Застосування практики Європейського суду з прав людини при здійсненні правосуддя: Науково-методичний посібник для суддів

Доступ до суду першої інстанції (щодо прав і обов'язків «цивільного характеру»)

Звернути увагу на:

• статтю 3 ЦПК — право звернення до суду за захистом;

• статтю 11 ЦПК — диспозитивність цивільного судочинства;

• главу 6 ЦПК — процесуальні строки (зокрема, статтю 73 ЦПК — поновлення та продовження процесуальних строків);

• главу 8 ЦПК (судові витрати);

• статтю 119 ЦПК — форма і зміст позовної заяви;

• практику ЄСПЛ щодо оцінки надмірної формалізованості вимог, які перешкоджають доступу до суду.

У рішенні «Меньшакова проти України» (Menshakova v. Ukraine, заява № 377/02) від 8 квітня 2010 року, ЄСПЛ також виклав конвенційні стандарти стосовно доступу до суду.

У цій справі ЄСПЛ визнав, що не було порушення статті 6 Конвенції щодо скарги заявниці на відсутність доступу до суду. Однак треба зазначити, що цей аспект права на справедливий суд неодноразово був предметом розгляду в ЄСПЛ. Станом на 11 квітня 2013 року Європейським судом з прав людини було визнано 13 порушень права на доступ до суду[41], зокрема у таких справах, як-от:

Звернути увагу на:

• доступ юридичний і фактичний, зокрема, в контексті спорів між юрисдикціями:

Звернути увагу на тлумачення ЄСПЛ терміну права та обов'язки «цивільного характеру».

Оскільки стаття 6 ЄКПЛ відсилає до «цивільних» прав та обов'язків, може з'явитися хибне враження, що гарантії цієї статті поширюються лише на справи, які розглядаються судами за правилами цивільного процесу чи в судах цивільної юрисдикції. Однак це не так. Як свідчить практика ЄСПЛ, формальна кваліфікація права у внутрішньому праві держав-членів чи розгляд справи в суді іншої юрисдикції (наприклад, адміністративної чи господарської) не є перешкодою для визнання заяви прийнятною за статтею 6 Конвенції. Тому варто розглянути, який зміст вкладає Суд у поняття «цивільні права та обов'язки».

Передусім, згідно з прецедентною практикою Суду, поняття «цивільних прав і обов'язків» не може зводитися виключно до посилань на національне право відповідної держави. У кількох випадках Суд вже підтверджував принцип, що це поняття в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції є «автономним»[42], оскільки інше рішення може призвести до результатів, які будуть несумісними з предметом і метою Конвенції[43].

Для того, щоб пункт 1 статті 6 Конвенції міг бути застосований в його цивільній частині, необхідна наявність спору щодо «права» як такого, котре визнане у внутрішньому законодавстві, а також щоб спір за своєю суттю стосувався цивільного права.

Оскільки Конвенція є живим документом, який має тлумачитися у світлі сьогоденних реалій[44], за роки, що минули з часу прийняття Конвенції, відносини набули очевидного розвитку в багатьох сферах.

Суд, встановлений законом

У рішенні у справі «ТОВ "Базальт-Імпекс" проти України» (Bazalt Impeks, TOVv. Ukraine, заява № 39051/07) від 1 грудня 2011 року, ЄСПЛ зауважив, що всупереч ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Верховний Суд України проігнорував висновки Європейського суду, викладені у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України», яке на час провадження у справі заявника вже було перекладено українською мовою і надруковано в офіційному юридичному виданні.

Незалежний і неупереджений розгляд

Звернути увагу на:

• тлумачення понять «незалежний» і «безсторонній» суд;

• критерії неупередженості (безсторонності):

— суб'єктивний — беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі;

— об'єктивний — визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності;

Звернути увагу: Рішення у справі «П'єрсак проти Бельгії» мало визначальний вплив на формування усієї практики ЄСПЛ у цій сфері, оскільки в ньому Суд вперше розмежував суб'єктивний та об'єктивний підходи до безсторонності, та вказав на можливість її перевірки різними способами. Варто зазначити, що перший абзац пункту 30 цього рішення, наведений вище, став широко цитованим і дав підстави для подальшого розвитку принципу безсторонності суду в практиці ЄСПЛ. Вже через два роки в іншому рішенні, яке також стало не менш відомим — у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), заява № 9186/80, рішення від 26 жовтня 1984 р. — ЄСПЛ, зробивши у п. 24 рішення посилання на справу П'єрсак, далі зазначив, що «навіть видимість може бути важливою». Далі ЄСПЛ відтворив англійську максиму, що «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться»[45] (п. 26), тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.

• участь судді в декількох стадіях процесу.

У справі «Де Куббер проти Бельгії» заявник стверджував про порушення принципу безсторонності з огляду на те, що один з трьох суддів, які розглядали його справу у кримінальному суді, раніше діяв у цій справі як суддя-слідчий. Держава, як на виправдання, посилалася на брак суддів та необхідність розглянути справу протягом розумного строку. ЄСПЛ нагадав, що держава-учасник Конвенції повинна організувати свою правову систему таким чином, щоб забезпечити дотримання вимог п. 1 статті 6[47], і, поза сумнівом, безсторонність є однією з основних таких вимог. Оскільки її не було дотримано, ЄСПЛ визнав порушення у цій справі.

• позиція заінтересованої особи та об'єктивна обґрунтованість її побоювань щодо небезсторонності судді.

У рішенні у справі «Совтрансавто-Холдинг» проти України» (Sovtransavto Holding v. Ukraine) від 25 липня 2002 року, заява № 48553/99, ЄСПЛ, беручи до уваги втручання органів державної виконавчої влади у судовий розгляд, роль протесту у цьому провадженні, дійшов висновку, що право заявника на розгляд його справи справедливо і відкрито безстороннім і незалежним судом в сенсі статті 6 п. 1 Конвенції у світлі принципів верховенства права та правової певності було порушено.

