконченным с момента начала полового сношения»[182], все же остальные действия располагаются за пределами исполнения изнасилования); использование при изнасиловании угрозы насилия расширяет деяние–исполнение и объективная сторона изнасилования начинается с момента произнесения угрозы насилия; использование насилия также делает более широкой объективную сторону изнасилования, поскольку оно предполагает начальным моментом исполнения первое насильственное телодвижение.
Отсюда следует седьмой критерий определения начала исполнения преступления: способы совершения преступления, самостоятельно выраженные в действиях и признанные законом обязательными для вида преступления признаками, являются составной частью деяния–исполнения и расширяют его за границы простейшего исполнения. При этом возникает любопытный вопрос о влиянии такого способа на установление конечного момента деяния–исполнения. Очень похоже на то, что анализируемые способы бывают двух видов: способствующие эффективному исполнению преступления, всегда (и только) предшествующие исполнению (угроза насилия, насилие) или сопровождающие все исполнение и даже существующие после него (проникновение в жилище остается опасным и после исполнения собственно кражи). Поэтому первые из них влияют только на момент начала исполнения, переносят его на более раннюю стадию; вторые же — на момент начала и на момент окончания преступления (кража с проникновением в жилище окончена будет только после завершения проникновения).
Указанные критерии в совокупности помогают установить начало исполнения преступления. Они же в своей основе могут быть применены и при определении момента окончания деяния–исполнения. Здесь ситуация даже несколько упрощается тем, что при анализе некоторых разновидностей преступлений (с усеченным и формальным составами) теория обычно раскрывает момент окончания преступления, естественно понимая под таковым момент окончания деяния–создания условий или деяния–исполнения. При этом, конечно, речь должна идти не о первом, а о последнем телодвижении соответствующего деяния, в том числе связанного со способом совершения преступления, о котором сказано выше. Некоторые сложности возникают в установлении окончания деяния–исполнения в преступлениях с материальным составом, поскольку при их исследовании окончание преступления теория уголовного права обычно связывает с наступлением того или иного объективированного вреда, в результате момент окончания деяния–исполнения теорией не изучается. Поэтому предлагаем дополнить указанные критерии восьмым, традиционно излагаемым теорией уголовного права и специально рассчитанным на установление момента окончания деяния–исполнения: под таковым понимается единственное либо последнее телодвижение из их совокупности, объективно необходимое для наступления общественно опасного результата.
Последним подэтапом стадии исполнения преступления выступает наступление преступных последствий, которое также для дифференциации общественной опасности можем разделить на частичное достижение преступного результата (Чр) и полное достижение Преступного результата (Пр).
Таким образом, этапы развития преступного действия во времени и пространстве имеют следующее схематическое изображение:
Вз → Оз → Су → Чд → Пд → Чр → Пр.
Нечто иное возникает при бездействии. Для того чтобы понять развитие стадий в таком случае, необходимо разобраться в механизме уголовно–правового действия и бездействия, их общих и отличительных чертах. Противоправно действуя, человек вторгается в окружающий его мир, изменяя его, создавая социально ненужное либо разрушая социально полезное. Именно в этом заключается и общественно опасное последствие, и причинная связь между поведением и результатом, и социальная значимость действия. Здесь все достаточно очевидно. С несколько другой картиной сталкиваемся при бездействии, когда наличие общественно опасного результата еще не свидетельствует о криминальной негативности поведения виновного.
В чем же дело? Обратим внимание на различия данных видов деяния, заключающиеся в характере поведения (пассивное — активное) и социально–личностном статусе, который привязывает поведение к общественным интересам (при бездействии — неисполнение обязанностей по изменению существующих отношений и возможность исполнения; при действии — указанные создание или разрушение). Вот две главные черты, разграничивающие бездействие и действие в их сущностном понимании.
Из них вытекает проблема, решение которой также может стать дополнительной отличительной чертой. Речь идет о причинной связи. Если при действии она раскрывается относительно просто, то при бездействии — не совсем. Довольно обширно и глубоко указанный вопрос изучен в работах Т. В. Церетели, А. А. Тер–Акопова, В. Б. Малинина[183] и других авторов, в которых приведены позиции сторонников и противников причинной связи при бездействии и высказываются аргументы в пользу наличия ее. Однако вопрос предельно ясным так и не стал.
Каждому здравомыслящему человеку понятно, что чистое «ничегонеделание» не может ни созидать, ни разрушать окружающий мир, не способно что–либо причинить. Не менее очевидно и другое: наличие социально–личностного статуса, привязка «ничегонеделания» к социуму через обязанности и возможности действовать также ничего создать в нем не могут (то, что человек должен был и мог действовать, само по себе не способно что–либо изменить в объективном мире), поскольку отражает лишь социальную значимость, но не причинность. Т. В. Церетели вполне обоснованно писала: «Установление того, что лицо в силу своего положения в сфере общественных отношений должно было действовать определенным образом, еще не достаточно для утверждения причинной связи между его бездействием и наступлением общественно опасных последствий (курсив наш. — А. К.)»[184].
Но, оказывается, возможность действовать все меняет и при ее наличии возникает причинная связь[185]. Интересно, что меняет в объективном мире тот факт, что лицо могло действовать? Возможность действовать способна сама по себе что–то создавать? Едва ли. Ни раздельно, ни в совокупности долженствование и возможность действовать не изменяют сущности бездействия как невторжения в ход событий. Поэтому все попытки обосновать причинную связь при бездействии посредством социально–личностного статуса заведомо обречены на неудачу.
Почему же мы все–таки говорим о причинной связи при бездействии, почему право обоснованно требует изыскивать в бездействии те элементы, которые связаны с преступным результатом, и отбрасывать как несущественные не связанные с последствием невыполнения обязанностей? В этом плане выглядят внешне убедительными примеры, приведенные Т. В. Церетели (с машинистом и обходчиком, со слепым и поводырем): «Нет никакой разницы менаду тем случаем, когда железнодорожный сторож выставляет зеленый флаг, указывающий на то, что путь безопасный, в то время как на самом деле опасен, и тем случаем, когда он не выставляет красного флага»[186], устанавливающие причинность при бездействии. Однако она не права уже в том, что не видит различий между соответствующими действием и бездействием. Ведь получив разрешающий сигнал, свидетельствующий о проверке и надлежащем состоянии пути, машинист вправе уменьшить внимание и при крушении на данном отрезке пути, связанном с поведением обходчика, не может быть привлечен к уголовной ответственности, поскольку ответственный за состояние пути обходчик указал ему на безопасность дальнейшего движения. При неполучении никакого сигнала (не выставлен красный, но нет, и зеленого) в том месте, где он должен быть, машинисту следует удвоить внимание, снизить скорость поезда; при крушении ответственность с него не снимается. Мотивирующее влияние на других лиц имеется, но оно не столь однозначно (деятельность их продолжается одинаково направленно и интенсивно), как это пытается представить Т. В. Церетели[187], поскольку способствует и торможению развития действия иных лиц, и даже его приостановлению.
Ответ на вопрос о связи бездействия с результатом найдем, если посмотрим на причинение со стороны последствий: почему все они появились, хотя бездействие не могло их вызвать. Анализ последствий при бездействии показывает, что они возникают благодаря иным силам. И. Реннеберг считал, что «при преступном бездействии преступник путем опущения определенной общественно необходимой деятельности поставляет условия (курсив наш. — А. К.) для того, чтобы определенные, уже действовавшие или позднее привступившие естественные, технические или общественные процессы создали для общества вред или опасность вреда»[188]. С ним солидарна и Т. В. Церетели: «Развязав эти силы и представляя их своему течению, человек, таким образом, объективирует свою волю, и его поведение становится необходимым условием определенного результата (курсив наш. — А. К.)»[189]. По мнению А. А. Тер–Акопова, «общественно опасный результат иногда не связан непосредственно с поведением бездействующего, он является производным от действия каких–либо внешних по отношению к бездействующему лицу сил»[190]. Отметим, во–первых, что преступный результат не «иногда», а как правило, не связан непосредственно с поведением бездействующего; во–вторых, единодушие в теории уголовного права мнения о том, что бездействие является условием наступления общественно опасного результата. Вместе с тем Т. В. Церетели признает бездействие причиной последствия[191].
Так с условием или причиной мы здесь сталкиваемся? Очевидна несостоятельность выводов Т. В. Церетели. Чтобы доказать свое мнение, она признает непригодным для права общепринятого («механического») понимания причинности[192].
Данный вывод не аргументирован, ссылка на Н. Д. Дурманова и А. А. Пионтковского[193] ничего не проясняет и не обосновывает, тогда как следует считать аксиомой, что «нет и не может быть особых учений о причинной связи в отдельных научных дисциплинах. Не может быть поэтому особого учения о причинной связи и в советском уголовном праве»[194]. Вполне естественен следующий шаг Т. В. Церетели и ее сторонников: коль скоро причинность в праве специфична, можно отождествить условия и причины, размыть границы между ними, поскольку «неправильно при установлении ответственности противопоставлять причины условиям. Это привело бы к необоснованному ограничению ответственности»[195]. Думается, автор правильно предвидела возможность ограничения ответственности при разделении причин и условий. Только напрасно она определяла их как необоснованные. Подобные ограничения обоснованы уже самим фактом наличия условий, а не причины наступления результата.
Несколько запутала соотношение причины и условия и философия, указав, что «различие между причиной и условием относительно. Каждое условие в определенном отношении является причиной…»[196], т. е. в процессе развития какого–либо явления те или иные условия могут становиться причинами, а причины — условиями. Условия, превращаясь в причины, перестают быть условиями, так как приобретают черты причин. На самом деле это глубочайшее заблуждение, поскольку никогда условие не превращается в причину и наоборот. Что имеют в виду философы? Каждую причину сопровождает какая–то масса условий, которые помогают развиваться причине во времени и пространстве, подталкивают причину к развитию в определенном направлении в зависимости от значимости и степени влияния условий. При этом некоторые факторы (обстоятельства, явления), выступающие как условия данного причинного ряда, могут быть причиной другого следствия, т. е. создавать другой причинный ряд. Одно и то же явление выступает и в качестве причины, и в качестве условия, но в различных причинных рядах. Поэтому не условие становится причиной или причина условием, а какой–то фактор выступает в двух ролях — причины и условия. И здесь причина остается причиной, а условие — условием, они не могут подменять друг друга в связи с различием их свойств. Именно указанного не увидели или не захотели увидеть Т. В. Церетели и ее сторонники по формальному признанию условия причиной. И в этом заключается их ошибка в вопросе наличия причинной связи при бездействии.
Очень похоже на то, что при бездействии непосредственной причиной, первопричиной возникновения преступного результата выступают иные силы (природы, механизмов, животных, иных лиц). Однако это пока не решает проблемы объективной связи бездействия с преступным последствием. Ведь выше уже было сказано, что причина причины признается причиной следствия. Именно поэтому возникает вопрос: может ли бездействие вызвать к жизни, породить иные силы? По общему правилу, нет, поскольку нельзя бездействием запустить в движение механизм, нельзя, бездействуя, заставить животное причинить вред и т. д. Следовательно, по общему правилу бездействие не способно выступать в качестве причины причины и поэтому быть причиной следствия.
Подобный вывод может показаться неоправданным, особенно в такой ситуации, как некормление новорожденного или парализованного, повлекшее их смерть, когда вроде бы прослеживается необходимая связь бездействия и результата. Здесь появляется какое–то несоответствие между естественным представлением о сущности бездействия, неспособного к причинению, и, похоже, жесткой связью, не исключено — причинной, между бездействием и результатом, которое настолько контрастно, что некоторые ученые пытались доказать наличие в приведенных случаях действия, а не бездействия[197]. Конечно же, в таких ситуациях нет действия, однако и непосредственность причинения проблематична. Ведь необходимые причинные связи характеризуются в основном закономерностью развития преступления от деяния к последствию (от конкретного деяния должен возникнуть или возникает именно этот, а не какой–то другой результат); в самой причине должна быть заложена возможность наступления следствия. Некормление новорожденного, похоже, также несет в себе закономерное развитие события. Но давайте уточним, что же все–таки влечет за собой последствие: не предоставление пищи, специфика жертвы (новорожденный, парализованный, связанный) или непреложный закон природы (систематическое непоступление пищи в организм влечет смерть человека). Скорее всего, результат возникает необходимо в связи с законом природы, который действует в зависимости от того, имеется ли некормление, либо невозможно достать пищу, либо отказ самого лица от принятия пищи, т. е. бездействие вызывает к жизни закон природы, а тот в свою очередь — преступный результат. Схематически это изображено ниже:
Питание → норма → жизнь
Отсутствие пищи → патология → смерть
Здесь два противоположных поведения (действие и бездействие) являются элементами двух противоположных законов (нормальное функционирование организма или его истощение), куда включаются и два противоположных результата (жизнь или смерть). При этом действие абсолютно исключает смерть, а бездействие — жизнь. И все сказанное, по существу, представляет собой жесткое единство противоположностей — закон сохранения жизни, т. е. жесткая безальтернативная связь двух противоположностей, объединенных общим законом природы, который не знает также альтернативы, влечет за собой признание бездействия причиной причины и, следовательно, причиной результата.
Возможно, в указанном случае мы имеем единственное или одно из немногих исключение из правила признания бездействия условием, а не причиной. Именно поэтому весьма спорно высказывание Т. В. Церетели о тех вариантах, когда бездействие признается причиной результата. «Это происходит в тех случаях, когда силы, непосредственно воздействующие на какой–либо объект, находятся в сфере власти человека и человек своим невмешательством представляет им возможность действовать в определенном направлении. Развязав эти силы и предоставляя их своему течению, человек объективирует свою волю и его поведение становится необходимым условием наступления определенного результата»[198]. В приведенном высказывании представляются спорными несколько моментов: 1) непосредственно воздействующие силы не просто находятся во власти человека, но последний их еще и порождает в той или иной ситуации, до этого они существуют гипотетическй; 2) используя свою власть над иными силами и порождая их, лицо не «предоставляет им возможность действовать», а направляет их действие в нужное ему русло; 3) здесь нет необходимого условия, поведение лица представляет собой причину результата.
Непосредственное причинение путем бездействия встречается, по–видимому, крайне редко и оно всегда напрямую связано с объектом посягательства, т. е. объект должен быть идентичен характеру деяния, когда наличие причинной связи с результатом с необходимостью влечет за собой строго определенную квалификацию (причинение физического вреда — преступление против личности, имущественного вреда — против собственности).
Отсутствие причинения при бездействии по общему правилу ведет к связи с иным объектом (не случайно один и тот же вред, например лишение жизни, является преступлением и против личности, и против интересов государства, и против трудовых и иных прав граждан, и против общественной безопасности и т. д.). В последнем варианте лицо не порождает иные силы, а лишь помогает развиваться имеющимся силам в определенном направлении, т. е. лицо своим бездействием создает лишь условия для развития существующих сил и при выполнении своих обязанностей оно могло бы нейтрализовать действия иных сил. Отсюда следует, что особенности объективной связи позволяют различным образом квалифицировать преступление, совершенное путем бездействия. Саму связь отрицать здесь нельзя, поскольку «связь — специфированное отношение, при котором наличие (отсутствие) или изменение одних объектов есть условие наличия (отсутствия) или изменения других объектов»[199]. Но чаще всего при бездействии она носит обусловливающий характер в пределах «бездействие — иная сила», вместе с тем становится опосредованной с позиции «бездействие — преступный результат». Таким образом, при бездействии превалирует связь обусловливающе–опосредованная, а не причинная. Поэтому прав А. А. Тер–Акопов, утверждавший, что «механизм причинения при бездействии иной, чем при действии»[200]. Изобразим указанную связь схематически:
Вз → Оз → СУ → Д → Пр,
где поведение бездействующего ограничивается созданием условий, далее — действие иных сил. Подобный подход, оставляющий за рамками исполнения (Д) бездействие, может показаться странным, поскольку мы привыкли считать бездействие элементом объективной стороны преступления. И все же он представляется верным.
Проиллюстрируем сказанное конкретным примером: заведующий складом воинской части оставил на ночь окна склада открытыми, в результате ущерб причинен а) действиями других лиц, похитивших товары по сговору с заведующим складом, или б) дождем, залившим товары через открытые окна, из–за чего они были повреждены или уничтожены. В первом случае бездействие квалифицируется как пособничество (создание условий в чистом виде) хищению, во втором (при наличии существенного вреда) как халатность (бездействие признается исполнением). В чем же дело? Ведь в обоих вариантах мы имеем дело с одним и тем же бездействием и обусловливающе–опосредованной связью, но с различной субъективной стороной, при различных иных силах и с различной оценкой (созданием условий или исполнением преступления). Дело в том, что здесь в чистом виде исполнения преступления нет, так как объект посягательства (нормальная деятельность по управлению хозяйством, осуществляемая должностными лицами) и результат (имущественный вред) идентично не совпадают. Соответствующее объекту создание условий лишь объявляется законодателем исполнением преступления, но не против собственности, а против указанной нормальной деятельности, т. е. специфическим исполнением, при котором результат связан с деянием не причинно, а обусловливающе–опосредованно.
2.2. Стадии в продолжаемых преступлениях
К разновидности преступлений, совершенных с прямым, заранее обдуманным умыслом, относится продолжаемое преступление, хотя в теории высказана точка зрения, согласно которой продолжаемым может быть и неосторожное преступление[201].
Под продолжаемым преступлением судебная практика понимает неоднократное совершение преступления, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, имеющих общую цель, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление[202]. В целом теория уголовного права давно поддерживает изложенную позицию[203]. Особенностями данного вида преступления является следующее: а) оно представляет собой единичное преступление с общим результатом; б) продолжаемое преступление состоит из ряда отдельных частей, как правило, с самостоятельными действиями и самостоятельным результатом каждая; в) каждая часть является минипреступлением; г) с самого начала совершения продолжаемого преступления умысел виновного направлен на общий результат; д) с самого начала совершения данного преступления виновный понимает, что для достижения общего результата ему необходимо совершение нескольких отдельных минипреступлений; е) кроме умысла на общий результат у виновного существуют отдельно умыслы на совершение каждой части продолжаемого преступления: ж) умысел на общий результат называется единым, потому что он объединяет в нечто целое все умыслы относительно отдельных частей; з) общий результат является целью поведения лица с начала совершения продолжаемого преступления; и) данная цель называется общей, потому что она представляет собой цель всех отдельно совершенных частей анализируемого преступления; к) общая цель в продолжаемом преступлении обязательно должна быть конкретизирована по объему, весу, размеру и т. д. Таким образом, продолжаемое преступление — это система отдельных преступных актов, представляющая собой единичное преступление.
Если мы выделяем продолжаемое преступление как нечто особенное среди других видов преступлений, то должны понять и разграничение его с другими преступлениями. Представляется, существует достаточно стройная система видов преступлений, основанная на количестве актов поведения и их результатов, признанных самостоятельными преступлениями: а) одномоментные (одно телодвижение и одно криминально значимое или не значимое последствие); б) многомоментные (ряд актов поведения при одном криминально значимом или не значимом последствии); в) повторные (несколько актов поведения и несколько последствий, каждый из которых составляет самостоятельное преступление)[204]; г) продолжаемые (ряд актов поведения и ряд последствий, объединенных общим для них результатом). Вот цепочка преступлений от простых к сложным.
При выделении продолжаемого преступления в самостоятельную правовую категорию возникает необходимость в разграничении продолжаемого преступления и смежных видов преступлений (многомоментного и повторного). Мы избрали только смежные виды преступлений по одной причине — одномоментное поведение ничуть не похоже на продолжаемое, у данных видов преступления нет ничего общего, кроме того, что они суть преступления. Определенную сложность представляет собой отграничение продолжаемого от многомоментного преступления. Дело в том, что в многомоментном преступлении, как и продолжаемом, имеется единый замысел и, в определенных случаях, общая цель, которые соединяют ряд актов поведения и обусловленный ими результат (например, для производства выстрела из винтовки необходимо передернуть затвор, загнать тем самым патрон в патронник, нажать на курок). На этом фоне различие между указанными видами преступлений заключается в том, что в многомоментных преступлениях имеется один результат, тогда как в продолжаемом — единый результат, объединяющий несколько последствий. В многомоментном действии каждый акт поведения специфичен, не тождествен другим актам поведения, и все отдельные акты создают некоторое единство специфичных актов. В продолжаемом преступлении, как правило, имеются тождественные акты поведения, каждый из которых мы можем признать самостоятельным преступлением, и не делаем этого только из–за объединенности их умыслом и целью. Разумеется, при этом трансформируется и характер единого замысла, который только объединяет в себе отношение к последствию, общему для ряда актов поведения, но уже и отношение к единому результату, синтезирующему отдельные последствия[205]. Однако это сущностное отличие единого замысла в первом и втором вариантах не выходит на терминологический уровень, благодаря чему различие по субъективным моментам затушевывается.
Еще сложнее разграничение продолжаемого и повторного преступлений. Подобное пытался осуществить еще Н. С. Таганцев, однако, похоже, он сам не смог до конца разобраться в сущности продолжаемого преступления и потому не смог внятно разграничить его с совокупностью (необходимо помнить, что во времена Н. С. Таганцева множественность преступлений имела два вида — повторение как множественность с судимостью и совокупность как множественность без судимости. — А. К.). Чтобы не быть голословным, приведем цитату из его работы: «Точно так же поджог остается единичным преступлением, хотя бы сгорело несколько домов разных владельцев или в одном доме имущество разных квартирантов. А с друтой стороны, поджог домов, принадлежащих одному владельцу, но находящихся, например, в разных частях Петербурга, или кража у одного лица, но в разное время, — составят, конечно, не единичное преступление, а совокупность (курсив наш. — А. К.)»[206]. Во–первых, автор смешал в понятии продолжаемого преступления два самостоятельных вида преступления — единичное с двумя и более последствиями (они характеризуются одним деянием и несколькими последствиями) и продолжаемое преступление (несколько действий и несколько последствий). Во–вторых, если виновный решил сжечь дома одного владельца, находящиеся в разных частях города, то здесь в чистом виде имеется именно продолжаемое, единичное преступление, поскольку существует единство умысла и общая цель. На этом фоне, естественно, автор не смог однозначно развести продолжаемое и повторное преступление. В повторном преступлении, в отличие от продолжаемого, отсутствует единый результат, благодаря чему каждое последствие и связанные с ним акты (или один акт) поведения становится самостоятельным преступлением. Таким образом, единый результат выступает в качестве объективного фактора, разграничивающего продолжаемое и смежные с ним виды преступления. И в тех случаях, когда единый результат наступил, мы сталкиваемся с оконченным продолжаемым преступлением, а при его ненаступлении — с неоконченной преступной деятельностью, поскольку единый результат — обязательный признак продолжаемого преступления. Думается, это бесспорный факт, в противном случае вся теория продолжаемого преступления теряет свою специфичность. Очевидным примером продолжаемого преступления служит доведение до самоубийства.
Опираясь на предложенную систему видов преступлений, попытаемся определить в ней место тех видов преступлений, которые признаются в теории продолжаемыми преступлениями, несмотря на их неосторожный характер: загрязнение водоемов и воздуха, загрязнение моря, преступно–небрежное использование или хранение сельскохозяйственной техники и другие[207]. Начнем с загрязнения водоемов, воздуха и моря. Загрязнение приобретает правовое значение лишь после того, как оно выходит за пределы санитарных норм. При этом уже малейший выход за пределы данных норм есть правонарушение. Преступлением же становится не всякое загрязнение, а лишь существенное нарушение указанных норм. Однако и существенное нарушение неоднозначно, поскольку есть какой–то минимум и максимум существенности. И интервал между ними может быть достаточно широким. Какое существенное загрязнение окружающей среды следует признавать единым результатом: минимальное, в рамках интервала или максимальное? Ответ может быть только один: любое загрязнение в равной мере будет признано оконченным преступлением в конкретных случаях, что свидетельствует об отсутствии единого результата. Кроме того, по достижении преступного результата продолжаемое преступление прекращает свое существование. Загрязнение окружающей среды не прекращается ни при минимальном, ни даже при максимальном загрязнении (скажем, уничтожении биологической жизни в каком–либо озере), загрязнение будет длиться до тех пор, пока не будет уничтожен источник загрязнения. И это также свидетельствует о невозможности признать загрязнение окружающей среды продолжаемым преступлением.
На наш взгляд, загрязнение окружающей среды — повторное преступление в виде систематичности, так как каждый значительный выброс газа или отравленных отходов производства есть загрязнение окружающей среды — самостоятельное преступление; и продолжение во времени создает систему таких актов поведения и наступивших результатов — систематическую повторность преступлений.
Исходя из изложенного, считаем, что продолжаемое преступление — всегда умышленное, заранее обдуманное преступление, так как достижение единого результата, возникновение общей цели возможны только при целенаправленной деятельности.
Как уже было сказано, специфика продолжаемого преступления заключается в том, что оно состоит из нескольких преступных актов, направленных на единый результат, который является общей целью всех актов. Отсюда и особенности стадий совершения данного преступления. Прежде всего, особенность стадий проявляется в наличии возникновения замысла, обнаружения его и создания условий, относящихся только к единому результату. Вместе с тем, такие же стадии имеются и в каждом отдельном преступном акте, составляющем продолжаемое преступление. В связи с этим схема развития продолжаемого преступления несколько иная:
ВЗ → ОЗ → СУ → вз1 → су1 → чд1 → пд1 → чр1 → пр1 …
… взн → озн → сун → чдн → пдн → чрн → прн → ПР
При этом интересно посмотреть на соотношение этапов развития преступления, относящихся к окончательному преступному результату и к каждому отдельному преступному акту. Так, возникновение замысла относительно конечного результата (ВЗ) всегда будет предшествовать отдельному преступному акту и равняться в продолжаемом преступлении сумме возникающих замыслов по каждому отдельному преступному акту (ВЗ = вз1 + … взн). При этом виновный, не имея четкого представления о количестве совершаемых отдельных актов, твердо знает, что преступление будет совершено по частям. Несколько иначе решается вопрос со стадиями относительно создания условий: общее создание условий применительно ко всему преступлению не исключает возможности существования отдельных фактов создания условий по тем или иным преступным актам, составляющим продолжаемое преступление (СУ + су1 +… сун). Таким образом, возможно какое–то суммарное создание условий. Конечный преступный результат (ПР) представляет собой обязательно сумму преступных результатов, достигнутых совершением каждого отдельного преступного акта (пр1 + … прн = ПР).
Подобное рассмотрение стадий совершения продолжаемого преступления имеет большое практическое значение. Возьмем, например, стадию создания условий, относящихся ко всем преступлениям в целом (СУ). Предположим, работник завода, изготавливающего телевизоры, договорился с вахтером о том, что тот будет всегда пропускать его без осмотра. И в первом варианте уточнил конечную цель — сборку телевизора дома из похищенных деталей, а во втором — нет. В любом случае вахтер будет отвечать за всю совокупность совершаемых действий, но в первом случае в качестве соучастника продолжаемого преступления (ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 158 УК РФ 1996 г.), а во втором — повторного (ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК). Если же рассмотрим стадию создания условий, относящуюся к каждому отдельному преступному акту (су), и предположим, что при совершении каждого отдельного преступного акта были задействованы различные вахтеры без знания конечной цели хищения, то каждый из них будет нести уголовную ответственность только за те последствия, которые наступили в результате совершения данного отдельного преступного акта (пр).
При совершении преступления с прямым внезапно возникшим умыслом, как правило, отсутствует стадия обнаружения замысла и не всегда присутствует стадия создания условий; стадия возникновения замысла довольно часто граничит со стадией исполнения или даже совпадает с ней при механических рефлекторных движениях, переходящих в осознанные. В остальном схема развития преступной деятельности совпадает с той, которая имеется при совершении преступления с прямым заранее обдуманным умыслом.
2.3. Стадии при наличии косвенного умысла и неосторожности
Некоторую сложность представляет собой анализ стадий совершения преступления с косвенным умыслом. Не совсем ясно, какие же деяния к таковым относятся, поскольку в теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой при осознании неизбежности наступления результата следует говорить не о косвенном, а о прямом умысле[208]. На основе данной позиции ее сторонники иногда могут расценить последствия как неизбежные (например, раздевать пьяного на улице в 40-градусный мороз означает предвидеть неизбежность его замерзания), т. е. признать их несовместимыми с косвенным умыслом. В подобном подходе наблюдаются следующие недостатки:
1. Указание на неизбежность в определенной части противоречит диалектике. Вспомним язвительно–острую критику Ф. Энгельсом неизбежности последствий, предлагаемой представителями механистического материализма: «Что в этом стручке пять горошин, а не четыре или шесть, что хвост этой собаки длиною в пять дюймов, а не длиннее или короче на одну линию… что в прошлую ночь меня укусила блоха в 4 часа утра, а не в 3 или в 5, и притом в правое плечо, а не в левую икру, — все эти факты вызваны не подлежащим изменению сцеплением причин и следствий, незыблемой необходимостью и притом так, что уже газовый шар, из которого произошла солнечная система, был устроен таким образом, что эти события должны были случиться так. а не иначе»[209].
Именно потому, что любое последствие в самых, казалось бы, неизбежных ситуациях может быть отклонено случайностями, едва ли нужно связывать его с неизбежностью. История знает множество случаев, когда даже падение с очень большой высоты заканчивалось для падающего легкими царапинами. Так, несколько десятилетий назад печать сообщила об удивительном случае: человек падал с километровой высоты, попал сначала на пластиковую крышу завода, которая проломилась, но, спружинив, смягчила удар, а затем он приземлился на кучу обтирочного материала, завезенного в цех незадолго до его падения. Всем памятен случай, когда в Южной Америке в воздухе взорвался самолет, но одна девушка осталась жива и смогла после этого преодолеть километры джунглей. В начале 1987 г. газеты сообщили о тренировочном прыжке с парашютом с высоты около трех километров, при котором у парашютистки не раскрылся парашют; инструктор специально затянул прыжок, догнал и поймал в воздухе парашютистку, раскрыл свой и ее парашюты; оба благополучно приземлились.
С позиции сторонников неизбежности во всех этих и многих других подобных ситуациях результат должен наступать неизбежно, но его не было и при возникающих случайностях быть не должно. Здесь нужно говорить не о неизбежности, а о необходимости наступления последствий, которая может быть изменена случайностями, поскольку необходимость — всегда совокупность случайностей; необходимость выступает как признак причинения, как закономерное существование следствия в самой причине, а случайность — лишь форма выражения необходимости, лишь соотношение двух необходимостей между собой. Именно в этом заключается суть соотношения необходимого и случайного в диалектическом материализме[210]. А это уже в корне меняет решение анализируемых случаев совершения преступления с косвенным умыслом.
2. Соотнесение приведенных и подобных примеров только с прямым умыслом некорректно. Вообще надо отметить, что необходимость и случайность как категории сугубо объективные никоим образом не зависят и не могут зависеть от вины — субъективной категории, так как при их определении разрешается один относительно простой вопрос, следует ли с необходимостью или случайно за одним явлением другое. В свою очередь и вид вины не зависит от необходимости и случайности (например, необходимые причинные связи возможны и при умысле, и при неосторожности).
3. Неверно было сопоставлять на одном уровне виды умысла с неизбежностью (прямой умысел) или возможностью (косвенный умысел) наступления последствий[211], поскольку неизбежность и возможность не являются одноуровневыми категориями. Возможности можно противопоставить только действительность, но никак не неизбежность. Уголовный кодекс РФ сделал замечательный шаг вперед, связав в отличие от УК РСФСР 1960 г. предвидение применительно к прямому, косвенному умыслам и легкомыслию с возможностью наступления преступного результата, так как нельзя предвидеть действительность, которая уже есть, существует и ее можно только наблюдать, осязать и т. д., но не предвидеть. Однако при этом законодатель наряду с предвидением возможности наступления преступного результата вводит предвидение неизбежности его наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ), повторяя ту же самую теоретическую ошибку, выводя уголовно–правовую терминологию за пределы философских категорий, разрушая ту непрочную основу терминологии, которая у нас пока существует. Если окружающий мир представлен либо как возможный, либо как действительный, где здесь место неизбежности? Сторонники критикуемой позиции могут сказать, что речь идет только о предвидении неизбежности, о создании в сознании виновного образа результата как неизбежного: «Лицо, намеренное причинить определенные последствия, убеждено в реальном осуществлении своих намерений, мыслит их в идеальной форме как уже наступившие и, следовательно, представляет их себе как неизбежные»[212]. Нужно отметить, что в данном случае мы сталкиваемся с определенным теоретическим изыском: виновный никогда не думает о неизбежности последствий. Да, он стремится к желаемому результату, да, он видит этот результат в качестве реально возможного, но он не задумывается о «неизбежности».
4. Если прямой умысел связывать с предвидением «неизбежности», то такое положение войдет в противоречие с волевым моментом прямого умысла, заключающемся в желании наступления преступного результата, при котором последствие становится нужным, необходимым виновному, целью его поведения. Но не всякий, пусть даже «неизбежный», результат выступает в качестве подобной цели; к «неизбежному» результату можно относиться и безразлично, вовсе не желая его. По–видимому, в волевом моменте и кроется основное отличие прямого и косвенного умыслов. Игнорировать — это значит, затушевывать указанное различие, делать волевой момент (желание, стремление к определенной или неопределенной цели) «плавающим», относящимся и к прямому, и косвенному умыслу, поскольку судебная практика будет по–разному толковать «неизбежность»; признавать наличие прямого умысла при результате, не нужном виновному, побочном по существу[213]. Возможно, подобное было оправдано при правосудии с обвинительным уклоном, когда главным было как можно более жестко наказать лицо, совершившее преступление (именно оттуда пришла позиция, согласно которой следовало относить предвидение «неизбежности» к прямому умыслу, вопреки логике классификации видов вины); в обществе же, стремящемся к правовому государству, такого быть не должно.
5. Если прямой умысел мы будем связывать с предвидением неизбежности, то тем самым создадим неприемлемое. Ведь неизбежность не может быть отклонена случайностями[214], следовательно, при ней невозможна прерванная преступная деятельность (покушение). Рискнут ли сторонники критикуемой позиции выделить категорию преступлений, по которым невозможна прерванная преступная деятельность в силу неизбежности их результата (например, сбрасывание с вертолета с большой высоты, бросание в реку связанного и т. д.)? Полагаем, едва ли.
Исходя из изложенного, думается, категория неизбежности и ее предвидения вообще не имеет уголовно–правового значения, как и философского вообще. Отсюда неприемлемы и попытки соответствующих ограничений косвенного умысла.
