Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - читать бесплатно онлайн полную версию книги автора П. П. Андрушко (Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності) #4

Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Глава 1. Об'єкт злочинів у сфері службової діяльності

§ 1. Загальнотеоретичні положення щодо поняття “об'єкт злочину”

Питання про безпосередні об'єкти конкретних злочинів, видові та родові об'єкти окремих груп злочинів, як і про те, що є об'єктом злочину взагалі, та про співвідношення понять «об'єкт кримінально-правової охорони», «об'єкт злочину» та «об'єкт злочинного посягання (впливу)» були, є і, очевидно, будуть залишатись одними з найбільш спірних у теорії кримінального права. Вирішення концептуальних положень щодо поняття об'єкта злочину обумовлює і вирішення питань про родові, видові та безпосередні об'єкти окремих злочинів та їх груп.

Власну позицію з питання про поняття об’єкта злочину в тій чи іншій мірі висловив (оприлюднив), очевидно, кожен вчений в галузі кримінального права, оскільки об'єктивно це і має бути, зокрема, при кримінально-правовій характеристиці будь-якого складу злочину, Передбаченого в Особливій частині Кримінального кодексу України (далі по тексту — КК). При цьому, залежно від мети і характеру досліджень і публікацій, одні з них просто висловлюють свою позицію щодо об'єкта того чи іншого складу злочину, зокрема в науково-практичних коментарях до конкретних статей Особливої частини КК, інші — обґрунтовують свою позицію критикою позицій з цього питання інших дослідників. Останнє особливо характерне (властиве) дисертаційним та монографічним дослідженням, а також навчальним посібникам з питань кримінальної відповідальності за окремі (конкретні) види злочинів, передбачених Особливою частиною КК.

Необхідність (чи то вимушеність) висловлювати власне розуміння (визначення) поняття об'єкта злочину або взагалі, або об'єкта конкретного злочину чи певних груп злочинів обумовлюється традиційним (класичним) підходом до кримінально-правової характеристики (аналізу) юридичних складів злочинів за їх елементами (системно-структурними складовими частинами): об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єктивна сторона, суб'єкт, зокрема при тлумаченні та науково-практичному коментуванні змісту їх ознак.

У теорії радянського кримінального права найбільш поширеною була точка зору, що об'єктом злочину є суспільні відносини[1]. Окремі дослідники проблеми об'єкта злочину вважають, що ця теорія була домінуючою в теорії радянського кримінального права і залишається такою в теорії кримінального права України. Зокрема, А.А. Музика пише, що висновок про те, що об'єктом злочину є суспільні відносини, є загальним для науки українського кримінального права, хоча трапляються й інші, досить оригінальні погляди (А.А. Музика робить посилання на позицію П.С. Матишевського і Є.В. Фесенка та С.Б. Гавриша) на дану проблему[2]. Таке твердження, очевидно, є дещо неточним, оскільки щодо поняття об'єкта злочину багатьма вченими висловлювались раніше і висловлюються нині також інші думки, Окремі вчені об'єктом злочину називали інтереси[3], інші — суспільні відносини як цінності[4], треті — як суспільні відносини, так і окремі їх структурні елементи. Так, А.В. Кузнецов писав, що об'єкт злочину — це суспільні відносини, інтереси та суб'єктивні права громадян, що їх виражають, та суб'єкти цих відносин[5]. Суспільні відносини визнаються об'єктом злочину багатьма вченими і нині. Зокрема, В.Я. Тацій, детально розглянувши висловлені в літературі погляди з цього питання, робить категоричний висновок, що, по-перше, безпосереднім, так само як загальним і родовим об'єктами можуть бути лише суспільні відносини, а не будь-які блага і цінності, а спроби підмінити суспільні відносини, які виступають об'єктом злочину, будь-якими іншими соціальними явищами («елементами суспільних відносин», їх «матеріальним вираженням», тим, що стоїть за безпосереднім об'єктом; «умовами нормального функціонування соціального встановлення», що охороняються кримінальним законом, та ін.), є помилковими (необґрунтованими), і, по-друге, що безпосередній об'єкт злочину і об'єкт кримінально-правової охорони — це одне й те саме. У той же час, вважає В.Я. Тацій, поняття «безпосередній об'єкт злочину» і «об'єкт злочинного впливу» розрізняються між собою: безпосередній об'єкт злочину — це ті суспільні відносини, які поставлені під охорону кримінального закону і які тому є елементом складу злочину, а об'єкт злочинного впливу — це конкретно порушені відносини[6].

А.В. Савченко, В.В. Кузнецов і О.Ф. Штанько також безапеляційно стверджують, що «сьогодні теорія кримінального права виходить із того, що об'єктом злочину є суспільні відносини, які перебувають під охороною кримінального закону, на які посягає злочин, яким заподіюється шкода або які ставляться під загрозу заподіяння суспільно небезпечної шкоди». Вони також стверджують, що загальновизнаною тезою в теорії права щодо структури суспільних відносин є та, що їх структурними елементами є: суб'єкти суспільних відносин, предмет суспільних відносин і соціальний зв'язок як суть суспільних відносин. До обов'язкових ознак об'єкта злочину, на їх думку, належать суспільні відносини, а до факультативних — предмет злочину та потерпілий від злочину[7].

Дещо обережнішою є позиція В.К. Матвійчука, який вважає, що кримінально-правовою доктриною в переважній своїй більшості визнається, що об'єктом злочину є суспільні відносини, на які посягає те чи інше злочинне діяння, і що у такому сенсі він становить істотний елемент (ознаку) складу злочину і значною мірою визначає небезпеку асоціальної поведінки особи, вказує на її соціальну суть — суспільну небезпеку. Разом з тим слід погодитись із В.К. Матвійчуком, що об'єкт злочину був і залишається основним критерієм класифікації (точніше, очевидно, не класифікації, а систематизації — Я.А) складів злочинів при побудові системи Особливої частини кримінальних кодексів на теренах колишнього СРСР. При цьому В.К. Матвійчук зазначає, що такий підхід, як йому здається, цілком правильний, але з деякими невеликими уточненнями, що така доктрина не тільки забезпечувала, але й сьогодні і в майбутньому забезпечуватиме з врахуванням інших ознак складу злочину правильну оцінку злочинних діянь і відповідальність за них[8].

Послідовним прибічником теорії «об'єкт злочину — суспільні відносини» є М.Й. Коржанський, який стверджує, що визнання суспільних відносин об'єктом злочину є загальним як для науки кримінального права, так і законодавством України. Разом з тим позиція М.Й. Коржанського, на мій погляд, є суперечливою. З одного боку, М.Й. Коржанський вважає, що об'єктом злочину взагалі у кримінальному праві є суспільні відносини, які знаходяться під охороною кримінального закону, зміною котрих заподіюється суспільно небезпечна шкода, під якими він розуміє виникаючі або установлені в інтересах груп, класів, суспільства врегульовані суспільними нормами і примусовою силою суспільства суспільні інтереси поведінки, а спрощено — суспільна поведінка, яка являє собою систему вчинків суспільних суб'єктів, спрямованих на реалізацію суспільних інтересів.

З урахуванням наведеного підходу, М.Й. Коржанський, розрізняючи поняття «об'єкт злочину» і «об'єкт кримінально-правової охорони», визначає об'єкт злочину в кримінальному праві і законодавстві як забезпечену суспільством суб'єктам суспільних відносин можливість відповідної інтересам суспільства поведінки його членів, груп, класів або їх стану, яка (можливість певної поведінки або стану) є змістом, осередком суспільних відносин і головною ознакою об'єкта злочину, а об'єкт кримінально-правової охорони — як фактичну поведінку або стан учасників суспільного життя, в яких реалізуються суспільні інтереси[9]. Водночас М.Й. Коржанський, виділяючи чотири ступені об'єкта злочину: 1) загальний об'єкт (сукупність суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом): 2) родовий об'єкт (окрема група однорідних суспільних відносин, які складають певну галузь суспільного життя — власність, особу та ін.); 3) видовий об'єкт (суспільні відносини одного виду — життя, особиста власність); 4) безпосередній об'єкт (конкретний прояв суспільних відносин даного виду — життя І.І. Ковальчука, особиста власність В.В. Петренка та ін.)[10] — відступає від своєї позиції, особливо при визначенні безпосередніх об'єктів конкретних злочинів. Зокрема, він пише, що безпосередніми об'єктами посадових злочинів можуть бути особа, інші важливі суспільні цінності, блага[11].

Ю.В. Александров та В.А. Клименко також дотримуються «позиції тих вчених, які традиційно розуміють під об'єктом будь-якого злочину охоронювані законом про кримінальну відповідальність суспільні відносини»[12].

Багато вчених, на відміну від В.Я. Тація, не ототожнюють поняття «об'єкт злочину» та «об'єкт кримінально-правової охорони». Зокрема, А.А. Музика вважає, що поняття «об'єкт злочину» і «об'єкт кримінально-правової охорони (захисту)» різні за обсягом. Цей вчений зазначає, що зміст поняття «об'єкт кримінально-правової охорони (захисту)» передбачає виникнення кримінально-правових відносин не тільки в разі вчинення злочину, а й тоді, коли в діях чи бездіяльності особи немає ознак складу злочину (наприклад, у випадках необхідної оборони, крайньої необхідності, неосудності тощо), тобто кримінальний закон охороняє коло суспільних відносин, яке є ширшим, ніж та їх сукупність, яку охоплює загальний об'єкт злочинів. А.А. Музика робить висновок, що об'єктом кримінально-правової охорони є правопорядок у цілому як сукупність урегульованих нормами права суспільних відносин, а про суспільні відносини можна говорити як про об'єкт злочину лише у випадку, коли посягання на них є злочинним, коли їх передбачено законом[13].

Про тотожність понять «об'єкт кримінально-правової охорони» та «об'єкт злочину» можна говорити, на мій погляд, при визнанні об'єктом злочину саме суспільних відносин, а не особистих благ чи інтересів особи, суспільних цінностей.

Даючи оцінку теорії об'єкт злочину — суспільні відносини, П.С. Матишевський та Є.В. Фесенко констатували, з чим слід погодитись, що вона протягом останніх десятиріч переважала у теорії кримінального права України. При цьому вони роблять висновок, що ця концепція не цілком відповідає сучасним поглядам щодо оцінки соціальних цінностей, і «основним її недоліком є певне перебільшення значення категорії «публічного» стосовно до категорії «приватного» у сфері соціального життя. Людина з її потребами, інтересами і правами відійшла на другий план»,

Крім того, на їх думку, визначення об'єкта як сукупності суспільних відносин надто загальне і розпливчасте, такі відносини можуть виступати як об'єкт злочинності в цілому, а об'єкт як елемент складу злочину вужчий і конкретніший. П.С. Матишевський та Є.В. Фесенко вважають, що об'єктом злочину, який найповніше, порівняно з іншими елементами складу злочину, відображає характер суспільної небезпечності вчиненого діяння, мають визнаватись не якісь абстрактні суспільні відносини, а конкретні людські, суспільні або державні цінності[14].

З різкою критикою концепції об'єкт злочину — суспільні відносини виступив Г.П. Новосьолов: «Пішовши шляхом не від окремого до загального, а від загального до окремого і фактично «запрограмувавши» себе на необхідність розуміння суспільних відносин як об'єкта кожного злочину, радянська кримінально-правова наука за весь період свого існування так і не змогла створити теорії, здатної усунути розбіжності між продекларованим загальним розумінням об'єкта злочину і його характеристикою щодо конкретних складів злочинів. Не тільки раніше, але і нині прибічники критикуємої точки зору в рамках Особливої частини як об'єкт злочину розглядають особу, здоров'я, честь, гідність, конституційні права і свободи, громадську безпеку, конституційні основи, мир і безпеку людства і т. п. — те, що ніяк не може бути назване суспільними відносинами як такими»[15].

На думку Г.П. Новосьолова, трактовки (конструкції) «безпосереднього» об'єкта злочину не лише як правових благ, охоронюваних законом інтересів, суб'єктивних прав тощо, але і як таких суспільних відносин, які або щось регулюють (участь у підприємницькій діяльності, ринок цінних паперів, зовнішньоекономічну діяльність тощо), щось забезпечують (нормальне функціонування особи, статеву недоторканність і статеву свободу особи, громадську безпеку і громадський порядок, безпеку руху і експлуатації транспорту, основи конституційного ладу тощо), або десь складаються (скажімо, у сфері державного регулювання оподаткування, споживчого ринку), які хоча формально і не вступають у явне протиріччя із вихідною тезою, явно мають «наліт» штучності та схоластичності і, найголовніше, нічого не дають для практики застосування кримінально-правових норм[16].

Сам же Г.П. Новосьолов, виходячи з того, що: 1) в основу розробки поняття об'єкта злочину повинно бути покладене вирішення питання про сутність і спрямованість шкоди, яка спричиняється чи може бути спричинена в результаті вчинення кримінально караного діяння; 2) не уявлення про злочинну шкоду повинні ставитись у залежність від того, як інтерпретується об'єкт злочину, а навпаки, уявлення про об'єкт злочину повинні бути обумовлені вирішенням питання про сутність злочинної шкоди; 3) злочин спричиняє або створює загрозу спричинення шкоди не чомусь (благам, нормам права, відносинам тощо), <і комусь, і тому як об'єкт злочину необхідно розглядати не щось, «і когось — робить висновок, що об'єктом будь-якого злочину, а не лише спрямованого проти особи, є люди, які в одних випадках виступають як окремі фізичні особи, в інших — як деякого роду множинність осіб, які мають або не мають статусу юридичної особи, в третіх — як соціум (суспільство), та що ніякої іншої шкоди, крім шкоди людям, злочин заподіяти не може[17].

Крім того, критикуючи пропоновані в теорії точки зору щодо класифікації об'єктів «по горизонталі», Г.П. Новосьолов вважає, що 1) об'єкт злочину завжди конкретний і не існує у вигляді «родового» чи «загального» об'єкта, а тому в реальній дійсності в посяганні нема ніякого іншого об'єкта, крім безпосереднього; 2) реально існують передумови як для самого поділу злочинів за їх спрямованістю на певні види, так і для виокремлення в рамках окремих злочинів декількох об'єктів, та що 3) не лише об'єктом кожного злочину, але і кожним об'єктом багатооб'єктного злочину є люди — індивіди чи їх малі або великі групи (об'єднання)[18].

А.В. Пашковська оцінює позицію Г.П. Новосьолова як зовсім незвичайну і пише, що таке розуміння об'єкта злочину суперечить і позиції законодавця і звичайному здоровому глузду, оскільки така трактовка об'єкта злочину як би міняє місцями поняття об'єкта і предмета злочину, необґрунтовано примішуючи сюди і категорію потерпілого; при цьому об'єкт — завжди особа або множинність осіб, предмет — певні матеріальні або нематеріальні цінності цих осіб. Критикуючи позицію Г.П. Новосьолова,

А.В. Пашковська зазначає, що крім того, що не зовсім зрозумілий смисл такої «рокіровки», дана позиція не відповідає головній вимозі поняття об’єкта злочину — визначенню того, чому саме заподіюється або може бути заподіяна шкода в результаті злочинного посягання, та що при такому підході неможливо розмежувати окремі злочини між собою[19].

Наведена оцінка А.В. Пашковською позиції Г.П. Новосьолова, на мій погляд, надто категорична. Особа, яка стає потерпілим від злочину, є найвищою соціальною цінністю, а отже, і об'єктом кримінально-правової охорони. Разом з тим не лише особа як соціальна цінність є єдиним об'єктом кримінально-правової охорони, такими (об'єктами) є і інші види соціальних цінностей. Оцінювати позицію Г.П. Новосьолова як таку, що суперечить здоровому глузду, безпідставно. Г.П. Новосьолов, як і багато інших вчених, які висловлюють іншу, ніж він, позицію, у відстоюванні власної позиції і критиці інших позицій фетишизують власну позицію, а критика ними інших позицій досить часто є емоційною, а не науково обґрунтованою.

Позиція Г.П. Новосьолова поділяється і окремими українськими вченими. Зокрема, В.П. Ємельянов, зазначивши, що в цілому в кримінально-правовій науці склалась така ситуація, що суспільні відносини як універсальний об'єкт злочину отримали постійну «прописку» лише в дослідженнях по Загальній частині кримінального права, вважає, що в дослідженнях у сфері Особливої частини кримінального права, як правило, або робляться «чергові» згадки про суспільні відносини, а потім йде розгляд по суті дійсного безпосереднього об'єкта злочину, або взагалі ставиться знак рівності між суспільними відносинами і конкретними благами і цінностями як об'єктами злочинів[20].

На думку В.П. Ємельянова, в даний час із зникненням ідеологічної підпорки у вигляді інтересів пануючого класу відпала і необхідність в існуванні штучно створеного постулату, що об'єктом злочину є суспільні відносини[21]. При цьому В.П. Ємельянов, погоджуючись в цілому з точкою зору Г.П. Новосьолова, що об'єктом кожного злочину виступають люди, робить висновок, що, вчинюючи злочин, винна особа безпосередньо посягає не лише на людей, але і на ті чи інші різновиди, аспекти, прояви життя, діяльності людини, колективів, суспільства, їх безпеку, умови існування і функціонування, тобто на охоронювані кримінальним законом конкретні сфери (різновиди, прояви) життєдіяльності людей, які і виступають в якості безпосередніх об'єктів злочинів як реальних явищ дійсності. Категорію «сфери життєдіяльності людей» В.П. Ємельянов вважає універсальною категорією, яка здатна охопити собою всі без винятку охоронювані кримінальним законом реальні об'єкти[22]. При цьому В.П. Ємельянов, по-перше, підтримує точку зору про те, що класифікація об'єктів злочинів «по вертикалі» є неправильною — ніякого родового та загального об'єктів конкретний злочин як реальне явище об’єктивної дійсності не знає, оскільки злочинне посягання завжди конкретне і безпосереднє; по-друге, ототожнює поняття «об'єкт» і «предмет» злочину, зробивши застереження, що їх не можна змішувати з об'єктом злочинного впливу при вчиненні конкретного злочину; по-третє, вважає, що безпосередній об'єкт існує якби в двох іпостасях — як явище реальної дійсності, щодо якого спрямоване злочинне діяння і яке є «мішенню» для винного, і як сукупність ознак конкретного складу злочину, сформульованого у статті кримінального закону; по-четверте, вважає, що посягання може бути одночасно на декілька об'єктів, із яких один є основним, а інші — додатковими; по-п'яте, під класифікацією об'єктів по «вертикалі» і «горизонталі» розуміє класифікацію ознак об'єктів, що містяться у складах злочинів[23].

О. Затєлєпін об'єктом злочину визнає охоронювану кримінальним законом соціальну безпеку — стан захищеності життєво важливих інтересів особи, суспільства і держави, на які посягає кримінально-каране діяння. При цьому він уточнює, що кримінальне право традиційно охороняє лише фундаментальні соціальні цінності, які є значущими для всього суспільства, а також ототожнює поняття «правовідносини» і «суспільні відносини», вважаючи їх «інструментальною» або ж «вторинною» цінністю, «цінністю-засобом», яка не вимагає кримінально-правової охорони[24].

Зазначу, що О.Ф. Кістяківський писав, що «об'єктом злочину може бути, говорячи взагалі, тільки людина з усіма правами і установами, які нею як істотою суспільною створюються. Тому крім життя, здоров'я, свободи, честі, як більш-менш основних об'єктів злочину, так сказати, створених природою, такими є також речі, тварини, установи, навіть відома будова думки»[25].

Своєрідною є позиція М.В. Трубникова, який говорить про подвійний об’єкт злочину: первинним об’єктом злочинного посягання є суспільні відносини, які він називає «соціальною оболонкою»; вторинні об'єкти — блага, цінності та інші сфери життєдіяльності людей, що знаходяться в середині соціальної оболонки[26]. Критично оцінив наведену позицію М.В. Трубникова, В.П. Ємельянов, зазначаючи, що далеко не всі об'єкти злочинних посягань навіть теоретично можна включити до категорії «соціальна оболонка» та що В.М. Трубников подав усередині соціальної оболонки особистість, людину, однак навряд чи можна уявити всередині соціальної оболонки такі життєві реалії, які реально існують і знаходяться під охороною кримінального закону, як природне середовище, повітряний простір, море, повітря, земля, надра тощо, які існували задовго до виникнення будь-яких «соціальних оболонок» й у випадку глобальних катаклізмів в одну мить можуть знищити будь-який соціум[27].

З урахуванням семасіологічного розуміння цінностей як явища, предмета, що має те чи інше значення, важливого, суттєвого у якомусь відношенні, Є.В. Фесенко пропонує визначати об'єкт злочину як цінності, які охороняються кримінальним законом, проти яких спрямоване злочинне діяння і яким воно може заподіяти або спричиняє шкоду, а під самими цінностями він розуміє різноманітні об'єкти матеріального світу, в тому числі і саму людину, які мають суттєве позитивне значення для окремих осіб, соціальних груп і суспільства в цілому. Структурними елементами цінностей Є.В. Фесенко виділяє п'ять класів компонентів: 1) потерпілих; 2) інтереси та права потерпілих; 3) соціальні зв'язки; 4) предмети (матеріалізовані блага); 5) нематеріалізовані блага, які належать потерпілим. Даючи оцінку концепції «об'єкт злочину — суспільні відносини», Є.В. Фесенко зазначає, що така концепція дещо заідеологізована, вона не відповідає сучасним поглядам щодо оцінки соціальних цінностей, які бере під захист кримінальний закон, а її основним недоліком є перебільшення значення категорії публічного стосовно до категорії «приватного» у сфері соціального життя. Слід погодитись з Є.В. Фесенком, що при вирішенні проблеми об'єкта злочину, співвідношення понять «об'єкт злочину» і «об'єкт кримінально-правової охорони» доцільно використовувати категорію цінностей. У своїй попередній роботі Є.В. Фесенко не виділяв як окремі компоненти цінностей матеріалізовані та нематеріалізовані блага, називаючи таким компонентом блага, що належать потерпілому[28], тобто не поділяв блага на види. Ще раніше, спільно з П.С. Матишевським, Є.В. Фесенко структурними частинами цінностей, що охороняються кримінальним законом, виділяв лише три їх різновиди: 1) суб'єкти суспільних відносин, 2) блага, що належать цим суб’єктам, та 3) предмети, залучені у сферу цих відносин. Залежно від цільового призначення зазначені різновиди цінностей виконують, на їх думку, такі функції: 1) інформація про суб'єкти суспільних відносин дає можливість визначити, проти кого було спрямоване злочинне діяння; 2) конкретний вид і зміст благ, що належать суб'єктам, дозволяє відповісти на питання, чому саме може бути заподіяна шкода; 3) вказівка щодо предметів злочину інформує про те, на які матеріальні об'єкти діє суб’єкт, посягаючи на блага окремої людини, суспільства або держави[29].

З позиції теорії цінностей об'єкт злочину визначає і П.С. Берзін, на думку якого це найважливіші та найзначніші для окремої особи, групи осіб, суспільства чи держави в цілому цінності, охорона яких безпосередньо забезпечується кримінальним законодавством, проти яких спрямоване певне злочинне діяння та яким воно може заподіяти або заподіює шкоду. До категорії цінностей П.С. Берзін відносить: а) людину як потерпілого від злочину; б) нематеріалізовані блага, що належать людині як потерпілій (людям як потерпілим), суспільству або державі; в) предмети злочину, що також належать людині як потерпілій (людям як потерпілим), суспільству або державі[30].

В.Т. Дзюба реальними соціальними цінностями вважає об'єкти кримінально-правової охорони, об'єкти посягань і об’єкти злочинів. На його думку, серед них основне місце має бути відведене потерпілому як суб'єкту кримінально-правових відносин. При цьому В.Т. Дзюба пропонує сформулювати у науці кримінального права концептуальні підходи щодо визначення юридичного факту (злочину) єдиною підставою кримінальної відповідальності, а тим самим взамін суспільних відносин, які не є кримінально-правовою матерією, ввести в користування категорію «кримінально-правові відносини»[31].

Щодо визнання єдиною підставою кримінальної відповідальності юридичного факту (злочину), яким, на думку В.Т. Дзюби, є наявність реального і доведеного факту, який має природу юридичного факту з ознаками, передбаченими нормами Загальної та Особливої частини КК, і лише який може породжувати кримінально-правові відносини, яким притаманні, як і всім правовідносинам, функції та завдання, які складаються із відповідних елементів, мають учасників (суб'єктів) та можуть поділятися на види, то це питання, а саме питання про підставу (підстави) кримінальної відповідальності, було, є і буде залишатись дискусійним. Разом з тим не можна погодитись із позицією В.Т. Дзюби щодо визнання потерпілого суб'єктом кримінально-правових відносин. Загальноприйнятим є положення, що суб'єктами кримінально-правових відносин є, з одного боку, особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене кримінальним законом, а з іншого — держава в особі органів досудового слідства і суду. На мій погляд, позиція В.Т. Дзюби щодо визначення місця потерпілого в системі інститутів кримінального права та кримінального закону дещо непослідовна, суперечлива, як і дещо неконкретизованою є його позиція щодо поняття об'єкта злочину[32].

З позиції теорії цінностей визначає об'єкт злочину і Т.І. Присяжнюк, сутність якого, на її думку, становлять блага, права і інтереси, а структуру — потерпілі, їхні інтереси та права, соціальні зв'язки, предмети (матеріалізовані блага) та нематеріалізовані блага, які належать потерпілим. Т.І. Присяжнюк вважає, що основною суспільною цінністю, яка розглядається у рамках об'єкта злочинного посягання, є людина, тобто потерпілий (як потенційний до вчинення злочину і як фактичний — після такого вчинення)[33].

Останніми роками все більше прихильників з'являється у теорії об'єкта як правового блага. Зокрема А.В. Наумов, зазначаючи, що теорія об’єкта злочину як суспільних відносин, що охороняються законом, не може бути визнана універсальною, вважає за можливе повернення до теорії об'єкта злочину як правового блага, створеної в кінці XIX століття в рамках класичної і соціологічної шкіл кримінального права[34].

А.В. Наумов робить висновок, що об'єктом злочину слід визнати ті блага (інтереси), на які посягає злочинне діяння і які охороняються кримінальним законом. При цьому він зазначає, що віднесення певних благ (інтересів) до категорії охоронюваних кримінальним правом зовсім не перетворює будь-яке посягання на ці блага (інтереси) у кримінально каране, такими стають лише найбільш небезпечні посягання на ці об'єкти, передбачені лише кримінальним законом[35]. Крім того, А.В. Наумов фактично ототожнює поняття «об'єкт злочину» і «об'єкт кримінально-правової охорони».

А.В. Пашковська, погодившись із позицією А.В. Наумова щодо теорії об'єкт злочину — суспільні відносини, об'єкт злочину визначає як охоронювані кримінальним законом соціально значимі цінності, інтереси, блага, на які посягає особа, яка вчиняє злочин, і яким в результаті вчинення злочинного діяння спричиняється чи може бути спричинена суттєва шкода[36].

На думку С.Б. Гавриша, «правове благо» як об'єкт злочину містить речі, тобто матеріальні предмети, продукти духовної творчості (результати певної діяльності), особисті нематеріальні блага, дії (утримування від дії) і результати дії суб'єктів правовідносин. Приєднавшись до думки Біндінга, який розуміє під «правовим благом» «усе те, що в очах законодавця має цінність як умова здорового існування суспільства», С.Б. Гавриш вважає, що правове благо у злочинах, що мають предмет посягання, збігається цілком з останнім, що предмет злочину в більшості випадків і є правовим благом як певною цінністю, а збіг при цьому об'єкта і предмета як єдиної цінності дає змогу не виділяти предмет як самостійну кримінально-правову категорію[37].

Обґрунтування С.Б. Гавришем концепції об'єкта злочину як правового блага М.Й. Коржанський називає спробою вчинити «революційний переворот» у вченні про об'єкт злочину і робить вельми категоричний висновок, що «всілякі такі спроби вчинити в науці (чи у політиці) «революційний переворот» свідчать про те, що їх автори не розуміють головної сутності суспільного життя», яка полягає в тому, що кожне покоління людей стоїть на плечах своїх попередників» і «будь-яка спроба злізти з цих плечей, стрибнути вверх чи вбік завжди і неминуче призводить до падіння у наукову (чи політичну) прірву, у багно. Крім горя, страждань і сорому, ці спроби «революційних переворотів» нічого ні людям, ні їх авторам не приносять і принести не можуть»[38].

По суті, фактично, М.Й. Коржанський аналогічно оцінює і інші концепції (теорії) об'єкта злочину. Зокрема, визначення об'єкта злочину, яке дає Є.В. Фесенко, М.Й. Коржанський називає плутаним і непослідовним, а тому неспроможним і помилковим. Я не маю наміру давати оцінку наведеним безапеляційним, категоричним і емоційним висловлюванням М.Й. Коржанського, зауважу лише, що концепція «об'єкт злочину — правове благо» не є «винаходом» С.Б. Гавриша, вона має відомих попередників і прихильників серед сучасних представників теорії кримінального права, виникла раніше концепції «об'єкт злочину — суспільні відносини», а отже, про якийсь «переворот», тим більше «революційний», мова йти не може.

Аналізуючи уточнену позицію Є.В. Фесенка щодо структури цінностей як об'єкта злочину, С.Б. Гавриш зазначає, що вона є більш логічною і послідовною і в цілому вигідно відрізняється від тих моделей, які побудовані на основі концепції «об'єкт злочину — суспільні відносини». Головний недолік концепції Є.В. Фесенка С.Б. Гавриш вбачає в тому, що поняття цінність розглядається Є.В. Фесенком як родове поняття, що включає кілька компонентів, в тому числі «блага». На думку С.Б. Гавриша, зазначене співвідношення понять «цінності» і «блага» не зовсім коректне, оскільки з філологічної точки зору слова «цінність» і «благо» — синоніми, а тому для цієї теорії характерна і певна еклектичність, вона не позбавлена і деяких інших спірних положень[39].

Різкій критиці позицію Є.В. Фесенка піддав В. Білоконєв, який робить висновок, що цінності є самостійним соціальним явищем, а структура цінностей, запропонована Є.В. Фесенком, не відповідає системному підходу, оскільки є штучною конструкцією, що поєднує елементи різних соціальних систем. Крім того, вважає В. Білоконєв, не відповідає системному підходу ігнорування Є.В. Фесенком інтегрованих властивостей об'єкта злочину, тому що суспільна небезпека як інтегрована властивість складу злочину може заподіяти соціальну шкоду тільки об'єкту злочину як системі і тільки шляхом негативної якісної зміни інтегрованих властивостей останнього[40].

Є. Каіржанов вважав теорію правового блага як об'єкта злочину своєрідною базою і серцевиною загальної так званої нормативної школи — сугубо ідеалістичної теорії пояснення права взагалі, кримінального в особливості[41].

Розділяючи в головному концептуальний підхід П.С. Матишевського та Є.В. Фесенка до визначення поняття «об'єкт злочину», з рядом положень їх концепції не можна погодитись, зокрема із їх підходом до визначення структурних елементів (компонентів) цінностей. Названі П.С. Матишевським та Є.В. Фесенком структурні елементи цінностей, на мій погляд, є різновидами цінностей, а не їх компонентами. Крім того, Є.В. Фесенко вважає, що термін «потерпілий» від злочину (суб'єкт, проти якого спрямовується злочинне діяння) у кримінальному праві доцільно застосовувати більш широко — ним має визнаватись будь-який учасник суспільних відносин: окрема людина, дві чи більше особи, громадські об'єднання, населення адміністративно-територіальних одиниць, державні органи, суспільство в цілому; це можуть бути як фізичні особи, так і юридичні — підприємства, установи чи організації[42]. І, головне, позиція Є.В. Фесенка в значній мірі непослідовна і суперечлива. З одного боку, він пише, що потерпілі, їхні інтереси та права, соціальні зв'язки, предмети (матеріалізовані блага) та нематеріалізовані блага, які належать потерпілим, є елементами цінностей, і зазначає, що поняття «цінності» є родовим поняттям, яке охоплює ознаки всіх зазначених компонентів, а з іншого боку, ці ж «елементи» він називає частинами «множинності» цінностей. Одне і те ж поняття, очевидно, з позиції формальної логіки не може бути одночасно і елементом поняття — множини, тобто підпорядкованим поняттям. Крім того, як видається, Є.В. Фесенко допускає таку ж хибу (за термінологією Є.В. Фесенка — П.А.), за наявність якої у визначенні поняття і змісту інтересу як об'єкта злочину Є.К. Каіржановим він його критикує. Є.В. Фесенко звертає увагу на суперечливість і незавершеність дослідження проблеми інтересу Є. Каіржановим, з чим слід погодитись. На думку Є.В. Фесенка, основною хибою позиції Є. Каіржанова[43] «є те, що її автор» без достатніх підстав визначає інтерес як благо. І в цьому ж визначенні, всупереч сказаному, благо або цінність відносить до елементів інтересу. Але інтереси і блага, вважає Є.В. Фесенко, не тотожні поняття. Не рівнозначні поняття «інтерес» і поняття «цінність». Цінність — поняття більш широке, а «інтерес» є тільки частиною множинності цінностей, які охороняються кримінальним законом і виступають як об'єкт злочину»[44].

Зверну також увагу на те, що безпосередньо в КК об'єктами окремих злочинів називаються не лише права (ст. 365 КК), а й свободи громадян (окремих громадян) (ст. 364, 367 КК), тобто, очевидно, законодавець ці поняття не ототожнює, а в ст. 364, 367 КК вони вжиті як альтернативні. Свободи людини і громадянина, враховуючи положення Конституції України та КК, логічно слід було б також вважати компонентами (складовими частинами) цінностей (з позиції Є.В. Фесенка). Проте про питання співвідношення понять «права людини» і «свободи людини» Є.В. Фесенко не розглядає.

Викликає заперечення і віднесення Є.В. Фесенком до елементів (компонентів) цінностей як об'єкта злочину благ — предметів (матеріалізованих благ) і нематеріалізованих благ, які належать потерпілим. При цьому матеріалізовані блага Є.В. Фесенко вважає і компонентом (складовою частиною) об'єкта злочину, і його (злочину) предметом. На його думку, предмети як матеріалізовані утворення — один із видів благ[45]. Виникає риторичне питання: чому (кому) заподіюється шкода, наприклад, при викраденні чужого майна у разі, якщо воно не знищується і не пошкоджується? Майну, яке є цінністю і є предметом і об'єктом злочину одночасно? Майну як предмету злочину шкода, очевидно, не завжди спричиняється. У чому тоді суть шкоди, заподіяної майну чи яка йому може бути заподіяна як об'єкту злочину — матеріалізованому благу, та який механізм заподіяння такої шкоди? Відповіді на поставлені питання Є.В. Фесенко не дає.

Є.В. Фесенко вважає, що предметом злочину є матеріалізоване благо, і він (предмет) має змістовні, соціально-правові та функціональні ознаки. З точки зору змістовних ознак, предмети — це не тільки речі, а й інші матеріалізовані об'єкти, до яких конкретно належать майно, природні багатства, небезпечні речі й речовини, продукція творчості, документи та ін. З точки зору соціально-правових ознак, предмет злочину — це лише ті матеріалізовані утворення, які можна віднести до охоронюваних законом цінностей, саме завдяки цьому вони є компонентами об'єкта злочинного посягання. У функціональному аспекті предмет злочину, на думку Є.В. Фесенка, — це те, діючи на що суб'єкт посягає на охоронювані законом цінності. До таких предметів Є.В. Фесенко відносить лише ті з них, на які суб'єкт злочину безпосередньо впливає, вилучаючи їх, знищуючи, створюючи, змінюючи їхній вигляд або правовий режим тощо[46]. У цілому Є.В. Фесенко дає таке визначення предмета злочину — це один із різновидів людських благ, матеріалізоване утворення, безпосередньо діючи (впливаючи) на яке способом його вилучення, знищення, створення, зміни вигляду або правового режиму тощо, винна особа посягає на охоронювані законом цінності[47].

До нематеріалізованих благ як компонента цінностей — об'єкта злочину Є.В. Фесенко відносить блага фізичного, психологічного, етичного, естетичного, політичного характеру тощо: життя, здоров'я, волю, честь і гідність, свободу особи на вибір місця проживання тощо, а також деякі соціальні («загальножиттєві») блага — мир, безпеку, забезпеченість працею, належним прожитковим рівнем тощо.

Є.В. Фесенко дає таке визначення нематеріалізованих благ — це блага фізичного, психологічного, етичного, духовного або політичного чи іншого соціального характеру, що задовольняють потреби індивіда або групи людей, громадських і державних структур чи суспільства в цілому, яким може бути заподіяна чи спричиняється шкода внаслідок учинення злочину. Є.В. Фесенко вважає, що вони відрізняються від предметів (матеріалізованих благ) не тільки за змістом — різною є їх роль у механізмі заподіяння шкоди: на предмети злочинець діє, часто не ушкоджуючи їх зовсім, посягаючи опосередковано на інші цінності — соціальні зв'язки, інтереси або права потерпілих тощо, а на нематеріалізовані блага він впливає безпосередньо, позбавляючи потерпілого цих благ і спричиняючи шкоду «напряму» (наприклад, позбавляє життя, принижує честь і гідність особи тощо)[48].

Аналіз наведеної позиції Є.В. Фесенка щодо поняття матеріалізованих та нематеріалізованих благ, на мій погляд, підтверджує певну непослідовність і суперечливість взагалі його позиції щодо структури та видів цінностей як об'єкта злочину: винний посягає на один вид цінностей — матеріалізовані блага, який визнається об'єктом злочину, а шкода заподіюється (опосередковано) іншим цінностям — соціальним зв'язкам, інтересам або правам, тобто шкода безпосередньо заподіюється не тому об'єкту, на який здійснюється посягання, а іншому об'єкту, який у такому разі не є об'єктом злочину.

Під соціальними зв'язками як компонентом об'єкта злочинів Є.В. Фесенко розуміє суспільно корисні взаємозв'язки або взаємодії учасників суспільних відносин. На його думку, взаємозв’язок учасників суспільних відносин — це обопільно усвідомлений суб'єктами фактичний стан відносин між ними, за якого вони можуть вчинювати певні дії, що торкаються їхніх інтересів чи інтересів третьої сторони, або утримуватися від певних дій, а взаємодія — активна поведінка учасників суспільних відносин, спрямована на певні зміни у сфері інтересів цих суб'єктів чи третьої сторони або на недопущення таких змін[49].

Значну увагу аналізу окремих аспектів позиції Є.В. Фесенка щодо об'єкта злочину я приділив, щоб обґрунтувати недостатню аргументованість віднесення ним до компонентів (складових частин) цінностей як об'єкта злочину матеріалізованих та нематеріалізованих благ. Такі блага (за термінологією Є.В. Фесенка — П.А.), на мій погляд, слід вважати предметом злочину, а не об'єктом злочину як одним із видів цінностей.

П.С. Матишевський під благами як структурними частинами цінностей розуміє те, що задовольняє потреби людей, відповідає їх інтересам, цілям і намірам, і поділяє їх на три види:

1) блага як природна невід'ємна цінність людини, до яких він відносить життя, здоров’я, честь і гідність людини;

2) блага, якими людина наділена як член суспільства, — права людини на власність, житло, виборчі, трудові права, свободи, законні інтереси людини;

3) суспільні блага, тобто цінності, якими наділені суспільні або державні органи, держава в цілому. Ними конкретно можуть бути права та інтереси суспільства, держави або їх структур,

П.С. Матишевський також пише, що одним із компонентів об'єкта злочину — різновидом благ може бути і відповідний щодо інтересів людини, суспільства і держави стан суспільних відносин. Зазначу, що найважливіші об'єкти кримінально-правової охорони називаються безпосередньо в ч. І ст. 1 КК (права і свободи людини і громадянина, власність, громадський порядок та громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України), в деяких інших статтях Загальної частини КК («охоронювані законом права та інтереси особи» — ст. 36 КК; «правоохоронювані інтереси», «охоронювані законом права людини або інших осіб», «суспільні інтереси», «інтереси держави» — ст. 39 КК; «правоохоронювані інтереси» — ст. 40, 41, 42, 43 КК, «конституційні права та свободи людини і громадянина» — ст. 41 КК), у назвах більшості розділів Особливої частини КК та в багатьох її статтях: «основи національної безпеки України» (назва розділу І), «життя та здоров'я особи» (назва розділу II), «воля, честь та гідність особи» (назва розділу III), «статева свобода та статева недоторканість особи» (назва розділу IV), «виборчі, трудові та інші особисті права і свободи людини і громадянина» (назва розділу V), «право власності» (назва розділу VI), «громадська безпека» (назва розділу X), «громадський порядок та моральність» (назва розділу XII), «здоров'я населення» (назва розділу XIII), «авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян» (назва розділу XV), «правосуддя» (назва розділу XVIII), «мир, безпека людства, міжнародний правопорядок» (назва розділу XX), а також конкретизуються в окремих статтях Особливої частини КК. Наприклад, у ст. 364, 365, 367 КК говориться про охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих громадян, державні інтереси, громадські інтереси, інтереси юридичних осіб.

Окремими вченими безпосередні об'єкти конкретних злочинів визнаються як певні принципи. Зокрема, П.С. Матишевський безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 161 КК, називає закріплений у Конституції України принцип рівності прав і свобод перед законом і судом та в громадянському суспільстві людини, особи і громадянина незалежно від статі, раси, національності, мови, походження, місця проживання, ставлення до релігії, політичних і інших переконань[50]. Схожий підхід до визначення безпосереднього об'єкта злочину, передбаченого ст. 161 КК, у М.І. Мельника та М.І. Хавронюка: таким, на їх думку, є рівність громадян у їх конституційних правах та рівність їх перед законом як принцип конституційно-правового статусу людини і громадянина, а його факультативним додатковим об'єктом — честь і гідність особи, її життя, здоров'я, власність, встановлений порядок виконання службовими особами своїх повноважень[51].

З позицією про визнання об'єктом окремих злочинів певних конституційних принципів однозначно погодитись не можна. Під принципом розуміється основне вихідне положення якої-небудь наукової системи, теорії, ідеологічного напряму; переконання, норма, правило, яким керується хто-небудь у житті, поведінці, чи яке покладене в основу діяльності кого-небудь (наприклад, принцип гласності діяльності якоїсь організації)[52]. Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. У статті 18 Конституції України згадуються загальновизнані принципи і норми міжнародного права. У загальній теорії права та теорії окремих галузей права виділяються їх принципи. Під принципами кримінального права МЛ. Бажанов розуміє основні, провідні засади, які закріплені в нормах права і визначають побудову всієї галузі права, окремих її інститутів, правотворчу і правозастосовчу діяльність, які мають важливе значення у здійсненні кримінальної політики держави[53]. П.С. Матишевський, зазначивши, що термін «принцип» походить від латинського «principium» і означає «начало», «основа», визначає принципи кримінального права як вихідні, основоположні ідеї, які випливають зі змісту правових норм, закріплених у кримінальному законодавстві[54].

Певною "модернізацією" концепції об'єкт злочину — суспільні відносини є концепція, за якої об'єктом злочину є правовідносини, що складаються з приводу реалізації прав та свобод людини і громадянина. Її прихильником є С.Я. Лихова, яка послідовно розвиває її в цілій низці своїх публікацій. Зокрема, досліджуючи проблеми, які виникають при застосуванні норм, що містяться в статтях розділу V Особливої частини КК України, цей автор вважає, що родовими об’єктами трьох груп однорідних злочинів — проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина є конституційні правовідносини, які складаються між суб'єктами з приводу реалізації саме цих конституційних прав. Саме ці права і утворюють зміст правовідносин. На думку С.Я. Лихової, Конституція України перетворює суспільні відносини на конституційні правовідносини, які розглядаються як індивідуалізований суспільний зв'язок між особами, який виникає на основі норм права і який характеризується наявністю суб'єктивних юридичних прав і обов'язків, що підтримуються і гарантуються примусовою силою держави. Конституційні правовідносини, як і будь-які інші, мають свою структуру і свої особливості. Якщо норми інших галузей права досить детально перелічують суб'єктів правовідносин, то більшості конституційних правовідносин притаманний високий рівень узагальнення і абстрактна форма взаємодії їх суб'єктів. Тільки конституційних норм не завжди достатньо, щоб виділити конституційні настанови на практиці, і вони недостатньо захищені власними санкціями. Нормативний блок механізму реалізації Конституції України передбачає можливість як безпосереднього, так і опосередкованого застосування її норм, тобто через норми галузевого законодавства[55].

