Учение о стадиях преступления

Раздел IV Добровольный отказ — разновидность неоконченного преступления

Неоконченная преступная деятельность выражается не только в пресеченном поведении, но и в добровольном отказе. Правда, сразу необходимо отметить, что действующий закон отрицает такое решение: «Неоконченным преступлением признаются приготовление к преступлению и покушение на преступление» (ч. 2 ст. 29 УК); вот этот ограничительный перечень видов неоконченного преступления и должен привести правоприменителя к непризнанию добровольного отказа неоконченным преступлением. Однако на самом деле все обстоит иначе. Во–первых, глава 6 уголовного закона называется «Неоконченное преступление» и в данную главу входит добровольный отказ (ст. 31 УК), что дает основание отнести последний к неоконченному преступлению. Возникшее законодательное противоречие может быть разрешено в одном из двух направлений: либо добровольный отказ должен быть признан в ч. 2 ст. 29 УК неоконченным преступлением и соответственно оставлен в главе 6; либо он не признается неоконченным преступлением и должен быть выведен за пределы главы 6 в нынешнем ее наименовании. На наш взгляд, более точным и логичным является первое решение. Во–вторых, вся регламентация добровольного отказа свидетельствует о том, что до добровольного отказа существовало преступление. Так, в ч. 1 ст. 31 УК сказано, что «лицо осознавало возможность доведения преступления до конца», из чего следует, что до добровольного отказа уже осуществлялось преступление, которое благодаря добровольному отказу лишь не доведено до конца. То же самое мы находим и в ч. 2 (ст. 31 УК. Мало того, в данной части речь идет о том, что «лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление», т. е. наличие преступления закон не отрицает и только уточняет, что за него не наступает ответственность в силу известного обстоятельства.

В-третьих, сама логика развития преступления во времени и пространстве показывает, что до добровольного отказа уже имели место преступные действия по созданию условий и по исполнению преступления, которые по своей сущности ничем не отличаются от таких же при приготовлении и покушении, где они признаны преступлением. Все сказанное позволяет отнести добровольный отказ к видам неоконченного преступления и соответственно предложить урегулировать в ч. 2 ст. 29 УК еще и добровольный отказ как вид неоконченного преступления.

Социальная сущность добровольного отказа заключается в том, что лицо начинает совершать преступление, но в силу тех или иных причин прекращает преступное поведение по собственному волеизъявлению, в связи с чем преступный результат не наступает. Для общества же остается главным исключение вреда тем или иным общественным отношениям. Социальная полезность подобного значительно выше по сравнению с полезностью пресеченной преступной деятельности потому, что в таком случае не только прерывается преступное деяние, но уже и личность относительно ненаступившего преступного последствия становится непреступной, чего нет в пресеченном преступлении, хотя действия лица в какой–то их части остаются преступными. Таким образом, пресеченная преступная деятельность и добровольный отказ имеют общим наличие определенной стадии развития преступления и прерывание преступления на данном этапе, а различаются причинами прерывания и неопасностью личности добровольно отказавшегося. Выпадение личности из преступной сферы дает основание для исключения уголовной ответственности лица при добровольном отказе.

В теории уголовного права предложены различные понятия добровольного отказа. Некоторые авторы называют его добровольно оставленным покушением[446]. При этом намечается попытка реконструировать определения добровольного отказа, существовавшие в XIX в.[447] Подобное было бы оправданным, если бы оно содержало в себе позитивный момент. Однако указанная позиция в принципе неверна, поскольку она позволяет вновь смешать в одну массу различные виды неоконченного преступления. Ведь добровольный отказ не может быть покушением или приготовлением, так как у того и других различные основания прерывания преступления (по воле лица или помимо воли лица)[448]. Естественно, прерывание преступной деятельности по воле лица не способно одновременно выступать и в качестве прерванной помимо воли виновного деятельности. В связи с этим следует согласиться с теми криминалистами, которые считают, что добровольный отказ не является разновидностью покушения[449].

В целом же теоретически определения добровольного отказа отражают его сущность и особых возражений не вызывают. Например, Н. В. Лясс понимает под добровольным отказом «окончательный отказ лица от продолжения и доведения до конца задуманного им преступления при сознании объективной возможности продолжения начатой преступной деятельности»[450]. Здесь объективно отражены особенности анализируемого института уголовного права, хотя автор почему–то упустила факт прерывания преступления согласно волеизъявлению самого лица, совершающего его. Автор, похоже, поняла этот недостаток определения и позже исправила его: «Окончательный отказ лица по собственной воле в силу любых мотивов…»[451]. Несколько настораживает и оформление добровольного отказа путем применения термина «отказ», т. е. того же через то же.

Не избежал указанных недостатков и А. А. Пионтковский: «Добровольный отказ есть отказ от доведения начатой предварительной преступной деятельности до конца при наличии сознания фактической возможности ее окончания»[452], хотя сущность добровольного отказа и заключается в специфической причине прерывания преступления, которая в определении не нашла отражения.

В то же время в теории уголовного права высказываются предложения о введении в уголовный закон и определения добровольного отказа[453], чего в ранее действовавшем законе не было. Так, А. Д. Сафронов следующим образом осуществляет это: «Лицо, добровольно и окончательно отказавшееся от совершения преступления, т. е. не доведшее деяние до конца либо предотвратившее его окончание…»[454]. При некоторых сохранившихся недостатках, которые указаны выше, автор пытается закрепить в законе позицию о двух разновидностях добровольного отказа (недоведение до конца и предотвращение его окончания).

Изложенное мнение нашло логическое продолжение в ст. 34 Теоретической модели УК: «Добровольным отказом от преступления является: а) прекращение приготовительных действий либо прекращение совершения преступления, если при этом лицо сознавало возможность окончить преступление; б) предотвращение наступления вреда, если при этом лицо сознавало возможность его наступления»[455]. В данном случае и А. Д. Сафронов, и теоретическая модель закрепляли в определении добровольного отказа уголовно–правовую категорию, вызывавшую наибольшие споры — считать ли добровольным отказом или деятельным раскаянием дачу противоядия лицом, которое сначала дало медленно действующий яд жертве, а затем в силу тех или иных причин решило не доводить преступление до конца; противоядие спасло жизнь потерпевшему. Отсюда и предотвращение наступления вреда как разновидность добровольного отказа. Разумеется, данное предложение следует признать обоснованным и позитивным, поскольку оно поставило бы точку в затянувшемся теоретическом споре, имевшем огромное практическое значение — исключать уголовную ответственность или привлекать к ней в указанной ситуации. К сожалению, в последующем законодатель изложенную идею не поддержал и судебная практика в указанной дискуссии остается по–прежнему один на один со своим правосознанием, не имея четких ориентиров для ее разрешения.

В ч. 1 ст. 18 Основ 1991 г. данная разновидность добровольного отказа исчезла, но уже законодательно оформляется определение добровольного отказа: «Добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовительных действий либо прекращение действий или бездействия, непосредственно направленного на совершение преступления, если лицо сознавало возможность доведения преступления до конца». Такое же определение его планировалось и для будущего УК России ст. 23 ч. 1 Проекта УК, подготовленного Министерством юстиции России. И эти планы были реализованы в ч. 1 ст. 31 УК 1996 г., согласно которой «добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца».

Подводя итог сказанному, отметим следующее. Существует и закрепляется тенденция к оформлению в законе понятия добровольного отказа, что следует признать положительным результатом длительных теоретических дискуссий. В законодательном определении добровольного отказа ничего не говорится о причинах прерывания преступной деятельности (по воле виновного), однако введение термина «прекращение» снимает проблему[456], поскольку в русском языке прекратить означает перестать делать что–то; значит, данное слово обращено к самому деятелю (именно он перестает делать что–то) и характеризует его волеизъявление (перестать делать можно только по собственной воле). Не поддержано предложение о закреплении в законе двух разновидностей добровольного отказа, что едва ли можно отнести к положительным результатам. В законе указаны стадии совершения преступления, на которых возможен добровольный отказ. В нем также установлена субъективная сторона добровольного отказа — «лицо сознавало возможность доведения преступления до конца».

Отсюда видно, что характеристика добровольного отказа может включать различные признаки и их объем может быть большим или меньшим. Но всегда нужно помнить о том, что признаки любого явления подразделяются на основные, характеризующие его сущность, и дополнительные, которые также ограничивают явление, но сущности его не касаются. По мнению Н. Д. Дурманова, признаками добровольного отказа следует признавать окончательность отказа и его добровольность[457], эти же признаки отражены и в ч. 2 ст. 31 УК 1996 г., с чем только частично можно согласиться. Дело в том, что окончательность отказа — признак, в общем, важный для установления добровольного отказа — нельзя признать основным, отражающим сущность прекращенного поведения, поскольку он является общим, родовым для неоконченного преступления в целом и, соответственно, для каждого его вида. Сущность же добровольного отказа заключается в наличии определенной стадии развития преступления, прерывании преступления на этой стадии и существовании специфической причины прерывания (по воле лица). Указанные три признака и надо считать основными при определении добровольного отказа.

На каких же стадиях совершения преступления существует добровольный отказ? В теории высказаны точки зрения, согласно которым добровольный отказ невозможен при возникновении и обнаружении умысла[458] и на стадии оконченного покушения[459]. Отсюда следует вывод, что он единственно приемлем на стадиях создания условий и частичного осуществления деяния–исполнения. Оправданно ли подобное сужение сферы добровольного отказа? Едва ли. На наш взгляд, здесь опять смешиваются две самостоятельные проблемы неоконченного преступления: возможности его наличия и значения для права, в частности, для уголовного наказания.

Представляется странным само признание невозможности добровольного отказа на стадии возникновения замысла. Что препятствует отказу в осуществлении преступного деяния лицом, у которого возник замысел совершить преступление, однако никто об этом замысле пока не знает? Ничто и никто. И наверняка в жизни достаточно много случаев отказа лиц от реализации преступного замысла. Другое дело, что ни окружающие, ни органы правосудия не знают и не узнают, пока замысел, а с ним и отказ в его реализации, не будет обнаружен. Однако из этого вовсе не следует невозможность добровольного отказа на данной стадии. Может вызвать сомнение правовая значимость такого отказа, но не его наличие. Нужно согласиться с тем, что никакого отчетливо выраженного правового значения он не имеет. В то же время очень высоко его общесоциальное значение, если мы всерьез говорим о повышении социальной активности граждан, их позитивной ответственности.