Рассмотрение этапов развития преступной деятельности, осуществляемой с косвенным умыслом, представляет известную сложность. Во–первых, совершение преступления при его наличии является лишь частью определенной человеческой деятельности, которая вызывает два результата: желаемый и побочный; именно побочный результат и имеет место при косвенном умысле, если говорить точнее — косвенный умысел всегда связан только с побочным результатом и отношение косвенного умысла — это отношение к побочному результату; во–вторых, достижение желаемого результата может быть само по себе преступно (совершается преступление с прямым умыслом) и непреступно (желаемый результат правомерен), т. е. возникает два варианта совершения преступления с косвенным умыслом:
где Д — совершаемое деяние, РЖ — результат желаемый, РП — результат побочный. И если в первом варианте деятельность лица в целом преступна, то во втором преступна лишь частично и здесь стадии достижения желаемого результата в целом нельзя признать стадиями совершения преступления, поскольку желаемый результат правомерен. Но с определенного момента, а именно с возникновения замысла в отношении побочного преступного результата стадии достижения желаемого результата в их части становятся преступными стадиями постольку, поскольку они участвуют в возникновении побочного преступного результата.
Однако в обоих вариантах общественная опасность побочного результата либо увеличивает общественную опасность деяния на какой–то объем (при полностью преступном поведении), либо создает общественную опасность какого–то объема.
И в первом, и во втором случаях мы имеем как бы два уровня развития преступной деятельности: на первом — стадии развития преступления, совершаемого с прямым умыслом, или правомерной деятельностью лица; на втором — стадии развития преступления, совершаемого с косвенным умыслом. Разумеется, эти два уровня можно выделить с трудом, так как стадии того и другого уровней тесно связаны друг с другом; и только на стадии последствий указанные уровни зримо разделяются.
Итак, в первом варианте стадии развития преступной деятельности можно изложить следующим образом:
(РЖ) ВЗ → Оз → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр,
(РП) ВЗ → Оз → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр.
При изучении двух уровней в их взаимосвязи возникает несколько вопросов: а) когда, на какой стадии первого уровня возникает замысел на побочный результат; б) насколько самостоятельны стадии, связанные с побочным результатом; в) какова значимость выделения стадий, связанных с побочным результатом?
Представляется, замысел на достижение побочного результата может возникнуть на различных стадиях совершения преступления с прямым умыслом: то, что наступит побочный результат, виновный предвидит и тогда, когда возник замысел на достижение желаемого результата (оба замысла возникают одновременно); и тогда, когда замысел на достижение желаемого результата обнаружился (замысел на побочный результат сдвинут по схеме вправо); и тогда, когда создавались условия для. достижения преступного результата, и даже при исполнении деяния в направлении желаемого результата. Сдвиг во времени возникновения замысла в отношении побочного результата имеет свои границы, самый ранний момент — возникновение замысла на желаемый результат; раньше он возникнуть не может в силу того, что косвенный умысел напрямую связан с желаемым результатом, с достижением которого виновный связывает возможность наступления от его действий и побочного результата; крайний момент возможного возникновения замысла в отношении побочного результата — полное совершение деяния (Пд), направленного на достижение желаемого результата. Более раннее или позднее в указанных пределах возникновение замысла в отношении побочного результата зависит от конкретных обстоятельств каждого преступления: характера преступления, обстановки его совершения, состояния виновного, его мыслительных способностей и т. д.
При этом не вызывает сомнения тот факт, что возникновение замысла в отношении побочного результата и его обнаружение — абсолютно самостоятельные стадии по сравнению с соответствующими стадиями по достижению желаемого результата, поскольку, во–первых, осознание общественной опасности содеянного и предвидение наступления желаемого результата отличаются от осознания общественной опасности деяния и предвидения наступления побочных последствий и по степени вероятности осознания (от возможного до действительного), и по степени достоверности предвидения (от абсолютно ложного до полностью адекватного); во–вторых, указанные стадии могут сосуществовать друг с другом разорванно во времени (сдвинуты во времени по различным этапам).
Последующие стадии совершения преступления (создание условий, частичное выполнение деяния–исполнения, полное выполнение деяния–исполнения) могут быть общими и для достижения желаемого, и для наступления побочного результата. Здесь возможны три варианта: 1) действия по созданию условий в направление желаемого результата порождают побочный результат, и тогда деяние–исполнение, направленное на желаемый результат, характеризует только преступление с прямым умыслом; общим для обоих уровней останется только стадия создания условий в направлении желаемого результата, признаваемая стадией исполнения по достижению побочного результата; 2) деяние–исполнение, направленное на желаемый результат, порождает и побочный результат, и тогда общим для обоих уровней будет деяние–исполнение (целиком или в определенной части); 3) создание условий и деяние–исполнение, направленные на достижение желаемого результата, в совокупности порождают побочный результат (являются совокупным исполнением в направлении побочного результата), в таких случаях общими для обоих уровней будут обе стадии совершения преступления. По существу, смысл косвенного умысла и заключается в том, что из одного и того же (одних и тех же) деяния (деяний) вытекают и желаемое, и побочное последствия.
На стадиях частичного и полного наступления результата развитие преступной деятельности, осуществляемой с косвенным умыслом, т. е. направленной на достижение желаемого и побочного результата, вновь дифференцируется; частичное и полное наступления результата становятся абсолютно самостоятельными стадиями по отношению к желаемому и побочному результатам, т. е. желаемое последствие никогда и ничего не способно породить (если оно не выражено в самостоятельных действиях — последствие–действие, либо в бездействии, причинно связанном с иным результатом). Поэтому представляется достаточно странным традиционное признание того, что тяжкий вред здоровью как последствия может повлечь за собой смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ). Во–первых, указанное последствие (тяжкий вред здоровью) не выступает в качестве самостоятельного действия или бездействия, способного повлечь иной вред, а без этого последствие не может причинять вред. Во–вторых, подобное традиционное толкование указанного вида преступления противоречит закону, который говорит о тех же действиях (по причинению тяжкого вреда здоровью), повлекших смерть потерпевшего, т. е. от деяния–исполнения исходят два последствия: желаемое и побочное. Последнее возникает только потому, что деяние–исполнение несколько «богаче» по своей структуре, нежели это необходимо только для причинения тяжкого вреда здоровью; в нем заложена большая энергия поведения по сравнению с требуемой для причинения тяжкого вреда здоровью, именно потому возникает и может быть вменен виновному побочный результат. И именно потому нет и быть не может двойной формы вины как теоретической[215] и тем более законодательной (ст. 27 УК 1996 г.) конструкции. Есть просто две различные вины по отношению к желаемому и побочному результатам.
Таким образом, полностью самостоятельными стадиями наступления побочного результата в соотношении со стадиями развития преступной деятельности в направлении желаемого результата следует признать возникновение и обнаружение замысла и частичное или полное наступление последствий.
Подобное исследование стадий совершения преступления с косвенным умыслом имеет существенное теоретическое и практическое значение, заключающееся главным образом в более четкой дифференциации общественной опасности содеянного в связи с дополнительным возникновением побочных последствий и соответствующим увеличением объективной общественной опасности содеянного, кроме того, в изменении общественной опасности личности виновного в зависимости от момента возникновения замысла в отношении побочных последствий (чем раньше возник замысел по отношению к ним, тем опаснее личность виновного, так как он не использовал предоставленной ему во времени возможности предотвратить наступление не нужного ему общественно опасного побочного результата).
Возможно, это не особенно заметно на фоне преступной деятельности, осуществляемой с прямым умыслом (хотя и здесь довольно часто вред, причиняемый при наличии косвенного умысла, более значительный, чем причиненный связанным с ним преступлением с прямым умыслом (поджог дома с прямым умыслом и причинение смерти проживающим в нем — с косвенным; естественно, подобное требует и более детального исследования последнего). Однако является важным рассмотрение второго варианта развития преступной деятельности, осуществляемой с косвенным умыслом, когда она связана с правомерным достижением желаемого результата. Схематически это выглядит следующим образом:
(РЖ) Ппо → ОППо → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр,
(РП) Вз → Оз → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр.
Все сказанное выше в определенной степени применимо и к данному варианту развития преступной деятельности. Но необходимо помнить о том, что в направлении желаемого результата осуществляется правомерная деятельность и сам желаемый результат — правомерен. И она становится преступной лишь после возникновения замысла в отношении побочного результата, являющегося общественно опасным (если, скажем, замысел возник на стадии исполнения, то создание условий (СУ), сколь значимо бы оно ни было, не может иметь криминального значения).
При этом с возникновением замысла объективно существующие стадии ранее правомерной деятельности, охваченные замыслом, становятся противоправными полностью или частично. В тех случаях, когда они лишь частично становятся противоправными, возникают проблемы вычленения именно этих частей в общих объемах создания условий и деяния–исполнения и определения их причинной связанности или связанности обусловливающе–опосредованной с наступлением побочного результата.
В целом так же, как и при косвенном умысле, развивается неосторожная преступная деятельность (в двух вариантах и на двух уровнях), поскольку и здесь мы сталкиваемся с развитием побочной деятельности на фоне деятельности по достижению желаемого результата. Однако существуют и некоторые особенности развития неосторожного преступления.
Особенности динамики преступлений, совершенных с легкомыслием (преступной самонадеянностью), исходят из специфики данных преступлений. Дело в том, что при легкомыслии лицо, анализируя развитие причинной связи между деянием, направленным на достижение желаемого результата, и побочным последствием его, приходит к выводу, что указанное деяние может вызвать и общественно опасный побочный, ненужный ему результат. Но поскольку данный результат ему не нужен, виновный стремится избежать его и исследует конкретные, имеющие место в жизни обстоятельства, способные исключить возникновение побочного результата. Обнаружив такие обстоятельства и относительно правильно оценив их способность к предотвращению нежелаемых последствий, виновный начинает выполнять деяние, направленное на достижение желаемого результата, считая при этом, что преступный побочный результат не наступит вовсе. Тем не менее, вопреки расчету, побочный результат в се–таки наступает, так как виновный не учел влияния иных обстоятельств либо неверно рассчитал влияние допущенных обстоятельств, что в конкретной обстановке нивелирует и изменяет существенно значимость взятых в расчет обстоятельств; здесь же изменяется и развитие причинной связи, вызывая к жизни нежелаемый результат.
Анализируя изложенный механизм совершения преступления при наличии легкомыслия, с необходимостью приходим к выводу: к началу выполнения деяния виновный уже отбрасывает прочь свои сомнения по поводу побочного результата, перестает предвидеть его наступление и его общественную опасность. Таким образом, во–первых, при совершении преступления с легкомыслием замысел в отношении побочного результата может возникать лишь на стадиях деятельности, направленной на желаемый результат, которые предшествуют началу выполнения деяния. На более поздних стадиях совершения правомерного деяния его возникновение невозможно, тогда как при совершении преступления с косвенным умыслом замысел в отношении побочного результата может возникать на всех стадиях развития деятельности в направлении желаемых последствий, кроме стадий наступления последствий. Во–вторых, при совершении преступления с легкомыслием замысел, связанный с осознанием и предвидением, возникнув, исчезает до начала частичного совершения деяния, тогда как при совершении преступления с косвенным умыслом указанный замысел в отношении побочного результата, возникнув даже на самых ранних стадиях достижения желаемого результата, длится во времени, сопровождая всю деятельность вплоть до наступления последствий. В-третьих, после принятия решения действовать замысел виновного совершенно изменяется, принимая форму, не предусмотренную законодательством, поскольку здесь лицо уже не осознает и не предвидит возможность наступления преступного результата, хотя должно было и могло предвидеть. При косвенном умысле подобного, похоже, не бывает. Таким образом, при легкомыслии с начала исполнения деяния по причинению или обусловливанию побочного результата замысел виновного не оформлен законодательно.
Несколько иначе выглядят стадии совершения преступления при преступной небрежности. В теории уголовного права и в законе преступная небрежность связывается не с предвидением, но с долженствованием и возможностью предвидения возможности наступления преступного результата. Подобная формулировка преступной небрежности наводит на мысль об отсутствии при ней какого–либо психического отношения лица к наступившим общественно опасным последствиям. Данный вывод признается в теории неверным, поскольку преступная небрежность свидетельствует о том, что «лицо не проявило необходимой предусмотрительности, бережного отношения к чужим интересам, заботливости о соблюдении правил социалистического общежития и т. п.»[216], «о пренебрежении лица требованиями закона, правилами социалистического общежития, интересами других лиц»[217], в чем и проявляется психическое отношение лица к содеянному. Однако не в нем заключается основа вины лица в виде преступной небрежности. Ведь в известных случаях лицо может и проявлять указанное пренебрежительное отношение к результатам своего поведения и тем не менее не быть виновным. Подобное особенно ярко проявляется тогда, когда какое–либо лицо на основании обязанностей должно было предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий, но в силу создавшейся ситуации не могло их предвидеть.
Значит, главным в определении вины в виде небрежности является вовсе не психическое отношение лица к результатам содеянного, которого нет, а предписываемое лицу обществом надлежащее отношение к окружающему миру, которое заключается в долженствовании и возможности предвидения. По существу, при преступной небрежности общество наказывает соответствующее лицо не за реальное психическое отношение (оно не всегда виновно), а за отсутствие должного психического отношения, которое всегда имеется в преступной небрежности. Объективный (должен предвидеть) и субъективный (мог предвидеть) критерии небрежности в каждом конкретном преступлении могут возникать на различных стадиях достижения желаемого результата, кроме стадии наступления его. Кроме того, указанные критерии в силу их самостоятельности по существу и по основаниям возникновения способны появляться раздельно друг от друга во времени (скажем, долженствование предвидения возникает на стадии создания условий наступления желаемого результата, а возможность предвидения — на стадии частичного выполнения деяния и т. д.), отсюда и вина в полном объеме определяется лишь со стадии появления возможности предвидения. При этом объективный и субъективный критерии сопровождают все последующие стадии преступной деятельности, что характерно и для прямого, и для косвенного умысла.
Любое преступление в развитии проходит определенные этапы. И совсем не обязательно, чтобы в каждом преступлении количество этапов было полным, исчерпывающим. «Отнюдь не всякое преступление, при совершении которого возможна предварительная преступная деятельность по подготовке или совершению преступления, проходит все или даже какую–то ни было стадию предварительной преступной деятельности»[72]. Принимая к сведению данные положения, мы должны помнить о смешении в теории понятий стадий и видов неоконченной преступной деятельности, отсюда высказывание Н. Д. Дурманова об отсутствии стадий вообще нужно соотносить только с видами неоконченного преступления. Прав автор в одном: конкретное преступление не обязательно должно проходить все этапы, количество стадий в конкретных преступлениях может быть достаточно разнообразным. Однако два этапа непременно присутствуют в каждом преступлении — возникновение психического отношения, обязательно предшествующее преступному поведению, и деяние, которое создает условия либо причиняет вред общественным отношениям или ставит их под угрозу причинения вреда. Остальные стадии могут либо быть, либо отсутствовать в совершенном преступлении.
Дифференциация стадий совершения преступления связана с двумя основными факторами: субъективным (психическим отношением) и объективным (действием или бездействием по подготовке или исполнению преступления и общественно опасным результатом). Психическое отношение к содеянному может быть в целом социально негативным (общественно опасным), например, при прямом умысле или при других видах вины, но связанных с совершением преступления с прямым умыслом; либо социально негативным лишь частично, с чем мы сталкиваемся при социально позитивном или нейтральном поведении лица, вызывающем желаемые социально позитивные и побочные социально негативные последствия, то есть в известных случаях совершения преступления с косвенным умыслом, при легкомыслии (преступной самонадеянности), а также преступной небрежности. Необходимо запомнить, что выделение психического отношения в целом или частично социально негативного имеет место только при изолированном рассмотрении поведения человека, необходимо связанного с совершенным им преступлением, и расчленении поведения на отдельные телодвижения (их группы).
Специфика частично негативного психического отношения к содеянному как раз и заключается в наличии жестко связанного с ним социально полезного или нейтрального психического отношения, которое нельзя сбрасывать со счетов, анализируя негативное отношение при выделении стадий совершения преступления. Вследствие этого возникает необходимость терминологического оформления и социально позитивного или нейтрального, и социально негативного отношений. Для первого из них мы предлагаем избрать термин «позитивное психическое отношение» (ППО), а для второго — «замысел» (З), который охватывает психическое отношение, свойственное любой форме и любому виду вины.
Исходя из особенностей вида преступления, формы и вида вины, различным образом развивается и преступная деятельность. Специфику дифференциации стадий совершения преступления, связанную с прямым заранее обдуманным, прямым внезапно возникшими косвенным умыслом, с легкомыслием (самонадеянностью) и небрежностью, попытаемся рассмотреть ниже.
2.1. Стадии совершения преступления при наличии прямого умысла
При совершении преступления с прямым заранее обдуманным умыслом стадии традиционно начинаются с возникновения замысла; отличие от привычного оформления анализируемой стадии заключается лишь в терминологическом определении психического отношения (умысел — замысел), что вызывается необходимостью анализа стадий совершения не только умышленных, но и неосторожных преступлений. Под возникновением замысла обычно понимают «процесс обдумывания и принятия решения в преступной деятельности»[73]. Подобное понимание данной стадии преступления является очевидным и обоснованным как для прямого, так и для косвенного умысла и легкомыслия (самонадеянности), поскольку при всех указанных видах вины преступник предвидит возможность наступления общественно опасного результата, т. е. обдумывает и принимает общественно вредное решение. Несколько сложнее обстоит дело с преступной небрежностью, при которой отсутствует предвидение общественно опасных последствий и вроде бы должен отсутствовать процесс обдумывания и принятия общественно опасного решения. Однако этот процесс остается в полном объеме и при преступной небрежности, так как и здесь внешне социально позитивное обдумывание и принятие решения в силу невнимательности и поверхностного отношения лица к окружающей его действительности становятся в определенной части негативным психическим процессом — ненадлежащие обдумывание и принятие решения.
Возникновение замысла традиционно не признают самостоятельной стадией преступления в связи с тем, что о такой деятельности никто еще знать не может[74]. «Все, что не выражается в деянии (действии или бездействии), находится вне сферы уголовно–правового регулирования»[75]. Оправданно ли подобное? Полагаем, нет. Ведь говоря о возникновении замысла, мы имеем в виду возникновение антисоциального отношения лица к соответствующим общественным отношениям, выраженного в социально негативных мотивах, целях и вине. Принять решение действовать можно только на основе постановки целей, при наличии определенных побуждений и вины, установление которых в определенных случаях крайне важно, так как невозможно без мотива и цели точно разобраться в совершенном преступлении, поскольку они в конкретных ситуациях корректируют степень общественной опасности содеянного. А вина — одна из основополагающих категорий уголовного права: с обязательным ее присутствием мы связываем наличие преступления вообще, и не случайно она введена в качестве признака преступления в законодательное понятие преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ); не случайно действующий уголовный закон запрещает объективное вменение (ч. 2 ст. 5 УК РФ), что означает требование только субъективного вменения, т. е. вменения с обязательным учетом вины; и не случайно традиционно выделяют заранее обдуманный и внезапно возникший умыслы, из чего следует, что время возникновения умысла имеет все–таки значение при определении опасности преступления. И вообще трудно представить специалиста в области уголовного права, который бы сегодня исключил вину из содержания преступления, однако почти все специалисты с необыкновенной легкостью исключают ее из стадий развития преступления, хотя здесь речь идет о том же содержании преступления, но только с другой стороны — с позиций развития преступления во времени и пространстве, когда очень важно бывает знать момент возникновения субъективного отношения. Именно поэтому стадия возникновения замысла имеет место во всех преступлениях. При возникновении замысла разрушается идеологическая сфера общественных отношений; личность пока лишь в сознании выделяет себя из собственного окружения, становится по другую сторону «баррикады». Об этом писал еще Ратовский[76]. Вне зависимости от нашего осознания общественно опасная личность возникла и продолжает существовать объективно[77]. Ведь знаем мы об этом или не знаем, но на стадии возникновения замысла (ВЗ) создается (при умысле или легкомыслии) либо должна и могла быть создана (при небрежности) модель будущего общественно опасного деяния и результата его. В последующих стадиях эта возникающая общественная опасность все более объективируется в поведении лица и все более усиливается.
В теории уголовного права идут поиски и иной практической значимости данного этапа развития преступной деятельности, хотя и не во всем они удачны. Так, по мнению В. Д. Иванова, «сформирование умысла на совершение преступления, являясь внутренним (психологическим) процессом, не находит внешнего проявления. Однако для органов, ведущих борьбу с преступностью, представляет определенный интерес выявление лиц, намеревающихся совершить преступление, так как это дает возможность проводить необходимую работу по предотвращению преступлений»[78]. Автор, похоже, упустил из виду, что речь идет только о возникновении замысла (сформировании умысла), который еще вовне не проявился. Вполне очевидно, что в тех случаях, когда психологический процесс не проявлен вовне, не может идти речи ни о его выявлении, ни о профилактической работе.
В то же время следует согласиться с В. Д. Ивановым в том, что ретроспективный взгляд на возникновение замысла «имеет большое криминологическое значение для изучения личности преступника, для выявления причин и условий, способствующих совершению преступления»[79].
Все сказанное свидетельствует о необходимости выделения возникновения замысла в качестве самостоятельной стадии совершения преступления. Завершая рассмотрение данной стадии, обращаемся к противникам подобного подхода: не нужно ссылаться на невозможность ответственности за мысли, невозможность привлечения к уголовной ответственности на этой стадии, поскольку в таком случае вы смешиваете предметы дискуссии: проблемы динамики развития преступления и проблемы ответственности за неоконченное преступление, переводите дискуссию в плоскость видов неоконченного преступления, начинаете смешивать стадии и виды неоконченного преступления.
Указанный замысел в последующем обнаруживается, объективируется в устной или письменной речи, в жестикуляции. Обнаружение замысла (ОЗ) может предшествовать общественно опасному деянию, но довольно часто совпадает с ним. В последнем случае замысел обнаруживается либо при создании условий, либо при исполнении преступления. Обнаруживая замысел, виновный намерениями, отношением к собственным действиям, пониманием объективного развертывания преступления от деяния к последствиям делится с родственниками или знакомыми, с лицами, которых он прочит в соучастники, надеясь таким образом определить их отношение к будущему деянию.
Является ли обнаружение замысла самостоятельной стадией совершения преступления? По этому вопросу в теории уголовного права нет однозначного решения. Еще в XIX в. в русском праве ученые вели дискуссии о том, имеет ли место обнаружение умысла и каково его правовое значение. Определенные их результаты были отражены в Уложении о наказаниях 1845 г., который в (ст. 7 указал, что «изъявление на словах, или письменно, или же иным каким–либо действием намерения учинить преступление почитается признаком умысла. К числу таких признаков принадлежат угрозы, похвальбы и предложение сделать какое–либо зло». Это нашло отражение и на формировании некоторых видов преступления в Особенной части Уложения. Так, в (ст. 176 было предусмотрено наказание тому, «кто дерзнет публично в церкви с умыслом возложить хулу на славимого в Единосущной Троице Бога, или на Пречистую Владычицу нашу Богородицу и присно-Деву Марию, или на честный Крест Господа Бога и Спаса нашего Иисуса Христа, или на бесплотные Силы Небесные или на Святых Угодников Божиих и их изображение». Конечно, подобное можно признать своего рода оскорблением, однако должна же быть какая–то специфика и у оскорбления, а не просто порицание указанного в статье, которого было вполне достаточно для вменения (ст. 176. Особенно наглядно обнаружение умысла проявилось в ст. 241, 242, 244 Уложения: «Всякое злоумышление и преступное действие против жизни, здравия или чести Государя Императора и всякий умысел свергнуть Его с Престола, лишить свободы и Власти Верховной, или же ограничить права оной, или учинить Священной Особе Его какое–либо насилие (ст. 241)… когда… через словесное или письменное изъявление своих о том мыслей и предположений…(ст. 242)». Все это имело глубокие исторические корни: в Уложении 1649 г. было сказано о тех, «кто на царское величество злое дело мыслил и делать хотел» (гл. 2 ст. 1); в Артикулах Петра I — «которого преступление хотя к действию и не произведено, но токмо его воля и хотение к тому было» (Арт. 19) и т. п. Естественно, на фоне законодательного урегулирования обнаружения умысла как преступного явления теория русского уголовного права просто обязана была дать толкование подобному. Н. С. Таганцев по данному поводу пишет: «Да и можно ли себе представить, как справедливо замечает профессор Кистяковский, иную постановку этого вопроса в эпоху слова и дела, Преображенского застенка; в эпоху, когда смертная казнь грозила тем, кто хулительными словами против особы его величества погрешит или непристойным образом об его действиях рассуждать будет, когда, наконец, наказуемость голого умысла за политические преступления были общим явлением во всей Европе»[80]. На этом фоне вполне понятно мнение большинства русских правоведов о том, что обнаружение умысла не наказуемо за редким исключением[81]. На этом фоне вполне понятно и последующее резко отрицательное отношение науки уголовного права к обнаружению замысла.
В советский период развития уголовного права также большинство авторов не признавало обнаружения замысла этапом развития преступной деятельности[82]. Н. Д. Дурманов, например, считал, что, «основываясь на материальном понятии преступления как общественно опасного действия или бездействия, обнаружение умысла не может быть признано стадией развития преступления»[83].
Данный аргумент не выдерживает критики. Во–первых, сознательно или неосознанно, но автор не упомянул о виновности — важнейшем признаке преступления. Если виновность является признаком преступления (подобного не отрицает и Н. Д. Дурманов, хотя и включает виновность в противоправность[84]), то не логично ли предположить, что преступление начинается с возникновения вины (замысла) — первого этапа совершения преступления, тогда как все последующие этапы, вне сомнения, представляют собой стадии совершения преступления. Во–вторых, Н. Д. Дурманов опирается на общественную опасность как материальное основание признания деяния преступлением. Однако общественная опасность личности появляется при возникновении замысла и сохраняется при его обнаружении, т. е. в определенной части общественная опасность уже существует.
Более развернутую аргументацию того, что обнаружение замысла не является стадией совершения преступления, дает Н. Ф. Кузнецова. По ее мнению, при обнаружении умысла не создается никаких благоприятных условий выполнения преступления; обнаружение умысла не находится «ни в обусловливающей, ни тем более в причинной связи с совершенным преступлением»; единственное последствие обнаружения замысла — то, что посторонние узнают о намерении виновного; при обнаружении умысла виновный не приближает последствия, а отодвигает их, так как ставит себя под угрозу разоблачения[85]. Попытаемся во всем разобраться.
1. Автор абсолютно права, отрицая возможность наличия каких–либо благоприятствующих совершению преступления условий объективного плана при обнаружении умысла; однако нельзя отрицать наличия благоприятных условий субъективного плана (проявление общественно опасного замысла вовне). Кроме того, данным аргументом Н. Ф. Кузнецовой доказано лишь то, что обнаружение замысла не есть создание условий, так как это само собой разумеется.
2. Небесспорно и отсутствие обусловливающей или причинной связи обнаружения замысла с совершением преступления. Думается, не следует так категорично отрицать наличие объективной связи. Ведь если бы не возник преступный замысел, то не было бы совершено преступление; если бы не обнаружился замысел, невозможно было бы соучастие. Не свидетельствует ли сказанное о существовании обусловливающей связи?
3. Следует согласиться с мнением Н. Ф. Кузнецовой об отсутствии правовых последствий обнаружения умысла. Раскрывая стадии совершения преступления, мы не сводим их к правовым последствиям. Главное для нас при этом — получить четкое представление о развитии преступления во времени и пространстве, о непрерывном развитии, при котором правовыми последствиями может «похвалиться» лишь преступление, доведенное до логического конца. Отсутствие последствий вовсе не исключает наличия таких стадий, при достижении которых ни о каких последствиях (материальных, юридических) и речи быть не может. Ведь стадия создания условий сама по себе также не приближает последствий, однако ни у кого не возникает сомнения по поводу того, что создание условий — самостоятельная стадия совершения преступления. Вполне понятны причины, заставляющие Н. Ф. Кузнецову выдвигать названные аргументы. Автору необходимо было закрепить в работе свою генеральную позицию жесткой связи стадий совершения преступления с прерванной преступной деятельностью (возможна наказуемая прерванная преступная деятельность на каком–то этапе — есть соответствующая стадия совершения преступления; невозможна — стадий нет). Именно эта позиция привела Н. Ф. Кузнецову к двум стадиям совершения преступления, которым соответствует два вида прерванной преступной деятельности. Подобная жесткая связь в принципе неверна, поскольку преступление развивается во времени и пространстве по своим законам, в целом не схожим с основаниями прерванной преступной деятельности.
Можно согласиться и с тем, что при обнаружении замысла преступник ставит себя под угрозу разоблачения. Но, во–первых, выполняя действия, составляющие объективную сторону преступления. виновный также ставит себя под угрозу разоблачения, однако это не сказывается на признании исполнения преступления самостоятельной стадией[86]. Во–вторых, только при обнаружении замысла становится возможным соучастие, помощь со стороны других лиц при совершении преступления, т. е. во многих случаях риск разоблачения для преступника оправдан. Следовательно, и данный аргумент вовсе не свидетельствует о невозможности признания обнаружения замысла стадией преступления.
Возникают и другие аргументы в теории уголовного права по поводу неприемлемости обнаружения умысла в качестве стадии совершения преступления. «Как говорит в “Борисе Годунове” А. С. Пушкин: “Слова твои, деянья — судят люди, но помышления единый видит Бог”. Общепризнан классический принцип уголовного права: coqitationis poenam nemo patitur (мысли ненаказуемы)»[87]. Как видим, для аргументации задействовано тяжелое оружие в виде А. С. Пушкина и бессменных законов римского права. Разумеется, наш великий поэт был прав, но если мы будем следовать его формуле, то современная юстиция просто рухнет, поскольку за пределами доказывания и правовой значимости останется субъективная сторона с ее виной, мотивами и целями, ведь из слов поэта следует, что мысли лица другому человеку не подвластны. В то же время надо указать, что Э. Ф. Побегайло просто не должен был приводить А. С. Пушкина, так как это работает против него. Ведь аргумент предложен при анализе обнаружения умысла, когда уже имеются как минимум слова, а именно их–то поэт и относит к тому, что судят люди. Нет никакой возможности оспаривать и извечный римский аргумент, да вот только и он не по адресу, поскольку у сторонников обнаружения умысла как стадии совершения преступления и мысли нет говорить о его наказуемости. Они говорят лишь о развитии преступления во времени и пространстве со всеми его этапами. На наш взгляд, как и при возникновении замысла, здесь главными проблемами являются: возможно ли прерывание преступления на данной стадии и при положительном ответе на данный вопрос — имеет ли какое–либо правовое значение такое прерывание.
За всеми высказанными Н. Ф. Кузнецовой и другими авторами и изложенными выше аргументами скрывается один серьезный довод, более открыто предложенный Н. Д. Дурмановым: «Действия, которыми обнаружен умысел, по общему правилу не направляются на тот же объект, что и объект замышляемого преступления, а единство объекта — характерная особенность всех стадий совершения преступления»[88].
Иными словами, нужно ли выделять обнаружение замысла в качестве самостоятельной стадии развития преступления при том условии, что действия по обнаружению замысла почти всегда не имеют никакого отношения ни к самому замыслу, ни к объекту посягательства, ни к будущим преступным последствиям? И это действительно так, указанные действия существуют в стороне от развития преступления, обособлены и в целом с ним не связаны. Думается, даже при данных условиях обнаружение замысла имеет право на существование в качестве условной стадии совершения преступления, поскольку оно приобретает самостоятельное правовое значение, имеющее непосредственную связь с общим развитием преступления во времени и пространстве и отраженное Н. Д. Дурмановым, Н. Ф. Кузнецовой, другими авторами. Например, Н. Д. Дурманов признавал, что обнаружение замысла иногда создает условия для предотвращения преступления (чего еще нет на стадии возникновения замысла) или разоблачения преступника после совершения преступления[89] (и это невозможно на стадии возникновения замысла). В подобном же русле высказывает свое мнение и Н. Ф. Кузнецова: «Обнаружение умысла тем лишь и интересно, что доказывает наличие у лица умысла»[90]. Только напрасно автор преуменьшает значение исследуемого фактора («тем лишь»), потому что обнаружение замысла способствует правильной квалификации во всех без исключения преступлениях и особую важность приобретает при квалификации преступлений в самых сложных ситуациях, когда совпадают признаки объективной стороны преступления и квалификация зависит только от обнаружения замысла. Немаловажную роль играет и истинность определения времени обнаружения замысла, поскольку оно помогает разобраться в действительной опасности личности преступника (случайный преступник или нет).
И последнее. Выше уже неоднократно указывалось на связь между обнаружением замысла и соучастием. Во многих случаях обнаружение замысла является не только границей, за которой следует соучастие, но и прелюдией, подготовкой соучастия.
Поэтому мы согласны с теми авторами, которые признают обнаружение замысла самостоятельной стадией совершения преступления[91]. И под обнаружением замысла как стадией мы понимаем извещение определенных окружающих лиц, выраженное в различных формах, о возникшем у виновного общественно опасном замысле.
Далее замысел все более объективируется. И следующая стадия совершения преступления заключается в создании условий (СУ). Под стадией создания условий понимают такой этап развития преступной деятельности, при котором «умышленные действия виновного выражаются в приискании орудий, выработке плана, приискании соучастников и в других подобных действиях, направленных на создание условий совершения преступления, но не входящих в объективную сторону состава данного преступления»[92]. В целом предложенное определение соответствует истине, поскольку в нем не только раскрыты действия, составляющие создание условий, но и предпринята попытка провести разграничение с последующей стадией совершения преступления.
Некоторые авторы несколько иначе терминологически оформляют данную стадию. Так, Н. Ф. Кузнецова, М. П. Редин называют ее стадиен подготовки к преступлению[93]. По сути данное терминологическое оформление нареканий не вызывает, поскольку показывает действия, предваряющие исполнение преступления. Однако считаем, что логичнее было бы использовать термин «создание условий». Во–первых, его употребляет закон в ч. 1 ст. 30 УК; во–вторых, к нему с необходимостью обращаются и указанные авторы; например, М. П. Редин пишет: «Подготовка к преступлению — это такая стадия осуществления преступного намерения, в процессе которой лицо умышленно создает условия (курсив наш. — А. К.)…»[94]; «Приготовлением к преступлению признается умышленное создание условий (курсив наш. — А. К.)…»[95]; в-третьих, в такой ситуации мы обойдемся без слов–посредников, напрямую от закона к практике через «создание условий».
