Застосування практики Європейського суду з прав людини при здійсненні правосуддя: Науково-методичний посібник для суддів

Жодне обмеження не може бути застосоване дискримінаційним чином (стаття 14 Конвенції та Протокол № 12).

У статті 14 Конвенції згадується низка захищених ознак. Захищена ознака — це індивідуальна характеристика, що не повинна братися до уваги для цілей відмінного ставлення чи користування конкретним благом[162]. Водночас, перелік «захищених ознак» у ст. 14 ЄКПЛ є невичерпний, оскільки словосполучення «за іншою ознакою» дозволяє ЄСПЛ застосовувати, наприклад, ті ознаки, що містяться в Директивах ЄС або інші ознаки[163].

Необхідно наголосити, що не кожна відмінність у ставленні становитиме порушення статті 14 Конвенції — має бути встановлено, що інші особи в аналогічних чи відносно подібних ситуаціях зазнають привілейованого ставлення, і це становитиме дискримінацію[164]. Відмінність у ставленні є дискримінаційною тоді, коли немає об'єктивного і обґрунтованого виправдання; іншими словами, якщо не переслідується легітимна мета чи якщо немає достатнього зв'язку між пропорційністю заходів, використаних для досягнення мети чи якщо мета потребує зусиль для реалізації[165].

Гендерна рівність

Для прикладу розглянемо одну із захищених ознак — стать. Типова ситуація дискримінації за ознакою статі — це коли жінка зазнає менш сприятливого ставлення порівняно з чоловіком. Але буває і навпаки.

У справі «Унал Текелі проти Туреччини» (Unal Tekeli v. Turkey)[166] заявниця скаржилася на те, що відповідно до національного права після укладення шлюбу вона зобов'язана взяти прізвище чоловіка. ЄСПЛ визнав, що, хоча закон дозволяє залишати своє дівоче поряд із новим прізвищем чоловіка, це, втім, становить дискримінацію за ознакою статі, оскільки закон не зобов'язує чоловіків змінювати своє прізвище.

У справі «Зарб Адамі проти Мальти» (Zarb Adami v. Malta)[167] заявник стверджував, що його дискримінують у контексті здійснення обов'язків присяжного засідателя. Він скаржився, що виходячи з практики формування списків кандидатів у присяжні, існує набагато більша ймовірність, що до складу суду буде викликаний чоловік. Згідно із статистичними даними, понад 95% присяжних за 5 років були особами чоловічої статі. ЄСПЛ вирішив, що оскільки чоловіки та жінки знаходяться в аналогічній ситуації в частині своїх громадянських прав та обов'язків, така ситуація дійсно становить дискримінацію.

Згідно з позицією ЄСПЛ, концепція «статі» охоплює випадки дискримінації за ознакою статі у більш абстрактному розумінні, тобто включає в себе деякі гарантії захисту ґендерної ідентифікації[168]. Загалом право, що регулює ознаку «ґендерної ідентифікації», потребує уточнення як на національному, так і на європейському рівні, оскільки одні держави вважають це елементом «сексуальної орієнтації», а інші трактують її як складову «статевої дискримінації»[169].

У практиці ЄСПЛ є також чимало справ, де розглядалося порушення статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу (право на мирне володіння майном) у контексті різноманітних соціальних виплат, допомоги на дитину, пенсії та пенсійного віку тощо. Коротко зупинимося на деяких з них.

Так, у справі «Шулер-Цґраґґен проти Швейцарії» (Schuler-Zgraggen v. Switzerland)[170] заявниці, яка певний час отримувала пенсію у зв'язку з непрацездатністю внаслідок хвороби, після народження дитини скасували виплати, оскільки стан її здоров'я поліпшився, і вона на 60-70% була спроможна доглядати за домівкою і своєю дитиною. Заявниця оскаржила це рішення, однак безуспішно. Зокрема, Федеральний страховий суд щодо претензій на пенсію заявив:

На думку суду, з огляду на викладене, зникла потреба встановлювати, чи була пані Шулер-Цґраґґен спроможна працювати на попередньому місці роботи; питання радше полягало в тому, щоб визначити, чи була заявниця взагалі та якою мірою обмежена у своїй здатності виконувати обов'язки матері та домогосподарки.

У скарзі до ЄСПЛ заявниця вказувала, що здійснюючи своє право на справедливий судовий розгляд, вона зазнала дискримінації за ознакою статі, що суперечить статті 14 Конвенції.

ЄСПЛ зазначив, що Федеральний страховий суд цілковито довірився припущенню, що жінки залишають роботу після народження дитини, і не зробив жодної спроби перевірити обґрунтованість цього припущення, не зваживши на контраргументи. Далі ЄСПЛ зауважив, що у такому вигляді це припущення виглядає єдиною підставою, на якій ґрунтується мотивація суду, а отже, має вирішальне значення і запроваджує відмінність у ставленні винятково за ознакою статі.