И совсем непонятно непризнание возможности добровольного отказа при обнаружении замысла, когда преступный замысел становится очевидным для окружающих и (или) для органов правосудия. Здесь уже регистрируется в окружающем мире факт не только возникновения замысла и его обнаружения, но и отказа от реализации замысла. В такой ситуации добровольный отказ как обстоятельство, характеризующее личность, может иметь и уголовно–правовое (учет личности при назначении наказания виновному в совершении другого преступления), и криминологическое (более точное установление причин совершения преступления и уровня «давления» социальных условий на виновного) значения. При этом уже в принципе нельзя отрицать возможность наличия и правовое значение добровольного отказа, которое вовсе не умаляет наше безразличное отношение к его квалификации.

Несколько сложнее проблема возможности добровольного отказа при оконченном покушении. Прежде всего неясно, что понимают авторы под оконченным покушением — пресеченную деятельность определенного рода либо какую–то стадию совершения преступления? Если первое, то добровольный отказ абсолютно невозможен при покушении вообще, а не только при оконченном покушении в силу несовпадения оснований прерывания преступной деятельности. В свое время Н. Ф. Кузнецова критиковала фразу «добровольный отказ от приготовления или покушения»[460]. Свое несогласие с ней А. А. Пионтковский аргументирует тем, что «всякая терминология имеет в известном смысле условный характер»[461]. Поражает это безразличное отношение правоведов к условности юридической терминологии. Ведь слово дано человеку не только для того, чтобы его слышали, но и понимали друг друга; слово должно четко и недвусмысленно отражать предмет беседы. В уголовном праве, при применении которого решается судьба человека, особенно важно свести к минимуму условность терминологии, а не критиковать автора, пытающегося снизить данную условность. Вспомним сакраментальную фразу: «Казнить нельзя помиловать» и социальную значимость запятой, поставленной в том или ином месте ее. И это всего лишь знак препинания, а не слово.

Скорее всего, говоря об оконченном покушении, криминалисты имеют в виду специфическую стадию совершения преступления, при достижении которой волеизъявление лица, совершающего преступление, уже не влияет на развитие события и, соответственно, на квалификацию содеянного, не может ее изменить. И тогда вопрос переходит в плоскость деяния–исполнения, его завершенности и невозможности при этом добровольного отказа лица. Почему же невозможен добровольный отказ после завершения деяния–исполнения? Только потому, что виновный выполнил все действия, необходимые для наступления общественно опасных последствий? Действительно, причинная связь после завершения деяния–исполнения будет развиваться во времени и пространстве уже без дальнейшего вмешательства виновного. И тем не менее мы допускаем вмешательство в развитие причинной связи иных лиц после завершения деяния–исполнения, когда говорим о неоконченном преступлении в виде покушения. Почему мы признаем такое вмешательство объективно оправданным в отношении иных лиц и отрицаем право виновного на вторжение в развитие причинной связи или признаем за ним подобное право, но не считаем добровольным отказом такое прерывание преступной деятельности, благодаря которому задуманный преступный результат не наступил?

Представляется, правы те авторы, которые признают возможность добровольного отказа лица и после завершения деяния–исполнения в тех случаях, когда еще возможно вторжение исполнителя в развитие причинной связи и недопущение им наступления последствий поведения[462]. Ведь идея добровольного отказа как явления, всемерно способствующего изменению отношения лица к последствиям своего антиобщественного поведения и предотвращению их своими силами или силами других лиц, вовсе не извращается, а лишь усиливается благодаря расширению сферы влияния виновного на предотвращение последствий своего поведения. Да и так ли существенна разница в общественной опасности частично осуществленного и завершенного деяния–исполнения в тех случаях, когда преступный результат по воле лица не наступил, чтобы не признать в последнем добровольного отказа? Идея добровольного отказа от признания его возможности и при завершенном деянии–исполнении только выигрывает, поскольку правовые последствия оконченного преступления (назначение наказания) и не доведенного до конца по воле виновного преступления (исключение уголовной ответственности) столь существенно различаются, что в определенных ситуациях в отношении конкретных лиц данное различие может способствовать отказу от причинения последствий. Это тем более очевидно, что в уголовном праве зафиксировано исключение уголовной ответственности при отказе от причинения вреда даже в оконченном преступлении (ст. 204, 205, 206, 208, 222, 223, 228, 275, 276, 278, 291, 307 УК РФ). В этом плане вполне обоснованна теоретическая позиция, согласно которой добровольный отказ возможен после завершения деяния, и соответствующее законодательное предположение о выделении двух разновидностей добровольного отказа при прекращении деяния и предотвращении наступления вреда, предложенное авторами Теоретической модели УК[463]. К сожалению, ни при принятии Основ 1991 г., ни при разработке Проекта УК России, ни в новом УК данное предложение не было воспринято. Таким образом, добровольный отказ возможен на любой стадии совершения преступления, кроме стадии наступления преступного результата.

Нужно ли это отразить в законе? Если надо, то как? Особые сомнения вызывает необходимость отражения в законе добровольного отказа на стадии возникновения замысла, поскольку нет уголовно–правовых оснований для его формулирования в уголовном законе, хотя с позиций социальной значимости такого отказа указание на него в законе вовсе не повредило бы добровольному отказу (ведь очевидно преимущество добровольного отказа на стадии возникновения замысла перед добровольным отказом на стадии завершения деяния–исполнения). И ради данного преимущества, ради, возможно, иллюзорного, но теоретически оправданного воздействия на неустойчивых лиц следовало бы ввести в закон добровольный отказ на стадии возникновения замысла, разумеется, если мы всерьез верим в предупредительную силу закона. Единственным препятствием к этому выступает то, что введение такого положения в закон создаст иллюзию наказуемости возникновения замысла при отсутствии добровольного отказа. Однако указанной иллюзии не должно быть, так как существует более общее уголовно–правовое правило, согласно которому уголовное преследование за мысли невозможно, уголовная ответственность наступает только за общественно опасные деяния. И введение добровольного отказа на стадии возникновения замысла не деформирует данное правило, а усиливает его дополнительным основанием исключения уголовной ответственности. Сомнений по поводу необходимости отражения в уголовном законе добровольного отказа на других стадиях совершения преступления вообще быть не должно, поскольку он приобретает в таких случаях и уголовно–правовое, и криминологическое значение.

Поэтому едва ли приемлемо предложение о регламентации добровольного отказа только при приготовительных действиях (приготовлении) либо «совершении преступления»[464] (прекращении деяния, «непосредственно направленного на совершение преступления»), нашедшем отражение и в Основах 1991 г., и в Проекте УК России, и в УК РФ 1996 г. В нем усматривается несколько недостатков. Во–первых, ограничен круг стадий совершения преступления, на которых возможен добровольный отказ (только создание условий и исполнение преступления, тогда как он должен быть значительно шире и включать все стадии, кроме наступления преступного результата). Во–вторых, напрасно законодатель вводит в определение добровольного отказа термин «приготовление», поскольку тем самым он создает иллюзию возможности добровольного отказа при приготовлении, чего в реальной жизни быть не может из–за противоположности определения причин прерывания преступления при одном и другом; вводит широкое и узкое толкование приготовления вместо того, чтобы максимально избегать применения оценочных категорий; противоречит сам себе, так как в законе приготовление понимается достаточно однозначно (ч. 1 ст. 29 УК), что исключает добровольный отказ при его наличии. Совершенно точно в анализируемом плане сформулировано данное правило в УК Голландии: «Ни приготовление, ни покушение на совершение преступления не имеют места, если преступление не было завершено исключительно по причине обстоятельств, зависящих от воли виновного» (ст. 46b), т. е. при добровольном отказе отсутствуют и приготовление, и покушение. В-третьих, некорректен термин «совершение преступления» применительно к исполнению преступления (об этом выше уже говорилось). Немногим лучше и часть фразы, отраженная в новом УК: «…непосредственно направленных на совершение преступления», в которой едва ли оправданны надежды законодателя на достаточную ясность действий, «непосредственно направленных», тогда как точными и определенными они не являются, поскольку при таком подходе совершение преступления выносится за пределы указанных действий (действия направлены на совершение преступления) и локализуется только в преступном результате, что абсолютно неприемлемо.

Думается, в определении добровольного отказа нужно указать стадии совершения преступления, что уже реализовано в УК РФ, но в более широком объеме: «…на всех стадиях совершения преступления, кроме наступления преступного результата». При подобном оформлении снимется еще один недостаток, заложенный и в Основы 1991 г., и в Проект УК. Дело в том, что там стадии сформулированы следующим образом: «… приготовительных действий либо … действия или бездействия, непосредственно направленного на совершение преступления…». Отсюда следует, что неприемлемо описание поведения при создании условий во множественном числе, а при исполнении — в единственном, поскольку, как правило, и то и другое многомоментно; необоснованно создание условий сформулировано только в качестве действия, а исполнение — в качестве и действия, и бездействия, так как бездействие в основе своей относится, наоборот, к созданию условий и лишь в исключительных случаях — к исполнению преступления. В УК РФ данный недостаток сохранился, хотя и в перевернутом виде: приготовление выражено в единственном числе, действия по исполнению преступления — во множественном.

Следующим важным признаком добровольного отказа выступает характер прекращения преступной деятельности, который может осуществляться либо в активной, либо в пассивной форме[465]. Для более глубокого рассмотрения вопроса необходимо выделить две группы лиц, совершающих преступления: исполнители, действующие единолично или в соучастии, и организаторы, подстрекатели, пособники. Кроме того, следует помнить о стадиях совершения преступления, на которых преступная деятельность указанными лицами прекращается.