В законодательной формулировке видится еще одно противоречие, которое заключается в следующем. Закон говорит о создании условий для совершения преступления. Таким образом, создание условий и совершение преступления логически разрываются во времени и пространстве. Получается, что сейчас, например, существует создание условий, а совершение преступления — категория будущего, предстоящего, т. е. совершение преступления выводится за пределы создания условий в качестве самостоятельного уголовно–правового явления. Выше мы уже писали о неприемлемой позиции М. П. Редина, которая напрямую выведена из существующего законодательного определения. В то же время, анализируя стадии совершения преступления, мы говорим об этапах совершения преступления, о поступательном развитии преступления от самого начала до его логического завершения:
преступление = возникновение замысла + обнаружение замысла + создание условий + исполнение преступления.
При этом создание условий включается в совершение преступления, становится в определенных ситуациях неотъемлемым элементом совершения его.
Думается, исследуемая законодательная формулировка в указанном плане неверна еще и потому, что создание условий часто бывает высоко общественно опасным и игнорировать данный факт просто невозможно, общество не может безразлично относиться к имеющейся более или менее высокой общественной опасности создания условий. Именно поэтому, в частности, невозможно ограничить стадии совершения преступления только исполнением его. Кроме того, при прерывании преступной деятельности на стадии создания условий виновного привлекают к уголовной ответственности в качестве преступника, в том числе и по совокупности преступлений, когда создание условий объявляют самостоятельным преступлением, и виновному часто назначают наказание, как и любому другому лицу, совершившему преступление. Следовательно, создание условий уже само по себе является преступной деятельностью.
И последнее. Нельзя забывать о субъективном моменте — виновном психическом отношении лица к содеянному им, с которого начинается преступная деятельность и которое сопровождает во времени создание условий. Нам не встретилось ни одного высказывания, в котором бы создание условий не признавалось стадией совершения преступления. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что создание условий является стадией совершения преступления и потому оно не может существовать для совершения преступления. Скорее всего, при создании условий лицо готовится не к совершению преступления, а к чему–то иному, к последующей стадии совершения его, т. е. к исполнению преступления. Отсюда и законодательная формулировка в указанной части должна быть изменена: «… Создание условий для исполнения преступления». Именно к этому пониманию стадии создания условий подошло в начале XX в. законодательство дореволюционной России: согласно ч. 1 ст. 50 Уголовного Уложения 1903 г. таковым признавалось «приобретение или приспособление средств для приведения в исполнение умышленного деяния…». Только при таком изменении закон станет ясным, четким и недвусмысленным. Указанное изменение также ранее было предложено автором[96], но осталось невостребованным законодателем.
Отторжение очевидного происходит на фоне того, что достаточно давно было предложено Н. Ф. Кузнецовой и другими авторами — выделить стадию исполнения преступления. И действующий уголовный закон уже вводит в оборот термин «исполнение», правда, не относительно стадий совершения преступления, где ему место и откуда он должен шествовать по всем другим нормам УК, а применительно к соучастию — организатором признается, в частности, лицо, руководившее исполнением преступления (ч. 3 ст. 33 УК). Вполне понятно, почему подобное происходит — определенной группе авторов, способных оказывать влияние на законодателя, очень не хочется выводить исполнителя и, соответственно, исполнение за рамки соучастия, словно от этого рухнет мир или закон станет менее ясным и четким. В действительности сохранение исполнения только в рамках соучастия уже в УК 1996 г. привело к необоснованному введению опосредованного исполнения, которое в принципе не может быть соучастием в силу отсутствия надлежащих как минимум двух субъектов преступления, в раздел соучастия (ч. 2 ст. 33 УК) — соучастием признано то, что соучастием не является. Вот цена, которую мы платим за обыкновенное упрямство.
Законодатель должен понимать простую истину — он создает дефиниции, которые в последующем будет толковать правоприменитель. Если же в законе сказано, что создание условий существует для совершения преступления, то правоприменитель и будет ограничивать совершение преступления его исполнением, выводя создание условий и все с ним связанное за пределы преступления. И это будет правильным и точным толкованием закона. Весьма сомнительно, что законодатель стремился к подобному толкованию. Мы убеждены, что совершение преступления — категория более широкая, чем исполнение его, которое является лишь стадией совершения преступления; что стадия создания условий существует не для совершения преступления, поскольку она сама — часть совершения преступления, а для исполнения преступления — для осуществления следующей за созданием условий стадии.
Однако в теории уголовного права было сказано, что «полный перечень таких действий не может быть дан в законе»[97]; «охватить все разнообразие видовых приготовительных действий невозможно»[98]. Не исключено, что именно такой подход был положен в основу Теоретической модели нового уголовного закона, согласно которой анализируемую стадию определяли как «действие или бездействие, создающее условия для совершения умышленного преступления»[99]. Подобная конструкция преподносится как достижение, «поскольку охватить все реальное многообразие приготовительных к преступлению действий в законе невозможно, в ст. 32 была принята конструкция нормы с обобщенным родовым понятием»[100]. Из этого же исходит и М. П. Редин при определении неоконченного преступления[101].
Такое понимание в законе стадии создания условий представляется сомнительным. Ведь конкретизация законодательных положений заставляет суд более детально рассматривать их, следовательно, более обоснованно подходить к квалификации содеянного, и наоборот, обобщенные законодательные характеристики ведут к поверхностному исследованию, при котором судебные ошибки становятся более возможными. Думается, в данном случае не было необходимости отходить от законодательных завоеваний и нужно было сохранить существовавшую в УК РСФСР 1960 г. терминологию формулирования стадии создания условий: «… приискание или приспособление средств или орудий или иное умышленное создание условий…» (ст. 15 УК), которая в целом была приемлемой, потому что, хотя и в частично обобщенном варианте, конкретизировала разновидности создания условий. Похоже, указанная формулировка устраивала и законодателя, ибо в ст. 17 Основ 1991 г. он сохранил указанную формулировку в законе, и практику, и теоретиков, поскольку в ст. 22 ч. 1 Проекта УК России, представленном Министерством юстиции России и опубликованном в специальном приложении к «Известиям» в начале 1992 года, было предложено такое же определение стадии создания условий. Мало того, новый Уголовный кодекс Российской Федерации в ч. 1 ст. 30 расширил круг деяний, относящихся к созданию условий, и признал в качестве таковых «приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления». Все это мы считаем оправданным, поскольку для произвольного толкования на практике остается более узкий круг создания условий («иное создание условий»), что в общем уменьшает судебный произвол.
Недостатком данного определения является, на наш взгляд, некоторая стилистическая шероховатость: неоднократное повторение слова «или», переходящее из одного законодательного акта в другой. Представляется, более приемлемым было бы несколько иное формулирование стадии создания условий в законе — следовало разделить термины «изготовление» и «приспособление» запятой и тогда определение стало бы более выдержанным стилистически. Об этом автор писал в 1993 г.[102], но, похоже, законодателю пока не до стиля.
Создание условий заключается в определенных деяниях. И если на предыдущих стадиях имела место только общественная опасность личности, то с начала совершения деяния по созданию условий замысел виновного проявляется уже в конкретных действиях или бездействии и общественная опасность резко возрастает за счет появления конкретного деяния, связанного с будущим последствием.
Деяние при создании условий носит различный характер. Уголовный закон выделяет несколько основных форм (приискание средств или орудий, изготовление средств или орудий, приспособление средств или орудий, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления, иное создание условий), в рамках которых и находит конкретные проявления создание условий в тех либо иных преступлениях.
Под приисканием средств или орудий исполнения преступления традиционно понимали «изготовление, похищение или приобретение этих предметов у других граждан»[103]. Поскольку в новом УК изготовление орудий и средств обоснованно выведено за пределы приискания и выделено в самостоятельную форму создания условий, приискание согласно приведенной позиции ограничено похищением или приобретением. Однако приискание заключается не только в них. Например, лицо случайно нашло какой–либо предмет, с применением которого можно исполнить преступление. Признавать ли подобные действия созданием условий? Думается, лишь при одном условии — при возникновении замысла на исполнение преступления до присвоения данного предмета. Собственно, данное условие характеризует и все другие случаи проявления приискания: ни изготовление, ни похищение, ни приобретение соответствующих предметов не должны признаваться созданием условий исполнения преступления, если не будет доказано, что замысел на их применение в преступных целях появился до указанных действий.
Здесь существует и проблема признания созданием условия для исполнения преступления использование при исполнении преступления имеющегося у лица в собственности и используемого им в быту предмета (машины, кухонного ножа и т. д.). Скорее всего, превращение целей использования предмета из общественно полезных или нейтральных в преступные и возникновение вины у лица изменяет и социальный статус предмета, который становится орудием или средством исполнения преступления. Следовательно, действия по дальнейшему пользованию таким предметом (с момента возникновения замысла до начала исполнения преступления) необходимо признавать преступным созданием условий для исполнения преступления (выехал на машине к месту исполнения преступления, положил в карман нож и пошел «на дело» и т. д.).
Отсюда вполне обоснованно «под приисканием понимается любой способ, законный или незаконный, добычи средств или орудий преступления: поиск, покупка, обмен, получение на время, похищение и пр…. К приисканию относится также находка и присвоение какого–либо предмета в подобных целях. Приисканием, наконец, является и подготовка к такому использованию бытовых предметов (автомашины, кухонного ножа и пр.), находящихся в собственности субъекта»[104].
По поводу изготовления средств и орудий совершения преступления проблем не должно возникать, поскольку таковым признают создание абсолютно нового предмета, который призван облегчить исполнение преступления или причинить вред.
Законодательный термин «приспособление» говорит сам за себя. Под приспособлением понимается «обработка соответствующих предметов, в результате которой их удобно использовать при совершении преступления»[105] (заточка отвертки под шило, превращение большого кухонного ножа в финку и т. д.).
Поскольку приискание, изготовление или приспособление касается средств и орудий совершения преступления, возникает необходимость толкования тех и других. В теории уголовного права понимание их достаточно устоялось, хотя и представляет некоторую сложность. Под средствами исполнения преступления «надо понимать предметы и приспособления, необходимые для совершения преступления или хотя бы облегчающие совершение преступления (лестница для совершения кражи, снотворные вещества для усыпления жертвы и т. д.)»[106]. Следовательно, средствами совершения преступления признают предметы материального мира, облегчающие причинение вреда, создающие условия для причинения вреда (нож при хищении, автомашина для транспортировки похищенного).
Под орудиями исполнения преступления «понимаются предметы, непосредственно используемые исполнителем преступления для совершения действий, образующих состав оконченного преступления. Таковы, например, нож или огнестрельное оружие, которым совершается убийство или причиняется телесное повреждение, горючие вещества, которыми совершаются поджоги, и т. д.»[107], т. е. это любой предмет материального мира (вещь, животное, человек, не являющийся субъектом преступления), «удлиняющий руку» виновного при непосредственном причинении вреда. Орудиями совершения преступления обычно считают те предметы материального мира, которые используют непосредственно для причинения вреда (нож при убийстве). Хотя применительно к отдельным предметам не все так просто. Например, Э. Ф. Побегайло относит к орудиям «отмычки, “фомки” и другие орудия взлома для совершения кражи, горючие вещества при поджоге…»[108]. Таким образом, он признает, что данными предметами непосредственно причиняется вред, «исполняется задуманное преступление»[109]. Соответствует ли это действительности? Весьма проблематично, поскольку заданная в конце прошлого века задача, является ли взлом двери началом исполнения преступления, не разрешена до сих пор в связи с отсутствием в теории уголовного права четких критериев разграничения стадий создания условий и исполнения преступления. К данному вопросу мы еще вернемся, пока же не согласимся с Э. Ф. Побегайло, так как применение отмычки, «фомки» не является причинением имущественного вреда, а разлитие горючего вещества не является причиной уничтожения или повреждения имущества. Все указанные действия, на наш взгляд, лишь создают условия для последующего исполнения преступления.
Главное отличие средства от орудия заключается в том, что орудие — предмет, используемый в процессе исполнения преступления, тогда как средство — предмет, используемый на стадии создания условий или после достижения преступного результата и необходимый лишь для облегчения исполнения преступления в относительно отдаленном будущем. Вполне естественно признание орудия более опасным предметом по сравнению со средством. Отсюда вывод: приискание, изготовление и приспособление орудий более опасная разновидность создания условий, нежели приискание, изготовление и приспособление средств, что непременно должно сказаться на степени ответственности виновных, особенно при соучастии. Таким образом, опасность создания условий зависит от нескольких факторов: от значимости этих условий для исполнения преступления (более или менее значимы); от назначения соответствующих предметов, составляющих орудия или средства преступления[110].
УК РФ 1996 г. выделил еще две формы создания условий, которые традиционно рассматривала наука уголовного права, но в пределах иного создания условий. В УК РФ 1960 г. они не находили самостоятельного отражения. Речь идет о приискании соучастников и их сговоре. «Под приисканием соучастников понимается вербовка исполнителей и пособников для последующего криминального деяния»[111]. «Под сговором понимается организация группы, в которой участвуют не менее двух лиц, заранее договорившихся о совместном совершении конкретного преступления»[112]. На первый взгляд, здесь мы действительно столкнулись с двумя видами самостоятельного поведения — вербовкой и завершенной организацией группы. Однако с подобным мнением едва ли следует соглашаться, ведь очевидно другое — сговор не возможен без инициативы одной из сторон по совместному совершению преступления; вербовка является этапом сговора и в этом плане самостоятельного значения не имеет. И не случайно автор высказанной позиции правильно ограничивает рамки приискания соучастников только приготовлением, «когда преступление по тем или иным причинам не доводится до конца, прерываясь на стадии разработки условий…»[113], поскольку за рамками неоконченного преступления смысл в выделении вербовки как самостоятельной категории уголовного права теряется. Подобное прямо вытекает из общепризнанного понимания сговора в соучастии, из того, что в соучастии вербовка возможна только как элемент предварительного сговора, за пределами последнего вообще нет вербовки. Поэтому для сохранения единого терминологического оформления предварительного сговора применительно к стадиям совершения преступления и к соучастию следует отказаться от выделения приискания соучастников и сговора в качестве самостоятельных уголовно–правовых явлений, хотя вербовку необходимо оставить как первоначальный этап сговора, на котором также возможно прерывание преступной деятельности. На наш взгляд, в законе нужно отразить только сговор на совершение преступления и определить его следующим образом: «Под сговором понимается вербовка соучастников и достижение соглашения о совместном совершении преступления». С этих позиций абсолютно верно поступили авторы Модельного уголовного кодекса (рекомендательного законодательного акта для Содружества Независимых Государств), закрепив в ст. 31 его только сговор и не упоминая при этом о приискании соучастников преступления[114].
При этом возникает проблема разграничения данного подэтапа создания условия от обнаружения замысла. Вербовка имеет свои два подэтапа — сообщение кем–то кому–то о возможном преступлении и прямое предложение о совместном совершении преступления. В первом случае речь идет только о «прощупывании» другого лица, об определении степени готовности его к преступной деятельности. Именно здесь наиболее проблематично отличие обнаружения замысла от такого «прощупывания», которое заключается не только в сообщении другой стороне о намерении совершить преступление, но и в том, чтобы проследить за реакцией другого лица, «вытянуть» из него сведения об отношении того к преступной деятельности вообще и конкретному виду преступления в частности, определить уровень его неприятия тех общественных отношений, которым возможно причинение вреда, и т. д. Таким образом, в первом случае у лица, подыскивающего соучастника, должен быть умысел не только на разглашение определенных своих желаний, но и на возможную совместность преступного поведения; без последнего приискания быть не может. Во втором случае все гораздо проще: одно лицо прямо предлагает другому объединить усилия для совершения преступления, что совсем не похоже на обнаружение замысла.
Под иным созданием условий следует понимать все остальные разновидности создания условий, располагающиеся за пределами исследованных выше. В связи с достаточно широким объемом их детальная классификация крайне затруднена.
Создание условий, как стадия совершения преступления, может носить более или менее сложный характер: в одних преступлениях стадия эта может быть достаточно простой (покупка ножа для совершения убийства), в других — более сложной (определение точного времени исполнения преступления, подготовка автотранспорта, изучение места исполнения преступления, связанного с наличием в сейфе крупной суммы денег, приискание инструмента для вскрытия сейфа и т. д.). В последнем случае создание условий для исполнения преступления (кражи из сейфа предприятия) будет полным при наличии всей совокупности подготовительных действий, выполнение же отдельных из них следует считать лишь частичным созданием условий, что также должно влечь за собой дифференциацию ответственности лиц, создающих условия.
М. П. Редин анализирует особенности (объективные и субъективные) стадии подготовки к преступлению (создания условий. — А. К.). К объективным он относит следующие.
«1. Действия (бездействие) по подготовке к преступлению направлены на создание условий для совершения преступления, для достижения в итоге (на стадии совершения преступления) преступного результата.
2. Действия (бездействие) по подготовке к преступлению являются началом осуществления преступного намерения, но не началом совершения преступления.
3. Действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления во времени предшествуют действиям (бездействию) по совершению преступления.
4. Действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления в отличие от действий (бездействия) по совершению преступления, зачастую отдалены в пространстве от конкретного предмета посягательства.
5. В результате совершения действий (бездействия) по подготовке к преступлению создается возможность для причинения вреда объекту посягательства, но сами они еще не создают для объекта непосредственной опасности. Она возникает в результате дальнейших действий (бездействия) лица по осуществлению преступного намерения на стадии совершения преступления»[115].
При этом непонятно, почему автор выделяет только пять особенностей, тогда как в более ранней работе при обособлении особенностей приготовления он выделил восемь признаков (ниже они будут приведены), которые можно по их сущности отнести к особенностям создания условий. Однако и указанные признаки при исключении соответствующих, указанных выше недостатков и словесной шелухи можно свести к следующему: при создании условий а) создается база для облегчения исполнения преступления; б) возникает возможность доведения преступления до конца и достижения преступного результата: в) соответствующие деяния создают реальную угрозу причинения вреда общественным отношениям, т. е. суть общественно опасны; г) соответствующие деяния являются объективным началом преступления; д) соответствующие деяния отделены во времени и пространстве от исполнения преступления и, как правило, предшествуют ему.
К субъективным особенностям анализируемой стадии совершения преступления М. П. Редин относит следующие: «1. Наличие у лица прямого умысла на совершение действий (бездействия), создающих условия для последующего (на стадии совершения преступления) исполнения конкретного оконченного преступления: лицо сознает, что выполняемые им действия (бездействие) создают условия для совершения конкретного оконченного преступления, и желает совершить эти действия (бездействие). 2. Наличие у лица ближайшей цели — умышленное создание условий для совершения конкретного оконченного преступления и конечной цели — осуществление в последующем (на стадии совершения преступления) конкретного оконченного преступления с прямым умыслом»[116].
На первый взгляд здесь все верно. Однако мы не готовы согласиться с автором в обособлении субъективного момента применительно к данной стадии. Дело в том, что он не знает, куда девать этот субъективный момент, поскольку ограничил стадии совершения преступления только объективными категориями создания условий и исполнения преступления, отсюда и привязка субъективных моментов к каждой отдельной стадии и каждому отдельному виду неоконченного преступления. В реальности все обстоит иначе: до возникновения поведения человек, как правило, обдумывает ситуацию, принимает решение действовать; именно здесь зарождается и его вина, его мотивы, его цели; при этом указанные субъективные элементы как бы раздваиваются, поскольку имеются доминирующие субъективные элементы (доминирующая вина, связанная с конечным результатом; доминирующая цель, связанная с ним же, и доминирующие вспомогательные субъективные элементы (вина, мотивы, цели), которые связаны с выбором создания условия, с выбором характера и способа исполнения. Указанные доминирующие и вспомогательные субъективные элементы могут возникать в разное время, т. е. моменты возникновения доминирующих и любой из вспомогательных сфер могут не совпадать друг с другом, однако очевидно и то, что вспомогательные существуют параллельно с доминирующими и практически не исчезают до достижения результата ил» прерывания преступления. Вспомогательные субъективные элементы по созданию условий также существуют параллельно с доминирующими и не исчезают при исполнении преступления, поскольку здесь виновный использует созданные условия. Проблема заключается лишь в моменте возникновения и исчезновения этих самых вспомогательных элементов. Что касается создания условий, то таковую характеризуют и доминирующая, и соответствующая вспомогательная сферы. Сказанное, на наш взгляд, подтверждает еще раз необходимость выделения самостоятельной стадии возникновения замысла, ее описания и отсутствие необходимости анализировать применительно к каждой стадии субъективные моменты.
За созданием условий следует стадия исполнения преступления[117], которая достаточно сложна по своей структуре (совершение того или иного деяния тем или иным способом, наступление преступного результата) и поэтому требует дополнительной дифференциации, в связи с чем необходимо выделить этапы выполнения деяния и наступления общественно опасных последствий. Довольно обширную характеристику исполнению преступления дал А. Н. Круглевский[118] и особенно ценно в его анализе то, что он признав исполнение «общим для всех формул покушения понятием. В этом общем признаке формул покушения и заключается ключ к уразумению существа покушения»[119]. По существу, на наш взгляд, он первый обратил столь серьезное внимание на исполнение преступления как стержень покушения, пока не разделяя стадии и неоконченное преступление и не представляя исполнение в качестве стадии совершения преступления. Автор выделяет три смысла понимания исполнения: «Исполнение явления может означать или его осуществление, в смысле воплощения признаков явления вовне; или его становление, в смысле процесса приобретения явлением признаков реального явления; или исполнительное действие, т. е. действие, предпринятое с намерением вызвать реализацию преступления[120], иначе говоря, исполнение можно понимать в трех смыслах — либо как факт достижения преступного результата; либо как стадию преступления, включающую в себя и преступный результат, т. е. развитие последней стадии преступления; либо как только действие–исполнение. Анализируя уголовно–правовые теории и законы того времени, автор приходит к выводу, что «в основу своих определений покушения современные законодательства кладут понятие об исполнении преступления либо в смысле становления преступления, либо в смысле исполнительного действия. Преобладающим приемом определения покушения должен быть признан первый метод. Большинство уложений, формулируя покушение, прибегает именно к понятию о становлении преступления»[121], т. е. он признает исполнение процессом становления преступления, «поскольку под становлением преступления мы разумеем реальный процесс образования преступления, последовательное возникновение отдельных его признаков»[122]. Мы полностью согласны с таким решением, но не только потому, что так поступали законодательства многих стран прошлого времени, но и потому, что подобное абсолютно верно с позиций формально–логического рассмотрения стадий совершения преступления: 1) мы имеем стадии совершения преступления как процесс развития преступления во времени и пространстве; 2) мы имеем создание условий как процесс развития одной из стадий совершения преступления, в который входит и его результат (например, передача изготовленного оружия по назначению); 3) мы имеем исполнение преступления как процесс развития последней стадии совершения преступления, в который входит и его результат (например, причинение вреда общественным отношениям). Вот эта логическая последовательность и составляет суть совершения преступления и каждой его стадии.
К сожалению, кроме понимания исполнения преступления как процесса создания преступления, другого более точного определения исполнения мы у А. Н. Круглевского не нашли. Но он предложил общее понятие исполнения: «Под исполнением или осуществлением следует разуметь воплощение представляемого явления в действительности или факт существования реального явления, соответствующего признакам представляемого явления»[123]. Пожалуй, первым, кто, дал определение данной стадии, является М. П. Редин, который назвал ее совершением преступления[124]; в результате он оторвал создание условий от совершения преступления, выведя тем самым и возможное приготовление за пределы преступного. Разумеется, здесь он поддержал позицию законодателя, чего не должен был делать вообще из–за слишком высокой фиктивности законодательных положений, тем более, что подобное в целом деформирует представление о стадиях совершения преступления. По его мнению, «совершение преступления — это такая стадия осуществления преступного намерения, в процессе которой лицо нападает на объект преступления и непосредственно приводит преднамеренное в исполнение»[125]. О нашем отношении к «преступному намерению» мы уже писали выше, и нам непонятно стремление автора уйти от традиционного рассмотрения стадий как этапов совершения преступления, что является вполне естественным, простым и аксиоматичным; нам непонятно желание автора «накрутить» сложности, создать фикции в общем–то простом и ясном вопросе.
Здесь же автор пытается отождествить любые действия–исполнение с нападением. Точка зрения не нова, ее высказывал вслед за германскими учеными Меркелем и Майером[126] еще С. В. Познышев: «Покушение существует во всех тех случаях, когда виновный, по крайней мере, начал нападение (курсив наш. — А. К.) на намеченный им объект, т. е. или начал тот ряд действий, который образует содержание известного преступления, или начал задуманное им причинение известного преступного результата…»[127]. Как видим, понятие нападения не было столь очевидным в начале XX в., и С. В. Познышев вынужден был в даваемом определении дополнительно толковать его. Против использования данного термина решительно возражал А. Н. Круглевский[128]. Тем более сегодня он прижиться не может, поскольку в Особенной части существуют нормы с данным термином, применительно к которым «нападение» толкуется довольно однозначно как насилие или угроза насилия[129]. Правда, необходимо признать, что имеются и противники подобного[130]. При этом любопытно поглубже рассмотреть позицию противников. По мнению В. А. Владимирова, поскольку закон (ч. 1 ст. 146 УК РСФСР) говорит о нападении, соединенном с насилием, то это доказывает их самостоятельное значение и ложность отождествления нападения и насилия[131]. Но вот изменен уголовный закон и в действующем УК речь уже идет о нападении, совершенном с применением насилия или его угрозы, что уже позволяет отнести насилие к нападению. Можем ли мы сегодня сделать это? Как видим опора на закон иногда бывает достаточно непрочной. Здесь же он вынужден абсолютно тесно связать нападение с насилием: «В уголовно–правовом смысле нападение — это агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой–либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения этой цели»[132], т. е. без насилия нападения он не видит. Несколько позже В. А. Владимиров и Ю. И. Ляпунов, анализируя момент окончания разбоя, признают, что моментом окончания его являются нападение и применение физического и психического насилия[133]. И уж совсем неприемлемую точку зрения высказали указанные авторы в другой своей работе. «Нападение — это процесс, началом которого является момент создания реальной опасности применения насилия, а завершением — полное овладение имуществом с получением возможности распорядиться им по своему усмотрению…»[134]. Таким образом, нападение будет признано оконченным с момента завладения имуществом и сам факт завладения входит в структуру нападения. Но в таком случае разбой ничем не отличается от других хищений, оформленных в законе как преступления с материальной диспозицией. Мало того, нигде в законе не указано, что оконченным разбой будет в самом начале нападения; речь там идет о нападении как таковом; и тогда мы можем сказать, что разбой считается оконченным с момента завершения нападения, т. е. с момента завладения имуществом. Однако подобное противоречит закону, который выделяет завладение лишь как цель нападения и признает достаточным для окончания его наличия самого нападения без достижения данной цели. Очень похоже на то, что попытка быть оригинальным в данном случае ни к чему не привела, как, впрочем, и М. П. Редина. На наш взгляд, нет ни малейшего смысла отождествлять все преступные действия с нападением и использовать данную фикцию в качестве признака стадии исполнения преступления. Но нет необходимости и в обособлении насилия за пределы нападения, поскольку в нападении как элементе исполнения при таковом ничего не остается. Кстати, сам автор при анализе разбоя выводит нападение за пределы насилия, признает нападением «действия, создающие реальную возможность применения насилия», т. е. при нападении лишь создается возможность будущего применения насилия[135], придавая тем самым нападению эфемерный, с трудом определяемый или даже вовсе не определяемый характер.
Последним недостатком определения исполнения преступления, предложенного М. П. Рединым, является то, что он ограничил совершение преступления только действиями, выведя преступный результат за пределы оконченного преступления: «Выполнение умышленных действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение оконченного преступления и доведение преступления до конца»[136]. Очень похоже на то, что автор разделил совершение оконченного преступления и доведение преступления до конца, по существу выделив два этапа и соответственно два возможных варианта развития оконченного преступления — с доведением его до конца и без такового, отнеся первый к стадии исполнения, но лично для меня остается загадкой, как можно совершить оконченное преступление и тем не менее не довести его до конца, как можно доведение преступления до конца (скорее всего — это преступный результат) не ввести в оконченное преступление.
Таким образом, позицию по определению стадии исполнения, предложенную М. П. Рединым, необходимо в целом признать неприемлемой.
Здесь же автор предпринимает попытку вычленить особенности (объективные и субъективные) стадии исполнения. К объективным он относит следующие особенности:
«1) Действиям (бездействию), непосредственно направленным на совершение преступления, во времени предшествуют действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления (в чистом виде это не является особенностью исполнения преступления, это признак, разграничивающий исполнение и создание условий, т. е. определяющий их соотношение; напрасно автор вслед за законом использует фразу “непосредственно направленным на совершение преступления”, поскольку она неверна по сути в связи с тем, что действия–исполнение не “направлены на совершение преступления”, а сами по себе есть уже часть преступления. — А. К.).
2) Эта стадия начинается с момента начала нападения на намеченный виновным объект (да, стадия исполнения начинается с ее начала; и что это доказывает; любое явление с чего–то начинается и главной проблемой применительно к исполнению преступления является установление этого момента начала, выработки критериев его, чтобы было понятным разграничение с созданием условий, чего у автора нет; с данной особенностью можно было бы примириться, если бы “нападение ” носило столь очевидный характер, что применение данного термина снимало бы все проблемы установления начала исполнения; но как выше уже было сказано, до сих пор теоретики спорят о сущности и структуре нападения, которые остаются абсолютно неясными; именно поэтому указание на то, что исполнение начинается с момента начала нападения, ничего не проясняет, а лишь делает более туманным само исполнение. — А. К.).
3) В момент окончания нападения на намеченный виновным объект образуется, по нашему мнению, посягательство на объект преступления. Посягательство — это всякая деятельность, при помощи которой преднамеренное должно быть непосредственно приведено в исполнение (прошу читателя обратить внимание на данную словесную несуразность; если исходить из мнения самого автора, изложенного выше, то следует признать моментом окончания нападения нечто эфемерное, не включающее в себя даже насилие, однако в таком случае на примере разбоя становится очевидным, что за пределами нападения будут находиться не только насилие или его угроза, но и все действия по завладению имуществом; применительно к краже за пределами нападения должны также находиться действия по завладению имуществом, что же тогда остается на долю нападения; к такому же решению подталкивает и то, что автор выделяет за пределы нападения посягательство как деятельность по исполнению преступления; в результате получается занимательная картина — исполнение представляет собой нападение + посягательство, последнее суть обычная часть объективной стороны вида преступления, например, тайное похищение имущества и тогда чего же будет недоставать в исполнении, если мы признаем его только посягательством; мало того, чуть раньше автор писал, что “действия (бездействие), создавшие условия для совершения преступления, представляют собой посягательство на объект преступления”[137], т. е. завершенное создание условий по своей сути и есть посягательство, относя тем самым посягательство к созданию условий; похоже, это же следует и из другого его высказывания о том. что “покушение на преступление охватывает не только действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, но и предшествующую им оконченную подготовку (т. е. посягательство на объект преступления)”[138], где автор вывел посягательство за пределы действий, непосредственно направленных на совершение преступления, и отнес его к подготовке, т. е. к созданию условий; скорее всего, автор абсолютно не дружит с формальной логикой да и с обыденной тоже; из анализируемой особенности нельзя признать позитивным ничего. — А. К.).
4) Действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, могут иметь место как при наличии у лица непосредственного соприкосновения с предметом преступления, так и без такового, в отличие от действий (бездействия) по созданию условий для совершения преступления, когда лицо зачастую отдалено от предмета преступления в пространстве (предложенная особенность ничего не дает, поскольку сам автор признает, что и при исполнении преступления также может не быть соприкосновения с предметом, как и при создании условий, т. е. данная особенность не носит абсолютного характера. — А. К.).
5) Действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, причиняют вред объекту преступления, т. е. являются причиной наступления общественно опасных последствий (абсолютно верно, если помнить, что бездействие только в исключительных случаях носит причиняющий характер; но как все это соотносится с третьим пунктом, что носит причиняющий характер — нападение или посягательство либо их совокупность, и тогда что это такое. — А. К.)»[139].
В результате можно определенно сказать, что автору в качестве специфических признаков стадии исполнения удалось представить только одну особенность — способность деяния–исполнения причинять вред объекту преступления.
Здесь же автор представляет и субъективные особенности стадии исполнения. К ним он относит следующие.
«1. Наличие у лица прямого умысла на совершение оконченного преступления, задуманного им: лицо сознает, что его действия (бездействие) непосредственно направлены на совершение определенного общественно опасного деяния, оно желает выполнить указанные действия (бездействие) и довести преступление до конца. Если же лицо совершает преступление с материальным составом, то содержанием его умысла охватывается предвидение возможности или неизбежности наступления задуманных им общественно опасных последствий и желание их наступления.
2. Наличие у лица цели — полное осуществление своего преступного намерения (выполнение умышленных действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение оконченного преступления и доведение преступления до конца»[140].
По существу, автор попытался обособить вину и цели при исполнении, придать им какой–то самостоятельный характер, отличный от вины и целей при создании условий. По этому поводу выше уже были высказаны критические замечания и повторять их нет смысла.
Однако следует помнить и о том, что деяние как часть объективной стороны преступления носит относительно сложный характер, поскольку оно может быть одномоментным (состоящим из одного телодвижения) или многомоментным (состоящим из нескольких телодвижений). Представляется, что первые из них достаточно редки и при их наличии начало деяния–исполнения сливается с его окончанием (в качестве примера можно привести изнасилование с использованием беспомощного состояния потерпевшей), вторые же превалируют и для них характерно самостоятельное поступательное развитие телодвижений, составляющих деяние–исполнение, во времени и пространстве, т. е. наличие определенных этапов, при этом, естественно, начало и окончание деяния исполнения различны. Отсюда в определенных ситуациях вполне правомерно выделение частичного исполнения деяния (ЧД) и полного исполнения деяния (ПД) как условных самостоятельных стадий совершения преступления, поскольку и при частичном, и при полном выполнении деяния возможно прерывание преступной деятельности, общественная опасность которого в каждом из указанных вариантов различна. Именно поэтому мы должны выделить в исполнении и данную особенность — одномоментный или многомоментный характер выражения деяния, что позволит позже уточнить и возможности прерывания преступления на этой стадии.