Подальше забезпечення рівності статей у державах — членах Ради Європи є нині одним із головних завдань, і для того, щоб таку відмінність у ставленні можна було вважати сумісною з Конвенцією, потрібні дуже вагомі причини, яких у цій справі Суд не вбачає і тому робить висновок, що, з огляду на відсутність будь-якого раціонального, об'єктивного обґрунтування, мало місце порушення статті 14 у поєднанні з пунктом 1 статті 6.

У справі «Карлгайнц Шмідт проти Німеччини» (Karlheinz Schmidt v. Germany)[171] йшлося про обов'язок сплачувати грошову компенсацію відповідно до закону землі Баден-Вюртемберг чоловіками, які не бажають пройти обов'язкову службу в пожежних бригадах. З огляду на постійну наявність достатньої кількості волонтерів, на практиці жоден чоловік не зобов'язаний служити пожежником, і відмінність у поводженні полягала у несплаті жінками відповідного пожежного збору. Оскільки фінансовий внесок — не за законом, а фактично — втратив свій компенсаційний характер і перетворився в єдиний обов'язок, тому при накладенні фінансового тягаря відмінність в поводженні на підставі статі важко виправдати, отже, порушено статтю 14 в сукупності із ч. 3 (d) ст. 4 Конвенції (заборона примусової праці).

У справі «Ван Раалте проти Нідерландів» (Van Raalte v. The Netherlands)[172] заявник вважав дискримінацією на підставі статі сплату чоловіками обов'язкового платежу (у схемі соціального страхування) відповідно до Закону щодо охорони дітей (далі — «дитячий закон») та королівського декрету, тоді як неодружені бездітні жінки віком 45 років і старші були звільнені від сплати таких внесків. Цікаво, що у національному суді він посилався на статтю 14 Конвенції, у поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу, статтю 26 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, та зазначав, що королівський декрет повинен містити «ґендерно нейтральні» положення, тоді як він, а також «дитячий закон» є дискримінаційними.

Апеляційний суд Амстердама відхилив скаргу заявника до податкової інспекції, зазначивши, що ніщо не свідчить про наміри законодавця дискримінувати чоловіків, і встановлюючи оскаржувану норму, законодавець лише врахував фактичну ситуацію щодо можливості мати дітей чоловіками і жінками старшими 45 років. Можливості для чоловіків цього віку мати дітей суттєво відрізняються від можливостей жінок такого самого віку. Що підтверджується статистичними даними, таким чином, різниця у ставленні базувалася не на статі, а на відмінній фактичній ситуації.

ЄСПЛ зазначив, з посиланням на рішення у справі «Карлгайнц Шмідт проти Німеччини» (Karlheinz Schmidt v. Germany), що в цілях статті 14 Конвенції різниця у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розсудливого виправдання, не переслідує законної мети і якщо запропоновані засоби не є пропорційними до переслідуваної мети. Оскаржувані положення щодо сплати внесків бездітними самотніми чоловіками віком понад 45 років, поза сумнівом, становлять «відмінне поводження» між особами в подібних ситуаціях, що базується на статі. Вирішуючи питання, чи має різниця у поводженні об'єктивне і розумне виправдання, Суд звернув увагу, що можуть існувати як жінки старші 45 років, здатні народжувати дітей, так і чоловіки молодші 45 років, нездатні мати потомство. Окрім того, неодружена бездітна жінка віком 45 років і більше може вийти заміж за чоловіка, що вже має дітей від попереднього шлюбу, і таким чином отримувати пільги відповідно до оспорюваного закону. На додаток, аргумент, що стягування внесків за схемою «дитячого закону» з неодружених бездітних жінок справлятиме на них негативний емоційний ефект, може рівною мірою бути застосований і щодо неодружених бездітних чоловіків чи до бездітних подружніх пар.

Таким чином, незалежно від того, чи бажання поберегти почуття бездітних жінок певного віку може розглядатися як законна мета, таке обґрунтування не може слугувати виправданням різниці у ставленні з огляду на стать, як це було у розглядуваній справі. Отже, ЄСПЛ визнав порушення статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу.