При ознайомленні з цим рішенням у справі «"Агрокомплекс" проти України» (Agrokompleks v. Ukraine) від 6 жовтня 2011 року, заява № 23465/03, виникає певне відчуття déja vu (фр. «(вже (раніше) бачене», дежавю) — надто вже воно нагадує перше українське рішення, винесене ЄСПЛ майже десятиріччя тому — «Совтрансавто-Холдинґ проти України». Так, ЄСПЛ не лише зазначив, що у справі містилися листи заводу «ЛИНОС» (у минулому — Лисичанського нафтопереробного заводу) до Голови і Заступника Голови Верховної Ради, Прем'єр-міністра та Президента держави з проханням втрутитися в хід судового розгляду чи листи-відповіді вищезазначених осіб до Голови Вищого Арбітражного Суду з різними вказівками, на деякі з них він відповідав, доповідаючи про хід процесу та вжиті заходи, але й лист-подяка «ЛИНОСа» Президентові за успішне втручання (див. п. 130). Тому визнання порушення п.1 статті 6 Конвенції у зв'язку з відсутністю незалежності і безсторонності судів у цій справі не дивує. ЄСПЛ не лише розлого виклав у цьому рішенні свою попередню практику з цього питання у п.п. 125-128], не оминувши паралелей зі справою «Совтрансавто» у п.п.133134), але й наголосив, що обсяг зобов'язань держави-сторони Конвенції щодо гарантування «незалежного і безстороннього суду» відповідно до п. 1 статті 6 Конвенції не обмежується судовою гілкою, а накладає зобов'язання на виконавчу та законодавчу гілки та інші державні органи, незалежно від їхнього рівня, поважати і дотримуватися судових рішень, навіть не погоджуючись з ними (у п. 136). Повага держави до повноважень і ролі судів є неодмінною передумовою суспільної довіри до суду, і ширше — верховенства права.

У рішенні у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, ЄСПЛ встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з відсутністю незалежності та безсторонності ВРЮ з огляду на об'єктивні (процедура формування та персональний склад ВРЮ) та суб'єктивні (особиста упередженість членів ВРЮ) критерії.

Процедуру формування ВРЮ Європейський суд визнав такою, що не відповідає Конвенції, оскільки на той час більшість членів ВРЮ призначалася органами законодавчої та виконавчої влади. Щодо її персонального складу ЄСПЛ вказав, що Міністр юстиції та Генеральний прокурор, які матеріально, ієрархічно та адміністративно залежні від основного місця роботи, не можуть вважатися незалежними та безсторонніми, а останній, окрім того, очолює систему органів прокуратури, представники якої беруть участь у розгляді суддями справ, що створює загрозу порушення вимоги безсторонності як суддями при розгляді справ, так і Генеральним прокурором — щодо тих суддів, чиї рішення він не підтримує. Останній аргумент також стосується тих членів ВРЮ, які призначаються конференцією працівників прокуратури України.

Щодо особистої упередженості членів ВРЮ Європейський суд зазначив, що оскільки члени ВРЮ пан Р.К та пан В.К. спершу проводили перевірки у справі про звільнення заявника, а у подальшому брали участь у прийнятті відповідних рішень, зокрема пан В.К. — у ролі головуючого на засіданні ВРЮ, вони не можуть вважатися безсторонніми. Крім того, не може вважатися безстороннім пан С.К., який як Голова парламентського комітету не забезпечив заявнику можливості прийняття ним присяги члена ВРЮ, а також висловив несхвальну думку про провадження у справі за позовом заявника щодо процедури обрання суддів на адміністративні посади, хоча прямо не критикував дії самого заявника.

ЄСПЛ також встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з відсутністю незалежності та безсторонності розгляду справи заявника парламентом:

• розгляд справи про звільнення судді законодавчим органом слугував надмірній політизації процесу та свідчив про його невідповідність принципу поділу влади;

• він головним чином зводився до висловлення загальних думок на підставі попередніх висновків ВРЮ та парламентського комітету та ухвалення обов'язкового рішення народними депутатами, які не обов'язково є фахівцями у галузі права, здатними вирішувати складні питання фактів і права;

• деякі членів парламентського комітету, зокрема пан С.К., були одночасно членами ВРЮ та брали участь в ініціюванні, а потім — у розгляді справи заявника в обох цих органах, та не мали законодавчо забезпеченої можливості самовідводу, а отже не могли вважатися безсторонніми.

У контексті порушення п.1 ст. 6 Конвенції Європейський суд також зазначив, що перегляд ВАСУ рішення про звільнення заявника не був достатнім та не забезпечив виправлення допущених порушень, оскільки ВАСУ:

• не мав повноважень скасувати рішення щодо звільнення, а лише міг визнати їх незаконними, що створює невизначеність щодо юридичних наслідків такого визнання;

• не розглянув з належною ретельністю важливі аргументи заявника, зокрема щодо відсутності безсторонності членів ВРЮ та парламентського комітету;

• не оцінив аргументів заявника щодо незаконності процедури голосування у ВРУ, розтлумачивши їх як такі, що мають бути розглянуті Конституційним судом України.

Крім того, Європейський суд зазначив, що, оскільки судді ВАСУ також підпадали під дисциплінарну юрисдикцію ВРЮ, вони не були незалежними та безсторонніми, розглядаючи справу, стороною якої була ВРЮ, що також становить порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Порушення принципу юридичної визначеності, передбаченого п.1 ст. ст. 6 Конвенції, було констатоване Європейським судом з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги.

Крім того, порушення цього принципу було визнане Європейським судом у зв'язку з недотриманням встановленої законодавством процедури особистого голосування народних депутатів.

Розглянувши справу, Європейський суд також визнав, що ані створення палати ВАСУ, яка розглядала справу заявника, ані визначення її складу не були легітимними, оскільки здійснювалися Головою ВАСУ, строк повноважень якого сплив, а отже, це не був «суд, встановлений законом» у розумінні п.1 ст. 6 Конвенції.

Обґрунтованість рішень суду

Принцип юридичної визначеності

Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. В його основі лежить відоме з римського права положення res judicata (лат. «вирішена справа), відповідно до якого остаточне рішення правомочного суду, яке вступило в силу, є обов'язковим для сторін і не може переглядатися. Іншими словами, цей принцип гарантує остаточність рішень («що вирішено — вирішено і не має переглядатися до безмежності»).

Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Наприклад, у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог «якості закону» при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції. Аналізуючи дотримання вимог «якості закону», ЄСПЛ зазначив, зокрема, таке:

Крім того, у цій же справі порушення цього принципу в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції було визнане Європейським судом з прав людини у зв'язку з недотриманням встановленої законодавством процедури особистого голосування народних депутатів.

Презумпція невинуватості

Звернути увагу, що

• презумпція невинуватості розглядається у вузькому та широкому значенні: при розгляді кримінальної справи в суді (англ. criminal trial) та в кримінальному процесі у більш загальному значенні[48].

• «вузьке» значення охоплює відомий принцип, відповідно до якого при обвинуваченні особи у вчиненні злочину (чи кримінального проступку) тягар доведення вини несе сторона обвинувачення (прокурор), і доведення має бути поза розумним сумнівом (англ. beyond reasonable ground).

Примітно, що цей стандарт доведення нарешті отримав нормативне закріплення і у вітчизняному кримінально-процесуальному законодавстві (ч. 2 ст. 17 КПК 2012 р.). Але сучасне європейське право з прав людини також підтримує ширший сенс презумпції невинуватості, а саме що не лише поводження з особою, вина якої у встановленні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, має відповідати поводженню з невинуватою особою (це положення також знайшло своє нормативне закріплення у новому кодексу — ч.5 ст.17 КПК 2012 р.), але й попереднє розслідування має проводитися, наскільки це можливо, як немовби обвинувачений є невинуватим.