Добровольный отказ исполнителя (соисполнителя) на стадии возникновения и обнаружения замысла существует, как правило, в пассивной форме (достаточно не совершать действий по созданию условий или исполнению преступления). На этапе создания условий добровольный отказ его заключается только в пассивном поведении[466], поскольку в какой бы форме ни создавались условия (путем действия либо бездействия) самим исполнителем, он должен при исполнении их использовать, применить, иначе результат наступить не может, поскольку создание условий само по себе не способно вызывать к жизни преступные последствия; если же они не используются, то налицо пассивное поведение. В этом плане мы должны четко различать поведение по прекращению преступления с иным сопутствующим поведением (например, уничтожением орудий совершения преступления, которое не изменяет характера прерывания–бездействия, а лишь усиливает его, в большей степени свидетельствуя об окончательности отказа). На стадии исполнения преступления, как уже указывалось, деяние возможно в форме действия и в редких случаях — бездействия. Отсюда добровольный отказ на анализируемой стадии осуществляется, как правило, в форме бездействия и иногда (при деянии–бездействии и предотвращении наступления вреда) — в активной форме[467], потому что прекратить бездействие можно только через его устранение, совершением действий по выполнению своих обязанностей. Поскольку по завершении деяния–исполнения причинная связь развивается самостоятельно без дополнительного приложения сил, преступный результат наступает при абсолютном бездействии субъекта, и прервать поступательное развитие причинной связи в такой ситуации можно только действием.

При добровольном отказе исполнителя возникают некоторые проблемы квалификации действий иных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников). В такой ситуации на их действия можно посмотреть с двух сторон: 1) иные соучастники не отказывались от доведения преступления до конца и 2) иные соучастники также добровольно отказались. При анализе первого варианта необходимо помнить, что иные соучастники, как правило, действуют до исполнения преступления и их действия в любом варианте являются лишь вспомогательными для исполнения преступления. Именно поэтому все действия иных соучастников представляют собой создание условия для исполнения преступления. Добровольный отказ исполнителя влечет за собой либо оконченное иное соучастие, либо неоконченное. Коль скоро за основу соучастия мы взяли общий результат, то отказ исполнителя с необходимостью влечет за собой прерывание преступления, совершаемого в соучастии, соответственно — признание действий иных соучастников неоконченными на стадии создания условия, т. е. приготовлением. Всегда ли это так? Думается, нет. И вот почему. Исполнитель до добровольного отказа совершил общественно опасные действия либо по созданию условий, либо по исполнению преступления, либо те и другие. Если исполнитель совместно с другими создавал или не создавал условия для исполнения преступления и на этой стадии добровольно отказался от доведения преступления до конца, то вне всякого сомнения действия иных соучастников следует рассматривать как приготовление. Если исполнитель уже начал совершать действия по причинению вреда, то и в этой ситуации пока нет однозначной квалификации действий иных соучастников, поскольку, похоже, все зависит от того, применил или не применил он в исполнительских действиях «плоды» поведения иных соучастников. Если в исполнительских действиях уже было задействовано и поведение иных соучастников, то добровольный отказ исполнителя не исключает квалификации такого поведения как покушения, поскольку действия иных соучастников уже «вплетены» в исполнительские, представляют с ними единое целое. И коль скоро деятельность соучастников прервана на стадии исполнения, то и квалифицировать их нужно как покушение. Если же действия иных соучастников не нашли отражения в действии–исполнении до добровольного отказа, то их нужно квалифицировать как приготовление. Возможно существование и смешанного варианта, когда действия одних соучастников нашли отражение в исполнении, а действия других — нет, здесь действия первых будут представлять собой покушение, а действия других — приготовление.

Возникают в теории уголовного права сложности по определению добровольного отказа организаторов и подстрекателей. По данному вопросу сложилось две основных позиции. Одни авторы считают, что их добровольный отказ заключается главным образом в ликвидации созданного ими преступного замысла у исполнителя или иных соучастников, нейтрализация последствия иным путем (собственное вмешательство в развитие причинной связи, подключение правоохранительных органов и т. д.) не должна признаваться добровольным отказом[468]. Вторые пытаются обосновать наличие добровольного отказа указанных соучастников при любом их вторжении в развитие причинной связи, признавая главным ненаступление преступного результата[469]. Последняя точка зрения является господствующей в уголовном праве и не случайно воспроизведена и в Основах 1991 г., и в Проекте УК России: «Добровольный отказ организатора преступления, подстрекателя или пособника исключает уголовную ответственность, если лицо своевременно предприняло все зависящие от него меры для предотвращения совершения преступления» (ст. 18 ч. 3 Основ, ст. 23 ч. 3 Проекта УК). По форме иначе, а по сути так же сформулировано данное положение и в УК РФ 1996 г.: «Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение исполнителем преступления до конца» (ч. 4 ст. 31 УК).

Вполне понятно, что в целом добровольный отказ призван стимулировать преступников к непричинению вреда. Но дело в том, что организаторы и подстрекатели — два абсолютно различных вида соучастников; первые из них имеют дело с уже готовыми к совершению преступления лицами и объединяют, координируют или планируют деятельность соучастников, тогда как вторые представляют собой нечто иное: они порождают двойной вред — а) превращают правопослушных граждан в преступников и б) их руками стремятся причинить тот или иной вред общественным отношениям. Отсюда добровольный отказ каждого из указанных видов соучастников должен носить различный характер. Организатор может добровольно отказаться, если ликвидирует плоды своего труда, т. е. разъединит, декоординирует и уничтожит планирование их деятельности; при этом нужно понимать, что организаторская деятельность носит различный характер, что общественная опасность организатора зависит от круга выполняемых функций (один организатор только объединяет, другой — только координирует, третий — только планирует, четвертый выполняет две или три из указанных функций) и глубины их осуществления (создание большей или меньшей связанности действий соучастников). Разумеется, и добровольный отказ организатора должен заключаться в разрушении результатов только своих действий; и чем объемнее его функции, тем меньше возможность добровольного отказа организатора, и наоборот. Но при этом ясно одно — в обязанность организатора предотвращать доведение преступления до конца входит только в одном случае: если идея совершения преступления исходила от него, если он запланировал совершение преступления. В других ситуациях, когда идея и планирование преступления принадлежит другим соучастникам, организатор при добровольном отказе не должен предотвращать его. Именно поэтому не совсем точно приведенное положение уголовного закона в части обязательного предупреждения организатором преступления. Применительно к подстрекателям, на наш взгляд, закон также лишь частично точен; конечно, подстрекатель должен предотвратить совершение преступления, поскольку он склонил какое–то лицо к совершению конкретного преступления. Однако предотвращения преступления для добровольного отказа подстрекателя мало. То, что он своими действиями (сообщением в правоохранительные органы и т. д.) предотвращает второй вред, не предотвращая первый, показывает, что его отказ не является полным и потому не может быть признан обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Кроме того, необходимо помнить еще о двух моментах.

В условиях все большего вхождения в рыночные отношения нашего общества и закрепления их получили тенденцию к отмиранию и в конце концов прекратили (хотя и не совсем) существование основные формы исполнения наказания с использованием принудительного труда осужденных (условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, исправительные работы, колонии–поселения, исправительно–трудовые колонии, воспитательно–трудовые колонии) либо некоторые из них существенно видоизменились. Резкое сокращение самоокупаемости основной массы осужденных, возложение материальных затрат по исполнению наказания на плечи общества приведет к необходимости рассчитывать уровень экономических расходов при исполнении наказания и по возмещению вреда потерпевшим. Поэтому экономический вред по исполнению наказания в отношении тех преступников, которые «созданы» организаторами и подстрекателями, чаще всего окажется значительно большим, нежели предотвращенный соучастниками вред. Так, даже меркантильный подход показывает неоправданность анализируемого положения.

Общество встревожено ростом организованной преступности, которая не может существовать без организаторов и подстрекателей. Но ведь при достаточно высокой организации преступления подстрекатель, не задумываясь, пожертвует одним исполнителем и частью преступного результата для сохранения преступной группы и основного преступного результата. В условиях наличия «общака» и финансирования из него семьи преступника и его самого такая «сдача» исполнителя подчас выгодна и самому исполнителю. Но подобное позволяет самому подстрекателю выйти «сухим из воды», поскольку его освободят от уголовной ответственности как добровольно отказавшегося. При этом мы еще способны удивляться росту организованной преступности, неэффективности уголовного закона и требовать введения новых норм, усиливающих ответственность организаторов и подстрекателей. Может быть, проще не исключать ответственности их, когда нет к тому приемлемых оснований, тогда и усиливать ответственность не придется? Давайте исполнять закон на надлежащем уровне, тогда не придется его изменять, т. е. только полное разрушение результатов своего поведения (и главным образом — негативного отношения исполнителя к общественным интересам, взращенного организатором и подстрекателем) должно признаваться добровольным отказом. Частично прав К. А. Панько, считающий, что добровольный отказ подстрекателя и организатора возможен лишь тогда, когда он приведет к добровольному отказу исполнителя[470]. Вполне очевидно, что добровольный отказ анализируемых видов соучастников носит лишь активную форму.

Добровольный отказ пособника уже не зависит в силу обусловливающе–опосредованной связи от преступного результата. Традиционно в теории уголовного права принято считать, что главное для пособника — устранить свой вклад в преступную деятельность (предупредить исполнителя об отказе от укрывательства, не передать исполнителю или изъять у него орудие совершения преступления и т. д.). Подобное поведение признается добровольным отказом, даже если исполнитель совершил преступление. Несколько неточным является законодательное решение по поводу добровольного отказа пособника: «Пособник преступления не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления» (ч. 4 ст. 31 УК). Во–первых, в данном законодательном положении пособнику отводится только активная роль, тогда как он может и бездействовать при добровольном отказе. Данный недостаток законодательного определения сразу же взят на вооружение практиками. Так, М. Селезнев (Щелковский городской прокурор) пишет: «Если исполнитель может осуществить добровольный отказ от преступления как в форме пассивного, так и активного поведения, то иных соучастников способно освободить от ответственности лишь принятие активных мер (курсив наш. — А. К.) по предотвращению совершения преступления», при этом автор приводит полностью законодательное определение добровольного отказа пособника[471]. Очевидно, что практики всегда толкуют закон так, чтобы в возможно большем объеме реализовать обвинительный уклон. Во–вторых, пособник не обязан предупреждать преступление, это обязанность органов МВД и прокуратуры, а также в определенной части организатора и подстрекателя, и потому и в этом плане законодатель не прав. На наш взгляд, более точно отражает добровольный отказ пособника Модельный Уголовный кодекс 1996 г.: «Пособник не подлежит уголовной ответственности, если до окончания исполнителем преступления откажет ему в заранее обещанном содействии или устранит результаты уже оказанной помощи» (ч. 4 ст. 33). Здесь максимально точно проставлены акценты: 1) ни о каком предупреждении преступления со стороны пособника здесь не говорится ни слова; 2) пособнику достаточно изъять свой вклад в совершение преступления; 3) данное изъятие вклада может быть осуществлено и путем действия (устранение результатов уже оказанной помощи), и путем бездействия (отказ от заранее обещанного содействия). Очень жаль, что данная формула добровольного отказа пособника не была воспринята Российским законодателем.