Заявник у справі «Петровіч проти Австрії» (Petrovic v. Austria)[173] взяв відпустку по догляду за дитиною, коли був студентом і працював неповний робочий день. Його дружина, що вже закінчила університетське навчання і працювала держслужбовцем у федеральному міністерстві, повернулася після народження дитини на роботу. Згодом заявник подав заяву щодо виплати допомоги по догляду за дитиною (Karenzurlaubsgeld), проте йому було відмовлено на тій підставі, що закон (стаття 26(1) Закону про допомогу безробітним 1977 року) передбачав таку можливість лише для матері. Заявник оскаржив відмову у адміністративному порядку, стверджуючи, що це положення закону є дискримінаційним, а отже, неконституційним, а також звернувся до Конституційного суду, проте йому було відмовлено у прийнятті заяви. Посилаючись на свої попередні рішення, Конституційний суд постановив, що оскаржувана стаття не порушує конституційних прав заявника і не суперечить статтям 8 і 12 Конвенції.

У заяві до ЄСПЛ заявник стверджував, що різниця у поводженні щодо матері та батька стосовно виплати допомоги на дитину цілковито необґрунтована. Допомога не має на меті захистити матерів, оскільки вона не виплачується до періоду 8 тижнів після народження дитини, але вона повинна підтримати батьків — чи матерів, чи батьків — хто бажає взяти відпустку по догляду за своїми маленькими дітьми.

Суд встановив відсутність загальних стандартів щодо специфічних виплат соціальної допомоги, що відображають різноманітність схем соціального страхування у державах-членах Конвенції, але не можуть виправдати ті держави, які гарантували схеми виплат без гарантування недискримінації.

Відпустка матерям і відповідні виплати покликані допомогти матері відновитися від втоми після пологів та сприяти годуванню дитини груддю, якщо мати цього бажає. Допомога батькам та відповідні батьківські виплати, з іншого боку, відносяться до наступного періоду і мають на меті сприяти перебуванню вдома і доглядати за малою дитиною. Не дивлячись на відмінності, що можуть існувати між матір'ю та батьком щодо їхніх відносин з дитиною, Суд визнав, що обоє батьків у цей період піклування про дитину перебувають у «подібній ситуації»[174].

Зазначивши, що рівність статей є однією з головних цілей держав-членів Ради Європи і тому необхідні вкрай вагомі підстави виправдання для різниці у поводженні, Суд, однак, підтвердив, що ідея виплати фінансової допомоги матері чи батькові, на вибір подружжя, є відносно новою, і первинна мета цих виплат полягала у захисті матерів, щоб вони могли доглядати малих дітей, і лише з розвитком рівних прав і обов'язків чоловіків і жінок щодо їхніх дітей держави запровадили такі заходи, як право батьків на відпустку по догляду за дитиною. Водночас досі спостерігається різноманітність між правовими системами держав у цій сфері. Проте, якщо право батька на відпустку визнається у більшості держав, цього не можна сказати про виплати, що гарантуються лише у невеликій кількості держав, і відмова австрійських органів надати заявнику допомогу у зв'язку з відпусткою по догляду за дитиною не виходить за межі свободи розсуду держав і, відповідно, не є дискримінаційною у світлі статті 14 Конвенції[175].

У справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom)[176] заявником був вдівець з двома неповнолітніми (на той час) дітьми, чия дружина померла від раку у віці 39 років, залишивши йому право управляти її нерухомим майном. Його дружина до захворювання працювала службовцем місцевого житлового управління, сплачувала всі необхідні внески із соціального забезпечення, і більшу частину подружнього життя була основною годувальницею сім'ї. Сам заявник залишив роботу, щоб доглядати за дружиною (коли вона вже була хвора) та піклуватися про дітей. Після смерті дружини він працював неповний робочий день певний час, але оскільки така робота виявилася економічно невигідною, він залишив її, щоб присвятити себе піклуванню про дітей. Він подав заяву з проханням надати йому соціальне забезпечення в розмірі, еквівалентному допомозі, на яку б мала право пані Вілліс, тобто соціальну допомогу, яка сплачується вдові, а також соціальну допомогу, яка сплачується овдовілим матерям, згідно із Законом 1992 року про соціальне забезпечення та пільги, проте його заяву було відхилено. Єдиною підставою для відмови в наданні йому цих пільг було те, що закон передбачав виплату лише «вдовам» та «овдовілим матерям» і нічого не говорив про «овдовілих батьків». ЄСПЛ зазначив, що жінка в такому самому становищі мала б право одержувати обидва види допомоги, і це право було б захищене позовом за національним законом. У даному ж випадку не було предметом спору чи заявник задовольняв передбачені законом умови для одержання цих двох видів матеріальної допомоги.

Суд взяв до уваги те, що дружина заявника працювала протягом більшості років свого заміжжя, сплачуючи всі внески із соціального забезпечення як особа, що працює і утримує сім'ю, так само, як це робив би чоловік в її становищі. Суд також взяв до уваги, що заявник залишив роботу, щоб доглядати за дружиною та піклуватися про дітей. Незважаючи на все це, після смерті дружини він мав право на значно менші фінансові пільги, ніж ті, які б він мав, якби був жінкою, а його дружина — чоловіком.