Таке широке значення презумпції діє як стримування щодо численних заходів, які можуть застосовуватися до підозрюваного в період досудового розгляду справи по суті. Наприклад, широка інтерпретація знайшла своє відображення у зв'язку статті 6-2 Конвенції і статті 10 щодо висвітлення у ЗМІ судових процесів, а також у зв'язку статті 6-2 Конвенції і статті 5 Конвенції, зокрема при вирішенні питання про обрання запобіжних заходів. ЄСПЛ однозначний в тому, що, коли суд розглядає питання про звільнення на поруки чи тримання під вартою, відправною точкою повинна бути презумпція невинуватості обвинуваченого і, як наслідок, вимагаються переконливі й конкретні причини позбавлення свободи[49]. Ширший сенс презумпції невинуватості стосується також обов'язку держави визнавати правовий статус обвинуваченого як невинуватого на всіх стадіях, що передують визнанню винним[50].

Нормативне закріплення презумпції невинуватості — необхідна, проте недостатня умова її дотримання. Практика свідчить, що заходи, які вчиняються урядами навіть держав «старої демократії» при виконанні однієї з головних функцій сучасної держави — гарантуванні належного захисту громадян від злочинних посягань — демонструють намагання обійти, знівелювати, применшити презумпцію невинуватості задля «громадської безпеки» (англ. public safety), перевага якій віддається над правами людини[51]. Відповіддю на тенденцію зростання рівня злочинності є вчинення жорсткіших заходів, що може набувати різних форм: криміналізація нових суспільно небезпечних діянь чи посилення санкцій за вже існуючі, посилення суворості до окремих осіб, які, на думку влади, є особливо небезпечними для суспільного порядку і безпеки, зростання кількості попереджувальних заходів. При цьому непоодинокими є випадки нехтування презумпцією невинуватості начебто в суспільних інтересах.

«Привілейоване» становище презумпції невинуватості значною мірою залежить від причин її визнання у такій якості, навіть у її вузькому сенсі (тягар доказів), серед яких називають такі:

• недопущення передчасного осуду і покарання;

• можливість помилки з огляду на «крихкість» встановлення фактів у суді;

• нерівність засобів громадянина і держави та

• стандарт доведення «поза розумним сумнівом»[52].

Перша з наведених причин — недопущення передчасного осуду і покарання — сягає корінням в право невинуватої особи не бути визнаною винною[53], що також визнається основоположним правом людини в західній доктрині. Оскільки засудження має наслідком покарання, яке може зачіпати інші права особи — право на свободу чи право на повагу до приватного життя (якщо покаранням є обмеження чи позбавлення волі) та право власності (якщо покаранням є штраф чи конфіскація), — то сучасна держава зобов'язана організувати систему кримінальної юстиції таким чином, щоб, серед іншого, мати достатньо ефективний механізм розслідування, переслідування в суді і покарання правопорушників задля унеможливлення покарання невинної особи. Тому, враховуючи вплив покарання на права людини, воно має накладатися лише після засудження компетентним судом відповідно до справедливої процедури у передбаченому законом порядку.

Більшість західних вчених підтримують позицію Рональда Дворкіна, що уникнення шкоди, яка може бути завдана помилковим визнанням особи винною, особливо беручи до уваги «репутаційні» та соціальні наслідки (ганьбу і несприятливе становище при працевлаштуванні й пошуку житла) — це те, на чому ґрунтується повага до права на справедливий суд, складовою частиною якого є презумпція невинуватості. Система кримінальної юстиції мусить гарантувати, що публічний осуд і визнання винним, а отже і покарання, не покладатиметься на невинуватих обвинувачених. Невинуватий, таким чином, повинен бути захищений від помилкового визнання винним, що досягається за допомогою існування певних процесуальних «запобіжників», включаючи презумпцію невинуватості й відповідний стандарт щодо доведення вини прокуратурою поза розумними сумнівами — не абсолютний, однак доволі високий рівень впевненості. Таким чином, презумпція невинуватості стає важливим захистом від зазіхань на основоположні права людини.

Крихкість (англ. fragility) встановлення фактів у суді пов'язана з відсутністю форми кримінального судочинства у будь-якій юрисдикції, що гарантувала б абсолютну точність у встановленні фактів[54]. Залежність системи кримінальної юстиції значною мірою від усних свідчень, які даються кілька місяців (інколи років) після події, навіть при зростанні ваги наукових доказів (насамперед, експертиз), призводить до помилок, які трапляються в будь-якій системі. Проте в умовах зростання суворості покарань такі помилки можуть бути особливо коштовними для обвинувачених. Тягар доведення як один з елементів змісту презумпції невинуватості, таким чином, розглядається як засіб мінімізації ризику помилкових рішень: оскільки існує відомий ризик помилки то, визнаючи фундаментальне право «не бути хибно визнаним винним», пропонується, за термінологією Пола Робертса, «принципова асиметрія» (англ. principled asymmetry)[55], яка б сприяла захисту невинуватого.

Третя причина випливає з принципової нерівності становища держави і громадянина: перша має потужний механізм включно зі слідством, прокуратурою, судами і системою виконання покарань, але в демократичному суспільстві очікується використання державою своєї влади відповідно до певних стандартів, які демонструють повагу до гідності та автономії кожної особи. У ширшому сенсі презумпції невинуватості це означає, що використовуючи свою владу щодо підозрюваного, держава робить це з належною увагою, наприклад при вирішенні питання про застосування запобіжних заходів. Іншим елементом змісту презумпції невинуватості є відсутність очікування виправдань особи чи пояснень у відповідь на звинувачення при відсутності розумних підстав для підозри[56]. Також, прокурор не повинен обвинувачувати особу у вчиненні злочину, поки нема належних доказів, що у вужчому значенні презумпції невинуватості означає покладення тягаря доказів на прокуратуру, і дотримання стандарту доведення вини поза розумними сумнівами.