Прерывается преступная деятельность самим лицом по многим причинам, характер которых в целом значения не имеет. В теории следует считать устоявшимся мнение о том, что мотивы отказа значения не имеют[472]. Однако в реальной жизни все это оказывается лишь благими пожеланиями. М. Селезнев приводит в своей статье два уголовных дела по изнасилованию. Согласно первому из них, виновный Е. напал на женщину и начал с применением насилия ее раздевать; проезжавшая по вблизи расположенному шоссе автомашина осветила их фарами, и Е. с места происшествия скрылся. Пока следственные органы пытались решить проблему наличия или отсутствия добровольного отказа в действиях данного лица, Е. «вновь совершил аналогичное деяние в отношении другой женщины и опять–таки по причине сходных обстоятельств не довел его до конца». Суд признал в его действиях покушение на изнасилование и осудил. По второму делу также двое виновных напали на женщину, потащили ее от дороги в лес, порвали на ней одежду, но испугавшись шума проезжающей по дороге машины, «бросили потерпевшую и скрылись в лесу». Суд признал их виновными в покушении на изнасилование, однако в кассационной инстанции приговор был отменен, было признано наличие добровольного отказа и вменено хулиганство. Подводя итог приведенным примерам, автор далее пишет: «Если оценивать ситуацию без учета внутренних мотивов поведения виновных, можно констатировать наличие добровольного отказа. Но если углубиться в анализ психологических причин такого поведения, то со всей очевидностью можно заключить, что оно вызвано чисто внешними, не зависящими от данного лица обстоятельствами, о которых говорится в ч. 3 ст. 30 УК РФ, т. е. имело место покушение на преступление. Лицо в силу обстоятельств было вынуждено отказаться от доведения преступления до конца»[473]. Нам представляется, что суд был не прав, когда в первом и втором примерах не признал добровольного отказа; не прав и автор, поддерживающий подобные решения; заслуживает одобрения решение кассационной инстанции по данному вопросу, хотя надо признать абсолютно неприемлемым наличие квалификации по норме о хулиганстве, поскольку общественный порядок понимается судом чрезмерно широко. Здесь по существу следует несколько проблем: а) есть ли мотивы, при которых исключается добровольный отказ; б) на чем базируются мотивы; в) какие препятствия внешнего характера создают добровольный отказ, а какие — нет.

Мы готовы поддержать традиционно сложившуюся позицию о том, что мотивы значения не имеют, т. е. ни жалость к потерпевшей, ни сострадание к жертве, ни страх перед наказанием, ни угроза разоблачения, что равносильно страху перед наказанием, не должны становиться препятствием для признания прерывания преступления добровольным отказом. В приведенных же автором примерах речь идет именно о таких мотивах (страх, что помешают совершить преступление, что преступление раскроется), которые не должны исключать добровольного отказа.

М. Селезнев прав в одном, что мотивы добровольного отказа имеют выход на какие–то внешние факторы; они — препятствия объективного или субъективного характера, ставящие заслон продолжению преступления в сознании и поведении человека. Мы должны понимать, что данное конкретное лицо задумало совершить преступление и начало осуществлять свой замысел, совершая определенные действия. И вдруг данное лицо делает поворот на 180 градусов и прекращает преступную деятельность. Что произошло, почему данное лицо кардинально изменяет свое отношение к содеянному, почему преступление перестало его устраивать? Можно сколько угодно говорить об изменении отношения лица к своему действию, все это не решает вопроса о причинах содеянного. А существующая расхожая фраза о том, что мотивы при этом значения не имеют, сводит на нет поиски этих причин; мало того, приводит к многочисленным ошибкам в судебной практике. Давайте все же мы сведем воедино мотивы и реальный мир.

Как же определить, не захотел человек довести преступление до логического конца или не смог по причинам, от него не зависящим? По существу, это главный вопрос добровольного отказа; от ответа на него зависит правильное решение по тому или иному уголовному делу. В Основах 1991 г. и в Проекте УК России указывалось лишь на субъективный момент: «Прекращение действия… лицом… при сознании им возможности доведения преступления до конца», такое же решение мы находим и в УК РФ. Уголовный закон следующим образом решает его: «…Если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца» (ч. 1 ст. 31 УК). Таким образом, мы видим, что законодатель отдал предпочтение субъективному моменту разграничения добровольного отказа и пресеченной деятельности, поскольку делает основной упор на осознание определенного факта. Подобное решение исходит из русского уголовного права (Калмыков, Неклюдов, Кистяковский, Таганцев и другие)[474]. При этом А. Н. Круглевский писал: «По нашему убеждению, при решении вопроса о значении добровольного отказа от покушения, по действующему праву, необходимо различать случаи двоякого рода. Во–первых, возможно, что преступление не было доведено до конца, вследствие возникновения физических к тому препятствий. В этом случае покушение безусловно подлежит наказанию. Во–вторых, возможно, что деятельность виновного приостановилась вследствие возникновения в его душе противодействующих реализации мотивов. В этом случае признание покушения добровольно оставленным и ненаказуемым должно стоять в зависимости от того, было ли давление этих мотивов непреодолимым для среднего человека или нет: первое условие не освобождает виновника покушения от наказания, а второе — освобождает»[475]. Мы видим, что уже столетие тому назад, исходя из традиций, пытаются внедрить только субъективное представление об основаниях добровольного отказа («преодолимые или непреодолимые мотивы в душе»). Но при этом любому человеку понятно, что указанные мотивы возникают не на пустом месте, что мотивация базируется на объективных факторах. Не случайно А. Н. Круглевский, приводя пример преодолимого мотива, говорит об отказе лица от хищения в силу малоценности предмета[476], т. е. существует какое–то объективное препятствие, которое и порождает в сознании лица соответствующую мотивацию.

Сегодня практики признают приведенное положение закона отвечающим интересам правосудия. В этом плане показательно мнение М. Селезнева: «Представляется, что следует избегать расширительного толкования такого интеллектуального момента добровольного отказа, как наличие у лица осознания возможности доведения преступления до конца, ибо это может привести к необоснованному освобождению от уголовной ответственности (курсив наш — А. К.)»[477]. Попробуем разобраться во всем этом. Во–первых, анализируемый субъективный момент может быть растолкован на практике и узко, и широко. Во–вторых, при узком толковании данного законодательного положения ограничивается круг добровольного отказа и реже лицо «освобождается» от уголовной ответственности. В-третьих, при широком толковании, наоборот, расширяются пределы добровольного отказа и чаще применяется «освобождение» от уголовной ответственности. В-четвертых, наглядно проиллюстрирована обвинительная позиция правоприменителя, хотя здесь мы столкнулись с прокурором, обязанным осуществлять надзор за законностью. Автору даже в голову не приходит мысль об узком толковании закона с тем, чтобы возможно меньший круг лиц оказался наказанным; мы должны помнить, что в данном случае вред не наступил, лицо само прекратило дальнейшую деятельность по доведению преступления до конца и лишь ведется спор о толковании соответствующего законодательного термина, который не исключает отсутствия вреда, а только ставит под вопрос добровольность прекращения деятельности; и если бы автор узко толковал закон, то на вполне законных основаниях не привлек бы к уголовной ответственности данное лицо. Вот эта возможность узко или широко толковать закон настораживает в приведенном положении УК и делает его мало приемлемым в качестве единственного основания добровольного отказа. Тем не менее и субъективный момент в определенных ситуациях может оказаться весьма полезным при установлении добровольного отказа.

На наш взгляд, не будь указанного препятствия, преступление было бы доведено до конца. Что это за препятствия? Отличие таких препятствий от имеющихся при пресечении преступной деятельности заключается в том, что они сами по себе не могут остановить преступление, а лишь ставят совершителя перед разрешением дилеммы: продолжать преступление или прервать его. Окончательное решение — за лицом, совершающим общественно опасное деяние. Поэтому и возникает проблема значимости препятствия для добровольного отказа. Издавна в теории уголовного права некоторые авторы выделяли абсолютные и относительные препятствия[478]. И сегодня в теории уголовного права выделяются препятствия непреодолимые и затрудняющие[479]. Наличие непреодолимых (абсолютных) препятствий влечет за собой непризнание прерывания преступления добровольным отказом[480]. Но как определить непреодолимость препятствия? По мнению ряда ученых, не может быть добровольного отказа, когда возрос риск разоблачения, раскрытия преступления, хотя и имеется возможность довести преступление до конца[481]. Здесь необоснованно сужается объем добровольного отказа, что также было отмечено в литературе[482].