Суд визнав, що різниця в підходах у наданні права чоловікам та жінкам на одержання соціальної допомоги вдовам та овдовілим матерям не мала будь-якого об'єктивного й розумного обґрунтування, а отже, було допущено порушення статті 14 Конвенції, взятої у поєднанні зі статтею 1 Протоколу № 1.

Водночас щодо права заявника на пенсійне забезпечення, яке сплачується вдовам, ЄСПЛ дійшов висновку, що навіть якби заявник був жінкою, відповідно до чинного Закону 1992 року, він не мав би права на таке пенсійне забезпечення. Тому заявник не зазнав поводження, відмінного від того, якого б зазнала жінка в аналогічному становищі, відтак порушення статті 14, стосовно його права на пенсію вдови, допущено не було.

У справі «Стек та інші проти Сполученого Королівства» (Stec and Others v. UK)[177] заявниці скаржилися на дискримінацію внаслідок запровадження державою нової схеми виплати допомоги (у з в'язку з професійним захворюванням чи трудовим каліцтвом), що визначається на підставі пенсійного віку, який є різним для чоловіків і жінок. ЄСПЛ відзначив, що рішення Уряду про заміну виплати допомоги у зв'язку з досягненням особою пенсійного віку на відповідну пенсію меншого розміру відповідало легітимній меті та ґрунтувалося на розумних і об'єктивних підставах.

Вирішуючи, чи різне ставлення щодо виплати зазначеної пенсії було виправдане відповідно до ст. 14 Конвенції, ЄСПЛ зазначив, що відмінність у визначенні пенсійного віку для чоловіків та жінок, запроваджена у 1940 році, була зумовлена не так різницею в оплаті праці чоловіків та жінок, як традиційно неоплачуваними обов'язками жінки удома з догляду за родиною. Отож, метою встановлення нижчого пенсійного віку для жінок було виправлення фактично нерівного становища між чоловіками та жінками. Тому такий «нерівний» підхід був об'єктивно виправданий з погляду ст. 14 Конвенції.

Суд зауважив, що відмінності пенсійного віку для чоловіків та жінок залишалися виправданими доти, доки не почали відбуватися соціальні зміни у побуті та сімейному житті загалом, які поліпшували істотним чином становище жінки. Такі зміни проходили поступово. Тому насправді важко або й навіть неможливо встановити якийсь конкретний момент, коли потреба компенсувати невигідний соціальний стан жінок обернулася вже несправедливістю щодо чоловіків, оскільки була пов'язана зі встановленням для них вищої межі пенсійного віку.

ЄСПЛ зазначив, що загалом дискримінація за ознакою статі може бути виправданою виключно за наявності «дуже вагомих підстав» і зауважив, що збалансування трудового життя чоловіків і жінок досягалося поступово. Однак «держави зазвичай мають дуже широку свободу розсуду в питаннях загальних заходів на виконання економічних та соціальних стратегій... Оскільки національні органи безпосередньо обізнані щодо ситуації в суспільстві та його потреб, вони загалом знаходяться у кращому становищі порівняно з міжнародними суддями, щоб оцінити, що найкраще відповідатиме публічному інтересу з соціальних чи економічних міркувань, і Суд зазвичай поважатиме рішення законодавчого органу, якщо тільки йому явно не бракуватиме розумного обґрунтування».

ЄСПЛ дійшов висновку, що за своєю природою різний пенсійний вік фактично є формою «спеціальних заходів»: він покликаний компенсувати фінансові труднощі, які жінка може відчувати з огляду на свою традиційну роль в родині, внаслідок чого в неї може бути відсутній самостійний грошовий дохід».

Для Суду виявився істотним той факт, що чимало європейських країн надалі зберігають відмінності у пенсійному віці для чоловіків та для жінок, деякі з них перебувають у процесі вирівнювання пенсійного віку чоловіків та жінок.

Отже, зважаючи на такі фактори, як, по-перше, первинне обґрунтування нижчого пенсійного віку для жінок метою усунення несправедливості в оплаті їх праці, по-друге, повільне поліпшення їхніх соціальних побутових умов і, по-третє, відсутність єдиного стандарту у європейських державах стосовно співвідношення пенсійного віку чоловіків та жінок, Суд дійшов висновку про те, що немає підстав критикувати Уряд Сполученого Королівства за невпровадженння єдиного пенсійного віку для чоловіків та жінок раніше. Тому Суд дійшов висновку про те, що не було порушення ст. 14 Конвенції, взятої у поєднанні зі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції.