Слід зауважити, проте, що як у вузькому, так і у широкому значенні презумпція невинуватості — це фактична презумпція, тобто припущення щодо факту: немає жодного раціонального зв'язку між обвинуваченням і невинуватістю, і що справді, статистика свідчить, що більшість обвинувачень знаходять своє підтвердження у рішеннях судів. Але презумпція невинуватості у правовій державі базується на уявленні про способи використання державної влади в демократичному — на відміну від тоталітарного — суспільстві, в цьому випадку — як має використовуватися державна влада карати[57]. Презумпція невинуватості виражає зв'язаність і обмеження держави, перш за все, правовими законами[58]. Тобто, як з огляду на високу цінність права не бути хибно визнаним винним, так і величезну невідповідність ресурсів особи у порівнянні з ресурсами держави — людськими і матеріальними — презумпція невинуватості покликана вирівнювати цей дисбаланс. Таким чином, важливістю презумпції є те, що до обвинуваченого відносяться немовби він невинуватий, до набрання законної сили рішенням суду, що свідчить про адекватну повагу держави до свободи і автономії кожної особи. Інакше було б сприйняттям презумпції вини, застосовне до будь-кого, кого держава вирішила переслідувати, вимагаючи доведення особою своєї невинуватості[59]. Таким чином, призначення презумпції невинуватості насамперед полягає в тому, щоб протистояти у кримінальному судочинстві обвинувальному ухилу, суб'єктивізму, тенденційності чи навіть свавіллю — всьому, що перетворює кримінальне судочинство на знаряддя розправи над обвинуваченим, ототожнює обвинуваченого з винуватим, робить його фактично безправним[60].

В Україні презумпцію невинуватості найчастіше порушують у трьох випадках: при виголошенні публічних заяв політиками і прокурорами про чиюсь винуватість задовго до закінчення судового процесу, коли судове рішення, що не є обвинувальним вироком, відображає думку про винуватість особи, та під час затримання осіб, підозрюваних і/або обвинувачуваних у скоєнні злочину, і обранні ним запобіжного заходу.

Так, на жаль, звичайним прикладом порушення презумпції невинуватості в Україні є публічні висловлювання про винуватість до завершення суду, а інколи навіть і до офіційного обвинувачення. Звичайно, слідчий або прокурор можуть бути на суб'єктивному рівні переконані у наявності вини обвинуваченої особи, і їхнє внутрішнє переконання не спростовує презумпції невинуватості[61]. Однак висловлювати у ЗМІ думки і аргументи про винуватість особи є неприйнятним.

Цей принцип, відповідно до практики ЄСПЛ, не лише забороняє передчасне висловлення думки самим судом про те, що особа, «яку обвинувачено у вчиненні злочину», є винною, тоді як це ще не доведено відповідно до закону, а й поширюється на заяви, що їх роблять інші державні посадові особи стосовно проваджень, що тривають у кримінальних справах, і які спонукають громадськість до думки про вину підозрюваного та визначають наперед оцінку фактів компетентним судовим органом[62]. При цьому презумпція невинуватості, згідно з позицією ЄСПЛ, не заперечує права громадськості бути поінформованою, зокрема, представниками влади, про порушення кримінальної справи чи факт проведення її розслідування, про наявність підозри, про арешт певних осіб, про визнання ними своєї вини. ЄСПЛ неодноразово наголошував, що пункт 2 статті 6 Конвенції не може завадити відповідним органам інформувати громадськість про перебіг розслідування в кримінальних справах, адже це суперечило б праву на свободу вираження поглядів, проголошеному статтею 10 Конвенції. Однак він зобов'язує робити це розсудливо, з належною обережністю і обачністю, «як цього вимагає повага до презумпції невинуватості»[63].

У цьому зв'язку ЄСПЛ наголошує на тому, як важливо державним посадовим особам добирати слова, оприлюднюючи свої заяви ще до судового розгляду справи, порушеної проти особи, та визнання її винною в тому чи іншому злочині[64]. Таким чином, слід принципово розрізняти повідомлення про те, що когось лише підозрюють у вчиненні злочину, та чітку заяву, зроблену за відсутності остаточного вироку, про те, що особа вчинила злочин[65].

У низці справ ЄСПЛ констатував порушення пункту 2 статті 6, спричинене коментуванням представниками влади кримінальних справ:

■ повідомлення комісара поліції (в присутності міністра внутрішніх справ і директора департаменту кримінальної поліції) на прес-конференції про те, що заявник є «підбурювачем вбивства» (справа «Аллене де Рібемон проти Франції»)[66];

■ твердження, які містилися в інтерв'ю судді, що вона ще не знає, «чи вирок буде обвинувальним, чи частково виправдувальним», та інше її інтерв'ю, що містило пропозицію обвинуваченим довести свою невинуватість (справа «Лавентспроти Латвії»)[67];

■ твердження у пресі генерального прокурора про наявність «достатньо твердих доказів вини» міністра оборони Литви, а також заяви голови парламенту, що в нього «немає сумнівів» щодо отримання міністром хабара за «обіцянку протизаконних послуг», та що міністр «хабарник» (справа «Буткевічус проти Литви»)[68];

• твердження про вину заявника у вчиненні злочину, відображену в наказі Генерального прокурора РФ про звільнення заявника з посади відразу після порушення кримінальної справи і до вирішення її судом (справа «Кузьмін проти Росії»)[69];

• посадові особи органів публічної влади висловлюються про вину особи всупереч виправдовувальному вироку (справа «Мінеллі проти Швейцарії»)[70];

• участь слідчого та інших працівників прокуратури у телевізійній програмі та їхня характеристика вчинених заявником дії як «злочинів» і що вони є винуватими у їх вчиненні (справа «Хужин та інші проти Росії»)[71];

• заява першого заступника прокурора Києва, яку однаково процитували три різні газети і яку було зроблено задовго до складання обвинувального висновку у справі заявника, про те, що заявник був «фактичним керівником» групи кілерів і «його розпорядження [вбивати] мали систематичний характер» (справа «Шагін проти України»)[72];

• заяви керівників міського відділу та обласного управління МВС, які надавали коментарі ЗМІ стосовно кримінальної справи заявника, містили недвозначні твердження щодо вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів до ухвалення вироку (справа «Довженко проти України»)[73].

Чи порушує заява державної посадової особи принцип презумпції невинуватості — слід визначати в контексті конкретних обставин, за яких було зроблено таку заяву[74]. Наприклад, у справі «Дактарас проти Литви» ЄСПЛ констатував відсутність порушення пункту 2 статті 6 Конвенції. У цій справі заявник оскаржував формулювання у постанові прокурора про відмову в задоволенні клопотання про припинення щодо нього кримінального провадження, що його було «доведено» зібраними під час досудового слідства доказами, і не визнаючи своєї вини, наголошував, що його вина «не доведена» цими доказами. ЄСПЛ підкреслив, що оскаржувані формулювання були зроблені прокурором не в контексті незалежності кримінального процесу як такого, як приміром, під час прес-конференції, а у вигляді вмотивованого рішення, ухваленого на попередньому етапі кримінального провадження, відхиляючи клопотання заявника. Далі Суд зазначив, що заявляючи про «доведену» вину заявника прокурор вжив той самий термін, що й заявник, і хоча слово «доведена» є невдалим, Суд вважає, що з огляду на контекст, в якому воно було вжите, як заявник, так і прокурор мали на увазі не доведеність вини доказами, а питання наявності в матеріалах справи достатніх доказів для передання справи до суду[75].