Традиционно деяние подразделяется на непосредственное (выполняемое самим виновным) и опосредованное (осуществляемое с использованием других сил). Последнее чаще всего называют посредственным исполнением. Учитывая, что термин «посредственный» имеет двоякий смысл: совершение деяния с использованием каких–то средств и средний, незаметный, серенький; такой, как все; мы предпочитаем пользоваться термином «опосредованное», лишенным второго смысла. При указанной дифференциации возникает проблема определения непосредственного и опосредованного исполнения, которой теория уголовного права уделяет мало внимания при анализе объективных признаков преступления. Более глубоко исследовано опосредованное исполнение в работах, посвященных соучастию, что нужно признать очевидно неприемлемым, поскольку при опосредованном исполнении действует только один субъект и потому соучастие в традиционном понимании при нем отсутствует.
Существует ли вообще опосредованное исполнение? Попытаемся рассмотреть это на конкретных примерах. Даже очевидный факт (например, удушение жертвы руками) не столь уж обоснован в качестве непосредственного исполнения, так как собственно причиной смерти будут повреждения организма, не совместимые с жизнью, т. е. существующий закон природы (чтобы жить, нужно дышать; отсутствие дыхания влечет смерть) используется виновным для лишения жизни. Здесь уже присутствуют какие–то элементы опосредования достижения результата (через законы природы). Дальше еще сложнее. С развитием техники человек постепенно «удлиняет» свою руку: убийство ножом, копьем, стрелой из лука и арбалета, пулей из ружья, снарядом из орудия, ракетой. Мало того, человек для исполнения преступления использует иногда животных и людей, разнообразя тем самым «удлинение» руки. Где кончается непосредственное и начинается опосредованное исполнение и почему? Как отличить одно от другого? Ответить на вопросы, что видно из примеров, достаточно трудно, а искать ответ нужно, поскольку закон уже регламентирует опосредованное исполнение (ч. 2 ст. 33 УК РФ) и при применении закона крайне важно в определенных случаях устанавливать наличие исполнения преступления либо отсутствие такового. Скорее всего, по характеру применяемых средств нельзя разграничить непосредственное и опосредованное исполнение.
Значит, если различия между ними есть, их нужно искать в чем–то ином. Необходимо помнить, что исполнение — всегда причинение какого–то общественно опасного вреда. Возможно, различие между непосредственным и опосредованным исполнением коренится в особенностях объективной связи между деянием и результатом? Для начала разберемся в проблеме причинной связи вообще, перенося ее решение на интересующий нас предмет. Согласно диалектическому материализму причинность характеризуется несколькими основными чертами: она объективна, всеобща, непрерывна в пространстве и во времени, безначальна и нескончаема, имеет строго необходимые связи между причиной и следствием[141]. Почти все эти черты для нас пока значения не имеют, потому что установление причинной связи в уголовном праве базируется на обязательном вычленении определенного звена из всеобщей причинной связи. И только необходимая связанность причины и следствия может помочь в определении причинной связи.
Поэтому обратим внимание на последнее свойство, которое показывает: «Если есть причина и налицо соответствующие условия, то следствие возникает неизбежно и является таким, каким оно порождается данной причиной при тех же условиях во всех других случаях»[142]. Отметим, что причина порождает следствие, благодаря причине следствие возникает. Превращение следствия из возможного в действительное имеет место лишь при наличии «соответствующих условий», отсутствие которых оставляет следствие в категории реально возможного. Значит, причина делает следствие реально возможным (при отсутствии условий) либо действительным (при их наличии), т. е. причиной нужно признавать явление, способное по своим объективным качествам вызвать к жизни следствие, а условием — помогающее развиваться причине во времени и пространстве. «Условия — это совокупность тех независимых от причин явлений, которая превращает в действительность заключенную в причине возможность порождения следствия. Если причина непосредственно обращена к следствию, то прямое воздействие условий направлено не на следствие, а на причину; они определяют способ действования причины. В природе условий нет того, что само по себе могло бы породить данное следствие»[143]. Отметим, что условие направлено на причину, а не на следствие.
Мало того, «в процессе причинения неизбежно происходит перенос материи и движения от причины к следствию. Причинение вообще невозможно без такого переноса и совершается только на его основе… Такой перенос далеко не всегда наблюдается непосредственно, он часто бывает завуалирован рядом привходящих обстоятельств. Нередко его мешает обнаружить и неправильное представление о том, что именно составляет причину рассматриваемого явления»[144]. Отсюда ясно: причина передает свое материальное содержание следствию, последнее же принимает его в качестве своего содержания, но уже в измененном виде, т. е. происходит трансформация материального содержания в ходе развития явления во времени и пространстве. Центральной задачей здесь представляется правильное определение собственно причины, отделение ее от условий. В этом помогает следующее: наличие материального содержания у причины, передача его следствию, изменение материального содержания при передаче, что свидетельствует о специфической тождественности материального содержания причины и следствия.
Попытаемся проиллюстрировать изложенное традиционным примером: обходчик железнодорожных путей увидел поломанный рельс и, несмотря на это, показал машинисту состава зеленый флажок, в результате состав сошел с рельсов, при крушении погибли люди и причинен материальный ущерб. В чем выражены в данном случае причина и условие? Перед нами два фактора, в совокупности вызвавшие крушение поезда: а) движение поезда, управляемого машинистом; б) поведение обходчика, заключавшееся в показе зеленого флажка и разрешении следовать дальше. Рассмотрим последнее и попробуем ответить на вопрос, порождает ли оно крушение поезда. На первый взгляд, ответ должен быть положительным, ведь, благодаря разрешению действовать в заданном направлении, машинист, естественно, ослабил внимание, не притормозил, поезд продолжал двигаться с прежней скоростью. Но такое решение неверно. Во–первых, если мы признаем поведение обходчика причиной крушения, то оно должно само по себе представлять реальную возможность крушения, оно с необходимостью должно привести к крушению. Однако сколько бы обходчик ни стоял с зеленым флажком, вызвать крушение только своим поведением он не способен. Другое дело — движение состава, которое способно породить крушение, даже если обходчика не будет вовсе. Во–вторых, материальное содержание поведения обходчика абсолютно не соответствует материальному содержанию следствия; никакой трансформации материи от поведения обходчика к результату не происходит. Совсем иное мы видим при сравнении движения поезда и крушения, при котором материальное содержание первого с необходимостью переходит в измененном виде в материальное содержание второго. Но ведь состав начал двигаться не сам по себе. Чтобы силы природы, механизмы, животные, иные люди начали действовать в требуемом направлении, их нужно «завести», возбудить в них энергию к действию.
В приведенном примере эшелон начал двигаться потому, что в локомотиве находился машинист, возродивший энергию движения, т. е. материальное содержание поведения машиниста, тысячекратно увеличенное массой и энергией движения состава, передается следствию, становится материальным содержанием результата. По существу, последнее представляет собой сумму материального содержания поведения машиниста, материального содержания массы состава и энергии движения поезда. Отсюда причиной крушения являются действия машиниста, а условием — поведение обходчика, которое направлено на причину (введение в заблуждение машиниста) и через нее — на следствие.
Но если поведение обходчика не является причиной результата, следовательно, не находится с ним в причинной связи, то оно не должно быть признано уголовно значимым, поскольку традиционно теория уголовного права считает таковыми лишь причинно связанные с результатом факторы. Приемлемо ли подобное? Разумеется, нет, поскольку общественная опасность поведения обходчика настолько высока, что уголовное право бездействовать в такой ситуации не может. Остается единственный выход — признать криминально значимой, наряду с причиной, еще и обусловливающую связь, о которой вскользь упоминают теоретики[145].
Сказывается ли наличие двух объективных связей деяния–исполнения с преступным результатом на дифференциации исполнения на непосредственное и опосредованное? По общему правилу непосредственное исполнение связано всегда с возбуждением, возрождением, возникновением энергии сил природы, механизмов, животных. Здесь нет и не может быть опосредованного исполнения, так как в подобных случаях непосредственный причинитель лишь «удлиняет» свою руку, делает ее более сильной с более интенсивным воздействием.
Несколько иначе смотрятся ситуации, когда одно лицо порождает, создает энергию поведения другого лица для достижения общественно опасного результата. Тут уже не всегда надо говорить о поведении второго лица как о простом «удлинении руки» первого, потому что существует бесспорное уголовно–правовое правило, согласно которому каждый гражданин отвечает лишь за содеянное им самим, а не другим лицом. Скорее всего, речь должна идти о двух вариантах совместного поведения и их правового разрешения: а) оба лица являются субъектами преступления, и тогда исполнителем признается лицо, которое подталкивали к совершению преступления, а лицо, породившее исполнителя, — иным соучастником (подстрекателем), и б) субъектом преступления является только лицо, возбудившее в несубъекте преступления направленность на совершение преступления, в таком случае совокупное поведение обоих лиц признается исполнением преступления первым лицом и в качестве исполнителя выступает лишь субъект преступления. При наличии главного направления (а) мы всегда сталкиваемся с непосредственным поведением первого лица, которое носит самостоятельно преступный характер (соучастие в преступлении) и в котором нет места опосредованному исполнению в силу действия правила самостоятельной ответственности каждого человека. Но и при ином направлении (б) не может быть, на наш взгляд, опосредованного исполнения, поскольку, используя в целях совершения преступления людей–несубъектов преступления (малолетних, душевнобольных, невиновно действующих), лицо лишь удлиняет свою руку, усовершенствует способ исполнения преступления, являясь обычным непосредственным исполнителем. Такой оправданный подход нашел отражение, например, в ч. 1 п. 22 УК бывшей ГДР: «Как исполнитель подлежит уголовной ответственности тот, кто сам осуществляет преступное деяние или осуществляет его через другое лицо, которое само не подлежит за это уголовной ответственности». Надо сказать, что слово «как», использованное в приведенной формулировке, характеризующее тождественность (иногда условную), но не идентичность, здесь явно не причем. Думается, было бы более оправданным признать таких лиц исполнителями без данного слова. По этому пути пошло уголовное законодательство России. В ч. 2 ст. 33 УК сказано: «Исполнителем признается… лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом». Однако и здесь имеется два существенных недостатка: 1) исполнение с использованием людей–несубъектов преподносится в качестве специфической разновидности исполнения, хотя мы убедились, что ничего специфичного здесь нет — имеется обычное использование тех или иных средств для исполнения преступления (это традиционно признается теорией); 2) внесение данной специфики в уголовный закон делает неприемлемым определение исполнителя в разделе, регламентирующем соучастие, потому что в анализируемой ситуации идет речь об индивидуальном исполнении и отсутствии соучастия.
Указанное позволяет отметить, что проблема опосредованного исполнения создана в теории уголовного права искусственно. С ней можно было бы согласиться как с теоретической конструкцией, в какой–то мере детализирующей понятие исполнения, если бы она не влекла за собой наращивания уголовно–правовых недоразумений (выведения группового преступления за рамки соучастия и признания его способом совершения преступления, признание нескольких несубъектов преступления создателями группового преступления и т. д.). Следовательно, в уголовном праве есть только непосредственное исполнение, есть непосредственный исполнитель и орудия, им используемые; за их пределами исполнения нет, есть иная деятельность и самостоятельная ответственность иных субъектов.
Тем не менее следует сказать, что отсутствие опосредованного исполнения вовсе не исключает опосредованного причинения в целом. Ведь опосредованно причиняет вред и подстрекатель, и организатор, и пособник, хотя никто и никогда не признавал их по общему правилу соучастия опосредованными исполнителями. При опосредованном причинении и происходит дифференциация двух разновидностей указанных объективных связей, поскольку довольно часто опосредованное деяние вызывает к жизни, порождает непосредственное деяние (подстрекатель создает исполнителя, организатор порождает в других лицах решимость совершить преступление), а иногда опосредованное деяние лишь помогает развиваться во времени и пространстве непосредственному деянию, возникшему помимо и за пределами опосредованного деяния (пособник помогает исполнителю; подстрекатель порождает пособника, который помогает исполнителю и т. д.). Об этом писал еще С. В. Познышев: «…причиною посредственною является и причина его (явления. — А. К.) причины»[146]; иными словами, причина причины есть причина следствия, а условие причины признается только условием следствия, условием возникновения результата, но не его причиной. Отсюда и связи между опосредованным и непосредственным деянием и, соответственно, преступным результатом, могут быть либо причинными (причина причины), либо обусловливающими (условие причины). Опосредованное причинение всегда находится за пределами исполнения преступления.
Продолжая анализ деяния–исполнения, необходимо остановиться на еще одном сложном вопросе, не разрешенном в теории уголовного права и вызывающем массу ошибок в судебной практике. Речь идет о проблеме установления начала деяния–исполнения, определение которого очень важно для разграничения деяния — создания условий и деяния–исполнения. «Установление границ между ними, а в особенности последней из них (между покушением и приготовлением. — А. К.), составляет основной вопрос в учении о покушении, с разрешением которого выяснятся и существенные моменты самого разбираемого института»[147]. Когда же начинается деяние по исполнению преступления? К разрешению данного вопроса можно было отнестись снисходительно, пока жесткое размежевание создания условий и исполнения преступления даже на уровне их прерывания не приобретало какого–либо уголовно–правового значения: существуют пограничные между созданием условий и исполнением явления, которые трудно отнести и к первым, и ко вторым; при отсутствии жесткой регламентации различий в ответственности за приготовление и за покушение их можно отнести или к тем, или к другим без особой боязни за правовые последствия такого шага. Но, похоже, времена изменились в сторону более четкого формулирования в уголовном законе ответственности за приготовление и покушение. Так, согласно ст. 22 Проекта УК России «уголовно наказуемым является только приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению». Данная конструкция в несколько измененном виде отражена и в новом уголовном законе: «Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению» (ст. 30 ч. 2 УК). Подобное изменение в законе представляется обоснованным и своевременным, так как оно позволяет уйти от неопределенности в сфере наказуемости приготовления, в целом наименее опасного из всех преступных проявлений (неоконченных или оконченных). В то же время, объявив ненаказуемым приготовление к преступлению небольшой или средней тяжести, закон, естественно, требует четкого размежевания стадии создания условий и стадии исполнения, поскольку от такового будет зависеть уже отсутствие или наличие наказуемости прерванной преступной деятельности. Признав указанную новеллу оправданной, теория вынуждена будет искать четкие критерии разграничения создания условий и исполнения преступления.
В теории русского уголовного права данный вопрос стоял достаточно остро: считать ли взлом двери началом исполнения преступления или еще не считать, является ли взмах ножом над потерпевшим началом исполнения преступления или нет и т. д.[148] И в последующем данный вопрос без внимания не остался. Не только зарубежные, но и русские криминалисты постоянно сталкивались с указанной проблемой и постоянно пытались ее разрешить, к чему подталкиваю непреходящее желание декриминализировать приготовление и необходимость избегнуть ошибок при такой декриминализации. Об этом писали Н. С. Таганцев, Н. Д. Сергеевский, С. В. Познышев, А. Н. Круглевский и многие другие. Явным противником поиска таких различий, вслед за некоторыми германскими учеными, выступал Н. Д. Сергеевский: «В действительности, однако, такое деление предварительной преступной деятельности на две части — приготовление и покушение — по нашему мнению, невозможно; предварительная деятельность столь разнообразна по содержанию, что не может быть уложена в два какие–либо типа с определенным, в законе описанным, содержанием. Как бы мы ни определяли приготовление и покушение, всегда останутся в конкретных случаях такие формы, которые не подойдут ни под то, ни под другое определение, или наоборот одинаково будут приближаться и к тому, и к другому определению… Мы думаем, что прием старого права, не отделявшего приготовления от покушения формальными признаками и рассматривавшего всю предварительную деятельность как одно целое, заслуживает предпочтение перед ныне господствующим»[149]. В приведенном высказывании так и сквозит безысходность, невозможность жесткой классификации разнообразных уголовно–правовых фактов и стремление все взвалить на плечи правоприменителя. Откровенно говоря, странно видеть такого рода теорию, без нее практики могут обойтись сами. Вне всякого сомнения — это не научный подход.
На наш взгляд, теория для того и существует, чтобы помочь применителю сделать практику более точной и менее связанной с произволом; теория должна быть настолько глубокой, чтобы практик находил в ней ответы на основную массу вопросов, которые ставит перед ним жизнь. Вот я подверг резкой критике М. П. Редина, но преклоняюсь перед его стремлением максимально глубоко исследовать фикции, заключенные в уголовном законе, доводя их до абсурда и давая понять тупиковый характер этих положений. Именно поэтому более верно поступают те ученые, которые все–таки барахтаются в мутных водах жизни, пытаясь сбить их в «масло». Указанная позиция, сторонником которой являлся Н. Д. Сергеевский, была подвергнута критике уже в русском уголовном праве: «Такое разрешение вопроса, представляя в действительности простой обход затруднений, едва ли можно считать удовлетворительным. Понятие покушения, как первого приступа к нарушению требований норм права, имеет юридический характер, стоит в прямой зависимости не только от основных условий, определяющих понятие преступления, но даже от самого принципа, определяющего существо и основания карательного права, так что перенесение разрешения этого вопроса на практику равносильно устранению от разрешения вопроса о том, что подлежит наказанию и в каком объеме»[150]. Об этом же писал и С. В. Познышев: «Будь разбираемый взгляд усвоен законодательством, он привел бы к крайне нежелательной пестроте и шаткости судебной практики; один суд принял бы один общий принцип, другой — другой, при одном личном составе или по одной группе дел приводилась бы одна точка зрения, при–другом или по другим делам — совершенно иная и т. д. Наука не вправе обходить так затруднение, сбрасывая с себя тяжесть вопроса и оставляя практику без руководящих указаний»[151].
И основная масса ученых все–таки пыталась найти критерии разграничения покушения и приготовления, а точнее — начала исполнения преступления. При этом в русском уголовном праве выделяли субъективные и объективные теории установления начала исполнения. Под субъективными теориями понимались те, в которых авторы делали попытки развести покушение и приготовление по субъективным моментам — умыслу, целям, воле, намерениям и т. д. Вслед за большинством криминалистов мы не готовы согласиться с таким подходом, потому что, во–первых, отдаем себе отчет в том, что по доминирующим субъективным моментам мы в принципе не можем дифференцировать приготовление и покушение; по вспомогательным — можем, но они сами по себе не могут быть конкретизированы и жестко обозначены, поскольку установление субъективных моментов всегда зависит от объективных факторов, именно последние предоставляют более или менее ясную картину того характера и вида субъективных моментов, с которыми столкнулись в каждом конкретном случае; отсюда, во–вторых, только характер деяния позволяет нам разграничить покушение и приготовление. Да по существу и сами сторонники субъективного подхода не способны были полностью оторвать субъективное от объективного, с необходимостью опираясь на последнее.
Отсюда с необходимостью возникла объективная теория разграничения, к которой примкнул и Н. С. Таганцев. Он обстоятельно анализирует одного из основоположников данной теории германского криминалиста Захариа и при определенном толковании признает основательной его позицию о том, что главным разграничивающим покушение и приготовление признаком является законный состав преступления со всеми его элементами[152], т. е. со всеми особенностями построения видов преступления в Особенной части уголовного закона. Вполне естественно, что сторонники объективного подхода не могут обойтись в своем анализе и без субъективных признаков, без которых преступление и, конечно же, «законный состав» существовать не могут.
Как видим, противоречия между изложенными двумя крайними позициями весьма условны и во многом надуманы; на наш взгляд, они и возникли лишь потому, что криминалисты не сумели достичь соглашения по вопросу о сравнительной наказуемости оконченного и неоконченного преступления и видов неоконченного преступления, т. е. что ставить в основу наказуемости — деяние или субъективный момент; которого, как уже убедился, по–видимому, читатель, мы тщательно избегаем, дабы не смешивать проблемы квалификации с проблемами наказуемости, чем особенно грешит теория уголовного права до сих пор, хотя, признаемся, испытываем острейшее желание вернуться к своей излюбленной теме общих начал назначения наказания[153]. По существу, и те, и другие не могут обойтись ни без объективных моментов (первые), ни без субъективных моментов (вторые). Как правильно отметил С. В. Познышев, «рассматривая изложенные субъективные и объективные теории в их целом, нельзя не заметить, что точка зрения ни той, ни другой группы не может быть принята в качестве исключительного принципа, но каждая из них заключает в себе зерно истины»[154].
Именно поэтому, скорее всего, более точна смешанная теория, в которой авторы попытались объединить и субъективные, и объективные начала в одно целое. Между тем отметим, что С. В. Познышев пытался выделить помимо субъективных, объективных и смешанных теорий еще «особую группу соединительных или синтетических, объединяющих субъективное и объективное направления»[155], особо не заботясь о разграничении синтетических и смешанных теорий. По крайней мере, попытка автора развести синтетическую и смешанную теории тем, что «смешанные теории указывают два самостоятельных отличительных признака покушения — объективный и субъективный. Согласно же излагаемому взгляду покушение характеризуется известным внешним признаком (автор старательно избегает определения внешнего признака как объективного. — А. К.), но основание, почему избирается этот признак, субъективное, — постоянное соединение с ним известного настроения деятеля»[156], нам представляется абсолютно неудачной и неприемлемой. Именно поэтому мы используем термин «смешанные теории» установления границ между исполнением и созданием условий. Хотя сразу признаемся, что первые опыты подобного удручают своей расплывчатостью и неточностью. Так. А. Чебышев–Дмитриев считал, что для признания действий покушением необходимо, 1) чтобы действие было предпринято с целью совершить задуманное преступление; 2) чтобы оно было подозрительно; 3) чтобы оно или начинало воспроизведение состава преступления, или непосредственно предшествовало действиям, воспроизводящим этот состав, служа средством его совершения[157]. Как видим, автор уже вводил и субъективные признаки, и говорил о составе, хотя с сегодняшней точки зрения на состав подобное бессмысленно, поскольку состав включает в себя и субъективный момент. Но поражает здесь то, что автор использовал для разграничения покушения и приготовления (обнаружения умысла по тогдашним временам. — А. К.) абсолютно неприемлемую, абсолютно размытую, абсолютно не правовую категорию подозрительности, за что сразу же «уцепились» его противники: «Очевидно, что построенные на таких положениях и окончательные выводы автора должны являться крайне шаткими»[158].
В свою очередь С. В. Познышев предлагал в качестве оснований такого разграничения наличие действий, которые уже являются причиной результата (отметим при этом два момента: а) автор разводит преступления формальные и материальные и причинную связь соотносит только с последними, тогда как и в первых действие также является причиной, хотя и возможного результата; б) он достаточно верно понимает причину как таковую[159]. — А. К.), называя подобное началом нападения, и соответствующее настроение деятеля, характеризующее его готовность причинить вред[160]. К данной позиции можно было бы присоединиться, если бы не ее некоторые недостатки. Так, причина несомненно играет важную роль в разграничении исполнения и создания условий, поскольку объективная сторона вида преступления предусматривает, как правило, причиняющее деяние, однако, во–первых, подобное имеет место не всегда (незаконное хранение оружия само по себе обладает причиняющим свойством или становится либо не становится причиной при применении его); во–вторых, даже при наличии явного причинения момент начала его остается подчас весьма и весьма проблематичным; в-третьих, оперирование термином «начало нападения» свело на нет предложение автора, поскольку слишком притянутым за уши к характеристикам видов преступлений оказывается «нападение» (уклонение как нападение, нарушение правил как нападение и т. д.). Ну а что касается «настроения» виновного, то здесь можно только развести руками, поскольку о какой–либо приемлемой конкретизации данного субъективного момента даже мечтать не приходится, следовательно, мы не достигаем того, к чему стремились — выработать критерии, которые позволили бы максимально точно определить начало исполнения преступления. Таким образом, мы видим, что русскому уголовному праву не удалось найти сколько–нибудь приемлемых критериев разграничения исполнения преступления и создания условий. Если такие попытки и осуществлялись, то на уровне чего–то общего, не помогающего конкретизировать соотношение данных стадий, т. е. в русском уголовном праве проблема так и осталась нерешенной.
В советском уголовном праве резко критически отнеслись к поискам начала деяния по исполнению преступления, признавая их антидиалектическими[161]. Вместо поиска моментов начала и окончания деяния–исполнения предлагался, как видим, не впервые, в качестве универсального средства разграничения состав преступления, его признаки и элементы: «При покушении имеются все элементы состава преступления, кроме преступного результата, предусмотренного законом»[162]. Не желая вторгаться в проблему состава преступления именно здесь, ограничимся лишь тем, что даже полностью став на позицию его приемлемости, нельзя четко и ясно отнести конкретные телодвижения к созданию условий или исполнению, особенно те из них, которые непосредственно граничат и с тем, и с другим, например, взлом замка чужой двери для совершения преступления. Именно поэтому такой подход, имеющий глубокие исторические корни, лично меня не устраивает. Тем не менее поиски начального и конечного моментов деяния–исполнения не прекращаются[163]. Так, Г. В. Тимейко пишет: «…начальным моментом преступного действия является тот момент, когда совершенные телодвижения приобретают черты общественной опасности и уголовной противоправности… Телодвижения, направленные на создание условий для совершения преступления (при приготовлении), либо телодвижения, направленные непосредственно на причинение вреда объекту (при покушении)»[164]. В общем все верно, однако проблема установления начального момента исполнения преступления так и осталась нерешенной; из предложения Г. В. Тимейко также не вытекает установление того, является ли взлом двери началом исполнения преступления, как и из конструкции состава.
На существующую проблему разграничения приготовления и покушения обращает внимание и Т. Г. Понятовская[165], однако оставляет эту сложнейшую проблему без решения, обходит ее, хотя при серьезной озабоченности концептуальным подходом, последний должен был дать инструмент данного разграничения.
Ставит специально вопрос о разграничении приготовления и покушения в своей работе и М. П. Редин[166]. Он приходит к верному первоначальному выводу, «что проблема разграничения видов неоконченного преступления (приготовления к преступлению и покушения на преступление) сводится к проблеме разграничения стадий осуществления преступного намерения»[167]. Из этого, собственно, всегда исходил и ваш покорный слуга[168]. По мнению М. П. Редина, стадии подготовки к преступлению и совершения преступления «различаются между собой объемом выполнения данного замысла, характером совершаемых при этом действий (бездействия), отсутствием или наличием вредных последствий»[169]. Вызывает сомнения последний критерий, поскольку вредные последствия могут отсутствовать и на стадии создания условий, и на стадии исполнения; в то же время последствия возможны и на стадии создания условий (незаконно изготовленное оружие — это вредное последствие действия–создания условия, однако это еще не исполнение, поскольку оружие должно еще «выстрелить»), и на стадии исполнения; так что по данному основанию едва ли возможно разграничение. Можно согласиться с объемом выполнения данного замысла как критерием разграничения создания условия и исполнения преступления, хотя нужно признать, что он носит максимально общий характер, требующий конкретизации. Такая конкретизация предложена во втором критерии — характере совершаемых деяний, с чем также можно согласиться, хотя при этом возникает некоторая двойственность понимания, поскольку под характером деяния можно понимать особенности деяния в каждом виде преступления и особенности действия (бездействия) применительно к созданию условий и к исполнению преступления. Похоже, автор понимает под анализируемым критерием второе его прочтение, что вполне приемлемо.
В подтверждение этого он выделяет особенности объективного и субъективного свойств, характеризующие эти две стадии совершения преступления. Выше мы обо всех этих особенностях писали, но здесь вынуждены вернуться к ним, чтобы показать возможности их сопоставительного анализа в плане разграничения анализируемых стадий, и сразу отметим, что приведя данные особенности, М. П. Редин их не развел, не объяснил, в чем же состоит разграничение, а все перевел на конкретные примеры из практики. Итак, объективными особенностями подготовки к преступлению автор признает: 1) действия (бездействие) направлены на создание условий для совершения преступления, для достижения в итоге (на стадии совершения преступления) преступного результата (согласимся с этим, но остается неясным, как мы определим, что это действия по созданию условий; взлом двери квартиры — это создание условий или начало исполнения? — А. К.); 2) действия или бездействие являются началом осуществления преступного намерения (отметим сразу, что это верно, но нас интересует не создание условий как объективное начало совершения преступления, а последнее действие–создание условий, граничащее с исполнением. — А. К.); 3) действия (бездействие) во времени предшествуют действиям (бездействию) по совершению преступления (верно, но для определения этого предшествования мы должны иметь четкое представление о начале исполнения, только тогда мы можем установить, предшествует ли действие–создание условий действию–исполнению или сливается с ним. — А. К.); 4) действия или бездействие по подготовке к преступлению в отличие от действий или бездействия по совершению преступления зачастую отдалены в пространстве от конкретного предмета посягательства (признаем, что верно, но отдалены от предмета посягательства и действия–исполнение; весь смысл их разграничения в том, насколько отдалены; ответа пока нет. — А. К.); 5) в результате совершения действий (бездействия) по подготовке к преступлению создается возможность для причинения вреда объекту посягательства, но сами они еще не создают для объекта непосредственной опасности (тоже верно, однако неплохо бы знать, где заканчивается опосредованная и начинается непосредственная опасность? — А. К.)[170].
Предварительный вывод, который можно сделать из анализа уже приведенного, заключается в том, что автор изложил почти все правильно, однако критериев разграничения как не было, так и нет.
Посмотрим теперь на действия по исполнению (совершению, с точки зрения М. П. Редина) преступления, может быть, в них и заключается разграничение создания условий и исполнения преступления. По мнению автора, объективными особенностями действия по совершению преступления являются: 1) действиям (бездействию) по совершению преступления предшествуют действия (бездействие) по созданию условий (это мы уже выше проходили, но с другой стороны. — А. К.); 2) эта стадия начинается с момента начала нападения на намеченный объект (о слишком высокой фиктивности применения термина «нападение» мы уже писали и возвращаться к этому вопросу не видим необходимости, скажем только, что использование термина ничего автору не дает при разграничении создания условий и исполнения преступления, особенно в ситуации, когда нападение имеется и в создании условий, например, использование психического насилия для завладения сведениями, составляющими государственную тайну. — А. К.); 3) в момент окончания нападения на намеченный объект образуется посягательство на объект (и об этом мы уже писали; все это к разграничению создания условий и исполнения никакого отношения не имеет, поскольку для нас важно установить начало действия–исполнения, по терминологии автора — нападения, а не эфемерного посягательства, которое характеризует момент окончания действия, но о нем пока не сказано ни слова. — А. К.); 4) действия (бездействие) по совершению преступления могут иметь место как при наличии у лица непосредственного соприкосновения с предметом преступления, так и без такового, в отличие от действий (бездействия по созданию условий, когда лицо зачастую отдалено от предмета преступления (даже если данное положение признать верным, что будет делать правоприменитель в тех ситуациях, когда и действие–создание условий, и действие–исполнение не соприкасаются с предметом преступления; нужны какие–то иные критерии разграничения, которых, как мы видели выше, у автора нет; мало того соприкосновение с предметом обычно происходит не в самом начале действия–исполнения, а именно оно–то нас и заботит. — А. К.); 5) действия (бездействие) по совершению преступления причиняют вред объекту преступления, являются причиной последствий (верно, но как на практике разграничить действие–создание условий, не являющееся причиной, и действие–исполнение — саму причину, какие телодвижения входят в первые и не входят во вторые; отсюда деление на причину и непричину мало что может дать автору по исследуемому вопросу. — А. К.)[171].
Подводя итог анализу объективных особенностей создания условий и исполнения преступления, приведенных М. П. Рединым, нужно признать, что автору удалось создать в тезисном варианте довольно точное общее представление о структуре стадий создания условий и исполнения преступления, но все это ни на шаг не приблизило его к раскрытию критериев разграничения данных стадий, при применении которых можно было бы жестко и однозначно на уровне конкретных телодвижений отнести те или иные из них к созданию условий или исполнению преступлений.
На наш взгляд, ему не удалось это сделать и при применении субъективных особенностей стадий подготовки и совершения преступления. К ним отнесены: 1) наличие у лица прямого умысла на совершение действий по созданию условий для выполнения конкретного оконченного преступления, а при исполнении преступления наличие прямого умысла на совершение оконченного преступления и 2) наличие у лица ближайшей цели — умышленное создание условий для совершения конкретного преступления и конечной цели — осуществление в последующем конкретного оконченного преступления, а при исполнении преступления — наличие цели полного осуществления преступления[172]. И в данном случае мы видим, что с начала создания условий умысел лица направлен на достижение конечного преступного результата; этот же результат является и целью преступного поведения с самого начала создания условий. Интересно, каким образом на этом фоне автор разграничит создание условий и исполнение преступления? Подобное просто невозможно. Согласимся с другим — с момента начала создания условия параллельно с основным умыслом существует еще и умысел на совершение действий по созданию условий, а также параллельно с основной целью еще и промежуточная цель — создать условия для исполнения преступления. Хорошо, мы доказали и параллельный умысел, и параллельную цель: что из того. Мы способны в общем разграничить создание условий и исполнение преступления как институты уголовного права, но на конкретном уровне, на уровне конкретных телодвижений все по–прежнему остается непознанным; по–прежнему остается загадкой объем создания условий и объем исполнения преступления по конкретным телодвижениям. В результате и позиция М. П. Редина, максимально точно отражающая признаки создания условий и исполнения преступления, оказывается малопригодной для конкретизации разграничения их. Отсюда абсолютно неприемлемое решение им всех пяти случаев из судебной практики, приведенных в работе[173].
Разумеется, в Общей части уголовного права нет возможности рассмотреть момент начала и окончания деяния конкретного вида (кражи, убийства) — это заботы Особенной части уголовного права, анализирующей и дифференцирующей структуру каждого вида преступления. Но ведь применительно к стадиям совершения преступления вопрос упирается вовсе не в то, считать ли конкретный взлом началом исполнения преступления, важна выработка определенных критериев вычленения начала и окончания деяния по исполнению преступления, при котором стало бы очевидным соотнесение конкретного телодвижения (в том числе и взлома двери) к созданию условий или к исполнению преступления. Важность же установления границ между ними, думается, сегодня ни у кого не вызывает сомнения. «Определение начального и конечного моментов преступного действия имеет важное значение. От правильного установления границ преступного действия зависит определение стадий развития умышленного преступления (приготовления, покушения, оконченного преступления), решения вопросов о добровольном отказе, о соучастии в преступлении и прикосновенности, о необходимой обороне и крайней необходимости, об амнистии и давности уголовного преследования, а также определения характера и степени тяжести содеянного и меры наказания виновному лицу»[174].