У справі «Андрле проти Чеської Республіки» (Andrle v. The Chech Republic)[178] батько двох дітей скаржився, що для чоловіків, які виховують дітей, на відміну від жінок, не передбачено скорочення пенсійного віку. ЄСПЛ погодився, що це правило переслідує законну мету — компенсувати жінкам фактичну нерівність і тяготи, спричинені наявністю особливих історичних умов на теренах колишньої Чехословаччини, коли жінки були змушені доглядати дітей, вести домашнє господарство та ще й працювати повний робочий день. За таких умов національні органи перебувають у кращому становищі, щоб визначити, коли несправедливе ставлення до чоловіків переважає над необхідністю виправити пригнічене становище жінок шляхом застосування заходів позитивної дискримінації. У 2010 році уряд Чехії здійснив перші важливі кроки для зрівняння пенсійного віку: був скасований нижчий пенсійний вік для жінок, що мають одну дитину, і підвищений пенсійний вік жінок загалом, незалежно від того, скільки дітей має жінка. Беручи до уваги поступовий характер демографічних змін, еволюцію розуміння ґендерних ролей і складність оцінки всієї пенсійної реформи в широкому контексті, не можна критикувати державу за те, що вона реформує свою пенсійну систему поступово, а не вводить увесь комплекс змін одночасно. За особливих обставин цієї справи підхід національних органів залишатиметься розумним і виправданим доти, доки соціальні й економічні зміни не скасують потребу в особливому ставленні до жінок. Тривалість і обсяг заходів, які є необхідними для виправлення історичної нерівності, не є очевидно нерозумними, а отже, держава не порушила надану їй свободу розсуду в цій сфері.

У справі «Константін Маркін проти Росії» (Konstantin Markin v. Russia)[179] військовослужбовець скаржився на порушення статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8.

У день, коли народилася третя дитина, суд задовольнив клопотання дружини заявника про розлучення, і вона виїхала в інше місто, залишився заявника з синами віком 11, 5 років і немовлям. Йому було надано відпустку тривалістю 3 місяці. Заявнику було відмовлено (в т.ч. і в судовому порядку) в отриманні відпустки по догляду за дітьми (до досягнення 3-х років найменшою дитиною), оскільки така відпустка надавалася лише жінкам-військовослужбовцям. Окрім того, суд зазначив, що заявник не довів, що він є єдиною особою, яка доглядає за дітьми, і суду були надані докази, що заявнику допомагали інші люди, зокрема, мати дітей, в той час коли він, наприклад, відвідував судове засідання. Проте, коли найменшому сину виповнилось 1 рік і 1 місяць, командир військової частини все-таки надав заявнику відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х років (з жовтня 2006 по 20 вересня 2008 року).

К. Маркін також звернувся зі скаргою до Конституційного суду РФ, який у свої 1 Ухвалі від 15 січня 2009 року № 187-О-О[180], обґрунтовуючи висновок про відсутність дискримінації, зазначив таке: «Військовослужбовець чоловічої статі, який проходить військову службу по контракту, має право на одноразове надання додаткової відпустки строком до трьох місяців у випадку смерті дружини при пологах, а також якщо він виховує одного чи декількох дітей (дітей-інвалідів віком до 16 років) без матері (у випадку її смерті або загибелі, позбавлення її батьківських прав, тривалого перебування в лікувальному закладі та інших випадках відсутності материнської опіки про дітей). [...] Мета цієї відпустки — надання військовослужбовцю-чоловіку можливості протягом розумного часу вирішити питання про організацію догляду за дитиною і, залежно від результатів, про подальше проходження військової служби. В тому випадку, якщо військовослужбовець приймає рішення особисто здійснювати догляд за дитиною, він має право на дострокове звільнення з військової служби за сімейними обставинами [...]. Не допускається суміщення військовослужбовцями чоловічої статі, які проходять військову службу за контрактом, виконання службових обов'язків і відпустки по догляду за дитиною для виховання малолітніх дітей, що, з одного боку, зумовлене специфікою правового статусу військовослужбовця, а з іншого — узгоджується з конституційно значимими цілями обмеження прав і свобод людини і громадянина [. ] у зв'язку з необхідністю створення умов для ефективної професійної діяльності військовослужбовців, що виконують обов'язок із захисту Батьківщини. Оскільки військова служба в силу специфічних вимог, які до неї ставляться, виключає можливість масового невиконання військовослужбовцями своїх службових обов'язків без шкоди для охоронюваних законом публічних інтересів, відсутність у військовослужбовців чоловічої статі, які проходять службу по контракту, права на відпустку по догляду за дитиною не може розглядатися як порушення їх конституційних прав і свобод, в тому числі [...] на турботу про дітей і на їхнє виховання [. ]. Надавши право на відпустку по догляду за дитиною як виняток лише військовослужбовцям жіночої статі, законодавець виходив, по-перше, з доволі обмеженої участі жінок у здійсненні військової служби, а по-друге, з особливої пов'язаної з материнством соціальної ролі жінок у суспільстві [...].