Як приклад виваженого підходу посадових осіб при повідомленні про хід кримінальної справи можна назвати нещодавнє рішення ЄСПЛ у справі «Шувалов проти Естонії»[76]. Прес-релізи прокуратури, повідомлення на інтернет-сайті та заяви посадових осіб містили фрази, як-от: «суддя підозрюється у взятті хабара», «справу судді направлено до суду», «суддя обвинувачується в отриманні хабаря від особи, справа якої була в його провадженні», «він зробив заяву під час попереднього розслідування, яку я не можу коментувати, щоб не порушувати його право на захист» і подібні. ЄСПЛ дійшов висновку про відсутність порушення п.2 ст. 6 Конвенції з огляду на те, що всі формулювання створювали чітке уявлення лише про обвинувачення, а не вину особи, і повідомлення для преси містили дуже мало інформації — лише про ті факти (наприклад, пред'явлення обвинувачення чи передання справи до суду), які мали на меті інформувати суспільство, проте не порушували прав обвинувачуваного.

Другим випадком, коли відповідно до практики ЄСПЛ порушується принцип презумпції невинуватості, є відображення у судовому рішенні стосовно особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, думки про те, що вона винна, без доведення її вини відповідно до закону. Навіть без формального висновку про винуватість, достатньо наявності будь-якого висловлювання, з якого вбачається, що суд вважає особу винною. Крім того, пункт 2 статті 6 не обмежується кримінальними провадженнями, що тривають, але поширюється також на судові рішення, прийняті після того, як кримінальне провадження було припинене.

Прикро, що ЄСПЛ констатував порушення п.2 статті 6 Конвенції у низці справ проти України. Наприклад, у справі «Грабчук проти України» справу заявниці було закрито слідчими органами на досудовій стадії частково через відсутність доказів у вчиненні злочину та частково з підстав закінчення строків давності притягнення заявниці до відповідальності за халатність. Рішення слідчого було підтримане Володимир-Волинським місцевим судом, однак це рішення про закриття кримінальної справи проти заявниці були сформульовані у термінах, які не залишають сумніву щодо погляду на те, що заявниця вчинила злочин, зазначивши, що в діяннях заявниці «вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 167 Кримінального кодексу України». І оскільки провадження у Володимир-Волинському суді не було кримінальним за суттю, і йому не вистачало ряду ключових елементів, які зазвичай характеризують судове кримінальне провадження, то за цих обставин ЄСПЛ вважав, що мотиви, використані слідчим та Володимир-Волинським судом, становлять порушення презумпції невинуватості[77].

В іншій справі — «Пантелеєнко проти України» — справу заявника було закрито на досудовому етапі слідчими органами на тій підставі, що малозначність злочину, вчиненого заявником, робить його кримінальне переслідування недоцільним. Однак своїм рішенням від 26 грудня 2001 року Новозаводський районний суд відмовив у задоволенні позову заявника про відшкодування шкоди, пославшись на те, що кримінальну справу щодо нього було закрито з нереабілітуючих підстав. Апеляційний суд залишив це рішення без зміни після того, як скаргу заявника на постанову про закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав було врешті-решт відхилено. ЄСПЛ не вважав за потрібне визначати в цій справі, чи в принципі відмова надати відшкодування на підставі того, що кримінальну справу було закрито з нереабілітуючих підстав, як така, порушує презумпцію невинуватості, обмежившись зауваженням, що в цій справі судові рішення стосовно закриття кримінальної справи щодо заявника було викладено у формулюваннях, які не залишають сумніву щодо того, що посадові особи вважали заявника винним у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зокрема, Деснянський районний суд зазначив, що матеріали справи містять достатньо доказів підроблення заявником нотаріального документа та вчинення недійсної нотаріальної дії, і єдиною причиною для закриття справи є недоцільність переслідування у зв'язку з малозначністю злочину. Це рішення було залишене без зміни апеляційним судом, і Верховний Суд України не знайшов підстав для задоволення касаційної скарги заявника на нього. На думку ЄСПЛ, самих формулювань, які використано Деснянським районним судом, було достатньо для порушення презумпції невинуватості. Той факт, що заявникові було відмовлено у задоволенні позову про відшкодування шкоди на підставі висновків, зроблених у ході кримінального провадження, тільки загострив ситуацію. Хоча Деснянський районний суд ухвалив своє рішення після розгляду, проведеного в присутності заявника, характер цього провадження не був кримінальним і йому бракувало багатьох елементів, зазвичай властивих процесу розгляду кримінальної справи по суті. У зв'язку з цим не можна вважати, що судовий розгляд справи у цьому суді закінчився чи повинен був закінчитися «доведенням вини заявника в законному порядку». За таких обставин, ЄСПЛ визнав, що мотиви рішення Деснянського районного суду, які було залишено без зміни після його перегляду в апеляційному порядку, а також відмова у задоволенні позову заявника про відшкодування шкоди з тих самих підстав, становлять порушення принципу презумпції невинуватості[78].

Третій тип порушення презумпції невинуватості має місце під час затримання осіб, підозрюваних і/або обвинувачуваних у скоєнні злочину, і обранні ним запобіжного заходу.

Безперечно, кожна система кримінального судочинства може накладати певні обмеження на осіб, звинувачуваних у вчиненні злочину. Однак мета таких обмежень — забезпечити участь обвинувачуваного у майбутніх судових засіданнях, але не здійснення покарання «авансом». Проте дослідження у багатьох європейських країнах засвідчують зростання кількості запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, які обґрунтовуються ризиком для суспільної безпеки[79]. Однак особа, свободу якої обмежено через підозру у вчиненні злочину, зрештою може виявитися невинуватою, і обмеження свободи неминуче буде порушенням статті 5 Конвенції. Затримання особи та взяття під варту особи має відбуватися у світлі вимог презумпції невинуватості. Насамперед, затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обрання щодо неї запобіжного заходу, інших заходів процесуального примусу не є доказом вини цієї особи[80]. При вирішенні конфлікту між правом людини на свободу та на особисту недоторканість, з одного боку, та правом держави застосовувати запобіжні заходи для забезпечення розслідування кримінальної справи — з іншого, презумпція невинуватості набуває особливого значення, зокрема під час розгляду судом подання про обрання особі запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою. На суд покладається обов'язок зважити всі обставини, що є в матеріалах слідства, та, вислухавши як сторону обвинувачення, так і сторону захисту, прийняти законне та обґрунтоване рішення, керуючись презумпцією невинуватості, яка при розгляді питання про обрання запобіжного заходу створює презумпцію залишення на свободі[81]. Окрім того, оскільки підозрюваний вважається невинуватим, доки вину не доведено, обмеження свободи в жодному разі не можуть набирати форми покарання або використовуватися як метод запобігання публічним заявам з боку обвинувачуваного, наприклад, про свою невинуватість.