Естественно, разработка в Особенной части уголовного права вопросов, связанных с началом и окончанием деяния как составной части конкретного вида преступления, многое может дать для уяснения стадий совершения данного вида преступления. Однако в теории уголовного права и этого пока нет, в Особенной части почти не уделяется внимания рассмотрению начала деяния, в лучшем случае можно найти указание на окончание преступления. Отсюда ясно видно, что теория уголовного права на сегодня не способна очертить пределы деяния–исполнения, одномоментно оно или многомоментно. Получается, что специалисты в области Общей части уповают на состав преступления, а последний либо спорен как надлежащая категория, либо в должной мере не разработан.
Но даже и возможная достаточная степень разработанности структуры преступного деяния конкретного вида в теории Особенной части вовсе не заменяет собой обобщенного отражения этой структуры (этапов развития деяния, в частности начала и окончания исполнения) в Общей части, например при анализе стадий совершения преступления, т. е. поисков критериев, по которым следовало бы в Особенной части определять начало и окончание деяния–исполнения.
Такими критериями, на наш взгляд, могут служить следующие факторы. Первый заключается в том, что деяние по исполнению преступления должно отражать специфику вида преступления, составлять его сущность. Ведь ни для кого не секрет, что виды преступления отличаются друг от друга своими особенностями: деяние при краже не то же самое, что при убийстве, последнее отличается от деяния–хулиганства и т. д. Именно поэтому каждое деяние объективно специфично. Указанный критерий в определенной мере уже помогает разрешить проблему установления начала исполнения. Так, взлом двери с последующей кражей имущества может быть поставлен под сомнение в качестве начала исполнения, но взлом двери для совершения убийства хозяина квартиры однозначно определяется как создание условий.
Однако иногда мы сталкиваемся со смежными видами преступления: причинением легкого вреда здоровью, средней тяжести вреда здоровью, тяжкого вреда здоровью, совершением убийства. В подобных случаях одни и те же действия могут составлять объективную сторону каждого из указанных видов преступления (предположим, удар ножом в грудь человека), при этом на объективном уровне практически невозможно установить вид преступления, которому соответствует данное деяние.
Поэтому необходим второй критерий — деяние должно соответствовать специфике замысла лица. Субъективное отношение лица к содеянному им начинает корректировать принадлежность деяния тому или иному виду преступления. Об этом уже издавна писали правоведы, связывая деяние с энергией воли[175]. С включением субъективного критерия соответствие деяния определенному виду преступления становится достаточно очевидным (в зависимости от вида вины удар ножом в грудь человека может быть целым деянием — по причинению легкого, средней тяжести, тяжкого вреда здоровью; либо частью соответствующего деяния — покушением на причинение тяжкого вреда здоровью или смерти потерпевшему).
Тем не менее оба данных критерия являются достаточно общими, дают только общую направленность в определении принадлежности деяния и пока не отвечают на главный вопрос: с какого же телодвижения следует считать начавшимся исполнение преступления? По мнению С. В. Познышева, «покушение начинается, например, как скоро намеревающийся убить замахивается ножом или целится из револьвера, как скоро вор запускает или протягивает руку к чужому карману, лезет или вползает в помещение, где находится вещь, которую он хочет украсть и т. д.»[176]. Примерно так же понимает начало исполнения и А. Н. Круглевский: «Акт прицеливания из ружья представляет собой несомненную часть акта реализации убийства… должно быть признано составной частью убийства»[177]. На таких же позициях стоит и М. П. Редин: сидение лица в засаде с целью убийства является исполнением; взлом двери с целью хищения имущества является исполнением; прибытие к месту совершения преступления с целью изнасилования является уже исполнением; прибытие к проходной фабрики с целью хищения является исполнением; приближение с ружьем со взведенным курком и с целью убийства к человеку является исполнением; соответственно, при прерывании данной деятельности оно автоматически становится покушением[178]. Мы не готовы с этим согласиться и считаем, что более точно поступили суды, рассматривая все вышеприведенные случаи как приготовление[179], т. е. понимая деяния как создание условии, а не исполнение. Приведенное показывает, насколько зыбки даже сегодня границы между исполнением и созданием условий.
Таким образом, без поиска иных критериев разграничения исполнения и создания условий нам не обойтись. Третьим критерием может выступать начало деяния, которым виновный собирается причинить вред, установление начала деяния–причины. Не думаю, что по данному поводу нужно спорить или что–то доказывать, поскольку традиционно и верно основу объективной стороны вида преступления создает именно деяние как причина реального или возможного вреда. Вот эту причину, точнее, начало ее и нужно установить, чтобы разграничить анализируемые стадии, помня о том, что деяние–создание условий не обладает причиняющим свойством относительно конечного результата. Отсюда мы сразу можем с достаточной долей точности обособить данное деяние: при краже причиняющим свойством обладает завладение имуществом; при убийстве — действия по причинению смерти (введение ножа в тело потерпевшего, затягивание веревки на шее его и т. д.); при изнасиловании — введение полового члена в область больших половых губ жертвы и т. д. Все остальное, предшествующее указанному поведению, не способно ни реально причинить вред, ни стать фактором возможного причинения вреда. Отсюда ни сидение в засаде, ни прибытие к месту изнасилования, ни прибытие к проходной фабрики и другие подобные действия не могут считаться исполнением соответствующего преступления. Тем не менее, определенные сомнения по определению момента начала исполнения все–таки остаются.
Следовательно, необходимы еще какие–то критерии, которые все расставили бы по своим местам. Попытаемся их найти. Возьмем в качестве примера взлом двери квартиры — эту притчу во языцех в течение последних почти 150 лет. Является ли он исполнением преступления? При сопоставлении с первыми двумя критериями видно, что в определенных случаях (при умысле, например, на причинение физического вреда личности, на изнасилование и т. д.) взлом двери не входит в объективную сторону преступления, не составляет исполнения преступления, находится за рамками исполнения, является созданием условий исполнения преступления. А при умысле на изъятие имущества? Изменяется ли здесь сущность взлома как фактора, облегчающего дальнейшее продолжение преступления? Едва ли. С очевидностью такое изменение не следует. При сопоставлении с третьим признаком проблема еще более проясняется, но необходимо уточнение анализируемого момента в связи с некоторыми сложностями, сопутствующими те или иные виды преступления.
Рассмотрим данный вопрос более углубленно. Сравним кражу квартирную, связанную со взломом двери, кражу карманную и кражу путем свободного доступа (вещей на вокзале) — все они суть кража. Но при сопоставлении оказывается, что при свободном доступе возможна кража и без взлома двери, кража оконченная, кража без каких–либо изъянов как преступление, кража со всеми объективными признаками ее. Сразу же возникает вопрос: деяние–исполнение определенного вида преступления стабильно или «плавающее» в зависимости, скажем, от способа исполнения преступления (способ кражи один — исполнение по структуре вот такое, способ другой — и исполнение иное)? Думается, ответ на него может быть только однозначным: деяние–исполнение, составляющее преступление определенного вида, должно быть стабильным. Лишь в этом залог соблюдения законности и справедливости в судопроизводстве. Стабильность границ деяния в рамках вида преступления — четвертый критерий установления начала деяния. При этом и карманная кража, и кража путем свободного доступа, и кража с проникновением в жилище по объему деяния–исполнения должны быть одинаковы.
Отсюда же следует и другое. Деяние определенного вида в обрамлении способов совершения, применяемых средств, телодвижений представляет по своей структуре ту или иную степень сложности (на примере краж это видно). И тем не менее можно предложить пятый критерий определения начала исполнения — деянием считается самое простое по структуре из всех имеющихся преступлений данного вида. Например, «эталоном» неквалифицированной кражи является кража путем свободного доступа как самостоятельное оконченное преступление, по ней определяют момент начала всех неквалифицированных краж (взял чужую вещь в руки, естественно, при доказанной вине). Именно данный момент отграничивает ранее имеющееся создание условий от исполнения. Если не согласиться с этим, придется доказывать необходимость «плавающего» деяния–исполнения, что выше было признано недопустимым. Ведь вовсе не случайно В. Н. Кудрявцев, раскрывая признаки, характеризующие объективную сторону преступления, не выделяет способа совершения преступления[180]. Правильно разрешает на конкретном материале данную проблему Р. А. Сабитов[181].
Изложенное рассчитано на телодвижение самого человека. Естественно, иначе решается проблема наибольшей простоты деяния при использовании виновным для исполнения преступления каких–либо средств, без которых в данной ситуации преступление не было бы возможным (механизмов, сил животных, людей–несубъектов преступления), когда преступное деяние слагается из двух факторов, деяния виновного по приведению в действие сил, направленных на причинение вреда общественным отношениям, и деятельности этих сил. Здесь началом исполнения преступления будут считаться те привычные телодвижения, благодаря которым используемая сила становится «самостоятельно» действующей. Их специфика зависит от характера используемой силы (включение часового механизма мины, нажатие на спусковой крючок ружья, сбрасывание поводка с шеи собаки, направление человека–несубъекта преступления на место совершения преступления и т. д.).
Не является исключением и использование предметов, в которых отсутствует внутренняя энергия, необходимая для «собственного» их поведения. Например, для удара ножом необходимо им размахнуться либо ударить по неподвижному ножу рукой. Только при передаче энергии движения ножу может последовать его удар и соответствующий физический вред. Следовательно, началом исполнения преступления будет телодвижение виновного, благодаря которому возникает энергия движения орудия совершения преступления. Отсюда выводится еще один критерий (шестой) установления момента начала исполнения преступления: при использовании механических орудий совершения преступления, сил животных либо людей–несубьектов преступления началом исполнения преступления признается момент приведения в движение указанных сил по направлению причинения вреда.
Вместе с тем нужно учитывать и тот факт, что способы совершения преступления не однозначны. Для начала обратимся к двум их разновидностям: а) способы, непосредственно «спаянные» с деянием–исполнением, самостоятельно не выражающиеся в каком–либо действии (самостоятельно не объективируемые), не вычленяемые за рамки исполнения (тайное завладение, открытое завладение и т. д.) и б) способы, самостоятельно выраженные в тех или иных действиях (например, путем насилия, с проникновением в жилище и т. д.). Очевидно, что первые из них не способны деформировать деяние–исполнение, потому что они осуществляются в его границах. Вторые же вполне способны изменить пределы деяния–исполнения. Но, на наш взгляд, не всегда.
Необходимо помнить еще и о том, что способы бывают обязательными и факультативными. Наглядным примером подобного служат кражи с проникновением в жилище, в помещение или иное хранилище, в которых способ (проникновение в соответствующее помещение) до Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. был факультативным, т. е. безразличным для квалификации и назначения наказания, а данным Указом превращен в обязательный в связи с введением признака в диспозиции соответствующих статей. При этом взлом двери максимально приближается к проникновению в жилище. Если мы признаем, что проникновение в жилище или хранилище (в данном случае — при краже) как бы удлиняет объективную сторону, входит в объективную сторону соответствующего квалифицированного вида преступления, то мы должны признать исполнение преступления данного квалифицированного вида более обширным, соответственно в качестве первого телодвижения, представляющего собой начальный момент исполнения деяния и составляющего неотъемлемую часть проникновения, считать нечто иное за пределами чистого завладения, чего не могло быть до указанного изменения в законе. Разумеется, данное «исполнение» нужно признать несколько условным, так как безусловным является понимание того, что проникновение в жилище все–таки по своей сути — создание условий и включение его в структуру объективной стороны квалифицированного вида этой сути изменить не может. В то же время такое включение создает новое искусственное исполнение с более широкой структурой. Является ли началом такого исполнения взлом двери? Проблема решается максимально просто: если проникновение представляет собой сам факт вторжения, то начальным моментом такового может выступать только первый шаг через порог жилища; если же проникновением признаем процесс вторжения, то начальным моментом следует считать первое телодвижение по вторжению, т. е. начало взлома двери. Коль скоро мы избрали для себя рассмотрение стадий как процесс развития преступления во времени и пространстве и поскольку проникновение в жилище является этапом между предшествующим созданием условий и завладением имуществом, то более точным, на наш взгляд, будет признание его процессом вторжения и отсюда признание взлома двери началом проникновения и соответственно, искусственно созданного законодателем Исполнения преступления.
То же самое видно и на примере насилия. Так, для убийства характерно насилие, способное по своим субъективным свойствам вызвать смерть потерпевшего. Естественно, насилие путем удержания за руки не способно само по себе вызвать смерть потерпевшего и потому не может быть признано исполнением преступления, исполнение убийства лежит за пределами удержания за руки. Другое дело при изнасиловании. В ч. 1 ст. 131 УК РФ введен признак «насилие», под которым понимается любое насилие, кроме определяющего причинения тяжкого вреда здоровью либо смерти потерпевшей. И потому удержание за руки как насилие — обязательный признак изнасилования, соответственно, удержание за руки потерпевшей при изнасиловании может выступать в качестве начального момента изнасилования, связанного с насилием. Здесь важно отметить следующее: вводя в ч. 1 ст. 131 УК РФ три формы изнасилования (с использованием беспомощного состояния потерпевшей, путем угрозы насилия и с насилием), законодатель тем самым ввел в закон три разновидности деяния–исполнения: при использовании беспомощного состояния потерпевшей исполнение одномоментно, где начало и окончание изнасилования сливаются (по крайней мере подобное толкование следует из разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР от 5 августа 1967 г., согласно которому «изнасилование считается оконченным с момента начала полового сношения»[182], все же остальные действия располагаются за пределами исполнения изнасилования); использование при изнасиловании угрозы насилия расширяет деяние–исполнение и объективная сторона изнасилования начинается с момента произнесения угрозы насилия; использование насилия также делает более широкой объективную сторону изнасилования, поскольку оно предполагает начальным моментом исполнения первое насильственное телодвижение.
Отсюда следует седьмой критерий определения начала исполнения преступления: способы совершения преступления, самостоятельно выраженные в действиях и признанные законом обязательными для вида преступления признаками, являются составной частью деяния–исполнения и расширяют его за границы простейшего исполнения. При этом возникает любопытный вопрос о влиянии такого способа на установление конечного момента деяния–исполнения. Очень похоже на то, что анализируемые способы бывают двух видов: способствующие эффективному исполнению преступления, всегда (и только) предшествующие исполнению (угроза насилия, насилие) или сопровождающие все исполнение и даже существующие после него (проникновение в жилище остается опасным и после исполнения собственно кражи). Поэтому первые из них влияют только на момент начала исполнения, переносят его на более раннюю стадию; вторые же — на момент начала и на момент окончания преступления (кража с проникновением в жилище окончена будет только после завершения проникновения).
Указанные критерии в совокупности помогают установить начало исполнения преступления. Они же в своей основе могут быть применены и при определении момента окончания деяния–исполнения. Здесь ситуация даже несколько упрощается тем, что при анализе некоторых разновидностей преступлений (с усеченным и формальным составами) теория обычно раскрывает момент окончания преступления, естественно понимая под таковым момент окончания деяния–создания условий или деяния–исполнения. При этом, конечно, речь должна идти не о первом, а о последнем телодвижении соответствующего деяния, в том числе связанного со способом совершения преступления, о котором сказано выше. Некоторые сложности возникают в установлении окончания деяния–исполнения в преступлениях с материальным составом, поскольку при их исследовании окончание преступления теория уголовного права обычно связывает с наступлением того или иного объективированного вреда, в результате момент окончания деяния–исполнения теорией не изучается. Поэтому предлагаем дополнить указанные критерии восьмым, традиционно излагаемым теорией уголовного права и специально рассчитанным на установление момента окончания деяния–исполнения: под таковым понимается единственное либо последнее телодвижение из их совокупности, объективно необходимое для наступления общественно опасного результата.
Последним подэтапом стадии исполнения преступления выступает наступление преступных последствий, которое также для дифференциации общественной опасности можем разделить на частичное достижение преступного результата (Чр) и полное достижение Преступного результата (Пр).
Таким образом, этапы развития преступного действия во времени и пространстве имеют следующее схематическое изображение:
Вз → Оз → Су → Чд → Пд → Чр → Пр.
Нечто иное возникает при бездействии. Для того чтобы понять развитие стадий в таком случае, необходимо разобраться в механизме уголовно–правового действия и бездействия, их общих и отличительных чертах. Противоправно действуя, человек вторгается в окружающий его мир, изменяя его, создавая социально ненужное либо разрушая социально полезное. Именно в этом заключается и общественно опасное последствие, и причинная связь между поведением и результатом, и социальная значимость действия. Здесь все достаточно очевидно. С несколько другой картиной сталкиваемся при бездействии, когда наличие общественно опасного результата еще не свидетельствует о криминальной негативности поведения виновного.
В чем же дело? Обратим внимание на различия данных видов деяния, заключающиеся в характере поведения (пассивное — активное) и социально–личностном статусе, который привязывает поведение к общественным интересам (при бездействии — неисполнение обязанностей по изменению существующих отношений и возможность исполнения; при действии — указанные создание или разрушение). Вот две главные черты, разграничивающие бездействие и действие в их сущностном понимании.
Из них вытекает проблема, решение которой также может стать дополнительной отличительной чертой. Речь идет о причинной связи. Если при действии она раскрывается относительно просто, то при бездействии — не совсем. Довольно обширно и глубоко указанный вопрос изучен в работах Т. В. Церетели, А. А. Тер–Акопова, В. Б. Малинина[183] и других авторов, в которых приведены позиции сторонников и противников причинной связи при бездействии и высказываются аргументы в пользу наличия ее. Однако вопрос предельно ясным так и не стал.
Каждому здравомыслящему человеку понятно, что чистое «ничегонеделание» не может ни созидать, ни разрушать окружающий мир, не способно что–либо причинить. Не менее очевидно и другое: наличие социально–личностного статуса, привязка «ничегонеделания» к социуму через обязанности и возможности действовать также ничего создать в нем не могут (то, что человек должен был и мог действовать, само по себе не способно что–либо изменить в объективном мире), поскольку отражает лишь социальную значимость, но не причинность. Т. В. Церетели вполне обоснованно писала: «Установление того, что лицо в силу своего положения в сфере общественных отношений должно было действовать определенным образом, еще не достаточно для утверждения причинной связи между его бездействием и наступлением общественно опасных последствий (курсив наш. — А. К.)»[184].
Но, оказывается, возможность действовать все меняет и при ее наличии возникает причинная связь[185]. Интересно, что меняет в объективном мире тот факт, что лицо могло действовать? Возможность действовать способна сама по себе что–то создавать? Едва ли. Ни раздельно, ни в совокупности долженствование и возможность действовать не изменяют сущности бездействия как невторжения в ход событий. Поэтому все попытки обосновать причинную связь при бездействии посредством социально–личностного статуса заведомо обречены на неудачу.
Почему же мы все–таки говорим о причинной связи при бездействии, почему право обоснованно требует изыскивать в бездействии те элементы, которые связаны с преступным результатом, и отбрасывать как несущественные не связанные с последствием невыполнения обязанностей? В этом плане выглядят внешне убедительными примеры, приведенные Т. В. Церетели (с машинистом и обходчиком, со слепым и поводырем): «Нет никакой разницы менаду тем случаем, когда железнодорожный сторож выставляет зеленый флаг, указывающий на то, что путь безопасный, в то время как на самом деле опасен, и тем случаем, когда он не выставляет красного флага»[186], устанавливающие причинность при бездействии. Однако она не права уже в том, что не видит различий между соответствующими действием и бездействием. Ведь получив разрешающий сигнал, свидетельствующий о проверке и надлежащем состоянии пути, машинист вправе уменьшить внимание и при крушении на данном отрезке пути, связанном с поведением обходчика, не может быть привлечен к уголовной ответственности, поскольку ответственный за состояние пути обходчик указал ему на безопасность дальнейшего движения. При неполучении никакого сигнала (не выставлен красный, но нет, и зеленого) в том месте, где он должен быть, машинисту следует удвоить внимание, снизить скорость поезда; при крушении ответственность с него не снимается. Мотивирующее влияние на других лиц имеется, но оно не столь однозначно (деятельность их продолжается одинаково направленно и интенсивно), как это пытается представить Т. В. Церетели[187], поскольку способствует и торможению развития действия иных лиц, и даже его приостановлению.
Ответ на вопрос о связи бездействия с результатом найдем, если посмотрим на причинение со стороны последствий: почему все они появились, хотя бездействие не могло их вызвать. Анализ последствий при бездействии показывает, что они возникают благодаря иным силам. И. Реннеберг считал, что «при преступном бездействии преступник путем опущения определенной общественно необходимой деятельности поставляет условия (курсив наш. — А. К.) для того, чтобы определенные, уже действовавшие или позднее привступившие естественные, технические или общественные процессы создали для общества вред или опасность вреда»[188]. С ним солидарна и Т. В. Церетели: «Развязав эти силы и представляя их своему течению, человек, таким образом, объективирует свою волю, и его поведение становится необходимым условием определенного результата (курсив наш. — А. К.)»[189]. По мнению А. А. Тер–Акопова, «общественно опасный результат иногда не связан непосредственно с поведением бездействующего, он является производным от действия каких–либо внешних по отношению к бездействующему лицу сил»[190]. Отметим, во–первых, что преступный результат не «иногда», а как правило, не связан непосредственно с поведением бездействующего; во–вторых, единодушие в теории уголовного права мнения о том, что бездействие является условием наступления общественно опасного результата. Вместе с тем Т. В. Церетели признает бездействие причиной последствия[191].
Так с условием или причиной мы здесь сталкиваемся? Очевидна несостоятельность выводов Т. В. Церетели. Чтобы доказать свое мнение, она признает непригодным для права общепринятого («механического») понимания причинности[192].
Данный вывод не аргументирован, ссылка на Н. Д. Дурманова и А. А. Пионтковского[193] ничего не проясняет и не обосновывает, тогда как следует считать аксиомой, что «нет и не может быть особых учений о причинной связи в отдельных научных дисциплинах. Не может быть поэтому особого учения о причинной связи и в советском уголовном праве»[194]. Вполне естественен следующий шаг Т. В. Церетели и ее сторонников: коль скоро причинность в праве специфична, можно отождествить условия и причины, размыть границы между ними, поскольку «неправильно при установлении ответственности противопоставлять причины условиям. Это привело бы к необоснованному ограничению ответственности»[195]. Думается, автор правильно предвидела возможность ограничения ответственности при разделении причин и условий. Только напрасно она определяла их как необоснованные. Подобные ограничения обоснованы уже самим фактом наличия условий, а не причины наступления результата.
Несколько запутала соотношение причины и условия и философия, указав, что «различие между причиной и условием относительно. Каждое условие в определенном отношении является причиной…»[196], т. е. в процессе развития какого–либо явления те или иные условия могут становиться причинами, а причины — условиями. Условия, превращаясь в причины, перестают быть условиями, так как приобретают черты причин. На самом деле это глубочайшее заблуждение, поскольку никогда условие не превращается в причину и наоборот. Что имеют в виду философы? Каждую причину сопровождает какая–то масса условий, которые помогают развиваться причине во времени и пространстве, подталкивают причину к развитию в определенном направлении в зависимости от значимости и степени влияния условий. При этом некоторые факторы (обстоятельства, явления), выступающие как условия данного причинного ряда, могут быть причиной другого следствия, т. е. создавать другой причинный ряд. Одно и то же явление выступает и в качестве причины, и в качестве условия, но в различных причинных рядах. Поэтому не условие становится причиной или причина условием, а какой–то фактор выступает в двух ролях — причины и условия. И здесь причина остается причиной, а условие — условием, они не могут подменять друг друга в связи с различием их свойств. Именно указанного не увидели или не захотели увидеть Т. В. Церетели и ее сторонники по формальному признанию условия причиной. И в этом заключается их ошибка в вопросе наличия причинной связи при бездействии.
Очень похоже на то, что при бездействии непосредственной причиной, первопричиной возникновения преступного результата выступают иные силы (природы, механизмов, животных, иных лиц). Однако это пока не решает проблемы объективной связи бездействия с преступным последствием. Ведь выше уже было сказано, что причина причины признается причиной следствия. Именно поэтому возникает вопрос: может ли бездействие вызвать к жизни, породить иные силы? По общему правилу, нет, поскольку нельзя бездействием запустить в движение механизм, нельзя, бездействуя, заставить животное причинить вред и т. д. Следовательно, по общему правилу бездействие не способно выступать в качестве причины причины и поэтому быть причиной следствия.
Подобный вывод может показаться неоправданным, особенно в такой ситуации, как некормление новорожденного или парализованного, повлекшее их смерть, когда вроде бы прослеживается необходимая связь бездействия и результата. Здесь появляется какое–то несоответствие между естественным представлением о сущности бездействия, неспособного к причинению, и, похоже, жесткой связью, не исключено — причинной, между бездействием и результатом, которое настолько контрастно, что некоторые ученые пытались доказать наличие в приведенных случаях действия, а не бездействия[197]. Конечно же, в таких ситуациях нет действия, однако и непосредственность причинения проблематична. Ведь необходимые причинные связи характеризуются в основном закономерностью развития преступления от деяния к последствию (от конкретного деяния должен возникнуть или возникает именно этот, а не какой–то другой результат); в самой причине должна быть заложена возможность наступления следствия. Некормление новорожденного, похоже, также несет в себе закономерное развитие события. Но давайте уточним, что же все–таки влечет за собой последствие: не предоставление пищи, специфика жертвы (новорожденный, парализованный, связанный) или непреложный закон природы (систематическое непоступление пищи в организм влечет смерть человека). Скорее всего, результат возникает необходимо в связи с законом природы, который действует в зависимости от того, имеется ли некормление, либо невозможно достать пищу, либо отказ самого лица от принятия пищи, т. е. бездействие вызывает к жизни закон природы, а тот в свою очередь — преступный результат. Схематически это изображено ниже:
Питание → норма → жизнь
Отсутствие пищи → патология → смерть
Здесь два противоположных поведения (действие и бездействие) являются элементами двух противоположных законов (нормальное функционирование организма или его истощение), куда включаются и два противоположных результата (жизнь или смерть). При этом действие абсолютно исключает смерть, а бездействие — жизнь. И все сказанное, по существу, представляет собой жесткое единство противоположностей — закон сохранения жизни, т. е. жесткая безальтернативная связь двух противоположностей, объединенных общим законом природы, который не знает также альтернативы, влечет за собой признание бездействия причиной причины и, следовательно, причиной результата.
Возможно, в указанном случае мы имеем единственное или одно из немногих исключение из правила признания бездействия условием, а не причиной. Именно поэтому весьма спорно высказывание Т. В. Церетели о тех вариантах, когда бездействие признается причиной результата. «Это происходит в тех случаях, когда силы, непосредственно воздействующие на какой–либо объект, находятся в сфере власти человека и человек своим невмешательством представляет им возможность действовать в определенном направлении. Развязав эти силы и предоставляя их своему течению, человек объективирует свою волю и его поведение становится необходимым условием наступления определенного результата»[198]. В приведенном высказывании представляются спорными несколько моментов: 1) непосредственно воздействующие силы не просто находятся во власти человека, но последний их еще и порождает в той или иной ситуации, до этого они существуют гипотетическй; 2) используя свою власть над иными силами и порождая их, лицо не «предоставляет им возможность действовать», а направляет их действие в нужное ему русло; 3) здесь нет необходимого условия, поведение лица представляет собой причину результата.
Непосредственное причинение путем бездействия встречается, по–видимому, крайне редко и оно всегда напрямую связано с объектом посягательства, т. е. объект должен быть идентичен характеру деяния, когда наличие причинной связи с результатом с необходимостью влечет за собой строго определенную квалификацию (причинение физического вреда — преступление против личности, имущественного вреда — против собственности).
Отсутствие причинения при бездействии по общему правилу ведет к связи с иным объектом (не случайно один и тот же вред, например лишение жизни, является преступлением и против личности, и против интересов государства, и против трудовых и иных прав граждан, и против общественной безопасности и т. д.). В последнем варианте лицо не порождает иные силы, а лишь помогает развиваться имеющимся силам в определенном направлении, т. е. лицо своим бездействием создает лишь условия для развития существующих сил и при выполнении своих обязанностей оно могло бы нейтрализовать действия иных сил. Отсюда следует, что особенности объективной связи позволяют различным образом квалифицировать преступление, совершенное путем бездействия. Саму связь отрицать здесь нельзя, поскольку «связь — специфированное отношение, при котором наличие (отсутствие) или изменение одних объектов есть условие наличия (отсутствия) или изменения других объектов»[199]. Но чаще всего при бездействии она носит обусловливающий характер в пределах «бездействие — иная сила», вместе с тем становится опосредованной с позиции «бездействие — преступный результат». Таким образом, при бездействии превалирует связь обусловливающе–опосредованная, а не причинная. Поэтому прав А. А. Тер–Акопов, утверждавший, что «механизм причинения при бездействии иной, чем при действии»[200]. Изобразим указанную связь схематически:
Вз → Оз → СУ → Д → Пр,
где поведение бездействующего ограничивается созданием условий, далее — действие иных сил. Подобный подход, оставляющий за рамками исполнения (Д) бездействие, может показаться странным, поскольку мы привыкли считать бездействие элементом объективной стороны преступления. И все же он представляется верным.
Проиллюстрируем сказанное конкретным примером: заведующий складом воинской части оставил на ночь окна склада открытыми, в результате ущерб причинен а) действиями других лиц, похитивших товары по сговору с заведующим складом, или б) дождем, залившим товары через открытые окна, из–за чего они были повреждены или уничтожены. В первом случае бездействие квалифицируется как пособничество (создание условий в чистом виде) хищению, во втором (при наличии существенного вреда) как халатность (бездействие признается исполнением). В чем же дело? Ведь в обоих вариантах мы имеем дело с одним и тем же бездействием и обусловливающе–опосредованной связью, но с различной субъективной стороной, при различных иных силах и с различной оценкой (созданием условий или исполнением преступления). Дело в том, что здесь в чистом виде исполнения преступления нет, так как объект посягательства (нормальная деятельность по управлению хозяйством, осуществляемая должностными лицами) и результат (имущественный вред) идентично не совпадают. Соответствующее объекту создание условий лишь объявляется законодателем исполнением преступления, но не против собственности, а против указанной нормальной деятельности, т. е. специфическим исполнением, при котором результат связан с деянием не причинно, а обусловливающе–опосредованно.
2.2. Стадии в продолжаемых преступлениях
К разновидности преступлений, совершенных с прямым, заранее обдуманным умыслом, относится продолжаемое преступление, хотя в теории высказана точка зрения, согласно которой продолжаемым может быть и неосторожное преступление[201].
Под продолжаемым преступлением судебная практика понимает неоднократное совершение преступления, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, имеющих общую цель, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление[202]. В целом теория уголовного права давно поддерживает изложенную позицию[203]. Особенностями данного вида преступления является следующее: а) оно представляет собой единичное преступление с общим результатом; б) продолжаемое преступление состоит из ряда отдельных частей, как правило, с самостоятельными действиями и самостоятельным результатом каждая; в) каждая часть является минипреступлением; г) с самого начала совершения продолжаемого преступления умысел виновного направлен на общий результат; д) с самого начала совершения данного преступления виновный понимает, что для достижения общего результата ему необходимо совершение нескольких отдельных минипреступлений; е) кроме умысла на общий результат у виновного существуют отдельно умыслы на совершение каждой части продолжаемого преступления: ж) умысел на общий результат называется единым, потому что он объединяет в нечто целое все умыслы относительно отдельных частей; з) общий результат является целью поведения лица с начала совершения продолжаемого преступления; и) данная цель называется общей, потому что она представляет собой цель всех отдельно совершенных частей анализируемого преступления; к) общая цель в продолжаемом преступлении обязательно должна быть конкретизирована по объему, весу, размеру и т. д. Таким образом, продолжаемое преступление — это система отдельных преступных актов, представляющая собой единичное преступление.
Если мы выделяем продолжаемое преступление как нечто особенное среди других видов преступлений, то должны понять и разграничение его с другими преступлениями. Представляется, существует достаточно стройная система видов преступлений, основанная на количестве актов поведения и их результатов, признанных самостоятельными преступлениями: а) одномоментные (одно телодвижение и одно криминально значимое или не значимое последствие); б) многомоментные (ряд актов поведения при одном криминально значимом или не значимом последствии); в) повторные (несколько актов поведения и несколько последствий, каждый из которых составляет самостоятельное преступление)[204]; г) продолжаемые (ряд актов поведения и ряд последствий, объединенных общим для них результатом). Вот цепочка преступлений от простых к сложным.
При выделении продолжаемого преступления в самостоятельную правовую категорию возникает необходимость в разграничении продолжаемого преступления и смежных видов преступлений (многомоментного и повторного). Мы избрали только смежные виды преступлений по одной причине — одномоментное поведение ничуть не похоже на продолжаемое, у данных видов преступления нет ничего общего, кроме того, что они суть преступления. Определенную сложность представляет собой отграничение продолжаемого от многомоментного преступления. Дело в том, что в многомоментном преступлении, как и продолжаемом, имеется единый замысел и, в определенных случаях, общая цель, которые соединяют ряд актов поведения и обусловленный ими результат (например, для производства выстрела из винтовки необходимо передернуть затвор, загнать тем самым патрон в патронник, нажать на курок). На этом фоне различие между указанными видами преступлений заключается в том, что в многомоментных преступлениях имеется один результат, тогда как в продолжаемом — единый результат, объединяющий несколько последствий. В многомоментном действии каждый акт поведения специфичен, не тождествен другим актам поведения, и все отдельные акты создают некоторое единство специфичных актов. В продолжаемом преступлении, как правило, имеются тождественные акты поведения, каждый из которых мы можем признать самостоятельным преступлением, и не делаем этого только из–за объединенности их умыслом и целью. Разумеется, при этом трансформируется и характер единого замысла, который только объединяет в себе отношение к последствию, общему для ряда актов поведения, но уже и отношение к единому результату, синтезирующему отдельные последствия[205]. Однако это сущностное отличие единого замысла в первом и втором вариантах не выходит на терминологический уровень, благодаря чему различие по субъективным моментам затушевывается.