С.Я. Лихова вважає, що, трансформуючись у відносини правові, суспільні відносини не просто набувають іншого змісту, але відрізняються від суспільних відносин рядом змістовних ознак, набувають нової якості — вони стають елементом механізму правового регулювання, який може бути визначений як єдина система правових засобів, за допомогою якої забезпечу» іься результативний правовий вплив на суспільні відносини. На думку

С.Я. Лихової, якщо розглядати механізм правового регулювання як сукупність елементів, якими є юридичні норми, правовідносини, акти реалізації прав і обов'язків, а також акти застосування права (факультативний елемент), то саме правовідносини і є тим «вразливим» елементом, якому заподіюється чи може заподіюватися шкода («зсередини» чи «ззовні») вчиненням злочину. Наприклад, видовим об’єктом злочинів прози виборчих прав громадян України (ст. 157–159 КК) цей автор визнає виборчі правовідносини, які регулюються нормами Конституції України та виборчими законами[56]. Такий підхід до визначення об'єкта злочинів дає С.Я. Лиховій можливість дослідити взаємозв'язок регулятивних і охоронних кримінальних правовідносин. Зокрема, вона вказує, що схематично, на прикладі злочинів прози виборчих прав громадян України, цей зв'язок можна визначити наступним чином: виборчі правовідносини є об'єктом відповідних злочинів. Впливаючи на ці правовідносини, суб'єкти злочинів і суб'єкти цих правовідносин (якщо шкода наноситься «зсередини») порушують їх і роблять незаконними. Наприклад, неправильно підраховуючи голоси або видаючи виборчий бюлетень особі, яка не внесена до списків виборців, член дільничної виборчої комісії «створює» незаконні, «спотворені», правовідносини і, таким чином, перетворюється із суб'єкта виборчих правовідносин на суб'єкта кримінальних правовідносин, набуваючи при цьому «додатковий обов'язок» — понести кримінальну відповідальність[57]. Вказуючи на невдалу назву розділу V Особливої частини КК України, С.Я. Лихова зауважує, що права людини — це міра дозволеної поведінки, це певного роду абстракція, порушити яку шляхом вчинення злочину неможливо, особливо коли йдеться про позитивні права, які дійсно, як би проти цього не заперечували прихильники доктрини природного права, формуються державою. Тому, хоча в назві даного розділу і міститься термін «права», об'єктом конкретної групи злочинів є саме правовідносини, зміст яких ці права (в даному випадку — виборчі) утворюють[58]. Аналогічний підхід застосовано С.Я. Лиховою і до визначення об'єкта злочину, юридичний склад якого передбачено в ст. 160 КК[59].

М І. Мельник, навпаки, об’єктом злочинів, передбачених ст. 157–159 КК, називає виборче право (право обирати і бути обраним) громадян України, а також їхнє право вести передвиборну агітацію (ст. 157 КК), виборче право громадян, а також встановлений порядок голосування та порядок підрахунку голосів і оголошення результатів виборів (ст. 158 КК), виборче право громадян у частині здійснення ними голосування під час виборів (ст. 159 КК), право громадян на участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, а також встановлений порядок організації та проведення всеукраїнського або місцевих референдумів (ст. 160 КК)[60].

З позиції концепції «об'єкт злочину — правовідносини» С.Я. Лихова розглядає і інші однорідні злочини, які містяться в п'ятому розділі Особливої частини КК. Наприклад, вона вказує, що у КК передбачено ряд норм, спрямованих на охорону конституційних громадянських правовідносин, які є формою реалізації права особи на життя, честь, гідність, свободу та особисту недоторканність, права на особисте життя та охорону його таємниці, права на свободу думки, слова, а також свободу віросповідання[61].

Аналізуючи окремі склади злочинів проти громадянських правовідносин, С.Я. Лихова вказує, що саме правовідносини, які виникають в процесі реалізації громадянами свого права на недоторканність приватного життя, і є видовим об'єктом злочинів, склади яких передбачені в диспозиціях ст. 162, 163, 182 КК[62]. Це дає їй підставу розглядати безпосереднім об'єктом діяння, склад якого передбачено в диспозиції ст. 163 КК, а також правовідносини, змістом яких є абсолютне право особи на збереження в таємниці будь-яких відомостей, які передаються засобами комунікацій: телефоном, телеграфом тощо[63]. До злочинів, які посягають на громадянські правовідносини, С.Я. Лихова відносить і діяння, що посягають на правовідносини у сфері віросповідання. Як пише цей автор, видовим об'єктом злочинів, склади яких передбачені в ст. 178–180 КК, слід вважати правовідносини, змістом яких виступає право особи сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої релігії. Визначаючи безпосередні об'єкти окремих злочинів цієї групи, С.Я. Лихова вказує, що безпосереднім об'єктом злочину, склад якого передбачено в диспозиції ст. 178 КК, є майнові відносини, суб'єктами яких є релігійні організації; об'єктом злочину, склад якого передбачено в диспозиції ст. 179 КК, слід вважати правовідносини, змістом яких є право релігійних організацій та громадян володіти, користуватися та розпоряджатися спеціальними предметами — релігійними святинями з метою реалізації права на свободу віросповідання; безпосереднім об'єктом злочину, склад якого передбачено в диспозиції ст. 180 КК, слід вважати правовідносини, пов'язані з реалізацією права громадян безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи та обряди, вести релігійну діяльність (ч. І ст. 35 Конституції України). Ці правовідносини, на її думку, є компонентом правовідносин, пов'язаних із реалізацією права на свободу віросповідання[64].

Ряд публікацій Лихової С.Я. присвячено визначенню змісту злочинів, які посягають на трудові права громадян (ст. 172–175 КК)[65]. Як вказує С.Я. Лихова, конституційне право на працю як поняття абстрактне, «мішенню», на яку спрямоване, злочинне діяння, бути не може, це — поняття узагальнююче. Винна особа спрямовує свої суспільно-небезпечні дії на реально існуючі правові відносини або на окремі їх елементи, які і зазнають шкоди в результаті таких дій. Якщо людину незаконно звільнили з роботи, вона може влаштуватись на іншу, право у неї залишається, а от трудові правовідносини внаслідок такого діяння дійсно зазнали шкоди і були порушені[66].

Аналізуючи склади злочинів, які містяться в статтях розділу V Особливої частини КК, Лихова С.Я. робить висновок про те, що в ньому містяться однорідні злочини, які, по-перше, посягають на родові об'єкти, які виходять за межі громадянських, політичних та соціальних правовідносин, а по-друге, саме родові об'єкти цих злочинів дають підставу для виділення їх в окремі розділи. Так, злочини, юридичні склади яких містяться в диспозиціях ст. 164–169 КК, на думку С.Я. Лихової, посягають на один родовий об'єкт, а саме на правовідносини, які регулюються нормами сімейного права, а видовими об'єктами злочинів у межах вказаного родового об'єкта є наступні відносини: аліментні, опікунські, пов'язані з процесом усиновлення[67].

І інша група злочинів, які мають спільний родовий об'єкт, — це злочини, які посягають на право інтелектуальної власності, яка розуміється як правовідносини, які виникають у процесі володіння, користування та розпорядження духовними благами[68].

Однією із проблем, які виникають при аналізі даної концепції, є те, що законодавець в назві розділу V Особливої частини КК вживає термін не «правовідносини», а «права», хоча С.Я. Лихова і вважає, що права не можуть бути об'єктом злочину, а складають тільки зміст правовідносин. Цей автор робить спробу розв'язати дану проблему і, зокрема, вказує, що родовий об'єкт с певною мірою явищем абстрактним і слід розглядати дві його характеристики — назву і зміст. Більшість назв родового об'єкта, що містяться в назвах розділів Особливої частини КК України, потребують розкриття їх змісту. У назві розділу фіксується те, що є загальним, родовим саме для цієї групи злочинів, адже кожен конкретний злочин завдає шкоди конкретному безпосередньому об'єкту, а з ознак безпосередніх об'єктів і складається зміст родового об'єкта[69].

У статті 3 Конституції України об'єктами правової охорони, в тому числі і кримінально-правової охорони, названі людина, життя і здоров'я людини, її честь і гідність, недоторканність і безпека, права і свободи людини. У розділі II «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина» Конституції України йдеться про конституційні права і свободи людини і громадянина, політичні, економічні, соціальні, культурні та інші інтереси громадян України (ч. І ст. 36).

Оцінюючи суть нормативної школи, С.Б. Гавриш пише, що, «незважаючи на розмаїтість формулювань об’єкта злочину, більшість буржуазних криміналістів як раннього, так і більш сучасного періоду розглядали об'єкт у двох площинах. По-перше, як нормативну, правову категорію. Злочин насамперед порушує норму, кримінально-правову заборону. По-друге, злочин посягає на благо, охоронюване цією нормою («правове благо»), і спричиняє йому шкоду. До того ж під таким благом розуміють як матеріальні, так і нематеріальні, але цілком реальні і конкретні явища життя». Виходячи з цього, С.Б. Гавриш доходить висновку, що таке розуміння об’єкта посягання найбільш повно відповідає самій суті кримінального права — охороні від небезпечних посягань конкретних і об'єктивно існуючих проявів реального світу, воно позбавлене ідеологічного змісту та нейтральне до будь-якої політичної системи, що забезпечує кримінальному праву життєздатність і стабільність, гармонійно входить до змісту таких основних кримінально-правових, як діяння і вина, наповнюючи їх реальним змістом[70].

«Оригінальну» оцінку існуючим концепціям об'єкта злочину дає В.В. Дзундза, який вважає, що нині у кримінально-правовій науці існує дві основні діаметрально протилежні концепції стосовно об'єкта злочину: концепція, відповідно до якої об'єктом усіх злочинів є сукупність суспільних відносин, і концепція, яка заперечує першу, стверджуючи, що суспільні відносини, які є за своєю суттю абстрактною категорією, не можуть виступати як реальні об'єкти конкретних злочинів. При цьому він вважає, що перша концепція була безроздільно пануючою в радянський період, що є суттєвим перебільшенням В.В. Дзундзою значення цієї концепції. Щодо «іншої» концепції, то, на погляд В.В. Дзундзи, її прибічники, будучи одностайними в тому, що суспільні відносини не можуть бути об'єктом злочину, розбігаються у погляді на те, що ж саме є об'єктом злочину, а позицію прибічників цієї концепції, вважає В. В. Дзундза, можна поділити на три наукових напрями: перший — об'єктом злочину є блага і цінності, що охороняються кримінальним законом; другий — об'єктом кожного злочину є люди — індивіди або їх малі чи великі групи (об'єднання), або в цілому суспільство (соціум) (Г.П. Новосьолов); третій — об'єктом злочину є сфери життєдіяльності людей (В.П. Ємельянов)[71]. До цього такі ж три наукові напрями представників концепції, “противників концепції" об'єкт злочину — суспільні відносини, виділив М.В. Семикін[72].

При цьому М.В. Семикін робить висновок, що: «Вирішуючи питання про об'єкт злочину, важливо встановити те, чому це завдає безпосередньої шкоди, а як ми цей об'єкт посягання назвемо — благом, цінністю, предметом суспільних відносин або сферою життєдіяльності — не суть важливо»[73]. Обґрунтовує зазначений висновок М.В. Семикін наступним: «Усі існуючі в науці кримінального права концепції стосовно об'єкта злочинів самі по собі є правильними й односторонніми. В нашому найскладнішому суспільному організмі такі категорії, як блага, цінності, сфери життєдіяльності, люди, інтереси, відносини знаходяться у нерозривному діалектичному взаємозв'язку та взаємодії, а тому неможливо посягнути на одну з категорій, не зачепивши в тій чи іншій мірі іншої. Акцентуючи ж увагу на якійсь із сторін реальної дійсності, вчені, образно кажучи, висвітлюють якусь грань одного й того ж рубіну і надають їй першочергового значення. Звичайно, в тій чи іншій ситуації, в тих чи інших умовах ближчим над усе може опинитися та чи інша грань суспільного організму, але при цьому не слід випускати з уваги її зв'язок з усіма іншими гранями. Спроба ж абсолютизувати якусь грань, зосередитись на чомусь одному призводить до суперечливих суджень, а відповідно, і до взаємних критичних висловлювань»[74]. Разом з тим однозначно своєї позиції щодо того, що ж все-таки є об'єктом злочину, М.В. Семикін не визначає (не висловлює).

В.К. Матвійчук акцентує увагу на тому, що як і проблема концепції об'єкта злочину як суспільних відносин, так і проблема структури останніх на сьогодні є до кінця нерозв'язаною[75]. На мій погляд, зазначені проблеми не тільки не є «нерозв'язаними» до кінця на сьогодні, а й не будуть «розв'язані» у майбутньому, оскільки вони просто не можуть бути «розв'язані». Єдиної концепції об'єкта злочину та його структури в теорії кримінального права apriori бути не може, як її не було і до цього часу.

В.Я. Тацій, один із найбільш відомих прихильників теорії суспільних відносин як об'єкта злочину, їх структурними елементами називає: 1) суб'єктів (носіїв) відносин; 2) предмет, з приводу якого існують відносини; 3) соціальний зв'язок (суспільно значуща діяльність) як зміст відносин, — і зазначає, що структура будь-яких суспільних відносин завжди незмінна, а включення до структури якихось інших, органічно не властивих їй елементів (наприклад, зовнішніх умов виникнення відносин), як і виключення з її складу будь-яких обов'язкових елементів, призводить до того, що відносини втрачаються, зникають або ж замінюються якимись іншими, більш загальними поняттями. При цьому структура суспільних відносин, зазначає В.Я. Тацій, є не простою сумою частин, з яких складається, а цілісною системою елементів, які її утворюють і які відповідним чином пов'язані і взаємодіють один з одним. До суб’єктів (учасників) суспільних відносин В.Я. Тацій відносить саму державу, різні об'єднання громадян, юридичних і фізичних осіб, а до їх предмета — усе те, з приводу чого або у зв'язку з чим існують і самі ці відносини. Таким предметом можуть бути, на його думку, насамперед різного роду фізичні тіла, речі, а також сама людина. Залежно від виду (особливостей) предмета суспільних відносин В.Я. Тацій поділяє їх на матеріальні, до складу яких входить матеріальний предмет (майно, ліс, водойми, дикі тварини тощо), та нематеріальні, функції предмета у яких виконують вже інші соціальні цінності (наприклад, державна влада або духовні блага). Під соціальним зв'язком, який, на думку В.Я. Тація, є змістом самих відносин, він розуміє певну взаємодію, певний взаємозв'язок суб'єктів, який притаманний лише людині і зовні найчастіше знаходить свій вияв у різних формах людської діяльності (нормальна робота підприємств торгівлі, громадського харчування, служби побуту, раціональне використання природних ресурсів; нормальна службова діяльність та ін.), а у деяких випадках соціальний зв'язок може існувати в «застиглій», пасивній формі, наприклад, у вигляді «позицій» особи щодо інших осіб у формі правового або соціального статусу громадян, у вигляді соціальних інститутів та ін.[76].

Позиція В.Я. Тація щодо структури суспільних відносин як об'єкта злочину, з деякою конкретизацією та уточненнями змісту окремих її структурних елементів, поділяється багатьма вченими, зокрема В.К. Матвійчуком[77], який при цьому вважає, що В.Я. Тацій змішує предмет суспільних відносин з предметом злочину, звертаючи увагу на те, що предметом відносин є лише те, з приводу чого виникають відносини, а не їх матеріалізація (фізичне тіло). В.К. Матвійчук пише: «Надто важливо-зрозуміти, що не самі речі і фізичні тіла є предметом відносин, а саме відносини, з приводу яких люди вступають між собою в той чи інший соціальний зв'язок. Інше завжди буде наштовхувати дослідника на безвихідь до змішування предмета злочину і предмета відносин, на логічне і наукове протиріччя, яке на тій методологічній основі, яку використовують автори, буде приводити до змішування відносин з їх складовими і речі матеріального світу, які є ознакою злочину, з предметом відносин, які є складовою частиною об'єкта. Якщо відносини не можна покуштувати, то їх складові також не повинні бути предметом зовнішнього світу»[78]. Зверну увагу на декілька положень позиції В.К. Матнійчука з проблеми структури суспільних відносин як об'єкта злочину. По-перше, він вважає, що предметом відносин є самі відносини, а саме відносини, з приводу яких люди вступають між собою в той чи інший соціальний зв'язок. По-друге, В.К. Матвійчук вважає, що речі матеріального світу є ознакою злочину, в той час як доктрина вітчизняного кримінального права ознаками злочину вважає суспільну небезпечність, протиправність, винність і караність, а з урахуванням визначення поняття злочину у ч. 1 ст. 11 КК — і його суб'єкта. По-третє, визначаючи предмет відносин у складах злочинів, які В.К. Матвійчук іменує злочинами, що стосуються навколишнього природного середовища, він таким вважає умови (стосунки), що забезпечують охорону, раціональне використання, оздоровлення і відтворення сприятливого навколишнього середовища, тобто, як видасться, фактично, ставить знак рівності між такими структурними елементами суспільних відносин, як їх предмет і соціальні зв'язки, та самими суспільними відносинами.

Жодна із концепцій об'єкта злочину, на мою думку, не може вважатися єдино правильною («істиною в останній інстанції»), кожна із них має право на існування, оскільки має як позитивні, об'єктивно безспірні моменти, так і спірні чи неприйнятні моменти, перш за все з методологічної точки зору.

На мій погляд, принциповим є не те, що ми будемо вважати об'єктом злочину — суспільні відносини, цінності, соціальні цінності, блага, правові блага чи інтереси, а вирішення питань: І) про структурні елементи (структуру) названих категорій, їх зміст та прикладне значення; 2) чи можуть визнаватись об'єктом конкретних злочинів (групи злочинів) окремі структурні елементи того, що визнається об'єктом злочину; 3) як співвідносяться поняття «об'єкт злочину», «об'єкт кримінально-правової охорони», «об'єкт злочинного впливу»; 4) як співвідносяться поняття «об'єкт злочину» та «предмет злочину» і яке місце останнього, як і самого об'єкта злочину, у структурі юридичного складу конкретного злочину; 5) у чому суть шкоди, яка заподіюється об'єкту кримінально-правової охорони, та чи є вона обов'язковою ознакою всіх складів злочинів (як матеріальних, так і формальних), чи лише так званих матеріальних складів злочинів, тобто чи є безнаслідкові злочини; 6) який механізм заподіяння шкоди об'єкту кримінально-правової охорони та критерії визначення її розміру.

Від вирішення цих питань залежить, зокрема, систематизація окремих злочинів у Особливій частині Кримінального кодексу, об'єднання їх у певні групи, найменування структурних частин Особливої частини Кримінального кодексу та його окремих статей, вживаної законодавцем термінології при описанні ознак складу злочину тощо.

У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю і що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Особисті блага, основні права і свободи людини і громадянина, закріплені в Конституції України, є об'єктом правової, в тому числі кримінально-правової охорони. Здебільшого вони є і об'єктами злочину, зокрема, коли мова йде про особисті блага людини: життя, здоров'я, особисту безпеку, недоторканність. Заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень є заподіянням шкоди його здоров'ю, посяганням на нього, тобто здоров'я при цьому є і безпосереднім об'єктом вчиненого злочину, і об'єктом кримінально-правової охорони. У той же час, коли мова йде про права людини і громадянина, то вони мають розглядатись як об'єкти кримінально-правової охорони, а об'єктом злочинного посягання на них є, на наш погляд, не право як абстракція, а порядок (механізм) реалізації такого права. Інтереси, права і свободи людини, сама людина (громадянин), особисті блага людини, соціальні зв'язки у суспільстві с видами цінностей як об'єкта кримінально-правової охорони. З урахуванням того, що соціальні зв'язки — це дії і взаємодії, взаємозв'язки (взаємовідносини) учасників суспільних відносин, а також те, що соціальні зв'язки у вузькому розумінні цього слова є елементом суспільних відносин[79], по суті, посягання на них є і посяганням на конкретні суспільні відносини в широкому їх розумінні.

Соціальні зв'язки здебільшого набувають форми правовідносин, а саме у разі їх врегульованості нормами права. Саме тому родовий об'єкт господарських злочинів (злочинів у сфері господарської діяльності) я визначав як врегульовані державою відносини між членами суспільства з приводу виробництва і реалізації товарів, продукції різного призначення, виконання робіт і надання послуг, тобто правовідносини у сфері господарської діяльності, які складають систему господарювання[80].

Таким чином, об'єктом злочину є соціальні цінності, різновидами яких, а не їх структурними елементами, тобто безпосередніми чи видовими об'єктами конкретних злочинів, є: 1) потерпілий; 2) права, свободи та інтереси потерпілого; 3) соціальні зв'язки між членами суспільства з приводу реалізації ними належних їм прав, свобод та інтересів, у тому числі в формі правовідносин. При цьому потерпілим від злочину є не лише фізична особа як людина і громадянин, а й утворені нею інституції — юридичні особи (підприємства, установи, організації різних форм власності і різного спрямування), держава в особі створених нею органів державної влади на підставі делегованих їй громадянами повноважень, саме суспільство.

§ 2. Об'єкт злочинів у сфері службової діяльності

За радянських часів у КК двох союзних республік — УРСР та Узбецької РСР давалось законодавче визначення поняття службового злочину. Зокрема, в ч. 1 ст. 164 КК УРСР 1960 р. службовий злочин визначався як порушення службовою особою обов'язків, зумовлених її службовим становищем, що завдало істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, Законом від 28 січня 1994 р. наведене визначення поняття службового злочину було доповнено словами «або інтересам суб'єктів підприємницької діяльності»[81].

Законодавча дефініція службового злочину, яка містилась у ч. І ст. 164 КК 1960 р. піддавалась обґрунтованій критиці за її неповноту і неточність, зокрема за відсутність у ній вказівки на родовий об'єкт службових злочинів[82]. А тому при внесенні змін до КК 1960 р. Законом України від 11 липня 1995 р., яким глава VII Особливої частини КК 1960 р. була викладена в новій редакції із зміною її назви із «службові злочини» на «посадові злочини», визначення поняття службового злочину було виключене із КК.

Стосовно КК 1960 р. В.О. Навроцький давав таке визначення посадових злочинів: «це передбачені главою VII Особливої частини КК суспільно небезпечні діяння, які порушують правильну діяльність державного апарату або апарату підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, полягають у порушенні посадовою особою обов'язків по службі чи в протиправному впливі на посадових осіб і заподіюють істотну шкоду правам та інтересам, які охороняються законом»[83].

Слід погодитись із В.О. Навроцьким, що законодавець у 1995 р. необґрунтовано перейшов від термінів «службовий злочин», «службова особа» до термінів «посадовий злочин», «посадова особа», оскільки перший із них правильно акцентував увагу на тому, що такі злочини пов'язані із службою — діяльністю відповідних осіб, з порушенням ними функціональних обов'язків, а другий (посадовий злочин, посадова особа) — вказує лише на факт зайняття відповідної посади, може неправильно орієнтувати на притягнення до кримінальної відповідальності вже за сам факт зайняття посади на підприємстві, в установі, організації, з діяльністю яких пов'язано заподіяння шкоди[84].

М.І. Мельник під злочинами у сфері службової діяльності розуміє передбачені КК України суспільно небезпечні діяння, які посягають на встановлений законом порядок здійснення службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності своїх повноважень і пов'язані з порушенням службовою особою таких повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам і інтересам фізичних і юридичних осіб, державним або громадським інтересам[85].

Схожий підхід до визначення об'єкта злочинів у сфері службової діяльності у А.В. Савченка, В.В. Кузнецова і О.Ф. Штанька, які вважають, що родовим об'єктом цих злочинів є установлений законом порядок здійснення службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності своїх повноважень, а безпосередніми — правильна (нормальна) службова діяльність певних ланок державного та громадського апарату, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань підприємств, установ і організацій. Крім того, додатковими факультативними безпосередніми об'єктами злочинів у сфері службової діяльності, на їх думку, можуть бути: здоров'я і гідність особи, її права та свободи, власність, інші блага[86].

Не зазнав суттєвих змін підхід до визначення родового та безпосереднього об'єктів злочинів у сфері службової діяльності і стосовно цих злочинів за КК України 2001 р. Зокрема, М.І. Мельник вважає, що родовим об'єктом цих злочинів є встановлений законодавством порядок здійснення посадовими та службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень, а безпосереднім (виходячи з розподілу управлінської праці взаємопов'язаних і взаємодіючих ланок апарату управління, кожна з яких має відносну самостійність і виконує чітко визначені функції, тобто виходячи з функціональної ознаки) — правильна (нормальна) діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, окремих організацій, установ, підприємств (незалежно від форми власності), зміст якої визначається законодавством України. Крім того, на думку М.І. Мельника, додатковими факультативними об'єктами злочинів, передбачених ст. 364, ст. 365, ч. 2 ст. 366 та ст. 367 КК, можуть бути охоронювані законом блага особи — трудові, політичні та інші права і свободи людини і громадянина, власність тощо, а для злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, такі блага, як здоров'я і гідність особи є обов'язковим додатковим об'єктом[87].

Дещо інший підхід до визначення об'єктів (родового та безпосередніх) злочинів у сфері службової діяльності у Н.О. Гуторової — одного з найбільш послідовних, на мій погляд, представників теорії суспільних відносин як об'єкта злочину. Вона визначає об'єкт злочинів у сфері службової діяльності як суспільні відносини, які забезпечують нормальне функціонування державних або саморегулівних органів, підприємств, установ чи організацій незалежно від форм власності. Додатковими об'єктами цих злочинів, на її думку, можуть бути особа, власність, інші права і законні інтереси громадян[88]. Зокрема, додатковим об'єктом зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, службового підроблення та службової недбалості Н.О. Гуторова називає права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб чи громадян і організацій, інтереси суспільства і держави в цілому, а додатковим об'єктом злочинів, передбачених ст. 368–370 КК, — права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб[89]. У цілому Н.О. Гуторова дає таке визначення поняття службових злочинів: це суспільно небезпечні діяння (дії чи бездіяльність), вчинювані службовими особами з використанням наданих їм законом прав і повноважень всупереч інтересам служби або шляхом невиконання чи неналежного виконання ними своїх службових обов'язків, які заподіюють істотну шкоду або містять реальну загрозу заподіяння такої шкоди нормальному функціонуванню державних або самоврядних органів, підприємств, установ або організацій незалежно від форм власності[90].

І.В. Хохлова та О.П. Шем'янов під родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності розуміють суспільні відносини, які визначають і регулюють зміст правильної роботи державного апарату і органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, а їх безпосередніми об'єктами — правомірну (визначену законодавством України) діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форм власності у будь-яких галузях їхньої діяльності та їх авторитет. Крім того, на їх думку, злочини, передбачені ст. 364, ст. 365, ч. 2 ст. 366, ст. 367 КК, можуть посягати і на охоронювані законом блага особи (трудові, політичні та інші, права та свободи людини і громадянина, власність тощо), які є факультативним додатковим об'єктом цих злочинів, а для злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, такі блага, як здоров'я і гідність особи, є обов'язковим додатковим об'єктом цих злочинів[91].

Стосовно визначення родового об'єкта службових злочинів в теорії радянського кримінального права спостерігався (існував), на думку О.Я. Светлова, загальноприйнятий підхід — це правильна, що відповідає інтересам комуністичного будівництва, діяльність радянського державного апарату[92]. Наведене визначення родового об'єкта службових злочинів є сприйняттям більшістю радянських вчених його визначення, яке дав А.Н. Трайнін у 1939 р., — це «правильна, що відповідає інтересам соціалістичного будівництва, діяльність державного і громадського апарату»[93]. Щодо наведеного визначення Л. Брич та В. Навроцький зазначають, що воно, з врахуванням поправок на час і ситуацію в державі, в цілому зберегло свою актуальність[94], з чим слід погодитись.

П.С. Матишевський також писав, що до службових злочинів відносяться тільки такі види суспільно небезпечних діянь, які посягають на правильну діяльність радянського державного і громадського апарату в будь-яких її сферах[95].

Взявши за основу «загальноприйняте» визначення радянськими вченими поняття родового об'єкта службових злочинів і поділяючи його, О.Я. Светлов дав таке визначення поняття службового злочину: «Службовим злочином визнається вчинення службовою особою всупереч інтересам служби суспільно небезпечних діянь, що посягають на правильну діяльність державного і громадського апарату і спричинили шкоду державним та громадським інтересам чи охоронюваним законом правам і інтересам окремих громадян»[96].

О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук вважають, що з усіх відомих їм визначень службових злочинів радянських часів визначення, яке дав О.Я. Светлов, було «найменш заідеологізованим»[97].

На думку П.С. Матишевського, об'єктом службових злочинів є правомірна діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності у будь-яких галузях їх діяльності та їх авторитет, За радянського часу родовий об'єкт службових злочинів П.С. Матишевський визначав як правильну діяльність радянського державного і громадського апарату в будь-яких її галузях, а самі службові злочини — як порушення службовими особами обумовлених їх службовим становищем обов'язків, яке спричинило суттєву шкоду державним або громадським інтересам чи охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян[98].

Д.І. Крупко також вважає, що об'єктом злочинів, передбачених ст. 364–370 КК, є нормальне функціонування державного і громадського апарату, організацій, підприємств і установ (незалежно від форм власності)[99], а злочину, передбаченого ст. 368, також і авторитет цих органів[100].

Загального визначення злочинів у сфері службової діяльності за КК України 2001 р. П.С. Матишевський не дає, а лише зазначає, що до цієї групи злочинів «віднесені тільки такі види суспільно небезпечних діянь, що 1) вчиняються службовими особами (лише щодо своєрідного «двоєдиного» злочину, яким є давання хабара, яке не буває без одержання хабара і приватною особою), і які 2) порушують функції державних або самоврядних органів, підприємств, установ чи організацій, незалежно від форми власності в будь-яких галузях їх діяльності»[101].

М.Й. Коржанський вважає, що всі посадові злочини (незважаючи на те, що у КК 2001 р. розділ XVII його Особливої частини називається «Злочини у сфері службової діяльності», а суб'єкти цих злочинів іменуються службовими, а не посадовими особами, як це мало місце у КК 1960 р. з 11 липня 1995 р., М.Й. Коржанський іменує злочини у сфері службової діяльності посадовими, а службових осіб — посадовими особами — П.А.) посягають на державне чи громадське управління як певну систему суспільних відносин, а безпосередніми об'єктами цих злочинів можуть бути, поруч з державним чи громадським управлінням, також відносини власності, система господарювання, особа, громадська безпека та деякі інші важливі суспільні цінності, блага, і дає таке визначення цієї групи злочинів: «Посадовими називаються злочини, що вчинюються посадовими особами з використанням наданих їм законом прав і повноважень на шкоду інтересам служби, або невиконання чи неналежне виконання ними своїх посадових обов'язків»[102].

Визначення родового об'єкта злочинів у сфері службової діяльності, як і їх безпосередніх об'єктів, на мій погляд, можливе за різними критеріями, залежно від того, якому різновиду цінностей, як об'єкту кримінально-правової охорони, ми будемо надавати перевагу. По-перше, виходячи із визначених законом в ст. 364, 365 та 367 КК об'єктів кримінально-правової охорони, заподіяння істотної шкоди яким є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони передбачених ними складів злочинів, саме їх у сукупності і можна вважати об'єктом кримінально-правової охорони, а відтак, і родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності. Але у такому разі повинне бути іншим формулювання тексту статей КК, поміщених у розділі «Злочини у сфері службової діяльності»: спочатку має вказуватись об'єкт кримінально-правової охорони, а потім міститись вказівка на те, що шкода йому заподіюється службовою особою в процесі реалізації (здійснення), виконання нею своїх повноважень. По суті, такі норми мають бути сформульовані як спеціальні за ознакою спеціального суб'єкта їх вчинення — службовою особою, тобто як кваліфіковані види складів злочинів, сформульованих у статтях інших розділів Особливої частини КК, основними безпосередніми об'єктами яких є ті чи інші охоронювані законом права, свободи і інтереси людини і громадянина.

Законодавець, виділяючи злочини у сфері службової діяльності в самостійну групу злочинів, криміналізував специфічний механізм заподіяння шкоди взятим під охорону об'єктам (цінностям) — шляхом вчинення певною категорією спеціальних суб'єктів — службовими особами — діянь, які ними вчинюються з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, зазначеними у диспозиціях статей 364–370 КК способами — зловживанням владою чи службовим становищем, перевищенням влади чи службових повноважень (службове підроблення та одержання хабара є різновидом зловживання владою чи службовим становищем, а провокація хабара — різновидом перевищення влади чи службових повноважень), невиконанням або неналежним виконанням службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них.

При визначенні як родового, так і основних безпосередніх, а також додаткових об'єктів злочинів у сфері службової діяльності, як видається, слід виходити з того, що об'єктом кримінально-правової охорони норм, що передбачають відповідальність за ці (такі) злочини, є права, свободи та охоронювані законом інтереси особи (людини і громадянина), інтереси юридичних осіб, громадські та державні інтереси, на які і здійснюється посягання та яким заподіюється шкода службовими особами при вчиненні ними зловживання владою чи службовими обов'язками, при перевищенні ними влади або службових повноважень, або ж яким заподіюється шкода при неналежному, недбалому виконанні таких обов’язків. Але, враховуючи, що така шкода заподіюється у сфері взаємовідносин людини із органами державної влади (виконавчої, судової і, певною мірою, законодавчої), підприємствами, установами та організаціями (юридичними особами) різних форм власності, в тому числі державної та комунальної, а також у сфері взаємовідносин юридичних осіб із органами державної влади та між собою, саме ці взаємовідносини управлінського характеру (соціальні зв'язки між людьми) і мають визнаватись основним безпосереднім об'єктом злочинів у сфері службової діяльності. Тобто основним об'єктом злочинів у сфері службової діяльності слід визнати здійснювану з дотриманням законодавства діяльність (вчинення певних дій чи утримання від їх вчинення) службових осіб, пов'язану з виконанням (реалізацією) покладених на них обов'язків та наданих їм прав, тобто в межах їх компетенції та повноважень, у зв'язку з займаною ними (постійно чи тимчасово) посадою чи покладенням на них виконання певних обов'язків компетентним органом чи компетентною особою. Зазначена діяльність сама по собі є соціальною цінністю.

Виходячи з цього родовий об'єкт злочинів у сфері службової діяльності можна визначити як встановлений (регламентований законодавством та локальними нормативними актами) порядок реалізації службовими особами своїх повноважень (управлінських функцій) в межах наданих їм прав та покладених на них обов'язків (повноважень та компетенції), який передбачає дотримання прав, свобод та інтересів окремих фізичних та юридичних осіб, інтересів держави і суспільства в цілому, а також авторитет органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання, інших юридичних осіб, від імені та/або в інтересах яких діють службові особи.

Слід погодитись із А.В. Наумовим, що хоч, як правило, кожен злочин має один безпосередній об'єкт — певне благо (інтерес), якому спричиняється шкода внаслідок вчинення певного злочину, — є такі злочини, які одночасно посягають на два безпосередні об'єкти (так звані двооб'єктні злочини). У таких випадках один із об'єктів є головним (основним), а інший додатковим. Питання ж про те, який саме безпосередній об'єкт основний, а який додатковий, вирішується в залежності не від важливості правоохоронюваного блага, а від його зв'язку з родовим об'єктом. При цьому, на думку А.В. Наумова, додатковий об'єкт може бути як необхідним, так і факультативним: необхідний (обов'язковий) додатковий об'єкт завжди пов'язаний із спричиненням йому тієї чи іншої шкоди відповідним злочинним посяганням (або із загрозою спричинення такої шкоди); факультативному об'єкту шкода може і не заподіюватися (або він може бути не поставлений під загрозу заподіяння шкоди)[103]. Позицію А.В. Наумова щодо наявності двооб'єктних злочинів та видів безпосередніх об'єктів злочинів розділяє А.В. Пашковська[104].

Окремі злочини у сфері службової діяльності є багатооб'єктними (поліоб'єктними), принаймні двооб'сктними, оскільки безпосередньо у диспозиціях ст. 364, 365 та 367 КК міститься альтернативно вказівка на основні безпосередні об'єкти кримінально-правової охорони, без заподіяння шкоди хоча б одному з яких злочин у сфері службової діяльності відсутній: або І) охоронювані законом права, або 2) охоронювані законом свободи, або 3) охоронювані законом інтереси окремих громадян, або 4) державні інтереси, або 5) громадські інтереси, або 6) інтереси юридичних осіб. Залежно від конкретних проявів зловживання владою чи службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, службової недбалості злочином можуть визнаватись лише ті з них, якими фактично заподіяна істотна шкода, принаймні одному чи декільком із вказаних безпосередньо у кримінальному законі об'єктів кримінально-правової охорони, які також виступають як основні безпосередні об'єкти цих злочинів.

За родовими об'єктами в Особливій частині КК 2001 р. виділено чотири розділи, в яких об'єднані склади злочинів, єдиними чи основними безпосередніми об'єктами яких є ті чи інші однорідні блага, права і свободи людини і громадянина: розділ II «Злочини проти життя та здоров'я особи»; розділ III «Злочини проти волі, честі та гідності особи»; розділ IV «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи»; розділ V «Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина». У розділі VI «Злочини проти власності» Особливої частини КК право приватної власності є складовою частиною права власності взагалі, яке є родовим об'єктом посягання усіх злочинів проти власності. Конкретні ж злочини, відповідальність за які передбачена цим розділом, можуть посягати або на окремі форми права власності (приватна, колективна чи державна згідно з Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р.; приватна, державна чи комунальна, а також власність Українського народу згідно зі ст. 324–327 ЦК України), або ж на декілька із них. У деяких інших розділах Особливої частини КК основні особисті блага, права чи свободи людини і громадянина є додатковими об'єктами значної кількості поміщених у цих розділах складів злочинів. Зокрема, деякими нормами розділу VIII «Злочини проти довкілля» Особливої частини КК охороняється право громадян на безпечне для життя і здоров'я довкілля та право вільного доступу до інформації про стан довкілля, які проголошені у статті 50 Конституції. Основним безпосереднім об'єктом злочинів, передбачених розділом X «Злочини проти безпеки виробництва» Особливої частини КК, є безпека виробництва, а альтернативним додатковим — або життя і здоров'я людини, або ж гарантоване ст. 43 Конституції України її (людини) право на належні, безпечні і здорові умови праці у випадках, коли злочином визнається, зокрема, порушення правил безпеки праці, яке створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків.

Права, свободи та охоронювані законом інтереси громадян є об'єктами кримінально-правової охорони і безпосередніми об'єктами злочинів у сфері службової діяльності; іншими безпосередніми об'єктами цих злочинів є державні або громадські інтереси чи інтереси будь-яких юридичних осіб.

Разом з тим ґрунтовні дослідження понять «права», «свободи» та «інтереси» людини і громадянина та понять «інтереси держави», «громадські інтереси» та «інтереси юридичних осіб» в теорії кримінального права відсутні, особливо щодо поняття інтересів держави, громадських інтересів та інтересів юридичних осіб. При розгляді питань кримінальної відповідальності за окремі види злочинів, об'єктами яких є права, свободи та інтереси громадян, дослідники, як правило, посилаються і беруть за основу їх визначення у теорії конституційного права та загальній теорії державної права.

Питання про поняття, зміст, обсяг та співвідношення термінів «права» та «свободи» людини і громадянина, а також «охоронювані законом інтереси», які вживаються у Конституції України і які є об'єктом кримінально-правової охорони, в теорії конституційного права є вельми спірним. Одними вченими поняття «права» та «свободи» ототожнюються, іншими — розрізняються.

П.М. Рабінович під правами людини розуміє певні можливості людини, котрі необхідні для її існування та розвитку в конкретно-історичних умовах, об'єктивно визначаються досягнутим рівнем розвитку людства і мають бути загальними та рівними для всіх людей. На його думку, права людини — це, по-перше, певні свободи людини, її спроможність діяти певним чином або ж утримуватися від певних учинків з тим, аби забезпечити собі (й своїй сім'ї) належне існування, розвиток, задоволення тих потреб, що сформувались; по-друге, зміст та обсяг можливостей людини залежать насамперед від можливостей усього суспільства; по-третє, ці можливості за їх основними, «початковими» показниками («дозами») мають бути рівними, однаковими в усіх людей, і, по-четверте, вони не повинні відчужуватися, відбиратись, ліквідовуватися ким-небудь, не можуть вони бути і «дарунком» з боку держави або будь-якої іншої організації або особи[105]. Мій виділяє такі види прав людини: 1) фізичні (життєві); 2) особисті; 3) культурні (гуманітарні); 4) економічні; 5) політичні.

О.Г. Кушніренко та T.M. Слинько розрізняють поняття «права» і «свободи». Вони вважають, що термін «право» означає міру можливої поведінки людини, здійснення тих або інших дій, закріплених у нормативно-правових актах, а термін «свобода» — це філософська і правова категорія, яка означає самостійний вибір індивідом або організацією варіанта своєї поведінки. Свобода, на їх думку, це можливість користуватися і розпоряджатися тим або іншим соціальним благом, цінністю, задовольняти власний інтерес або якусь життєву потребу таким чином, аби не порушувати права інших людей. Вони вважають, що аналіз конституційного законодавства вказує на те, що термін «свобода» — більш широке поняття і може мати багато варіантів здійснення[106].

На думку Л.І. Петрухіна, свобода людини — це надана їй можливість думати і поступати відповідно до своїх переконань, поглядів, домагатися здійснення (досягнення) своєї мети і, таким чином, реалізовувати своє «я» в об'єктивному світі, змінюючи його на основі законів розвитку природи і суспільства[107].

М.М. Воложаніна під свободою особи розуміє можливість людини до активної діяльності відповідно до своїх бажань, потреб та інтересів, яка здійснюється на основі можливостей і умов, що надаються суспільством[108].

Л. Рассказов та І. Упоров вважають, що свобода — це діяльність, поведінка, дії людини, які здійснюються нею через бажання вибору, виходячи із власних переконань, інтересів, потреб, без примусу, відповідно до встановлених норм права[109].

О.Ф. Скакун різницю між термінами «права» і «свободи» вбачає в тому, що термін «права» визначає конкретні напрями діяльності людини, тобто вказує міру її можливої поведінки, закріплену в нормативно-правових актах (право на працю, право на освіту та ін.), термін же «свободи» підкреслює широкі можливості людини, не позначає конкретних результатів, а передбачає самостійний вибір індивідуумом варіанту своєї поведінки (свобода слова, свобода друку, свобода договору та ін.). При цьому під основними правами людини вона розуміє правові можливості (міру свободи) особи, які здатні забезпечити її розвиток у конкретно-історичних умовах, які закріплені у вигляді міжнародних стандартів як загальні і рівні для всіх людей і гарантовані законами держави як невідчужувані[110]. В іншій своїй праці О.Ф. Скакун визначає основні права людини як гарантовану законом міру свободи (можливості), яка відповідно до досягнутого рівня еволюції людства в змозі забезпечити її існування і розвиток та закріплена у вигляді міжнародного стандарту як загальна і рівна для усіх людей[111].

Щодо співвідношення понять «права людини» і «права громадянина», на думку О.Ф. Скакун, це близькі поняття, які в ідеалі повинні співпадати, але в дійсності співпадіння прав людини і прав громадянина має місце далеко не завжди і всюди, а тому у Конституції України, вважає вона, повинні бути чітко прописані положення про права людини і положення про права і обов'язки громадянина[112].

О.Ф. Скакун поділяє права людини і громадянина:

1) за їх значимістю — на основні і додаткові (похідні);

2) за суб'єктним складом їх здійснення — на індивідуальні, колективні та індивідуально-колективні;

3) за фіксацією в них негативного і позитивного аспектів свободи — на негативні (негативний аспект свободи) і позитивні (позитивний аспект свободи);

4) за сферою їх реалізації у суспільному житті — на особисті (громадянські), політичні, економічні, соціальні, культурні, екологічні, інформаційні[113].