Важливо зазначити, що КПК 2012 р. передбачає широкий спектр заходів, альтернативних триманню під вартою, що дає Україні шанс переглянути розуміння презумпції невинуватості.

Право особи, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, на захист

Звернути увагу на те, що:

• право на захист особи, що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, гарантоване пунктом 3 (с) статті 6 Конвенції, і становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду[82].

• ЄСПЛ дотримується загального підходу щодо розгляду справ за пунктом 3 (с) статті 6 Конвенції у поєднанні з іншими елементами права на справедливий суд, щоб показати, через кумулятивний (тобто сумарний) аналіз труднощів, з якими стикається захист, загальний вплив цих труднощів на справедливість процесу в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції.

Наприклад, ЄСПЛ у низці справ зазначав, що оскільки вимоги пункту 3 статті 6 слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6, то він вважає за необхідне розглядати скарги у світлі зазначених положень, узятих разом[83]. Загалом, Суд покликаний розглянути, чи було провадження в цілому справедливим[84].

• право на захист не можна розглядати окремо від інших елементів права га справедливий суд;

• пункт 3 статті 6 Конвенції передбачає права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (а не лише злочину);

• оскільки поняття «кримінальне правопорушення» в практиці ЄСПЛ має автономне тлумачення, то відповідно до усталеної практики у справах щодо України, кримінально-правова суть визнається не лише стосовно Кримінального кодексу та Кодексу про адміністративні правопорушення[85] (надалі — КпАП), але й, наприклад, Митного кодексу (надалі — МК), оскільки ЄСПЛ не вбачає істотної різниці між КпАП та розділом VIII МК, який стосується окремих видів митних правопорушень, які також можна визначити як адміністративні правопорушення[86].

У вузькому аспекті, тобто право на захист, гарантоване пунктом 3 (с), за своїм змістом охоплює 4 елементи, а саме:

1) право захищати себе самостійно,

2) за певних обставин — право обирати захисника,

3) право на безоплатну правову допомогу, якщо обвинувачений не має достатньо коштів або якщо цього вимагають інтереси правосуддя,

4) право на практичну і ефективну правову допомогу.

Насамперед, право на захист, у сенсі пункту 3 (с) ст. 6 Конвенції, передбачає елемент вибору обвинуваченого — захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника.

Право захищати себе особисто не є абсолютним, і державні органи можуть відмовити у клопотанні про захист особисто, якщо національне законодавство вимагає обов'язкової участі захисника (рішення у справі «Камазінскі проти Австрії» (Kamasinski v. Austria).

Особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатися особисто, повинна бути в змозі скористатися юридичною допомогою за власним вибором[87]. Проте це останнє право також не може вважатися абсолютним, і наприклад, законодавча вимога щодо наявності у захисника юридичної освіти не є порушенням вищезазначеного положення[88], оскільки певна юридична кваліфікація може вимагатися для забезпечення ефективного захисту особи[89] та безперешкодного функціонування системи правосуддя[90]. Однак у ситуації, коли захисник за вибором був юристом, проте не мав свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, при тому, що таке обмеження було визнано неконституційним, а запровадження змін тривало доволі довго, ЄСПЛ дійшов висновку, що залишаючи питання обмеження права на вільний вибір захисника невирішеним протягом тривалого часу, державні органи створили ситуацію, що є несумісною з принципом юридичної визначеності, закріпленим Конвенцією, а тому право заявника на вільний вибір захисника було обмежене у спосіб, що є несумісним з вимогами пунктів 1 та 3 статті 6 Конвенції[91].

Право обирати захисника на власний розсуд виникає лише тоді, коли обвинувачений має достатні кошти для оплати його послуг. Обвинуваченому, у якого таких коштів немає і який отримує безоплатну правову допомогу, право вибору за п. 3 (с) ст. 6 Конвенції не гарантується, однак правова допомога має бути «практична й ефективна», а не «теоретична й ілюзорна» (рішення у справі «Артіко проти Італії» (Artico v. Italy)[92].

Забезпечення обвинуваченому безоплатної юридичної допомоги здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати такої допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога[93].

При прийнятті рішення про надання безоплатної правової допомоги компетентні органи повинні брати до уваги фінансові можливості обвинуваченого та інтереси правосуддя, зокрема природу і складність висунутого обвинувачення, на що це впливає (дослівно: що на кону, юридичні наслідки), суворість можливої санкції, здатність обвинуваченого адекватно себе захищати особисто (рішення у справі «Тімергалієв проти Росії» (Timergaliev v. Russia).

Що стосується відсутності коштів, то, наприклад, ними є відбування заявником покарання у вигляді позбавлення волі за інший злочин під час нового кримінального провадження та відсутність жодних ознак того, що він мав будь-яке джерело доходу[94], так само як і факт призначення захисника, що свідчить про визнання державними органами його фінансових труднощів.

Щодо того, чи вимагали «інтереси правосуддя» надання заявнику безоплатної юридичної допомоги, яка надавалася йому до того часу, під час провадження у Верховному Суді України, то ключовими у цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження[95]. Наприклад, згідно з практикою Суду інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи[96], а тим більше — коли особі може бути призначено довічне позбавлення волі — найсуворіше покарання[97].

Якщо не йдеться про безоплатну допомогу, а в обвинуваченого є достатні кошти, то мова не йде про інтереси правосуддя (тобто інтереси правосуддя — коли не може собі дозволити адвоката).

Водночас навіть у нескладних справах баланс інтересів правосуддя вимагає надання правової допомоги, якщо є ризик тривалого ув'язнення (рішення у справі «Кваранта проти Швейцарії» (Quaranta v. Switzerland). Завжди має бути захисник, якщо особу судять заочно (рішення у справі «Каратас і Сарі проти Франції» (Karatas and Sari v. France).

Рішення про надання захисника — за плату чи безоплатного — є предметом судового контролю. Відсутність захисника у судовому процесі є порушенням, навіть якщо захисник був на попередніх стадіях (рішення у справах «Езег і Коннорз проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. the United Kingdom), «Довженко проти України»).

Право на безоплатну правову допомогу стосується усіх стадій провадження, включаючи як досудові, так і після закінчення провадження у суді першої інстанції[98].