Препятствие признается непреодолимым, когда невозможно продолжение преступления[483]. Об этом же сказано и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г.: «Не может быть признан добровольным и, следовательно, устраняющим ответственность отказ, который вызван невозможностью дальнейшего продолжения преступных действий вследствие причин, возникших помимо воли виновного»[484]. Это же продублировано и в более позднем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г.[485] К сожалению, слова «невозможностью дальнейшего продолжения преступных действий» ничуть не конкретизируют ситуацию, оставляют широкие пределы для толкования, благодаря которому соотношение «добровольный отказ — пресеченная деятельность» в спорных ситуациях нередко разрешается в пользу последнего, т. е. признается покушением, но не добровольным отказом. Однако положительным в данном судебном решении является то, что в нем берется за основу объективный факт возможности или невозможности дальнейшего продолжения преступной деятельности. Позитивным это следует признавать потому, что Пленум избрал логически правильный и завершенный путь определения стадий совершения преступления и на их основе — видов неоконченного преступления либо оконченного преступления по единому объективному основанию. Ведь и стадии совершения преступления отличаются друг от друга по общему правилу по характеру совершенных действий, и виды неоконченного преступления разграничиваются друг с другом по характеру совершенных действий; при этом осознание или неосознание чего–либо, в целом, конечно же, — криминально значимое, специфического значения не имеет. Отсюда основу добровольного отказа составляет объективная возможность продолжения преступной деятельности, отсутствие непреодолимых препятствий и тем не менее прекращение преступной деятельности по желанию лица, начавшего ее. Нам такой подход представляется приемлемым, поскольку важным для добровольного отказа является не столько осознание, сколько реальность продолжения преступной деятельности. Тот факт, могло ли лицо реально довести преступление до конца, является не только решающим, но и таковым, которое может быть достаточно просто объективно доказанным, тогда как субъективный момент в доказывании чрезвычайно сложен и несет в себе довольно высокую степень ошибочности.

Таким образом, при определении добровольного отказа нельзя отдавать полное предпочтение только субъективным или только объективным факторам. Лишь анализ тех и других в совокупности позволяет правильно решить вопрос о наличии или отсутствии добровольного отказа. В этом плане интересно посмотреть на главные формы соотношения объективного и субъективного в неоконченной преступной деятельности: 1) наличие препятствия, адекватно отраженного в сознании лица и вызывающего прерывание преступной деятельности помимо воли виновного в чистом виде (например, задержание преступника на месте совершения преступления); 2) наличие иного непреодолимого препятствия, не адекватно отраженного в сознании лица и вызывающего прерывание преступной деятельности помимо воли лица; 3) наличие затрудняющего препятствия, адекватно отраженного в сознании лица и вызывающего отказ по воле лица довести преступление до логического конца; 4) отсутствие препятствия, но субъективное моделирование его, вызывающее отказ по воле лица от окончания преступления. В первой ситуации интересы объективно возникших обстоятельств и интересы преступника абсолютно противоположны: преступник стремится довести преступление до конца, а объективные факторы ему эффективно препятствуют. Именно здесь мы имеем дело с пресечением преступной деятельности. Во второй те и другие интересы по объему совпадают, объективные обстоятельства активно противодействуют преступлению, но создается иллюзия, что преступник вроде бы сам отказывается от завершения преступления. И если мы за основу примем субъективный фактор, то в данной ситуации должны будем признать оправданным добровольный отказ. Однако такого нет и быть не может в связи с тем, что субъективный момент существенно корректируется объективными обстоятельствами, которые являются непреодолимыми для субъекта. Совместное рассмотрение объективных и субъективных факторов позволяет сделать вывод о наличии в данном случае отказа, но не добровольного, а вынужденного, т. е. опять–таки пресеченной преступной деятельности. В третьей ситуации объективные обстоятельства сами по себе не способны прервать преступную деятельность, возможность доведения преступления до конца сохраняется, субъективный фактор в определенной степени превалирует над объективным, лицо реализует свой выбор в пользу прекращения преступного деяния и неоконченное преступление обоснованно рассматривается как добровольный отказ. В четвертой невозможно установить данного соотношения интересов, поскольку отсутствует объективное препятствие к окончанию преступления. Имеющийся субъективный фактор (отказ от причинения вреда общественным отношениям) нельзя признавать вынужденным в силу отсутствия препятствия. Субъективно надуманные препятствия мы учитывать не должны, так как они не могут быть объективно оценены с позиций их непреодолимого или затрудняющего характера, что разделяет пресечение и прекращение преступления. Учитывая это, а также то, что вред общественным отношениям не причинен по воле лица и ничто ему реально в этом не препятствовало, следует и в данном случае признать добровольный отказ. В данной ситуации мы видим превалирующее значение субъективного момента, не вступающего в противоречие с препятствием, которого нет.

Данное решение особенно очевидно с позиций соотношения препятствий субъективного характера с волеизъявлением лица. Во всех случаях отказа от окончания преступления по субъективным причинам (жалость к потерпевшему, страх перед заболеванием и т. д.) они представляют собой большего или меньшего объема круг моральных, психических установок, через которые лицо «перешагнуть» не в силах. Благодаря им человек имеет в сознании своего рода непреодолимые препятствия, субъективно непреодолимые. Однако окружающие вовсе не признают их непреодолимыми, поскольку отсутствует объективная непреодолимость. Кроме того, необходимо помнить, что указанного рода субъективные обстоятельства являются по существу позитивными характеристиками личности, за которые, конечно же, нельзя наказывать.

Поэтому в теории уголовного права устоялась точка зрения, согласно которой отказ по субъективным причинам признается добровольным. Не является исключением из данного правила и надуманность препятствий, хотя бы и субъективно непреодолимых.

Предположим, А. преодолел сопротивление потерпевшей К. и готов был совершить насильственный половой акт, но, услыхав от К., что она больна гонореей (сифилисом, СПИДом), отказался от задуманного. Будет ли здесь добровольный отказ, ведь причина возникла помимо воли виновного? Имелась ли в данном случае возможность окончания преступной деятельности? На указанные вопросы должен следовать положительный ответ. Во–первых, под невозможностью дальнейшего продолжения преступления, по–видимому, необходимо понимать только объективную неспособность деяния развиваться во времени и пространстве благодаря возникшему препятствию. Все остальные ситуации должны признаваться связанными с возможностью продолжения преступной деятельности. Во–вторых, в теории уголовного права традиционно признается отказ в силу страха перед наказанием. Думается, страх перед венерическим заболеванием или реальным разоблачением с социальных позиций не более, нежели страх перед наказанием. Даже максимально выраженные последствия того и другого (предположим, смерть от СПИДа или смерть в результате применения исключительной меры наказания) социально равнозначны как последствия. Именно поэтому предполагаемое венерическое заболевание потерпевшей является затрудняющим, но не непреодолимым препятствием. Затрудняющее же препятствие не исключает добровольного отказа[486]. В этом плане не прав Д. Е. Дядько, отрицающий возможность отказа при наличии затрудняющих факторов[487], поскольку при любых затрудняющих препятствиях реально возможно продолжение деяния во времени и пространстве, и во власти виновного остается прекращение развития его. Здесь приобретает особую социальную значимость собственное волеизъявление лица по прекращению преступной деятельности, когда отказ по воле лица от доведения преступления до конца следует признавать добровольным.

Несколько перекликается с данной позицией мнение К. А. Панько о том, что не будет добровольного отказа, если лицо столкнулось с препятствием преодолимым, но более существенным, чем ожидал субъект[488]. Эта позиция положительно оценивается практикой. Так, М. Селезнев приводит пример с изнасилованием, когда потерпевшая оказывала активное сопротивление, виновный почти раздел потерпевшую, однако бросил ее и скрылся. И вот здесь самое интересное: «Теоретически можно предположить, что, предприми К. чуть больше усилий, он довел бы реализацию умысла до конца. Такая возможность им осознавалась (курсив наш. — А. К.). Тем не менее суд совершенно правильно расценил его отказ вынужденным, по причине активного сопротивления потерпевшей, на которое он не рассчитывал, что и стало непредвиденной трудностью; суд признал в его действиях наличие покушения на изнасилование»[489]. Страшно в данной ситуации то, что автор приводит и объективное основание добровольного отказа (Верховный Суд прямо указывает на невозможность продолжения преступной деятельности как обстоятельство, исключающее применение добровольного отказа), а здесь прямо указано, что продолжение посягательства было возможно; и субъективное основание добровольного отказа, отраженное в законе (закон указывает на осознание возможности доведения преступления до конца как основание добровольного отказа), на наличие которого указывает и автор; тем не менее прокурор считает, что суд поступил правильно, не применив норму о добровольном отказе. На наш взгляд, это ничуть не похоже на законность и правосудие. Указанная посылка в качестве общетеоретического положения представляется неоправданной[490]. Во–первых, главной задачей добровольного отказа является постановка перед преступником дилеммы продолжения преступной деятельности и, соответственно, претерпевания наказания либо самостоятельного, на основе собственного волеизъявления отказа от причинения вреда существующим общественным отношениям и неприменения к нему уголовной ответственности. Естественно, общество должно сделать максимум того, что позволяло бы лицу реализовать возможность непричинения преступного последствия. Об этом писал еще Росси: «Мудрое уголовное законодательство должно стремиться к тому, чтобы своими постановлениями не увеличивать побуждение к совершению преступлений и усиливать мотивы к несовершению последних, а следовательно, давать побуждение преступнику к возврату с преступного пути»[491]. Позиция же К. А. Панько и судебной практики сужает границы такого возврата. Во–вторых, в той или иной степени существенность препятствия для добровольного отказа значения не имеет, поскольку остается возможной реализация собственного волеизъявления лица, направленного на прекращение посягательства путем вторжения в развитие причинной связи. Главным остается наличие или отсутствие непреодолимого препятствия.

Известную трудность при рассмотрении данной проблемы представляют собой сложные преступления, в которых преодоление любого препятствия (и в меньшей, и в большей, и в самой высокой степени) отдельно могло привести к установленному законом последствию. Наглядным примером подобного служит изнасилование (ч. 1 ст. 131 УК РСФСР), сопряженное, в частности, с насилием, довольно глубоко дифференцированным в законе (от обыкновенного захвата рук до менее тяжких телесных повреждений), которое тесно связано с характером препятствия (сопротивлением потерпевшей): чем активнее сопротивление, тем сильнее насилие, т. е. чем существеннее препятствие, тем значительнее характер его преодоления. Здесь вроде бы относительно равноценные сопротивление и насилие создают самостоятельный «блок» уголовно–правового деяния, признаваемый отдельным изнасилованием вне зависимости от того, применил или нет преступник более эффективные средства посягательства. Активное сопротивление потерпевшей на данном уровне посягательства, свидетельствующее о невозможности доведения преступления до конца, и отказ преступника от доведения преступления до конца без применения более эффективных средств насилия, которые, по мнению виновного, также бесперспективны, свидетельствуют вовсе не о добровольном отказе, а о пресеченной преступной деятельности, так как в сложном преступлении отражаются отдельные преступления с различным характером общественной опасности. Более существенное препятствие в таком случае требует либо активизации насилия с выходом на более опасное преступление в рамках нормы уголовного права, либо прерывания преступления в связи с наличием более существенного препятствия, которое не может быть признано добровольным отказом. И только в этом плане К. А. Панько прав.