Рішення ЄСПЛ від 7 жовтня 2010 року, яке не стало остаточним з огляду на передання справи на розгляд Великої палати, є до певної міри унікальним, оскільки, «вперше Європейський суд в жорсткій правовій формі піддав сумніву рішення Конституційного суду РФ», що є, за твердженням В. Зорькіна, голови КС РФ, «безпрецедентним»[181].

ЄСПЛ послався на своє попереднє рішення у справі «Петровіч проти Австрії» (Petrovic v. Austria)[182], зазначивши, що відсутність порушення статті 14 Конвенції щодо виплат допомоги на дитину була констатована Судом у час, коли в Європі не існувало консенсусу у цьому питанні, оскільки більшість держав-членів не передбачали надання відпуски по догляду за дітьми чи виплати відповідної допомоги для батька. Однак з часу прийняття цього рішення ситуація значно змінилася, і в переважній більшості європейських держав така відпустка може бути надана як матері, так і батькові. Це показує, що суспільство рухається в бік більш рівного розподілу між чоловіками і жінками обов'язку щодо догляду за дітьми і визнання важливості ролі батька у вихованні дитини. Відтак, настав час переглянути підхід у справі «Петровіч проти Австрії» і визнати що немає об'єктивного і обґрунтованого виправдання для відмінного ставлення до чоловіків і жінок щодо їхнього права на надання відпустки по догляду за дитиною.

У пункті 48 цього рішення ЄСПЛ вказав, що його не переконує аргумент КС РФ в тому, що відмінність стосовно військовослужбовців чоловічої і жіночої статі щодо надання відпустки по догляду за дитиною виправдана особливою соціальною роллю матері у вихованні дітей. ЄСПЛ відзначив, що на відміну від відпустки у зв'язку з вагітністю і пологами і відповідної допомоги, в першу чергу орієнтованих на надання матері можливості відновлення після народження дитини і грудного годування при наявності такого бажання, відпустка по догляду за дитиною і відповідна допомога відносяться до наступного періоду часу і покликані забезпечити можливість залишитися вдома і особисто доглядати за дитиною. І, не дивлячись на відмінності, які можуть бути між матір'ю і батьком щодо їхнього ставлення до дитини, коли мова йде про догляд за дитиною в цей період часу, обидва з батьків перебувають в «однаковій ситуації».

Далі, в пунктах 57-58 рішення ЄСПЛ зазначив, що він вважає непереконливим ключовий аргумент на користь обмеження прав військовослужбовців чоловічої статі, висловлений КС РФ, що масове взяття відпусток по догляду за дітьми військовослужбовцями негативно вплине на обороноздатність країни. ЄСПЛ вказав на відсутність конкретних доказів того, що надання військовослужбовцям-чоловікам права користуватися відпустками по догляду за дітьми може нанести шкоду національній безпеці, зокрема, будь-яких експертних досліджень чи статистичних даних, які вказали б на те, скільки саме військовослужбовців-чоловіків, які мали б право на таку відпустку, фактично б скористалися нею. Отже, твердження, що одночасне взяття відпусток військовослужбовцями чоловічої статі здатне призвести до небоєздатності збройних сил, є безпідставним. Таким чином, зазначив ЄСПЛ, КС РФ поклав в основу свого рішення лише припущення, не зробивши спроби переконатися в його справедливості, використавши відповідну статистичну інформацію, чи вирішити конфлікт інтересів, що полягав, з одного боку, в забезпеченні ефективності управління збройними силами, а з іншого — захисті військовослужбовців чоловічої статі від дискримінації у сфері їх сімейного життя і забезпеченні інтересів їхніх дітей. ЄСПЛ також додав, що ґендерні стереотипи, відповідно до яких жінка в першу чергу повинна займатися дітьми, а чоловік є годувальником сім'ї, самі по собі не виправдовують відмінне ставлення до них. ЄСПЛ додав, що його «особливо вразило» покликання КС РФ, що військовослужбовець-чоловік, який прийняв рішення самостійно здійснювати догляд за дитиною, може звільнитися з військової служби. На думку ЄСПЛ, це ставить чоловіка перед складним вибором між доглядом за дитиною і військовою кар'єрою, а перед жінкою-військовослужбовцем такий вибір не стоїть. При цьому військовослужбовці-чоловіки у випадку вибору на користь догляду за новонародженою дитиною і звільнення з військової служби зіткнуться з проблемою пошуку роботи, яка б відповідала їх спеціалізації і положенню, яке вони займали в системі збройних сил. Таким чином, ЄСПЛ визнав позицію КС РФ недостатньо обґрунтованою і встановив порушення статті 14 у поєднанні зі статтею 8 Конвенції.