Зокрема, вимоги статті 6 (зокрема пункту 3) можуть бути застосовними ще до того, як справу направлено на розгляд суду, якщо — і тією мірою, якою — недотримання таких вимог на самому початку може серйозно позначитися на справедливості судового розгляду[99]. Варто пам'ятати, що провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає Суд віддавати перевагу «матеріально-правовій», а не «формальній» концепції «обвинувачення» у значенні пункту 1 статті 6. Суд змушений за зовнішніми ознаками розглянути і розслідувати реальну ситуацію з процедурою, про яку йдеться[100].

ЄСПЛ завжди вважав доступ до захисника на ранніх стадіях провадження процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основоположною гарантією від поганого поводження, зазначаючи про особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він стикається зі стресом самої ситуації і все складнішими нормами кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Будь-які винятки щодо реалізації цього права повинні бути чітко обумовлені, а їх застосування суворо обмежене в часі. Ці принципи є особливо важливими, коли йдеться про серйозні обвинувачення. Саме коли мова йде про найсуворіші види покарань, демократичні суспільства мають максимально можливою мірою забезпечувати дотримання права на справедливий судовий розгляд[101].

Права захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засудженні обвинуваченого судом використовуватимуться викривальні показання, отримані під час допиту без присутності захисника[102].

Обмеження доступу до захисника на ранніх стадіях провадження (наприклад, одразу після затримання), може мати результатом порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції, якщо від особи, яка не мала захисника, було отримано зізнання, або навпаки, порушено право зберігати мовчання.

Стосовно України ЄСПЛ визнав порушення у низці справ, де це право не було забезпечене, зокрема:

• у справі, коли не представлена захисником особа, щодо якої було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, допитувалася як свідок (з попередженням про кримінальну відповідальність згідно зі статтями 385 і 386 Кримінального кодексу за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань) щодо іншого злочину, і дала покази, які потім покладені в основу обвинувачення, та взяла участь — без присутності захисника — у відтворенні обстановки та обставин убивства. ЄСПЛ Суд зазначив, що з першого допиту заявника стало очевидним, що його показання були не просто показаннями свідка злочину, а фактично зізнанням у його вчиненні, і що заявник, якого попередили про кримінальну відповідальність за відмову давати показання й одночасно поінформували про право не свідчити проти себе, міг, як він стверджує, справді розгубитися, не розуміючи наслідків відмови давати показання, особливо за відсутності допомоги захисника під час допиту. Слід також зазначити, що, хоча під час розгляду справи в суді заявник відмовився від своїх показань, обвинувальний вирок в його справі якщо не виключно, то вирішальною мірою ґрунтувався на цих самовикривальних показаннях, які, до того ж, не містили жодної інформації, яка б ще не була відома слідчим, і були отримані за непевних обставин та з очевидним порушенням права заявника на захист[103];

• у справах, коли початкова кваліфікація злочину (як вбивства без обтяжуючих обставин, а не вбивства з корисливих мотивів), була помилковою, а висунуті обвинувачення спеціально «штучно» пом'якшені внаслідок використання слідчим своїх дискреційні повноваження стосовно кваліфікації розслідуваного злочину, що дозволило слідству уникнути законодавчої вимоги щодо обов'язкового юридичного представництва інтересів обвинувачених з моменту затримання, якщо санкція інкримінованого йому злочину передбачала довічне позбавлення волі. ЄСПЛ зазначив, що у цих справах обставини давали підстави підозрювати існування прихованої мети під час початкової кваліфікації злочину, а заявники фактично були позбавлені належної юридичної допомоги[104] і що ці проблеми «постійно виникають у судовій практиці у справах щодо України»[105].

У вищенаведених випадках мали місце пізнавальні покази обвинуваченої особи за відсутності захисника та відмова від захисника.

Варто наголосити, що відповідно до практики ЄСПЛ, відмова підозрюваного (обвинуваченого) від захисника, вчинена за підозрілих умов, може бути визнана нечинною, оскільки відмова від гарантованих Конвенцією прав у тій мірі, в якій вона дозволяється, не повинна суперечити жодному важливому суспільному інтересу, має бути встановлена у спосіб, що не допускає неоднозначності, та має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови[106]. Наприклад, щодо відмови заявника від участі захисника у ситуації з помилковою «пом'якшеною» кваліфікацією злочину, ЄСПЛ підкреслює, що, враховуючи кваліфікацію слідчим інкримінованого заявникові злочину на початковій стадії слідства, заявник відмовився від захисника, не усвідомлюючи всієї тяжкості можливого покарання. Таким чином, ця відмова не може вважатися такою, що супроводжувалася мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Крім того, видається, що вона не сумісна з вимогами українського законодавства, яке для випадку заявника передбачало можливість відмови від певного захисника, який мав бути замінений іншим, а не відмови від захисника взагалі[107].

Ще одна справа, де ЄСПЛ визнав порушення права на захист — «Тодоров проти України» (Todorov v. Ukraine, заява № 16717/05), рішення від 12 січня 2012 року. Заявник стверджував, що його право на захист було порушене, оскільки йому не було призначено захисника до його першого допиту, хоча він пояснив слідчому, що майже сліпий та не здатен читати документи, які підписує. За відсутності захисника протягом вищезазначеного допиту він надав визнавальні показання. Він також стверджував, що його відмова від захисника, підписана ним того ж дня, не була дійсною, оскільки слідчий змусив його підписати документи обманним шляхом, пообіцявши звільнити його з-під варти. Уряд, у свою чергу, стверджував, що права заявника не були порушені, оскільки заявник, який був працівником міліції, повинен був бути добре обізнаний зі своїми процесуальними правами та не міг не знати про відповідні процедури. Крім того, на його допиті була присутня його мати, яка читала йому всі документи, перш ніж він їх підписував. Таким чином, відмова заявника від захисника ґрунтувалась на отриманій інформації та була свідомою. До того ж злочини, які інкримінувалися заявникові, згідно із законодавством не передбачали обов'язкової участі захисника. Насамкінець, суди, пам'ятаючи про те, що заявник відмовився від своїх початкових показань, не використали їх у доказовій базі, яка стала підґрунтям для винесення йому вироку.

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив:

Так, у випадку, коли згідно з Кримінально-процесуальним кодексом України Верховний Суд України перевіряв у касаційному порядку вирок апеляційного суду, постановлений ним як судом першої інстанції, і така перевірка стосується не тільки питань права, а й об'єктивності та повноти досудового та судового слідства та відповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, то характер провадження вимагав забезпечення заявникові, засудженого до довічного позбавлення волі, юридичної допомоги під час провадження у ВСУ[108].