Еще сложнее разграничение продолжаемого и повторного преступлений. Подобное пытался осуществить еще Н. С. Таганцев, однако, похоже, он сам не смог до конца разобраться в сущности продолжаемого преступления и потому не смог внятно разграничить его с совокупностью (необходимо помнить, что во времена Н. С. Таганцева множественность преступлений имела два вида — повторение как множественность с судимостью и совокупность как множественность без судимости. — А. К.). Чтобы не быть голословным, приведем цитату из его работы: «Точно так же поджог остается единичным преступлением, хотя бы сгорело несколько домов разных владельцев или в одном доме имущество разных квартирантов. А с друтой стороны, поджог домов, принадлежащих одному владельцу, но находящихся, например, в разных частях Петербурга, или кража у одного лица, но в разное время, — составят, конечно, не единичное преступление, а совокупность (курсив наш. — А. К.)»[206]. Во–первых, автор смешал в понятии продолжаемого преступления два самостоятельных вида преступления — единичное с двумя и более последствиями (они характеризуются одним деянием и несколькими последствиями) и продолжаемое преступление (несколько действий и несколько последствий). Во–вторых, если виновный решил сжечь дома одного владельца, находящиеся в разных частях города, то здесь в чистом виде имеется именно продолжаемое, единичное преступление, поскольку существует единство умысла и общая цель. На этом фоне, естественно, автор не смог однозначно развести продолжаемое и повторное преступление. В повторном преступлении, в отличие от продолжаемого, отсутствует единый результат, благодаря чему каждое последствие и связанные с ним акты (или один акт) поведения становится самостоятельным преступлением. Таким образом, единый результат выступает в качестве объективного фактора, разграничивающего продолжаемое и смежные с ним виды преступления. И в тех случаях, когда единый результат наступил, мы сталкиваемся с оконченным продолжаемым преступлением, а при его ненаступлении — с неоконченной преступной деятельностью, поскольку единый результат — обязательный признак продолжаемого преступления. Думается, это бесспорный факт, в противном случае вся теория продолжаемого преступления теряет свою специфичность. Очевидным примером продолжаемого преступления служит доведение до самоубийства.
Опираясь на предложенную систему видов преступлений, попытаемся определить в ней место тех видов преступлений, которые признаются в теории продолжаемыми преступлениями, несмотря на их неосторожный характер: загрязнение водоемов и воздуха, загрязнение моря, преступно–небрежное использование или хранение сельскохозяйственной техники и другие[207]. Начнем с загрязнения водоемов, воздуха и моря. Загрязнение приобретает правовое значение лишь после того, как оно выходит за пределы санитарных норм. При этом уже малейший выход за пределы данных норм есть правонарушение. Преступлением же становится не всякое загрязнение, а лишь существенное нарушение указанных норм. Однако и существенное нарушение неоднозначно, поскольку есть какой–то минимум и максимум существенности. И интервал между ними может быть достаточно широким. Какое существенное загрязнение окружающей среды следует признавать единым результатом: минимальное, в рамках интервала или максимальное? Ответ может быть только один: любое загрязнение в равной мере будет признано оконченным преступлением в конкретных случаях, что свидетельствует об отсутствии единого результата. Кроме того, по достижении преступного результата продолжаемое преступление прекращает свое существование. Загрязнение окружающей среды не прекращается ни при минимальном, ни даже при максимальном загрязнении (скажем, уничтожении биологической жизни в каком–либо озере), загрязнение будет длиться до тех пор, пока не будет уничтожен источник загрязнения. И это также свидетельствует о невозможности признать загрязнение окружающей среды продолжаемым преступлением.
На наш взгляд, загрязнение окружающей среды — повторное преступление в виде систематичности, так как каждый значительный выброс газа или отравленных отходов производства есть загрязнение окружающей среды — самостоятельное преступление; и продолжение во времени создает систему таких актов поведения и наступивших результатов — систематическую повторность преступлений.
Исходя из изложенного, считаем, что продолжаемое преступление — всегда умышленное, заранее обдуманное преступление, так как достижение единого результата, возникновение общей цели возможны только при целенаправленной деятельности.
Как уже было сказано, специфика продолжаемого преступления заключается в том, что оно состоит из нескольких преступных актов, направленных на единый результат, который является общей целью всех актов. Отсюда и особенности стадий совершения данного преступления. Прежде всего, особенность стадий проявляется в наличии возникновения замысла, обнаружения его и создания условий, относящихся только к единому результату. Вместе с тем, такие же стадии имеются и в каждом отдельном преступном акте, составляющем продолжаемое преступление. В связи с этим схема развития продолжаемого преступления несколько иная:
ВЗ → ОЗ → СУ → вз1 → су1 → чд1 → пд1 → чр1 → пр1 …
… взн → озн → сун → чдн → пдн → чрн → прн → ПР
При этом интересно посмотреть на соотношение этапов развития преступления, относящихся к окончательному преступному результату и к каждому отдельному преступному акту. Так, возникновение замысла относительно конечного результата (ВЗ) всегда будет предшествовать отдельному преступному акту и равняться в продолжаемом преступлении сумме возникающих замыслов по каждому отдельному преступному акту (ВЗ = вз1 + … взн). При этом виновный, не имея четкого представления о количестве совершаемых отдельных актов, твердо знает, что преступление будет совершено по частям. Несколько иначе решается вопрос со стадиями относительно создания условий: общее создание условий применительно ко всему преступлению не исключает возможности существования отдельных фактов создания условий по тем или иным преступным актам, составляющим продолжаемое преступление (СУ + су1 +… сун). Таким образом, возможно какое–то суммарное создание условий. Конечный преступный результат (ПР) представляет собой обязательно сумму преступных результатов, достигнутых совершением каждого отдельного преступного акта (пр1 + … прн = ПР).
Подобное рассмотрение стадий совершения продолжаемого преступления имеет большое практическое значение. Возьмем, например, стадию создания условий, относящихся ко всем преступлениям в целом (СУ). Предположим, работник завода, изготавливающего телевизоры, договорился с вахтером о том, что тот будет всегда пропускать его без осмотра. И в первом варианте уточнил конечную цель — сборку телевизора дома из похищенных деталей, а во втором — нет. В любом случае вахтер будет отвечать за всю совокупность совершаемых действий, но в первом случае в качестве соучастника продолжаемого преступления (ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 158 УК РФ 1996 г.), а во втором — повторного (ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК). Если же рассмотрим стадию создания условий, относящуюся к каждому отдельному преступному акту (су), и предположим, что при совершении каждого отдельного преступного акта были задействованы различные вахтеры без знания конечной цели хищения, то каждый из них будет нести уголовную ответственность только за те последствия, которые наступили в результате совершения данного отдельного преступного акта (пр).
При совершении преступления с прямым внезапно возникшим умыслом, как правило, отсутствует стадия обнаружения замысла и не всегда присутствует стадия создания условий; стадия возникновения замысла довольно часто граничит со стадией исполнения или даже совпадает с ней при механических рефлекторных движениях, переходящих в осознанные. В остальном схема развития преступной деятельности совпадает с той, которая имеется при совершении преступления с прямым заранее обдуманным умыслом.
2.3. Стадии при наличии косвенного умысла и неосторожности
Некоторую сложность представляет собой анализ стадий совершения преступления с косвенным умыслом. Не совсем ясно, какие же деяния к таковым относятся, поскольку в теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой при осознании неизбежности наступления результата следует говорить не о косвенном, а о прямом умысле[208]. На основе данной позиции ее сторонники иногда могут расценить последствия как неизбежные (например, раздевать пьяного на улице в 40-градусный мороз означает предвидеть неизбежность его замерзания), т. е. признать их несовместимыми с косвенным умыслом. В подобном подходе наблюдаются следующие недостатки:
1. Указание на неизбежность в определенной части противоречит диалектике. Вспомним язвительно–острую критику Ф. Энгельсом неизбежности последствий, предлагаемой представителями механистического материализма: «Что в этом стручке пять горошин, а не четыре или шесть, что хвост этой собаки длиною в пять дюймов, а не длиннее или короче на одну линию… что в прошлую ночь меня укусила блоха в 4 часа утра, а не в 3 или в 5, и притом в правое плечо, а не в левую икру, — все эти факты вызваны не подлежащим изменению сцеплением причин и следствий, незыблемой необходимостью и притом так, что уже газовый шар, из которого произошла солнечная система, был устроен таким образом, что эти события должны были случиться так. а не иначе»[209].
Именно потому, что любое последствие в самых, казалось бы, неизбежных ситуациях может быть отклонено случайностями, едва ли нужно связывать его с неизбежностью. История знает множество случаев, когда даже падение с очень большой высоты заканчивалось для падающего легкими царапинами. Так, несколько десятилетий назад печать сообщила об удивительном случае: человек падал с километровой высоты, попал сначала на пластиковую крышу завода, которая проломилась, но, спружинив, смягчила удар, а затем он приземлился на кучу обтирочного материала, завезенного в цех незадолго до его падения. Всем памятен случай, когда в Южной Америке в воздухе взорвался самолет, но одна девушка осталась жива и смогла после этого преодолеть километры джунглей. В начале 1987 г. газеты сообщили о тренировочном прыжке с парашютом с высоты около трех километров, при котором у парашютистки не раскрылся парашют; инструктор специально затянул прыжок, догнал и поймал в воздухе парашютистку, раскрыл свой и ее парашюты; оба благополучно приземлились.
С позиции сторонников неизбежности во всех этих и многих других подобных ситуациях результат должен наступать неизбежно, но его не было и при возникающих случайностях быть не должно. Здесь нужно говорить не о неизбежности, а о необходимости наступления последствий, которая может быть изменена случайностями, поскольку необходимость — всегда совокупность случайностей; необходимость выступает как признак причинения, как закономерное существование следствия в самой причине, а случайность — лишь форма выражения необходимости, лишь соотношение двух необходимостей между собой. Именно в этом заключается суть соотношения необходимого и случайного в диалектическом материализме[210]. А это уже в корне меняет решение анализируемых случаев совершения преступления с косвенным умыслом.
2. Соотнесение приведенных и подобных примеров только с прямым умыслом некорректно. Вообще надо отметить, что необходимость и случайность как категории сугубо объективные никоим образом не зависят и не могут зависеть от вины — субъективной категории, так как при их определении разрешается один относительно простой вопрос, следует ли с необходимостью или случайно за одним явлением другое. В свою очередь и вид вины не зависит от необходимости и случайности (например, необходимые причинные связи возможны и при умысле, и при неосторожности).
3. Неверно было сопоставлять на одном уровне виды умысла с неизбежностью (прямой умысел) или возможностью (косвенный умысел) наступления последствий[211], поскольку неизбежность и возможность не являются одноуровневыми категориями. Возможности можно противопоставить только действительность, но никак не неизбежность. Уголовный кодекс РФ сделал замечательный шаг вперед, связав в отличие от УК РСФСР 1960 г. предвидение применительно к прямому, косвенному умыслам и легкомыслию с возможностью наступления преступного результата, так как нельзя предвидеть действительность, которая уже есть, существует и ее можно только наблюдать, осязать и т. д., но не предвидеть. Однако при этом законодатель наряду с предвидением возможности наступления преступного результата вводит предвидение неизбежности его наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ), повторяя ту же самую теоретическую ошибку, выводя уголовно–правовую терминологию за пределы философских категорий, разрушая ту непрочную основу терминологии, которая у нас пока существует. Если окружающий мир представлен либо как возможный, либо как действительный, где здесь место неизбежности? Сторонники критикуемой позиции могут сказать, что речь идет только о предвидении неизбежности, о создании в сознании виновного образа результата как неизбежного: «Лицо, намеренное причинить определенные последствия, убеждено в реальном осуществлении своих намерений, мыслит их в идеальной форме как уже наступившие и, следовательно, представляет их себе как неизбежные»[212]. Нужно отметить, что в данном случае мы сталкиваемся с определенным теоретическим изыском: виновный никогда не думает о неизбежности последствий. Да, он стремится к желаемому результату, да, он видит этот результат в качестве реально возможного, но он не задумывается о «неизбежности».
4. Если прямой умысел связывать с предвидением «неизбежности», то такое положение войдет в противоречие с волевым моментом прямого умысла, заключающемся в желании наступления преступного результата, при котором последствие становится нужным, необходимым виновному, целью его поведения. Но не всякий, пусть даже «неизбежный», результат выступает в качестве подобной цели; к «неизбежному» результату можно относиться и безразлично, вовсе не желая его. По–видимому, в волевом моменте и кроется основное отличие прямого и косвенного умыслов. Игнорировать — это значит, затушевывать указанное различие, делать волевой момент (желание, стремление к определенной или неопределенной цели) «плавающим», относящимся и к прямому, и косвенному умыслу, поскольку судебная практика будет по–разному толковать «неизбежность»; признавать наличие прямого умысла при результате, не нужном виновному, побочном по существу[213]. Возможно, подобное было оправдано при правосудии с обвинительным уклоном, когда главным было как можно более жестко наказать лицо, совершившее преступление (именно оттуда пришла позиция, согласно которой следовало относить предвидение «неизбежности» к прямому умыслу, вопреки логике классификации видов вины); в обществе же, стремящемся к правовому государству, такого быть не должно.
5. Если прямой умысел мы будем связывать с предвидением неизбежности, то тем самым создадим неприемлемое. Ведь неизбежность не может быть отклонена случайностями[214], следовательно, при ней невозможна прерванная преступная деятельность (покушение). Рискнут ли сторонники критикуемой позиции выделить категорию преступлений, по которым невозможна прерванная преступная деятельность в силу неизбежности их результата (например, сбрасывание с вертолета с большой высоты, бросание в реку связанного и т. д.)? Полагаем, едва ли.
Исходя из изложенного, думается, категория неизбежности и ее предвидения вообще не имеет уголовно–правового значения, как и философского вообще. Отсюда неприемлемы и попытки соответствующих ограничений косвенного умысла.
Рассмотрение этапов развития преступной деятельности, осуществляемой с косвенным умыслом, представляет известную сложность. Во–первых, совершение преступления при его наличии является лишь частью определенной человеческой деятельности, которая вызывает два результата: желаемый и побочный; именно побочный результат и имеет место при косвенном умысле, если говорить точнее — косвенный умысел всегда связан только с побочным результатом и отношение косвенного умысла — это отношение к побочному результату; во–вторых, достижение желаемого результата может быть само по себе преступно (совершается преступление с прямым умыслом) и непреступно (желаемый результат правомерен), т. е. возникает два варианта совершения преступления с косвенным умыслом:
где Д — совершаемое деяние, РЖ — результат желаемый, РП — результат побочный. И если в первом варианте деятельность лица в целом преступна, то во втором преступна лишь частично и здесь стадии достижения желаемого результата в целом нельзя признать стадиями совершения преступления, поскольку желаемый результат правомерен. Но с определенного момента, а именно с возникновения замысла в отношении побочного преступного результата стадии достижения желаемого результата в их части становятся преступными стадиями постольку, поскольку они участвуют в возникновении побочного преступного результата.
Однако в обоих вариантах общественная опасность побочного результата либо увеличивает общественную опасность деяния на какой–то объем (при полностью преступном поведении), либо создает общественную опасность какого–то объема.
И в первом, и во втором случаях мы имеем как бы два уровня развития преступной деятельности: на первом — стадии развития преступления, совершаемого с прямым умыслом, или правомерной деятельностью лица; на втором — стадии развития преступления, совершаемого с косвенным умыслом. Разумеется, эти два уровня можно выделить с трудом, так как стадии того и другого уровней тесно связаны друг с другом; и только на стадии последствий указанные уровни зримо разделяются.
Итак, в первом варианте стадии развития преступной деятельности можно изложить следующим образом:
(РЖ) ВЗ → Оз → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр,
(РП) ВЗ → Оз → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр.
При изучении двух уровней в их взаимосвязи возникает несколько вопросов: а) когда, на какой стадии первого уровня возникает замысел на побочный результат; б) насколько самостоятельны стадии, связанные с побочным результатом; в) какова значимость выделения стадий, связанных с побочным результатом?
Представляется, замысел на достижение побочного результата может возникнуть на различных стадиях совершения преступления с прямым умыслом: то, что наступит побочный результат, виновный предвидит и тогда, когда возник замысел на достижение желаемого результата (оба замысла возникают одновременно); и тогда, когда замысел на достижение желаемого результата обнаружился (замысел на побочный результат сдвинут по схеме вправо); и тогда, когда создавались условия для. достижения преступного результата, и даже при исполнении деяния в направлении желаемого результата. Сдвиг во времени возникновения замысла в отношении побочного результата имеет свои границы, самый ранний момент — возникновение замысла на желаемый результат; раньше он возникнуть не может в силу того, что косвенный умысел напрямую связан с желаемым результатом, с достижением которого виновный связывает возможность наступления от его действий и побочного результата; крайний момент возможного возникновения замысла в отношении побочного результата — полное совершение деяния (Пд), направленного на достижение желаемого результата. Более раннее или позднее в указанных пределах возникновение замысла в отношении побочного результата зависит от конкретных обстоятельств каждого преступления: характера преступления, обстановки его совершения, состояния виновного, его мыслительных способностей и т. д.
При этом не вызывает сомнения тот факт, что возникновение замысла в отношении побочного результата и его обнаружение — абсолютно самостоятельные стадии по сравнению с соответствующими стадиями по достижению желаемого результата, поскольку, во–первых, осознание общественной опасности содеянного и предвидение наступления желаемого результата отличаются от осознания общественной опасности деяния и предвидения наступления побочных последствий и по степени вероятности осознания (от возможного до действительного), и по степени достоверности предвидения (от абсолютно ложного до полностью адекватного); во–вторых, указанные стадии могут сосуществовать друг с другом разорванно во времени (сдвинуты во времени по различным этапам).
Последующие стадии совершения преступления (создание условий, частичное выполнение деяния–исполнения, полное выполнение деяния–исполнения) могут быть общими и для достижения желаемого, и для наступления побочного результата. Здесь возможны три варианта: 1) действия по созданию условий в направление желаемого результата порождают побочный результат, и тогда деяние–исполнение, направленное на желаемый результат, характеризует только преступление с прямым умыслом; общим для обоих уровней останется только стадия создания условий в направлении желаемого результата, признаваемая стадией исполнения по достижению побочного результата; 2) деяние–исполнение, направленное на желаемый результат, порождает и побочный результат, и тогда общим для обоих уровней будет деяние–исполнение (целиком или в определенной части); 3) создание условий и деяние–исполнение, направленные на достижение желаемого результата, в совокупности порождают побочный результат (являются совокупным исполнением в направлении побочного результата), в таких случаях общими для обоих уровней будут обе стадии совершения преступления. По существу, смысл косвенного умысла и заключается в том, что из одного и того же (одних и тех же) деяния (деяний) вытекают и желаемое, и побочное последствия.
На стадиях частичного и полного наступления результата развитие преступной деятельности, осуществляемой с косвенным умыслом, т. е. направленной на достижение желаемого и побочного результата, вновь дифференцируется; частичное и полное наступления результата становятся абсолютно самостоятельными стадиями по отношению к желаемому и побочному результатам, т. е. желаемое последствие никогда и ничего не способно породить (если оно не выражено в самостоятельных действиях — последствие–действие, либо в бездействии, причинно связанном с иным результатом). Поэтому представляется достаточно странным традиционное признание того, что тяжкий вред здоровью как последствия может повлечь за собой смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ). Во–первых, указанное последствие (тяжкий вред здоровью) не выступает в качестве самостоятельного действия или бездействия, способного повлечь иной вред, а без этого последствие не может причинять вред. Во–вторых, подобное традиционное толкование указанного вида преступления противоречит закону, который говорит о тех же действиях (по причинению тяжкого вреда здоровью), повлекших смерть потерпевшего, т. е. от деяния–исполнения исходят два последствия: желаемое и побочное. Последнее возникает только потому, что деяние–исполнение несколько «богаче» по своей структуре, нежели это необходимо только для причинения тяжкого вреда здоровью; в нем заложена большая энергия поведения по сравнению с требуемой для причинения тяжкого вреда здоровью, именно потому возникает и может быть вменен виновному побочный результат. И именно потому нет и быть не может двойной формы вины как теоретической[215] и тем более законодательной (ст. 27 УК 1996 г.) конструкции. Есть просто две различные вины по отношению к желаемому и побочному результатам.
Таким образом, полностью самостоятельными стадиями наступления побочного результата в соотношении со стадиями развития преступной деятельности в направлении желаемого результата следует признать возникновение и обнаружение замысла и частичное или полное наступление последствий.
Подобное исследование стадий совершения преступления с косвенным умыслом имеет существенное теоретическое и практическое значение, заключающееся главным образом в более четкой дифференциации общественной опасности содеянного в связи с дополнительным возникновением побочных последствий и соответствующим увеличением объективной общественной опасности содеянного, кроме того, в изменении общественной опасности личности виновного в зависимости от момента возникновения замысла в отношении побочных последствий (чем раньше возник замысел по отношению к ним, тем опаснее личность виновного, так как он не использовал предоставленной ему во времени возможности предотвратить наступление не нужного ему общественно опасного побочного результата).
Возможно, это не особенно заметно на фоне преступной деятельности, осуществляемой с прямым умыслом (хотя и здесь довольно часто вред, причиняемый при наличии косвенного умысла, более значительный, чем причиненный связанным с ним преступлением с прямым умыслом (поджог дома с прямым умыслом и причинение смерти проживающим в нем — с косвенным; естественно, подобное требует и более детального исследования последнего). Однако является важным рассмотрение второго варианта развития преступной деятельности, осуществляемой с косвенным умыслом, когда она связана с правомерным достижением желаемого результата. Схематически это выглядит следующим образом:
(РЖ) Ппо → ОППо → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр,
(РП) Вз → Оз → СУ → Чд → Пд → Чр → Пр.
Все сказанное выше в определенной степени применимо и к данному варианту развития преступной деятельности. Но необходимо помнить о том, что в направлении желаемого результата осуществляется правомерная деятельность и сам желаемый результат — правомерен. И она становится преступной лишь после возникновения замысла в отношении побочного результата, являющегося общественно опасным (если, скажем, замысел возник на стадии исполнения, то создание условий (СУ), сколь значимо бы оно ни было, не может иметь криминального значения).
При этом с возникновением замысла объективно существующие стадии ранее правомерной деятельности, охваченные замыслом, становятся противоправными полностью или частично. В тех случаях, когда они лишь частично становятся противоправными, возникают проблемы вычленения именно этих частей в общих объемах создания условий и деяния–исполнения и определения их причинной связанности или связанности обусловливающе–опосредованной с наступлением побочного результата.
В целом так же, как и при косвенном умысле, развивается неосторожная преступная деятельность (в двух вариантах и на двух уровнях), поскольку и здесь мы сталкиваемся с развитием побочной деятельности на фоне деятельности по достижению желаемого результата. Однако существуют и некоторые особенности развития неосторожного преступления.
Особенности динамики преступлений, совершенных с легкомыслием (преступной самонадеянностью), исходят из специфики данных преступлений. Дело в том, что при легкомыслии лицо, анализируя развитие причинной связи между деянием, направленным на достижение желаемого результата, и побочным последствием его, приходит к выводу, что указанное деяние может вызвать и общественно опасный побочный, ненужный ему результат. Но поскольку данный результат ему не нужен, виновный стремится избежать его и исследует конкретные, имеющие место в жизни обстоятельства, способные исключить возникновение побочного результата. Обнаружив такие обстоятельства и относительно правильно оценив их способность к предотвращению нежелаемых последствий, виновный начинает выполнять деяние, направленное на достижение желаемого результата, считая при этом, что преступный побочный результат не наступит вовсе. Тем не менее, вопреки расчету, побочный результат в се–таки наступает, так как виновный не учел влияния иных обстоятельств либо неверно рассчитал влияние допущенных обстоятельств, что в конкретной обстановке нивелирует и изменяет существенно значимость взятых в расчет обстоятельств; здесь же изменяется и развитие причинной связи, вызывая к жизни нежелаемый результат.
Анализируя изложенный механизм совершения преступления при наличии легкомыслия, с необходимостью приходим к выводу: к началу выполнения деяния виновный уже отбрасывает прочь свои сомнения по поводу побочного результата, перестает предвидеть его наступление и его общественную опасность. Таким образом, во–первых, при совершении преступления с легкомыслием замысел в отношении побочного результата может возникать лишь на стадиях деятельности, направленной на желаемый результат, которые предшествуют началу выполнения деяния. На более поздних стадиях совершения правомерного деяния его возникновение невозможно, тогда как при совершении преступления с косвенным умыслом замысел в отношении побочного результата может возникать на всех стадиях развития деятельности в направлении желаемых последствий, кроме стадий наступления последствий. Во–вторых, при совершении преступления с легкомыслием замысел, связанный с осознанием и предвидением, возникнув, исчезает до начала частичного совершения деяния, тогда как при совершении преступления с косвенным умыслом указанный замысел в отношении побочного результата, возникнув даже на самых ранних стадиях достижения желаемого результата, длится во времени, сопровождая всю деятельность вплоть до наступления последствий. В-третьих, после принятия решения действовать замысел виновного совершенно изменяется, принимая форму, не предусмотренную законодательством, поскольку здесь лицо уже не осознает и не предвидит возможность наступления преступного результата, хотя должно было и могло предвидеть. При косвенном умысле подобного, похоже, не бывает. Таким образом, при легкомыслии с начала исполнения деяния по причинению или обусловливанию побочного результата замысел виновного не оформлен законодательно.
Несколько иначе выглядят стадии совершения преступления при преступной небрежности. В теории уголовного права и в законе преступная небрежность связывается не с предвидением, но с долженствованием и возможностью предвидения возможности наступления преступного результата. Подобная формулировка преступной небрежности наводит на мысль об отсутствии при ней какого–либо психического отношения лица к наступившим общественно опасным последствиям. Данный вывод признается в теории неверным, поскольку преступная небрежность свидетельствует о том, что «лицо не проявило необходимой предусмотрительности, бережного отношения к чужим интересам, заботливости о соблюдении правил социалистического общежития и т. п.»[216], «о пренебрежении лица требованиями закона, правилами социалистического общежития, интересами других лиц»[217], в чем и проявляется психическое отношение лица к содеянному. Однако не в нем заключается основа вины лица в виде преступной небрежности. Ведь в известных случаях лицо может и проявлять указанное пренебрежительное отношение к результатам своего поведения и тем не менее не быть виновным. Подобное особенно ярко проявляется тогда, когда какое–либо лицо на основании обязанностей должно было предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий, но в силу создавшейся ситуации не могло их предвидеть.
Значит, главным в определении вины в виде небрежности является вовсе не психическое отношение лица к результатам содеянного, которого нет, а предписываемое лицу обществом надлежащее отношение к окружающему миру, которое заключается в долженствовании и возможности предвидения. По существу, при преступной небрежности общество наказывает соответствующее лицо не за реальное психическое отношение (оно не всегда виновно), а за отсутствие должного психического отношения, которое всегда имеется в преступной небрежности. Объективный (должен предвидеть) и субъективный (мог предвидеть) критерии небрежности в каждом конкретном преступлении могут возникать на различных стадиях достижения желаемого результата, кроме стадии наступления его. Кроме того, указанные критерии в силу их самостоятельности по существу и по основаниям возникновения способны появляться раздельно друг от друга во времени (скажем, долженствование предвидения возникает на стадии создания условий наступления желаемого результата, а возможность предвидения — на стадии частичного выполнения деяния и т. д.), отсюда и вина в полном объеме определяется лишь со стадии появления возможности предвидения. При этом объективный и субъективный критерии сопровождают все последующие стадии преступной деятельности, что характерно и для прямого, и для косвенного умысла.
Глава 3 Оконченное преступление
Традиционно оконченное преступление признают стадией совершения преступления. И хотя изредка раздавались критические замечания в отношении такого подхода (например, Миттермайера)[218], тем не менее до сих пор большинство авторов считают оконченное преступление этапом развития преступной деятельности. Так, в учебнике по Общей части уголовного права Н. Ф. Кузнецова пишет о трех стадиях: «подготовительные к совершению преступления действия, исполнение объективной стороны состава и наступление общественно опасных последствий»[219]. Редакторы учебника правят данное высказывание: «В теории эти стадии обычно именуются так: приготовление к преступлению, покушение на преступление, оконченное преступление»[220]. Такого же мнения придерживался и Н. Д. Дурманов[221]. Но любопытно проследить его позицию по вопросу о последовательности рассмотрения стадий при их изучении. Критикуя М. Д. Шаргородского и Н. С. Алексеева за их предложение анализировать стадии совершения преступления, начиная с обнаружения умысла, продолжая приготовлением и покушением и заканчивая оконченным преступлением[222], он писал, что вначале нужно анализировать оконченное преступление, а уж затем — приготовление и покушение[223].
Для чего понадобилась ему такая непоследовательная последовательность? Ведь логика анализа стадий действительно требует поступательного изучения их от более ранних к более поздним. И все же такая логика не устраивает Н. Д. Дурманова, и вполне обоснованно и оправданно. Дело в том, что в оконченном преступлении наиболее полно выражены качества преступления: «оконченное преступление — это стадия, характерная для любого вида преступного деяния, оконченное преступление всегда влечет уголовную ответственность, ответственность за предварительную преступную деятельность тесно связана с ответственностью за оконченное преступление»[224]. Изложенные аргументы свидетельствуют в первую очередь о необходимости самостоятельного, раздельного рассмотрения оконченного преступления и неоконченной преступной деятельности; о тесной связи оконченного преступления с истинными стадиями совершения преступления, а не с приготовлением и покушением, которые сами по себе довольно часто признаются законодателем оконченными преступлениями; о том, что оконченное преступление завершает исследование именно истинных стадий, а не приготовления и покушения как разновидностей неоконченной преступной деятельности. Поэтому определено и соответствующее место оконченного преступления в структуре изучения стадий — после анализа этапов развития преступной деятельности.
Однако подобное пока не решает вопроса, признавать или не признавать оконченное преступление самостоятельной стадией совершения преступления. Думается, традиционное признание его стадией совершения преступления неверно, поскольку с причинением вреда общественным отношениям, с наступлением преступного результата в его широком понимании (вред, причиненный общественным отношениям) заканчивается преступная деятельность, прекращается развитие преступления во времени и пространстве. Оконченность преступления при этом является лишь констатацией завершенности преступления, признанием оконченности посягательства и необходимости соответствующей квалификации содеянного непосредственно по той или иной норме Особенной части уголовного права без соотнесения ее с нормой о неоконченной преступной деятельности.
Кроме того, сторонники оконченного преступления, связываемого с наступлением вреда, как завершающей стадии, следуемой за исполнением–деянием, во–первых, противоречат себе, поскольку признают оконченным преступление, «если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного УК (ст. 29 УК)»[225]. «Преступление будет оконченным, когда налицо все четыре элемента конкретного состава (объект, объективная сторона, субъективная сторона и субъект). Наличие оконченного преступления определяется прежде всего тем, что его объективная и субъективная стороны получают полную реализацию»[226]. Соответственно, нет оконченного преступления без деяния–исполнения как элемента объективной стороны преступления, т. е. оконченное преступление — это не последняя стадия, а нечто более глобальное.
Во–вторых, сторонники оконченного преступления как стадии придают ему более существенное значение, поскольку при анализе оконченного преступления говорят об оконченности на стадии приготовления (имея в виду создание условий), покушения (подразумевая под ним деяние–исполнение). При этом ни у кого из них не возникает критического отношения к «стадии», кочующей по различным стадиям. Оконченность преступления как факт его завершенности имеет огромное правовое значение и для квалификации преступления, и для назначения наказания. Именно поэтому ему уделяется и должно уделяться значительное внимание правоведов.
В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. «преступление почитается совершившимся, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным, или же иное от его действий зло» (ст. 10). Комментируя данное положение закона, Н. С. Таганцев предпринял попытку отделить намерение от цели: «Совершением преступления должно почитаться осуществление преступного намерения, а не достижение цели…»[227]. Несколько ранее он писал следующее: «С практической точки зрения преступление считается оконченным, как скоро виновным воспроизведен его законный состав, а с теоретической, как скоро нарушена норма в ее реальном бытии. Это последнее определение имеет значение не только для законодателя, но и для судьи, помогая ему в разъяснении законодательных определений»[228]. Хотя и в продолжение этой темы, он вновь обращается к законодательному определению оконченного преступления с уточнением того, что осуществление намерения — это характеристика оконченного преступления с субъективной стороны, как осуществление умысла[229]. На этом фоне становится понятным отношение Н. С. Таганцева к оконченному преступлению как поведению, в котором заключаются все требуемые законом признаки[230]. Однако так и остается неясным, каким образом автор отделяет намерение от цели. Углубляться в эту материю нет необходимости, поскольку намерение как категория мало интересно, но в первом приближении, представляется, вообще бессмысленно пытаться отделить намерение от цели, так как в самой этимологии слова скрывается целеполагание, намерение без цели существовать не может, поэтому нельзя отделить элемент от общего, нельзя разграничить род и вид.
Примерно так же, но уже без применения термина «намерение», определяли оконченное преступление С. В. Познышев: «Для оконченного преступления… необходимо только, чтобы в самом поведении лица были все существенные признаки того или иного преступления»[231], и Н. Д. Сергеевский: «Преступное деяние считается совершенным, когда действительно выполнены все элементы специального состава известного преступного деяния»[232].
Нельзя сказать, что уголовный закон в советский период существования России отказался совсем от анализируемого термина. Так. в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР было сказано: «Преступление считается оконченным, когда намерение совершившего преступление осуществилось до конца» (ст. 17). Похоже, что опора в основном на субъективный элемент (намерение), трудности доказывания его и возникающие в связи с этим сложности борьбы с контрреволюцией, подвигли законодателя отказаться от регламентации оконченного преступления в законе, в результате ни в УК РСФСР 1922 г., ни в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г., ни в УК РСФСР 1926 г., ни в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., ни в УК РСФСР 1960 г. не было определения оконченного преступления.
Несмотря на это, теория уголовного права постоянно возвращается к проблемам оконченного преступления. Так. Н. Д. Дурманов видит основное разграничение преступлений в зависимости от стадии в делении их на оконченные и неоконченные[233], при этом оконченным преступлением «уже причинен существенный вред объекту, охраняемому советским правом, т. е. причинен вред государственным или общественным интересам или гражданам или этот объект поставлен в опасность причинения вреда (когда закон считает преступление оконченным уже в этом случае)»[234].