Однако именно относительно изнасилования возникает еще одно обстоятельство, которое начинает дифференцировать изложенное. Необходимо помнить о том, что при первом половом контакте многие женщины мнимо отказываются от него, оказывая даже некоторое сопротивление. Мужчины знают об этой игре и многие отказываются от ее продолжения, игнорируя насмешки друзей и презрение самой женщины, а некоторые, понимая мнимость сопротивления, готовы на ее продолжение. Вот тут и возникает проблема установления мнимости или действительности сопротивления и соответствия насилия этому мнимому сопротивлению. К сожалению, коль скоро факт полового акта или его возможности стал достоянием общественности, многие женщины из мнимо сопротивляющихся никогда в этом не признаются и на этом фоне любое насилие, даже самое незначительное, применяемое мужчиной, может стать криминально значимым. Поэтому на следствие и суд по половым преступлениям ложится двойная задача: установить не только факт насилия в отношении жертвы, но и насколько безосновательны были половые притязания мужчины. Если следствием будет доказана основательность таких притязаний (женщина пригласила к себе на ночь, беспрепятственные поцелуи, ласки и т. д.), то следует признать и основательность некоторого насилия (захват рук, раздевание и т. п.), и добровольность отказа при нежелании оказывать большее насилие для преодоления хотя бы и мнимого сопротивления.

Правда, здесь возникает дополнительная проблема — характера насилия при мнимом сопротивлении, т. е. до какого предела может дойти мужчина, преодолевая мнимое сопротивление. Думается, до причинения вреда здоровью, поскольку довольно часто мнимое сопротивление женщины при активном насилии мужчины перерастает в действительное сопротивление; в таких случаях граница между мнимым и действительным сопротивлением будет крайне размыта и мужчина может поставить себя под удар социального воздействия. Таким образом, при доказанном мнимом сопротивлении и обоснованности половых притязаний мужчины, прекращение мужчиной физического насилия до начала причинения вреда здоровью следует признавать добровольным отказом. Но и здесь возможны исключения из правила. Так, благодаря Л. Захер–Мазоху, стал широко известным феномен мазохизма, при котором человек получает сексуальное удовольствие и при применении к нему физического насилия. Отсюда возникают проблемы добровольного отказа мужчины и при более интенсивном насилии, применяемом к женщине при осознании им сексопатологических особенностей полового партнера. Особенно очевидно подобное при совпадении садо–мазохистских интересов половых партнеров. В прессе рассказано о случае, который демонстрирует подобное довольно наглядно. 27 мая 2001 г. бригада Службы спасения в одной из московских квартир обнаружила труп привязанного к кровати мужчины с оторванными гениталиями. Здесь же находилась агрессивно настроенная гр. О. с засохшей на лице кровью. В публикации приведен дневник «потерпевшего» К., который для удовлетворения своих мазохистских устремлений через сферу знакомств вышел на О. На одном из первых свиданий К. подписал своей кровью обязательство: «Обязуюсь быть покорным, принимаю все требования моей госпожи и буду подчиняться, каким бы жестоким оно ни казалось. Раб госпожи Жанны»; этим рабом стал выпускник МГТУ им. Баумана. Выдержки из дневника: «3 февраля. От ударов по лицу у меня горели щеки. На теле образовались припухлые рубцы. На руке стэк содрал кожу до крови, я возбудился… Эта игра дала мне то, о чем я мечтал столько лет. Наконец–то почувствовал настоящее удовлетворение… 4 апреля. Я лежал на кровати, привязанный руками к спинке. Жанна прокалывала мне соски иголками. Проступающую кровь слизывала языком. Потом вдруг вскочила на меня прямо на каблуках. Я стал извиваться от боли, пытаясь выплюнуть кляп. Она заорала… и наступила мне на горло. Я хрипел, чувствуя панический ужас! Потом страх сменился эйфорией и невероятным возбуждением. И наконец я испытал оргазм, который был словно взрыв… 26 мая. Прошла неделя. Я не могу ничего делать, все валится из рук. Пойти к ней, что ли? Боюсь. Но не убьет же она меня в конце концов. Или все–таки убьет? Мы заигрались. Только послать все это к чертям уже невозможно. Надо же, как мне «повезло» в жизни — любовь возможна только с болью и никак иначе». О. после суда, признавшего ее невменяемой и назначившего принудительную меру медицинского характера, сказала психиатру: «Чем сильнее я его любила, тем труднее мне было остановиться»[492]. Не вступая в дискуссию по поводу реальности изложенного события, тем более, что похожий случай стал основой замечательного фильма Н. Ошимы «Империя чувств», отметим, что и ту, и другую стороны в совершаемом устраивало насилие. Очень похоже, что здесь нет ни виновных, ни жертв, по крайней мере — до определенного момента. До какого? Разумеется, главной проблемой в данной ситуации является согласие потерпевшего как обстоятельство, исключающее преступность содеянного, о включении которого в структуру указанных обстоятельств писал довольно давно А. Н. Красиков[493], хотя анализируемую нами здесь проблему он не рассматривал; данная проблема остро актуальна и сегодня, особенно на фоне разрешенной в Нидерландах и в Великобритании эфтаназии. Нас согласие потерпевшего в пределах представленной работы не интересует, однако интересует тот предел насилия, за которым уже невозможен добровольный отказ, но до которого он вполне приемлем. Вернемся к тому, что К. в своем обязательстве предоставил О. полную свободу действий по причинению ему физического вреда и даже опасение причинения ему смерти не остановило его и он в последний раз пришел на квартиру к О. Суд «спасло» то, что О. была признана невменяемой и что она причинила смерть, согласие на которую едва ли входило в планы К. А если бы не было ни того, ни другого и суд столкнулся бы с тем или иным причинением физического вреда? Думается, что в таком случае проблема добровольного отказа (если мы по–прежнему будем обходиться без согласия потерпевшего в законе) встала бы в полной мере.

Однако мы понимаем скудность своих познаний в исследуемом предмете, а также глобальную значимость данных проблем, заключающуюся в том, что здесь возникают вопросы судебной психиатрии и судебной психологии (насколько указанные патологии приближены к невменяемости) и свою неготовность дать какие–либо более глубокие рекомендации по добровольному отказу применительно к данному предмету.

Подобных проблем не возникает в иных видах применения насилия, когда любое физическое или психическое насилие, отраженное в норме УК, становится криминально значимым вне зависимости от характера и интенсивности (например, при завладении имуществом любое насилие криминально значимо и т. д.). Поэтому в таких ситуациях добровольный отказ возможен только до начала применения отраженного в норме Особенной части УК насилия. Хотя при этом нужно разделять такие нормы на две части: одни из них регламентируют собственно насилие, другие регламентируют насилие в качестве средства достижения иного результата (предположим, завладения имуществом). Отсюда в первом варианте указанное правило действует в полном объеме, во втором варианте добровольный отказ может выглядеть несколько иначе, поскольку он становится возможным и после окончания насилия, но уже применительно к основному объекту посягательства (в приведенном примере, к собственности), т. е. насилие криминально значимо и в объем добровольного отказа включено быть не может; добровольный отказ распространяется только на преступление против собственности; в этом ничего особенного нет, так как здесь действует правило ч. 3 ст. 31 УК.

Не исключает такого решения и наличие фактической ошибки лица в вопросе о возможности продолжения преступления[494]. В данном случае вовсе не понятна позиция Д. Е. Дядько, в целом признающего возможность добровольного отказа при фактической ошибке по отношению к наличию и характеру препятствий, тем не менее считающего, что «отсутствует добровольный отказ, если субъект отказывается от окончания начатого преступления под давлением существующих в его представлении внешних препятствий, хотя в действительности их и не было»[495]. Здесь речь идет о фактической ошибке относительно наличия непреодолимого препятствия, когда лицо считает невозможным окончание преступления в силу представляемого им препятствия, тогда как в действительности окончание преступления вполне реально. Возникает странное положение: в случае, когда объективно существующие обстоятельства заставляют лицо отказаться от доведения преступления до конца, мы признаем добровольный отказ (за исключением наличия непреодолимого препятствия), а если препятствие объективно отсутствует, но оно выдумано субъектом, то мы отрицаем добровольный отказ. Вполне понятно, что указанное положение возникло на основе приоритета субъективного в добровольном отказе, хотя и сами сторонники данной точки зрения признают, что «нельзя отбрасывать и объективные обстоятельства»[496], тем более «что в основе института добровольного отказа лежат интересы предотвращения преступления»[497].

При добровольном отказе прекращается преступная деятельность самим лицом, совершающим преступление. Как правило, такое лицо действует (бездействует) с прямым умыслом[498], поскольку осознает реальную возможность наступления преступного последствия своего поведения и желает предотвращения общественно опасного результата. Соглашаясь со сказанным, тем не менее отметим не совсем точное применение термина «прямой умысел» к факту желаемого прекращения преступной деятельности. Все–таки умысел в уголовном праве — форма вины, разновидность негативного психического отношения к общественным интересам. В анализируемом же случае идет речь о социально–позитивном отношении лица, и поэтому данный термин лучше не применять, заменив его термином «намерение». Намеренность добровольного отказа имеет место и в умышленных, и в неосторожных преступлениях.

Но относительно последних необходимо уточнение. Как правило, неосторожные преступления регламентируются уголовным законом лишь при наличии тех или иных последствий. При существующей доктрине только умышленного неоконченного преступления прерывание неосторожного преступления становится безразличным для уголовного права, соответственно, и причины прерывания преступления (помимо воли виновного либо по его воле) остаются за рамками значимых, и разновидности неоконченного преступления (приготовление и покушение либо добровольный отказ) остаются нейтральными для закона. С этим можно примириться, чтобы не расширять уголовную ответственность по кругу лиц. Однако в законе выделены и неосторожные посягательства без последствий (составы постановления в опасность), при практическом применении которых подчас очень важно устанавливать причины прерывания такого преступления и соответствующую разновидность неоконченного преступления, поскольку последствия их существенно различаются.