У контексті забезпечення права на захист важливо розуміти важливість забезпечення такого права, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Так, у справі «Довженко проти України» (Dovzhenko v. Ukraine, заява №36650/03), рішення від 12 січня 2012 року, порушення п. 1 та підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо права заявника на захист Європейський суд з прав людини встановив у зв'язку з тим, що під час провадження у Верховному Суді України заявнику не було надано юридичної допомоги захисника, оскільки норми чинного на той час Кримінально-процесуального кодексу України не передбачали обов'язкового надання безоплатної правової допомоги особам, яким вже призначено максимально суворий вид покарання; однак, зважаючи на серйозність висунутих заявникові обвинувачень та можливу міру покарання, інтереси правосуддя вимагали обов'язкової участі захисника у цій справі. Ця справа є яскравим прикладом двох тенденцій розвитку національної юридичної практики, по-перше, коли відсутність механізму реалізації права нівелювало саме право з огляду на неможливість де-факто ним скористатися, незважаючи на його проголошення де-юре, а по-друге, незастосування європейських стандартів, закріплених, зокрема, у практиці ЄСПЛ, незважаючи на законодавче визнання такої практики джерелом права.

У справі «Лучанінова проти України» (заява № 16347/02), рішення від 9 червня 2011 року, розгляд справи на національному рівні був здійснений у приміщенні диспансеру для того, щоб забезпечити судовий розгляд справи заявниці, чия присутність, за законодавством України, була обов'язковою, у двомісячний термін, встановлений КпАП.

Зазначимо, що у новому КПК забезпечення права на захист не лише закріплюється як одне із засадничих положень кримінального провадження (ст. 20 КПК), але й втілюється у низці інших положень КПК, зокрема:

• закріплення прав підозрюваного, обвинуваченого, насамперед права бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, та отримати їх роз'яснення (п.2 частини третьої статті 42 КПК) та права на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту — мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги (п.3 частини третьої статті 42 КПК;

• закріплення обов'язку уповноваженої службової особи, що здійснила затримання особи, негайно повідомити:

— затриманому — зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити право мати захисника та інші права (ч. 4 ст. 208 КПК);

— орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги — про затримання (ч. 4 ст. 213 КПК);

• закріплення у ч. 3 ст. 276 КПК обов'язку слідчого, прокурора або іншої службової особи після повідомлення про права, на прохання підозрюваного, детально роз'яснити кожне із зазначених прав, передбачених ст. 42 КПК;

• включення прав підозрюваного до змісту письмового повідомлення про підозру відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 277 КПК; встановлення строку у 24 годин з моменту затримання для вручення письмового повідомлення про підозру затриманій особі (ч. 2 ст. 278 КПК); включення повного переліку процесуальних прав та обов'язків затриманого до протоколу про затримання, копія якого негайно під розпис вручається затриманому (ч. 5 ст. 208 КПК);

• закріплення у ч. 2 ст. 193 КПК обов'язку слідчого судді, суду, до якого прибув або доставлений підозрюваний, обвинувачений для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, роз'яснити його права, зокрема, мати захисника;

• закріплення у ч. 3 ст. 193 КПК обов'язку слідчого судді, суду вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив відповідне клопотання, якщо участь захисника є обов'язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника;

• закріплення у ч. 9 ст. 206 КПК обов'язку слідчого судді вжити необхідних заходів для забезпечення особи, яка позбавлена свободи, захисником і відкласти будь-який розгляд, у якому бере участь така особа, на необхідний для забезпечення особи захисником час, якщо вона бажає залучити захисника або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, вимагають участі захисника;

• закріплення статусу, загальних правил участі та обов'язків захисника (ст.ст. 45-47 КПК);

• закріплення у ст. 48 КПК, зокрема, обов'язку слідчого, прокурора, слідчого судді, суду надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника та залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії (ст. 53 КПК);

• закріплення обов'язку суду визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист (пункт 3 частини 2 статті 87 КПК); такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч. 3 ст. 87 КПК).

За висновками європейських експертів, у новому КПК викладено істотно важливі обов'язки захисника з обстоювання інтересів обвинуваченого. Було б, однак, доречно ще згадати окремо і обов'язок захисника слідкувати за дотриманням правових норм та основних прав свого клієнта в ході провадження, а також повідомляти про можливі їх порушення»[109].

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження, за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою, є безумовною підставою для скасування судового рішення. Як загальне правило, участь захисника є обов'язковою у провадженні у справах «щодо особливо тяжких злочинів», тобто таких, за які передбачене законом покарання перевищує 10 років позбавлення волі; коли ж йдеться про менш тяжкий злочин, обвинувачений, як передбачає ч. 1 ст. 54 КПК, може відмовитися від права на допомогу захисника, однак ч. 2 ст. 54 КПК імперативно вимагає, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Утім, коли положення про участь захисника розглядати під кутом зору норм про правову допомогу, з'являється певна стурбованість щодо права на захист і процесуальної рівності сторін: безоплатна правова допомога надається тільки в тих кримінальних справах, у яких участь захисника є обов'язковою. Це означає, що в переважній більшості кримінальних справ безоплатної правової допомоги надано не буде. Втілити в життя змагальну модель неможливо без захисника, і, отже, відсутність правової допомоги становитиме порушення принципу рівності сторін[110].

Доречно також зауважити, що можливість призначати захисника обвинуваченому не повинен мати жодний орган публічної влади (слідчий, прокурор, навіть суддя): терміновість не є підставою для обмеження основоположного права обвинуваченого на призначення захисника за власним вибором[111]. У справді нагальних випадках (і не тільки, щоб уникнути незручностей), нормою, якщо призначений обвинуваченим адвокат не з'являється, має бути відкладення відповідних процесуальних дій і попередження захисника щодо його можливої відповідальності за будь-яке нез'явлення без вагомих причин. Якщо ж дію аж ніяк не можна перенести на інший день, то зарубіжний досвід свідчить, що у таких випадках, як правило, захисник, який веде справу, посилає замість себе адвоката, що працює разом з ним, або іншого надійного адвоката, а за неможливості — слід надіслати негайно запит до об'єднання адвокатів (органу самоврядування адвокатури) або до іншого незалежного органу з проханням невідкладно виділити чергового адвоката для участі в цій окремій дії, яку не можна відтермінувати. Призначати адвоката слідчі чи прокурори в жодному разі не повинні: їхня єдина функція має обмежуватися спрямуванням доручення до об'єднання адвокатів. Окрім того, будь-які висновки щодо термінового характеру дії має робити судовий орган[112]. Отож, положення статей 49 і 53 КПК, на думку європейських експертів, не цілком відповідають стандартам залучення захисника.

Тому важливо щоб практика застосування конкретних положень кримінального процесуального законодавства щодо забезпечення права на захист здійснювалася, як це передбачено, зокрема, ч. 5 ст. 9 КПК, з урахуванням практики ЄСПЛ.

Для поглибленого вивчення рекомендовано: Посібник зі статті 6 Конвенції[113].