Н,Г. Шукліна, проаналізувавши стан теоретичного дослідження проблем тлумачення понять «права людини», «права людини і громадянина», «права особи», звертає увагу на те, що у сучасній юридичній літературі викристалізувалися два основних підходи щодо формування загального поняття прав людини:

а) підхід, який побудований па особистісних засадах; б) підхід, який виходить з прав людини як суспільних завдань. Перший, у свою чергу, диференціюється у двох напрямах: 1) акцентуючий антропологічний зріз у правах (підкреслюючий властивості людського в людині); 2) який виділяє діяльний момент в індивіді.

Є також і гібридні (змішані) дефініції, в яких відображений факт генетичної неоднорідності прав. На її думку, права людини — це досягнуті у ході історичного розвитку людської цивілізації можливості особи задовольняти свої життєво важливі потреби та інтереси, зафіксовані у міжнародних документах і національних нормативно-правових актах, і в силу цього гарантовані та стимульовані з боку міжнародної спільноти, відповідного суспільства і держави[114].

Розрізняються поняття «права людини і громадянина» та «свободи людини і громадянина» Ю.М. Тодикою та О.Ю. Тодикою, В.М. Шаповалом[115], Н.Г. Шукліною[116], О.Ф. Черданцевим[117] та рядом інших представників науки конституційного права.

Ю.М. Тодика та О.Ю. Тодика зазначають, з чим слід погодитись, що між термінами «права особи» і «свобода особи» є як спільне, так і відмінності, хоча досить часто вони застосовуються як синоніми. Основні права свідчать про можливість одержання якихось соціальних благ, тобто «право на» отримання чогось. Свобода — це можливість для людини уникнути впливу з боку держави, державної влади тих чи інших обмежень. Свобода характеризується незалежністю особи від держави. Це «свобода» від чогось, наприклад від цензури[118]. Ю.М. Тодика також звертає увагу на те, що нерідко для розуміння терміна «право» використовується термін «свобода», але переважно поняття «свобода» розуміється як невтручання у внутрішній світ людини, а поняття «право» більшою мірою пов'язується з тим, що для його реалізації необхідні позитивні дії з боку держави або правомочність людини на участь у діяльності окремих політичних і економічних структур[119]. В.М. Шаповал також звертає увагу на те, що свобода іноді розглядається «не як загальний принцип, а як одне з конкретних прав особи — право на свободу».

Н.Г. Шукліна пише, що в нашій юридичній літературі хоча й існують різні підходи до розуміння відмінності між поняттями «право» і «свобода», усе ж майже всі дослідники одностайні в одному: тільки категорія можливості дозволяє не лише виявити найбільш суттєву особливість юридичних прав і свобод громадян, але, що є найголовнішим, допомагає, взявши її за основу, сконструювати поняття, яке відбиває їх справжню свободу[120].

Відсутня єдність у визначенні змісту понять «права людини і громадянина», «свободи людини і громадянина» та «інтереси людини і громадянина» і в теорії кримінального права.

На думку Є.В. Фесенка, з якою можна погодитись, право як компонент об'єкта злочину — це суб'єктивне право потерпілого, закріплене тим чи тим нормативним актом, який надає потерпілому відповідного правового статусу, повноваження діяти певним чином або не вчинювати певних дій, мати певні блага тощо[121]. Зазначимо, що про свободи людини і громадянина Є.В Фесенко не згадує.

Щодо поняття «інтерес», яке вживається для позначення об'єкта кримінально-правової охорони у ст. 364, 365, 367 та 368 КК (охоронювані законом інтереси громадян, державні інтереси, громадські інтереси, інтереси юридичних осіб), якими передбачається відповідальність за злочини у сфері службової діяльності. Зазначу, що термін «інтерес» вживається у КК ще н деяких статтях як Загальної, так і Особливої його частин саме для позначення, як правило, об'єкта кримінально-правової охорони. Зокрема, у ст. 36 «Необхідна оборона» КК говориться про вчинення дій з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, суспільних інтересів та інтересів держави. У ст. 39 КК говориться про заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності для усунення небезпеки, що загрожує, зокрема, суспільним інтересам чи інтересам держави. У ст. 40 «Фізичний або психічний примус» також говориться про заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під безпосереднім впливом фізичного примусу та про заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка зазнала фізичною примусу. Про заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам говориться також у ст. 41 «Виконання наказу або розпорядження», ст. 42 «Діяння, пов'язане з ризиком» та ст. 43 «Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації» КК.

У статті 206 «Протидія законній господарській діяльності» КК йдеться про обмеження законних інтересів особи, яка займається господарською діяльністю.

У статті 356 «Самоправство» КК говориться про заподіяння значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

Кваліфікованим видом складу злочину незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації у 4.2 ст. 359 КК визнається заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

У частині 2 ст. 382 «Невиконання судового рішення» говориться про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Крім того, у деяких статтях Особливої частини КК термін «інтерес» вживається для позначення мотивів чи мети вчинення дій, відповідальність за які передбачена цими статтями. Зокрема, статтею 319 КК передбачена відповідальність за незаконну видачу рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах. Статтею 350 КК передбачена відповідальність за погрозу вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням чи пошкодженням майна загальнонебезпечним способом щодо службової особи чи її близьких або щодо громадянина, який виконує громадський обов'язок, застосування з метою припинення діяльності службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує. Частиною 2 ст. 371 кваліфікованим видом завідомо незаконного затримання, приводу, арешту або тримання під вартою і ч. 2 ст. 375 КК кваліфікованим видом постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови передбачено вчинення таких дій з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Одним із мотивів зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем у ч. 1 ст. 423 КК названо вчинення таких дій, як і в ст. 364 КК, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб.

Визначенню поняття «інтерес», його змісту (ознак) та кримінально-правового значення в теорії кримінального права приділялась значна увага, проте це питання було, є і буде залишатись вельми дискусійним[122]. Поняттю «охоронюваний законом інтерес» приділив увагу і Конституційний Суд України[123].

Питання про співвідношення понять «суспільні відносини» та «інтерес» по-різному вирішується прихильниками теорії суспільних відносин як об'єкта злочину. В.Я. Тацій виділяє три основні напрями вирішення цього питання у теорії кримінального права: «1) інтерес є одним із основних структурних елементів суспільних відносин і разом з ним виступає як об'єкт злочину; 2) інтерес і суспільні відносини — це різні поняття, а тому категорія «інтерес» не може бути використана для визначення об'єкта злочину; 3) інтерес — не тільки елемент суспільних відносин, який відображає його сутність, але й фактично самі суспільні відносини»[124].

Зокрема, Є.К. Каіржанов вважає, що ці поняття співвідносяться між собою як філософські категорії «сутність» і «явище»[125].

М.Й. Коржанський фактично допускає ототожнення цих понять, вважаючи, що оскільки суспільні відносини тісно взаємопов'язані з інтересами, і цей зв'язок є вельми суттєвим, то це «дає підставу назвати суспільні відносини суспільними інтересами в дії»[126].

Багато вчених розглядають інтерес як складову частину (елемент) суспільних відносин[127]. При цьому Б.С. Никифоров, з одного боку, фактично ототожнює поняття «суспільні відносини» і «інтерес». Він пише, що об'єкт злочину — це той суспільний інтерес, проти якого спрямовується злочин і який бере під захист кримінальне право[128].

Я.М. Брайнін елементами суспільних відносин як об'єкта злочину називав суб'єктів або учасників цих відносин, їх дії чи стани відносно одне одного, охоронювані законом інтереси суспільних відносин і їх матеріальне вираження у вигляді предметів, речей чи інших матеріальних цінностей[129].

Позиція окремих вчених зводиться до того, що інтереси не є елементом суспільних відносин, що це різні поняття. Зокрема,

В.К. Глістін вважає, що інтереси визначаються тими суспільними відносинами, які їх утворили, оскільки суспільні відносини є матеріальним субстратом будь-яких інтересів. На його думку, визначення об'єкта злочину через порушені інтереси суб'єкта є в своїй основі глибоко помилковим[130].

На мій погляд, достатньо обґрунтованою з позиції прихильників теорії «об'єкт злочину — суспільні відносини» щодо поняття «інтерес» та співвідношення цього поняття із поняттям «суспільні відносини» є позиція В.Я. Тація, який пише, що «інтерес — це той об'єктивно існуючий соціальний феномен, поява якого обумовлюється функціонуванням суспільних відносин. Тому інтерес є не складовою частиною /основою, ядром та ін./ структури суспільних відносин, а самостійним в певній мірі явищем. Однак при цьому не можна повністю відривати інтерес від суспільних відносин. Він є не тільки продуктом суспільних відносин, але й має, безперечно, свій зворотній на них вплив»[131].

В.Я. Тацій вважає, що «необхідність використання інтересу для визначення об'єкта конкретного злочину виникає не у всіх випадках, а тільки тоді, коли як об'єкт визначені законодавцем ті суспільні відносини, які за своєю природою сховані від безпосереднього сприйняття. Отже, вказівка на такі суспільні відносини, як на об'єкт того чи іншого злочину, ускладнює його використання. Адже пізнати такий об'єкт без попереднього дослідження відповідного інтересу просто неможливо. Тільки з'ясувавши в цих випадках сам інтерес, його зміст, ми пізнаємо і ті суспільні відносини, які немов би стоять за ними і в інтересі одержують найбільш точний відбиток»[132].

Зверну увагу на те, що В.Я. Тацій не дає визначення поняття «інтерес», а лише констатує, що інтерес як соціологічна категорія являє собою не явище суспільної свідомості суб'єктів, а явище їх суспільного буття, що інтереси являють собою безпосереднє вираження і становище людей у суспільстві, у системі суспільного виробництва і обумовлених цим положенням потреб, та що таке розуміння інтересу цілком прийнятне і для науки кримінального права, зокрема для рішення проблем об’єкта злочину[133].

Щодо співвідношення понять «інтерес» та «потреба», то, на думку В.Я. Тація, потреба є первинною щодо самого інтересу, виступає предметною, вихідною основою, яка обумовлює і визначає інтерес, а зміст будь-якого інтересу завжди відповідає і змісту потреби, яка обумовила його появу, що не потреба, а саме інтерес є найбільш точним відбитком суспільних відносин, які існують[134].

Потреби, усвідомлені суспільством, класами, соціальними групами, індивідуумами, виступають як їх інтереси. На підміну від потреб інтерес скерований не стільки на предмет задоволення, скільки на ті соціальні інститути, установи, норми взаємостосунків у суспільстві, від яких залежать всі умови життєдіяльності людей (розподіл цінностей, благ). Значення інтересів полягає в тому, що вони є причиною соціальної активності людей і в цьому значенні виступають найважливішими чинниками перетворень у суспільстві, державі та світі[135].

Є.В. Фесенко пише, що в узагальненому вигляді погляди науковців щодо поняття «інтерес» зводяться до двох трактувань цього поняття: психологічного та соціологічного[136]. При цьому Є.В. Фесенко робить посилання на роботу О.В. Кузнецова. Зазначу, що О.В. Кузнецов говорить не про дві, а про три основні точки зору. Перша, яка є панівною в психології, розглядає інтерес як виключно психологічне, суб'єктивне явище. Друга — філософська, розглядає інтерес як об'єктивно існуючу категорію, незалежну від волі і свідомості людей. Третя, яка на його (О.В. Кузнецова) думку є найбільш правильною, розглядає інтерес як єдність об'єктивного і суб'єктивного[137]. О.В. Кузнецов визначає поняття «інтерес» як відношення суб'єкта до об'єкта (тобто до соціальних та інших умов свого життя, оточуючих предметів, явищ і т. п. як до найважливіших благ), яке виражається у певному стані суб'єкта в об'єктивному світі або в його діяльності, спрямованій на задоволення людських потреб. На думку О.В. Кузнецова, інтерес включає в себе: 1) об'єкт інтересу; 2) суб'єкт інтересу, його носія; 3) відношення суб'єкта до об'єкта; 4) наслідок, результат впливу суб'єкта на об'єкт, що полягає у задоволенні певної потреби[138].

О.В. Кузнецов вважає, що різноманітні людські інтереси можна поділити на різні групи (види) залежно від тих критеріїв, які кладуться в основу такого поділу: залежно від сфери дії чи сфери прояву інтересів останні діляться на матеріальні, політичні і духовні; залежно від їх носія — на суспільні і особисті; залежно від їх соціальної природи, яка відображає дійсне положення самого суб'єкта (носія інтересів), — на реальні, які відповідають природі суб'єкта, і уявні, ілюзорні, які не відповідають його природі; залежно від їх значимості — на основні, корінні, головні інтереси і другорядні, тимчасові тощо[139].

Погоджуючись з позицією О.В. Кузнецова щодо можливості поділу (класифікації, систематизації) інтересів за різними критеріями, зазначу, що у злочинах у сфері господарської діяльності, як і в цілому в КК, інтереси як об'єкти кримінально-правової охорони вирізняються (виокремлюються) за критерієм суб'єкта (носія) таких інтересів (особи — людини і громадянина, державні, громадські, юридичних осіб).

На думку А.П. Козлова, інтерес — це ставлення особи до предмета в силу його життєвої значущості та емоційної привабливості шляхом виділення його із ланцюга тотожних, однорідних чи різнорідних предметів, виражене в бажанні ознайомлення з ним, а коротше — це життєво чи емоційно важливе суб'єктивне прагнення до ознайомлення із свідомо чи підсвідомо виділеним предметом[140]. Тобто інтерес він розглядає як суб'єктивну категорію, з психологічної позиції.

Є.В. Фесенко виділяє чотири змістовні ознаки поняття «інтерес»: 1) суб'єктивна характеристика — зацікавленість суб'єкта у чомусь, тобто виникнення, активізація та зосередженість уваги на об'єкті інтересу, — яка несе основне навантаження у визначенні цього поняття, тому що відображає його суть; 2) спрямованість інтересу на задоволення певних потреб; 3) його об'єктивізована форма — критеріями об'єктивізації якої є врегулювання та захищеність правовими нормами різних галузей права, зокрема кримінального, а також регламентація інтересу моральними нормами, традиціями тощо, визнаними членами суспільства і захищеними кримінально-правовими нормами; 4) несуперечливість інтересу закону[141]. Є.В. Фесенко вважає, що об'єктивізація інтересу може полягати у нормативній захищеності інтересу чи бути у вигляді настанови, хоча й не врегульованої правом, але визнаної членами суспільства, оскільки регламентується моральними нормами, традиціями тощо[142].

Конституційний Суд України, розглядаючи питання про зміст поняття «охоронюваний законом інтерес», констатував, що позиції як законодавчого органу та правозастосовних органів, у тому числі і Верховного Суду України, так і наукових та навчальних закладів з даного питання суттєво різняться. Приймаючи ж власне рішення з цього питання, Конституційний Суд України виходив з такого: «Етимологічний зміст слова «інтерес» включає: а) увагу до кого-, чого-небудь, зацікавленість кимось, чимось; цікавість, захоплення; б) вагу, значення; в) те, що найбільш цікавить кого-небудь, що становить зміст чиїхось думок і турбот; г) прагнення, потреби; д) те, що йде на користь кому-, чому-небудь, відповідає чиїмось прагненням, потребам, вигоду, користь, зиск. У загальносоціологічному значенні категорія «інтерес» розуміється як об'єктивно існуюча і суб'єктивно усвідомлена соціальна потреба, як мотив, стимул, збудник, спонукання до дії; у психології — як ставлення особистості до предмета, як до чогось для неї цінного, такого, що притягує. В юридичних актах термін «інтерес», враховуючи його як етимологічне, так і загальносоціологічне, психологічне значення, вживається у широкому чи вузькому значенні як самостійний об'єкт правовідносин, реалізація якого задовольняється чи блокується нормативними засобами»[143].

Прикладом застосування поняття «інтерес» у широкому сенсі, на думку Конституційного Суду України, є Конституція України, статті 18, 32, 34, 35, 36, 39, 41, 44, 79, 89, 104, 121, 127, 140 якої наголошують на національних інтересах, інтересах національної безпеки, економічного добробуту, територіальної цілісності, громадського порядку, здоров'я і моральності населення, політичних, економічних, соціальних, культурних інтересах, інтересах суспільства, інтересах усіх співвітчизників, інтересах громадянина, інтересах держави, спільних інтересах територіальних громад сіл, селищ та міст тощо. Вказуючи на наявність таких інтересів, Конституція України підкреслює необхідність їх забезпечення (ст. 18), задоволення (ст. 36) чи захисту (ст. 44, 127). Зміст інтересів у широкому розумінні Конституція України не розкриває. Проте у Законі України «Про основи національної безпеки України» від 19 червня 2003 р. № 964-IV дається як визначення терміна «національні інтереси» (ст. 1), так і вичерпний перелік їх пріоритетів (ст. 6).

Конституційний Суд України, здійснивши інтерпретацію поняття «інтерес» у вузькому розумінні цього слова, оскільки у клопотанні народних депутатів України йшлося саме про такий різновид інтересу у словосполученні «охоронюваний законом інтерес», тобто інтерес, який, на відміну від інтересу в широкому розумінні, перебуває у логічно-смисловому зв'язку із суб'єктивними правами, але прямо ними не опосередковується, тобто виходить за межі останніх, а саме у такому значенні слово «інтерес», вважає Конституційний Суд України, вживається в Конституції України, у ст. 4 ЦПК України, окремі положення якого підлягають офіційному тлумаченню, і в багатьох законах та інших нормативно-правових актах, дав таке визначення поняття «охоронюваний законом інтерес»: «це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам» (п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. І ст. 4 Цивільно-процесуального Кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004[144]).

Конституційний Суд України вважає, що інтерес може бути як охоронюваним законом, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи «всіх співвітчизників» або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права. Наголос на «охоронюваності законом» чи законності того чи іншого інтересу законодавець робить не завжди, зважаючи на те, що згадувані у законах інтереси не суперечать Конституції України або випливають з її змісту. Таке акцентування застосовується лише у разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів (абз. 3 п.3.5 мотивувальної частини названого Рішення Конституційного суду України).

Оцінюючи дане Конституційним Судом України визначення поняття «охоронюваний законом інтерес», І.О. Дзера робить висновок, з яким слід погодитись, що із змісту філософськи викладеного рішення важко зробити однозначні висновки щодо змісту цього поняття, «проте в ньому простежується певна ідея, яка полягає у тому, що, на думку Конституційного Суду України, охоронюваний законом інтерес необхідно розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом. Іншими словами, охоронюваний законом інтерес особи не ґрунтується на його наявному суб’єктивному праві, яке, однак, може у неї виникнути у результаті застосування відповідного способу захисту»[145].

У теорії права під законним інтересом розуміється здебільшого відображений в об'єктивному праві чи такий, що випливає із його загального смислу і певною мірою гарантований державою, простий юридичний дозвіл, який виражається в прагненні суб’єкта користуватись конкретним соціальним благом, а також в окремих випадках звертатись за захистом до компетентних органів — з метою задоволення своїх потреб, які не суперечать громадським[146].

Ю.М. Тодика та О.Ю. Тодика зазначають, що в юридичній літературі законні інтереси класифікуються за наступними ознаками: а) за суб'єктами — на законні інтереси громадян, державних, громадських, муніципальних, комерційних та інших організацій; б) залежно від галузевої поширеності — конституційні, громадянські, процесуальні; в) залежно від рівня — загальні і окремі; г) за характером законні інтереси поділяються на майнові та немайнові[147]. При цьому вони звертають увагу на те, що, враховуючи, що законні інтереси можуть бути не лише у людини і громадянина, але і в інших суб'єктів права, може виникнути проблема конфлікту інтересів, в тому числі і між громадянином і державою в особі її органів, і цей конфлікт не завжди може вирішуватися на користь громадянина. На їх думку, тут вельми важливий вибір пріоритетів, перш за все, загального і приватного інтересу, і далеко не завжди приватний інтерес має превалювати над загальним, під яким вони розуміють як державний, так і суспільний інтерес[148].

Необхідність збалансування прав, свобод і інтересів людини з інтересами держави і суспільства обумовлює об'єктивну зумовленість і необхідність певного обмеження прав людини.

Зокрема, при визначенні видів товарів, на імпорт яких має встановлюватись ввізне мито, та його розмірів мита повинні враховуватись: 1) інтереси покупців таких товарів, які зацікавлені в тому, щоб розміри такого мита були якомога меншими, оскільки ціни на них будуть меншими; 2) інтереси вітчизняних виробників аналогічних товарів, які зацікавлені, навпаки, в тому, щоб розміри ввізного мита були більшими, оскільки низькі ціни на імпортні товари на внутрішньому ринку, якщо вони будуть нижчими, ніж ціни на товари внутрішнього виробництва, знизять попит на такі товари; 3) інтереси держави, яка має бути зацікавлена як і у насиченні внутрішнього ринку дешевими товарами, так і в стимулюванні вітчизняних товаровиробників. Крім того, держава зацікавлена і в тому, щоб надходження до бюджету коштів від митних платежів (ввізного мита) були якомога більшими. Суспільство в цілому також зацікавлене в тому, щоб розміри доходів державного бюджету були якомога більшими.

Конфлікт інтересів, очевидно, має місце завжди. Головне завдання держави і суспільства — досягти їх збалансованості. Як зазначають автори праці «Приватне життя і поліція. Концептуальні підходи. Теорія та практика» (Ю.І. Римаренко, Ю.С. Шемшученко, Томас Вюртенбергер, Ю.М. Грошевой та інші), найважливішим критерієм національної безпеки є дотримання балансу життєво важливих інтересів особи, групи, суспільства та держави і особливо їх взаємна відповідальність у забезпеченні безпеки[149].

Юридичними особами, згідно зі ст. 80 ЦК України, є організації, створені і зареєстровані у встановленому законом порядку, наділені правоздатністю і дієздатністю. Види юридичних осіб та їх організаційно-правові форми визначаються ст. 81, 83 ЦК України. Залежно від порядку їх створення, юридичні особи поділяються на юридичних осіб приватного права, які створюються шляхом об'єднання осіб та (або) майна на підставі установчих документів відповідно до ст. 87 ЦК України, та юридичних осіб публічного права, які створюються розпорядчими актами Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування в порядку, встановленому Конституцією України та законами України.

Інтереси юридичних осіб публічного права є похідними від інтересів тих фізичних чи/та юридичних осіб, які їх створили. Іншими словами, в інтересах юридичних осіб втілюються інтереси осіб (юридичних та/або фізичних), які їх створили.

Юридичні особи публічного права створюються для охорони інтересів, прав і свобод людей (громадян), їх реалізації. Спричинення шкоди інтересам юридичних осіб публічного права є одночасно і спричиненням шкоди правам, свободам і інтересам людей (громадян), інтересам інших юридичних осіб, для реалізації та охорони яких створені такі юридичні особи, а також спричиненням шкоди інтересам самої держави і суспільства в цілому.

Характеризуючи КК України 2001 р., В.В. Сташис пише: «Система Особливої частини КК побудована в цілому за родовим об'єктом. Розташування розділів Особливої частини підпорядковано певній внутрішній логіці. Зрозуміло, що від правильного розміщення норм Особливої частини залежить їх практичне застосування, теоретичне осмислення окремих складів злочинів, усвідомлення їх взаємозв'язку і специфіки. На першому місці в системі Особливої частини КК розміщено розділ «Злочини проти основ національної безпеки», що передбачає низку суспільно небезпечних діянь, які посягають на загальнонаціональні інтереси. Завершує Особливу частину розділ двадцятий «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». Що стосується решти розділів Особливої частини, то вони, на думку В.В. Сташиса, послідовно згруповані в три блоки. Перший блок включає розділи, в яких йдеться про охорону інтересів особи і прав людини, а саме: злочини проти життя та здоров'я; проти волі, честі та гідності особи; проти статевої свободи та статевої недоторканності та інші. Другий блок — це злочини проти суспільства (громадських інтересів), а саме: злочини проти власності; у сфері господарської діяльності; проти довкілля; проти громадської безпеки та інші. Нарешті, третій блок — це злочини проти держави (державних інтересів): злочини у сфері охорони державної таємниці; недоторканності державних кордонів; забезпечення призову та мобілізації; проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян; у сфері службової діяльності; проти правосуддя; проти встановленою порядку несення військової служби (військові злочини)[150].

Таким чином, В.В. Сташис виділяє п'ять груп інтересів як об'єктів кримінально-правової охорони, за якими побудована Особлива частина КК: 1) загальнонаціональні; 2) людства в цілому; 3) особи; 4) громадські; 5) державні.

Ієрархія інтересів як об'єктів кримінально-правової охорони, на мій погляд, має таку послідовність:

1) інтереси людства в цілому;

2) національні (загальнонаціональні) інтереси;

3) інтереси особи (людини і громадянина);

4) інтереси держави;

5) громадські інтереси.

Можливо, інтереси держави і громадські інтереси можна (слід) поміняти місцями в наведеній ієрархії інтересів як різновидів цінностей.

Згідно зі ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Отже, сама людини, її права і свободи та інтереси є об'єктами кримінально-правової охорони, видами цінностей, від яких інші цінності, крім національних (загальнонаціональних), є похідними, в тому числі і інтереси утворених людьми інститутів — об'єднань громадян, юридичних осіб (підприємств, установ, організацій різних форм власності, різних організаційно-правових форм та напрямів діяльності), органів державної влади (законодавчої, виконавчої, судової), самої держави. Разом з тим права, свободи та інтереси людини є складовими частинами національних (загальнонаціональних) інтересів, об'єктами національної безпеки України.

Під національними інтересами у Законі України від 19 червня 2003 р. «Про основи національної безпеки України» розуміються життєво важливі матеріальні, інтелектуальні і духовні цінності Українського народу, як носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні, визначальні потреби суспільства і держави, реалізація яких гарантує державний суверенітет України та її прогресивний розвиток[151].

У статті 3 названого Закону визначені об'єкти національної безпеки: 1) людина і громадянин — їхні конституційні права і свободи; 2) суспільство — його духовні, морально-етичні, культурні, історичні, інтелектуальні та матеріальні цінності, інформаційне і навколишнє природне середовище і природні ресурси; 3) держава — її конституційний лад, суверенітет, територіальна цілісність і недоторканність, а у ст.6 — пріоритети національних інтересів. Такими пріоритетами національних інтересів України є: гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина; розвиток громадянського суспільства, його демократичних інститутів; захист державного суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності державних кордонів, недопущення втручання у внутрішні справи України; зміцнення політичної і соціальної стабільності в суспільстві; забезпечення розвитку і функціонування української мови як державної в усіх сферах суспільного життя на всій території України, гарантування вільного розвитку, використання і захисту російської, інших мов національних меншин України; створення конкурентоспроможної, соціально орієнтованої ринкової економіки та забезпечення постійного зростання рівня життя і добробуту населення; збереження та зміцнення науково-технологічного потенціалу, утвердження інноваційної моделі розвитку; забезпечення екологічно та техногенно безпечних умов життєдіяльності громадян і суспільства, збереження навколишнього природного середовища та раціональне використання природних ресурсів; розвиток духовності, моральних засад, інтелектуального потенціалу Українського народу, зміцнення фізичного здоров'я нації, створення умов для розширеного відтворення населення; інтеграція України в європейський політичний, економічний, правовий простір та в євроатлантичний безпековий простір; розвиток рівноправних взаємовигідних відносин з іншими державами світу в інтересах України.

Види національних інтересів виділяються за різними критеріями:

— за ступенем важливості для суспільства (життєво важливі, важливі, просто інтереси);

— за тривалістю дії (короткострокові, середньострокові і довгострокові);

— за сферами поширення (політичні, економічні, військові, гуманітарні, науково-технічні тощо)[152].

Щодо співвідношення понять «права», «свободи», «охоронювані законом (чи правоохоронювані або законні) інтереси» людини і громадянина, то, на мій погляд, поняття «правоохоронюваний інтерес» є найбільш широким і включає в себе також і права та свободи людини і громадянина. При цьому права і свободи як різновиди інтересу є конкретизованими і чітко визначеними у Конституції України. Інтерес же, як обґрунтовано зазначає Конституційний Суд України, є прямо не опосередкованим у суб'єктивному праві простим легітимним дозволом з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам, і є прагненням до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного права.

Інтерес є одним із видів соціальних цінностей як об'єкта злочину, тобто є самостійним об'єктом кримінально-правової охорони, а в передбачених Законом випадках — і безпосереднім об'єктом конкретних злочинів, зокрема злочинів у сфері службової діяльності.

Таким чином, у статтях КК термін «інтерес» вживається для вказівки (позначення) або 1) на об'єкт кримінально-правової охорони, посягання на який (заподіяння шкоди якому чи створення загрози її заподіяння) законодавець визнає суспільно небезпечним, чи вчинення дій по відверненню можливого заподіяння шкоди якому (охоронюваний законом інтерес) законодавець визнає суспільно корисною поведінкою особи, або 2) на мотиви чи мету вчинення суспільно небезпечних дій як обов'язкову ознаку окремих злочинів, лише за наявності яких дії визнаються злочином. Саме у таких двох значеннях вживається термін інтерес у ст. 364 КК.

З урахуванням наведеного (викладеного), злочини у сфері службової діяльності можна визначити як суспільно небезпечні, протиправні діяння, які посягають на встановлений порядок реалізації службовими особами своїх повноважень (управлінських функцій) в межах наданих їм прав та покладених на них обов'язків (компетенції), якими заподіюється шкода правам, свободам чи правоохоронюваним (законним) інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а також авторитету органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання, інших юридичних осіб, від імені та/або в інтересах яких діють службові особи.

Глава 2. Предмет злочинів у сфері службової діяльності

Під предметом злочину здебільшого розуміють будь-які речі матеріального світу, з певними властивостями яких закон про кримінальну відповідальність пов'язує наявність у діях особи ознак конкретного складу злочину (В.Я. Тацій)[153], чи діючи на які, особа посягає на блага, що належать суб'єктам суспільних відносин (П.С. Матишевський, В.Є. Фесенко)[154], чи з приводу яких або у зв'язку з якими вчинюється злочин (А.В. Савченко, Н.В. Чернишова)[155], чи як матеріальні предмети матеріального світу, на які безпосередньо діє злочинець, який вчинює злочинне посягання на відповідний об'єкт (А.В. Наумов[156]), чи як оречевлений елемент матеріального світу, діючи на який винний вчинює посягання на об'єкт злочину (А.В. Пашковська[157]) тощо. М.Й. Коржанський визначає предмет злочину як конкретний матеріальний об'єкт, в якому проявляються певні сторони, властивості суспільних відносин (об'єкта злочину), чином фізичного чи психічного впливу па який заподіюється суспільно небезпечна шкода у сфері цих суспільних відносин. Аналогічне за змістом визначення поняття предмета злочину М.Й. Коржанський дає і у своїй останній праці — це конкретний матеріальний об'єкт, у якому виявляються певні сторони, властивості суспільних відносин (об'єкта злочину), впливом фізичної або психічної дії на який заподіюється суспільно небезпечна шкода у сфері цих суспільних відносин[158].

В.Я. Тацій вважає необхідним розрізняти поняття «предмет суспільних відносин», «предмет злочину» і «предмет злочинного впливу», розуміючи під останнім той елемент суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність, який піддається безпосередньому злочинному впливу і якому, отже, в першу чергу завдається шкоди. Предметом злочинного впливу може бути суб'єкт, сам соціальний зв'язок, а також предмет суспільних відносин. Крім того, на думку В.Я. Тація, в окремих випадках можуть збігатися предмет злочину і предмет суспільних відносин[159].

Останніми роками поняття предмета злочину багатьма вченими зводиться не лише до речей матеріального світу. Зокрема,

О.Е. Радутний визначає предмет злочину як речі або інші явища об'єктивного світу (інформація, енергія тощо), з певними властивостями яких кримінальний закон пов'язує наявність в діянні особи ознак складу конкретного злочину[160]. Інформацію, зокрема комп'ютерну, визнає предметом злочину Н.А. Розенфельд, іменуючи її віртуальним предметом злочину, під яким вона розуміє такий предмет об'єктивного світу, який створений за допомогою спеціальних методів та (або) способів, є фізично відсутнім, але має зовнішнє представлення, або може набути такого представлення за допомогою спеціальних методів або способів впливу[161].

Д.С. Азаров також вважає, що поряд із речами матеріального світу предметом злочину необхідно вважати й інші матеріальні утворення (зокрема, комп'ютерну інформацію), впливаючи на які винний завдає шкоди об'єкту чи створює небезпеку заподіяння такої шкоди[162].

Комп'ютерну інформацію та інші види інформації, а також певні відомості визнає предметом окремих злочинів більшість вчених, які розглядали питання кримінальної відповідальності за такі злочини чи давали науково-практичні коментарі до конкретних статей КК[163].

Наприклад, М.І. Мельник предметом злочину, передбаченого ст. 182 КК, називає конфіденційну інформацію про особу, а предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК, — відомості, що передані чи передаються громадянами шляхом листування або телефонних розмов, а також повідомлення громадян, які передаються або були передані телеграфом чи за допомогою інших засобів зв'язку, а також через комп'ютер і становлять таємницю громадянина (громадян)[164]; М.І. Хавронюк визнає предметом злочину, передбаченого ст. 145 КК, лікарську таємницю — певним чином задокументовану інформацію про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадян[165], а предметом злочину, передбаченого ст. 114 КК, — відомості, що становлять державну таємницю, які матеріалізовані у відповідному документі чи виробі[166].

В.С. Картавцев предметом злочину, передбаченого ст. 114 КК, а В.І. Пристайко — передбаченого ст. 328 КК, називають відомості, що становлять державну таємницю. Крім того, В.І. Пристайко предметом злочину, передбаченого ст. 330 КК, називає конфіденційну інформацію, що є власністю держави[167]. Певна інформація (відомості) визнається предметом окремих злочинів і іншими авторами науково-практичного коментаря до Кримінального кодексу України за ред. М.О. Потебенька та В.Г. Гончаренка.

Зверну увагу на те, що В.Я. Тацій також визнає певні види інформації (відомостей) предметом окремих злочинів: предметом злочину, передбаченого ст. 114 КК, — відомості, що становлять державну таємницю, передбачених ст. 231–232 — комерційну таємницю — відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам, а злочину, передбаченого ст. 222 КК, — неправдиву інформацію, що має значення для отримання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків[168].

Ю.В. Александров та В.А. Клименко під предметом злочину розуміють речі та інші предмети матеріального світу, у зв'язку з якими або з приводу яких здійснюється злочин, або, впливаючи на які, винний посягає на суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом. Разом з тим вони зауважують, що суспільний розвиток людства примушує розсувати рамки поняття предмета злочину як речі матеріального світу, а тому, на їх думку, можна погодитися з висловленими в літературі думками про те, що електроенергія повинна розглядатися як предмет злочину при її викраденні й контрабанді, а також з визнанням предметом злочину комп’ютерної інформації[169].

Оригінальною є позиція Є.В. Фесенка, який під предметом злочину (і компонентом цінностей як об'єкта злочину) розуміє матеріалізовані утворення, безпосередньо діючи (впливаючи) на які шляхом їх вилучення, знищення, створення, зміни їх вигляду або правового режиму тощо винна особа посягає на цінності, що охороняються законом. При цьому, по-перше, предметом злочину Є.В. Фесєнко визнає лише ті матеріалізовані утворення, які можна віднести до цінностей, що охороняються законом, і не визнає такими «антицінності» — підроблені гроші або цінні папери тощо, вважаючи, що останні виступають як засоби вчинення злочину. Суспільно цінна річ, хоч і видозмінена, на думку Є.В. Фесенка, може бути предметом злочину. По-друге, Є.В. Фесенко названі матеріалізовані утворення розглядає і як предмет злочину, і як компонент цінностей — об’єкта злочину, і як матеріалізоване благо, і як самі цінності[170], тобто його позиція з цього питання, за визначенням С.Б. Гавриша, є певною мірою еклектичною[171], з чим слід погодитись.

Зазначу, що питання про те, чи є предметом злочину «антицінності», ставилось раніше багатьма вченими. Зокрема, В.Я. Тацій, розглядаючи питання про співвідношення об'єкта і предмета суспільних відносин, підтримавши позицію Б.С. Нікіфорова, який писав, що те, що в даний час прийнято називати предметом, співвідноситься з об'єктом не як частини неназваної єдності, розміщені зовнішньо стосовно одне до другого, а як складова частина цілого — із самим цим цілим, яке, крім «предмета», включає в себе і інші елементи[172], зазначає, що сформульована Б.С. Нікіфоровим теза хоча і вірна у своїй основі, але нею не вичерпується вся проблема предмета злочину: «Зокрема, залишається не з'ясованим, як вирішити питання з тими предметами, які не входять до складу суспільних відносин, які охороняються, але з якими чинне кримінальне законодавство пов'язує певні правові наслідки, які впливають на відповідальність, кваліфікацію та ін. Так, підроблені грошові знаки, самогон та інші міцні спиртні напої домашнього виготовлення, порнографічні предмети не входять до складу суспільних відносин, які охороняються, однак ці предмети, як і їх ознаки, мають суттєве значення для відповідальності при вчиненні відповідних злочинів»[173].

М.П. Бікмурзін під предметом злочину розуміє «вказаний у кримінальному законі об'єкт матеріального світу чи інформацію, шляхом створення яких чи впливаючи на які винний безпосередньо вчиняє посягання на об'єкт злочину»[174]. Змістом поняття предмета злочину, на його думку, охоплюються речі, енергія, поля, інформація, а також людина. Разом з тим, вважає М.П. Бікмурзін, у кримінальному праві доцільно зберегти термін «потерпілий» з метою підкреслити особливе значення людини як об'єкта кримінально-правової охорони[175].

Щодо місця предмета злочину у структурі складу злочину, М.П. Бікмурзін обґрунтовує позицію, що предмет злочину є факультативною ознакою, яка входить в об'єктивну сторону злочину, поряд із знаряддями і засобами вчинення злочину. Таке розуміння предмета злочину, на його думку, дозволяє включити у зміст його поняття об'єкта злочину явища матеріальної дійсності, а також закріпити тісний взаємозв'язок предмета злочину з суспільно небезпечними наслідками, які характеризують об'єктивну сторону злочину[176].

До матеріалізованих об'єктів Є.В. Фесенко відносить майно, природні багатства (ліс, водойми тощо), продукцію творчості, документи та ін. Що підпадає під «інше», Є.В. Фесенко не конкретизує, обмежившись лише вказівкою, що поняттям «матеріалізований об'єкт» не охоплюються тіло, організм людини.

Крім матеріалізованих благ, до компонентів цінностей Є.В.Фесенко, як уже зазначалось, відносить і нематеріалізовані блага — блага фізичного, психологічного, етичного, естетичного, духовного або політичного чи іншого соціального характеру, що задовольняють потреби індивіда чи групи людей, громадських та державних структур чи суспільства в цілому, яким може бути заподіяна чи спричиняється шкода внаслідок вчинення злочину.

П.С. Берзін до предмета злочину, окрім речей матеріального світу, відносить інтелектуальні цінності та нематеріалізовані об'єкти, впливаючи на які винна особа завдає шкоди об'єкту чи створює небезпеку її заподіяння. Зокрема, він пропонує визнати предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, інформацію як відомості про оточуючий світ, процеси, явища, що в ньому відбуваються, які представлені у формі даних (знаків, символів, кодів, сигналів, команд тощо) і можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях[177].

Стосовно визнання предметами окремих злочинів об’єктів права інтелектуальної власності останніми роками позитивна відповідь дається і окремими російськими вченими. Зокрема, А.В. Наумов вважає, що інтелектуальна власність у її матеріальному виразі може бути і об'єктом (предметом) злочинів проти власності[178]. Натомість М.П. Бікмурзін вважає, що кримінальний закон охороняє від злочинного впливу не матеріальний носій, а інформаційну складову винаходу, корисної моделі або промислового зразка.

Комп'ютерну інформацію визнає предметом злочину, передбаченого ст. 361 КК, М.В. Керченський. При цьому він виділяє три ознаки комп'ютерної інформації як предмета злочину — фізичну, економічну та юридичну, фізичною ознакою комп’ютерної інформації, на його думку, є наявність носія — предмета чи середовища, фізичні, хімічні чи інші властивості яких використовуються для зберігання або передавання інформації, яка розпізнається ЕВМ; економічною — цілісність, конфіденційність та наявність ціни такої інформації; юридичною — наявність у інформації власника та те, що вона є чужою для винного[179].

Різні види інформації визнають предметом комп'ютерних злочинів (ст. 361–363¹ КК) А.А. Музика та Д.С. Азаров, а саме комп'ютерну інформацію та інформацію, що передається мережами електрозв'язку. Під комп'ютерною інформацією вони розуміють відомості про навколишній світ і процеси, які в ньому відбуваються, представлені у формі даних, зафіксованих в електронному вигляді, а під інформацією, що передається мережами електрозв'язку, — відомості, подані у вигляді знаків, сигналів, письмового тексту, рухомих або нерухомих зображень чи в інший спосіб, що передаються по радіо, проводових або інших електромагнітних системах. На їх думку, поняття «інформація, що передається мережами електрозв'язку» є ширшим поняття «комп'ютерна інформація» і повністю охоплює останнє, але виключно в частині, що стосується передавання та приймання інформації з використанням мереж електрозв'язку. Відмінність же між цими видами інформації, на їх думку, — у формі її фіксації: комп'ютерна інформація фіксується виключно в електронному вигляді, а інші види інформації, що передаються мережами електрозв'язку, фіксуються в інший спосіб чи взагалі не фіксуються[180].

На мій погляд, більш обґрунтованою є позиція вчених, які предметом злочину визнають не лише речі матеріального світу (матеріалізовані об'єкти), а й інші явища об'єктивного світу (нематеріалізовані об'єкти — інформацію, енергію), які мають зовнішнє представлення чи можуть набути його і можуть сприйматись органами відчуття людини. Головне при цьому — такі об'єкти повинні являти собою певну цінність, яка може бути виражена у грошовій оцінці їх вартості, а їх призначенням має бути задоволення певних потреб людей. Запозичивши термінологію Є.В. Фесенка, предметом злочину можна вважати матеріалізовані і нематеріалізовані об'єкти (блага).

Щодо визнання предметом окремих злочинів електричної та інших видів енергії, що пропонувалось окремими вченими. На мій погляд, нині для цього є і законодавчі підстави — доповнення КК ст. 188¹ Законом від 31 травня 2005 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за порушення в галузі енергетики», якою передбачена відповідальність за викрадення електричної або теплової енергії шляхом самовільного її використання без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов'язкове) або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди[181]. Цим же Законом КУпАП доповнений ст. 1031, якою передбачена відповідальність за сам факт самовільного використання з корисливою метою електричної та теплової енергії без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов'язкове) або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а так само інші порушення правил користування електричною або тепловою енергією, а також самовільне використання з корисливою метою газу, порушення правил користування газом у побуті, що не завдало значної шкоди.

Дещо раніше електрична, теплова та інші види енергії визнані різновидами товарів п.39 ст. 1 Митного кодексу України 2002 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Тим самим законодавцем електрична, теплова та інші види енергії визнані предметом злочину, передбаченого ст. 201 КК (контрабанда).

Електрична енергія як предмет злочинів, передбачених ст. 188¹ та 201 КК, — це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.

Під тепловою енергією розуміється товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу (абз.23 ст. 1 Закону України від 2 червня 2005 р. «Про теплопостачання»[182]). Фактично предметом злочину виступає не сама теплова енергія, а теплоносій — рідка або газоподібна речовина, що циркулює у трубах або каналах і передає теплову енергію в системах теплопостачання, опалення, вентиляції та технологічних установках (абз.12 ст. 1 названого Закону).

Предметом двох злочинів проти власності, передбачених ст. 189 (вимагання) та ст. 190 (шахрайство) КК, всі вчені, враховуючи законодавче визначення предмета цих злочинів, називають також право на майно (ст. 189, 190 КК) та будь-які дії майнового характеру (ст. 189 КК), які аж ніяк не можуть розглядатись як різновид майна. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності», з одного боку, роз'яснює судам, що об'єктом посягань, передбачених гл. V КК 1960 р., є приватна власність громадян, а предметом — майно, належне громадянам: жилі будинки, квартири, предмети домашнього господарства, продуктивна і робоча худоба, насадження на земельній ділянці, засоби виробництва, вироблена продукція, транспортні засоби, грошові кошти, акції, інші цінні папери, а також інше майно споживчого і виробничого призначення. З іншого боку, Пленум Верховного Суду України констатує, що предметом шахрайства і вимагання є не тільки майно, а й право на нього (надання права вимагати виконання зобов'язань, документи, які надають право на отримання майна, тощо), а вимагання — і будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод або відмова від них, відмова від прав на майно тощо) (див. пп. 2, 3 названої постанови)[183].