В последнее время все настойчивее пробивает себе дорогу стремление к урегулированию уголовным законом и правовых последствий добровольного отказа. Подобная позиция была заложена в теоретической модели УК[499], в Основах 1991 г. и Проекте УК России, но сформулировано различным образом. Так, в теоретической модели указано следующее: «Добровольный отказ исключает уголовную ответственность за преступление, в отношении которого он осуществлен»[500]. В Основах и Проекте несколько иначе: «Деяние, в отношении которого осуществлен добровольный отказ, не влечет уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 18 Основ, ч. 2 ст. 33 Проекта УК). Сущностно то и другое определения совпадают. Отличия усматриваются в том, что теоретическая модель говорит о преступлении, тогда как Основы и Проект УК применяют более нейтральный термин «деяние»; в теоретической модели установлено, что «добровольный отказ исключает ответственность», а в Основах и Проекте УК — «деяние… не влечет уголовной ответственности»; в Модельном уголовном кодексе для стран СНГ 1996 г. сказано, что «лицо не подлежит уголовной ответственности». Какое же определение наиболее приемлемо? Анализ первого различия приводит к выводу: более конкретно сформулированы правовые последствия в теоретической модели кодекса, поскольку термин «деяние» четко не определен. В Основах 1991 г. под деянием понимается действие или бездействие (ч. 1 ст. 8 Основ). Если исходить из этого, то при формулировании правовых последствий добровольного отказа нельзя тем же Основам исходить из термина «деяние», так как добровольный отказ осуществляется не в отношении деяния, а применительно к последствиям. Вроде бы более обоснованно поступают авторы Проекта, которые под деянием понимают все признаки состава преступления (ч. 4 ст. 3 Проекта УК), т. е. преступление в целом. И тогда замена слова «преступление» на «деяние» ничего не меняет в Проекте и только запутывает ситуацию. Не случайно авторы теоретической модели старательно избегают анализируемого термина и лишь изредка применяют его.

Исследование второго различия также приводит к решению о предпочтительности формулировки теоретической модели кодекса, поскольку он прямо выводит нас на адресата — на правовые последствия добровольного отказа (добровольный отказ исключает…). Исходя из сказанного, в будущем уголовном законе необходимо было, во–первых, отразить правовые последствия добровольного отказа; во–вторых, взять при этом за основу формулировку, предложенную авторами теоретической модели кодекса.

Вместо этого Российский законодатель вслед за Модельным кодексом применил третью формулировку — «лицо не подлежит уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 31 УК). Здесь законодатель связывает невозможность уголовной ответственности не с «деянием», а с «лицом». Такой подход нам представляется оправданным, поскольку законодателю удалось в одной фразе объединить сущность всего случившегося: уголовная ответственность, как и ее отсутствие, связана и с преступлением, и с лицом, его совершающим или совершившим. Насколько синонимичны термины «исключает», «не влечет» и «не подлежит», сказать сложно; представляется все–таки более точным в данной ситуации термин «не подлежит уголовной ответственности», поскольку это более органично связано с «лицом».

На основании всего вышеизложенного добровольным отказом следует признавать прекращение преступной деятельности на любой ее стадии, кроме наступления общественно опасного результата, при объективном наличии возможности доведения преступления до конца. А ч. 2 ст. 31 УК вполне приемлема в действующей редакции.

Естественно, добровольный отказ будет иметь место, когда он окончателен, т. е. лицо прекратило преступную деятельность не для поисков более эффективных путей достижения преступного результата, а с тем, чтобы к данной конкретной преступной деятельности больше не возвращаться. Важность данного признака для добровольного отказа требует всегда внимательного отношения правоохранительных органов и обязательного доказывания его, без которого признание добровольного отказа в поведении тех или иных лиц невозможно.

Несколько слов необходимо сказать об особенностях добровольного отказа в продолжаемых и длящихся преступлениях. Поскольку продолжаемое преступление представляет собой динамично развивающую преступную деятельность при совершении ряда преступных действий, каждое из которых в изолированном виде имеет характер самостоятельного преступления, тем не менее все они в совокупности направлены на какой–то общий результат, то добровольный отказ применительно к данному общему результату возможен на любом этапе развития продолжаемого преступления до наступления его и невозможен при наступлении данного результата. Вместе с тем каждый отдельный акт как составляющий продолжаемое преступление представляет собой минипреступление, поэтому при добровольном отказе лица от доведения преступления до общего результата ему должны быть вменены все эти части преступления, каждый из которых подлежит самостоятельной квалификации, поскольку здесь действует общее для всех правило — он не распространяется на действия, выполненные до отказа и носящие самостоятельный преступный характер (ч. 3 ст. 31 УК). Полный добровольный отказ, исключающий вовсе уголовную ответственность, возможен только до наступления результата по минипреступлению, т. е. при создании условий для совершения первого преступного акта, входящего в структуру продолжаемого преступления, либо при совершении первого деяния, но до наступления его результата. Например, при убийстве двух или более лиц как продолжаемого преступления (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК) убийство одного и отказ от убийства другого должен влечь за собой исключение применения указанной нормы и применение ч. 1 ст. 105 УК при отсутствии иных квалифицирующих обстоятельств. Добровольный отказ лица при совершении действий, направленных на причинение смерти первому потерпевшему, должен исключать уголовную ответственность за убийство вообще, если только в этих действиях не содержалось иного вида преступления (например, преступления против здоровья).

В длящемся преступлении несколько усложняет ситуацию факт наличия двух моментов окончания преступления — юридического и фактического. Коль скоро юридического окончания преступления вполне достаточно для наступления уголовной ответственности, то и добровольный отказ возможен только до юридического окончания преступления, после такового он практически невозможен.

Подводя итог исследованию добровольного отказа, необходимо отметить, что одной из основных проблем выступает разграничение прекращения преступления с пресечением его на практике.

Давая определение добровольному отказу, законодательство зарубежных стран не нашло какого–либо единого понимания его; совокупная картина его регламентации в законах носит совершенно пестрый характер. Здесь главным для нас остаются два момента: а) суть добровольного отказа заключена в соответствующих признаках; б) отражены ли и как отражены эти признаки в законе. Касаясь первого момента, очевидно, что признаками добровольного отказа выступают: наличие стадии создания условий или исполнения преступления, прерванность преступления на одной из них, которая характеризуется добровольностью, окончательностью, наличием реальной или осознания возможности доведения преступления до конца. Посмотрим, как все это отражается в уголовном законодательстве различных стран.

Зарубежное уголовное право также знает добровольный отказ, нам не встретилось ни одного уголовного кодекса, в котором не отражалось бы добровольное прекращение преступления. Однако при ознакомлении с ними прежде всего бросается в глаза то, что одни их них формулируют добровольный отказ за пределами покушения и приготовления, выделяя его в самостоятельный институт уголовного права; другие признают его разновидностью покушения и приготовления, соблюдая в неприкосновенности концепцию добровольного отказа, свойственную еще в законах XIX в. К первым прежде всего можно отнести УК Голландии, ст. 46b которой прямо указывает на то, что при добровольном отказе нет места ни приготовлению, ни покушению, пожалуй, это единственный из кодексов (по крайней мере, нам других пока не встретилось), где так жестко, четко и точно решена проблема соотношения пресеченной и прекращенной деятельности. При этом надо помнить, что данный уголовный закон — один из самых старейших в Европе, он вступил в силу в 1886 г., но с самого начала в нем были разделены покушение и добровольно оставленное покушение. По этому поводу А. Н. Круглевский писал: «По этим законодательствам (голландскому, испанскому и португальскому. — А. К.) добровольно оставленное покушение вообще не подходит под понятие о покушении»[501]. Анализируемая статья была введена в УК в 1994 г., т. е. законодатель лишь уточнил свою прежнюю позицию. Менее понятна позиция испанского законодателя, который в ст. 16 УК 1995 г. изложил и положения о покушении (ч. 1), и положения о добровольном отказе (ч. 2); не исключено, что и испанское законодательство сохранило свою прежнюю позицию о самостоятельности добровольного отказа. Похоже на то, что и законодатель Японии разделил покушение и добровольный отказ, хотя и то, и другое урегулировал в одной статье (ст. 43 УК) даже без разделения ее на части; такой вывод следует из названия статьи: «Покушение на преступление и прекращение исполнителем совершения преступления». Уголовное законодательство стран, ранее входивших в СССР и некоторых из тех, которые входили в социалистический лагерь (УК КНР), однозначно разделяет добровольный отказ и покушение.

Тем не менее во многих странах законодатель вводит (или оставляет?) в пределы (пределах?) покушения и приготовления добровольный отказ. При этом позиции законодателей весьма туманны. Посмотрим на УК Австрии, в § 16 которого речь идет о добровольном отказе от покушения и ч. 1 которого начинается со слов «Исполнитель не наказывается за покушение…». Остается открытым вопрос, было все–таки покушение или его не было при добровольном отказе? Очень похоже на то, что в анализируемой норме законодатель не исключил покушения, т. е. признал добровольный отказ видом покушения, в противном случае не было необходимости упоминать в законе, регламентирующем добровольный отказ, о ненаказуемости покушения. Точно так же поступает УК ФРГ (§ 24), УК Швеции (ст. 3 главы 23), УК Республики Польша (ст. 15, 17), УК Республики Болгария (ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 18). Думается, такое решение едва ли следует признать точным в силу абсолютной несхожести пресеченной и прекращенной преступной деятельности.