Реакція голови КС РФ на це рішення ЄСПЛ свідчить про доволі болісне сприйняття ситуації, яка з прийняттям цього рішення змінилася «кардинальним чином»[183]. Чи може ЄСПЛ, виходячи зі статті 46 Конвенції, в рішенні по конкретній справі рекомендувати (а фактично вказувати) державі-відповідачу внести необхідні зміни в законодавство — при тому, що сам Суд неодноразово підкреслював в своїх же рішеннях пріоритет держави-відповідача у виборі необхідних заходів для виправлення порушення? Чи не є така вказівка прямим втручанням у сферу національного суверенітету? Чи не виходить вона за рамки компетенції, встановлені Конвенцією? Наскільки таке рішення має виконуватися з врахуванням того, що питання про наявність проблеми конституційності норми, яка не влаштовує ЄСПЛ, було вирішене Конституційним судом?

В. Зорькін також піддав критиці висновок ЄСПЛ щодо дискримінації в реалізації прав на повагу до сімейного життя, особливо те, що ЄСПЛ вважав «ґендерним упередженням» сприйняття жінок як головних вихователів дітей, а також те, що не маючи прямих прецедентних рішень про надання відпустки військовослужбовцю-чоловікові по догляду за дитиною, ЄСПЛ використав рішення у справі «Сміт і Грейді проти Сполученого Королівства» (Smith and Grady v. the United Kingdom)[184], яка стосувалася звільнення зі збройних сил гомосексуаліста. Нагадавши, що в РФ, як і будь-якій сучасній країні, сексуальні меншини перебувають під захистом принципу юридичної рівності, відповідно до якого усі рівні перед законом і судом, держава гарантує рівність прав і свобод в тому числі незалежно від статі (ст. 19 Конституції РФ), голова КС РФ зауважив, що «захоплення» сучасних європейських юристів захистом прав і свобод осіб з нетрадиційною орієнтацією набула гротескних форм. В. Зорькін стверджував, що Конвенція не має пріоритету над Конституцією РФ, монополія на тлумачення положень якої належить Конституційному суду, і що тлумачення Конституції вищим судовим органом держави не може бути подолане шляхом тлумачення Конвенції. Коли ті чи інші рішення ЄСПЛ сумнівні й зачіпають суверенітет ЄСПЛ, основоположні конституційні принципи, Росія вправі виробити захисний механізм від таких рішень, якими нав'язується зовнішнє «диригування» правової ситуації в країні, ігноруючи історичну, культурну і соціальну ситуацію.

При цьому поза увагою залишилася сама суть конвенційних домовленостей, яка полягає у добровільності згоди держав-членів Конвенції на гарантування прав і свобод, визначених у ній, для кожного, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, а також на визнання юрисдикції ЄСПЛ щодо усіх питань, які стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

У рішенні Великої палати від 22 березня 2012 року зазначено, що просування ґендерної рівності є однією з цілей кожної держави-члена Ради Європи. Тому в основі відмінного ставлення, яке могло б бути виправданим з точки зору Конвенції, повинні бути вагомі причини. Відсилання до традицій, ґендерних упереджень чи поширеної серед жителів відповідної країни думки не є достатнім виправданням для відмінного ставлення за ознакою статі.

Справді, стаття 8 Конвенції не гарантує ні прав на отримання відпустки по догляду за дитиною, ні права на отримання відповідної допомоги. Однак така відпустка і допомога в принципі охоплюються гарантіями статті 8.

Відпустка по догляду за дитиною покликана забезпечити батькам можливість залишитися вдома і особисто доглядати за своїми дітьми, і щодо неї (на відміну від відпустки у зв'язку з вагітністю і пологами) військовослужбовці обох статей перебувають в однаковій ситуації.

ЄСПЛ справді раніше визнавав, що права військовослужбовців можуть бути більшою мірою обмежені у порівнянні з обов'язками цивільних осіб. Однак дія Конвенції не припиняється зі входом до армійської казарми. Військовослужбовці, як і будь-які інші жителі країн-членів Ради Європи, мають право на захист своїх прав. В основі будь-яких обмежень повинні бути вагомі причини, наприклад, реальна загроза функціонуванню збройних сил. Збройні сили, безумовно, не можуть обійтися без правового регулювання, яке забезпечувало б їх належне функціонування, однак влада на може посилатися на подібне регулювання з метою виправдати порушення прав окремих військовослужбовців.