Стосовно складів злочинів одержання хабара (ст. 368 КК) та давання хабара (ст. 369 КК) Пленум Верховного Суду України, вважаючи, що одержання хабара є корисливим злочином, роз'яснює судам, що його предмет має виключно майновий характер: ним можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо)[184].

Слід також звернути увагу ще на одне роз'яснення ПВСУ з питання визначення предмета одержання хабара. Таким, роз'яснює ПВСУ, не можуть визнаватися послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо). Одержання їх, вважає ПВСУ, може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК (абз. 2 п. 4 названої постанови ПВСУ).

Не піддаючи критиці позицію ПВСУ щодо невизнання предметом одержання хабара «послуг, пільг і переваг, які не мають майнового характеру», зверну увагу на те, що ПВСУ фактично вважає, що названі послуги, пільги і переваги можуть бути предметом злочину взагалі. Зараз же обмежусь констатацією того, що предметом одержання хабара необхідно визнавати будь-які вигоди (переваги), незалежно від того, є вони майнового чи немайнового характеру, тобто як матеріалізовані, так і нематеріалізовані блага, які одержує службова особа за вчинення чи невчинення нею будь-якої дії в інтересах того, хто надає такі блага, чи в інтересах третьої особи, з використанням наданої службовій особі влади чи з використанням службового становища.

Як я зазначав, П.С. Матишевський, розуміючи під предметом злочину будь-які речі матеріального світу, діючи на які особа посягає на блага, що належать суб'єктам суспільних відносин, предмет окремих конкретних злочинів визначає більш широко. Зокрема, він вважає, що предметом злочину, передбаченого ст. 161 КК, є національна чи расова спільність людей, їх культура, релігія, традиції[185].

Предмет є обов'язковою ознакою лише таких злочинів у сфері службової діяльності:

— офіційні документи (ч. 1 ст. 366 КК);

— завідомо неправдиві відомості (ч. 1 ст. 366 КК);

— документи (ч. 1 ст. 366 КК);

— завідомо неправдиві документи (ч. 1 ст. 366 КК);

— хабар у будь-якому вигляді (ст. 368, 369, 370 КК).

Правильне визначення того, що може визнаватись предметом зазначених злочинів (лише речі матеріального світу чи й інші об'єкти — послуги, інформація, блага нематеріального характеру тощо), має важливе значення для кваліфікації злочинів у сфері службової діяльності і обумовлюється вирішенням загальнотеоретичного питання про предмет злочину.

Перш за все це стосується визначення предмета злочинів, які об'єднуються родовим поняттям «хабарництво». Питання про те, що може визнаватись предметом цих злочинів, було, є і, очевидно, буде вельми дискусійним. У ст. 368 КК предмет злочину визначено словосполученням «одержання… у будь-якому вигляді хабара». Вказівка на те, має хабар лише матеріальний характер чи ним можуть бути визнані і вигоди (переваги) нематеріального характеру, вирішується фахівцями діаметрально протилежно. Пленум Верховного Суду України, як я зазначав, вважає, що предмет хабара має виключно майновий характер.

Наведене роз'яснення ПВСУ поділяється більшістю вчених. При цьому окремі вчені пропонували безпосередньо в законі вказати, що хабарем є гроші, матеріальні цінності чи права майнового характеру[186]. О.О. Дудоров також вважає, що існує нагальна необхідність в тому, щоб законодавець чітко зафіксував майновий характер предмета хабара безпосередньо у тексті КК («майно, право на майно або будь-яка вигода майнового характеру»[187]). З такою позицією погоджується і М.І. Мельник, вважаючи її загальновизнаною[188]. При цьому він посилається на ст. 290 КК Російської Федерації 1996 р., згідно з якою предметом хабара визнаються гроші, цінні папери, інше майно або вигоди майнового характеру. М.І. Мельник звертає увагу на те, що судова практика УРСР тривалий час виходила з того, що хабар може виражатися і в нематеріальному вигляді, в тому числі в послугах нематеріального характеру[189]. Він також вважає, що потреба в уточненні законодавчого описання предмета хабара вказівкою на те, що склад цього злочину утворює одержання «хабара у вигляді грошових коштів, майна або будь-яких інших матеріальних благ, пільг або переваг», на сьогодні все ж існує[190].

О.А. Вагін стосовно ст. 290 КК РФ пише, що предмет цього злочину характеризується збірним поняттям «хабар», яке трактується досить широко. «Хабар» може включати в себе не тільки гроші, цінні папери, інше майно, але і різні вигоди, причому в основному майнового характеру[191], тобто він допускає, що предметом хабара можуть визнаватись і певні вигоди немайнового характеру. Але які саме вигоди немайнового характеру можуть визнаватись предметом одержання хабара, О.А. Вагін не уточнює.

Зазначу, що окремі вчені вважали і вважають нині, що предметом хабара мають визнаватись і послуги нематеріального характеру. Зокрема, М.П. Кучерявий писав, що під предметом хабара розуміється все, чим підкупляється службова особа або що дається їй у винагороду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії по службі[192].

Нині ж, враховуючи згадувані роз'яснення ПВСУ, предметом хабара в певних випадках за конкретних обставин повинні визнаватись і вигоди немайнового характеру. Підстави для такого висновку дає і законодавче визначення предмета хабара в ч. 1 ст. 368 КК — «в будь-якому вигляді». Таким чином, законодавець не обмежує предмет хабара лише вигодами майнового характеру. М.І. Мельник також звертає увагу на те, що буквальне тлумачення терміна «будь-який», що вживається у ст. 168 КК (мається на увазі КК 1960 р.) стосовно предмета одержання хабара, дає підстави для більш широкого тлумачення цієї ознаки складу злочину одержання хабара[193]. Разом з тим, враховуючи позицію ПВСУ і більшості вчених з цього питання, предметом хабара мають визнаватись будь-які вигоди саме (лише) майнового характеру, коли або має місце «збагачення» особи за рахунок одержаного хабара, або ж її уникнення від несення в повному обсязі чи частково матеріальних затрат на оплату придбаних нею товарів, наданих їй послуг чи виконаних на її користь робіт. При цьому необхідно чітко провести межу між майновим (матеріальним) і немайновим (нематеріальним) характером отриманої службовою особою вигоди.

У статтях КК та в Законі України «Про боротьбу з корупцією», в яких як предмет злочину чи корупційного правопорушення виступають певні «блага», які передаються певній особі чи які отримує або має намір отримати особа, вживається декілька термінів:

— вигоди майнового характеру — ст. 1591 КК;

— незаконна винагорода — ст. 354 КК;

— хабар — ст. 368, 369, 370 КК;

— матеріальні блага, послуги, пільги або інші переваги — ч. 1, 2 ст. 1, ч. 1, 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією»;

— подарунок — ч. 3 ст. 1 названого Закону;

— незаконні переваги — ч. 3 ст. 5 названого Закону.

Логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «матеріальні блага, послуги, пільги або інші переваги» дає підстави для висновку, що поняття «переваги» вжите законодавцем як родове поняття для позначення предмета корупційного правопорушення, передбаченого п. «а» ч. 2 ст. 1 Закону.

Згідно зі ст. 16 Закону «Про державну службу» державний службовець не має права «сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності з метою одержання за це винагороди у грошовому чи іншому вигляді, послуг, пільг», «приймати подарунки чи послуги від фізичних або юридичних осіб у зв'язку із своєю службовою діяльністю».

Крім того, п. «б» ч. 2 ст. 1 Закону «Про боротьбу з корупцією» корупційним діянням визнається одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позичок, придбання цінних паперів, нерухомості або іншого майна з використанням при цьому пільг чи переваг, не передбачених чинним законодавством.

М.І. Мельник, А.І. Редька та М.І. Хавронюк вважають, що не лише блага як предмет корупційного діяння мають мати матеріальний характер, а й послуги. Щодо пільг та інших переваг вони однозначно їх характер не визначають, зазначаючи, що за змістом пільги поділяються на додаткові можливості майнового чи немайнового характеру. До майнових вони відносять пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звільнення окремих категорій громадян від обов'язкових платежів, а до немайнових — пільги, пов'язані з наданням громадянам додаткових відпусток, скорочення робочого часу та інших переваг немайнового характеру, а під пільгами взагалі вони розуміють встановлені законодавством переваги, що надаються особі (групі осіб), порівняно з іншими особами, і полягають у звільненні тих чи інших осіб від відповідних рівних для усіх або для певних категорій громадян обов'язків. Названі вчені також звертають увагу на те, що особливістю чинного українського законодавства є те, що воно, по-перше, не має чітких і науково обґрунтованих критеріїв визначення системи пільг, по-друге, містить як загальні норми про ті чи інші пільги, так і норми, які є похідними, такими, що доповнюють, деталізують певні пільги, з огляду на що у кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати, яким саме нормативно-правовим актом визначено ті чи інші пільги і на які категорії громадян вони поширюються, а для притягнення особи до відповідальності за п. «а» ч. 2 ст. 1 Закону «Про боротьбу з корупцією» за ознакою незаконного одержання пільг треба встановити відсутність у такої особи права на пільгу, яку вона одержала[194].

Більш широко визначається поняття пільги редакцією «Бюлетеня законодавства і юридичної практики України» — це передбачене законодавством повне або часткове звільнення певних категорій громадян (за ознакою віку, статі, посади, заслуг, місця проживання тощо) від дотримання встановлених законом загальних вимог і правил, виконання певних обов’язків (наприклад, звільнення неповнолітніх осіб від роботи з важкими і шкідливими або небезпечними умовами праці, забезпечення житлом за рахунок державного бюджету осіб, які переселяються в трудонедостатні населені пункти)[195].

Пільги є одним із видів переваг взагалі. Під іншими перевагами М.І. Мельник, А.І. Редька та М.І. Хавронюк розуміють переваги (привілеї, додаткові гарантії), які не охоплюються поняттям «пільги», але ставлять певну особу в нерівне становище з іншими особами. На їх думку, інші переваги можуть полягати, зокрема, у праві на позачергове або першочергове одержання матеріальних благ чи послуг або пільг, які належать особі за законом (наприклад, одержання квартири від держави особою, яка хоча і перебувала на обліку як така, що має право на першочергове одержання житла, але у відповідному списку осіб не була першою, тобто фактично одержала житло поза чергою)[196].

Редакція «Бюлетеня законодавства і юридичної практики України» визначає поняття переваги (привілею) як передбачене законодавством виключне, особливе право окремої групи осіб з конкретної категорії громадян на звільнення від дотримання чи виконання загальних вимог, правил, обов'язків[197].

Вигода взагалі — це те, що дає добрі наслідки в чомусь, якийсь зиск і т. ін., зручність у чомусь, сприятливі умови[198].

Під зиском розуміється прибуток від якогось роду діяльності, від заснування чого-небудь і т. ін., бариш, добрий результат, користь від кого-, чого-небудь, сума, на яку прибуток перевищує витрати[199].

Під благами взагалі розуміються достатки, вигоди, дари природи і т. ін., все те, чого потребує людина в житті[200].

Під вигодами майнового характеру як предметом хабара Верховний Суд РФ розуміє такі, що надаються службовій особі безоплатно, але які в інших випадках підлягають оплаті, послуги майнового характеру (надання туристичних путівок, ремонт квартири, будівництво дачі і т. п.), а також інші дії, які мають майновий характер, якщо вони не оплачені чи неповністю оплачені службовою особою (наприклад, заниження вартості майна, що передається, об'єктів, що приватизуються, зменшення орендних платежів, процентних ставок за користування банківськими позиками і т. п.) (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво та комерційний підкуп»[201]). А.В. Наумов зазначає, що під вигодами чи послугами майнового характеру в судовій практиці розуміються вигоди чи послуги, які підлягають оплаті, але які надаються безоплатно[202].

Д.А. Семенов під вигодами майнового характеру розуміє такі, що надаються безоплатно, але які підлягають оплаті, легальні послуги майнового характеру (надання туристичних путівок, ремонт квартири і т. ін.), оплачувані третьою особою нелегальні послуги (наприклад, у сексуальних відносинах), а також будь-яка інша нееквівалентно компенсована (оплачена) дія, яка має майнову природу (заниження вартості майна, що передається, зменшення орендних платежів, процентних ставок за користування кредитами)[203].

Указом Президента України від 20 січня 2006 р. № 39 «Про План заходів із виконання обов'язків та зобов'язань України, що випливають з її членства в Раді Європи» Секретаріату Президента України та Міністерству юстиції України доручалось до 20 лютого 2006 р. підготувати для внесення на розгляд Верховної Ради України законопроекти щодо:

1) ратифікації Конвенції Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права та Додаткового протоколу до неї, ратифікації Конвенції ООН проти корупції;

2) запровадження кримінальної відповідальності юридичних осіб;

3) нової редакції Закону України «Про боротьбу з корупцією»[204].

Ратифікація зазначених Конвенцій Верховною Радою, а також виконання Україною взятих на себе зобов’язань у зв'язку з ратифікацією Верховною Радою України Законом від 4 лютого 2004 р. Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, 15 листопада 2000 р., зумовить, з одного боку, необхідність внесення певних змін та доповнень до норм КК, що передбачають відповідальність за службові злочини, і з іншого боку — врахування положень названих Конвенцій правозастосовчими органами (перш за все Верховним Судом України).

Зокрема, Конвенцією Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права (Страсбург, 27 січня 1999 року) передбачено, що кожна Сторона вживає законодавчих і інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання у своєму національному законодавстві кримінальними правопорушеннями у разі їхнього умисного вчинення:

— обіцяння, пропонування чи дачі будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-яким державним посадовим особам Сторони для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень (ст. 2 "Дача хабара національним державним посадовим особам");

— вимагання чи одержання будь-якими державними посадовими особами Сторони прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної вигоди, для них особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди з метою виконання чи невиконання наданих їм повноважень (ст. 3 "Одержання хабара національними державними посадовими особами");

— дій, згаданих у статтях 2 і 3, якщо вони вчиняються будь-якою особою, що є членом будь-якого національного представницького органу, який здійснює законодавчі або виконавчі повноваження (ст. 4. "Хабарництво членів національних представницьких органів");

— дій, згаданих у статтях 2 і 3, якщо вони вчиняються державною посадовою особою будь-якої іншої держави (ст. 5 "Хабарництво іноземних державних посадових осіб");

— дій, згаданих у статтях 2 і 3, якщо вони вчиняються будь-якою особою, що є членом будь-якого представницького органу, який здійснює законодавчі або виконавчі повноваження у будь-якій іншій державі (ст.6 "Хабарництво членів іноземних представницьких органів");

— під час здійснення підприємницької діяльності обіцяння, пропонування чи дачі прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної вигоди будь-яким особам, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них у будь-якій якості, для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень на порушення їхніх обов'язків (ст. 7 “Дача хабара у приватному секторі");

— під час здійснення підприємницької діяльності вимагання чи одержання прямо чи опосередковано будь-якими особами, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них у будь-якій якості, будь-якої неправомірної вигоди чи обіцянки такої вигоди для них особисто чи для інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень на порушення їхніх обов'язків (ст. 8 “Одержання хабара у приватному секторі");

— дій, згаданих у статтях 2 і 3, якщо вони вчиняються будь-якою посадовою особою чи іншим контрактним співробітником, за змістом положень про персонал, будь-якої міждержавної міжнародної чи наднаціональної організації чи органу, членом якого є відповідна Сторона, та будь-якою відрядженою чи невідрядженою особою, яка здійснює повноваження, що відповідають повноваженням таких посадових осіб або співробітників (ст.9 "Хабарництво посадових осіб міжнародних організацій");

— дій, згаданих у статті 4, якщо вони вчиняються будь-якими членами парламентських асамблей міжнародних або наднаціональних організацій, членом яких є відповідна Сторона (ст. 10 "Хабарництво членів міжнародних парламентських асамблей");

— дій, згаданих у статтях 2 і 3, якщо вони вчиняються будь-якими особами, що обіймають судові посади, або посадовими особами будь-якого міжнародного суду, юрисдикцію якого визнала відповідна Сторона (ст. 11 "Хабарництво суддів й посадових осіб міжнародних судів");

— обіцяння, пропонування чи дачі прямо або опосередковано будь-якої неправомірної вигоди будь-якій особі, яка заявляє чи підтверджує, що вона може за винагороду зловживати впливом на прийняття рішень будь-якою особою, згаданою у статтях 2, 4–6 і 9—11, незалежно від того, чи така неправомірна вигода призначена для неї особисто чи для іншої особи, а також вимагання, одержання або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди у винагороду за такий вплив незалежно від того, чи такий вплив дійсно здійснюється, чи призводить до бажаного результату (ст. 12 "Посередництво").

Аналогічні за змістом положення містяться і в Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 31 жовтня 2003 року.

Згідно зі ст. 15 «Підкуп національних публічних службових осіб» Конвенції кожна Держава-учасник приймає такі законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними, для того щоб визнати кримінально караними наступні діяння, якщо вони вчинені умисно:

a) обіцянку, пропозицію або надання публічній службовій особі, особисто чи через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої службової особи або іншої фізичної чи юридичної особи, з тим щоб ця службова особа вчинила яку-небудь дію чи бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків;

b) вимагання або прийняття публічною службовою особою або будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, з тим щоб ця публічна службова особа чи така інша особа вчинила зловживання своїм дійсним чи передбачуваним впливом з метою одержання від адміністрації чи публічного органу Держави-учасника будь-якої неправомірної переваги.

Крім того, ст. 21 «Підкуп у приватному секторі» Конвенції передбачено, що кожна Держава-учасник розглядає можливість прийняття таких законодавчих і інших заходів, які можуть бути необхідними, з тим щоб визнати як кримінально карані наступні діяння, коли вони вчинюються умисно під час економічної, фінансової або комерційної діяльності:

a) обіцянку, пропозицію або надання, особисто чи через посередників, будь-якої неправомірної переваги будь-якій особі, яка керує роботою організації приватного сектора або працює, у будь-якій якості, в такій організації, для самої такої особи чи іншої особи, з тим щоб ця особа вчинила, в порушення своїх обов'язків, будь-яку дію чи бездіяльність:

b) вимагання або прийняття, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги будь-якою особою, яка керує роботою організації приватного сектора або працює, у будь-якій якості, в такій організації, для самої такої особи або іншої особи, з тим щоб ця особа вчинила, в порушення своїх обов'язків, будь-яку дію чи бездіяльність.

Згідно з Конвенцією Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, 15 листопада 2000 р., ратифікованою Верховною Радою України Законом від 4 лютого 2004 р. № 1433-IV[205], кожна Держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть знадобитися для того, щоб визнати в якості кримінально-караних:

1) такі діяння, коли вони вчиняються навмисно:

а) обіцянку, пропозицію або надання публічній посадовій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової або іншої фізичної чи юридичної особи для того, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію або бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків:

б) вимагання або прийняття публічною посадовою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи або іншої фізичної або юридичної особи для того, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків;

2) зазначені діяння, коли в них бере участь будь-яка іноземна публічна особа або міжнародний цивільний службовець;

3) участь в якості спільника у вчиненні будь-якого злочину, визнаного таким відповідно до цієї статті.

Згідно з п. 4 ст. 8 названої Конвенції «публічною посадовою особою» є публічна посадова особа, що надає будь-яку публічну послугу, як це визначається внутрішнім законодавством Держави-учасниці, в якій ця особа виконує такі функції, і як це застосовується в кримінальному законодавстві цієї Держави-учасниці[206].

Формулювання тексту статей всіх трьох згадуваних Конвенцій щодо встановлення відповідальності службових осіб за вимагання та прийняття будь-якої неправомірної переваги для самої себе або іншої фізичної чи юридичної особи свідчить про те, що така відповідальність має бути за умови попередньої домовленості до вчинення службовою особою будь-якої дії чи за бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків: «вимагання або прийняття… будь-якої неправомірної переваги… для того, щоб ця посадова особа вчинила…» (виділено мною — П.А.).

Міжамериканська конвенція проти корупції, м. Каракас, 29 березня 1996 р., підписана державами — членами Організації американських держав, корупційними діяннями у cт. VI визнає:

a) вимагання або прийняття, прямо чи опосередковано, урядовою службовою особою чи людиною, яка знаходиться на державній службі, предметів грошово-кредитного значення або іншої вигоди у вигляді подарунка, покровительства, обіцянки чи переваги для себе або для будь-якої третьої особи або об'єкта в обмін на будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових повноважень службовою особою;

b) пропозицію чи надання, прямо чи опосередковано, урядовій посадовій особі або людині, яка знаходиться на державній службі, предметів грошово-кредитного значення чи іншої вигоди у вигляді подарунка, покровительства, обіцянки чи переваги для себе чи для будь-якої третьої особи чи об'єкта в обмін на будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових повноважень службовою особою;

c) будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових повноважень урядовою службовою особою або людиною, яка знаходиться на державній службі, з метою незаконного отримання вигоди для себе або для третіх осіб;

d) незаконне використання або умисне приховування майна, одержаного від будь-якої діяльності, зазначеної у цій статті;

e) участь як керівника чи його помічника, підбурювача, спільника або співучасника по факту, або іншим способом у вчиненні чи спробі вчинення злочину, або в будь-якому об’єднанні чи змові про вчинення злочину, або в будь-якому діянні, згаданому у цій статті[207].

Зверну увагу на дещо інший переклад тексту cт. VI названої Конвенції, який наводиться М.І. Мельником і який, на мій погляд, є неадекватним тексту оригіналу[208].

У Модельному законі «Про боротьбу з корупцією», прийнятому на XIII пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД 3 квітня 1999 р., корупцією (корупційним правопорушенням) визнається не передбачене законом прийняття особисто або через посередників майнових благ і переваг державними службовими особами, а також особами, прирівняними до них, з використанням своїх службових повноважень і пов’язаних з ними можливостей, а так само підкуп таких осіб шляхом протиправного надання їм фізичними і юридичними особами вказаних благ і переваг[209].

До корупційних правопорушень, які відносяться до кримінально караних діянь, у цьому Законі віднесені одержання і давання хабара, інші корупційні правопорушення, пов'язані з протиправним одержанням благ і переваг, або які створюють умови для корупції, відповідальність за які встановлена кримінальним кодексом держави.

Таким чином, названий Модельний закон предметом хабара визнає лише майнові блага і переваги.

У пункті 1 ст. 1 Конвенції про боротьбу з даванням хабарів іноземним державним службовим особам при здійсненні міжнародних ділових операцій, прийнятій Організацією економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР) 21 листопада 1997 року, предмет хабара визначається як будь-які неналежні грошові або інші переваги чи неправомірні вигоди на користь іноземної державної службової особи[210].

Щодо кримінальної відповідальності хабародавця, то згадуваними Конвенціями рекомендується передбачити відповідальність не лише за надання публічній посадовій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної вигоди чи переваги для самої посадової особи або іншої фізичної чи юридичної особи для того, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію або бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків, а й за обіцянку чи пропозицію надання такої переваги (див. ст. 8 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, 15 листопада 2000 р.[211]; ст. 18 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, 31 жовтня 2003 р.[212]; ст. 2 Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію, Страсбург, 27 січня 1999 р.[213]).

Кримінальна відповідальність за давання хабара передбачена ст. 369 КК. Щодо кримінально-правової оцінки обіцянки чи пропозиції дати хабара, то такі дії фактично є підбурюванням службової особи до одержання хабара і повинні кваліфікуватися як готування до давання хабара. За готування до вчинення злочину та за замах на злочин особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у разі добровільної відмови від вчинення злочину згідно зі ст. 17 КК. Якщо ж безпосередньо (прямо) кримінальним законом буде передбачена кримінальна відповідальність за обіцянку чи пропозицію хабара, як і за його вимагання, то вчинення таких дій утворюватиме закінчений злочин, а отже і добровільна відмова від вчинення злочину за такі дії неможлива.

Зазначу, що КК України у декількох статтях передбачає відповідальність за дії, які є фактично готуванням (чи замахом) на вчинення певних злочинів. Криміналізовані, як правило, заклики до вчинення певних дій: ст. 109, 110, 295, 436 КК.

Б.В. Волженкін вважає, що ратифікація згадуваних Конвенцій не означає обов’язковості відтворення у національному законодавстві термінології, яка у них вживається, і деяких пропонованих рішень. Зокрема, на його погляд, була б неправильною відмова від термінів «давання хабара» і «одержання хабара», які склались протягом багатьох десятиліть, та заміна їх поняттями відповідно «активний підкуп» та «пасивний підкуп», оскільки визначення одержання хабара як пасивного підкупу мимоволі знижує ступінь небезпечності цього злочину, вчиненого службовими особами (публічними службовцями). У Б.В. Волжснкіна також викликає сумнів описання ознак «активного підкупу» (давання хабара) як умисної обіцянки, пропозиції чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-якій службовій особі для неї особисто чи для інших осіб для того, щоб ця службова особа вчинила будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових обов'язків (ст. 2 Конвенції Ради Європи), оскільки згідно з принципами російського кримінального права одна лише обіцянка незаконної винагороди, більш за все, не може розглядатися навіть як готування до злочину[214].

В.О. Навроцький обґрунтовано звертає увагу на те, що понятійний апарат міжнародно-правових актів переважно не відповідає тому, який характерний для КК України, там використовується складна і незвична для вітчизняних юристів термінологія. Щодо ролі міжнародно-правових актів, які містять положення кримінально-правового характеру, на думку В.О. Навроцького, по суті всі вони передбачають лише побажання щодо встановлення кримінальної відповідальності за певні діяння, зобов'язання держав-учасниць криміналізувати ті чи інші посягання та забезпечити реальне кримінально-правове переслідування винних. Але відсутність у них чітко визначених диспозицій і санкцій не дає можливості безпосередньо застосовувати міжнародно-правові акти щодо конкретних життєвих ситуацій, що не може наставати відповідальність на підставі положень актів міжнародно-правового характеру, які не «продубльовані» в КК України (тим більше, з врахуванням вимог ч. 3 ст. 3 КК України). При цьому В.О. Навроцький звертає увагу на те, що водночас цілком мислимі ситуації зворотного порядку — коли КК України передбачає відповідальність за певні діяння, які, виходячи з міжнародних договорів, не повинні переслідуватися[215].

Погоджуючись в основному з позицією В.О. Навроцького, зазначу, що автентичних текстів українською мовою міжнародно-правових актів немає, а їх офіційний чи неофіційний переклад із текстів оригіналів, які можуть бути на декількох мовах, викликає суттєві труднощі і має текстуальні, термінологічні і змістовні розбіжності залежно від авторства перекладу. По-перше, текст якою мовою має братись за основу при перекладі. По-друге, вживані у таких актах терміни на різних мовах можуть мати різний зміст. По-третє, положення міжнародно-правових актів можуть стосуватись лише визначення змісту тих чи інших понять і термінів на рівні їх тлумачення правозастосовчими органами при застосуванні національного кримінального законодавства, в якому такі поняття та терміни, якими вони позначаються, фактично вживаються. Останнє стосується, зокрема, визначення змісту таких понять і термінів, як «відмивання доходів», «серйозний злочин», «майно», «доходи від злочину», «основне правопорушення», «організована злочинна група», «корупція», «посадова особа», «публічна посадова особа», «будь-які переваги» і предмета корупційних діянь та ін. Як видається, стосовно боротьби з корупцією положення згадуваних Конвенцій щодо визначення поняття корупційних діянь, їх суб'єктів і предмета не потребують внесення суттєвих змін до національного законодавства, але потребують їх врахування судами, а відтак зміни чи уточнення позиції вищої судової інстанції України, яка дає роз’яснення з питань застосування законодавства, судового тлумачення змісту кримінально-правових норм.

Конвенція ООН проти корупції укладена англійською, арабською, іспанською, китайською, російською мовами, її тексти на цих мовах є рівно автентичними (ст. 71 Конвенції). У тексті Конвенції російською мовою предмет хабара позначається словом «преимущества», яке у перекладі українською мовою означає «переваги».

Конвенція Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права (Страсбург, 27 січня 1999 року) укладена англійською та французькою мовами. Предмет хабара у цих текстах також позначається словами, які перекладаються українською мовою як «переваги». У тексті цієї Конвенції українською мовою (неофіційний переклад), наведеному в роботі Мельника М.І., Редьки А.І. та Хавронюка М.І. («Науково-практичний коментар Закону України «Про боротьбу з корупцією» / За ред. М.І. Мельника. — К.: Атіка, 2003) для позначення предмета хабара вжито термін «вигоди» (с.299–300). У офіційному перекладі тексту Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності предмет хабара визначається формулюванням «будь-яка неправомірна перевага».

Пропозицію про визнання предметом хабара у кримінальному праві України вигоди взагалі висловлює Д.І. Крупко, який, дослідивши у порівняльному плані питання відповідальності за хабарництво за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України, пропонує запозичити визначення предмета хабара з кримінального права Німеччини і Швейцарії, де під вигодою (такий термін вживає Д.І. Крупко — П.А.) прийнято розуміти матеріальне або нематеріальне поліпшення стану одержувача, на яке він не має права ані за законом, ані за договором. До ознак, які характеризують предмет хабара, на думку Д.І. Крупка, належить також діяння по службі (службове діяння), яке повинно бути конкретною формою службової поведінки. Необхідність визнання предметом хабара будь-якої вигоди Д.І. Крупко обґрунтовує наступною ратифікацією Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією[216] (мається на увазі Конвенція Ради Європи про корупцію у контексті кримінального права — П.А.).

Зверну увагу на те, що термін «хабар» вжитий у ст. 368, 369 та 370 КК для позначення предмета передбачених цими статтями злочинів, Визначення ж змісту поняття «хабар» дається при доктринальному та судовому тлумаченні сформульованих у зазначених статтях КК норм. Останнє, тобто судове тлумачення поняття «хабар», дається у п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5. При цьому ПВСУ обґрунтовано в абз.1 цього пункту говорить про предмет злочину одержання хабара, а не про предмет хабара. Разом з тим в абз. 2 цього пункту ПВСУ вживає не зовсім коректне формулювання: «послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру… не можуть визнаватися предметом хабара». Зверну увагу на те, що ПВСУ дає обмежувальне тлумачення поняття предмета злочинів, передбачених ст. 368, 369 та 370 КК, звівши його до майна, а також послуг, пільг і переваг лише майнового характеру. Законодавець же будь-яких обмежень щодо характеру хабара (майновий, немайновий) не передбачає, а навпаки, говорить про одержання в будь-якому вигляді хабара.

Різні думки висловлені щодо визнання предметом хабара сексуальних послуг.

Б.В. Волженкін вважає, що сама по собі сексуальна послуга не може розглядатись як предмет хабарництва, оскільки вона не має майнового характеру, тому хабарництво відсутнє, якщо у сексуальні відносини із службовою особою вступає сам зацікавлений в певній поведінці службової особи суб'єкт[217]. При цьому Б.В. Волженкін, як і ряд російських вчених[218], вважає, що у разі, якщо службовій особі надають чоловіка чи жінку, чиї послуги оплачені, що суб'єкт усвідомлює, то прийняття такої послуги, без сумніву, належить кваліфікувати за ст. 290 КК РФ. На думку авторів підручника «Уголовное право России. Особенная часть. Второй полутом» (Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. — М.: ИКД-Зерцало-М, 2005. — C.393), для таких роздумів є підстави. Натомість І.А. Кленіцький та В.І. Резанов, а також Н.О. Лопашенко[219] вважають, що такі дії не є одержанням хабара.

Аргументуючи невизнання сексуальних послуг послугами майнового характеру, Н.О. Лопашенко пише: «Визначаючи останні як послуги, що надаються безоплатно, але які підлягають оплаті, вважаю, що Пленум Верховного Суду Російської Федерації мав на увазі тільки ті дії, які носять або в принципі можуть носити легальний характер, можуть бути визнані послугами з точки зору цивільного законодавства. Адже саме з позиції цивільного законодавства визначаються у кримінально-правовій науці поняття грошей, цінних паперів і іншого майна. Друга позиція приведе до офіційного визнання правомірності плати за сексуальні послуги, що, в свою чергу, породжує ряд правових наслідків, наприклад, можливості притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків із діяльності проституток. Точно так же, слідуючи логіці наведених роздумів, оскільки ніхто у нашій державі не сумнівається в існуванні кілерства, яке представляє собою надання такої послуги, як вбивство, слід було б і на нього поширити поняття «вигоди майнового характеру». Однак розуміється, подібні «послуги» не можуть бути розцінені як такі вигоди»[220].

Слід погодитись із А.В. Наумовим, що звернення Н.О. Лопашенко до норм цивільного права необґрунтоване тому, що у цивільному праві мова йде про принципово інші речі, оскільки ЦК РФ визначає речі, у тому числі гроші і цінні папери, як об'єкти цивільних прав і не більше того. Правомірність чи неправомірність природи відповідних речей не впливає на визнання їх речами. Більш того, до таких ЦК відносить, наприклад, і речі, вилучені із обороту. Як зазначає А.В. Наумов, службова особа, користуючись оплаченими сексуальними послугами проститутки, не вчинює угоду в цивільно-правовому смислі, а вчинює злочин, передбачений кримінальним законом. Що ж стосується кіллерства, то у цьому випадку службова особа, давши згоду на прийняття такої послуги, як вбивство (в якому вона зацікавлена) певної особи, перетворюється у «співпідбурювача» (на строгій юридичній мові — просто підбурювача) такого вбивства. У розглядуваному ж аспекті така оплачувана послуга (навіть при її, на перший погляд, незвичності) не перешкоджає розгляду її як предмета хабара. Для цього вона, як і будь-яка послуга майнового характеру, повинна відповідати лише одній умові — бути оплатною[221].

Розділяючи позицію вчених, які оплачені сексуальні послуги, як і будь-які інші оплачені послуги, розглядають як послуги майнового характеру, тобто визнають їх предметом хабарництва, зверну увагу на те, що в такому разі постає питання про кримінально-правову оцінку дій особи, яка їх надала, та особи, яка їх оплатила. Щодо останньої особи, то її дії слід кваліфікувати як давання хабара. Д ії особи, яка надала такі оплачені іншою особою послуги, якщо вони самі по собі є злочином, мають кваліфікуватися як відповідний злочин. Наприклад, дії кіллера, який в інтересах службової особи вчинив вбивство, мають кваліфікуватися як вбивство. Дії ж особи, яка надала службовій особі сексуальні послуги, оплачені іншою особою, з позиції положень кримінального закону про співучасть є нічим іншим як пособництвом у даванні хабара, за умови, що така особа усвідомлює, що оплачені іншою особою сексуальні послуги, які вона надає службовій особі, є хабарем.

При визнанні оплачених сексуальних послуг предметом хабарництва ним (предметом злочину) буде не сама така послуга, а отримана особою матеріальна вигода — можливість користування сексуальною послугою безкоштовно, а хабародавцем — особа, яка таку послугу оплатила[222].

У період дії КК 1960 р. П.С. Матишевський предметом хабара визнавав матеріальні цінності (гроші, продукти, речі, будівельні матеріали, свійські тварини) або майнові блага (скажімо, надання безплатної путівки до санаторію, безплатний ремонт квартири або передача права користування нею, пошиття одягу)[223].

Щодо статей 368, 369 КК 2001 р. П.С. Матишевський дещо уточнив свою позицію, називаючи предметом передбачених ними злочинів майно, право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимогами виконання майнових зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо)[224].

П.С. Матишевський в період дії КК 1960 р. предметом розкрадань, в тому числі і предметом шахрайства, визнавав лише майно, і тільки предметом вимагання майна він визнавав також право на майно та вигоди майнового характеру[225].

М.І. Мельник під правом на майно розуміє набуту в результаті дій потерпілого можливість шахрая, вимагача користуватися, володіти і розпоряджатися чужим майном. Щодо об'єктів власності, що можуть відчужуватися тільки в установленому нормативно-правовими актами порядку, така можливість може бути надана лише шляхом оформлення відповідних документів. Крім того, право на майно може бути надане винним також у результаті певної дії власника чи законного володільця майна, що позбавляє останнього права на нього (наприклад, знищення боргової розписки). Інші (будь-які) дії майнового характеру — це, на погляд М.І. Мельника, такі дії потерпілого, вчинення яких без вимагання призвело б до розтрати винним свого майна або до затрати ним особисто або членами його сім'ї певної праці до примноження або покращення як свого майна, так і майна своїх родичів або інших осіб, на користь яких вчинювався злочин: послуги, що надаються безоплатно, наприклад ремонт квартири, транспортного засобу, будівництво житлового чи дачного будинку, гаража, реставраційні роботи, вирощування сільськогосподарських культур тощо[226].

Глава 3. Об'єктивна сторона злочинів у сфері службової діяльності

Склади злочинів, передбачені ст. 364, ч. І та ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 та ст. 367 КК, сформульовані законодавцем як матеріальні, оскільки їх обов'язковою ознакою є наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364), або охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 365), або охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367) чи тяжких наслідків тим же інтересам (ч. 2 ст. 364, ч.3 ст. 365, ч. 2 ст. 366, 4.2 ст. 367 КК). Зверну увагу на те, що у ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 367 КК говориться про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а в ч. 1 ст. 365 КК лише охоронюваним законом правам та інтересам таких громадян, а про заподіяння істотної шкоди їх свободам не згадується. Крім того, у ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК йдеться про інтереси юридичних осіб взагалі, а в ч. 1 ст. 367 КК — про інтереси окремих юридичних осіб. Зазначені відмінності у найменуванні об'єктів кримінально-правової охорони, на мій погляд, не мають суттєвих особливостей і обумовлені недоліками законодавчої техніки. Для кваліфікації перерахованих злочинів як закінчених необхідна наявність зазначених наслідків у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків.

Склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 та ст. 368–370 КК, сформульовані як формальні, тобто є закінченими з моменту вчинення зазначених у них діянь, незалежно від наслідків, які ними спричинені.

Більшість вчених вважають, що обов’язковою ознакою об'єктивної сторони будь-якого службового злочину (за винятком давання хабара) є вчинення діяння всупереч інтересам служби, хоч ця ознака зазначена лише у ст. 364 КК. Зокрема, В.І. Тютюгін пише, що відповідальність за службові злочини можлива лише за умови, якщо дії (бездіяльність) службової особи були зумовлені її службовим становищем, пов'язані з її владними чи службовими повноваженнями й вчинені всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями.

М.І. Мельник також пише, що другою обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності є вчинення дії (або бездіяльності) всупереч інтересам служби, а першою — використання влади чи службового становища. І хоча використання службовою особою свого службового становища вказано як обов'язкова ознака об'єктивної сторони тільки у ст. 364 КК, на думку М.І. Мельника, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, службова недбалість, одержання хабара, провокація хабара не можуть бути вчинені без використання службовою особою свого становища[227], з чим, очевидно, слід погодитись. Обґрунтування лише потребує висновок, що і при службовій недбалості, зокрема при вчиненні цього злочину за наявності злочинної недбалості, має місце використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Разом з тим ні В.І. Тютюгін, ні М.І. Мельник, ні інші вчені не визначають, якою ознакою об'єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності є вчинення діяння всупереч інтересам служби: воно характеризує саме діяння, або ж характеризує спосіб чи обстановку вчинення діяння, або ж всі ці ознаки об'єктивної сторони. По-різному вирішується і питанім, що слід розуміти під використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

В.О. Навроцький зазначає, що при використанні посадовою особою свого службового становища може мати місце: вчинення посадовою особою діяння в межах своєї службової компетенції; віддання вказівок, розпоряджень, наказів підлеглим або підконтрольним посадовим особам; використання свого службового становища для впливу на вищих посадових осіб, у компетенції котрих знаходиться вчинення певного діяння, або для впливу на колегіальний орган (переконання їх у доцільності вчинення такого діяння, введення у оману при підготовці прийняття того чи іншого рішення); використання свого службового авторитету, авторитету посади чи органу, в якому працює винний, для впливу на працівників інших організацій, відомств, завдяки чому ті вчиняють відповідне діяння[228].

Щодо такої ознаки, як використання службовою особою влади чи службового становища більшість вчених вважає, що вона є ознакою об'єктивної сторони всіх злочинів у сфері службової діяльності, за винятком давання хабара. На мою думку, використання службовою особою влади або службового становища є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони лише умисних злочинів у сфері службової діяльності. Щодо службової недбалості, то, очевидно, про використання службовою особою свого службового становища можна говорити лише умовно і лише щодо вчинення цього злочину за наявності злочинної самовпевненості.

На думку В.І. Тютюгіна, використання службовою особою свого службового становища при вчиненні зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність зв'язку між діянням службової особи і її службовим становищем, тому зловживанням владою або службовим становищем визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлене її службовим становищем і пов'язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень. Такий зв'язок, на його думку, є не лише там, де службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов'язки за місцем роботи (наприклад, видає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику), а й у випадках, коли особа використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо не підлеглі їй (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо). Склад службового зловживання відсутній, на думку В.І. Тютюгіна, коли службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв'язки, свій авторитет, загальновизнану важливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо (наприклад, коли особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншого органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу)[229].

М.І. Мельник вважає, що використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв'язку із зайняттям нею певної посади чи здійсненням певної службової діяльності, тобто йдеться про соціально-правовий статус службової особи, під яким слід розуміти сукупність прав і обов'язків, що утворюють службову компетенцію винного, а також його соціальне значення, під яким розуміється службовий авторитет службової особи, престиж органу, організації чи установи, в якій вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв’язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб тощо[230].

М.І. Мельник під інтересами служби розуміє насамперед інтереси держави та суспільства взагалі і, крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватись вчиненими всупереч інтересам служби[231].

В.О. Навроцький також зазначає, що вчинюване службовою особою при зловживанні службовим становищем діяння пов'язане із службовим становищем і компетенцією посадової особи — така особа діє в межах своєї компетенції, вчиняє дії, які вона в принципі вправі вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді[232].

А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько вважають, що «використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання повноважень, котрим службова особа наділена у зв'язку із зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. Іншими словами, йдеться про соціально-правовий статус службової особи, під яким слід розуміти сукупність прав і обов'язків, які утворюють службову компетенцію винного, а також його соціальне значення, під яким розуміють авторитет службової особи, престиж органу, організації чи установи, в якій вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв'язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб тощо»[233], а учинення діяння всупереч інтересам служби — це незаконне здійснення службовою особою своїх службових повноважень, ігнорування наданих їй обов'язків, перевищення обсягу наявних прав тощо[234].

П.С. Матишевський зазначає, що зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. При цьому діяння службової особи, як правило, пов'язані безпосередньо зі службовим становищем і повноваженнями особи — вони вчиняються в межах тих прав або фактичних можливостей, якими наділена службова особа саме у зв'язку з займаною службовою посадою, але за своїм змістом суперечать інтересам служби, а також що зловживання службовим становищем буде мати місце і у випадку, коли діяння службової особи безпосередньо не були пов'язані з використанням її прямих службових обов'язків за місцем роботи, але нею використовувалась впливовість свого службового становища або можливість давати вказівки підпорядкованим організаціям і контролювати їх[235].

З позицією П.С. Матишевського, що зловживання службовим становищем буде мати місце і у випадку, коли діяння службової особи безпосередньо не були пов'язані з використанням її прямих службових обов'язків за місцем своєї роботи, але нею використовувалась впливовість свого службового становища або можливість давати вказівки підпорядкованим організаціям і контролювати їх, однозначно погодитись не можна. Якщо службова особа наділена правом здійснювати керівництво діяльністю підпорядкованих організацій і дає їх службовим особам незаконні вказівки вчинити певні незаконні дії, які підлягають кваліфікації за ст. 364, 365, 366 чи іншими статтями КК, то вона при цьому саме і використовує своє службове становище і її дії є нічим іншим, як зловживанням владою або службовим становищем чи перевищенням влади або службових повноважень. Кримінально-правова оцінка дій службової особи, яка дала вказівку вчинити незаконні дії, і особи, яка їх виконала, має здійснюватись за правилами кваліфікації виконання злочинного наказу або розпорядження.