Все уголовные кодексы зарубежных стран (по крайней мере, из переведенных на русский язык), выделяя по сути добровольный отказ, различным образом оформляют его — некоторые из них не используют данного термина, основная масса законов, наоборот, использует его. Вовсе не использует анализируемого термина УК Голландии, в нем речь идет лишь о том, что «преступление не было завершено исключительно по причине обстоятельств, зависящих от воли преступника» (ст. 46b), т. е. здесь дано определение чего–то, что в законе как институт отсутствует, мало того, к этому чему–то не имеют никакого отношения ни приготовление, ни покушение. Не упоминает «добровольного отказа» и УК Японии, который лишь констатирует прекращение преступления по собственной воле. Не оперирует анализируемым термином и УК Республики Болгарии по совершенно обратным основаниям — признанию исследуемого явления приготовлением (ч. 3 ст. 17) и покушением (ч. 3 ст. 18), при этом, естественно, добровольный отказ не вписывается в пресеченное преступление и лучше о нем не упоминать. В похожей ситуации разделения приготовления и покушения и отнесения добровольного отказа к тому и другому УК Республики Польша в ст. 15 и 17 употребляет термин «добровольно отказалось». Абсолютное большинство уголовных законов опираются на добровольный отказ как реально существующее явление.

При этом все уголовные законы можно разделить на две группы: а) те, что не дают определения добровольного отказа, б) и те, что дают такое определение. К первым можно отнести УК Эстонской республики (ст. 16), который лишь констатирует факт добровольного отказа: «Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца…». Однако таких законов мало, в основной их части даются меньшего или большего объема по урегулированным признакам определения его. Так поступает, например, УК Республики Польша, который отразил возможность существования добровольного отказа и на стадии создания условий, и на стадии исполнения преступления. Исходя из этого факта, в § 1 ст. 17 УК урегулирован добровольный отказ при приготовлении: «Не подлежит наказанию за приготовление тот, кто добровольно от него отказался (как будто можно отказаться от пресеченного преступления. — А. К.), в особенности, когда уничтожил подготовленные средства или предотвратил их использование в будущем; в случае вступления в сговор с другим лицом с целью совершения запрещеного деяния не подлежит наказанию тот, кто предпринял существенные усилия, направленные на предотвращение совершения преступления». Как видим, законодатель довольно подробно раскрыл формы добровольного отказа индивидуально действующего лица или соучастника при создании условия; разумеется, не все, но в их основе. В § 1 ст. 15 УК отражен добровольный отказ при покушении (исполнении): «Не подлежит наказанию за покушение тот, кто добровольно отказался от исполнения деяния или предотвратил последствие, являющееся признаком запрещенного деяния». Данная форма выражения добровольного отказа при исполнении свойственна многим законодательным актам: «… отказывается от дальнейшего выполнения деяния или препятствует доведению такового до конца» (УК ФРГ)» «.. добровольное прекращение его (преступления. — А. К.) совершения либо добровольное, эффективное предотвращение наступления последствий преступления» (УК КНР), «…предотвращает совершение преступления, отказавшись от его завершения, препятствуя наступлению последствий» (УК Испании), «…прекратило совершение преступления» (УК Японии), «…воздержался от исполнения своего умысла и предотвратил окончание преступления или предпринял действия, которые предотвратили бы его окончание…» (УК Дании), «прекращение совершения преступления… а также предотвращение наступления преступного результата» (УК Республики Узбекистан) и т. д. Признаться, такой подход по дифференциации добровольного отказа на два вида (применительно к отдельным стадиям совершения преступления) и более глубокой дифференциации его как различных форм поведения лица (отказа) при исполнении преступления нам нравится, поскольку чем детальнее регламентация в законе того или иного криминального явления, тем меньше судебное усмотрение и сопутствующий ему судебный произвол. По этому же пути идет и УК Республики Болгария, но только со скупо отраженными или не отраженными вовсе признаками и формами добровольного отказа. Так, в ч. 3 ст. 17 УК урегулировано положение, согласно которому при приготовлении «не подлежит наказанию лицо, которое по собственному побуждению отказалось от совершения преступления»; в отличие от УК Польши здесь нет определения добровольного отказа, хотя он как фактор, имеющий место при создании условий, указан в законе. В ч. 3 ст. 18 УК отражено, что «при совершении покушения лицо не подлежит наказанию, когда оно по собственному побуждению: а) отказалось от завершения исполнения преступления или б) предотвратило наступление преступных последствий». Данное определение добровольного отказа максимально похоже на предложенное УК Польши, но при этом нужно указать еще на одно достоинство, которым ни закон Польши, ни закон Болгарии воспользоваться не спешили — УК говорят об отказе от завершения исполнения преступления, т. е. закон знает о стадии исполнения, которое и надо бы использовать при определении добровольного отказа, однако с упорством, достойным лучшего применения, в целом связывает анализируемую категорию с покушением, а не исполнением. Именно поэтому не готов согласиться с тем, что добровольный отказ отождествлен с приготовлением и покушением как видами пресеченной деятельности и что добровольный отказ определен через формы, а не признаки.

Чаще всего определения добровольного отказа объединяют в одной статье или части статьи оба вида его, т. е. имеющие место на стадии создания условий и на стадии исполнения, как это сделано в УК РФ. При этом появилось несколько вариантов оформления в законах добровольного отказа. 1) Кодексы, прямо указывающие на связь добровольного отказа с приготовлением и покушением (ст. 15, 17 УК Республики Польша, ст. 17, 18 УК Республики Болгария). 2) Кодексы, прямо связывающие добровольный отказ с приготовлением, термин «покушение» не применяющие, вместо него они используют фразу «деяния, непосредственно направленные на совершение преступления» (ст. 30 УК Азербайджанской республики), т. е. вместо термина, характеризующего пресеченную деятельность, вводят саму стадию (так же поступает и УК РФ). 3) Кодексы, не связывающие добровольный отказ с приготовлением и вместо него использующие термины подготовительные (приготовительные) действия, что больше напоминает стадию создания условия, а не пресеченное поведение; но в то же время связывающие добровольный отказ с покушением (ст. 17 УК Украины). Здесь же необходимо отметить и те из них, которые в Общей части не регламентируют приготовления и потому связывают добровольный отказ с покушением (§ 16 УК Австрии, § 24 УК ФРГ). 4) Кодексы, не связывающие добровольный отказ ни с приготовлением, ни с покушением и вместо них использующие термины, более приближенные к стадиям — подготовительные действия или действия по совершению (исполнению) преступления ст. 26 УК Республики Узбекистан, ст. 26 УК Республики Казахстан, ст. 15 УК Республики Беларусь, ст. 24 УК Республики Таджикистан). 5) Кодексы, не связывающие добровольный отказ ни с пресеченной деятельностью, ни со стадиями совершения преступления ст. 24 УК КНР, ст. 43 УК Японии, ст. 16 УК Латвийской Республики.

При рассмотрении всех изложенных вариантов, на наш взгляд, наиболее предпочтительным остается тот, в котором виды добровольного отказа выделены в самостоятельные части статьи УК, в которых должна идти речь о прекращении преступления на стадиях создания условий и исполнения преступления, а не о пресеченной преступной деятельности.

Что касается отражения в уголовных законах других стран иных признаков добровольного отказа, то здесь разброс подходов еще шире. Во–первых, имеются уголовные кодексы, которые отражают лишь факт добровольности отказа (УК Австрии, УК Эстонской республики, УК КНР, УК ФРГ, УК Испании). Во–вторых, в некоторых кодексах это отражается несколько иначе и они говорят о прекращении преступления по собственной воле (УК Японии, УК Голландии); правда, в УК Голландии данный признак изложен достаточно сложно: «по причине обстоятельств, зависящих от воли преступника» (не исключаем, что это дефект двойного перевода — с родного на английский и с последнего на русский). В-третьих, ряд УК ведут речь о собственной инициативе (УК Швейцарии) или о собственном побуждении (УК Республики Болгария, УК Республики Польша). В-четвертых, УК Дании выделяет добровольность отказа и отсутствие случайных препятствий для окончания преступления… В-пятых, некоторые кодексы отражают прекращение преступления при осознании возможности окончить его (УК Республики Узбекистан, УК Республики Беларусь, УК Азербайджанской республики, УК Латвийской республики). В-шестых, отдельные уголовные законы регламентирует максимальное количество признаков, так в УК Украины сказано об окончательном прекращении при осознании возможности доведения преступления до конца; в УК Республики Казахстан и УК Республики Таджикистан урегулировано добровольное и окончательное прекращение преступления при осознании возможности доведения преступления до конца.

Как видим, однозначного решения вопроса об отражении признаков добровольного отказа в законах различных стран не существует, многие страны различным образом к этому относятся; при этом не исключаем, что имеются и другие формы их отражения, не известные нам. Какой же из вариантов предпочтительнее при возможной унификации законодательства по данному вопросу? Ответ очевиден — тот, в котором наиболее полно они урегулированы, поскольку в таком случае ограничивается судебное усмотрение и снижается судебный произвол. Является ли таковым последний из рассмотренных вариант? Весьма сомнительно, в силу того, что здесь возникает необходимость сопоставления различных признаков между собой в целях выявления их родовидовой соотносимости. Для нас, например, ясно, что, применив термин «прекращение», законодатель не должен был вносить в определение добровольного отказа признак добровольности, поскольку последний создает прекращение, является основой признания прерванной деятельности прекращением. Очень похоже на то, что прекращение охватывает собой и окончательность отказа, так как для временного прерывания деятельности существует термин «приостановление», по крайней мере, в русском языке. Отсюда наряду с прекращением самостоятельным признаком может выступать наличие или сознание возможности доведения преступления до конца, который не входит в прекращение, поскольку характеризует собой возможное развитое события после прекращения. Но здесь возникает необходимость решения проблемы объективного (реальное наличие возможности) или субъективного (осознание возможности) оформления данного признака. Свое мнение по данному признаку выше я высказал. Таким образом, на наш взгляд, унифицированная норма по определению добровольного отказа может выглядеть следующим образом: «прекращение преступления при наличии реальной возможности завершения преступления» или при неиспользовании термина «прекращение» — «добровольное и окончательное недоведение преступления до конца при наличии реальной возможности завершения преступления»; достоинством первого является лапидарность, достоинством второго — раскрытое признаков в самом законе, что исключит двойственность толкования добровольного отказа в практике. При совмещении любого из указанного раскрытия признаков добровольного отказа со стадиями совершения преступления, на которых возможно прекращение преступной деятельности, мы получим полное и развернутое определение добровольного отказа, отвечающее суш его.