ЄСПЛ провів порівняльне дослідження законодавства щодо можливості скористатися відпусткою по догляду за дитиною у 33 країнах-членах Ради Європи[185]. У більшості країн-членів Ради Європи, включно з Росією, законодавство дозволяє цивільним особам скористатися правом на відпустку по догляду за дитиною, незалежно від статі. Більше того, в значній кількості держав однакові права на отримання такої відпустки мають військовослужбовці обох статей[186]. Відповідно, це показує, що сучасні європейські держави рухаються в напрямку більш рівномірного розподілу відповідальності чоловіків і жінок за виховання їхніх дітей.

ЄСПЛ не погодився з твердженням, що відмінне ставлення до військовослужбовців пояснюється позитивною дискримінацією на користь жінок. На відміну, наприклад, від справи «Стек та інші проти Сполученого Королівства» (Stec and Others v. UK, §§ 61 and 66), відмінність у ставленні щодо надання відпустки по догляду за дитиною, очевидно, не мала на меті скоригувати невигідне становище жінок у суспільстві чи «фактичну нерівність» між чоловіками і жінками — відмінне ставлення, на думку Суду, консервує ґендерний стереотип і шкодить як кар'єрі жінок, так і приватному життю чоловіків. Так само, відмінне ставлення не може бути виправдане посиланням на поширеність традиції. Також ЄСПЛ не погодився з тим, що відмінність у ставленні може бути виправдана традиціями, що домінують у певній країні. Більше того, враховуючи той факт, що відповідно до національного законодавства не військовослужбовці — як чоловіки так і жінки — можуть взяти відпустку по догляду за дитиною і вирішити, хто з батьків фактично здійснюватиме догляд за новонародженим, Суд не вважає, що російське суспільство не готове сприйняти подібну рівність між чоловіками і жінками, які служать у збройних силах. ЄСПЛ також відкинув аргумент, що надання військовослужбовцям-чоловікам можливості скористатися відпусткою по догляду за дитиною негативно вплине на обороноздатність країни, оскільки це не підтверджується ніякими дослідженнями, а посилання на те, що усі військовослужбовці є чоловіками «репродуктивного віку» недостатнє для виправдання відмінного ставлення.

ЄСПЛ визнав, що певні обмеження на право військовослужбовців скористатися відпусткою по догляду за дитиною можуть бути накладені, якщо вони не мають дискримінаційного характеру. Наприклад, військовослужбовцям обох статей може бути відмовлено у наданні відпустки через неможливість заміни з огляду на рідкісну спеціальність чи участь у військових діях. Однак у даній ситуації' можливість такої відпустки пов'язувалася виключно зі статтю. Негнучкість законодавства і автоматична заборона на відпустку лише у зв'язку зі статтю виходили за межі свободи розсуду держави.

Беручи до уваги той факт, що заявник працював оператором зв'язку, що не є рідкісною кваліфікацією і легко міг бути замінений, в т.ч. і військовослужбовцем-жінкою, чи існували будь-які перешкоди для надання йому відпустки по догляду за дитиною? Щодо аргументу уряду, що, підписавши контракт на службу у збройних силах, він добровільно погодився на такого роду дискримінацію, ЄСПЛ вказав, що добровільна відмова від права не бути дискримінованим не може братися до уваги, оскільки це суперечить значимим суспільним інтересам.

Таким чином, Суд дійшов висновку про порушення статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8.

Рекомендовані рішення ЄСПЛ:

«Тлімменос проти Греції» (Thlimmenos v. Greece) — відмова у видачі ліцензії аудитора з огляду на наявність судимості за невиконання загального військового обов'язку з релігійних переконань.

«Лейла Шахін проти Туреччини» (Leyla Sahin v. Turkey) — рішення ВП від 10 листопада 2005 року, заява № 44774/98 — відсутність порушення у справі про дисциплінарні санкції щодо студентки університету за носіння хіджабу.

«Евейда та інші проти Сполученого Королівства» (Eweida and Others v. the United Kingdom) від 15 січня 2013 року, заяви № 48420/10, 36516/10, 51671/10 та ін.

«Данілєнков та інші проти Російської Федерації» (Danilenkov and others v. Russia) від 30 липня 2009, заява № 67336/01 — ЄСПЛ визнав порушення статті 14 Конвенції, оскільки держава не виконала позитивні зобов'язання щодо надання ефективного судового захисту від дискримінації на підставі членства у профспілці (заявників, які були членами Російської профспілки докерів, звільнили в результаті структурної реорганізації компанії, а їх скарги на дискримінацію (що є кримінальним злочином) відхилялися з огляду на те, що юридичні особи, такі як морський порт, не могли бути притягнуті до кримінальної відповідальності).