Характерною властивістю будь-якого суспільства на будь-якому щаблі його розвитку є управління, яке встановлює узгодженість між індивідуальними діями (поведінкою) і виконує загальні функції керівництва суспільством. Управлінські відносини є відносинами влади і підпорядкування, сутність яких — односторонність і юридична обов'язковість приписів суб'єкта управління для об'єкта, яким управляють. Суб'єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а в ряді випадків і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов'язкові для виконання розпорядження і вимагати їх виконання.

Владні волевиявлення службових осіб органів управління можуть виражатись у різній формі (письмовій, усній, конклюдентних дії). Називаються вони в законодавстві та літературі по-різному: наказ, розпорядження, вимога, вказівка тощо, їх найменування залежить від того, якими службовими особами вони видаються, кому вони адресуються (окремій особі чи групі осіб), в якій формі видаються, які питання ними вирішуються тощо. Єдиного (родового) поняття, яким би охоплювалися різні за змістом і формою обов'язкові для виконання вимоги службових осіб органів управління, ні в законодавстві, ні в правовій літературі немає. У ст. 60 Конституції України та у ст. 41 КК говориться про накази та розпорядження.

Загальною властивістю різних за найменуванням вимог службових осіб є те, що всі вони є обов'язковими для виконання, незалежно від їх найменування і форми, в якій вони подаються.

Наказ (розпорядження) у кримінально-правовому розумінні — це звернена до конкретної особи чи групи осіб вимога службової особи органу управління чи громадського формування з охорони громадського порядку вчинити чи утриматися від вчинення певної дії (далі по тексту вживається термін «наказ»).

Віддання наказу та обов'язок його виконання повинні ґрунтуватися на законі чи інших нормативних актах.

В основі вирішення питання про межі підкорення наказу повинна бути оцінка його законності виконавцем. При цьому має враховуватись і характер наказу, оскільки характер наказу і оцінка його виконавцем можуть не співпадати, тобто виконавець може помилково вважати, що наказ незаконний, чи навпаки, а це має враховуватися при вирішенні питання про відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ, чи відмовилася виконати законний наказ, вважаючи його злочинним.

Виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком злочинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде одержувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного наказу, наприклад незаконного за формою його віддання.

Законним треба вважати наказ, який: 1) відданий повноважними (компетентними) органом чи службовою особою; 2) у межах повноважень (компетенції) цього органу чи службової особи; 3) із дотриманням належної форми і порядку його віддання; 4) ґрунтується на законі чи іншому нормативному акті; 5) за змістом не суперечить чинному законодавству, тобто не передбачає вчинення протиправних дій; 6) вчинювані дії не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Перші три умови стосуються форми віддання наказу, три останні — його змісту. При цьому незаконний за формою наказ може бути законним за змістом, і навпаки. Проте і в першому, і в другому випадках наказ у цілому є незаконним.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам діянням (дією чи бездіяльністю) особи, вчиненим на виконання наказу, згідно з ч. 1 ст. 41 є правомірним за умови, якщо такий наказ є законним, тобто обов'язковим для виконання. Виконання законного наказу законодавцем визнається однією із обставин, що виключають злочинність діяння. При виконанні законного наказу виключається не тільки злочинність діяння, а відсутня його протиправність. Таке діяння є правомірним і, як правило, суспільно корисним.

Обов'язковим до виконання є лише законний наказ: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази» (ч. 1 ст.60 Конституції України). Наказ, яким передбачається вчинення злочинних дій, виконуватися не повинен, в тому числі і в галузі державного управління, де встановлений принцип «беззаперечної» покори (збройні сили, міліція тощо). Але інші незаконні, проте не злочинні, накази у цій галузі мають виконуватися. В окремих випадках обов'язковим до виконання с законний за змістом, але незаконний за формою наказ, наприклад, коли в умовах конкретної обстановки неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов'язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачається вчинення протиправних дій.

Статтею 60, ч. 2. Конституції України передбачено, що за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Але у ст. 41 КК говориться про відповідальність лише особи, що виконала явно злочинний наказ чи розпорядження: така особа підлягає відповідальності на загальних підставах, тобто її діяння має кваліфікуватися за статтею КК, яка передбачає відповідальність за вчинення такого діяння.

І хоча безпосередньо у ст. 41 нічого не говориться про те, підлягає чи ні, а якщо підлягає, то на яких підставах, відповідальності особа, яка віддала явно злочинний наказ, очевидно, що за виконання злочинного наказу, якщо його злочинний характер усвідомлювався як особою, що його віддала, так' і особою, котра його виконала, кримінальній відповідальності підлягають обидві ці особи. При цьому особа, яка виконала наказ, є виконавцем відповідного злочину, а дії особи, яка віддала злочинний наказ, мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину чи як його організація, тобто за загальним правилом: за статтею КК, за якою кваліфіковані дії виконавця, і додатково — за відповідною частиною ст. 27. Дії особи, яка віддала злочинний за змістом наказ, можуть кваліфікуватися у разі його виконання і як співвиконавство у вчиненні злочину, якщо вона, крім віддання наказу, вчинила також якісь дії, що входять до об'єктивної сторони складу злочину, який матиме місце в діях особи, що виконала наказ.

При необережному ставленні виконавця до змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести відповідальність за необережний злочин, а посереднім виконавцем злочину, вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра віддала такий наказ.

Особа, яка не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинний характер наказу, за вчинене нею з метою виконання такого наказу діяння не підлягає кримінальній відповідальності. Кримінальна відповідальність у такому випадку виключається внаслідок відсутності вини виконавця у вчиненому об'єктивно суспільно небезпечному діянні. Відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). При цьому така особа вважається так званим посереднім виконавцем вчиненого діяння. Така кваліфікація дій особи, що віддала злочинний наказ, обумовлюється визначенням поняття виконавця злочину у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем визнається особа, яка не лише безпосередньо вчинила злочин, передбачений КК, а й особа, яка використала для його вчинення іншу особу, яка відповідно до закону (у даному випадку відповідно до ч. 5 ст. 41) не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне.

У статті 285 РФ діяння як ознака об'єктивної сторони зловживання визначається формулюванням «використання службовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби», тобто, на відміну від ст. 364 КК України, говориться про використання не службового становища, а службових повноважень, а також не згадується про використання влади, що видається більш точним, коли мова йде про зловживання службовим положенням (становищем чи повноваженнями). М.І. Хавронюк також звертає увагу на те, що зловживанням владою є зловживання службовою особою своїми владними повноваженнями, і робить висновок, що слова «владою або», «влади чи» у ч. 1 ст. 364 КК є зайвими[236]. Слід також погодитись із М.І. Хавронюком щодо доцільності виключення із ч. 1 ст. 368 КК слів «наданої їй влади чи», оскільки використання службового становища охоплює використання влади[237]. У ст. 201 КК РФ «Зловживання повноваженнями» також йдеться про використання особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, своїх повноважень всупереч законним інтересам цієї організації.

Поняття «службове становище» більш широке, ніж поняття «службові повноваження». Зловживання по службі зводиться до зловживання саме повноваженнями. Разом з тим при вчиненні певних дій, зокрема певних дій в інтересах хабародавця, службова особа може використовувати не лише свої конкретні службові повноваження, а й надану їй владу взагалі та своє службове становище, наприклад, коли вона не уповноважена була (не була наділена повноваженнями) вчинити бажані для хабародавця дії, які виходять за межі її повноважень (не входять до її повноважень, знаходяться за межами її компетенції), але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки саме своєму службовому становищу, тобто використовуючи важливість, значимість, авторитет займаної нею посади. Наприклад, глава районної адміністрації звертається до глави іншої районної адміністрації з проханням вчинити певні дії в інтересах особи, від якої він одержав винагороду. При цьому використовується саме службове становище, впливові зв'язки, своє місце у суспільстві, важливість і роль займаної посади.

Під становищем розуміється: 1. Ті чи інші обставини, умови, в яких хто-, що-небудь перебуває. 2. Сукупність суспільно-політичних, аспекти суспільного життя. 3. Місце, роль у суспільстві, в соціальному чи професійному середовищі, сім'ї і т. ін. // Важлива роль, помітне місце кого-небудь у суспільстві, що визначається високою посадою, впливовими знайомствами, зв'язками і т. ін. // Посада. Посідати правове становище[238].

Служити — це працювати на якійсь посаді; працювати ким-небудь, виконувати які-небудь обов'язки щодо когось, виконувати що-небудь, підкоряючись чиїсь волі, владі, працювати на користь кого-, чого-небудь; бути корисним кому-, чому-небудь; робити які-небудь послуги; бути відданим, вірним чому-небудь, якійсь справі; бути корисним кому-, чому-небудь; діяти якимсь чином на когось, щось; ставати у пригоді, бути придатним для кого-, чого-небудь; застосовуватися з користю для кого-небудь, використовуватися кимсь з певною метою[239].

Служба — це праця, заняття як засіб існування; місце, де хто-небудь працює, служить.

Служити службу — робити що-небудь корисне, потрібне, необхідне комусь, чомусь; мати певне значення, виконувати свою роль, призначення[240].

А.В. Шнітенков під інтересами служби, де б вона не здійснювалась, розуміє забезпечення нормального (такого, що відповідає законодавству) функціонування різних організацій, яке залежить від належного виконання службовцями своїх функцій[241].

Зубарев С. вважає, що в загальному розумінні інтереси служби становлять собою належне виконання службовцями державних і інших соціальних структур своїх службових функцій, які забезпечують реалізацію встановлених нормативними правовими актами та статутними документами соціально корисних цілей і задач організації[242].

О.А. Вагін вважає, що поняття «службове становище особи» трактується досить широко — це не тільки права та обов'язки по займаній суб'єктом посаді, а й ті фактичні можливості, які може використовувати дана особа в силу авторитету займаної нею посади[243].

На думку О.Я. Асніса, критерій для визначення того, вчинені в інтересах служби чи всупереч їм службовою особою ті чи інші дії, — це їх законність чи незаконність, тобто відповідність чи невідповідність дій службової особи законам та(або) іншим нормативним правовим актам, які регламентують діяльність конкретної службової особи[244].

Слід погодитись, з певними застереженнями, з О.Я. Аснісом, що якщо службова особа, використовуючи авторитет свого службового положення, наприклад, просить іншу службову особу вчинити на її користь службове зловживання, то сама вона в даному випадку безпосередньо дій, які є зловживанням службовими повноваженнями, не вчинює і не порушує при цьому нормативних правових актів, які регламентують її діяльність, з чого витікає, що її дії не можна визнати такими, що суперечать інтересам служби, і внаслідок цього кваліфікувати як зловживання службовими повноваженнями, оскільки такі дії ніщо інше, як, за наявності до того підстав, підбурювання до злочину, відповідальність за який несе службова особа, яка виконала прохання. Дійсно, дії службової особи, яка попросила іншу службову особу вчинити дії, які містять ознаки будь-якого злочину, якщо остання усвідомлювала їх злочинність, мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину, виконавцем якого є службова особа, яка вчинила такі дії. Разом з тим службова особа, якщо вона є державним службовцем, яка попросила іншу службову особу чи дала їй вказівку вчинити злочинні дії, все ж таки порушує загальні вимоги до її діяльності як державного службовця — службової особи, передбачені ст. 5, 10 Закону України «Про державну службу».

Не можна однозначно погодитись ще з однією позицією О.Я. Асніса, який вважає, що за наявності у службової особи в силу займаного нею службового положення права давати іншій службовій особі обов'язкові для останньої розпорядження з визначеного кола питань і, скориставшись цим правом, вона дала вказівку вчинити на її користь дії, які є зловживанням владою або службовим становищем, то сама така службова особа вчинила злочин, передбачений ст. 170 КК РФ 1960 р., тому що, діючи у межах своєї компетенції, порушила закон та (або) інший нормативний правовий акт, які регулюють порядок вирішення питання, що входить в його компетенцію[245].

Таким, що вчинене всупереч інтересам служби, на думку Б.В. Волженкіна, є діяння, яке не викликається службовою необхідністю, а інтереси служби, всупереч яким службова особа використовує свої службові повноваження, визначаються не лише потребами функціонування конкретного державного органу чи органу місцевого самоврядування, державної чи муніципальної установи, військового формування, але й інтересами діяльності публічного апарату в цілому. Порушення суб’єктом службових обов'язків по державній та муніципальній службі або службі у державних чи муніципальних установах слід вважати діянням всупереч інтересам служби[246].

А.П. Кузнецов вважає, що вчинення діяння всупереч інтересам служби означає, що воно об'єктивно суперечить як загальним задачам і вимогам, які пред'являються до державного апарату і апарату місцевого самоврядування, так і завданням, які здійснюються окремими управлінськими системами і ланками, порушує основні принципи і методи роботи[247].

Не повинні визнаватись зловживанням владою або службовими повноваженнями чи перевищенням влади або службових повноважень за ознакою використання влади або службових повноважень всупереч інтересам служби дії особи, вчинені з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, якщо їх не можна було відвернути іншими засобами. Такі дії, як вчинені у стані крайньої необхідності, не можуть бути визнані злочинними. Щодо перевищення влади або службових повноважень у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз'яснюється судам, що коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії, як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними.

Законом допускається вимушене, необхідне за даних конкретних умов, заподіяння шкоди одним правоохоронюваним інтересам для відвернення шкоди іншим таким інтересам. Згідно з ч. І ст. 39 не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. Таке заподіяння шкоди, оскільки воно дозволяється законом, виключає злочинність діяння і має оцінюватись як правомірне, а в більшості випадків буде і суспільно корисним. Проте заподіяння шкоди одним інтересам для відвернення шкоди іншим інтересам буде вважатися правомірним при дотриманні певних умов, які іменуються умовами правомірності крайньої необхідності.

Небезпека інтересам, що охороняються законом, може бути створена:

1) природними явищами: повінню, землетрусом, бурею, заметіллю, сильним снігопадом, похолоданням, іншим стихійним лихом;

2) будь-якими діями (бездіяльністю) людей, в тому числі і попередніми діями (бездіяльністю) особи, яка знаходиться в стані крайньої необхідності. При цьому не має значення наявність чи відсутність вини осіб, діями (бездіяльністю) яких створена загроза заподіяння шкоди. Такими діями можуть бути і дії, вчинені іншою особою теж у стані крайньої необхідності. Наприклад, водій автобуса з метою відвернути наїзд на пішохода, котрий раптово з'явився на проїжджій частині, виїжджає на смуту зустрічного руху, створивши тим самим небезпеку зіткнення з автомобілем, що рухається назустріч, а водій зустрічного автомобіля, щоб уникнути зіткнення, виїжджає на хідник, де збиває пішохода і заподіює йому тілесні ушкодження. Стан крайньої необхідності може бути створений не тільки умисними неправомірними діями інших людей, а й необережними чи навіть невинними. Такий стан може бути створений і правомірною поведінкою іншої людини;

3) технічними факторами: поломкою технічних пристроїв, їх виходом з ладу, порушенням режиму роботи технічних, автоматизованих та інших систем, аваріями (наприклад, пошкодженням нафто-газопродуктопроводів, систем каналізації, електропостачання, зв'язку);

4) фізіологічним (біологічним) станом інших людей, наприклад необхідністю надання термінової медичної допомоги особі, яка знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок аварії, різкого загострення хвороби;

5) поведінкою тварин, наприклад нападом розлюченого бугая, собаки, диких тварин, сказом тварин, втечею диких тварин із зоопарку чи цирку, хворобою тварин чи рослин (епізоотія, епіфітототія).

Очевидно, що про наявність чи відсутність стану крайньої необхідності можна говорити лише щодо заподіяння шкоди активними цілеспрямованими діями особи, тобто за крайньої необхідності шкода правоохоронюваним інтересам заподіюється саме діями даної службової особи для того, щоб відвернути іншу, більшу шкоду. Заподіяння шкоди внаслідок невідвернення існуючої небезпеки, тобто невчинення особою дій, які вона повинна була б вчинити для відвернення шкоди, має оцінюватися не за правилами крайньої необхідності, а з позиції інших обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння.

Умовами правомірності заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності є: 1) наявність небезпеки заподіяння шкоди інтересам, які охороняються законом; 2) неможливість усунення наявної небезпеки без заподіяння шкоди іншим інтересам, що охороняються правом; 3) заподіяна шкода не повинна перевищувати шкоду відвернену, тобто не повинні бути перевищені межі крайньої необхідності.

Загроза заподіяння шкоди для визнання дій особи як вчинених у стані крайньої необхідності має бути наявною, існуючою реально, а не в уяві особи. Якщо реально загрози заподіяння шкоди не існує, або ж вона вже минула, чи можливість заподіяння шкоди віддалена в часі, а не є негайною і неминучою, то заподіяння шкоди інтересам, які охороняються, не може бути визнане правомірним і йому має даватися оцінка на загальних підставах із урахуванням положень про вплив помилки на кваліфікацію дій винного. Але якщо особа сумлінно помиляється щодо наявності загрози, її реальності, то її дії мають розглядатись як вчинені в стані крайньої необхідності.

Друга умова правомірності дій у стані крайньої необхідності — неможливість усунення наявної небезпеки інтересу, що охороняється, без заподіяння шкоди іншому інтересу. Вимушеність, необхідність заподіяння шкоди одному з інтересів, що охороняються правом, за крайньої необхідності є єдиною реальною можливістю відвернути ще більшу шкоду іншому інтересу за умов, що склались. У разі можливості відвернення шкоди інтересу, який охороняється законом, без заподіяння шкоди іншому інтересу стан крайньої необхідності відсутній, а заподіяння шкоди має розцінюватись як неправомірне, навіть якщо відвернена шкода більша, ніж заподіяна.

У стані крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, інтересам третьої особи, тобто особи, яка не причетна до створення небезпеки. Проте шкода може спричинятись також інтересам особи, яка певним чином причетна до створення небезпеки заподіяння шкоди інтересам, що охороняються правом. Так, при вбивстві розлюченого бугая, який втік з хліва, причиною його втечі могли бути неналежні умови його утримання. Або ж при гасінні пожежі знищується майно громадянина, необережне поводження якого з вогнем спричинило пожежу.

Однією з найважливіших умов правомірності крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода за розміром не перевищувала шкоду відвернену. Заподіяння у стані крайньої необхідності шкоди, рівної шкоді відверненій, також визнається правомірним і не розглядається як перевищення меж крайньої необхідності. Це положення є однією із принципових відмінностей законодавчого регулювання інституту крайньої необхідності КК 2001 р. порівняно із КК 1960 р.

При вирішенні питання про співвідношення розмірів заподіяної і відверненої шкоди виникають значні труднощі, зумовлені, по-перше, тим, що оцінювати необхідно реально заподіяну і потенційно можливу шкоду, і по-друге, заподіяна і відвернена шкода знаходяться, як правило, в різних площинах інтересів, що охороняються правом. Наприклад, створена загроза заподіяння шкоди життю або здоров'ю людини, а шкода заподіюється шляхом пошкодження чи знищення майна, тобто відносинам власності, чи заподіюється шкода державному майну для відвернення шкоди і громадському порядку чи громадській безпеці, або для відвернення шкоди цим інтересам обмежується свобода громадян. Кількісно відобразити відвернену і заподіяну шкоду у подібних випадках неможливо. Що вагоміше: можливий тривалий розлад здоров'я чи майно значної вартості; нормальна робота міського транспорту чи права громадян на проведення мітингу тощо?

Оцінювати наслідки відверненої і заподіяної шкоди, очевидно, необхідно з урахуванням як пріоритетності цінностей, так і їх кількісного виразу. У кожному конкретному випадку це питання має вирішуватись індивідуально. Проте за всіх інших умов на перше місце за важливістю необхідно ставити людину, її життя, здоров'я, честь, гідність, свободу. Ієрархія цінностей, на чолі якої є людина та її особисті блага, закріплена в Конституції України. Відвернення загрози знищення майна за рахунок заподіяння шкоди здоров'ю людини правомірним визнаватися не може. Водночас знищення чи пошкодження майна для відвернення загрози заподіяння шкоди здоров'ю, як правило, буде правомірним.

Якщо відвернена і заподіяна шкода стосуються одних і тих самих цінностей (інтересів), то питання вирішується на підставі порівняння кількісної оцінки розміру відверненої і заподіяної шкоди,

На практиці можливі ситуації, коли у стані крайньої необхідності в особи є вибір, яким інтересам і в якому розмірі заподіяти шкоду для відвернення такої ж чи більшої за розміром шкоди. У таких випадках, якщо особа завдає шкоду більшу, ніж можна було завдати, але заподіяна шкода не перевищує відверненої, вона повинна вважатися такою, що діяла в стані крайньої необхідності, оскільки умовою крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода була не більше відверненої. Тому питання про те, яку конкретно і яким інтересам заподіяти шкоду, за можливості вибору, має вирішуватись особою, яка знаходиться в стані крайньої необхідності.

Найбільш принциповим питанням при вирішенні змісту умов правомірності крайньої необхідності є питання про допустимість (можливість) заподіяння шкоди життю чи здоров'ю однієї людини (кільком людям) для відвернення загибелі чи завдання шкоди здоров'ю більшої кількості людей. Щодо цього питання в науковій літературі і працівниками правозастосовчих органів висловлюються діаметрально протилежні погляди: від простої констатації висновку про те, що рятування власного життя за рахунок життя іншої людини є неправомірним, а в разі наявності загрози одночасно власному життю та життю іншої особи, тобто за наявності дилеми — загинути обом чи врятуватися комусь одному — суспільна небезпечність дій відсутня і складу злочину вони не утворюють, бо загибель одного із двох неминуча, до висновку, що заподіяння смерті людині, непричетній до створення небезпеки, може бути визнано правомірним лише у випадку, якщо це було єдиним засобом зберегти життя кількох осіб.

Жоден із наведених висновків не можна вважати однозначно правильним. Очевидно, слід керуватися тим, що свідоме позбавлення життя певної особи для врятування життя однієї чи кількох інших осіб ні за яких умов не може визнаватися вчиненим у стані крайньої необхідності. Протилежний висновок дасть підстави визнати правомірними як вчинені у стані крайньої необхідності, наприклад, дії медичних працівників, які позбавили життя молоду здорову людину для того, щоб взяти у неї внутрішні органи для пересадки (трансплантації) кільком невиліковно хворим людям, врятувати життя яких іншим шляхом, не пов'язаним із пересадкою органів, неможливо. Цю ситуацію можна доповнювати будь-якими умовами: позбавляється життя злочинець, а його органи пересаджуються видатним вченим, конструкторам, політикам тощо; позбавляється з тією ж метою життя особа, засуджена до довічного позбавлення волі за вчинення особливо тяжких злочинів, чи невиліковно психічно хвора особа тощо.

При вирішенні питання про можливість позбавлення життя іншої особи в стані крайньої необхідності слід перш за все чітко вирізняти психічне ставлення до заподіяної шкоди особи, яка її заподіяла. Про стан крайньої необхідності може йтися лише при умисному, конкретизованому заподіянні шкоди. Необережне чи невинне заподіяння шкоди при вчиненні дій у стані крайньої необхідності знаходиться за її межами, і йому має даватись оцінка на загальних підставах.

Зверну увагу на те, що законодавством окремих країн, спрямованим на боротьбу із тероризмом, допускається позбавлення життя людей, не причетних до терористів, зокрема захоплених останніми заручників. Наприклад, ст. 7 Закону РФ від 6 березня 2006 р. «Про протидію тероризму» передбачено, що: «1. Збройні Сили Російської Федерації застосовують зброю і бойову техніку в порядку, встановленому нормативними правовими актами Російської Федерації, з метою усунення загрози терористичного акту в повітряному середовищі або з метою присікання такого терористичного акту. 2. У випадку, якщо повітряне судно не реагує на радіокоманди наземних пунктів управління припинити порушення правил використання повітряного простору Російської Федерації та (або) на радіокоманди і візуальні сигнали піднятих на його перехват літальних апаратів Збройних Сил Російської Федерації або відмовляється підкоритися радіокомандам і візуальним сигналам без пояснення причин, Збройні Сили Російської Федерації застосовують зброю і бойову техніку для присікання польоту вказаного повітряного судна шляхом примусу його до посадки. Якщо повітряне судно не підкоряється вимогам про посадку і існує реальна загроза загибелі людей або настання екологічної катастрофи, зброя і бойова техніка застосовуються для присікання польоту вказаного повітряного судна шляхом його знищення. 3. У випадку наявності достовірної інформації про можливе використання повітряного судна для вчинення терористичного акту або про захоплення повітряного судна і при цьому були вичерпані всі обумовлені обставинами, що склалися, заходи, необхідні для його посадки, і існує реальна загроза загибелі людей або настання екологічної катастрофи, Збройні Сили Російської Федерації застосовують зброю і бойову техніку для присікання польоту вказаного повітряного судна шляхом його знищення»[248].

На борту повітряного судна, про допустимість знищення якого йдеться у ст. 7 названого Закону, можуть знаходитися не лише терористи, а й захоплені ними члени екіпажу, пасажири, кількість яких може бути декілька сот. Як виправдати з кримінально-правової точки зору знищення осіб, що знаходяться на борту повітряного судна, для відвернення загибелі інших людей чи настання екологічної катастрофи?

Новелою законодавчого регулювання інституту крайньої необхідності КК 2001 р. є визначення у ч. 2 ст. 39 підстав відповідальності за заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності — перевищення меж крайньої необхідності, під яким розуміється умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

Ознаками перевищення меж крайньої необхідності є: 1) наявність стану крайньої необхідності, тобто наявність безпосередньої небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 2) неможливість усунення існуючої небезпеки діянням, не пов'язаним із заподіянням шкоди іншим правоохоронюваним інтересам; 3) заподіяна шкода є більш значною, ніж відвернена; 4) шкода у стані крайньої необхідності заподіяна умисно. Необережне заподіяння більш значної шкоди, ніж шкода відвернена, з позиції законодавця не є злочином, навіть якщо заподіяна шкода істотно перевищує шкоду відвернену, проте може тягти цивільно-правову відповідальність.

За заподіяння умисної шкоди правоохоронюваним інтересам при перевищенні меж крайньої необхідності відповідальність настає на загальних підставах. При цьому вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності с обставиною, яка пом'якшує покарання згідно з п. 8 ч. 1 ст.66.

Винятком із принципу невідворотності кримінальної відповідальності за умисне заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності є положення, сформульоване у ч.3 ст. 39: особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці. Непритягнення до кримінальної відповідальності за умисне заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності, передбачене ч.3 ст. 39, можливе за наявності таких умов: 1) мав місце стан крайньої необхідності; 2) особою перевищені межі крайньої необхідності, тобто умисно заподіяна шкода, яка за розміром перевищує шкоду відвернену; 3) в особи виник стан сильного душевного хвилювання, зумовлений наявною небезпекою, яка загрожувала заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) особа не могла в обстановці, що склалась, зумовленій наявністю стану сильного душевного хвилювання, об'єктивно оцінити відповідність можливої шкоди, якою загрожувала наявна небезпека, шкоді, яку особа заподіяла для відвернення небезпеки.

До факторів створення небезпеки інтересам, що охороняються законом, необхідно відносити і так звану колізію обов'язків, під якою розуміється необхідність вибору особою із двох чи більше об'єктів, яким одночасно загрожує небезпека, того із них, загрозу заподіяння шкоди якому необхідно відвернути в першу чергу при неможливості її відвернення одночасно для усіх об'єктів.

Як правило, проблема колізії обов'язків виникає при вирішенні питань про відповідальність за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження (ст. 135), за ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136), за ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов'язаний надати таку допомогу (ст. 139), за ненадання допомоги капітаном судна в разі зіткнення з іншим судном екіпажу та пасажирам останнього, а також особам, які зазнали лиха (ст. 284).

При колізії обов’язків виникає ситуація, коли реально існує небезпека заподіяння шкоди двом чи більше інтересам, що охороняються правом. При цьому така небезпека для кожного з інтересів може бути однаковою, рівноцінною, а може бути і різною як за розміром, так і за змістом.

Якщо інтереси, яким загрожує небезпека, є рівноцінними, то невчинення дій по відверненню небезпеки одному із них при одночасному вчиненні дій, спрямованих на відвернення небезпеки іншому інтересу, має розглядатися за правилами крайньої необхідності: наявність колізії обов’язків, коли необхідно вчинити одночасно дії, спрямовані на відвернення шкоди, яка загрожує двом або більше інтересам, якщо при цьому відвернення шкоди одному інтересу не дало можливості відвернути заподіяння шкоди іншому інтересу, створює стан крайньої необхідності, хоча шкода одному з інтересів заподіяна не діями даної особи, а внаслідок дії факторів природи, дій інших людей.

Російські вчені також звертають увагу на те, що не можуть бути визнані злочинними згідно із положеннями закону про крайню необхідність дії службової особи, пов'язані з порушенням будь-яких правил, положень, інструкцій, якщо вони були вчинені з метою попередження шкідливих наслідків, більш значних, ніж фактично спричинена шкода, якщо цього не можна було зробити іншими засобами, а також при виправданому ризику[249]. При цьому О.Я. Асніс пропонує доповнити КК РФ статтею «Крайня службова необхідність» такого змісту: «1. Не є службовим злочином діяння (дія чи бездіяльність), вчинене службовою особою чи особою, яка виконує управлінські функції у комерційній чи іншій організації, в порушення законів та (або) інших нормативних правових актів у стані крайньої необхідності, тобто для відвернення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі і правам даної особи або інших осіб, охоронюваним законом інтересам суспільства або держави, якщо ця небезпека не могла бути відвернена іншими засобами і при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. 2. Перевищенням меж крайньої службової необхідності визнається заподіяння шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеню небезпеки, яка загрожувала, і обставинам, за яких небезпека відверталась, коли вказаним інтересам була спричинена шкода рівна або більш значна, ніж відвернена шкода. Таке перевищення тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках умисного спричинення шкоди»[250].

Пропозиція О.Я. Асніс заслуговує на увагу.

Під психічним примусом слід розуміти погрозу застосувати до особи чи її близьких фізичне насильство (вбити, спричинити тілесні ушкодження, позбавити волі тощо) чи заподіяти шкоду іншим її правоохоронюваним інтересам: знищити чи пошкодити майно, викрасти близьких родичів, розголосити відомості, що ганьблять особу, спричинити шкоду правоохоронюваним інтересам особи, яку примушують вчинити певні дії, тощо.

При заподіянні особою шкоди правоохоронюваним інтересам під безпосереднім впливом психічного примусу особа не позбавляється, як правило, можливості керувати своїми діями, а тому психічний примус не визнається законодавцем самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння. Типовими прикладами вчинення суспільно небезпечного діяння внаслідок психічного примусу є, зокрема, дії особи (касира, продавця, бухгалтера тощо), яка під погрозою негайного застосування насильства передає грабіжникам гроші, що нею зберігаються (дії такої особи містять ознаки розтрати чужого майна, яке було їй ввірене чи перебувало у її віданні), чи особи (сторожа, охоронця), яка допускає під такою ж погрозою особу, яка погрожує, до майна, що нею охороняється, з метою його вилучення (у діях такої особи є ознаки складу злочину «Порушення обов’язків щодо охорони майна», відповідальність за який передбачена ст. 197). У наведених прикладах питання про відсутність в діях особи, щодо якої був застосований психічний примус, складу злочину має вирішуватись за правилами крайньої необхідності.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом психічного примусу, який не виключає кримінальної відповідальності, згідно з п. 6 ч. 1 ст.66 є обставиною, яка пом'якшує покарання і яка має враховуватись при призначенні покарання.

Не повинні визнаватись злочином і дії, пов'язані із заподіянням службовою особою шкоди правоохоронюваним інтересам, яке об'єктивно є зловживанням владою або службовими повноваженнями чи перевищенням влади або службових повноважень, якщо дії були вчинені в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ст. 42 КК).

Під виправданим ризиком треба розуміти вчинення дій, що формально співпадають з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом, але спрямовані на досягнення значного суспільно корисного результату (корисної мети), одержання якого в звичайних умовах поєднане зі значними матеріальними чи іншими затратами або взагалі неможливе. Поняттям виправданого ризику охоплюються і випадки правомірного здійснення медичних та інших експериментів, трансплантації органів тощо. При вчиненні дій в умовах виправданого ризику мають дотримуватися загальні умови правомірності виконання професійних чи службових функцій, особливо ті, що пов'язані з необхідністю отримання згоди особи, життя чи здоров’я якої ставиться під загрозу.

Діяння, які в теорії кримінального права іменуються виробничим ризиком, господарським ризиком, новаторським ризиком, професійним ризиком, науковим експериментом, медичним експериментом, технічним експериментом тощо, за своєю суттю та змістом тісно пов'язані між собою, мають спільні ознаки, оскільки всі вони пов'язані із виправданим (вимушеним) заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам для досягнення суспільно Корисної мети. Законодавець як родове поняття для всіх видів ризику вживає термін «виправданий ризик».

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при вчиненні діяння, пов’язаного з ризиком, виключає злочинність діяння у разі, коли воно відповідає визначеним безпосередньо у ст. 42 умовам правомірності виправданого ризику як обставини, що виключає злочинність діяння. Такими умовами є: 1) спрямованість діяння на досягнення значної суспільно корисної мети (суспільно корисного результату); 2) неможливість у даній конкретній обстановці досягнення поставленої мети вчиненням іншого діяння, не пов'язаного з ризиком заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 3) наукова та технічна обґрунтованість вчинюваних дій; 4) вчинювані дії не повинні переходити у завідоме спричинення шкоди; 5) вчинювані дії не порушують прямої заборони, передбаченої законом; 6) діями завідомо не створюється загроза для життя інших людей або загроза екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій; 7) наявність належним чином зафіксованої згоди людини, життю чи здоров'ю якої створюється загроза заподіяння шкоди.

Про виправданий ризик як обставину, що виключає злочинність діяння, мова може йти лише у разі наявності суспільно небезпечних наслідків двох видів: 1) реального спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам; 2) завідомого створення загрози заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Кримінальний закон (ч. 3 ст. 42) забороняє вчинювати дії, пов'язані з ризиком, лише у випадках, коли їх вчиненням завідомо створюється загроза для життя інших людей або загроза екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Під надзвичайними подіями техногенного чи природного характеру слід розуміти порушення нормальних умов життя і діяльності людей на окремій території чи об'єкті на ній або на водному об'єкті, спричинене аварією, катастрофою, стихійним лихом або іншою небезпечною подією, в тому числі епідемією, епізоотією, епіфітотією, пожежею, яке призвело (може призвести) до неможливості проживання населення на території чи об'єкті, ведення там господарської діяльності, до загибелі людей та/або значних матеріальних втрат (див. ст. 1 Закону «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р.[251]). Загальними ознаками надзвичайних ситуацій є: наявність або загроза загибелі людей чи значно порушення умов їх життєдіяльності; заподіяння економічних збитків, істотне погіршення стану довкілля. Причинами надзвичайних ситуацій техногенного характеру можуть бути транспортні аварії (катастрофи), пожежі, неспровоковані вибухи чи їх загроза, аварії з викидом (загрозою викиду) небезпечних хімічних, радіоактивних, біологічних речовин, раптове руйнування споруд та будівель, аварії на інженерних мережах і спорудах життєзабезпечення, гідродинамічні аварії на греблях, дамбах тощо (див. пп. 7, 8 Положення про класифікацію надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою КМ від 15 липня 1998 р. № 1099[252]).

Одним із проявів надзвичайних подій (ситуацій) техногенного чи природного характеру є надзвичайна екологічна ситуація, під якою розуміється надзвичайна ситуація, за якої на окремій місцевості сталися негативні зміни в навколишньому природному середовищі, що потребують застосування надзвичайних заходів з боку держави, а під такими негативними змінами — втрата, виснаження чи знищення окремих природних комплексів та ресурсів внаслідок надмірного забруднення навколишнього природного середовища, руйнівного впливу стихійних сил природи та інших факторів, які обмежують або виключають можливість життєдіяльності людини та провадження господарської діяльності в цих умовах (див.: ч. 2, 3 ст. 1 Закону «Про зону надзвичайної екологічної ситуації» від 13 липня 2000 р.[253], ч. 2, 3 ст.65 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. в редакції від 7 лютого 2002 р.[254]). До внесення змін до ст.65 названого Закону в цій статті вживалось поняття «екологічна катастрофа», під якою розумілось виникнення на певних територіях внаслідок діяльності людини чи руйнівного впливу стихійних сил природи стійких чи незворотних негативних змін в навколишньому природному середовищі, що призвели до неможливості проживання на них населення і ведення господарської діяльності[255].

Під використанням службового становища всупереч інтересам служби за часів СРСР по суті розумілось вчинення діянь, що суперечать державним і громадським інтересам.

Наприклад, О.Я. Светлов писав, що службове зловживання завжди здійснюється всупереч інтересам служби, про що прямо говориться в диспозиції ст. 165 КК (1960 р.), і в теорії та в судовій практиці це поняття розуміється як не дотримання інтересів держави. Не можна протиставляти вузьковідомчі інтереси своєї служби чи роботи загальнодержавним інтересам[256].

П.С. Матишевський також пише: «Використання службового становища всупереч інтересам служби передбачає вчинення службовою особою таких діянь, які порушують службові обов'язки і суперечать інтересам державної служби, інтересам підприємства, установи чи організації. При цьому поняття «інтереси служби» не можна тлумачити вузьковідомчо. Воно повинно поєднуватись з суспільними інтересами, а не протиставлятись їм. Тому дії, продиктовані, так би мовити, «турботою» про свою установу або підприємство і вчинені на шкоду інтересам інших організацій або за рахунок загальнодержавних інтересів, складають службове зловживання»[257].

Теза про пріоритет у службовій діяльності загальнодержавних інтересів над «вузьковідомчими» інтересами конкретного підприємства, установи, організації була безспірною в теорії і практиці радянського кримінального права, зберігається вона фактично і нині як у теорії кримінального права, так і в правозастосовчій практиці. Наочним прикладом цього було роз'яснення Пленуму Верховного Суду України щодо кримінально-правової оцінки умисної несвоєчасної сплати платником податків податків, зборів, інших обов'язкових платежів з метою використання на інші цілі коштів, що мали бути перераховані до бюджетів чи державних цільових фондів, — такі діяння повинні кваліфікуватися за наявності передбачених законом підстав як зловживання посадовим становищем (див. абз.1 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 5 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів»[258]). Наведене роз'яснення свідчить про те, що вища судова інстанція сам факт використання коштів, які мали бути перераховані до бюджету чи державних цільових фондів для сплати обов'язкових платежів, на інші цілі, незалежно від того, на що фактично були використані такі кошти, розцінювала як вчинення діяння всупереч інтересам служби. При цьому про необхідність розгляду питання про те, на які саме цілі були використані кошти, заподіянню яких збитків платнику податків запобігла його службова особа шляхом використання на певні цілі коштів, які мали бути сплачені до бюджетів, як співвідносяться сума штрафних санкцій і пені, які платник податків сплатив чи зобов'язаний сплатити за несвоєчасну сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів, і якою могла бути сума можливих збитків від невиконання зобов'язань, яким службова особа запобігла, витративши на їх виконання кошти, своєчасно не сплачені до бюджетів, тощо.

Враховуючи зміни в регулятивному законодавстві, а саме положення Закону від 2 і грудня 2000 р. «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» щодо порядку сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів та відповідальності за його порушення, ПВСУ змінив свою позицію щодо оцінки умисної несвоєчасної сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. У п. 4 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» роз'яснюється судам, що необхідно розмежовувати ухилення від сплати обов'язкових платежів і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на несплату. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, пов'язані з обчисленням і сплатою цих платежів. Відповідно до законодавства з питань оподаткування зазначене діяння є фінансовим (податковим) правопорушенням, відповідальність за яке може наставати, зокрема, за підпунктом 17.1.1 п. 17.1 ст. 17 Закону від 21 грудня 2000 р. № 2181-ІІІ «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі — Закон № 2181-ІІІ) — у разі, коли несплата пов'язана з неподанням платником податкової декларації у визначені законом строки, або ж за п. 11 ч. І ст. 11 Закону від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні» (далі — Закон № 509-ХІІ) — якщо несплата зумовлена відсутністю податкового обліку, веденням його з порушенням установленого порядку, неподанням чи несвоєчасним поданням платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та іншими порушеннями податкового законодавства, відповідальність за які передбачена цим пунктом зазначеної статті Закону № 509-ХІІ. Якщо податкова декларація була подана, а податки не сплачені своєчасно через відсутність коштів на рахунку платника, то ці обов'язкові платежі вважаються податковим боргом (недоїмкою) і стягуються з нарахуванням штрафних санкцій (штрафу) та пені згідно із Законом № 2181-ІІІ.

ПВСУ також роз'яснює, що судам потрібно мати на увазі, що платник податку, активи якого не перебувають у податковій заставі, не несе кримінальної відповідальності за умисне несвоєчасне виконання податкових зобов'язань за відсутності умислу на ухилення від сплати податку, оскільки згідно з підпунктом 3.1.1 п.3.1 ст. 3 Закону № 2181-ІІІ платники податків самостійно визначають черговість і форми задоволення претензій кредиторів за рахунок активів, вільних від заставних зобов'язань забезпечення боргу. При цьому слід враховувати, що активи платника податків можуть бути примусово стягнені в рахунок погашення його податкового боргу виключно за рішенням суду[259].

Як уже зазначалось, під використанням службового особою підприємства свого службового становища всупереч інтересам служби в теорії кримінального права і судовій практиці традиційно розуміється вчинення службовою особою таких діянь, які порушують службові обов’язки і суперечать інтересам держави чи інтересам підприємства.

При цьому на перше місце ставляться інтереси держави, а потім вже інтереси суспільства та громадян, що було характерним для радянського кримінального права і продовжує без суттєвих змін зберігатись як у правозастосовчій практиці, так і в теорії кримінального права. Зокрема, М.І. Мельник пише, що словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає зважати на покладені на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов'язки, діє всупереч їм, не звертає уваги на службові інтереси[260]. Наведену тезу М.І. Мельник аргументує тим, що, беручи певні обов'язки й отримуючи пов'язані з ними права, особа укладає з державою (або з підприємством, установою, організацією незалежно від форми власності) своєрідну угоду про те, що вона зобов'язується безумовно виконувати обов'язки і правильно користуватись правами. Така угода може мати умовну форму контракту, трудового договору, ознайомлення з наказом про призначення на посаду. Після укладення вказаної угоди (чи внесення певних змін до неї) особа займає певне службове становище, або, іншими словами, те місце в апараті органів державної влади, органів місцевого самоврядування (або в апараті управління недержавної юридичної особи), на якому вона звичайно бажає і повинна здійснювати свої службові повноваження. Ігнорування службовою особою наданих їй обов'язків або перевищення прав і може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність[261] (при цьому до форми угоди М.І. Мельник відносить також присягу).

Погоджуючись із більшістю аргументів М.І. Мельника, зазначу, що вони стосуються, в основному, державних службовців, які дійсно укладають певну «угоду» з державою при їх прийнятті на державну службу, а також випадків заподіяння шкоди службовою особою інтересам «роботодавця» юридичних осіб недержавної форми власності, з яким службова особа укладає певну угоду при прийнятті її на певну посаду.

Проте при цьому не враховується, що:

1) службовими злочинами досить часто визнаються діяння, якими службові особи юридичних осіб недержавної форми власності заподіюють шкоду інтересам саме і лише держави, в той час як шкоди інтересам роботодавця не заподіяно. Останній може зазнати збитків лише у випадку застосування до юридичної особи штрафних санкцій за вчинення його службовою особою діяння, яким заподіяна шкода інтересам держави;

2) особа, яка створила, наприклад, приватне підприємство і при цьому поклала на себе функції його виконавчого органу, ні з ким ніякої угоди не укладає. Те ж саме характерно і для багатьох господарських товариств, зокрема для товариства з обмеженою відповідальністю, створених, наприклад, двома особами, які призначили одну із них директором товариства, а іншу — головним бухгалтером. Такі особи теж ні з ким не укладають будь-якої угоди;

3) особа, яку юридична особа недержавної форми власності приймає на роботу на посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, укладає угоду із власником такої юридичної особи чи її виконавчим органом, тим самим приймає на себе обов'язки діяти в інтересах саме роботодавця, тобто служити йому. Інтереси роботодавця і мають вважатись, перш за все, інтересами служби. Для державних службовців, роботодавцем у яких є держава, інтереси служби — це інтереси держави.