И лишь в УК РФ 1996 г. такое определение вновь дано: «Преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 29 УК). В целом же подобное определение оконченного преступления предлагают и некоторые уголовные кодексы наших ближних соседей ч. 1 ст. 15 Уголовного закона Латвийской республики, ч. 1 ст. 13 УК Украины, ст. 33 УК Республики Таджикистан, (ст. 27.1 УК Азербайджанской республики). На этой основе возникли и соответствующие теоретические определения оконченного преступления. Так, соглашаясь с мнением М. Д. Шаргородского, М. П. Редин считает, что «преступление признается оконченным, если в деятельности лица по реализации преступного намерения содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Особенной частью уголовного закона»[235]. Примерно так же определяют оконченное преступление и другие авторы с теми или иными излишествами[236]. Примером таких излишеств является позиция Р. И. Михеева, по мнению которого, «преступление считается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все объективные и субъективные признаки состава преступления, установленные уголовным законом и указанные в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, на совершение которого был направлен умысел виновного»[237]. Во–первых, нет смысла упоминать о составе преступления, достаточно того, что объективные и субъективные признаки указаны в законе; во–вторых, нет необходимости отдельно указывать на соответствующие статьи Особенной части, поскольку это и не совсем верно, так как субъективные и объективные признаки указываются не только в нормах Особенной, но и Общей части; и излишне — достаточно того, что эти признаки установлены уголовным законом; в-третьих, нет никакого смысла при упоминании о субъективных признаках писать в определении еще о том, что на совершение преступления был направлен умысел лица, так как умысел является составной частью субъективных признаков.
Подводя некоторый итог сказанному, можно сделать вывод, что а) в целом и закон, и теория уголовного права точно отражали и отражают суть оконченного преступления, которая заключается в том, что сам закон, описывая в диспозиции вид преступления, указывает на границы преступления, в том числе — на момент его окончания; б) этого должно быть достаточно для определения оконченного преступления; в) едва ли следует вводить в определение преступления субъективный момент в виде намерения, внося тем самым неопределенность в понимание оконченного преступления; г) не следует оперировать и термином «состав преступления», поскольку он вносит лишь ненужные дополнительные проблемы, связанные с его пониманием.
Отсюда достаточно ясно и определение оконченного преступления, под которым следует понимать совокупность объективных и субъективных признаков, предусмотренных уголовным законом для конкретного вида преступления, отраженного в Особенной части УК. Таким образом, если есть вся совокупность признаков — имеется оконченное преступление, нет хотя бы одного оговоренного законом признака — отсутствует оконченное преступление со всеми вытекающими отсюда последствиями (признанием преступления неоконченным или признанием отсутствия преступления). При этом нет смысла выделять законодательное, практическое и доктринальное определения его, поскольку два последних не могут противоречить первому, должны полностью ему соответствовать и исходить только из него. В этом плане мы полностью согласны с М. П. Рединым[238].
На фоне достаточной ясности сути оконченного преступления, особых теоретических проблем в отношении его не возникает. Именно поэтому работ, анализирующих вопросы оконченного преступления, чрезвычайно мало, соответственно и авторов, занимающихся этими проблемами. Не случайно при обсуждении УК РСФСР 1960 г. и УПК РСФСР 1960 г. ни один из выступающих не коснулся проблем оконченного или неоконченного преступления, а Г. З. Анашкин, перечисляя основные вопросы, которые необходимо изучить, не включил в него проблем оконченного преступления[239]. Разумеется, по сравнению с такими институтами уголовного права, как причинная связь, субъективная сторона, соучастие, множественность преступлений, назначение наказания, оконченное преступление представляется достаточно беспроблемным, что в целом соответствует действительности. Однако и здесь возникает множество проблем, на которых теория не акцентирует внимание, старается уйти от них или переносит их на Особенную часть, представляя в качестве частных проблем отдельных видов преступления. О некоторых из них мы и поговорим.
Так, до сих пор не снят с обсуждения вопрос о том, все ли преступления могут быть оконченными? Казалось бы, ответ должен быть однозначным: разумеется, кроме неоконченной преступной деятельности. Но такое простое и очевидное решение некоторых авторов не устраивает. Так, несмотря на констатацию наличия оконченного преступления в преступлениях любого вида[240], Н. Д. Дурманов отрицал возможность признания оконченным неосторожного преступления, так как в таковом не может быть приготовления и покушения[241]. Это по существу является господствующей точкой зрения. Многие авторы отрицают возможность констатации оконченного преступления и при косвенном умысле: «Нельзя готовиться к преступлению и начать его выполнять не только по неосторожности, но и с косвенным умыслом»[242]. Парадоксальная ситуация. Сначала ученые создают терминологию (подготовка к преступлению, предварительная преступная деятельность и т. д.), затем вводят ее в закон, а потом начинают этим аргументировать несоответствие чего–то всему этому. А если заменить «подготовку» «созданием условий», может быть, это в корне все упростит? На наш взгляд, даже использование термина «подготовка» не исключает неосторожного преступления, поскольку можно умышленно готовиться при наступлении неосторожного результата. Тем более изменение данного термина на «создание условий» с необходимостью изменяет ситуацию, поскольку создавать условия можно и неосторожно, что вовсе не исключает преступности подобного (например, неосторожное оставление склада открытым, что способствовало хищению из него ценностей). И действия по исполнению преступления могут быть совершены неосторожно; и вред может быть причинен неосторожно. Почему же неосторожности и даже косвенному умыслу отказано в праве создавать оконченное преступление? Ларчик открывается гораздо проще: оконченное преступление в качестве стадии не вписывается в существующую догму о невозможности стадий в неосторожных преступлениях и потому объективные истины нужно подвести под догму, деформировать их так, чтобы они вошли в прокрустово ложе догмы, хотя для этого пришлось бы их исказить.
Вывод о невозможности наличия оконченного преступления в неосторожных преступлениях представляется неприемлемым. Сам Н. Д. Ду рманов, как мы видели, старался ранее «оторвать» оконченное преступление от неоконченной преступной деятельности, теперь снова пытается их жестко связать. Кроме того, очевидный факт зависимости неоконченной преступной деятельности (приготовления и покушения) от возможного оконченного преступления и при квалификации, и при назначении наказания вовсе не свидетельствует о зависимости обратной, т. е. оконченного преступления от неоконченной преступной деятельности, которой нет и быть не должно. Вместе с тем неосторожное преступление также может быть завершено вплоть до наступления преступного результата, теория уголовного права и практика твердо стоят на позиции того, что неосторожные преступления криминально значимы, как правило, при наступлении вреда, именно это доказывает возможность признания его оконченным. Из сказанного следует, что не может быть сомнений по поводу наличия оконченного преступления и в преступлениях неосторожных; указанные сомнения возникают только по конкретным преступлениям, которые признают либо оконченными, либо неоконченными.
Вообще вопрос об окончании преступления весьма и весьма проблематичен, особенно применительно к отдельном видам преступления, но сначала рассмотрим общие проблемы. Оконченность преступления наступает с момента, определение которого связано с критериями, указанными выше как критерии нахождения начала и конца исполнения преступления. Прежде всего, момент окончания связан с причинением вреда общественным отношениям, с наступлением преступного результата, который может быть материализован либо нет.
Сущность оконченного преступления, его особенности в различного вида преступлениях главным образом и определяются так называемыми материальными, формальными и усеченными составами. Предложенное деление составов преступления имеет довольно длительную историю. Еще в начале XX в. А. Н. Круглевский выделил в русском праве усеченные составы[243] и материальные составы[244]. Формальные составы, полагаем, были выделены теорией советского уголовного права. Указанная триада составов, влияющая на момент окончания преступления, традиционно изложена в теории уголовного права, но не является бесспорной.
Первой точкой столкновения позиций в теории уголовного права служит само терминологическое оформление данных составов. Некоторые криминалисты считают неудачным термин «усеченный состав», поскольку все преступления материальны и выделение усеченных преступлений извращает действительное положение вещей[245]. При этом Н. Д. Дурманов пытается обойтись без данного термина и дает развернутую характеристику явлений, охватываемых им. Однако пользоваться развернутой характеристикой вместо одного термина неудобно, это понимает и сам автор, продолжая пользоваться термином «усеченный состав». Подвергает критике термины «материальный состав» и «формальный состав» И. С. Тишкевич, одобряя между тем термин «усеченный состав»[246]. И подобное в определенной степени оправданно, ведь в нашем случае мы столкнулись с двойственностью термина «материальный»: с одной стороны, он показывает сущность преступления, которая главным образом выражена в общественной опасности, с другой — юридическую форму данного выражения. И поэтому в первом варианте признание преступления материальным не будет зависеть от преступного результата (любое преступление — общественно опасно, значит, содержит материальный признак, следовательно — материально), а во втором — состав преступления будет материальным только при наличии преступного результата (в иных преступлениях последствия не материализованы). Спор вокруг этого не прекращается до сих пор[247].
Как видим, в теории уголовного права отсутствует единство взглядов на терминологическое оформление разновидностей преступлений. И со всеми критическими замечаниями в указанном плане можно согласиться. Действительно, анализируемые термины не совсем удачны, и можно попытаться их заменить. Например, вместо термина «материальный состав» применить термин «законодательно–результативный состав» или «составы с реальным вредом и созданием угрозы его причинения»[248]. Однако суть явлений, скрытых за приведенными терминами, не изменится, останется той же самой, а в новых терминах обнаружится масса своих недостатков. А суть заключается в следующем: 1) в диспозициях норм Особенной части УК все преступления урегулированы в двух вариантах — с признанием оконченными только при наличии материализованных последствий и 2) с признанием оконченными только при совершении действия (бездействия), когда последствия для квалификации значения не имеют; мало того, последний вариант не представляет собой нечто единое, поскольку в одних видах преступления оконченным преступлением признаны действия по созданию условий для причинения вреда, а в других — действия по причинению вреда (действия–исполнение); при этом деление на те и другие имеет огромное значение, в частности при создании системы санкций. Отсюда очевидно, что не столь однозначна и указанная классификация составов вообще. Выделяя указанные три вида оконченного преступления, теория, с одной стороны, вроде бы исходит из одного основания классификации — той стадии, при достижении которой закон признает преступление оконченным (либо создание условий — и тогда состав усеченный; либо деяния–исполнения с возникновением формального состава; либо преступного результата — и тогда состав материальный). Но с другой стороны, два первых и третий виды (усеченный + формальный и материальный) выделены на основании отсутствия или наличия последствия, тогда как два первых (усеченный и формальный) дифференцированы в зависимости от стадии совершения преступления. Можно сказать, что одна классификация базируется на двух основаниях, что противоречит правилам формальной логики. В анализируемой классификации, похоже, не хватает еще одного элемента, который охватывал бы собой усеченные и формальные составы, т. е. нужно создать классификацию на двух уровнях: на первом располагаются какой–то состав, включающий в себя усеченный и формальный составы, и материальный состав, а на втором — усеченный и формальный составы как разновидности обобщенного первого. Этим недостающим элементом могут быть, скажем, «нематериальные» составы. В таком случае все становится на свои места: нематериальные и материальные составы выделяются по признаку обязательного наличия или отсутствия в оконченном преступлении преступного результата; в свою очередь нематериальные составы подразделяются на формальные и усеченные по признаку удаленности стадии, признаваемой оконченным преступлением, от предполагаемого преступного результата. И хотя большого практического значения предложенная двухуровневая классификация не имеет, тем не менее теоретически она представляется более приемлемой, поскольку позволяет обобщенно отразить усеченные и формальные составы. И это истина, с которой спорить невозможно, по крайней мере, до радикального изменения закона, которое вряд ли возможно в указанном направлении. Именно поэтому, полагаем, нет необходимости в дальнейших спорах о терминах «материальный», «формальный», «усеченный», так как и теоретики, и практики достаточно ясно представляют себе суть тех явлений, которые обобщены данными терминами, и каких–либо недоразумений по их практическому применению не отмечается. Просто нужно признать, что при всей неоднозначности они довольно точно отражают сущность определенных разновидностей оконченных преступлений, и согласиться с их наличием в теории.
Все преступления с нематериальными составами можно разделить на две группы: 1) преступления, в которых преступный результат носит моральный, политический характер (измена государству, шпионаж, клевета и т. д.) и 2) преступления, в которых физический или имущественный вред для вменения преступления не обязателен.
В первых из них вред, причиняемый теми или иными деяниями, чрезвычайно трудно вычленить, формализовать и оценить, хотя он, несомненно, присутствует, так как общественным отношениям причиняется тот или иной ущерб. Преступления данной группы считаются оконченными тогда, когда деяния доведены до логического конца, когда деяние и вред общественным отношениям совпадают. Здесь прерванная преступная деятельность не может быть признана оконченным преступлением, так как в подобных преступлениях деяние и ущерб сливаются в одно целое и прерванная деятельность находится всегда за пределами этого сплава и составлять его не может. Формулирование подобных разновидностей преступлений в законе вполне оправданно.
Вторую группу нематериальных составов можно еще дифференцировать на два класса: 1) преступления с прогнозируемой возможностью наступления преступного результата или его реальным наступлением (бандитизм, диверсия и т. д.); 2) преступления, по которым преступный результат вообще невозможен, поскольку он вынесен за рамки нормы (нарушение правил безопасности — ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 220 УК РФ; заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией — ч. 1 ст. 122 УК РФ и другие).
Преступления первого класса интересны прежде всего потому, что некоторые из них вроде бы материализованы в последствиях. Так, при диверсии реально гибнут люди, животные, разрушаются сооружения, и тем не менее все указанные последствия носят промежуточный характер, поскольку желаемый результат не достигается, остается целью поведения виновных (цель подрыва экономической безопасности и обороноспособности Российской Федерации носит лишь гипотетический характер). С подобной же ситуацией мы сталкиваемся при разбое.
В анализируемых преступлениях возникает еще одна любопытная ситуация. Рассмотрим ее на примере бандитизма. Закон признает оконченным данное преступление с момента организации (не процесса, а состоявшегося факта) банды. Однако за этим оконченным преступлением скрывается неоднозначная преступная деятельность, которую можно разделить на несколько видов. Дело в том, что организация банды как оконченное преступление будет иметь место в преступлениях: а) доведенных до логического конца (например, при систематическом совершении участниками банды нападений); б) прерванных после первого акта реализации замысла (например, после первого нападения); в) прерванных на стадии исполнения первого преступления, когда оно еще не окончено; г) прерванных на стадии участия кого–либо в банде, когда данное лицо в организации банды не участвовало; д) прерванных непосредственно после организации банды. Указанные случаи составляют разновидности оконченного бандитизма.
Во всех приведенных видах преступной деятельности фактическая завершенность преступления (а) или прерывание фактической преступной деятельности (б, в, г, д) значения для квалификации не имеет, поскольку преступление объявляется оконченным с момента организации банды. Исключение из этого правила сначала было сделано Пленумом Верховного Суда РФ только для тяжких преступлений, последствия которых при бандитизме требуют дополнительной квалификации[249]. Однако довольно скоро Верховный Суд РФ пересмотрел свою позицию; согласно постановлению Пленума «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17 января 1997 г. «статья 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями (ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»[250], т. е. наказание по совокупности должно наступать всегда. Если учесть прежние постановления Пленума Верховного Суда СССР, в которых речь идет о том, что все преступления охватываются бандитизмом[251], то необходимо отметить радикальное изменение позиции высшей судебной инстанции, источником которого являются существенные изменения в законе (ослабление санкции за бандитизм и увеличение наказания по совокупности преступлений).
Насколько приемлем данный радикальный подход? На наш взгляд, для его реализации необходимо устранить несколько препятствий. Прежде всего, непонятно, как быть с совокупностью преступлений при квалификации убийства, сопряженного с бандитизмом (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК). Нужна ли здесь совокупность со ст. 209 УК? Верховный Суд РФ в своем постановлении «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» от 27 января 1999 г. указал, что и здесь требуется квалификация по совокупности[252]. Однако в таком случае либо абсолютно бессмысленно отражение в уголовном законе (ч. 2 ст. 105 УК) бандитизма как одного из квалифицирующих признаков убийства, давайте уберем из п. «з» ч. 2 ст. 105 УК признак бандитизма и в плане квалификации по совокупности ничего не изменится; либо бессмысленна квалификация по совокупности ст. 105 и 209 УК, которая ничего не дает в плане наказания, поскольку в санкции ч. 2 ст. 105 УК заложен максимум возможного (пожизненное лишение свободы и смертная казнь), ведь нельзя назначить два пожизненных лишения свободы или две смертных казни по совокупности преступлений. Мы помним, что там есть еще срочное лишение свободы, которое может «сработать» в данной ситуации, но тем не менее не всегда. Очень похоже на то, что санкция ч. 2 ст. 105 УК охватывает собой санкцию ст. 209 УК и потому смысла в квалификации по совокупности нет. Но это еще не все.
Гораздо серьезнее вопрос другой. Дело в том, что Верховный Суд РФ определяет банду как «организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан и организации. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения»[253]. Отметим здесь два момента. 1) Данное определение максимально схоже с определением организованной группы (ч. 3 ст. 35 УК); тем не менее, поставив в один ряд организованность, устойчивость, вооруженность, объединенность группы, Верховный Суд РФ деформировал закон, поскольку вывел за пределы организованной группы остальные указанные признаки, и в таком случае в нем абсолютно излишни почти все отраженные признаки; достаточно было соблюсти закон и сказать, что бандой признается организованная группа, это автоматически отразило бы и устойчивость, и объединение, и прочее. 2) Кроме признаков организованной группы здесь еще имеется специфический признак банды — вооруженность, что придает двусмысленный характер ситуации, так как создает неясность в соотношении банды и организованной группы. Сразу оговоримся, что, на наш взгляд, банду нужно относить не к организованным группам, а к преступному сообществу[254], и это сразу снимает поставленный вопрос, поскольку характерным признаком преступного сообщества является наличие внутренних систем безопасности, в основание которых естественно положена вооруженность. Если же признавать банду организованной группой, то вооруженность естественно выходит за се (организованной группы) пределы и полностью обособляет банду в качестве самостоятельного вида преступления, характеризующегося двумя основными признаками: это — организованная группа и это — вооруженная группа. Выступают ли данные признаки в структуре банды как равнозначащие или один из них превалирует? По нашему твердому убеждению, признаки (элементы) вида преступления не могут быть равнозначащими, поскольку в таком случае невозможно будет выработать общий механизм построения санкций[255]. И применительно к банде, похоже, они не равнозначны, поскольку вооруженность одного или даже двух или более лиц еще не ставит вопроса о наличии банды, и только наличие организованной группы сразу ставит вопрос о возможности банды, который и решается в зависимости от наличия или отсутствия вооруженности. Представляется, что превалирует признак организованной группы.
Но в таком случае и возникает главная проблема. Во множестве видов преступлений, предусмотренных действующим уголовным законодательством, отражена в качестве квалифицирующего признака организованная группа (п. «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 3 ст. 111. п. «г» ч. 2 ст. 112, п. «е» ч. 2 ст. 117, ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 127 и др УК РФ). Отсюда банда как организованная группа сливается с соответствующим квалифицирующим признаком, и квалификация по совокупности со ст. 209 УК становится невозможной. Правда, остается вторичный признак банды — вооруженность, и на этой основе может возникнуть мнение обязательности квалификации по совокупности, с чем можно согласиться, но только применительно к незаконному обращению с оружием (ст. 222, 223, 224, 225, 226 УК), которое «выпадает» за пределы организованной группы. Но при этом возникает еще одна проблема: в п. «е» ч. 2 ст. 105 УК отражен еще один квалифицирующий признак — общеопасный способ убийства, который, в частности, может заключаться и в применении определенного оружия — гранат, мин, иных взрывных устройств и даже автоматического оружия. В результате мы получили в ч. 2 ст. 105 УК «букет» признаков (наличие вооруженности, организованность группы, сопряженность с бандитизмом), каждый из которых, и тем более их общность, напрочь исключают совокупность со ст. 209 УК. Как видим, квалификация оконченного бандитизма не столь проста, и разъяснения Верховного Суда РФ в этом плане не столь аксиоматичны, точнее, не совсем верны и малоприемлемы.
Таким образом, если опираться на мнение Верховного Суда РФ, то сегодня бандитизм в чистом виде выступает как преступление без последствий, поскольку даже нападение определяется судом как действие по применению насилия или угрозе его применения[256]. В таком случае деятельность при бандитизме представляет собой не что иное, как фактически неоконченную преступную деятельность, которая юридически признана оконченной. При этом возникает закономерный вопрос: для чего нужна такая конструкция составов? Согласно общепринятой позиции указанный подход оттеняет повышенную общественную опасность определенной категории деяний. Однако данная аргументация не снимает сомнений. Похоже, что подобная конструкция составов не оттеняет, а затушевывает общественную опасность преступлений анализируемого вида. Во–первых, потому, что создание банды не есть самоцель, банда создается как орудие повышенной эффективности для реального причинения материализованного вреда общественным отношениям. Можно представить себе ситуацию: создана банда, ее участники собираются постоянно, потрясают все более ржавеющим оружием, говорят о необходимости совершить иные преступления; проходят сроки давности привлечения к уголовной ответственности за создание банды (ст. 78 УК), а они все собираются и обсуждают. Так это банда или общество говорунов? Я хочу сказать, что банда ради банды — это блеф, пыль, ничто. Банда нужна только как создание условий для причинения вреда иным общественным отношениям. Только в этом сочетании она становится повышенно опасной для общества как организованная и вооруженная группа. На наш взгляд, все равно фактическая завершенность должна охватываться такими составами, т. е. по существу ничего не изменилось бы при конструкции преступления как материального состава (например, организация банды, связанная с причинением физического или имущественного вреда), поскольку при анализируемом подходе становился бы очевидным максимальный предел вида преступления, а прерванная на том или ином этапе преступная деятельность, как и положено, рассматривалась в качестве неоконченной преступной деятельности (приготовления или покушения) и наказывалась в рамках санкции, что мы имеем в настоящее время, только в перевернутом с ног на голову виде. Во–вторых, общественная опасность бандитизма при фактической завершенности преступной деятельности значительно выше, чем при организации банды, а именно она–то и затушевана существующей конструкцией состава. Ведь не случайно законодатель издавна борется за то, чтобы вред не был причинен общественным отношениям; и с этой целью даже освобождает от уголовной ответственности лицо, частично совершившее преступление, но отказавшееся от доведения его до конца (добровольный отказ). Именно поэтому причинение вреда при бандитизме должно наказываться строже, нежели только организация банды, чего не позволяет сделать санкция, созданная в расчете только на организацию банды. В-третьих, при существующем формулировании бандитизма встает вопрос о невозможности добровольного отказа. Можно представить себе ситуацию создания организованной вооруженной группы с целью совершения иных преступлений и последующего группового же отказа от достижения данной цели с распадом группы, при которой, несмотря на прекращение преступной деятельности, лица будут отвечать за бандитизм, что, конечно же, законно с позиций существующего УК с соответствующей регламентацией бандитизма, но сколь далеко от истинной справедливости. Здесь наглядно просматриваются негативные последствия формулирования бандитизма и других преступлений с усеченным составом данного вида. В-четвертых, наказание с необходимостью должно дифференцироваться, отражая реально существующее различие в общественной опасности между фактически завершенной и фактически незавершенной деятельностью, и достаточно высокая общественная опасность самой организации банды не играет при этом никакой роли, поскольку она имеется и в фактически завершенной деятельности. В-пятых, никому не нужна одинаковая квалификация фактически неоконченной и логически завершенной преступной деятельности, которая с необходимостью выливается в абсолютно различное наказание (естественно, меньшее только при организации банды и естественно, большее при организации банды, связанной с фактической завершенностью преступления). В-шестых, ничего не может изменить в этом плане и квалификация по совокупности (например, признаем, что хищение либо вымогательство ядерных материалов не охватывается бандитизмом), если она возникает, поскольку мы столкнемся с реально имеющейся идеальной совокупностью (причинением вреда при соответствующем создании условий в виде банды), при которой более логично назначение наказания путем поглощения, вопреки требованиям ч. 3 ст. 69 УК РФ, т. е. снова в рамках санкции, опять–таки более высокое — при наличии последствий и менее высокое — при его отсутствии.
Критикуемая позиция, похоже, была доведена до абсурда в Проекте УК России, согласно которому участие в банде и в совершаемых ею нападениях выделено в отдельную норму (ч. 2 ст. 192) с соответственно меньшим наказанием по сравнению с организацией (созданием) банды (ч. 1 ст. 192). Данная позиция нашла закрепление и в ст. 209 УК 1996 г. Впрочем, это — логическая завершенность абсолютно алогичного построения нормы. Ведь здесь менее опасной признается деятельность, более приближенная к результату либо уже причиняющая преступный результат (участие в нападениях). Судебная практика с необходимостью исходит из данного решения. Так, по делу Фурсова и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определила, что «дополнительная квалификация действий осужденных по ч. 2 ст. 209 УК РФ в данном случае является излишней, поскольку уголовная ответственность за создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан предусмотрена более строгая, чем за участие в такой банде и совершаемых ею нападениях… Действиями осужденных по организации банды охватываются также участие в ней и в бандитских нападениях»[257].
Таким образом, высказанная позиция противоречит общим положениям теории стадий и неоконченной преступной деятельности; по крайней мере, традиционно теория уголовного права признает более опасным покушение по сравнению с приготовлением, да и сам УК считает приготовление менее опасным и объявляет его наказуемым лишь при совершении тяжких и особо тяжких преступлений (ч. 2 ст. 30), тогда как покушение наказуемо всегда (ч. 3 ст. 30). Кроме того, необходимо учитывать и степень реализации преступного намерения применительно к созданию условий, которое само по себе может проходить различные этапы. Применительно к бандитизму очевидно: а) участие в банде может быть и менее опасно, чем организация банды, поскольку уже создана вооруженная устойчивая сплоченная преступная группа и при участии лицо лишь вливается в ее состав, и тогда организация банды может без особенных правовых затрат охватить собой участие в банде; б) участие в нападениях, совершаемых бандой на порядок выше по общественной опасности организации банды и потому последней не может быть охвачено. Именно поэтому сегодня не правы и законодатель, соответствующим образом оформивший ст. 209 УК, и Верховный Суд РФ, поддерживающий подобные законодательные решения.
Изложенное позволяет сказать, что законодательно создавать усеченные составы, которые охватывают собой и фактически причиненный желаемый вред («последнее» мнение Верховного Суда РФ по данному вопросу может в любой момент измениться, как уже не раз бывало, и оно представляет собой лишь толкование закона, а не сам закон), нет никакой необходимости, дабы избежать необъективного рассмотрения судом преступлений подобных видов, поскольку их формулирование в законе создает иллюзию того, что за действия, признанные оконченным преступлением (в частности, за саму организацию банды), может быть определен и максимум санкции (формально это верно, а по существу — нет, так как санкция охватывает в таких составах и преступный результат, а при его отсутствии не может быть применена в полном объеме). Не потому ли санкция ст. 77 УК РСФСР была столь широка (лишение свободы на срок от 3 до 15 лет) и позволяла занижение наказывать собственно организацию банды без наступления желаемых последствий. Санкции ст. 209 УК РФ более узкие, что сводит на нет возможность учета в них реально наступивших последствий и создает эфемерное представление о необходимости квалификации по совокупности, что вовсе не является решением проблемы.
Также неприемлема, на наш взгляд, и конструкция оконченного изнасилования. Согласно традиционной точке зрения данный вид преступления считается оконченным с начала полового акта; на этой же позиции стоит и Верховный Суд РФ, согласно постановления Пленума которого «изнасилование следует считать оконченным преступлением с момента начала полового акта, независимо от его последствий»[258]. Подобное решение вполне объяснимо тем, что данный вид преступления относится к причиняющим вред отношениям половой свободы женщины, а в этом случае само начало полового акта уже нарушает половую свободу, все остальное для уголовного права с данных позиций безразлично.
Однако при таком решении возникает множество неразрешимых вопросов. Во–первых, остается вопрос, «почему» именно этот момент избран в качестве окончания изнасилования, ведь умысел виновного был направлен не на проникновение в область больших половых губ, а на физиологическое завершение полового акта, при котором каждая фрикция является лишь частью всего процесса. Так может быть логичнее исходить из умысла субъекта, определяя момент окончания преступления, а не искать определенную условность, фикцию.
Во–вторых, при таком подходе в определенной степени невозможно покушение как прерванная деятельность, хотя в теории высказано мнение о возможности неоконченного покушения, которое выражается в попытке «введения полового члена во влагалище потерпевшей»[259]. Думается, Н. К. Семернева не совсем точна по нескольким причинам: 1) при традиционном понимании момента окончания изнасилование превращается в одномоментное поведение, при котором динамики полового акта нет, по крайней мере, она столь незначительна, что говорить о многомоментном поведении нет смысла; именно это одномоментное поведение является исполнением преступления при использовании беспомощного состояния потерпевшей; 2) при угрозе насилия или физическом насилии объективная сторона анализируемого вида преступления расширяется за счет указанных способов изнасилования, поэтому исполнение преступления будет включать в себя и эти способы; 3) покушение возможно только на стадии исполнения преступления, именно поэтому оно в принципе невозможно при использовании беспомощного состояния потерпевшей, поскольку при одномоментном поведении невозможно вторгнуться в развитие события; и в полной мере возможно при угрозе насилия и физическом насилии, которые по существу и являются началом исполнения объективной стороны и, соответственно, при прерывании могут выступать как покушение; 4) отсюда возникает несправедливое отношение к различной опасности преступникам: при психическом или физическом насилии преступники более опасны, но к ним можно применить покушение с соответствующим смягчением наказания, а при использовании беспомощного состояния потерпевшей — менее опасны, но альтернативы оконченному преступлению в виде покушения нет.
В-третьих, соответственно сужена и возможность добровольного отказа, который абсолютно невозможен на стадии исполнения при использовании беспомощного состояния потерпевшей, хотя в двух других видах изнасилования он возможен и на стадии исполнения, что также трудно признать справедливым. А коль скоро в ст. 6 УК РФ отражен принцип справедливости, то его несоблюдение должно вызывать соответствующую реакцию и исправление недостатков.
В-четвертых, применительно к изнасилованию (как и ко всем иным видам преступления) необходимо оговорить следующее. Окончание преступления имеет огромное значение в том плане, что действия, совершенные после окончания, как правило, уже не имеют уголовно–правового значения за исключением соучастия, укрывательства и деятельного раскаяния; они становятся безразличными для уголовного права, если не содержат признаков другого вида преступления. Дело в том, что, признав оконченным изнасилованием начало полового акта, Верховный Суд РФ и авторы «выбросили» за пределы объективной стороны и признали криминально незначимыми все последующие фрикции и семяизвержение, сопровождающие половой акт после окончания изнасилования. Подобное абсолютно неприемлемо, поскольку гораздо опаснее физиологически оконченное изнасилование, нежели одноактное проникновение в область больших половых губ.
В-пятых, отсюда при традиционном толковании момента окончания изнасилования возникают или должны возникнуть при надлежащей законности проблемы необходимой обороны, которая еще возможна до момента окончания изнасилования (до начала полового акта), но по общему правилу, невозможна после окончания преступления, т. е. при совершении последующих фрикций вплоть до физиологического завершения полового акта потерпевшая теряет возможность обороняться, поскольку не находится больше в состоянии лица, в отношении которого совершается преступление (оно уже окончено ранее). Неверность подобного очевидна. Возможно, суды в таких случаях становятся на сторону потерпевшей и допускают защиту в процессе совершения полового акта уже после окончания изнасилования. Но на каком правовом основании? Из данной тупиковой ситуации, на наш взгляд, есть два выхода. 1) Считать действия преступника после окончания изнасилования еще не оконченным посягательством, жестко разделяя тем самым преступление и посягательство по объему и характеру действий; собственно, по этому пути теория необходимой обороны и идет, признавая непреступные действия (малолетних, невменяемых, невиновных лиц) посягательством, от которого возможна необходимая оборона. Однако в анализируемой нами ситуации не все так просто. Если в обычном порядке посягательство только начинается и потому возникает необходимая оборона, то в нашем случае преступление считается уже завершенным (оконченным), а вместе с ним, похоже, и посягательство. Кроме того, при необходимой обороне посягательство в целом должно носить преступный или хотя бы псевдопреступный характер, т. е. предотвращаемый вред должен по своей опасности соответствовать криминально значимому вреду, в противном случае Мы столкнемся с необходимой обороной как защитой от административных правонарушений (ст. 19 Кодекса об административных правонарушениях). Правда, следует признать, что в новом Кодексе РФ об административных правонарушениях 2001 г. отсутствует норма о необходимой обороне, но имеется ст. 2.7, регламентирующая крайнюю необходимость. Не исключено, что данная норма охватывает собой и случаи необходимой обороны, однако если это так, то необходимая оборона значительно сужена, поскольку она по своим условиям сформулирована именно как крайняя необходимость («если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред»). Трудно судить неспециалисту, насколько полно отвечает интересам административного права исключение необходимой обороны из его структуры, однако применительно к нашему исследованию ситуация становится еще более странной, поскольку относительно уголовного права остается важной защита от посягательства, носящего преступный характер, защита от другого характера посягательств вообще не может иметь правового значения. При этом совершение действий после окончания преступления уже не дает возможности признавать их криминально значимыми, а следовательно, и посягательством, требующим уголовно значимой необходимой обороны. Именно поэтому первый путь, несмотря на всю его привлекательность, с правовых позиций столь же тупиковый; по существу он не решает и других указанных выше проблем. 2) Признать изнасилование продолжаемым преступлением, каковым оно по сути и является, поскольку совершается ряд взаимосвязанных действий, направленных к общей цели (эякуляции), при едином умысле, объединяющем все эти действия в нечто целое. При таком подходе момент окончания изнасилования должен быть перенесен на момент эякуляции, что максимально приблизит данный вид преступления ко всем остальным и снимет все указанные выше проблемы. Правда, здесь возникает один существенный с традиционной точки зрения недостаток — возможность слишком широкого распространения добровольного отказа, так как любое не доведенное до эякуляции по собственной воле половое сношение можно вроде бы признать добровольным отказом. Это и так, и не так. Да, пределы добровольного отказа с необходимостью расширятся, ведь мы и признали узкие пределы добровольного отказа одним из недостатков традиционного подхода к определению момента окончания изнасилования. Добровольный отказ от доведения изнасилования до физиологического завершения полового акта в определенной степени препятствует возникновению нежелаемой беременности потерпевшей и соответствующих этому проблем. Кроме того, отказ от эякуляции в некоторых ситуациях является спасением потерпевшей от заражения тяжкими венерическими болезнями (например, сифилис, СПИД передаются через сперму), и умышленное прерывание по собственному желанию полового акта с целью не допустить заражения, естественно, можно признать добровольным отказом, в том числе и от изнасилования. Вместе с тем изложенный недостаток мы можем нивелировать выработкой критериев разграничения покушения и добровольного отказа при изнасиловании. Например, прерывание полового акта не может быть признано добровольным, если это осуществлено для окончания полового акта (эякуляции) per or, per anum или в другом виде, в том числе мастурбации, кроме случаев спасения от тяжкого венерического заболевания или от нежелательной беременности. Разумеется, это решение в первом приближении; при более глубоком рассмотрении проблема станет более прозрачной и решаемой.