О.А. Чуваков також пише, що використання службового становища всупереч інтересам служби передбачає вчинення службовою особою таких дій, які порушують службові обов'язки і протирічать інтересам державної служби, інтересам підприємства, установи чи організації. Під інтересами служби, на думку О.А. Чувакова, розуміються інтереси держави взагалі і, крім цього, інтереси підприємств, установ чи організацій, які не протирічать, не протиставляються інтересам держави. При цьому, вважає О.А. Чуваков, поняття «інтереси служби» не можна тлумачити лише вузьковідомчо, воно повинно поєднуватись, а не протиставлятись інтересам загальнодержавним, а тому дії, продиктовані начебто піклуванням про свою установу чи підприємство і вчинені на шкоду інтересам інших організацій або окремих громадян чи за рахунок загальнодержавних інтересів, також утворюють зловживання службовим становищем[262].

На думку М.Й. Коржанського, зловживання владою чи посадовими повноваженнями — це завжди вчинення дій всупереч інтересам служби, а його суспільна сутність полягає в тому, що посадова особа діє всупереч інтересам служби, вчиняє дії, які протирічать державним інтересам чи інтересам фізичних або юридичних осіб, суперечать завданням і призначенням діяльності установи, підприємства чи організації. Такі дії, зазначає М.Й. Коржанський, можуть полягати у використанні державного чи колективного майна з корисливих мотивів, праці робітників або службовців, незаконній витраті фінансових чи матеріальних фондів підприємства, установи, організації, приховуванні розкрадання тощо[263].

В.О. Навроцький взагалі вважає, що вчинення діяння всупереч інтересам служби — це його вчинення всупереч інтересам держави і суспільства, а не інтересам конкретного підприємства, установи, організації, які можуть суперечити загальнодержавним.

Вельми спірний підхід до визначення змісту ознаки «всупереч інтересам служби» у Д.І. Крупки: дія суперечить інтересам служби, якщо при використанні дискреційних повноважень службова особа має вибір між декількома правомірними варіантами поведінки, але обирає недоцільний варіант, або при виборі варіанту діє недобросовісно[264]. Під дискреційними повноваженнями службової особи Д.І. Крупка розуміє наявність у неї права вибору між декількома варіантами правомірної поведінки, які закон передає на розсуд службової особи: службова особа має право вибору між декількома діями (або між дією і бездіяльністю), і кожен варіант поведінки сам по собі правомірний, але одні з них більш доцільні, а інші — недоцільні, і службова особа вибирає недоцільний варіант поведінки. Крім того, Д.І. Крупка пов'язує визнання діяння вчиненим всупереч інтересам служби із мотивом його вчинення: корисливий, інші особисті інтереси або в інтересах інших осіб, у зв'язку з чим воно визнається недоцільним у даній конкретній ситуації[265].

Наведена позиція Д.І. Крупки обумовлена своєрідним розумінням ним діяння при зловживанні владою чи службовим становищем як ознаки його об'єктивної сторони — воно вчинюється в межах повноважень, але суперечить інтересам служби і вчинюється з використанням службового становища[266], з чим погодитись не можна. У Законі (ст. 364 КК) нічого не говориться про те, що діяння при зловживанні владою або службовим становищем вчинюється в межах повноважень службової особи. Якщо діяння вчинене в межах повноважень службової особи, то воно має вважатись законним. Повноваження — це право (права), надане (надані) кому-небудь для здійснення чогось[267]. Повноваження службової особи — це обсяг наданих їй прав для виконання нею покладених на неї обов'язків. Суть зловживання службовим становищем, а саме суть вчинення дій всупереч інтересам служби, в тому, що службова особа вчинює дії, які вона в даній конкретній ситуації не має права вчинювати, а за наявності дискреційних повноважень вчинює дії, якими порушуються інтереси, що очолюють ієрархію інтересів чи стоять в ній вище, задовольнити які повинна особа. Тобто особою або ігнорується визначений законодавством пріоритет інтересів, або вчинюються дії, які законодавець не дозволяє вчинювати. Наприклад, службова особа має взагалі право розпоряджатися майном юридичної особи, але це право може бути обмежене законодавцем, наприклад, щодо майна, яке знаходиться у податковій заставі. Службова особа не має права відчужувати активи, що знаходяться у податковій заставі, без письмового узгодження із контролюючим (податковим) органом, а тому дія, яка є правомірною взагалі, в конкретній ситуації є незаконною, а не правомірною. Дискреційні повноваження взагалі, про які говорить Д.І. Крупка, в наведеній ситуації перетворюються в обов'язки і службова особа позбавляється права вибору.

В.І. Тютюгін також вважає, що діяння, що утворює об'єктивну сторону будь-якого службового злочину, завжди вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить цілям і завданням, заради досягнення яких функціонує апарат управління відповідних організацій і для виконання яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями[268].

Характерним є Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої статті 164 Кримінального кодексу України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. № 18-рп/2003, у якому зазначається, що діяння, що становлять об'єктивну сторону службових злочинів (за винятком давання хабара), завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями[269].

Зверну увагу на те, що, по-перше, наведений текст є майже дослівним відтворенням наведеної позиції В.І. Тютюгіна. По-друге, у наведених визначеннях, зокрема у самому Рішенні, між словами «тобто є незаконними» та «такими, що суперечать цілям і завданням…» вжитий сполучний «і», тобто, з позиції Конституційного Суду України, вчиненими всупереч інтересам служби діяння службової особи можуть визнаватись за умови, що вони одночасно є і незаконними, і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління і для виконання яких службові особи апарату управління наділяються певними повноваженнями. Таке одночасне поєднання ознак діяння службової особи є вельми сумнівним, оскільки незаконність діяння означає забороненість його Законом. У той же час прямої заборони здійснення (нездійснення) службовими особами певних дій законодавчі акти можуть і не містити. Крім того, у такому разі норми, сформульовані у диспозиціях частин перших статей 364, 365, 366, 367, 368, 370 КК, слід було б вважати нормами із бланкетними диспозиціями, тобто необхідно було б у процесуальних документах вказувати, який саме Закон і яку його норму порушила службова особа.

А.А. Стрижевська вважає, що в контексті п. 1 примітки до ст. 364 КК інтереси служби необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації, яким «служить» службова особа, і враховувати, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам держави чи підприємства) заподіяна шкода і які з інтересів отримали вигоду і яку саме. На її думку, якщо діями службової особи, вчиненими в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації, заподіяна шкода іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначених законодавцем пріоритетів різних інтересів, зокрема встановленням кримінальної чи адміністративної відповідальності за посягання на конкретні інтереси. А.А. Стрижевська також акцентує увагу на тому, що питання про співвідношення законних інтересів держави і окремого підприємства, установи чи організації повинно вирішуватися в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:

1) яка шкода заподіяна конкретним інтересам;

2) яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення;

3) яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам у випадку невчинення службовою особою певних дій в інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок вчинення таких дій в інтересах держави чи навпаки[270]. Фактично, на наш погляд, А.А. Стрижевська пропонує вирішувати питання про те, чи вчинені дії «всупереч інтересам служби» у разі колізії інтересів, з урахуванням інституту крайньої необхідності.

Поняття «інтереси служби» не може тлумачитись односторонньо, в тому числі і «вузьковідомчо», оскільки на практиці може мати місце, і, як правило, має місце, колізійність інтересів. Зокрема, інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з суспільними, державними інтересами чи інтересами окремих громадян. Може мати місце і неспівпадання, колізійність різних інтересів одного й того ж підприємства чи держави. Наприклад, інтереси розширення виробництва, його модернізації вимагають збільшення розмірів коштів, що спрямовуються на придбання обладнання, проведення ремонтних, будівельних тощо робіт, що може здійснюватись на шкоду інтересам працівників, які зацікавлені у збільшенні розміру заробітної плати, її своєчасній виплаті. Тому вирішення питання про те, вчинені службовою особою дії в інтересах служби чи всупереч інтересам служби, має бути комплексним, з урахуванням всіх інтересів, які зачіпаються вчинюваним діянням. Слід також враховувати пріоритетність інтересів, їх ієрархію, а також те, що законодавець в певних випадках ті чи інші інтереси ставить під безпосередню кримінально-правову чи адміністративно-правову охорону, передбачаючи за посягання на них кримінальну або ж адміністративну відповідальність. Говорячи про інтереси конкретного підприємства, слід, очевидно, виходити з того, що вони, як і державні інтереси, є частиною суспільних інтересів в цілому. При цьому, по-перше, мова має йти про законні, а не будь-які інтереси, і по-друге, необхідно розглядати законні інтереси підприємства у співвідношенні з інтересами держави. Держава має бути зацікавлена, щоб кожне конкретне підприємство працювало ефективно і прибутково, забезпечувало зайнятість населення, збільшувало обсяги виробництва, що, в свою чергу, матиме наслідком збільшення надходжень до бюджетів, зокрема у вигляді податків чи інших обов'язкових платежів, підвищення рівня доходів працівників підприємства, матеріального добробуту їх сімей тощо.

Іншими словами, законні інтереси підприємства — це, як правило, й інтереси держави. Тому, очевидно, для відповіді на питання, діяла службова особа в інтересах служби чи всупереч їм, необхідно визначити, яким інтересам держави чи підприємства діями службової особи, наприклад несвоєчасною сплатою податкових зобов'язань, заподіяна шкода і яка саме, а які інтереси держави чи підприємства отримали вигоду і яку саме. Якщо умисна несвоєчасна сплата продекларованих податків зумовлена використанням коштів для здійснення розрахунків з іншими кредиторами, то необхідно, як видається, визначити розмір шкоди, понесеної платником податків внаслідок сплати штрафних санкцій і пені, розмір відверненої шкоди, тобто суми коштів, які були б сплачені іншим кредиторам через невиконання зобов'язань перед ними за укладеними договорами, а також можливих збитків, які фактично відвернені, внаслідок можливого зменшення чи взагалі припинення господарської діяльності, простоїв тощо. В кінцевому підсумку необхідно встановити, заподіяна в цілому чи ні шкода суспільним інтересам. При колізії інтересів, очевидно, слід враховувати, яка шкода заподіяна конкретним інтересам і яка шкода могла б бути заподіяна іншим інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення.

Реєструючись як підприємець чи реєструючи юридичну особу — суб'єкт господарської діяльності, — створювану одноособово (приватне підприємство або товариство з обмеженою відповідальністю згідно з ЦК України 2003 р.) або спільно з іншими особами, особа тим самим укладає своєрідну угоду з державою (вчиняє правочин), за якою бере на себе обов'язок дотримуватись визначених державою «правил гри» при здійсненні господарської діяльності безпосередньо чи створеним суб'єктом господарювання, тобто дотримуватись визначеного державою порядку здійснення господарської дільності. Цього ж порядку повинні дотримуватись наймані працівники суб'єкта господарювання і перш за все його виконавчого органу. Держава, визначаючи порядок здійснення господарської діяльності, враховує перш за все власні інтереси, які не повинні суперечити інтересам суспільства, а отже, і інтересам суб'єкта господарювання. У такому контексті можна говорити про те, що інтереси служби — це інтереси суб'єкта господарювання.

Теорія та судова практика вважають, що вчинення дій всупереч інтересам служби буде, зокрема, у разі, коли самі по собі такі дії є протиправними. Зокрема, ухилення від сплати податків у цьому контексті має вважатись як діяння, вчинене всупереч інтересам служби.

На мій погляд, при визначенні розміру заподіяної шкоди при умисній несвоєчасній сплаті податків, зборів, інших обов'язкових платежів слід керуватися положеннями Закону від 21 грудня 2000 р. «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Ним передбачено, що після закінчення встановлених строків погашення узгодженого податкового зобов'язання на суму податкового боргу нараховується пеня із розрахунку 120 відсотків річних облікової ставки Національного банку України, діючої на день виникнення, залежно від того, яка з величин таких ставок с більшою — такого податкового боргу або на день його (його частини) погашення за кожний календарний день прострочення його сплати (ст. 16 Закону). А за несплату узгодженої суми податкового зобов'язання протягом граничних строків, визначених пп. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 та пп. 5.3.1 п. 5.3 ст. 5 Закону, згідно із пп. 17.1.7 п. 17.1 ст. 17 цього Закону накладається штраф у визначених цим підпунктом розмірах залежно від строку затримки сплати податкового зобов'язання (від 10 до 50 відсотків від несплаченої узгодженої суми податкового зобов'язання). Встановивши застосування штрафу та нарахування пені за несвоєчасну сплату податкових зобов'язань, законодавець тим самим, на наш погляд, визначив і розмір шкоди, яка заподіюється такими діяннями. Таким чином, розмір заподіяної державі шкоди несвоєчасною сплатою податків та інших обов'язкових платежів має визначатись розміром накладеного штрафу та розміром нарахованої і несплаченої пені. При цьому про наявність матеріальної шкоди державі можна говорити, на наш погляд, лише у разі, якщо з тих чи інших причин продекларовані податки, накладений штраф та нарахована пеня не будуть сплачені взагалі, або ж податки будуть сплачені, але повністю чи частково не буде сплачено штраф чи пеню. У разі фактичної сплати несвоєчасно сплачених податкових зобов'язань, штрафу та пені взаємовідносини платника податків та держави не виходять за межі податкових взаємовідносин і вичерпуються ними, чим питання про їх кримінально-правову оцінку знімається.

Позиції як радянських, так і сучасних українських та російських вчених щодо розуміння змісту термінологічного звороту (словосполучення) «використання службового становища» суттєво різняться. Умовно їх можна об'єднати у дві групи: 1) прихильники позиції, що використанням службового становища є вчинення службовою особою таких дій, які обумовлені виключно її службовою компетенцією (вузьке розуміння)[271]; 2) прихильники позиції, що використанням службового становища є використання службовою особою не лише своїх службових повноважень, а й використання службового авторитету, службового впливу, взаємозв'язків з іншими службовими особами тощо[272].

Перша позиція поділяється більшістю українських вчених, а друга — більшістю російських вчених. Зумовлено це тим, що у ст. 364 КК України говориться про зловживання службовим становищем, а у ст. 285 КК РФ — про зловживання службовими повноваженнями.

Зокрема, А.І. Рарог пише, що розпізнавальними ознаками злочинів, передбачених главою 30 КК РФ (Злочини проти державної влади, інтересів державної служби і служби в органах місцевого самоврядування), є наступні: 1. Всі вони вчиняються у зв'язку з використанням службовими особами їх повноважень або із здійсненням службової діяльності іншими державними і муніципальними службовцями, тобто з використанням службового становище або неналежним виконанням службових обов'язків чи шляхом протидії їх здійсненню. 2. Вони вчинюються всупереч інтересам служби, тобто на шкоду інтересам нормального функціонування апарату публічної влади, державної або муніципальної служби. 3. Вони тягнуть істотне порушення прав або законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави або створюють реальну загрозу такого порушення[273].

А.В. Наумов пише, що використання службових повноважень передбачає вчинення винним дій, які формально знаходяться у його службовій компетенції[274].

А.П. Кузнецов, зазначивши, що під використанням службовою особою своїх службових повноважень слід розуміти такі дії особи, які безпосередньо витікали із її повноважень і були здійсненням прав і обов'язків, якими наділялась ця особа у зв'язку із займаною посадою, тобто складали його компетенцію, уточнює, що кримінальну відповідальність за використання службовою особою авторитету займаної посади, службових зв'язків, довірчивих відносин з іншими службовими особами і т. п., та що використання конкретних службових повноважень необхідно відрізняти від зловживання службовим становищем[275].

А.І. Рарог, звернувши увагу на те, що чинний КК РФ, на відміну від КК РФ 1960 р., характеризує злочин, передбачений його ст. 285, як використання службовою особою не службового становища, а службових повноважень, наводить позицію Судової колегії Верховного Суду РФ, яка у своїй ухвалі по конкретній справі вказала, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях службової особи складу злочину зловживання службовими повноваженнями необхідно встановити коло і характер її службових прав і обов'язків, закріплених у нормативних актах, статутах, положеннях і т. п., посилання на які обов'язково повинні міститись у всіх процесуальних документах, у яких формулюється обвинувачення особи у зловживанні службовими повноваженнями, з обов'язковою вказівкою на конкретні права і обов'язки, у зловживанні якими дана особа обвинувачується, та обґрунтування висновку про те, що обвинувачений діяв всупереч інтересам служби. Використання службовою особою свого службового становища у широкому смислі, тобто службового авторитету, службових зв'язків за рамками компетенції службової особи, зазначає А.І. Рарог, не утворює об'єктивної сторони зловживання службовими повноваженнями[276].

Як уже зазначалось, окремі склади злочинів у сфері службової діяльності законодавцем сформульовані як матеріальні, тобто обов'язковою ознакою їх об'єктивної сторони є певні наслідки — істотна шкода чи тяжкі наслідки.

При визначенні розміру шкоди, заподіяної зловживанням владою або службовим становищем, перевищенням влади або службових повноважень та службовою недбалістю (істотна, тяжкі наслідки), якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків (ст. 364, 365, 367 КК), а також розміру одержаного службовою особою хабара (невеликий, великий, особливо великий) (ст. 368 КК), розміру незаконної винагороди, одержаної шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою (ст. 354 КК), необхідно керуватися положеннями п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р.[277], який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Закон передбачає, що «якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті)». Згідно з п. 22.4 названого Закону розміри податкової соціальної пільги на 2004–2007 рр. були установлені у процентному співвідношенні до суми податкової соціальної пільги, встановленої пп. 6.1.1: у 2004 році — у розмірі 30 процентів; у 2005 році — у розмірі 50 процентів; у 2006 році — у розмірі 80 процентів; у 2007 році — у розмірі 100 процентів.

Згідно з пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 названого Закону в редакції від 22 травня 2003 р. розмір податкової соціальної пільги прирівнюється до розміру однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року (виділено мною — П.А.). Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік» та деяких інших законів України» від 7 липня 2005 р. пп. 6.1.1 п. 6.1. ст.6 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» викладено в новій редакції, яка набрала чинності з 1 січня 2006 р. Згідно з новою редакцією пп. 6.1.1, податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з наведеними положеннями Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», розмір податкової соціальної пільги, визначений станом на 1 січня звітного податкового року, залишається незмінним протягом всього податкового року незалежно від того, що розмір мінімальної заробітної плати протягом року може змінюватись[278], а отже, незмінною протягом року буде і сума неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, яка застосовується при кваліфікації злочинів.

Розмір мінімальної заробітної плати станом на 1 січня 2004 р. становив 205 гри.[279], а отже, сума неоподатковуваного мінімуму протягом 2004 р. при кваліфікації злочинів становила 61,5 грн. Розмір мінімальної заробітної плати з 1 січня 2005 р. становив 262 гри.[280], тобто сума неоподатковуваного мінімуму при кваліфікації злочинів протягом 2005 р. становила 131 грн.

З урахуванням положень п. 22.5, п. 22.4 ст. 22 та пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» без врахування змін, внесених до пп. 6.1.1 та п. 22.4 цього Закону Законом від 7 липня 2005 р., з 1 січня 2006 р. протягом року сума неоподатковуваного мінімуму при кваліфікації злочинів мала б дорівнювати сумі мінімальної заробітної плати, яка встановлена на 1 січня 2006 р., помноженій на 0,5 (відповідно до пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 Закону) та на 0,8 (відповідно до абз.4 п. 22.4 ст. 22 Закону), до виключення з нього абз.4 названим Законом від 7 липня 2005 р., тобто 140 гривням (згідно зі ст. 82 Закону України від 20 грудня 2005 р. № 3235-IV «Про Державний бюджет України на 2006 рік»[281] з 1 січня 2006 р. розмір мінімальної заробітної плати встановлено у сумі 350 грн. на місяць), а з 1 січня 2007 р. — сумі мінімальної заробітної плати, яка буде встановлена на 1 січня 2007 р., помноженій на 0,5 (відповідно до пп. 6.1.1 п. 6 ст.6 Закону)».

Одночасно з викладенням у новій редакції пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» Законом від 7 липня 2005 р. із п. 22.4 ст. 22 названого Закону був виключений абз.4, після чого п. 22.4 діє з 1 січня 2006 р. у такій редакції:

«22.4. На перехідний період установлюються такі розміри податкової соціальної пільги…:

у 2004 році — у розмірі 30 процентів суми податкової соціальної пільги, визначеної у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону;

у 2005 році — у розмірі 50 процентів суми податкової соціальної пільги, визначеної у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону;

у 2007 році — у розмірі 100 процентів суми податкової соціальної пільги, визначеної у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону».

Оскільки у чинній редакції п. 22.4 ст. 22 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» не визначено, у якому процентному відношенні встановлюється розмір податкової соціальної пільги у 2006 році до її розміру, визначеного у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 ст.6 цього Закону, то її розмір має визначатись виходячи із положень цього підпункту, тобто у розмірі 50 відсотків мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня 2006 р. Оскільки законом на 1 січня 2006 р. розмір мінімальної заробітної плати встановлено 350 гривень, то розмір податкової соціальної пільги, а відтак і розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який має застосовуватись у частині кваліфікації злочинів або адміністративних правопорушень, з 1 січня 2006 р. протягом року становить 175 гривень.

При визначенні суми розміру шкоди, заподіяної вчиненням у різний час декількох діянь, передбачених ст. 364, 365 чи 367 КК, якщо вони містять ознаки єдиного продовжуваного злочину, а також одержанням по частинах хабара чи незаконної винагороди (ст. 354 КК) чи їх одержанням у різний час в період дії різної суми розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, яка застосовувалась для кваліфікації злочинів, які об'єднані єдиним злочинним наміром і які мали ознаки єдиного продовжуваного злочину (див, 4.2 ст. 32 КК), необхідно враховувати роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 3 його постанови від 28 травня 2004 р. № 9 «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв'язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб», згідно з ними «при вирішенні питання про відповідальність за продовжуваний злочин чи про його кваліфікацію у випадках, коли одні діяння були вчинені до, а інші — після 1 січня 2004 р., треба виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян…, вирахуваних за кожен період окремо»[282]. Тобто щодо діянь, вчинених до 1 січня 2004 р., сума неоподатковуваного мінімуму, яка використовується при кваліфікації діяння, становитиме 17 грн., з 1 січня 2004 р. до 1 січня 2005 р. — 61,5 грн., з 1 січня 2005 р. — 131 грн., з 1 січня 2006 р. — 175 грн., а з 1 січня 2007 р. — розмір однієї мінімальної заробітної плати, встановлений на 1 січня 2007 р., помножений на 0,5.

Вказівка безпосередньо у ст. 364, 365, 367 КК на наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, вимагає точного встановлення, конкретизації і відображення у процесуальних документах, у тому числі у вироку суду, яким саме правам, свободам чи охоронюваним законом інтересам заподіяна істотна шкода, в чому вона конкретно виражається, а також обґрунтування, чому вона є істотною.

У той же час нормативного визначення понять «права», «свободи» та «інтереси» не існує. Відсутні роз'яснення з питань щодо поняття та змісту названих категорій і Пленуму Верховного Суду України. У абз. 3 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах Про перевищення влади або службових повноважень» лише у загальній формі зазначається, що якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи, та що, зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися: порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо)[283].

Питання про кваліфікацію діянь, пов'язаних з використанням підроблених документів як способу вчинення окремих злочинів, а також кваліфікацію певних діянь як зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень та службову недбалість судовою практикою вирішується по-різному. Наведу характерний приклад із судової практики, який аналізувався мною спільно із М.Є. Короткевичем та П.С. Берзіним[284].

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого С. і захисника Г. на вирок судової палати Апеляційного суду Івано-Франківської області.

За вироком суду С. визнано винним у тому, що він, раніше засуджений за шахрайство з фінансовими ресурсами та службове підроблення, працюючи Головою правління ВАТ «Д» у Івано-Франківській області з 29 травня 2000 року і будучи також засновником і фактичним керівником ТОВ «М», що в смт. Богородичи, яке створено у вересні 2000 року з метою отримання кредиту від імені ВАТ «Д» уклав угоду із ТОВ «М» про співробітництво, а 28 листопада 2000 року від імені ВАТ «Д» виступив поручителем у договорі про виконання зобов'язань позичальником ТОВ «М» перед кредитором АПП Банком «Аваль».

При цьому, знаючи, що все майно та майнові права ВАТ «Д» перебувають з 22 листопада 1999 року у податковій заставі, вніс це майно в договір для отримання кредиту, тобто надав завідомо неправдиві відомості, заявивши, що будівля лісопильно-деревообробного цеху «Д», яка передавалась у заставу банку вартістю 1 580 102 грн., не є предметом застави за іншими зобов'язаннями, а також що нікому не продана, в спорі та під арештом (забороною) не перебуває та має право застави і що він є власником цього майна.

Також С. 21 листопада 2001 року, знаючи про те, що всі активи ВАТ «Д» перебувають у податковій заставі, вніс у п. 12 договору купівлі-продажу від 21 грудня 2001 року, укладеного між ВАТ «Д» та ДП «С», завідомо неправдиві відомості, а саме, що відчужувані будівлі знаходяться у його повному господарському віданні, нікому іншому не продані, не подаровані, не заставлені, в спорі і під забороною не перебувають.

У період з 29 листопада 2000 року по 18 квітня 2001 року С., отримавши шахрайським способом в Івано-Франківській ОД АППБ «Аваль» банківський кредит у сумі 3999 тис. грн., виступивши поручителем від імені ВАТ «Д» та зобов'язавшись перед кредитором відповідати за виконання позичальником ТОВ «М» зобов'язань позики згідно з кредитною угодою від 28 листопада 2000 року, будучи зацікавленим у виконанні зобов'язань та поверненні суми кредиту і відсотків за користування кредитом, він, як голова правління ВАТ «Д», зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст. 8, 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року, без письмової згоди з податковим органом відчужив відповідно до договору купівлі-продажу від 21 грудня 2001 року, укладеного між продавцем ВАТ «Д», від імені якого виступив С., та покупцем ДП «С», чотири об'єкти ВАТ «Д», які перебували у податковій заставі, і своїми неправомірними діями завдав державним інтересам тяжких наслідків, оскільки на момент реалізації майна сума недоїмки по платежах до бюджету ВАТ «Д» становила 82 445,81 грн., а не сплачена пеня 7131,82 грн.

Крім того, відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» С., будучи відповідальним за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фінансування усіх господарських операцій у первинних документах, як службова особа, неналежно викопуючи свої службові обов'язки, не вжив заходів до своєчасного відображення проведеної господарської операції по відчуженню майна ВАТ «Д» у бухгалтерських документах підприємства та в податкових деклараціях по ПДВ за грудень 2001 року та січень 2002 року, у зв'язку з чим до підприємства було застосовано штрафні санкції в сумі 17 679,20 грн., що спричинило інтересам юридичної особи ВАТ «Д» тяжкі наслідки.

Розглянувши справу в касаційному порядку, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України зазначила, що суд, визнаючи винним С. у службовому підробленні, зловживанні службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, та у службовій недбалості, яка спричинила тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 і ч. 2 ст. 367 КК, не виконав вимог закону про всебічне і повне дослідження всіх обставин справи. Колегія суддів зазначила, що безпідставними і не підтвердженими доказами є твердження у вироку, що внаслідок зловживання службовим становищем С. ВАТ «Д» спричинено тяжкі наслідки, не конкретизовано в чому вони виявилися. Крім того, інкримінований йому склад злочину характеризується спеціальними ознаками: використання службового становища всупереч інтересам служби і вчинення таких дій з корисливих мотивів.

Проте внаслідок поверхового розгляду справи суд не звернув уваги на пояснення С. про те, що на час обрання його головою правління ВАТ «Д» банківські рахунки цього підприємства були заблоковані через велику заборгованість перед бюджетом, внаслідок чого виробництво було фактично зупинено, і він саме в інтересах служби, оскільки на нього як на голову правління було покладено функції з організації діяльності підприємства, створив ТОВ «М» для здійснення господарської діяльності. Тобто С., навпаки, намагався уникнути негативних наслідків для ввіреного йому підприємства. Як вбачається з матеріалів справи, ніякої власної користі внаслідок своїх дій С. не отримав.

Визнаючи С. винним у службовому підробленні, суд не з'ясував, чи є в його діях ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, оскільки за надання С. завідомо неправдивих відомостей при укладенні договорів застави майна від 28 листопада 2000 року та договору купівлі-продажу від 21 грудня 2001 року суд визнав його винним за ч. 2 ст. 222 КК.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини С. у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні ним своїх службових обов'язків, що спричинило тяжкі наслідки, суд обмежився переліченням доказів і ретельно їх не проаналізував, не з'ясував, чи звертався власник підприємства ВАТ «Д» із заявою до суду або прокуратури про відшкодування заподіяних підприємству матеріальних збитків і в чому вони полягали, чи обґрунтовано було застосовано до підприємства штрафні санкції.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку, що суд передчасно, без належної перевірки зазначених обставин справи зробив висновок про доведеність вини С. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 і ч. 2 ст. 367 КК.

Тому при новому розгляді справи суду необхідно ретельно перевірити вищевказані обставини і дати їм належну юридичну оцінку, на підставі добутих доказів вирішити питання про винність або невинність С. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 і ч. 2 ст. 367 КК.

Як вбачається із ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, судова палата у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області, визнаючи С. винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367 КК, своє рішення мотивувала тим, що С., будучи службовою особою (Головою правління ВАТ «Д», засновником і фактичним керівником ТОВ «М»), з метою отримання кредиту від імені зазначеного ВАТ «Д» уклав угоду із ТОВ «М» про співробітництво, а згодом виступив поручителем від імені ВАТ у договорі про виконання зобов'язань позичальником ТОВ «М» перед кредитором АППБ «А». При цьому надання завідомо неправдивої інформації кредитору з метою одержання кредиту виявилось, на думку суду, у тому, що С., достовірно знаючи про те, що всі активи ВАТ «Д» з 22 листопада 1999 р. перебувають у податковій заставі, вніс у кредитний договір будівлю лісопильно-деревообробного цеху ТОВ «Д», загальною вартістю 1580102 грн., як таку, що знаходиться у його власності, не є предметом застави за іншими зобов'язаннями, під забороною не перебуває та має право застави. За таких обставин дії С., пов'язані із наданням ним кредитору завідомо неправдивої інформації про те, що майно, яке виступає предметом застави по кредитному договору, не перебуває у заставі за іншими зобов'язаннями (у тому числі податковими), вчинені з метою одержання кредиту, який був фактично отриманий у сумі 3 999 000 грн., правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 222 КК.

Разом з тим в мотивувальній частині аналізованої ухвали колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України звернула увагу на те, що «… визнаючи С. винним у службовому підробленні, суд не з'ясував, чи є в його діях ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, оскільки за надання С. завідомо неправдивих відомостей при укладенні договорів застави майна… та договору купівлі-продажу…, суд визнав його винним за ст. 222 ч. 2 КК України». Отже, наводячи в ухвалі таке формулювання, колегія суддів фактично, як видається, поставила під сумнів можливість кваліфікації надання С. завідомо неправдивих відомостей при укладенні договору застави майна для одержання кредиту за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222 та ч. 1 ст. 366 КК. Проте в даному разі колегія суддів Судової палати у кримінальних справах фактично не висловила своєї позиції з питання про правильність (неправильність) такої кваліфікації.

Статтею 222 КК передбачена відповідальність не за підроблення документів, які надаються зазначеним у диспозиції ч. 1 цієї статті кредиторам, а за надання таким кредиторам завідомо неправдивої інформації, яка може бути надана, і як правило надається, шляхом надання завідомо підроблених документів, тобто міститься у підроблених документах. Надання завідомо підроблених документів, які містять певну завідомо неправдиву інформацію, є використанням таких документів і може бути способом вчинення інших злочинів (наприклад, шахрайства, відповідальність за яке передбачена ст. 190 КК), в тому числі і злочину, передбаченого ст. 222 КК. У такому разі, якщо такі документи надаються службовою особою, яка вчинила їх підроблення, має місце реальна сукупність злочинів, тобто дії такої службової особи мають кваліфікуватися за відповідними частинами статей 366 та 222 КК. Якщо ж документи, в яких міститься завідомо неправдива інформація, надаються службовою особою суб'єкта господарської діяльності, яка їх не підробляла, її дії мають кваліфікуватися лише за відповідною частиною ст. 222 КК і додаткової кваліфікації за ч. 3 ст. 358 КК, на наш погляд, не потребують, оскільки фактичне використання службовою особою завідомо підроблених документів є різновидом надання завідомо неправдивої інформації кредиторам, зазначеним у диспозиції ч. 1 ст. 222 КК (органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам).

Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 222 та ч. 1 ст. 366 КК, інформація, яка надається службовою особою суб'єкта господарської діяльності кредиторам (у даному разі — банку) з метою одержання кредиту, може бути (стати) завідомо неправдивою й у разі (в результаті) службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншого підроблення документів, а також складання і видачі завідомо неправдивих документів, Тому кваліфікація надання службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації (яка, зокрема, внесена до договору застави майна) кредиторам з метою одержання кредиту за сукупністю злочинів, передбачених ст. 222 і ст. 366 КК, обумовлена такими причинами. По-перше, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей не можна визнати способом вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами, який (спосіб) передбачений у ст. 222 КК як ознака об'єктивної сторони його основного та кваліфікованого складів. Наявність у ч. 1 ст. 222 КК формулювання „надання… службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації… кредиторам з метою одержання кредитів» означає, що інформація, яка надасться при вчиненні останнього злочину, має бути завідомо неправдивою, тобто за своїм змістом хоча б частково не відповідати дійсності.

По-друге, зазначені вище дії, що заподіяли матеріальну шкоду, сума якої дорівнює чи перевищує двісті п’ятдесят установлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але є меншою ніж п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 222 та ч. 2 ст. 366 КК. Якщо ж сума такої шкоди у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто утворює великий розмір такої шкоди, дії винного мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 222 та ч. 2 ст. 366 КК. По-третє, якщо в результаті надання службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації кредиторам з метою одержання кредиту спричинені наслідки мають і/або лише немайновий характер (наприклад, моральна шкода, шкода організаційного характеру, що не пов'язана з моральною (підрив авторитету чи ділової репутації такого суб'єкта господарювання, зниження обсягів виробництва та/або реалізації продукції, необхідність перепрофілювання підприємства, вимушене звільнення з роботи працівників тощо), інші прояви нематеріальної шкоди, які, наприклад, можуть бути пов'язані з суттєвим обмеженням об'єму правомочностей щодо володіння, користування та/або розпорядження майном), останні охоплюються поняттям «тяжкі наслідки». Якщо ж в результаті таких дій заподіюється й матеріальна шкода, розмір якої у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222 та ч. 2 ст. 366 КК. Щоправда, в аналізованій ухвалі колегія суддів не вирішила питання про тє, чи була заподіяна (або могла бути заподіяна) зазначеними діями С. шкода немайнового характеру, яка є різновидом тяжких наслідків.

Що стосується внесення С. завідомо неправдивих відомостей при укладанні договору купівлі-продажу (між продавцем — ВАТ «Д» (від імені якого виступив С.) — та покупцем — ДП «С-У»), то ці дії правильно визнані судом як такі, що утворюють склад службового підроблення (ст. 366 КК). Проте і в даному разі суд не обґрунтував своєї позиції щодо того, яка шкода спричинена цими діями, кому вона спричинена та чому вона має ознаки тяжких наслідків.

Не вирішила Судова палата Апеляційного суду області та колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України й питання про те, яким чином С. мав намір розпорядитися коштами, одержаними як кредит. Адже, як зазначається в абз.2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25 квітня 2003 р. № 3, якщо винна особа надавала завідомо неправдиву інформацію з метою привласнення коштів у вигляді субсидії, субвенції, дотації чи кредиту, її дії потрібно кваліфікувати як готування до заволодіння чужим майном шляхом шахрайства чи замах на вчинення цього злочину, а в разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи на користь інших осіб — як закінчене шахрайство за відповідною частиною ст. 190 КК.

Глава 4. Суб'єктивна сторона злочинів у сфері службової діяльності

Із суб'єктивної сторони всі склади злочинів, передбачені розділом XIII Особливої частини КК, окрім службової недбалості (ст. 367 КК), є умисними. При цьому психічне ставлення до вчинюваних дій (бездіяльності) у матеріальних складах умисних злочинів (ст. 364, 365, ч. 2 ст. 366 КК) характеризується лише прямим умислом, а до їх наслідків — як прямим чи непрямим умислом, так і необережною формою вини. Саме так визначають психічне ставлення службової особи до наслідків вчинюваних дій автори коментарів до статей розділу XIII Особливої частини КК[285]. Пленум Верховного Суду України в абз.3 п. 4 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз'яснює судам, що ставлення службової особи до наслідків вчинюваних нею дій при перевищенні влади або службових повноважень можливе як умисне, так і необережне[286].

А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько пишуть, що суб'єктивна сторона складів злочинів, передбачених ст. 364 та 365 КК, характеризується умисною або змішаною формою вини.

Н.О. Гуторова, даючи загальну характеристику злочинів у сфері службової діяльності, пише, що ставлення службової особи до настання тяжких наслідків при зловживанні владою або службовим становищем (ч. 2 ст. 364 КК), перевищенні влади або службових повноважень (ч. 3 ст. 365 КК) та при вчиненні службового підроблення (ч. 2 ст. 366 КК) може бути як умисним, так і необережним, не визначаючи при цьому, чи може бути необережним ставлення службової особи до наслідків у вигляді істотної шкоди як ознака основних складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК. При характеристиці цих злочинів (ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК) Н.О. Гуторова пише, що психічне ставлення до наслідків у складах злочинів, передбачених ст. 364 та 365 КК, може бути і необережним, тобто, очевидно, вважає, що і до настання істотної шкоди психічне ставлення службової особи може бути і необережним[287].

О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук зазначають, що за суб'єктивною стороною зловживання владою чи службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень характеризується прямим умислом щодо діяння та прямим чи непрямим умислом щодо наслідків у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків. Разом з тим, вважають вони, стосовно наслідків не можна виключати і можливість необережності у формі злочинної самовпевненості чи недбалості[288].

Окремими вченими обґрунтовувався раніше і обґрунтовується нині висновок, що із суб'єктивної сторони психічне ставлення до наслідків при зловживанні владою або службовим становищем та при перевищенні влади може бути лише умисний[289].

М.Й. Коржанський не конкретизує психічне ставлення до наслідків при вчиненні злочинів, передбачених ст. 364, 365 та ч. 2 ст. 366 КК, обмежуючись вказівкою, що передбачені цими статтями злочини вчинюють умисно[290].

Мотиви та/або мета є обов'язковими ознаками суб'єктивної сторони складів злочинів, передбачених ст. 364, 368, 369, 370 КК:

— ст. 364 КК — корисливі мотиви, інші особисті інтереси, мотиви задовольнити інтереси третіх осіб;

— ст. 368 КК — корисливий мотив і мета незаконного збагачення — отримати вигоду майнового характеру чи уникнути нанесення матеріальних затрат;

— ст. 369 КК — мета досягти вчинення (невчинення) певних дій службовою особою, якій дається хабар в інтересах або особи, яка дає хабара, або в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб;

— ст. 370 КК — мета викрити, звинуватити службову особу в одержанні хабара чи будь-яку особу в даванні хабара, притягти їх до відповідальності за такі дії[291].

У складах злочинів, передбачених ст. 365 та 366 КК, мотиви і мета можуть бути різними, в тому числі і такими, які є обов'язковими у складі злочину, передбаченого ст. 364 КК. Стосовно перевищення влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають (абз.2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»[292]). Стосовно одержання хабара Пленум Верховного Суду України також вважає, що цей злочин є корисливим.(див. п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»[293]).

Глава 5. Службова особа як суб'єкт злочинів у сфері службової діяльності

Особливістю чинного кримінального законодавства України, яким передбачається відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, є те, що відповідно до змін, внесених до ст. 164 КК 1960 р. 28 січня 1994 р., суб'єктами службових злочинів стали визнаватись і особи, які займають постійно чи тимчасово посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, чи виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності, а не лише на державних чи громадських підприємствах, в установах чи організаціях, як передбачалось ст. 164 КК 1960 р. до внесення в неї змін. Україна, на відміну від більшості пострадянських держав, обрала саме такий підхід до визначення кола осіб, які визнаються суб'єктами службових злочинів. У більшості країн, зокрема в КК Російської Федерації, суб'єктами службових злочинів визнаються лише так звані «публічні» службові особи[294].

Зазнав змін також підхід законодавця до найменування суб'єктів службових злочинів. До внесення змін до ст. 164 КК 1960 р. та в цілому до його гл. VІІ «Службові злочини» Законом від 11 липня 1995 р. такі особи, як і вчинювані ними злочини, іменувались службовими. Законом від 11 липня 1995 р. назва гл. VІІ КК 1960 р. була змінена на «Посадові злочини», а суб'єкти цих злочинів стали називатись посадовими особами. У КК 2001 р. законодавець повернувся до попереднього найменування: його розділ XVII Особливої частини має назву «Злочини у сфері службової діяльності», а суб'єкти цих злочинів іменуються службовими особами. У тексті КК 1960 р. російською мовою відповідні терміни не змінювались — вживались терміни «должностные преступления» та «должностное лицо».

Перехід законодавця від терміна «посадова особа» до терміна «службова особа» не викликав несприйняття такого рішення більшістю вчених.

Іншої думки щодо обґрунтованості зміни у КК терміна «посадова особа» на термін «службова особа» дотримується М.І. Мельник. Він пише: «На перший погляд, ця зміна видасться простою заміною термінології, але на практиці вона може потягнути за собою певні складнощі у застосуванні положень КК, які стосуються відповідальності осіб, що вчинили злочини з використанням своєї посади та її можливостей», оскільки чинне законодавство України вживає два терміна — «посадова особа» і «службова особа». За таких обставин виникає закономірне запитання: кримінально-правове значення термінів «посадова особа» і «службова особа» є тотожним чи вони мають різний правовий зміст? М.І. Мельник вважає, що аналіз чинного вітчизняного законодавства не дозволяє з достатньою обґрунтованістю однозначно відповісти на це запитання, а отже, породжує певні проблеми у застосуванні кримінального закону в частині відповідальності за корупційні службові злочини. На думку М.І. Мельника, якщо виходити з точності понятійного апарату, то вживання у Конституції України та деяких законах України понять «службова особа» і «посадова особа» свідчить про те, що ці поняття не є термінами-синонімами, а мають різний правовий зміст, з чим слід погодитись. Разом з тим ми не можемо погодитись з пропозицією М.І. Мельника передбачений в КК термін «службова особа» замінити на термін «посадова особа», не виключаючи при цьому вживання в окремих випадках залежно від характеру злочину поряд з поняттям «посадова особа» і поняття «службова особа». Крім того, на думку М.І. Мельника, необхідним є також поділ відповідної категорії спеціальних суб'єктів на посадових і службових осіб, а посадових осіб — на публічних і комерційних, закріплення ж у кримінальному законі лише терміна «службова особа» можна розцінити як фактичне виведення з-під кримінальної відповідальності посадових осіб[295].

З пропозицією М.І. Мельника погодитись не можна, оскільки її реалізація створить ще більші складнощі у застосуванні кримінально-правових норм, зокрема тих, у яких, на думку М.І. Мельника, доцільно вживати одночасно два терміни — «посадова особа» і «службова особа». Співвідношення цих понять за змістом ми вже розглядали, а тому обмежимося лише констатацією того, що ці поняття не співпадають повністю за змістом, але вживати їх одночасно в одній і тій же статті КК недоцільно, оскільки більшість їх ознак все ж таки однакові за змістом. Більш правильним було б уточнити визначення поняття «службова особа», яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Посадові особи, які не є службовими, є працівниками певних підприємств, установ чи організацій. Якщо такі підприємства, установи чи організації є державними, то їх працівники, які не є службовими особами, можуть нести відповідальність за одержання незаконної винагороди шляхом вимагання за ст. 354 КК. Можливо є доцільним поширення дії ст. 354 КК і на окремих працівників підприємств, установ чи організацій недержавної форми власності, як це рекомендується ст. 8 Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію, Страсбург, 27 січня 1999 р., згідно з якою кожна Сторона, яка є її учасником, здійснює такі законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними для того, щоб кваліфікувати як кримінальні злочини у відповідності з її внутрішнім правом вимагання або одержання, прямо чи опосередковано, під час здійснення комерційної діяльності будь-якими особами, які керують підприємствами приватного сектора або працюють на них в тій чи іншій якості, будь-якої неправомірної переваги або обіцянки такої переваги для самої себе або будь-яких третіх осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки такої переваги за вчинення чи невчинення яких-небудь дій в порушення своїх обов'язків[296]. Аналогічна рекомендація міститься і у ст. 21 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, 31 жовтня 2003 р.[297]. При цьому доцільно диференціювати відповідальність залежно від розміру винагороди, наявності чи відсутності її вимагання, одержання її одноособово чи за попередньою змовою групою осіб тощо по аналогії з диференціацією відповідальності за одержання хабара. Доцільним є встановлення відповідальності зазначених осіб за окремі види зловживання ними своїм посадовим чи професійним становищем.

Зазначений підхід українського законодавця до визначення поняття службової (посадової) особи за КК 1960 р., який зберігся і в КК 2001 р., на думку більшості дослідників проблем відповідальності за службові злочини, суперечить юридичній природі службових злочинів, з чим слід погодитись[298].

Більш правильним, на наш погляд, є підхід до вирішення питання відповідальності за службові зловживання законодавця Російської Федерації, якщо враховувати, що Україна після ратифікації Конвенції Ради Європи про корупцію у контексті кримінальною права та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції повинна буде передбачити кримінальну відповідальність за хабарництво у приватному секторі, про що мова йтиме при кримінально-правовій характеристиці хабарництва.

Разом з тим окремі дослідники, зокрема В.Ю. Шумакова, вважають, що підхід законодавців України, Республіки Беларусь, Естонської Республіки та Азербайджанської Республіки, які службовими визнають не лише публічних службових осіб, є більш правильним (вдалим), оскільки в усіх випадках вчинення злочину службовою особою шкода заподіюється саме інтересам державної влади, що законодавчо встановлює основи здійснення організаційно-розпорядчих функцій, у тому числі й у комерційних організаціях, а тому будь-які особи, що беруть участь у керівництві організацією від імені держави або органу місцевого самоврядування (наприклад, керівники державного або комерційного підприємства або особи, що представляють державу в акціонерному товаристві і беруть участь у керівництві цим товариством), повинні визнаватися службовими незалежно від конкретного місця роботи (комерційна організація, державний орган, установа тощо)[299].

Зміна позиції законодавця щодо визначення кола осіб, які відносяться до службових, викликала появу значних труднощів на практиці у період дії КК 1960 р. при оцінці тих чи інших діянь як службових злочинів до заміни їх назви на посадові злочини Законом від 11 липня 1995 р. та посадових злочинів, зумовлених різним розумінням (тлумаченням) практичними працівниками змісту окремих ознак службових (посадових) злочинів, що має місце і нині, оскільки Верховним Судом України позиція щодо таких питань не висловлена. Це стосується перш за все тлумачення понять «всупереч інтересам служби», «істотна шкода», «тяжкі наслідки», якщо вони не виражаються у матеріальних збитках, а також змісту зазначених у ст. 364 КК 2001 р. (ст. 165 КК 1960 р.) мотивів. Необхідно також визначити, про яку «службу» і кому йде мова у зазначених статтях. До внесення змій до ст. 164 КК 28 січня 1994 р. відповідь на це питання була більш-менш однозначною: служба державному чи громадському підприємству, установі, організації, тобто в кінцевому підсумку безпосередньо державі, оскільки інтереси держави втілювались в інтересах як її, так і громадських підприємств, установ, організацій.

Суб’єкт злочинів у сфері службової діяльності — спеціальний, ним може бути тільки службова особа. Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами:

1) функції представника влади;

2) організаційні обов'язки;

3) розпорядчі обов'язки;

4) адміністративні обов'язки;

5) господарські обов'язки.

При цьому виконання кожного з останніх чотирьох видів обов'язків окремо недостатньо для визнання особи службовою, такою вона може визнаватись при їх поєднанні: одночасно або організаційні і розпорядчі, або адміністративні і господарські.

Класифікацію службових осіб можна здійснювати, і в теорії кримінального права вона фактично здійснюється, за різними критеріями:

1) за характером (видами) виконуваних функцій чи обов'язків, тобто за функціональними правами і обов'язками;

2) за правовими підставами виконання функцій чи обов'язків;

3) за характером взаємовідносин особи із підприємством, установою, організацією, тобто фактично за правовими підставами виникнення в особи повноважень службової особи;

4) за правовим статусом особи — правовими підставами виникнення у неї чи наділення Ті повноваженнями (правами і обов'язками) представника влади, організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов'язками (функціями).

Законодавча дефініція поняття «службова особа» у п. 1 Примітки до ст. 364 КК побудована на двох критеріях: 1) зазначається характер (види) вчинюваних певною особою діянь, її компетенція (повноваження) — а) здійснення (виконання) функцій представника влади; б) виконання організаційно-розпорядчих обов'язків; в) виконання адміністративно-господарських обов’язків; 2) визначаються правові підстави виникнення в особи права чи обов'язку або наділення її ними на вчинення таких діянь — а) обіймання постійно чи тимчасово певної посади в органах влади або на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності; б) наділення особи (покладення на особу) зазначеними обов'язками спеціальним повноваженням.

П.С. Матишевський як в період дії КК 1960 р., так і за КК 2001 р. виділяє такі три категорії службових осіб: 1) особи, що постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади; 2) особи, які займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи в організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків; 3) особи, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням.

О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук називають чотири види службових осіб: 1) представник влади; 2) особи, що виконують організаційно-розпорядчі обов'язки; 3) особи, що виконують адміністративно-господарські обов'язки; 4) особи, що виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції (обов'язки) за спеціальним повноваженням (за дорученням)[300]. Хоча вони і не називають критерії такого поділу, очевидно, що ними є критерій функціональних прав і обов'язків та критерій правових підстав їх виконання.

Н.О. Гуторова також виділяє чотири види службових осіб:

1) представники влади; 2) особи, які займають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; 3) особи, які займають посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; 4) особи, які виконують організаційно-розпорядчі обов'язки чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням[301].

Дещо непослідовною є позиція щодо видів службових осіб В.І. Тютюгіна, який у 2001 р. писав, що до кола службових закон відносить осіб, які: 1) здійснюють функції представників влади або обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків[302], а у 2004 р. В.І. Тютюгін уточнив свою позицію, виділивши чотири види службових осіб: особи, які постійно або тимчасово: 1) здійснюють функції представників влади; 2) обіймають на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; 3) обіймають посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; 4) виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням»[303].

Суперечливою і не досить чіткою є позиція А.В. Савченка, В.В. Кузнецова та О.Ф. Штанька, які, з одного боку, навівши текст п. 1 Примітки до ст. 364 КК, роблять висновок, що Закон до службових «відносить осіб, які: 1) здійснюють функції представників влади чи 2) обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або 3) посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків»[304], тобто обумовлюють визнання тих чи інших осіб службовими наявністю обіймання ними певних посад. При цьому вони уточнюють, що «для визнання особи службовою не має значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, отримує за виконання службових обов'язків винагороду чи виконує їх на громадських засадах»[305]. Разом з тим вони пишуть, що виконання функцій службової особи особі може бути доручено.

Виходячи із функціональних прав і обов'язків, які на них покладаються і ними виконуються, тобто із змісту компетенції (повноважень) та характеру вчинюваних дій, службових осіб можна поділити на такі категорії (види):

1) особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади;

2) особи, які виконують організаційно-розпорядчі обов'язки у зв'язку з постійним чи тимчасовим обійманням посади на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, чи виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням;

3) особи, які виконують адміністративно-господарські обов’язки у зв'язку з постійним чи тимчасовим обійманням посади на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності чи виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням[306].

За другим критерієм можна також виділити три категорії службових осіб:

— особи, які виконують зазначені функції чи обов'язки постійно;

— особи, які виконують зазначені функції тимчасово;

— особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням.

Щодо виконання функцій представників влади, то вони, виходячи з буквального, логіко-граматичного тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК, можуть виконуватись лише постійно чи тимчасово і не можуть виконуватись за спеціальним повноваженням.

За характером взаємовідносин особи із підприємством, установою, організацією та правовими підставами виникнення у особи повноважень чи обов'язків — обіймання посади чи наділення спеціальними повноваженнями.

За цим критерієм можна виділити або три категорії службових осіб: 1) особи, які здійснюють функції представників влади; 2) особи, які обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форми власності, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків; 3) особи, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням), або ж чотири категорії: 1) особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади; 2) особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; 3) особи, які постійно чи тимчасово обіймають у тих же організаціях посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; 4) особи, які виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням.

За критерієм правового статусу службової особи можна виділити такі їх види: особа, яка обіймає певну виборну посаду (народний депутат України, депутат місцевої ради тощо); особа, яка виконує обов'язки перед державою (військовослужбовець, який залучається до охорони громадського порядку); особа, яка обіймає певну посаду на підприємствах, в установах чи організаціях; особа, на яку покладено разовий обов'язок виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки тощо.

Як правило, обов'язковим є обіймання особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях, у зв'язку з чим у неї є комплекс прав та обов'язків (повноважень), виконання яких пов'язане із здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, чи у зв'язку з обійманням якої особа уповноважується на виконання таких обов'язків. Це стосується перш за все визнання службовими осіб, як виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням оскільки щодо інших двох категорій службових осіб у закон прямо вказано, що службовими вони визнаються у зв'язку і обійманням (постійним чи тимчасовим) посад на підприємства? в установах чи організаціях незалежно від форми власності, не в'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Підставою для покладання на особу обов'язків виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки має бути наявність у неї трудових чи договірних правовідносин із відповідними підприємствами, установами, організаціями, або ж покладання на особу таких обов'язків з наділенням її певними правами за рішенням суду у випадках, передбачених законом, наприклад призначення особи арбітражним керуючим за рішенням господарського суду. При цьому, згідно з роз'ясненнями ПВСУ, що містяться в абз.5 п. 1 його постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5, зазначені функції чи обов'язки мають бути покладені на неї правомочним органом або правомочною особою. У постанові не говориться про можливість покладання на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій) безпосередньо законом, а тому особи, які вчинюють на підставі закону (уповноважені законом) дії, які за своїми об'єктивними ознаками (за змістом) співпадають з діями, які вчинюються службовими особами, визнаватись службовими не можуть (наприклад, приватні нотаріуси).

Оскільки у п. 1 примітки до ст. 364 КК говориться про виконання за спеціальним повноваженням обов'язків, а не функцій, а стосовно представників влади говориться лише про здійснення ними функцій таких представників, то логіко-граматичне тлумачення тексту цієї норми дає підстави для висновку, що представниками влади можуть визнаватись лише особи, які здійснюють свої функції постійно чи тимчасово, тобто здійсненім особою за спеціальними повноваженнями функцій, які об'єктивно співпадають із функціями представників влади, якщо вона постійно чи тимчасово не виконує функцій представника влади, не перетворює її у службову особу.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко і однозначно вказати у процесуальних документах, до якої категорії службових осіб відноситься особа у зв'язку із вчиненими нею діяннями, оскільки обіймання особою певної (конкретної) посади може бути пов'язане із виконанням нею як функцій представника влади, так і організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах із іншими юридичними особами та фізичними особами виступає від імені державного органу чи його апарату як представник влади, а виконуючи покладені на нього обов'язки по керівництву діяльністю працівників такого органу (його апарату) чи управлінню або розпорядженню його майном, він виконує відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при виконанні функцій по відправленню правосуддя є представниками влади, а при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю відповідних судів чи управлінню або розпорядженню їх майном є службовими особами, які виконують відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі обов'язки.

Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважаються особи, перебування яких на посаді не обмежується певним строком (призначаються на посаду на невизначений строк), а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, — особи, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Перебування службової особи на посаді (постійне чи тимчасове) оформляється відповідним документом (наприклад, наказом тощо).

Відповідно до ст.6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України. У ч. 2 ст. 19 Конституції України говориться про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами.

Конституція України чітко не визначає правового статусу органів місцевого самоврядування. Оскільки згідно зі ст. 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент — Верховна Рада України, то очевидно, що органи місцевого самоврядування не відносяться до органів законодавчої влади. У той же час, оскільки у ч. 2 ст. 19 Конституції України говориться окремо про повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, то можна зробити висновок, що органи місцевого самоврядування Конституцією України не віднесені і до органів виконавчої влади. При цьому у ч. 3 ст. 143 Конституції України передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватись законом окремі повноваження органів виконавчої влади, здійснення яких фінансується у повному обсязі державою. Незалежно від змісту наведених положень Конституції України, органи місцевого самоврядування нею, очевидно, визнаються органами влади. Конституційний Суд України у рішенні від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 28 Закону України «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) дійшов висновку, що із конституційного положення, сформульованого у ст. 5 Конституції України, згідно з яким народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, у системному взаємозв'язку з положеннями ст.6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні (ст. 7 Конституції України)[307]. Оскільки ж органи місцевого самоврядування, згідно з ч. 1 ст. 140 Конституції України, мають право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, то вони тим самим приймають рішення на виконання законів України, тобто є органами влади.

Не віднесена Конституцією України до будь-якої гілки влади і Прокуратура України. У контексті поняття службової особи, яке дається в ст. 364 КК, прокурори при виконанні своїх обов'язків (функцій) мають визнаватись представниками влади.

Роз'яснення з питань, що слід розуміти під виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, давались у постанові ПВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 7 жовтня 1994 р. № 12 і відтворені без суттєвих змін у п. 1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5.

Представник влади — це особа, яка постійно або тимчасово обіймає у державних органах та їх апараті посади, які надають їй право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Це так звані публічні службові особи. До представників влади, зокрема, відносяться і окремі види державних службовців, загальні засади діяльності, а також статус яких визначаються Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.

У законодавчих актах для позначення напрямів і характеру діяльності органів державної влади та управління, характеру і виду діянь, які повинні чи можуть вчинюватись працівниками чи представниками таких органів, вживається різна термінологія: «функції», «повноваження», «компетенція», «обов'язки», «права», «права та обов'язки».

У Конституції України говориться про повноваження посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 19), повноваження народних депутатів України (ч. 4 ст. 76, ч. 1, 4 ст. 78, ч. 6 ст. 79, ст. 81), повноваження Верховної Ради України (ст. 81, 82, 83, 85, 89, 90 та ст. 106), повноваження Президента України (ст. 103, ч. 1 ст. 105, ст. 106, 108, 110, 112), повноваження Кабінету Міністрів України (ст. 115, 116, 120), повноваження Конституційного Суду України (ст. 150). У ч.8 ст. 107 Конституції України говориться, що компетенція та функції Ради національної безпеки і оборони України визначаються законом. Як синонім терміна «повноваження» щодо Автономної Республіки Крим у ст. 138 Конституції України вжито термін «відання». Стосовно органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб у Конституції України вживаються терміни «функції» (ч. 6 ст. 140), «компетенція» (ч. 5 ст. 140, ч. 2 ст. 143), «повноваження» (ч. 5, 6 ст. 118, ст. 119, ч. 3 ст. 141, ч. 3, 4 ст. 143, ч. 1 ст. 144).

Термін «повноваження» у Конституції України вживається у двох значеннях: 1) як коло питань, що входять до компетенції відповідного органу (посадової особи), його права та обов'язки, його функції і 2) як проміжок часу (початковий і кінцевий), протягом якого відповідний орган (посадова особа) виконує свої функції. Зокрема, у Перехідних положеннях Конституції України визначається, до якого часу після прийняття Конституції здійснюють свої повноваження Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, органи місцевого самоврядування та їх голови, судові органи та судді; визначається строк повноважень Генерального прокурора України (ч. 2 ст. 122).

У законах, якими регулюється діяльність правоохоронних органів, також вживають різні терміни: «обов'язки», «права», «права і обов'язки», «функції», «повноваження».

У Законі від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру» визначаються завдання прокурорського нагляду (ст. 4) та функції прокуратури (ст. 5), повноваження Генерального прокурора України по керівництву органами прокуратури (ст. 15) та повноваження прокурора (ст. 20). При цьому прокурори мають право вносити подання або протести, давати приписи про усунення очевидних порушень закону, виносити постанови.

Розділ II Закону від 25 грудня 1990 р. «Про міліцію» має назву «Обов'язки і права міліції». Закон від 22 березня 2001 р. «Про розвідувальні органи України» визначає основні завдання розвідувальних органів України (ст. 4), методи і засади їх діяльності (ст. 5) та їх права (ст.9), але в ньому відсутня стаття, якою б визначались їх обов'язки. У Законі від 18 лютого 1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» визначаються обов'язки (ст. 7) та права (ст. 8) підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. У Законі від 4 грудня 1990 р. «Про державну податкову службу в Україні» визначаються функції органів державної податкової служби (ст. 8, 9, 10), права (ст. 11) та обов'язки (ст. 12) цих органів. Законом від 26 січня 1993 р. «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» визначаються функції Головного контрольно-ревізійного управління України і контрольно-ревізійних управлінь в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі (ст. 8), контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) у районах, містах і районах у містах (ст.9), права державної контрольно-ревізійної служби (ст. 10), обов’язки і відповідальність службових осіб державної контрольно-ревізійної служби (ст. 12). Розділ IV Закону від 23 червня 2005 р. «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» має назву «Права та обов'язки посадових і службових осіб органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів»[308].

Функції органів влади можна поділити на «внутрішні» та «зовнішні». Саме при виконанні «зовнішніх» функцій посадові особи таких органів є представниками влади — службовими особами. При виконанні «внутрішніх» функцій органу влади, тобто функцій по управлінню його діяльністю, посадова особа такого органу може визнаватись службовою особою (у розумінні п. 1 примітки до ст. 364), яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки.

З урахуванням визначення змісту понять «функції», «обов'язки», «повноваження», «компетенція» у законодавчих актах та етимологічного змісту названих слів, у кримінально-правовому значенні під обов'язками службової особи слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона зобов'язана вчинювати (утримуватись від вчинення) у зв’язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації (постійно чи тимчасово) чи у зв'язку з покладенням на неї обов'язку їх вчинення законом, рішенням суду, компетентним органом чи службовою особою, а під функціями службової особи — коло її повноважень (об'єм (обсяг) прав та обов'язків), які визначають її компетенцію у зв'язку з обійманням певної посади (постійно чи тимчасово) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Поняття «функції» більш широке, ніж поняття «обов'язки», останнє є частиною першого.

Виконання особою функцій представника влади законодавцем обумовлюється не лише обійманням нею певної посади у державних установах чи організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки ж у п. 1 примітки до ст. 364 говориться про виконання лише вказаних у ній обов'язків за спеціальним повноваженням, а про можливість виконання за таким повноваженням функцій не говориться, то особа, яка об'єктивно виконує функції, що співпадають із функціями представника влади, постійно чи тимчасово, формально визнаватись службовою особою не може. Представниками влади можуть визнаватись, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовці, залучені до охорони громадського порядку, під час виконання ними обов'язків, пов'язаних, відповідно, із здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, оскільки названі особи є такими, що виконують покладені на них відповідні обов'язки тимчасово.

Представниками влади є і народні депутати України. При цьому кримінальним законом згідно з п. 2 примітки до ст. 368 вони визнаються не просто службовими особами, а службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. Службовими особами, які віднесені п. 2 примітки до ст. 368 до таких, які займають відповідальне становище, є судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. При цьому зазначені службові особи при здійсненні «зовнішніх» функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні «внутрішніх» функцій — особами, що обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Депутати Верховної Ради АРК та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, визнаються чи ні всі зазначені особи посадовими чи службовими Законами України, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, вони визнаються службовими особами безпосередньо кримінальним законом. При цьому кримінальний закон передбачає відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351).

Представниками влади — службовими особами є працівники правоохоронних органів, до яких згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.[309] відносяться: працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митних органів, органів Державної прикордонної служби України, Державної податкової служби України, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної контрольно-ревізійної служби України, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. До працівників інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції, слід віднести працівників Державної виконавчої служби України, працівників Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, працівників служби охорони природно-заповідного фонду України, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, капітанів морських суден при провадженні дізнання, службових осіб лісової охорони постійних (крім держави) лісокористувачів, технічних інспекторів праці, інспекторів Державного комітету по нагляду за безпечним веденням робіт у промисловості і гірничого нагляду, Державного департаменту ветеринарної медицини і т. п.[310]. При цьому службовими особами можуть визнаватися не всі працівники зазначених правоохоронних та правозастосовних органів, а лише ті з них, які у зв'язку з займаною посадою наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Згідно зі ст. 89 Лісового кодексу України в редакції від 8 лютого 2006 р.[311] Державна лісова охорона, яка діє у складі центрального органу виконавчої влади з питань лісового господарства, має статус правоохоронного органу, а її посадові особи, згідно зі ст.91 цього Кодексу, мають право на зберігання, носіння і застосування спеціальних засобів та зброї в порядку, встановленому законодавством, та інші права, передбачені цією статтею, а їх приписи з питань, що належать до їх повноважень, є обов'язковими для виконання. Таким чином, посадові особи державної лісової охорони при здійсненні наданих їм повноважень у взаємовідносинах з фізичними та юридичними особами виступають як представники влади, тобто є службовими особами.

У силу прямої вказівки кримінального закону службовими особами визнавались члени виборчих комісій при вчиненні діянь, відповідальність за які передбачалась ст. 157–159 КК до внесення до них змін Законом від 23 лютого 2006 р., та члени комісії з проведення референдуму при вчиненні діянь, відповідальність за які передбачена ст. 160 КК: у ч. 3 ст. 157 КК — вживалось формулювання «вчинені… членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища», у ч. 2 ст. 158 КК — «вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою», у ст. 159 КК — «вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища», а в ч. 2, 3 ст. 160 КК вживається формулювання «вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою».

Таким чином, кримінальний закон членів виборчих комісій (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 158¹, ч. 2 ст. 159 КК) та членів комісії з проведення референдуму (ч. 2 ст. 159, ч. 2, 3 ст. 160 КК) незалежно від їх рівня визнає службовими особами. При цьому у трьох із цих статей (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 158¹, ч. 2 ст. 159 КК) йдеться про вчинення зазначених у них дій з використанням влади чи (або) службового становища, а в ч. 2, 3 ст. 160 КК такої вказівки немає. Разом з тим у законі відсутні орієнтири, за якими можна було б визначити, до якої категорії службових осіб відносяться члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму[312]. Аналіз виборчих законів, Закону «Про всеукраїнський та місцеві референдуми»[313] та Закону «Про Центральну виборчу комісію»[314], якими визначаються повноваження, компетенція і функції відповідних виборчих комісій, комісій з проведення референдуму та їх членів, дає підстави для висновку, що у взаємовідносинах із виборцями члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму виступають як представники влади. Керівники виборчих комісій, а також комісій з проведення референдуму та їх заступники, здійснюючи керівництво персоналом виборчих комісій та комісій з референдуму, є службовими особами за ознакою виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, а здійснюючи розпорядження коштами та іншим майном виборчих дільниць та комісій з проведення референдуму, виконують адміністративно-господарські обов'язки. Виконання членами виборчих комісій та комісій з проведення референдуму суто професійних обов'язків, очевидно, не є виконанням службових обов'язків.

М.І. Мельник, з одного боку, безапеляційно зазначає, що «усі члени виборчих комісій (окружних, територіальних, дільничих) є службовими особами», а з іншої — уточнює, що «на практиці це питання нерідко викликає дискусії». Однак правових підстав для такої дискусії, на його думку, немає, оскільки Кримінальний кодекс України прямо відносить будь-якого члена виборчої комісії, у тому числі й дільничої, до службових осіб[315].

Зверну увагу на те, що для відповідальності за вчинення членом виборчої комісії чи членом комісії з референдуму дій, передбачених ст. 157–159 КК, а членом комісії з проведення референдуму дій, передбачених ст. 160 КК, не має значення, визнаються вони чи ні службовими особами. Сам по собі факт вчинення зазначених дій членом виборчої комісії чи членом комісії з проведення референдуму утворює основний (ч. 2, 7, 8 ст. 158, ч. 3 ст. 160 КК) чи кваліфікований (ч. 3 ст. 157, ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 158¹, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 160 КК) склад злочину. Разом з тим визнання чи невизнання членів виборчих комісій службовими особами має принципове значення для вирішення питання про можливість визнання їх суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності, зокрема суб'єктами злочинів зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), службового підроблення (ст. 366 КК), службової недбалості (ст. 367 КК) та одержання хабара (ст. 368 КК), а також суб'єктами деяких інших злочинів, суб'єктами яких є службові особи, зокрема передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.

Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміються обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (див. абз. 3 п. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Адміністративно-господарські обов'язки — це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (див. абз. 4 п. 1 названої постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

За загальним правилом, службовою особою має визнаватись і директор приватного підприємства, який с і його власником, а також директор товариства з обмеженою відповідальністю, який є його одноособовим засновником згідно зі ст. 140 ЦК України.

Зазначимо, що спочатку А.П. Брич, а пізніше Л.П. Брич спільно з В.О. Навроцьким в період дії КК 1960 р. була висловлена думка, що власника приватного підприємства не можна визнавати посадовою особою, навіть якщо він на створеному ним (власному) підприємстві виконує функції директора[316].

Л.П. Брич та В.О. Навроцький вважають, що наявність повноважень посадової особи пов'язується з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, які (обов'язки) мають здійснюватися стосовно інших осіб або чужого майна. На їх думку, із змісту повноважень службової особи випливає висновок, що функціями службової особи не може охоплюватись керівництво самим собою чи своїм власним майном, а «тому за чинним законодавством посадовою особою може бути визнаний директор приватного підприємства, який працює за наймом, інші працівники такого підприємства, на яких покладені відповідні повноваження, але не його власник, хоча б він одночасно і виконував обов'язки керівника такого підприємства»[317].

Л.П. Брич та В.О. Навроцький наводили ще один аргумент на підтвердження своєї позиції: «До того ж посадова особа — це особа, яка займає певну посаду, що передбачає наділення відповідною компетенцією «ззовні». На посаду відповідно до закону і згідно з етимологічним значенням цього слова може посадити — призначити, обрати хтось сторонній, зовнішній стосовно особи. Посадова особа — це працівник, який займає певне місце в суспільній ієрархії, у якого є не лише підлеглі, а й вищестоящі одноособові чи колегіальні керівники, які й визначають статус такої особи. І аж ніяк не можна призначити посадовою особою самого себе, наділити себе тими чи іншими повноваженнями. Власник же приватного підприємства, хоча б він і призначив сам себе керівником цього ж підприємства, визначив собі функції тощо, посади не займає. І його повноваження визначаються тим, що випливає із статусу власника»[318].

Схожу з позицією Л.П. Брич та В.О. Навроцького позицію відстоює М.І. Мельник, який вважає, що не можна визнати службовою особою власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном, а тому кримінально-правова оцінка участі такого власника приватного підприємства у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті[319].

З наведеною позицією слід погодитись лише частково, а саме щодо невизнання таких осіб службовими особами у разі виконання ними обов'язків (вчинення дій), не пов'язаних із управлінням чи розпорядженням майном підприємства. Майно приватного підприємства є власністю такого підприємства, а не власністю його власника. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які є одночасно і їх керівниками (виконавчим органом), не є власником належного такому підприємству чи товариству майна, а отже, здійснюючи дії по управлінню чи розпорядженню майном такого підприємства чи товариства, він виконує адміністративно-господарські обов'язки.

Разом з тим, якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю, у якого один засновник, не має найманих працівників і господарська діяльність ним здійснюється безпосередньо його власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то в цій частині її діяльності така особа не виконує організаційно-розпорядчих обов'язків, а отже, не повинна визнаватись службовою особою. Саме таку позицію зайняла колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва по справі Ц., який вироком Оболонського районного суду м. Києва був засуджений за ч. 3 ст. 365 КК. Ц. був визнаний винним в тому, що, будучи директором приватного підприємства, знищив зелені насадження, спричинивши територіальній громаді м. Києва збитки на суму 17 190 грн.

Відміняючи вирок і направляючи справу на додаткове розслідування, колегія суддів в ухвалі вказала, що при додатковому розслідуванні необхідно встановити, чи може бути визнана службовою особою особа, яка керує виключно сама собою і управляє лише своїм власним майном, навіть при тому, що приватне підприємство є юридичною особою[320].

Позиція Л.П. Брич та В.О. Навроцького щодо юридичного статусу власника та/або власника — директора приватного підприємства піддана аргументованій критиці О.О. Дудоровим, який обґрунтовано зазначає, що засновник приватного підприємства (безпосередньо чи шляхом призначення директора) керує не своїм власним майном, а таким самостійним суб'єктом господарських відносин, як приватне підприємство, за яким на праві власності закріплюється передане йому майно[321]. У своїх попередніх публікаціях ми також обґрунтовували позицію, що власник приватного підприємства, який є одночасно його директором, є службовою особою[322].

Зазначимо, що наведені позиції щодо юридичного статусу власника приватного підприємства, який є одночасно його директором, висловлені до набрання чинності з 1 січня 2004 р. новим Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, якими дещо по-іншому вирішені питання щодо визначення видів підприємств та їх організаційно-правових форм.

Види підприємств до набрання чинності ГК України з 1 січня 2004 р. визначались п. 1 ст. 2 Закону від 27 березня 1991 р. «Про підприємства в Україні» в редакції Закону від 4 лютого 1998 р., згідно з яким в Україні діяли такі види підприємств: приватне підприємство, засноване на власності фізичної особи; колективне підприємство, засноване на власності трудового колективу підприємства; господарське товариство; підприємство, яке засноване на власності об'єднання громадян; комунальне підприємство, засноване на власності відповідної територіальної громади; державне підприємство, засноване на державній власності, в тому числі казенне підприємство. Такий поділ підприємств на види базувався на положеннях про форми власності, які визначаються Законом від 7 лютого 1991 р. «Про власність» та Конституцією України.

Цивільний кодекс України, який набрав чинності 1 січня 2004 р., виділяє чотири форми власності: власність Українського народу (ст. 324), приватну власність (ст. 325), державну власність (ст. 326) та комунальну власність (ст. 327). Згідно з ч. 1 ст. 325 ЦК України суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи.

Відповіддю до визначення форм власності у ЦК України ч. 1 ст. 42 ГК України виділяє такі види та організаційні форми підприємств:

— приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи);

— підприємство, що діє на основі колективної власності (підприємство колективної власності);

— комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади;

— державне підприємство, що діє на основі державної власності;

— підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності).

Крім того, абз.2 ч. 1 ст. 42 ГК України, в Україні можуть діяти також інші види підприємств, передбачені законом.

Згідно зі ст. 113 ГК України приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці, а також підприємство, що діє на основі приватної власності суб’єкта господарювання — юридичної особи.

Підприємством колективної власності, згідно зі ст.93 ГК України, визнається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника (засновників). Такими підприємствами є виробничі кооперативи, підприємства споживчої кооперації, підприємства громадських та релігійних організацій, інші підприємства, передбачені законом.

Таким чином, приватним підприємством за Законом «Про підприємства в Україні» визнавалось підприємство, засноване на власності однієї фізичної особи. Згідно ж зі ст. 42 та ст. 113 ГК України власниками приватного підприємства можуть бути і декілька фізичних осіб, які можуть або працювати на ньому та/або використовувати працю інших фізичних осіб (найману працю). Якщо співвласників приватного підприємства декілька, то його директором може бути лише один із них, а інші можуть займати інші посади на підприємстві, тобто бути його працівниками, в тому числі і його службовими особами — головним бухгалтером, заступником директора тощо.

Головним для визнання особи службовою є не те, є вона чи ні власником (співвласником) будь-якого підприємства, в тому числі і приватного, а те, яку вона обіймає посаду на такому підприємстві і якими повноваженнями наділяється у зв'язку із займаною посадою. Крім того, повноваженнями організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими особа наділяється не власником підприємства, а законом та статутними документами підприємства, які і визначають обсяг таких повноважень. Власник підприємства лише призначає особу на посаду службової особи, конкретизуючи при цьому коло її повноважень (наділяючи її певними правами та покладаючи на неї певні обов'язки).

Р.Л. Максимович, розділяючи в цілому позицію В.О. Навроцького та Л.П. Брич щодо визначення юридичного статусу власника приватного підприємства, робить висновок, що власника приватного підприємства не слід вважати службовою особою, проте таким спеціальним суб'єктом злочину може бути визнаний директор приватного підприємства[323].

Разом з тим Р.Л. Максимович, по суті, однозначної відповіді на питання, чи є службовою особою директор приватного підприємства, який є і його власником, не дає. Висновок же про те, що власника приватного підприємства не слід вважати службовою особою, роблять всі вчені, які висловлювали позицію з цього питання.

Р.Л. Максимович, не піддаючи в цілому нашу позицію з питання щодо правового статусу власника приватного підприємства, який одночасно є і його директором, не погоджується з тим, що, на нашу думку, майно приватного підприємства є власністю саме підприємства, а не його власника. Таке твердження, на його думку, не відповідає чинному Цивільному кодексу України, відповідно до ст. 191 якого підприємство становить собою єдиний майновий комплекс і є нерухомістю, підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу застави, оренди та інших правочинів, що, на думку Р.Л. Максимовича, означає, що підприємство, згідно з цивільним законодавством, є об'єктом цивільних прав, а отже, засноване особою підприємство стає її приватною власністю[324].

Звернемо увагу на те, що Р.Л. Максимович апелює лише до ст. 191 ЦК України, не згадуючи про інші положення ЦК України та положення ГК України. Згідно із ч. 4 ст.62 ГК України підприємство має відокремлене майно, самостійний баланс. Майно підприємства становить виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності. Джерелами формування майна підприємства є, зокрема, грошові та матеріальні внески засновників, доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності.

Питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, чи можуть визнаватись службовими особами за ознакою виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням особи, які не знаходяться в трудових відносинах з підприємством, установою, організацією у разі виконання таких обов'язків за договором, рішенням суду чи в інших випадках, передбачених законом, або ж за дорученням юридичної особи (представник), чи є службовими особами приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, викладачі та деякі інші особи, наділені правом видавати чи посвідчувати певні документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть за собою юридично значимі наслідки, чи наділені правом взагалі вчинювати певні дії, які тягнуть за собою такі ж наслідки (від оцінки на іспиті чи заліку залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта тощо), а отже, визнаватись суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності, а також чи є службовими особами приватні підприємці, не знайшло однозначного вирішення ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовчій практиці. Зумовлено це різним тлумаченням понять «виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням», що вжиті законодавцем у п. 1. Примітки до ст. 364. Крім того, по-різному вирішуються питання про те, чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням, що слід розуміти під тимчасовим виконанням вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 функцій та обов'язків, та про співвідношення понять «функції» та «обов'язки».

Само по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків не обов'язково обумовлюється обійманням особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності. У постанові ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття «організаційно-правові обов'язки» вживається поняття «організаційно-правові функції» (абз. 3 п. 1 постанови). Організаційно-правові функції (обов'язки) виходячи із роз'яснень, що містяться у п. 2 згаданої постанови ПВСУ, об'єктивно можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, і аудитори. У названій постанові ПВСУ фактично як синоніми вживаються також поняття «адміністративно-господарські обов'язки» та «адміністративно-господарські повноваження». Суть функцій представника влади — наявність права прийняття рішень, обов'язкових для виконання будь-якими юридичними особами та фізичними особами, які не є підлеглими по службі даної особи; організаційно-розпорядчих обов'язків — наявність права прийняття рішень, обов'язкових для виконання підлеглими по службі особами, тобто управління діяльністю підлеглих осіб; а адміністративно-господарських обов'язків — наявність права прийняття рішень щодо управління або розпорядження майном. У названій постанові ПВСУ роз'яснює, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, а й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов'язки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою.

Відповідь на поставлені питання обумовлюється також відповіддю на деякі інші питання, зокрема, як співвідносяться між собою поняття «виконання функцій (обов'язків) тимчасово» та «виконання функцій (обов'язків) за спеціальним повноваженням». Щодо співвідношення понять «тимчасово» та «за спеціальним повноваженням», то очевидно, що при покладенні на особу певних обов'язків навіть «спеціальним повноваженням» такі обов'язки виконуються нею певний час, тобто тимчасово. Різниця — у способі, формі та порядку покладення на особу завдання виконувати певні обов'язки певний час.

Приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, педагогічні працівники, експерти та інші особи здійснюють свою діяльність на підставі законів, а не наказів, розпоряджень тощо якихось правомочних органів чи осіб. Не можна погодитись також і з аргументами по обґрунтуванню позиції щодо визнання зазначених осіб службовими: вчинення ними юридично значущих дій. Юридично «значущі» дії можуть вчинюватись будь-якою особою, зокрема при укладенні нею цивільно-правових угод. Такими діями є будь-які дії, які породжують певні правові наслідки. Наведена позиція є відтворенням точки зору вчених, які за часів існування СРСР вважали, що крім зазначених у законі трьох категорій осіб є ще одна їх категорія — особи, що вчинюють дії, які тягнуть за собою правові наслідки.

Автор коментаря до ст. 364 КК Стрижевська А.А. у Науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України під редакцією Потебенька М.О. та Гончаренка В.Г. вважала, що службовими особами також визнаються особи, які виконують. функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, під яким вони розуміють тимчасове здійснення функцій чи виконання обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків. При цьому службовими особами, що виконують обов'язки за спеціальним повноваженням, пропонувалось визнавати також осіб, які при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, наданні висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків)[325].

Такий підхід до визначення кола осіб, які можуть визнаватись службовими, є нічим іншим, як поширювальним тлумаченням закону і не є новим у теорії кримінального права та судовій практиці. Зокрема, А.В. Галахова писала, що до визнання окремих осіб представниками влади як можливими суб'єктами службових злочинів необхідно підходити диференційовано, залежно від здійснення ними функцій влади і права віддавати розпорядження чи вчинювати дії, які мають юридичне значення, а тому рядові працівники органів державної влади чи державного управління, здійснюючи функції влади, у взаємовідносинах з окремими громадянами є службовими особами, оскільки вони наділені правом віддавати розпорядження чи вчинювати дії, що мають юридичне значення[326]. При цьому у теорії кримінального права висловлювались і протилежні та проміжні (компромісні) погляди щодо проблеми визнання тих чи інших категорій осіб службовими[327]. Зокрема, П.С. Матишевський писав, що до службових осіб не відносяться рядові працівники, які виконують суто виробничі та матеріально-технічні операції, адвокати, лікарі, вчені, педагоги, вихователі дитячих закладів при виконанні ними суто професійної діяльності. Проте, на його думку, якщо обсяг прав та обов'язків таких осіб свідчить про те, що їх повноваження носять організаційно-розпорядчий характер (наприклад, лікар видає листок по тимчасовій непрацездатності чи дає висновок з приводу встановлення інвалідності; викладач приймає іспити), то вони виступають як службові особи[328]. Таку ж позицію П.С. Матишевський обстоював і у всіх шести останніх виданнях Науково-практичного коментаря до Кримінального кодексу України 1960 р.[329] та у чотирьох виданнях Науково-практичного коментаря до КК 2001 р.[330].

Аналогічну позицію відстоюють і обґрунтовують А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько, які пишуть, що не є суб'єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, котрі виконують суто професійні функції або технічні обов'язки, але, «якщо поряд із такими обов'язками ці працівники виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки, вони визнаються службовими особами (наприклад, лікар, який зловживає своїми обов'язками при видачі листів непрацездатності, чи викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду, вчиняють юридично значущі дії, здатні викликати, змінювати або припиняти правовідносини, що дає змогу визнати ці дії організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими, а осіб, які їх вчиняють, — службовими)»[331].

Звернемо увагу на два моменти: перший — А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько пишуть, що зазначені працівники (лікар, викладач) вчинюють юридично значущі дії, здатні викликати, змінювати або припиняти правовідносини; другий — що вчинення юридично значущих дій дає змогу визнати такі дії організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими. Але вони ухиляються від відповіді на головне, основне питання, які саме — чи організаційно-розпорядчі, чи адміністративно-господарські — обов'язки виконують при цьому такі особи у їх розумінні та визначенні їх змісту Пленумом Верховного Суду України, яке дається у п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5.

Як видається, відповіді на це питання названі вчені дати не зможуть. Одні й ті ж дії не можуть бути одночасно і організаційно-розпорядчими, і адміністративно-господарськими, вони можуть бути або тими, або іншими.

Н.О. Гуторова також вважає, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель та ін.), виробничі (наприклад, водій) або технічні (машиністка, охоронець та ін.) функції, можуть визнаватись службовими особами лише за умови, що поряд з цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки[332].

Як уже зазначалось, П.С. Матишевський вважає, що дії лікаря і викладача у наведених прикладах носять організаційно-розпорядчий характер, з чим погодитись не можна. Тим більше не можна погодитись з А.В. Савченком, В.В. Кузнецовим та О.Ф. Штаньком, що такі дії є одночасно і організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими, тобто «організаційно-розпорядчо-адміністративно-господарськими».

Терміни (поняття) «посада» і «служба» та «посадова особа» і «службова особа», які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не співпадають. Зокрема, поняття «посадова особа», що вживається у Законі України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.[333], та «службова особа», що вживається у статтях КК, за змістом також не співпадають.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну службу» посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій[334]. Виходячи з цього визначення поняття «службова особа», яке вживається у КК, і поняття «посадова особа», яке вживається у Законі України «Про державну службу», за змістом є сумісними поняттями, які знаходяться у відношенні часткового співпадання. На відміну від посадових, до службових осіб відносяться також і особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. З іншого боку, до службових осіб не належать особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій, які є в той же час посадовими особами.

У Законі України «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 р. в редакції Закону від 24 грудня 1993 р. щодо правового статуту працівників податкової міліції вживаються терміни і «посадова особа», і «службова особа». Зокрема, ст. 25 цього Закону має назву «Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції». Згідно з ч. 1 цієї статті посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Законом та іншими Законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу, передбачену законодавством, відповідальність[335]. У Законі України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 р. також вживаються терміни «посадова особа» і «службова особа». При цьому у названому Законі вживаються терміни «персонал Державної кримінально-виконавчої служби України» та «працівники кримінально-виконавчої служби»[336].

Аналіз положень цього Закону дає підстави для висновку, що поняття «персонал Державної кримінально-виконавчої служби» у ньому вживається як родове поняття щодо його складових понять «особи рядового складу кримінально-виконавчої служби»; «особи начальницького складу кримінально-виконавчої служби», «працівники кримінально-виконавчої служби», різновидом яких є «спеціалісти, які не мають спеціальних звань, які працюють за трудовим договором в Державній кримінально-виконавчій службі України» (ст. 14 Закону). Працівники кримінально-виконавчої служби працюють в Державній кримінально-виконавчій службі України за трудовими договорами. На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України «Про державну службу», а віднесення посад цих спеціалістів до відповідних посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України (абз.2 ч.8 ст. 14 Закону).

Окремих (самостійних) категорій службових та посадових осіб як персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України названий Закон не виділяє. Очевидно, що такими особами можуть визнаватись як особи начальницького складу кримінально-виконавчої служби, так і працівники, в тому числі спеціалісти, такої служби, а за певних обставин — і особи рядового складу кримінально-виконавчої служби, залежно від того, якими повноваженнями (правами і обов'язками) вони наділяються згідно з Законом та локальними нормативними актами і наказами керівників у зв'язку з виконанням ними покладених на них обов'язків.

Особовий склад Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України складають особи рядового і начальницького складу, які проходять службу за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір (ст. 10 Закону від 23 лютого 2006 р. «Про Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України»[337]).

Закон "Про державну виконавчу службу" від 24 березня 1998 р. відносить державного виконавця до представника влади, який "здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, "у порядку, передбаченому законом (ч. 2 ст. 4 Закону)[338].

Крім того, згідно з ч. 1 ст.6 цього Закону, за своїм правовим статусом працівники органів державної виконавчої служби є державними службовцями.

Службовими особами повинні визнаватись і особи, які обіймають у об'єднаннях громадян (громадських організаціях чи політичних партіях) чи в інших некомерційних недержавних установах чи організаціях, зокрема благодійних фондах, та створених ними суб'єктах господарювання, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Згідно із Законом України «Про об’єднання громадян» від 16 червня 1992 р. об'єднання громадян (зареєстровані) можуть виступати учасниками цивільно-правових відносин, мають право набувати майнових і немайнових прав, створювати установи та організації, засновувати підприємства, необхідні для організації, засновувати підприємства, необхідні для виконання статутних цілей (ст. 20), мати у власності кошти та інше майно, необхідне для здійснення їх статутної діяльності (передане їм засновниками, членами (учасниками) або державою, набуте від вступних та членських внесків, пожертвуване громадянами, підприємствами та організаціями, а також придбане в результаті господарської та іншої комерційної діяльності створених ними госпрозрахункових установ і організацій, заснованих підприємств) (ст. 21), здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, засновувати підприємства (ст. 24). Частиною 3 ст. 24 цього Закону передбачено, що об'єднання громадян, створені ними установи та організації зобов'язані вести оперативний та бухгалтерський облік, статистичну звітність, вносити до бюджету платежі у порядку і розмірах, передбачених законодавством[339].

Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (див. абз. 5 п. 1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).

До компетентних органів, які можуть покласти на особу обов'язки виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки чи наділити її функціями представника влади, відносяться Президент України (зокрема, при призначенні персонального складу різних національних чи координаційних рад, комітетів, комісій, центрів), органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, суд (зокрема, господарський суд при призначенні арбітражного керуючого), власник суб'єкта господарської діяльності чи засновник юридичної особи, яка не здійснює комерційної діяльності. Зокрема, власник суб'єкта господарської діяльності, наприклад власник приватного підприємства, може покласти виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (наприклад, обов'язків бухгалтера) на працівників такого підприємства; збори учасників господарського товариства із свого числа обирають голову товариства та членів ревізійної комісії (ревізора), а також членів наглядової (спостережної) ради, покладаючи на них виконання відповідних обов'язків. Такі особи не обіймають постійно чи тимчасово в господарському товаристві посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підставі наказу чи розпорядження його виконавчого органу чи його керівника.

При цьому не має значення, виконує такі обов'язки особа на платній чи безоплатній основі.

Логіко-граматичне тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК дає певні підстави і для висновку, що покладення на осіб виконання обов'язків, які за змістом співпадають з організаційно-правовими та адміністративно-господарськими обов'язками, чи наділення їх функціями представника влади, якщо вони їх не здійснюють (не виконують) постійно чи тимчасово внаслідок обіймання ними постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посад, пов'язаних з їх виконанням, можливе не лише правомочним органом або правомочною службовою особою, як про це говориться в абз. 5 її. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», а й безпосередньо законом. Проте для визнання підставою визнання положень закону про покладення на особу обов'язків організаційно-правового чи адміністративно-господарського характеру спеціальним повноваженням на їх виконання необхідна зміна ПВСУ щодо наведеного його роз'яснення.

Поняття «спеціальне повноваження» передбачає або 1) тимчасове здійснення функцій без обіймання певної посади, які нею (посадою) обумовлюються, або 2) виконання таких обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження тощо), що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків.

Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак під час виконання своїх обов'язків у суді тимчасово здійснюють функції представників влади в силу спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.

Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади. У зв'язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягуються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 (див. п. 18 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»). Такі особи, згідно з наведеним роз'ясненням ПВСУ, виконують функції представника влади тимчасово.

Службовою особа, а відтак і суб'єктом службового злочину, визнається не у зв'язку із обійманням нею певної посади, а у зв'язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов'язків, обумовлених такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю такого закладу, управлінню та розпорядженню його майном. У той же час, виконуючи обов'язки вчителя, така особа виконує свої чисто професійні функції, які не пов'язані із виконанням службових обов'язків. Тому ПВСУ в абз. 6 п. 1 названої постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 дає роз'яснення, що «працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки».

Н.О. Гуторовою була висловлена думка, що поняття службової особи, яке наводиться у ст. 364 КК, дає можливість у передбачених законодавством випадках визнати службовою також і ту особу, яка не обіймає постійно або тимчасово на підприємстві, в установі або в організації будь-якої посади. В обґрунтування цієї позиції Н.О. Гуторова посилається на положення Закону України від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно з п. 4 ст. 8 якого бухгалтерський облік підприємства може бути організовано у тому числі й шляхом користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, який зареєстрований як підприємець і здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, або ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією чи аудиторською фірмою, та на положення Закону України від 14 травня 1992 р. «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону від 30 червня 1999 р., згідно з яким розпорядником майна може бути призначено фізичну особу — суб'єкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну чи економічну освіту, або володіє спеціальними знаннями, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів і має видану в установленому законом порядку ліцензію арбітражного керуючого. Н.О. Гуторова вважає, що особи, які здійснюють згідно з названими законами відповідно бухгалтерський облік чи функції арбітражного керуючого, не обіймаючи на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої посади, виконують адміністративно-господарські функції на (в) них[340].

З позицією Н.О. Гуторової, що службовою особою за ознакою виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням має визнаватись і підприємець (громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи), який за договором з підприємством здійснює його бухгалтерський облік в порядку, передбаченому п. 4 ст. 8 Закону України від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (ВВР. — 1999. — № 40. — Ст.365), слід погодитись. Але така особа визнається службовою не тому, що вона є фізичною особою — підприємцем, а тому, що вона за спеціальним повноваженням, яким вона наділяється укладеним з підприємством договором про здійснення бухгалтерського обліку на ньому, виконує адміністративно-господарські обов’язки на такому підприємстві, не обіймаючи на ньому конкретної посади.

А.М. Ришелюк також висловив думку, що особливими категоріями службових осіб суб'єкта господарської діяльності, щодо якого розглядається справа про банкрутство або здійснюється ліквідаційна процедура, можуть бути призначені за рішенням господарського суду для виконання адміністративно-господарських обов'язків розпорядник майна боржника, керуючий санацією, ліквідатор[341]. Аналогічна думка висловлена Я.Г. Рябцевою[342].

Таким чином, Н.О. Гуторова, А.М. Ришелюк та Я.Г. Рябцева визнають арбітражного керуючого службовою особою за ознакою виконання такою особою адміністративно-господарських обов'язків. Підтримуючи їх позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою, Г.Є. Болдарь зазначає, що на арбітражного керуючого відповідно до Закону покладається також і широке коло організаційно-розпорядчих обов'язків, наводячи такі аргументи «на користь того, що згідно з чинним кримінальним законодавством арбітражний керуючий належить до службових осіб боржника: 1) він виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки; 2) законодавством на нього покладено обов'язок діяти сумлінно та розумно, не порушувати права й інтереси фізичних і юридичних осіб; 3) він виконує обов'язки розпорядника майна, керуючого санацією або ліквідатора за спеціальним повноваженням, покладеним ухвалою господарського суду»[343].

Г.Є. Болдарь також пропонує у примітці до ст. 364 (п. 1 примітки — П.А., А.С.) після слів «виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням» доповнити словами «у тому числі арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією та ліквідатори)»[344]. Пропозиція Г.Є. Болдарь заслуговує на увагу, але погодитись з нею ми не можемо, оскільки, якщо стати на шлях конкретизації у визначенні поняття службової особи, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК, конкретних посад, обіймання (зайняття) яких пов'язане з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або функцій представника влади, то це викличе ланцюгову реакцію пропозицій про необхідність (доцільність) доповнення загального визначення поняття службової особи і іншими видами (категоріями) конкретних посад, наприклад доповнення п. 1 примітки до ст. 364 КК після слів «функції представників влади» словами «в тому числі члени виборчих комісій та члени комісій з референдуму» тощо.

На наш погляд, у п. 1 примітки до ст. 364 КК доцільно визначити правові підстави та форми (способи) наділення особи спеціальними повноваженнями, а саме доповнити її словами «яким вони наділяються законом, судом чи рішенням компетентного органу або компетентною службовою особою».

У своїх попередніх публікаціях ми також обґрунтовували позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою[345].

Протилежну позицію з цього питання висловив О.О. Дудоров, який вважає, що арбітражний керуючий не може визнаватись службовою особою[346]. Не визнають арбітражного керуючого службовою особою також Ю. Чабан та О. Шупинська[347], О. Васильцева, Н. Лопашенко[348] та деякі інші вчені.

Вчені, які не визнають арбітражного керуючого службовою особою, пропонують безпосередньо у статті 221 КК назвати арбітражного керуючого суб'єктом передбаченого цією статтею злочину[349], з чим слід погодитись.

Арбітражні керуючі, на наш погляд, виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, арбітражними керуючими є керуючі санацією та ліквідатори, а у передбачених законом випадках і арбітражні керуючі — розпорядники майна — фізичні особи, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діють на підставі ухвали господарського суду (абз.17 ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. в редакції від 30 червня 1999 р.[350]).

Хоча арбітражний керуючий постійно чи тимчасово не обіймає на суб'єкті підприємницької діяльності — боржнику посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, їх виконання покладається на нього рішенням (постановою) господарського суду — повноважним (компетентним) органом у розумінні роз’яснення, що дасться ПВСУ в абз. 5 п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Розпорядник майна як один із видів арбітражних керуючих призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених законом, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпорядження майном боржника. Разом з тим у разі, якщо керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, чи створюються перешкоди діям розпорядника майна, чи допускаються інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів виконання обов'язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово може бути покладено на розпорядника майна, який тим самим наділяється обов'язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, що виконує такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

У разі прийняття господарським судом ухвали про проведення санації боржника ним (судом) призначається керуючий санацією. З цього моменту керівник відсторонюється від посади і управління боржником переходить до керуючого санацією, який згідно із Законом має право розпоряджатися майном боржника (абз. 2 п. 5 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).

Арбітражний керуючий — ліквідатор призначається господарським судом при прийнятті постанови про визнання боржника банкрутом. З моменту прийняття такої постанови і відкриття ліквідаційної процедури повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном припиняються і передаються ліквідатору, який виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута та повноваження його керівника (органів управління) (див. ст. 23, 24, 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).

Таким чином, спеціальними повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах чи організаціях особа може бути наділена не лише у зв'язку із зайняттям нею певної посади на них за трудовим договором (наприклад, кільком робітникам, які працюють на підприємстві, доручається виконання певної роботи і на час її виконання один із них призначається бригадиром, тим самим він наділяється повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих обов'язків), а й за рішенням суду (наприклад, призначення особи арбітражним керуючим) та укладеним між особою і підприємством, установою чи організацією договором цивільно-правового характеру на виконання певної роботи чи надання певних послуг.

Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені за довіреністю, виданій від її імені її органом або особою, уповноваженою на це її установчими документами. Представництво ґрунтується або на договорі, яким звичайно є договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені й за рахунок іншої сторони (довірителя) певні дії (ст. 1000 ЦК), або на адміністративному акті юридичної особи, Довіреність від імені юридичної особи скріплюється її печаткою (ст. 246 ЦК України). Відповідно до ст. 238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, права на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом. Представником юридичної особи може бути лише фізична особа, за винятком комерційного представництва, при якому представником може бути і юридична особа. Комерційним представником є фізична або юридична особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 243 ЦК). Повноваження комерційного представника підтверджуються або письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч. 3 ст. 243 ЦК).

Комерційне представництво є діяльністю, яка здійснюється самостійно, на свій ризик і спрямована на систематичне одержання прибутку від надання послуг з представництва осіб при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Виконання професійних обов'язків (функцій) багатьма категоріями працівників (осіб) пов'язане із вчиненням дій, які тягнуть за собою правові наслідки. Проте визнаватись вчиненими при виконанні службових обов'язків такі дії (а відтак і службовими особи, які їх вчинили) можуть лише у разі, якщо вони пов'язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

У теорії кримінального права і судовій практиці в період дії КК 1960 р. мало місце поширювальне тлумачення поняття службової особи — службовими особами пропонувалось визнавати взагалі осіб, які вчинюють дії, що тягнуть за собою правові наслідки. Така ж чи компромісна позиція висловлюється окремими фахівцями і після набрання чинності КК 2001 р. Зокрема, службовими особами пропонується визнавати осіб, які виконують функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, під яким розуміється тимчасове здійснення функцій чи виконання обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків. При цьому до службових осіб, що виконують обов’язки за спеціальним повноваженням, відносять також осіб, які при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, надання висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків)[351].

Проте наведена позиція суперечить роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України щодо того, що слід розуміти під виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, які містяться у п. 1 його постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5.

З метою недопущення поширювального тлумачення поняття службової особи законодавець у ст. 358 КК 2001 р., порівняно зі ст. 194 КК 1960 р., розширив коло документів, які можуть визнаватись предметом складу злочину підроблення документів, їх збуту та використання, віднісши до них і ті, що видаються або посвідчуються громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і що надають права або звільняють від обов'язків. При цьому у ст. 358 предметом передбаченого нею злочину названі документи, які видаються або посвідчуються особою, яка має право видавати чи посвідчувати документи, які надають права чи звільняють від обов'язків.

Засвідчення справжності підпису на документах здійснюється для того, щоб особа, якій надасться (до якої подається) документ, не мала сумнівів, що документ підписаний саме тією особою, від імені якої він виходить. При цьому підтверджується лише той факт, що документ підписано саме конкретною особою, а не зміст самого документа. Зміст фактів, викладених у документі, підтверджується посвідченням такого документа, а не засвідченням підпису особи, від якої документ виходить.

Як у період дії КК 1960 р., так і нині окремі вчені та працівники правозастосовчих органів вважали (вважають), що громадянин-підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, може визнаватись службовою особою у разі, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 обов'язків, а саме у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, оскільки за таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо)[352]. Таку ж позицію обстоює і В.І. Тютюгін, який вважає, що громадянин-підприємець може бути визнаний службовою особою, котра виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах укладеного з ними договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності[353]. Що стосується адміністративно-господарських обов'язків, то підприємець може виконувати їх, на думку авторів окремих науково-практичних коментарів до ст. 364 КК, тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібно він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність[354].

З наведеними позиціями погодитись не можна. По-перше, громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності фактично і щодо майна, яке використовується ним при здійсненні підприємницької діяльності, об'єктивно вчинює завжди дії по розпорядженню ним, які за змістом фактично співпадають із змістом адміністративно-господарських обов'язків службової особи, тобто фактично виконує адміністративно-господарські обов'язки. По-друге, і перед особами, праця яких громадянином — суб'єктом підприємницької діяльності використовується на умовах договору підряду, такий громадянин, як і взагалі будь-яка фізична особа, яка використовує працю найманих працівників відповідно до чинного законодавства, також має повноваження ставити певні завдання, визначати розмір оплати їх праці, розпорядок робочого дня тощо. Угода про працю, в тому числі і трудовий договір, може укладатись між будь-якою фізичною особою і працівником; працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін. Зокрема, наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 р. № 260 затверджені Форма трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, який поширюється на фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму працівників та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няні, водії тощо). Названою Формою трудового договору передбачається визначення у ньому найбільш істотних умов роботи: вимоги до рівня виконання роботи (за обсягом, якістю, норм та нормативних завдань, дотримання правил з охорони праці), строків виконання роботи, розмір заробітної плати, час виконання роботи, вихідні дні, щорічна оплачувана відпустка. Вирішення питань, не передбачених безпосередньо у договорі, здійснюється на підставі загальних норм законодавства про працю України, проте будь-яка фізична особа, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, не може визнаватись службовою особою, хоча щодо найманих працівників вона і наділена «організаційно-розпорядчими обов'язками».

Виходячи із буквального тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 обов'язковою ознакою поняття службової особи є обіймання нею певної посади (у широкому розумінні) на підприємстві, в установі чи організації, яка (посада) і надає їй організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (повноважень) або ж обіймання якої може бути підставою для наділення особи такими обов'язками за спеціальним повноваженням.

Підставою для висновку, що законодавець не відносить громадян — суб'єктів підприємницької діяльності до службових осіб, є також альтернативне визначення видів суб'єктів окремих злочинів безпосередньо у статтях розділу VII Особливої частини КК, в яких в якості таких називаються як громадяни — суб'єкти підприємницької діяльності, так і службові особи суб'єктів господарської (підприємницької) діяльності (ст. 207, 208, 212, 218, 222).

Щодо можливості визнання приватного підприємця службовою особою за ознакою виконання ним адміністративно-господарських обов'язків, зазначимо, що ГК розрізняє поняття «управління підприємством» та «керівництво господарською діяльністю підприємства». Згідно зі ст.65 ГК власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи, а для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства.

Згідно зі ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства. При цьому у ч. 2 ст. 23 названого Закону визначається, що посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), — голова та члени ради товариства (спостережної ради). Самі ж учасники господарського товариства не є службовими особами.

Поняття «пай», «пайовий внесок» у законодавстві вживаються лише щодо позначення частки особи у майні кооперативних організацій. Зокрема, згідно із ст. 1 Закону «Про кооперацію» від 10 липня 2003 р., пай — це майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення та розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки. Із пайових внесків членів кооперативу при його створенні формується пайовий фонд, який є одним із джерел формування майна кооперативу. Виробничим кооперативом, відповідно до ч. 1 ст.95 ГК, є добровільне об'єднання громадян на засадах членства з метою спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їх особистій трудовій участі та об'єднанні майнових пайових внесків, участі в управлінні підприємством та розподілі доходу між членами кооперативу відповідно до їх участі у його діяльності.

Підприємство, створене двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), яке діє на основі об'єднання їх майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства, є корпоративним підприємством. До корпоративних підприємств відносяться кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб (ч. 5 ст.63 ГК),

Приватний підприємець, який є співзасновником колективного підприємства, має такі ж права та обов'язки, як і співзасновники — фізичні чи юридичні особи.

Майно, яке вноситься будь-якою особою, в тому числі і громадянином — підприємцем до статутного фонду корпоративного підприємства, с спільною частковою (як правило) чи сумісною власністю всіх засновників (учасників) такого підприємства. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Проте слід враховувати, що юридичні особи у формі товариства с організаціями, створеними шляхом об'єднання осіб (учасників) (ч. 2 ст. 83 ЦК), а не їх майна. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства або виробничі кооперативи (ч. 1 ст. 84 ЦК). Майно, яке передається господарському товариству його учасниками у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, є власністю товариства, а не його учасників. Учасники ж здійснюють управління не майном товариства, а управління товариством шляхом: 1) участі у роботі зборів учасників та прийняття ними рішень з питань та в порядку, визначених установчими документами товариства та чинним законодавством; 2) призначення (обрання) виконавчого органу товариства. Кожен учасник товариства, незалежно від того, який його правовий статус — просто фізична особа, громадянин-підприємець, юридична особа, — має однаковий статус у товаристві — статус його учасника. При створенні товариства громадянин-підприємець виступає не як такий, а як фізична особа — засновник товариства. В установчих документах при цьому не зазначається, що дана фізична особа є підприємцем, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи. Учасники товариства (як і члени виробничих кооперативів) не є службовими особами, такими є члени його виконавчого органу.

Щодо можливості визнання приватного підприємця (громадянина-підприємця) службовою особою у разі здійснення ним функцій з управління майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, то при вирішенні цього питання слід виходити з того, що таке управління майном може здійснюватись лише на підставах і в порядку, передбачених цивільним законодавством, зокрема за довіреністю.

Згідно зі ст. 1030 ЦК предметом договору управління майном можуть бути підприємництво як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно. За договором управління майном, який укладається в письмовій формі, одна сторона — установник управління, яким є власник майна, передає іншій стороні — управителеві, яким може бути суб'єкт підприємницької діяльності, на певний строк майно в управління, а інша сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача) (див. ст. 1029, 1031, 1032, 1033 ЦК). Управитель управляє майном відповідно до умов договору (ст. 1037 ЦК). Приватний підприємець, який згідно з договором є управителем майна, є стороною у договорі, а не якоюсь службовою особою. Громадянин-підприємець, який здійснює функції з управління майном в цивільно-правовому розумінні, не виконує адміністративно-господарські обов'язки в розумінні п. 1 примітки до ст. 364, як не є службовими особами будь-які фізичні особи, які за цивільно-правовими (господарсько-правовими) договорами розпоряджаються майном, яке їм не належить.

У постанові ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 дається роз'яснення, що «підприємець — фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу, не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності» (абз.2 п. 5 постанови)[355]. І хоча наведене роз'яснення ПВСУ стосується кримінально-правової оцінки конкретного випадку — реалізації службовою особою платника податків — юридичної особи без письмової згоди податкового органу активів такої юридичної особи, які перебувають у податковій заставі, — діяння, згідно з роз'ясненнями ПВСУ, має кваліфікуватися, за наявності підстав, за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем (абз.1 п. 5 постанови), виходячи із змісту роз'яснення воно поширюється на всі прояви господарської діяльності приватних підприємців (підприємців — фізичних осіб), при здійсненні якої вони не можуть визнаватися службовими особами.

Разом з тим звернемо увагу на те, що буквально це роз'яснення стосується правового статусу підприємця — фізичної особи, який безпосередньо здійснює господарську діяльність, оскільки ПВСУ говорить про підприємця — фізичну особу, «який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність», і повністю не знімає питання про правовий статус підприємця — фізичної особи, який керує діяльністю інших фізичних осіб, яких він залучає до здійснення господарської діяльності, використовуючи їх найману працю. Чи можна вважати, що у такій якості приватний підприємець виконує організаційно-розпорядчі обов'язки за спеціальним повноваженням, тобто є службовою особою? Якщо так, то ким на приватного підприємця покладено виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, тобто ким він наділений спеціальним повноваженням на їх виконання?

Правовий статус як приватних, так і державних нотаріусів безпосередньо у Законі України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р.[356] чітко не визначений. Із аналізу змісту статей цього Закону, у яких дається визначення поняття нотаріату (ст. 1) та визначається, хто може бути нотаріусом (ст. 3), його права (ст. 4) та обов'язки (ст. 5), зробити однозначний висновок про те, чи є нотаріус службовою особою, не можна. У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» під нотаріатом розуміється система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. У окремих статтях Закону України «Про нотаріат» щодо обов'язків приватного нотаріуса та його правового статусу вживається і термін «службовий»: договір службового страхування (ст. 28); службові обов'язки (ч. 2 ст. 29) в контексті заборони їх виконання приватним нотаріусом у період їх виконання особою, яка тимчасово його заміщує.

У статті 89 Закону України «Про нотаріат», якою визначається зміст виконавчого напису, говориться, що у ньому мають бути вказані посада та ініціали нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис.

В окремих статтях Закону України «Про нотаріат» для позначення осіб, які можуть вчиняти нотаріальні дії, вживаються словосполучення (формулювання):

— «нотаріус та інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 1 ст. 7; ч. 1 ст. 8; ч. 2 ст. 45; ч. 1 ст. 46; ч. б ст. 50; ст. 51; ч. 2 ст. 54; ч. 1 ст. 56; ч. 1 ст. 58);

— «нотаріус чи інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 4 ст. 45; ч. 1, 2, 3 ст. 49);

— «нотаріус або інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 3 ст. 45; ч. 2 ст. 46).

Логіко-граматичне тлумачення вживаних словосполучень (формулювань) «нотаріус та (чи, або) інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» свідчить про те, що, формально, у статтях Закону України «Про нотаріат» як родове поняття для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, вживається поняття «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії», а нотаріуси розглядаються як один із видів таких посадових осіб, оскільки між словами «нотаріус» та «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» вжито слова «та (чи, або) інша». Інший висновок можна зробити при логіко-граматичному тлумаченні формулювань (словосполучень), вжитих для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, у ч. 1 ст. 52; ч. 1, 2 ст. 53; ч. 1 ст. 54, ч. 1, 3 ст. 57, ст. 59, 75, 76, 79 Закону України «Про нотаріат», в яких говориться про нотаріальні дії, вчинювані нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів Рад, оскільки у тексті цих статей слово «інші» між словами «нотаріуси» та «посадові особи» відсутнє.

Проте навіть визнання нотаріуса (як приватного, так і державного, оскільки різниця у їх правовому статусі зводиться лише до об'єму повноважень (перелік дій, що вчинюються приватними нотаріусами, дещо вужчий — див. ст. 34, 36 Закону України «Про нотаріат») та форми оплати вчинення ними нотаріальних дій, в той час як правові наслідки вчинюваних ними нотаріальних дій однакові) посадовою особою у розумінні ст. 2 Закону України «Про державну службу» ще не дає підстав визнавати їх службовими особами відповідно до п. 1 примітки до ст. 364.

Нотаріус (як приватний, так і державний) не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням відповідно до наведеного розуміння змісту таких обов'язків ПВСУ. Крім того, приватний нотаріус не обіймає ні постійно, ні тимчасово жодної посади на будь-яких підприємствах, в установах, організаціях, пов'язаної із керівництвом діяльністю інших осіб чи розпорядженням матеріальними цінностями таких підприємств, установ чи організацій, як і не обіймає постійно чи тимчасово жодної посади у державних органах. Фактично правовий статус приватного нотаріуса такий же, як і фізичної особи — підприємця.

Немає достатніх підстав для визнання нотаріуса і представником влади, який виконує його функції за спеціальним повноваженням. Хоча нотаріус і приймає рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, повноваження на їх прийняття на нього покладаються не правомочним органом або службовою особою у встановленому законом порядку, а безпосередньо Законом України «Про нотаріат».

Керівні (до 29 червня 2001 р.) та просто (з 29 червня 2001 р.) роз'яснення ПВСУ з питань поняття службової особи та змісту функцій чи обов'язків, виконання яких є підставою для визнання тих чи інших категорій осіб службовими, не дають підстав для визнання окремих категорій осіб (нотаріусів, лікарів, педагогів, експертів, приватних підприємців та ін.) службовими особами. Очевидно, що у зв'язку із набранням чинності КК України 2001 р. ПВСУ повинен уточнити свою позицію із зазначених та інших питань, оскільки є підстави для її уточнення.

Окремі вчені вважають, що державні і приватні нотаріуси є службовими особами. Зокрема, О.О. Дудоров пише, що «діяльність нотаріуса (як державного, так і приватного) пов'язана з реалізацією повноважень на вчинення юридично значимих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, з видачею документів, які надають права або звільняють від обов'язків. Тобто врешті-решт діяльність нотаріуса носить організаційно-розпорядчий характер, а тому він є службовою особою у кримінально-правовому значенні цього поняття»[357]. Визнають приватного нотаріуса службовою особою Н. Єгорова[358], Л. Ільковець та О. Крючкова[359], В. Комаров та В. Баранкова[360].

На думку Р. Максимовича, нотаріуса можна визнати службовою особою у разі, якщо він виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, скажімо, коли він відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про нотаріат» є завідувачем і очолює державну нотаріальну контору, здійснюючи керівництво підпорядкованими йому працівниками, а також за ознакою виконання адміністративно-господарських обов'язків при здійсненні функцій податкового агента відповідно до п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», який згідно із Законом України «Про Державний бюджет України на 2005 рік» набрав чинності з 1 січня 2006 р.

Р. Максимович вважає, що нотаріуса можна визнати службовою особою при нарахуванні податку при здійсненні операцій з відчуження об'єктів нерухомого майна, тому що ці дії становлять собою виконання адміністративно-господарських обов'язків, тобто полягають в управлінні чужим для нього майном[361].

Не є службовою особою експерт, який дає експертний висновок по кримінальній, цивільній, адміністративній справі чи по господарському спору.

Експертиза призначається у випадках: 1) коли для вирішення певних питань при провадженні в кримінальній справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання (ч. 1 ст. 75 КПК України); 2) для з'ясування обставин, що мають значення для цивільної чи адміністративної справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо (ч. 1 ст. 81 КАС України, ч. 1 сг.143 ЦПК України); 3) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань (ч. 1 ст. 41 ГПК України).

Як експерт по кримінальній справі може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань (ч. 2 ст. 75 КПК).

Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК проведення експертизи по господарському спору має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Експертом по цивільних та адміністративних справах може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу (ч. 2 ст. 53 ЦПК, ч. 2 ст.66 КАС)». Крім того, згідно з 4.2 ст. 53 ЦПК така особа має бути внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Висновок експерта не є обов'язковим для суду. Зокрема, ч. 5 ст. 42 ГПК зазначено, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами оцінки доказів, визначеними ст. 43 ГПК. Частиною 6 СТ.147 ЦПК та ч. 5 ст. 82 КАС також передбачено, що висновок експерта для суду не є обов'язковим. При цьому у ч. 5 ст. 82 КАС передбачено, що незгода суду з висновком експерта повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі суду. Частиною 4 ст. 75 КПК також передбачено, що висновок експерта не є обов'язковим для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі суду.

Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. За завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді передбачена кримінальна відповідальність за ст. 384 КК.

У правозастосовчій практиці гостро постало питання про можливість визнання посереднім (опосередкованим) виконавцем (суб'єктом) службових злочинів осіб, які, не будучи службовими особами, шляхом використання дій осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до закону, вчинили діяння, які передбачені як ознаки об'єктивної сторони окремих злочинів у сфері службової діяльності (ст. 364, 365, 366 КК). Зокрема, це питання виникає при кримінально-правовій оцінці дій осіб, які фактично здійснюють керівництво діяльністю фіктивних юридичних осіб — так званих «фіктивних фірм» («фіктивних» підприємств). «Фіктивні» підприємства останнім часом створюються переважно як приватні підприємства і реєструються на ім'я осіб «без певного роду занять», за що вони одержують, здебільшого, 400—1000 грн. Метою створення таких підприємств є, як правило, прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, зокрема для здійснення конвертаційних операцій для обслуговування тіньового сектора економіки. Потім такі формальні «власники» зареєстрованого підприємства призначають себе чи інших осіб їх директорами, підписують різні документи (фіктивні угоди, платіжні документи та ін.), не вникаючи в їх суть і не усвідомлюючи їх справжнього змісту.

У підпункті «д» пп. 18.2.1 п. 18.2 ст. 18 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р. вживається формулювання «податковий борг юридичних осіб, визнаних фіктивними відповідно до закону»[362]. Зазначимо, що законодавче визначення понять «фіктивна фірма», «фіктивне підприємство», «юридична особа, визнана фіктивною відповідно до закону» відсутнє, хоча його необхідність очевидна. Проте декілька спроб дати їх законодавче визначення, ініційованих ДПА України, успіху не мали. У серпні 2005 р. ДПА України підготувала черговий проект Закону України, яким пропонується внести зміни та доповнення до законів України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», «Про банки і банківську діяльність», а також до ЦК України, ГПК України та КПК України, якими пропонується дати законодавче визначення понять «фіктивна діяльність суб'єкта господарювання», «фіктивне підприємництво», а також визначення цивільно-правових наслідків здійснення фіктивного підприємництва та проведення господарських операцій з фіктивною юридичною особою. Прийняття запропонованих змін дасть змогу, як вважає ДПА України, на рівні держави оперативно вирішувати цілу низку проблемних питань, пов'язаних насамперед з усуненням умов, які сьогодні негативно впливають на надходження платежів до бюджету, сприятиме найбільш ефективній протидії злочинності у сфері господарської діяльності. За даними ДПА України, на сьогодні основним інструментом ухилення від оподаткування, незаконного формування від'ємного значення з податку на додану вартість залишаються фіктивні суб'єкти підприємницької діяльності (фіктивні юридичні особи), яких лише податковими органами щорічно виявляється близько 6 тисяч. Враховуючи, що середній обіг коштів через рахунки кожного із таких підприємств становить близько 5 млн. гривень, втрати бюджету лише з податку на додану вартість щорічно становлять близько 6 млрд. гривень[363]. За вісім місяців 2005 р. податковою міліцією виявлено понад 3 тис. фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності та припинено діяльність 209 «конвертаційних центрів[364], а також 607 підпільних цехів, з яких 251 цех спеціалізувався на виробництві фальсифікованих алкогольних напоїв»[365].

Щодо створення «фіктивної юридичної особи», дії особи, яка на своє ім'я зареєструвала таку юридичну особу, і дії особи, яка організувала створення і реєстрацію такої юридичної особи, мають кваліфікуватися залежно від того, усвідомлювала чи ні особа, яка зареєструвала на своє ім'я суб'єкта підприємництва — юридичну особу, справжню мету її створення: якщо усвідомлювала, то її дії повинні кваліфікуватися як виконавця злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК, а дії особи, яка організувала створення зазначеної юридичної особи, — як організатора з посиланням на ч. 3 ст. 27 КК. Якщо ж особа, яка зареєструвала на своє ім'я юридичну особу — суб'єкта підприємництва, не усвідомлювала справжньої мети ЇЇ створення, то вона не підлягає кримінальній відповідальності за відсутності в її діях всіх обов'язкових ознак суб'єктивної сторони складу злочину фіктивного підприємництва. Виконавцем (посереднім) же цього злочину є у такому випадку особа, яка створила суб'єкт підприємництва — юридичну особу із зазначеною у диспозиції ч. 1 ст. 205 КК метою, шляхом використання дій особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею дії відповідно до закону, — за відсутності вини.

Щодо кримінально-правової оцінки дій, вчинених від імені суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, створеного з метою прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, то особа, яка є власником та/або номінальним (формальним) керівником, яка вчинила дії, що об'єктивно є зловживанням владою чи службовим становищем, перевищенням влади або службових повноважень чи службовим підробленням, якщо вона не усвідомлювала їх справжнього характеру, вважаючи, що вони є законними, кримінальній відповідальності за ст. 364, 365 чи 366 не підлягає. За наявності підстав дії такої особи можуть кваліфікуватися за ст. 367 КК. Дії ж особи, яка фактично здійснювала управління зазначеним суб'єктом підприємництва, використовуючи як «прикриття» особу, яка лише формально вважалась його керівником, мають кваліфікуватися як виконавця (посереднього) відповідного службового злочину. Підставою для такої кримінально-правової оцінки дій «формального» і «фактичного» виконавців службових злочинів є положення, сформульоване у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем (співвиконавцєм) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений КК.

Посереднім виконавцем злочину, з урахуванням наведеного положення ч. 2 ст. 27 КК, є особа, яка вчинила умисний злочин шляхом використання дій осіб, які: 1) є неосудними; 2) не досягли віку кримінальної відповідальності; 3) діяли невинно (виконували наказ чи розпорядження, не усвідомлюючи його злочинного характеру, вчинили діяння під безпосереднім впливом фізичного примусу, вчинили діяння внаслідок обману); 4) діяли необережно (не усвідомлювали суспільно небезпечного характеру своїх дій, не передбачали можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинні були і могли їх передбачити).

Таким чином, виконавцем (посереднім) окремих злочинів у сфері службової діяльності може бути і особа, яка не є службового, яка шляхом використання дій службових чи інших осіб, за скоєння яких (дій) вони не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до закону, вчинила дії, що містять ознаки злочинів у сфері службової діяльності. Формально посередній виконавець злочину у подібних випадках є організатором відповідного злочину у сфері службової діяльності чи підбурювачем до його вчинення.

Питання про можливість посереднього виконання у злочинах зі спеціальним суб'єктом, у тому числі і в злочинах у сфері службової діяльності, було і залишається вельми дискусійним в теорії кримінального права. Одні вчені взагалі не допускають можливості посереднього виконання у злочинах зі спеціальним суб'єктом[366], інші допускають таку можливість у випадках, коли передбачені законом ознаки спеціального суб'єкта злочину «мають чисто фактичне значення», не допускаючи його у випадках, коли в особи відсутні ознаки, які покладають на неї будь-які обов'язки, треті допускають можливість посередньої винності у випадках, коли особа, дії якої використано для вчинення злочину, діяла невинно чи необережно[367].

С.Д. Шапченко, який детально проаналізував питання співучасті у злочинах зі спеціальним суб'єктом, вважає, що особа, яка не має ознак спеціального суб'єкта (у нашому випадку — ознак службової особи), може визнаватись посереднім виконавцем, причому саме як виконавець, таких злочинів у разі використання нею при їх вчиненні особи, що здатна виконати відповідне діяння, хоч і не підлягає відповідальності за нього[368].

М.І. Мельник вважає, що виконавцем злочину, вчиненого шляхом використання інших осіб, які відповідно до Закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене, особа може визнаватись за наявності обставин, за яких особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності: а) взагалі — через неосудність (ч. 2 ст. 19) чи недосягнення нею віку, з якого може настати кримінальна відповідальність (ст. 22), або б) за вчинення даного злочину (якщо це злочин зі спеціальним суб'єктом)[369]. Хоча М.І. Мельник прямо не пише, що виконавцем (посереднім) злочинів у сфері службової діяльності може визнаватись і особа, яка не має ознак службової, його позиція, що посереднє виконання злочину можливе у злочинах зі спеціальним суб'єктом взагалі, дає підстави для висновку, що він допускає можливість посереднього виконання і злочинів у сфері службової діяльності.

На думку М.І. Панова, посереднє заподіяння (посередня винність) матиме місце, коли фактичним (так би мовити, фізичним) виконавцем злочину виступає особа, яка не є суб'єктом кримінальної відповідальності внаслідок неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності, або вчинила злочин внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконуючи наказ чи розпорядження, або внаслідок обману[370].

Пленум Верховного Суду України роз'яснень з питань можливості визнання посереднім виконавцем злочинів у сфері службової діяльності осіб, які не є службовими, як і взагалі щодо можливості визнання посередніми виконавцями злочинів зі спеціальним суб'єктом осіб, які не мають ознак спеціального суб'єкта, не дає. У п. 3 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» Пленум Верховного Суду України лише роз'яснює, що виконавцем (співвиконавцем) злочину, відповідальність за який передбачена ст. 365 КК, може бути лише службова особа, а організаторами, підбурювачами, пособниками цього злочину можуть бути і неслужбові особи[371]. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» лише констатується, що згідно з чинним законодавством відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи[372].

Л.П. Брич і В.О. Навроцький вважають, що дії особи, яка використовує неосудного в ролі посадової особи, повинні кваліфікуватися за статтями КК, які передбачають замах на відповідний злочин, суб'єктом якого є посадова особа[373]. Слід погодитись із Н.О. Гуторовою, що «необхідність у застосуванні такої юридичної фікції відсутня», і більш точною є конструкція кваліфікації дій у подібних випадках як посереднього виконання злочину. Стосовно злочинів проти державних фінансів, використання для їх вчинення особи, яка діє невинно або з необережності, на думку Н.О. Гуторової, з якою слід погодитись, повинно розглядатися як посередня винність, а кримінальна відповідальність за правилами посередньої винності має наставати при вчиненні цих злочинів як з загальним, так і із спеціальним суб'єктом[374].

Посереднє виконання злочинів, в тому числі і злочинів у сфері службової діяльності, можливе лише в умисних злочинах. Разом з тим особа, використана як знаряддя (засіб) вчинення умисного злочину, яка фактично вчинила дії, які утворюють об’єктивну сторону такого злочину, може підлягати кримінальній відповідальності за інший злочин, вчинений з необережності, зокрема за службову недбалість. Наприклад, якщо головний бухгалтер за наказом керівника вчинив певні дії, які об'єктивно є злочинними, не усвідомлюючи їх злочинного характеру, він може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ст. 367 КК.

Слід погодитись з М.І. Мельником, який зазначає, що у випадках використання для вчинення злочину осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене, зазначені особи у правовому розумінні виконують роль своєрідного знаряддя чи засобу вчинення злочину — співучасник, який фактично діє як організатор, пособник або підбурювач, за допомогою їх дій (бездіяльності) досягає злочинного результату, а оскільки особи, які фактично вчинили злочин, не підлягають відповідно до закону кримінальній відповідальності за вчинене, а вчинене ними діяння як за об'єктивними, так і суб'єктивними ознаками є злочинним, то виконавцем злочину визнається суб'єкт злочину, який спрямовував дії зазначених осіб і усвідомлював обставини, що виключають визнання їх суб'єктами злочину[375]. Разом з тим звернемо увагу на те, що некоректним є вжите М.І. Мельником формулювання «особи, які фактично вчинили злочин, не підлягають відповідно до закону кримінальній відповідальності за вчинене, а вчинене ними діяння як за об'єктивними, так і суб'єктивними ознаками є злочинним». Вчинене такими особами діяння є об'єктивно суспільно небезпечним і протиправним, але воно не може називатись злочином, оскільки у їх діях відсутня головна ознака суб'єктивної сторони — вина.

Л.П. Брич та В.О. Навроцький вважають, що у разі, коли явно некваліфікована, визнана у зв'язку з цим неосудною, особа призначена на посаду, зайняття якої означає наявність статусу посадової, то за її дії чи бездіяльність, які не полягають у реалізації конкретного умислу іншої особи, має нести відповідальність той, хто призначив чи санкціонував таке призначення, а саме його дії мають кваліфікуватися як необережний посадовий злочин[376] (ст. 167 «Халатність» КК 1960 р., ст. 367 «Службова недбалість» КК 2001 р. — П.А., А.С.).

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 364 службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 обов'язки.

Щодо віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, будь-яких обмежень у КК не міститься, тобто суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності, згідно зі ст. 22 КК, формально можуть визнаватись особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Разом з тим, об'єктивно, обіймати постійно чи тимчасово посади в органах державної влади (законодавчої чи виконавчої) та органах судової влади можуть лише особи, які досягай повноліття, хоча б мінімального віку, досягнення якого дає підстави для зайняття таких посад, Закон України від 16 грудня 1993 р. «Про державну службу»[377] не містить.

Як правило, не містять таких обмежень і закони, якими регулюється діяльність правоохоронних та інших правозастосовних органів, але в деяких з них передбачено, що певні посади у цих органах можуть займати лише особи, які мають відповідну освіту, стаж певної роботи тощо. При цьому у деяких з них встановлюються і вікові обмеження щодо зайняття певних посад (див., наприклад, ст. 46 Закону України від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру»[378]).

Згідно зі ст. 34 ЦК України повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття). При цьому ст. 35 ЦК України передбачено випадки надання неповнолітній фізичній особі повної цивільної дієздатності:

— особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, — за рішенням органів опіки і піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а в разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду;

— особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю. За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець, і з моменту державної реєстрації її як підприємця — така фізична особа набуває повної цивільної дієздатності.

Надана особі у зазначених випадках повна цивільна дієздатність зберігається за нею у разі припинення трудового договору, припинення підприємницької діяльності.

Працюючи по найму і набувши повної цивільної дієздатності з досягненням 16 років, особа може обіймати на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форми власності, в тому числі і державної чи комунальної форми власності, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Виконання таких обов'язків може здійснюватись неповнолітньою особою і за спеціальним повноваженням. Тому, на наш погляд, неповнолітні, які досягай шістнадцятирічного віку і яким надана повна цивільна дієздатність, можуть визнаватись службовими особами при виконанні ними на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності (постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням) організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Разом з тим такі особи об'єктивно не можуть виконувати функції представників влади, оскільки вони фактично не можуть бути прийняті на посади державних службовців до досягнення ними повноліття.

Щодо мінімального віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, окремими українськими вченими як за радянських часів[379], так і після 1991 р. в період дії як КК 1960 р.[380], так і в період дії КК 2001 р.[381] висловлювалась і висловлюється та обґрунтовується позиція, що службовою (посадовою особою) має визнаватись лише особа, яка досягла повноліття.

Більш правильним, на наш погляд, є диференційований підхід до кримінально-правової оцінки дій неповнолітніх у віці від 16 до 18 років, які вчинили суспільно небезпечні діяння, відповідальність за які може нести лише спеціальний суб'єкт, Н.О. Гуторової. Стосовно відповідальності за злочини проти державних фінансів, на думку Н.О. Гуторової, неповнолітні віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років можуть нести відповідальність за ті злочини проти державних фінансів, які не пов'язані зі здійсненням господарської діяльності, укладенням інших угод, що виходять за межі дрібних побутових та щодо яких КК передбачає можливість їх вчинення загальним суб'єктом, а в інших випадках суб'єктами злочинів проти державних фінансів повинні визнаватися лише повнолітні особи[382].