Довольно сложна ситуация и с разбоем, который признан оконченным с «момента нападения с целью завладения имуществом, соединенного с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего, или с угрозой применения такого насилия»[260].
Во–первых, здесь неясна сама формула оконченного преступления. Что означает «нападение, соединенное с насилием или угрозой такового»? Если что–то с чем–то соединено, значит, имеются два самостоятельных явления, которые при взаимосвязи создали нечто единое. Отсюда непонятно, что следует считать данным единым, им нельзя признать сам разбой, поскольку для последнего необходима еще цель завладения имуществом. Можно пойти господствующим путем и признать наличие здесь не двух самостоятельных элементов, а нападения как внешнего насильственного воздействия на потерпевшего[261], что коррелируется с Уголовным кодексом РФ, который говорит о нападении, совершенном с применением насилия или угрозы насилия, когда нападение и насилие выступают как содержание и форма.
Во–вторых, на данном фоне возникает проблема определения момента окончания анализируемого вида преступления. Из приведенного определения вытекает, что моментом окончания разбоя становится начало («момент») угрозы насилия или насилия. Так, по мнению М. П. Редина, применение насилия лежит за пределами юридического момента окончания разбоя[262]. Но в такой ситуации за пределами оконченного преступления оказываются: а) вся совокупность многомоментной угрозы; б) вся совокупность многомоментного действия–насилия, особенно это очевидно в тех случаях, когда имеется и угроза насилия, начало которой можно воспринимать как окончание разбоя, которая вылилась в насилие; в) результат насилия (той или иной тяжести вред здоровью или жизни); г) действия по завладению имуществом; д) причиненный имущественный вред.
В-третьих, если исходить из того же общего правового правила, что за пределами оконченного преступления нет криминально значимого поведения, кроме нового преступления, соучастия, укрывательства и деятельного раскаяния, то при отсутствии изложенных институтов все указанные феномены (от а) до д)) должны быть признаны криминально незначимыми, вменять которые человеку нельзя. Подобное в принципе неприемлемо. Законодатель несколько корректирует данный недостаток, введя в ч. 3 ст. 162 УК РФ причинение тяжкого вреда здоровью, что частично погашает негативный эффект конструирования нормы в плане учета результатов насилия, но в целом проблемы не решает.
В-четвертых, так же как и относительно изнасилования, при существующем окончании разбоя в целом невозможно покушение. Невозможен добровольный отказ на стадии исполнения, хотя нельзя сказать, что разбой обладает какой–то повышенной общественной опасностью, которая бы исключала добровольный отказ на стадии исполнения (отметим, что даже при убийстве такой добровольный отказ возможен). В качестве неприемлемого решения вопроса в указанном случае можно привести следующий пример: Т. вошел вслед за К-вой в подъезд и в лифт, раскрыл перочинный нож и потребовал у нее деньги; получив отказ, он вновь потребовал деньги; получив тот же ответ, Т. вышел из лифта. Суд квалифицировал его действия как разбой; Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ подтвердила это решение[263]. Хочется спросить, за что? Что мешало Т. довести преступление до логического конца и применить нож? Ничего? Почему же нет добровольного отказа? Только потому, что так сконструирована норма закона и так толкует момент окончания разбоя сам Верховный Суд. Как думают уважаемые коллеги, следующий раз Т. поступит точно так же или сделает все иначе, потому что все равно «сидеть»? Невозможна при разбое необходимая оборона на протяжении всего его совершения, что не имеет никакого отношения к справедливости и законности.
В-пятых, явно неприемлемую ситуацию нужно менять, и мы видим два пути решения проблемы: 1) оставить в ч. 1 ст. 162 УК РФ ныне существующее формулирование вида преступления, но при этом признать оконченным разбой с момента реализации насилия, чтобы угроза насилия или насилие в полном объеме были охвачены оконченным преступлением; в ч. 2 ст. 162 УК отразить само завладение (а не цель подобного) имуществом в любом размере до крупного и вред средней тяжести здоровью как квалифицирующие признаки; в ч. 3 ст. 162 УК оставить тяжкий вред здоровью и ввести завладение имуществом в крупном размере; 2) превращение диспозиции анализируемого вида преступления в материальную, т. е. сформулировать ч. 1 ст. 162 УК так же, как и остальные хищения с окончанием их при причинении материального имущественного вреда. Более верным кажется второй путь, унифицирующий все хищения как самостоятельную группу преступлений против собственности.
Даже предложенный незначительный анализ только избранных видов преступлений показывает всю негативную сложность, возникшую в преступлениях с усеченной диспозицией, и трудности их ликвидации, столь, на наш взгляд, необходимой.
Во второй группе преступлений анализируемых видов нет и не может быть преступного результата и, следовательно, санкция уже не рассчитана на него, поскольку последствия вынесены за рамки таких норм в другие нормы уголовного права (как правило, в качестве квалифицирующих признаков). Именно поэтому в данном случае мы имеем дело не просто с какой–то стадией совершения преступления, а с фактически прерванной преступной деятельностью (приготовлением или покушением) на каком–то этапе ее развития, юридически признанной оконченным преступлением и в силу данного факта самостоятельно наказуемой. В противном случае невозможно объяснить, почему возникли преступления данной группы, почему не наступили последствия той или иной преступной деятельности. Представляется, подобная конструкция составов имеет право на существование, поскольку в них действительно оттеняется достаточно высокая общественная опасность собственно деяния вне зависимости от последствия.
Правда, при этом может возникнуть сомнение в данном решении, так как выше при анализе бандитизма был сделан иной вывод — о неприемлемости выделения бандитизма, хотя и бандитизм, и иные преступления с причинением вреда бандой можно представить в таком же виде, дескать, ничем не отличается усеченная диспозиция, представляющая собой ч. 1 какой–либо нормы, от выведенной в самостоятельную норму. На самом деле это не так, поскольку в первом варианте по общепринятому в уголовном праве правилу более тяжкая часть нормы охватывает собой менее тяжкую, не случайно в соответствующих статьях Особенной части указаны «те же действия», являющиеся основной частью квалифицированной нормы, тогда как во втором варианте всегда возникает (должна возникать) квалификация по совокупности, что существенно изменяет ситуацию с размерами увеличения наказания.
Итак, преступления с нематериальным составом следует формулировать в законе в качестве оконченных либо при наличии морального или политического ущерба, либо при прерывании преступной деятельности.
Преступления с материальными составами считают оконченными с момента наступления материализованного полного преступного результата. Если же полный результат на наступил, а имеет место лишь частичный результат (преступник желал украсть из сейфа 150 тыс. рублей, но взял лишь имеющиеся там 250 рублей), то преступление нельзя считать оконченным.
Определение момента окончания преступления с материальным составом, несмотря на его кажущую очевидность — по наступлению результата, вызывает определенные сложности, поскольку результат не всегда четко устанавливается. Рассмотрим это на примере кражи. Кража признается оконченной, как правило, с момента завладения — так традиционно принято теорией уголовного права. Но кража краже рознь. Так, кража путем свободного доступа оканчивается в момент завершения передвижения вещи во владение преступника, и здесь уже не играет роли само передвижение преступника с вещью, оно лежит за пределами оконченного преступления. Сложнее с кражей с проникновением в помещение. Возникает вопрос: усложняет ли способ совершения преступления момент окончания его так же, как он усложняет момент начала исполнения? Если исходить из опасности самого способа (нарушение права собственника на неприкосновенность помещения, готовность виновного к совершению других, более опасных преступлений против личности собственника или его представителя), то она сохраняется и после фактического завладения вещью преступником до его выхода из квартиры, соответственно, оконченной такая кража должна признаваться после выхода виновного из квартиры. Если опираться на буквальное толкование закона («кража с незаконным проникновением»), то, похоже, для законодателя главным является способ доступа к вещи, но не последующее после завладения нахождение лица в квартире; и в таком случае оконченной кража будет с момента завладения вещью. Подобное толкование момента окончания кражи несколько уменьшает общественную опасность деяния и личности виновного, поскольку он еще находится в помещении, изложенная выше опасность способа сохраняется и собственник до выхода преступника из квартиры может и далее владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. После того как вещь покинула пределы квартиры, реальное владение, пользование и распоряжение имуществом со стороны собственника исчезает. Таким образом, оконченной квартирная кража будет с момента выхода преступника из квартиры. Иначе должен решаться вопрос с окончанием кражи из производственных помещений (с конвейера, из хранилища и т. д). Здесь мы сталкиваемся не с конечным этапом продвижения продукции в ее общественном назначении: изготовленная и хранящаяся продукция должна найти своего потребителя. Именно поэтому снятая с конвейера или изъятая из обычного места хранения и спрятанная здесь же на складе вещь с целью завладения ею сразу выводит ее из владения собственника, уничтожая возможность ее дальнейшего продвижения к потребителю. Указанная реальная невозможность собственника владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом свидетельствует об окончании кражи. Ничего не меняет в этом плане и хищение иных материалов или инструмента как имущества собственника, поскольку они не могут быть использованы в производственном процессе после завладения ими, изъятия их из владения потерпевшего.
Однако судебная практика несколько иначе разрешает данную проблему. Так, постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» от 11 июля 1972 г. в п. 10 признало хищение оконченным, «если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распорядиться по своему усмотрению или пользоваться им»[264]. Эта же позиция была подтверждена Верховным Судом СССР и позже в постановлении Пленума «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» от 5 сентября 1986 г.[265] В результате момент окончания кражи был перенесен на пользование и даже распоряжение имуществом. Вполне понятно, почему возникло указанное решение — общим фоном для него послужил все тот же обвинительный уклон, желание более жестко наказать охранников, вахтеров, пропускающих похищенное имущество через проходные, поскольку при таком решении возникает возможность квалификации их действий как соучастия, а не прикосновенной деятельности. Следует разобраться в правовой и социальной обоснованности подобного «передвижения» момента окончания.
Выше уже приведены доводы в пользу признания изъятия имущества окончанием кражи в изложенной ситуации. Мало того, предложенное Верховным Судом решение противоречит духу закона применительно к хищениям. Общеизвестно, что хищение — преступление против собственности; преступными последствиями, составляющими часть объективной стороны преступления–хищения, служит вред, причиненный отношениям собственности, которые также общеизвестны — отношения владения, отношения пользования, отношения распоряжения имуществом; ведущим из них является владение, поскольку только при его наличии становятся возможными дальнейшее пользование и распоряжение. Вывод имущества из владения собственника исключает последующее пользование и распоряжение им данным собственником. Таким образом, вред собственности причиняется самим изъятием имущества из владения собственника. Поскольку причинение вреда общественным отношениям свидетельствует о завершенности преступления, с момента изъятия имущества следует признавать, по общему правилу, хищение оконченным. Последующие действия с позиций преступных последствий хищения безразличны. Передвижение момента окончания хищения с изъятия на возможность распоряжения и пользования деформирует данное общее правило, поскольку переносит значимость последствий с интересов потерпевшего на интересы виновного — пользование и распоряжение изъятым имуществом безразлично для собственника, так как он имуществом уже не владеет, зато небезразлично для виновного, который реально им владеет. Рассмотрение последствий и, соответственно, окончания хищения с позиций их значимости для виновного — нонсенс.
Но судебная практика идет именно в этом направлении. Так, Президиум Московского городского суда указал в своем постановлении, что действия Гунчева нельзя признать оконченным преступлением, поскольку он «не имел возможности реально распорядиться похищенным имуществом» и потому его действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б», ч. 3 ст. 161 УК РФ. Суть данного дела такова. Гунчев похитил из магазина шубы на сумму 129 725 деноминированных рублей, вышел из магазина, но был обнаружен свидетелем. За виновным погнался сотрудник милиции, виновный бросил по дороге похищенное, но был задержан[266]. Похожий случай приведен и в другом судебном решении[267]. Здесь возникает вопрос, сколько должен бегать за виновным работник милиции, чтобы преступление стало оконченным, при условии, если преступник не бросил бы похищенную вещь, — километр, два или день, два, неделю? Нетрудно представить себе ситуацию с непрерывным преследованием, в том числе на автомашинах, когда собственник давно лишился вещи, она погибла при перестрелке, в результате случайного пожара и т. п., однако преступление все еще не окончено, поскольку виновный так и не смог распорядиться имуществом и потерпевшему фактически нечего требовать, поскольку преступление неокончено, т. е. вред не причинен. Интересная позиция. Еще интереснее ситуация с неосторожной утратой имущества виновным во время бегства с места преступления, когда стоимость имущества не достигает 500 МРОТ; в таком случае действия виновного останутся покушением на завладение чужим имуществом, поскольку виновный не смог распорядиться им (утрата имущества или его выбрасывание не есть распоряжение, типичное для хищения; не случайно Судебная коллегия вменяет покушение даже при ситуации, когда виновный выбросил имущество; и с точки зрения анализируемого господствующего представления об оконченном хищении это следует считать верным), и потерпевший не только не получит своей вещи, но с правовой точки зрения при непричинении вреда не может даже и претендовать на его возмещение. Разумеется, все эти рассуждения ведутся с позиций точного и ясного понимания того, что только при оконченном преступлении возникает вред, который и должен быть возмещен, а при неоконченном преступлении такого быть не может. Следовательно, сегодняшнее толкование момента окончания хищения не выдерживает критики и его нужно менять; думается, что в приведенном примере был прав суд, признавший в действиях Гунчева оконченное преступление.
В тех ситуациях, когда кража с охраняемых территорий признавалась бы оконченной с момента изъятия имущества, действия вахтеров могли бы иметь двоякую квалификацию: либо в качестве соучастия (при наличии предварительного сговора), либо в виде укрывательства (при отсутствии предварительного сговора), поскольку вахтер, не выполняющий своих обязанностей по выявлению похищенного имущества при соответствующем умысле, становится, естественно, лицом, укрывающим его. Если же перенести момент окончания кражи на момент распоряжения (возможности его), то любое поведение вахтера (с предварительным сговором либо без него) необходимо рассматривать как соучастие в краже; мало того, как групповое преступление со всеми вытекающими из этого последствиями, в частности с решением вопроса о квалификации и назначении наказания лицам, действующим в группе лиц без предварительного сговора (такие действия не являются элементарным соучастием — все–таки мы сталкиваемся с действиями лиц на месте и во время исполнения преступления; не относятся они и к групповым кражам применительно к ст. 158 УК РФ, поскольку отсутствует предварительный сговор). Данная проблема расширяется в связи с тем, что должны быть признаны в таких случаях исполнителями группового без предварительного сговора преступления и те лица, которые помогли донести уже изъятое виновным имущество до проходной завода. Так ли социально необходимо искусственное завышение статуса обыкновенного укрывателя до соучастия и искусственное расширение пределов группового преступления, с которым, кстати, мы не знаем, что делать? Позицию Пленума можно было бы понять, если бы действия вахтера при признании моментом окончания изъятия имущества оказались вообще за рамками уголовно–правового воздействия; однако реально закон объявляет их преступлением (укрывательством) с наказуемостью едва ли меньшей, нежели пособничество в преступлении. Так для чего нагромождать сложности и проблемы, искусственно их создавая? Может быть, гораздо проще предоставить все естественному ходу событий: традиционно признавать кражу оконченной с момента завладения имуществом; действия иных лиц, совершаемые после этого, считать либо соучастием (при наличии предварительного сговора или группы лиц без предварительного сговора), либо укрывательством (при отсутствии таковых)? Полагаем, подобное является аксиоматичным, безусловным, не фиктивным и только упростит и теорию, и практику. Примерно такая же ситуация складывается и при переносе момента окончания кражи на пользование имуществом.
Определенная специфичность окончания преступления возникает и в продолжаемых преступлениях. По мнению Н. Д. Дурманова, «продолжаемое преступление оканчивается уже в момент совершения первого действия… По мере совершения новых преступных действии повторяется осуществление оконченного преступления»[268]. Подобное решение проблемы окончания продолжаемого преступления абсолютно неверно и связано с непониманием сущности продолжаемого преступления. За прошедшие после этого десятилетия данная теория в основе своей разработана и на наш взгляд, наиболее полно и точно, изложена в исследовании Т. Э. Караева[269], который, несмотря на дискуссионность некоторых положений, правильно раскрыл суть и специфику анализируемого вида преступления.
Продолжаемое преступление всегда характеризуется общей целью и единым умыслом. Последние же в свою очередь обусловливают единичность нескольких внешне самостоятельных преступных актов. Оконченным указанное преступление должно быть признано при тех условиях, когда доказано стремление преступника похитить, например, именно 15 тыс. рублей, а не 10 или 20 тыс., и именно эта сумма похищена преступником; либо довести потерпевшего до самоубийства, в результате чего потерпевший покончил с собой. К сожалению, на практике довольно часто необоснованно квалифицируют как оконченные продолжаемые преступления, ими не являющиеся. Так, Попова, работая заведующей столовой, «из выручки столовой присваивала деньги в сумме до 3 рублей, брала без оплаты продукты на мелкие суммы; питалась на работе вместе с дочерью, не оплачивая стоимость обедов, т. е. присвоение имело место мелкими суммами, одним и тем же способом, что свидетельствует об едином умысле и одном продолжаемом хищении». Всего Поповой похищено продуктов и денег на сумму 163 рубля[270]. Подобная неверная квалификация базировалась на руководящих указаниях Пленума Верховного Суда СССР[271], которые в целом правильно раскрывают сущность продолжаемого преступления, однако не аргументируют наличия единого умысла, общей цели и момента окончания указанного вида преступления применительно к конкретным обстоятельствам. К сожалению, примеры такого рода не единичны в судебной практике.
Ошибка в квалификации как раз и основана на неправильном представлении суда о моменте окончания продолжаемого преступления, определение которого тесно связано с точным пониманием единого умысла и общей цели. Единый умысел охватывает все акты преступного поведения, объединяет их в одно целое. Почему же подобное возникает? Когда мы говорим об умысле в продолжаемом преступлении, то должны четко представлять себе его характер: определенный он или неопределенный. Скорее всего, умысел в продолжаемом преступлении — определенный, поскольку при неопределенном умысле деяние квалифицируется по фактически наступившим последствиям, а в продолжаемом преступлении такое невозможно. Неприемлем здесь и альтернативный умысел, предполагающий желание наступления нескольких последствий, потому что подобное противоречит единому умыслу и общей цели. Разберем это на условном примере. Кладовщик А. систематически выносит с территории склада запасные части для автомашины с тем, чтобы собрать дома автомобиль. За определенный период времени он вынес запасных частей на сумму 9 тыс. рублей, и его преступная деятельность была прервана помимо его воли. Должен ли суд квалифицировать действия А. как оконченное хищение на указанную сумму? Разумеется, нет. Ведь суду необходимо учитывать умысел, его направленность, общую цель, объединяющую все совершенные преступные акты, которые заключаются в хищении всей совокупности запасных частей, необходимых в целом для сборки автомашины, т. е. в хищении на сумму, составляющую стоимость ее (скажем, 90 тыс. рублей). Вот такая конкретизация умысла помогает правильно определить опасность содеянного и отразить ее в квалификации преступления (в нашем примере — неоконченная преступная деятельность). Только при жесткой конкретизации желаемого результата возможна четкая дифференциация оконченного и неоконченного продолжаемого преступления. Именно в Конечном конкретизированном результате заключается единство умысла и общая цель — сущность, связывающая на первый взгляд разрозненные преступные акты и окончание преступления.
Вернемся к приведенному из судебной практики примеру, в котором, как нам представляется, суд не доказал наличия единого умысла, а лишь бездоказательно констатировал его; суд не доказал наличия оконченного или неоконченного продолжаемого преступления, ведь хищение на сумму 163 рубля может быть и тем и другим. Представляется, в предложенном примере вообще не было продолжаемого преступления, а было повторное мелкое хищение, так как не определены (и не могут быть определены в данной ситуации) единый умысел и конкретная общая цель, без которых невозможно четкое размежевание продолжаемого и повторного преступления.
Понимание того факта, что в упомянутом примере мы столкнулись с мелким хищением, помогает раскрыть подоплеку неверной квалификации случая как продолжаемого преступления: а) речь идет о мелком хищении; б) традиционно признается, что повторное мелкое хищение всегда остается мелким; в) размер похищенного имущества более чем в три раза превышал максимальный размер мелкого хищения действовавшего в то время; г) «неудобно» было признавать такое хищение повторным мелким, а считать его значимым для ст. 92 УК РСФСР можно было только путем признания хищения продолжаемым. Вот и деформируется теория продолжаемого преступления ради достижения сиюминутных целей и для подтверждения иной условной теоретической позиции — невозможности перерастания мелкого хищения в значительное. В свою очередь, указанный подход, коль скоро он высказан Верховным Судом РФ, становится правилом для некоторых ученых, стремящихся обосновать подобную деформацию. В результате происходит размывание понятия продолжаемого преступления, оно расширяется и уже не зависит от размера вреда.
Единый умысел и общая цель могут быть конкретизированы непосредственно в совершенном преступлении (хищение определенной суммы для определенной цели) или опосредованно (похищенное проедается и пропивается, а сэкономленная заработная плата сберегается для избранной цели).
Странную позицию избрал Верховный Суд РФ (отсюда и направленность судебной практики) при рассмотрении продолжаемого получения взятки или коммерческого подкупа. Так, в постановлении Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. точно отмечено, что «если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере»[272]. Казалось бы, все остальное максимально просто — все суды должны иметь ясное представление о продолжаемом преступлении, в том числе и применительно к указанным видам преступления, и четко определять момент его окончания, связанный с достижением единого умысла и общей цели. Тем не менее в этом же постановлении речь идет и о другом: «Дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части (курсив наш. — А. К.) передаваемых ценностей»[273]. И здесь мы видим абсолютно неприемлемое решение: как только Пленум заговорил о части, он тем самым сразу сказал о том, что есть нечто целое, объединенное умыслом и целями; и в таком случае ни одна из частей изолированно не может представлять собой весь объем целого, отсюда и при квалификации должно быть отражено данное несовпадение части и целого. Квалификация части содеянного как оконченного преступления означает приравнивание по своему значению части и целого, что необоснованно ни с сущностной, ни с формально–логической позиций. Таким образом, мы видим в одном и том же постановлении Верховного Суда РФ явные противоречия по применению продолжаемого преступления на практике.
На этом фоне Верховный Суд вполне естественно при рассмотрении конкретных уголовных дел забывает о им самим созданных правилах относительно продолжаемого преступления. Так, по делу Семина было определено: «По смыслу закона, если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере»[274]. По делу Скосырского Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ также подтвердила, что «при коммерческом подкупе (ст. 204 УК РФ) преступление считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей» и потому признание судом содеянного покушением признано несостоятельным[275]. Интересно, обращалась ли Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при вынесении данных решений к указанному постановлению Пленума относительно продолжаемого преступления или нет? Имеет ли она хотя бы какое–то представление о продолжаемом преступлении, квалификации при его наличии и прерывании его на каком–то этапе (в какой–то части)? Не думаем, что судьи Верховного Суда указанного не знают. Но тогда ситуация еще опаснее, поскольку они деформируют устоявшиеся и признанные ими самими положения применительно к продолжаемому преступлению относительно отдельных конкретных дел. При этом возникает вопрос: ради чего? Ради борьбы с коррупцией вопреки истине, вопреки логике, вопреки сущности признанных явлений? Не исключено, что Верховный Суд, как и иные суды, не устраивает сама категория продолжаемого преступления, но тогда ему нужно добиваться исключения данной категории, замены ее чем–то иным, не использовать в своих решениях, выработать правила обращения с этим нечто относительно всех видов преступления, отраженных в Особенной части. Но если этого Верховный Суд не делает, значит, он согласен с традиционным присутствием продолжаемого преступления, и значит, должен играть по правилам, требуемым его обособленным существованием. На наш взгляд, приведенные решения по вопросу признания продолжаемого преступления при его частичном исполнении оконченным преступлением следует отменить как можно скорее, чтобы не создавать ситуации сидения на двух стульях.
Не менее сложно и определение момента окончания длящегося преступления, которое характеризуется значительной пестротой относительно отдельных видов указанной группы преступлений. Особенность длящихся преступлений заключается в том, что преступление признается юридически оконченным, но момент окончания как бы «этапируется» по времени до определенного факта. При этом не однозначны ни сам юридический, ни фактический моменты окончания; они полностью зависят от специфики вида преступления и не являются абсолютно одинаковыми для всех длящихся преступлений. Так, по юридическому моменту окончания все длящиеся преступления можно разделить на две группы: 1) ограниченные определенным сроком (самовольная отлучка, самовольное оставление части) и 2) законодательно не связанные с каким–либо сроком (укрывательство, уклонение от уплаты алиментов и др.). И в последних юридический момент окончания весьма различен: таковым признают и завершенность деяния (укрывательство), и длительное непоступление сумм на содержание ребенка.
Несколько меньшей пестротой характеризуется момент окончания фактический, но и он не однозначен. Его связывают с добровольным прекращением деятельности, с раскрытием преступления. Таким образом, конкретизировать на общем уровне момент окончания длящегося преступления не удается, поскольку он (момент окончания) тесно связан со спецификой видов преступлений.
Здесь же возникает интересная проблема: считается ли оконченным длящееся преступление в промежутке времени от юридического до фактического его окончания? Вопрос, как нам кажется, поставлен некорректно: ведь если преступление длится во времени как оконченное, то в любом временном отрезке данного интервала оно должно признаваться оконченным. Однако не все так очевидно. Например, лицо длительное время хранило оружие и затем выбросило его — оконченное здесь преступление или нет, признавать факт освобождения от оружия криминально незначимым, поскольку до этого хранение оружия уже было окончено, или деятельным раскаянием, также связанным с оконченным преступлением, или добровольным отказом, т. е. неоконченным преступлением? В теории нет однозначного решения указанных вопросов. Так, некоторые ученые признают, что сообщение правоохранительным органам о готовящемся или совершенном преступлении после юридического окончания преступления признается деятельным раскаянием[276]. Мы знаем, что недонесение сегодня преступлением не является, тем не менее сам факт предложенного толкования длящегося преступления настораживает, поскольку при такой точке зрения в длящихся преступлениях нет места добровольному отказу: до того момента, когда лицо не могло сообщить, нет ответственности в связи с отсутствием недонесения вообще, а с момента получения возможности сообщить об имеющихся сведениях возникает уголовная ответственность в связи с окончанием преступления, т. е. лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности после юридического окончания преступления. В этом ощущается элемент социальной несправедливости: все–таки лицо сообщило в надлежащие органы о преступлении до того, как там узнали о нем. И не случайно многие ученые предлагали освобождать от уголовной ответственности таких лиц[277].
Разумеется, вполне приемлема зависимость определения момента юридического или фактического окончания длящегося преступления от специфики конкретного вида преступления. Но на этом, думается, влияние особенности вида преступления должно закончиться, поскольку в дело вступают жестко однозначные уголовноправовые категории: юридическое и фактическое окончание преступления. Правовое значение интервала между ними должно быть одним и тем же для всех длящихся преступлений, потому что оно заключается лишь в следующем: юридическая оконченность преступления продолжается до момента его фактической завершенности. Временной промежуток между юридическим и фактическим окончанием длящегося преступления не изменяет характера данного преступления, оно остается юридически оконченным и как таковое должно быть квалифицировано в течение всего временного промежутка.
Что же нужно сделать для восстановления социальной справедливости? Мы видим два пути: 1) признать оконченным длящееся преступление с момента юридического окончания преступления и соответствующую возможность деятельного раскаяния в интервале между юридическим и фактическим моментами окончания его, выделив две разновидности деятельного раскаяния — смягчающего и исключающего уголовную ответственность; недостатком подобного является приравнивание правовых последствий деятельного раскаяния к правовым последствиям добровольного отказа, хотя указанное и имеет законодательную основу (примечания к ст. 206, 208 и др. УК РФ, ст. 75 УК РФ); 2) признать оконченным длящееся преступление с момента фактического окончания его и соответствующую возможность добровольного отказа на протяжении всего временного промежутка между юридическим и фактическим окончанием преступления со свойственными ему правовыми последствиями. С точки зрения существующей теории более приемлемо второе. Дело в том, что с юридическим окончанием длящееся преступление в целом не может быть признано оконченным. «Состав преступления по ст. 190 УК РСФСР является осуществленным с момента невыполнения обязанности сообщить о преступлении, если у субъекта была реальная возможность это сделать. Окончание преступления — явка с повинной, привлечение виновного к ответственности»[278]. Здесь много спорного и неясного: что такое «осуществленный» состав, возможен ли добровольный отказ и в чем он будет заключаться (коль скоро есть временной промежуток между «осуществленностью» и окончанием преступления, возможно и прекращение виновным преступной деятельности по собственной воле) и т. д. Очевидно одно: окончание преступления связывается с фактическим, а не с юридическим окончанием. Сказанное подтверждается и тем, что давностные сроки начинаются именно с этого момента.
Следовательно, длящееся преступление считается оконченным тогда, когда воедино сливаются юридическое и фактическое окончание преступления (для хранения оружия — когда оружие изъято у виновного правоохранительными органами и т. д.). Таким образом, прекращение деятельности по воле самого лица до такого слияния есть добровольный отказ, тем более что и последствия (освобождение от уголовной ответственности) ему соответствуют.
Существуют особенности оконченного преступления и при соучастии. Вполне понятно, что действия исполнителя признаются оконченными с момента завершения объективной стороны вида преступления. Но когда признавать оконченным поведение иных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников)? Ведь здесь возможны два основных варианта: 1) с этапа выполнения собственных действий соучастника вне зависимости от поведения исполнителя (завершения организаторской деятельности, деяния по руководству преступлением, подстрекательской деятельности, пособнического поведения) либо 2) с момента окончания преступления исполнителем. От того, какой путь мы изберем, будет зависеть и добровольный отказ соучастника, и деятельное его раскаяние (в первом варианте рамки добровольного отказа сузятся и расширятся пределы деятельного раскаяния, во втором наоборот), и неудавшееся соучастие. Похоже, что этот довольно древний спор об акцессорности соучастия, о степени связанности поведения иных соучастников с исполнительской деятельностью разрешается в последнее время в пользу жесткой зависимости первых от второй[279]. Все это, казалось бы, объективно обосновано: все соучастники ставят перед собой общую цель, стремятся к достижению единого для всех результата, по отношению к которому и определяется результативность поведения всех соучастников.
Однако все не так просто. Законодательная практика показывает, что целенаправленность деяния и момент окончания его тесно не увязаны. Так, бандитизм признается оконченным с момента организации банды, хотя всем ясно, что организация банды не является самоцелью, что банды создаются для конкретных хищений, убийств, изнасилований. В какой–то мере сказанное относится и к разбою. Подобное отсутствие жесткой связи между оконченностью преступления и целью поведения — общим результатом делает не столь очевидной акцессорность соучастия. Думается, проблему окончания соучастия следует разрешать через характер связей поведения соучастников с деянием исполнителя: является ли оно причиной или условием последнего. Определенный шаг в данном направлении в теории уголовного права уже сделан. Так, Ф. Г. Бурчак причинно связал подстрекательство и организаторскую деятельность с умыслом исполнителя[280]. Но едва ли оправданно в данной ситуации ограничиваться связью только с умыслом, потому что умысел — лишь субъективное отражение объективных явлений (деяния и последствия). Скорее всего, поведение подстрекателя и организатора в определенных случаях причинно связано не только с умыслом, но и с поведением исполнителя (вызывает его к жизни, порождает его), естественно, и с результатом. Хотя, конечно же, основным элементом при направленных на исполнителя подстрекательстве и организаторской деятельности выступает причинная связь их с замыслом исполнителя как первичной стадией совершения преступления. Кроме того, необходимо помнить о том, что при соучастии имеется не только причинная, но и обусловливающе–опосредованная связь (пособника с исполнителем, пособника с организатором и подстрекателем, организатора и подстрекателя с исполнителем через пособника). Как видим, обусловливающе–опосредованная связь свойственна не только пособнику. Таким образом, иные соучастники объективно связаны с поведением исполнителя либо причинно, либо обусловливающе–опосредованно. Неоднозначность объективной связи деяния иных соучастников с поведением исполнителя, думается, помогает нам установить момент окончания действий соучастников того или иного вида. Ведь при наличии причинной связи соучастник, вызвавший к жизни, породивший исполнителя, как таковой становится уже ненужным для последующего развития преступления.
Далее преступление осуществляется уже самим исполнителем без какого–либо последующего воздействия указанных соучастников. Именно поэтому при причинно–следственной связи поведение соучастника следует считать оконченным с того момента, когда он осуществил последний акт по направлению «создания» исполнителя. Иначе решается проблема окончания соучастия при наличии обусловливающе–опосредованной связи. Здесь соучастник лишь создает определенные условия (изготавливает орудия исполнения преступления, подыскивает средства исполнения преступления и т. д.), которые могут быть использованы в ходе исполнительской деятельности. Отсюда действия подобного соучастника нужно признавать оконченными, когда исполнитель реализовал (применил орудие, использовал средства и т. д.) или не реализовал созданное соучастником условие.
В результате можно констатировать, что окончание действий организатора и подстрекателя неоднозначно и зависит от характера их объективной связи с исполнителем (причинная она или обусловливающе–опосредованная), а пособника — всегда одинаково и зависит от степени реализации созданного им условия.
Итак, завершен анализ стадий совершения преступления и оконченного преступления. О правовом значении стадий речь уже шла. Главным достоинством отдельного самостоятельного исследования стадий является четкая структура соотношения стадий с прерванной преступной деятельностью, особенно в связи с тем, что последняя бывает двух видов: 1) прерванная помимо воли виновного и 2) прерванная по воле виновного. Именно поэтому соотношение между стадиями и неоконченной преступной деятельностью должно быть исследовано на трех уровнях: а) уровень прерванной помимо воли лица деятельности, б) уровень стадий совершения преступления и в) уровень прерванной по воле лица деятельности. При этом уровень стадий будет базисным, основанием для сопоставления с ним двух других уровней. Схематически это выглядит следующим образом:
Базисный уровень мы исследовали, остается анализ двух других уровней, что и будет предметом последующих разделов.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
О психологии, саморазвитии и личностном росте
Саморазвитие
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги