Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

Глава 1. Зловживання владою або службовим становищем

Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем

1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —

карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми

років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, —

караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Примітка. 1. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.

3. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

4. Тяжкими наслідками у статтях 364–367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.


1. Стаття 364 КК, як і стаття 365 КК, у правозастосовчій практиці досить часто є своєрідною (специфічною) "нішею", яка "заповнюється" правоохоронними органами у випадках, коли виникає "потреба" притягти службову особу підприємства, установи чи організації, як правило, недержавної форми власності і, як правило, на замовлення, або ж таких, що скомпрометували себе, а останнім часом — колишніх "непокірливих" представників органів влади та політичних супротивників до кримінальної відповідальності, якщо інкримінувати їм вчинення будь-якого іншого злочину немає достатніх підстав. Іншими “нішами” щодо осіб, які не є службовими, є ст. 263 КК, якою передбачена відповідальність за носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу або збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263 КК) та носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу (ч. 2 ст. 263 КК) ст. 307 чи ст. 309 КК, якими передбачається відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту (ст. 309 КК) чи з метою збуту та їх незаконний збут (ст. 307 КК); а також ст. 342 КК, якою передбачена відповідальність за опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формулювання з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку; та ст. 185 КУпАП, якою передбачена відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця. На жаль, це об'єктивні реалії методів і засобів боротьби із злочинністю українських правоохоронних органів, а точніше — імітація такої боротьби. Очевидно, мав рацію Голова Верховної Ради В.М. Литвин, оцінюючи певні дії (діяльність) правоохоронних органів образно, але фактично змістовно, як "системну дурість". На превеликий жаль (чому, очевидно, все-таки буде з часом дана належна оцінка), це було і є реаліями "боротьби із злочинністю" в Україні.

2. Статтею 364 КК передбачена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, під яким у диспозиції її частини першої розуміється умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Передбачений ст. 364 КК злочин є двооб'єктним. Основним безпосереднім об'єктом зловживання владою або службовим становищем, як і родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності, вчинюваних службовими особами, є встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, авторитет органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання, інших юридичних осіб, від імені яких діють службові особи. Додатковим безпосереднім об'єктом злочину можуть бути будь-які соціальні цінності, безпосередньо альтернативно зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК: охоронювані законом права, свободи, інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси, інтереси юридичних осіб. Ними, зокрема, можуть бути здоров'я, честь і гідність особи, її конституційні права, свободи, будь-які правоохоронювані (законні) інтереси. Для наявності складу злочину обов'язковим є заподіяння істотної шкоди одному чи декільком із додаткових об'єктів, що повинно знайти відображення в обвинувальному висновку та вироку суду.

3. Об'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується сукупністю трьох обов'язкових ознак:

— діянням у вигляді використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

— наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

— причиновим зв'язком між діянням та наслідками.

4. Зловживанням владою є вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, умисного діяння з використанням своїх повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів, всупереч інтересам служби.

5. Зловживання службовим становищем — це, як правило, використання службових повноважень, пов'язаних із здійсненням (реалізацією) повноважень, якими службова особа наділена займаною посадою, всупереч інтересам служби. Разом з тим зловживання службовим становищем матиме місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов'язаного з власними повноваженнями, але й у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади, службові зв'язки, а також можливість давати вказівки, рекомендації підпорядкованим організаціям і в силу свого службового становища могла контролювати їх виконання, тощо.

6. Під використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби необхідно розуміти вчинення службовою особою таких порушень своїх службових обов'язків, які заподіюють істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Охоронюваний законом інтерес — це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам (п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. 1 ст. 4 Цивільно-процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004[383]). Детальніше аналіз наведеної позиції Конституційного Суду України див. главу 2 розділу І.

Поняття "інтереси служби" безпосередньо пов'язане з обсягом прав та обов'язків (повноваженнями, компетенцією) службової особи підприємства, установи чи організації, тобто її повноваженнями (компетенцією). Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р. державна служба — це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконанім завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів[384]. Такі особи є державними службовцями. У контексті п. 1 примітки до ст. 364 інтереси служби необхідно розуміти як законні інтереси конкретного підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, якому (якій) "служить" службова особа. При цьому йдеться саме про законні інтереси підприємств, установ, організацій, тобто інтереси, які відповідають визначеним законом цілям та завданням їх створення та діяльності. Інтерес може бути як охоронюваним законом, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права. Наголос на "охоронюваності законом" чи законності того чи іншого інтересу законодавець робить не завжди, зважаючи на те, що згадувані у законах інтереси не суперечать Конституції України або випливають з її змісту. Таке акцентування застосовується лише у разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів (абз. 3 п.3.5 мотивувальної частини названого Рішення Конституційного суду України).

Інтереси служби не можна розглядати як "вузьковідомчі" інтереси, оскільки на практиці, як правило, може мати місце конфлікт (колізія) інтересів. У мотивувальній частині названого Рішення Конституційного Суду України констатується, що для правильного розуміння поняття "охоронюваний законом інтерес" важливо враховувати, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і неправовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів, — виключно легітимних, але конкуруючих інтересів. Конституційний Суд України також констатує, що певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо. Інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з інтересами окремих громадян, в тому числі і його найманих працівників, інтересами держави, суспільства чи інтересами інших підприємств. Так, дії службової особи по спрямуванню коштів, наприклад, на розвиток виробництва, а не на виплату заробітної плати працівникам підприємства, установи чи організації, хоч і вчинені формально в інтересах служби, однак спричинюють істотну шкоду іншим інтересам — охоронюваним законом правам та інтересам працівників даного підприємства, установи чи організації.

Обов'язковим є встановлення того, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам окремих громадян, інтересам держави чи інтересам підприємства) заподіяна шкода діянням службової особи і яка саме (матеріальна, нематеріальна), її розмір, а також заподіяння якої шкоди іншим інтересам відвернено діянням службової особи. Питання про співвідношення інтересів держави, суспільства в цілому і окремого підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності, його найманих працівників та інших громадян, а також інших юридичних осіб повинно вирішуватись в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:

— яка шкода заподіяна конкретним законним інтересам;

— яка шкода могла би бути заподіяна іншим конкретним законним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення;

— яка шкода могла би бути заподіяна конкретним законним інтересам, зокрема інтересам підприємства, установи, організації, у випадку невчинення службовою особою тих дій, які вона вчинила в законних інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок невчинення інших дій в інтересах держави, суспільства, інших юридичних чи фізичних осіб, чи навпаки.

Фактично у таких ситуаціях йдеться про вирішення питання щодо оцінки правомірності дій службової особи з позиції інституту крайньої необхідності, на що звертається увага і ПВСУ щодо заподіяння шкоди при перевищенні службовою особою службових повноважень: "коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними" (див. п. 15 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15[385]).

Тому, очевидно, не міститимуть ознак складу злочину, передбаченого ст. 364, дії керівника сільськогосподарського кооперативу, активи якого знаходилось у податковій заставі і який частину зібраного зерна обміняв на пально-мастильні матеріали без письмової згоди податкового органу. Хоча формально подібна реалізація майна є здійсненням службовою особою платника податків операцій, передбачених підпунктами 8.6.1–8.6.3 п. 8.6 ст.6 Закону України від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", здійснення яких потребує попередньої згоди податкового органу згідно з роз'ясненнями ПВСУ, що містяться в його постанові "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" від 8 жовтня 2004 р. № 15[386], має кваліфікуватися як зловживання службовим становищем, але дії керівника мають розцінюватись як вчинені у стані крайньої необхідності, оскільки відсутність пально-мастильних матеріалів не дозволила б завершити збирання збіжжя, чим була б заподіяна суттєво істотніша шкода не лише кооперативу, його членам та Найманим працівникам, а й, у кінцевому підсумку, державі та суспільству в цілому.

При вирішенні питання, чи є діяння службової особи такими, що вчинені всупереч інтересам служби, необхідно також враховувати пріоритет інтересів, а також те, що в окремих випадках законодавець визначає пріоритет певних інтересів шляхом встановлення їх кримінально-правового чи адміністративно-правового захисту, передбачаючи за посягання на них кримінальну або адміністративну відповідальність. Якщо дії службової особи вчинені в інтересах служби (в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації), однак заподіюють шкоду іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначеної законодавцем оцінки пріоритетів різних інтересів, враховуючи, що така оцінка може зазнавати змін. Зокрема, ч. 3 ст. 15 Закону України від 23 березня 1995 р. "Про оплату праці" передбачалось, що оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку після здійснення обов'язкових платежів[387]. Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення своєчасності виплати заробітної плати" від 21 жовтня 2004 р. до названого Закону внесені суттєві зміни: 1) ч. 3 ст. 15 викладена в новій редакції: "Оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюється підприємством після виконання зобов'язань щодо оплати праці". При цьому ст.97 КЗпП України була доповнена частиною п'ятою такого ж змісту; 2) ст. 24 Закону доповнена частиною п'ятою, згідно з якою своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості[388]. Таким чином, якщо у 1995 р. законодавець надавав пріоритет виконанню підприємствами зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами по оплаті податків, зборів, інших обов'язкових платежів, то з прийняттям названого Закону від 21 жовтня 2004 р. такий пріоритет законодавцем надано оплаті праці працівників підприємства. При оцінці здійснення службовою особою черговості платежів підприємством слід також враховувати, що Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 р.[389] платникам податків надано право самостійно визначати черговість та форми задоволення претензій кредиторів за рахунок активів, вільних від заставних зобов'язань забезпечення боргу, за винятком першочергового примусового стягнення активів платників податків в рахунок погашення їх податкового боргу виключно за рішенням суду.

Вчинення діянь, які містять ознаки правопорушення, повинно розглядатись як використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо вони не вчинені у стані крайньої необхідності.

7. Частина 1 ст. 364 передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту настання таких наслідків.

Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому мають враховуватись не лише прямі збитки, а й упущена вигода. ПВСУ звертає увагу судів на те, що при вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також ураховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо (абз. 4 п. 6 постанови "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 25 грудня 2003 р. № 15[390]).

Істотна шкода, що не полягає в заподіянні матеріальних збитків, — це оціночне поняття, тому питання, чи є заподіяна шкода істотною, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. ПВСУ у названій постанові від 26 грудня 2003 р. № 15 роз’яснює: “Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися: порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо); підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування; порушення громадської безпеки та громадського порядку; створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій; приховування злочинів" (абз. 3 п. 6 постанови).

На практиці нерідко зловживанням владою або службовим становищем одночасно заподіюється як матеріальна, так і моральна шкода. У таких випадках загальна шкода від вчиненого діяння може визнаватись істотною навіть у випадку, коли матеріальні збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (див. абз. 5 п. 6 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15).

Питання про відповідальність за заподіяння істотної шкоди внаслідок виконання незаконного наказу або розпорядження вирішується за правилами, передбаченими ст. 41 КК.

8. Саме розмір шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, є основним критерієм розмежування зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), а також перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК) та дисциплінарних і адміністративних, зокрема корупційних, правопорушень, а також малозначних діянь, які відповідно до ч. 2 ст. 11 КК хоча і містять ознаки злочинів, передбачених ст. 364 чи ст. 365 КК, але не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, внаслідок чого через малозначність не становлять суспільної небезпеки в її кримінально-правовому значенні.

Корупційними правопорушеннями, які можуть містити склад злочину і кваліфікуватися за ст. 364 чи 365 КК, є корупційні діяння, які названі у пп. "а" та "б" ч. 2 ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" від 5 жовтня 1995 р., та діяння, перед: бачені ст. 5, 6, 10, 11 цього Закону[391], які у постанові ПВСУ "Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією" від 25 травня 1998 р. № 13 іменуються іншими правопорушеннями, пов'язаними з корупцією[392]. Згідно зі ст. 7 Закону України “Про боротьбу з корупцією" в редакції Закону від 3 березня 2005 р.[393] вчинення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за винятком осіб, зазначених у частині другій цієї статті, будь-якого з передбачених у статті 1 цього Закону корупційних діянь, якщо вони не містять складу злочину, тягне за собою адміністративну відповідальність у вигляді штрафу від двадцяти п'яти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вчинення корупційних діянь, передбачених цим Законом, народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради або сільським, селищним, міським головою, головою районної, обласної, районної у місті ради (у разі її створення), їх заступниками або секретарем відповідної сільської, селищної, міської ради, у разі здійснення ними згідно із законом повноважень сільського, селищного, міського голови, якщо вони не містять складу злочину, тягне за собою адміністративну відповідальність у вигляді штрафу від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Статтею 8 названого Закону передбачено, що порушення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, будь-якого із зазначених у статті 5 цього Закону обмежень, якщо воно не містить складу злочину, тягне за собою адміністративне стягнення у вигляді штрафу від п'ятнадцяти до двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а повторне протягом року порушення будь-якого із зазначених у статті 5 цього Закону обмежень тягне за собою адміністративну відповідальність у вигляді штрафу від двадцяти п'яти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ПВСУ у названій постанові від 25 травня 1998 р. № 13 звертає увагу судів на необхідність відмежування корупційних діянь від службових злочинів та забезпечення своєчасного, всебічного, повного й об'єктивного дослідження всіх обставин справи, звертаючи при цьому особливу увагу на з'ясування в кожній справі, зокрема, таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаченого Законом України "Про боротьбу з корупцією" і чи не містить воно ознак злочину, і якщо в діях особи, притягнутої до відповідальності на підставі цього Закону, будуть встановлені ознаки злочину, суддя має ухвалити постанову про закриття провадження в адміністративній справі й передачу матеріалів прокурору для вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності (пп. 9, 3, 4 постанови)[394].

По суті і за змістом корупційні правопорушення, вчинені службовою особою, яка відноситься до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, завжди є зловживанням нею владою або службовим становищем чи перевищенням влади або службових повноважень, в тому числі і таким, яке виражається в умисному невиконанні нею покладених на неї ст. 10 та 11 Закону України "Про боротьбу з корупцією" обов'язків.

Згідно з 4.2 ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" корупційними діяннями є: а) незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості; б) одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позичок, придбання цінних паперів, нерухомості або іншого майна з використанням при цьому пільг чи переваг, не передбачених чинним законодавством.

Склад злочину можуть містити і корупційні правопорушення, якими є і вчинення діянь, щодо яких ст. 5 цього Закону встановлені спеціальні обмеження щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції, згідно з ч. 1 якої такі особи не мають права:

а) сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

б) займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики);

в) входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність;

г) відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію.

Обмеження, передбачені у пунктах “б" і "в", не поширюються на депутатів сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад, які здійснюють депутатські повноваження, не пориваючи з виробничою чи службовою діяльністю.

Крім того, згідно з ч. 2 цієї статті державний службовець, який є посадовою особою, не має також права:

а) сприяти, використовуючи своє посадове становище, фізичним та юридичним особам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно-банківської та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

б) неправомірно втручатися, використовуючи своє посадове становище, у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкодити виконанню ними своїх повноважень;

в) бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, діяльність якого він контролює;

г) надавати незаконні переваги фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Якщо такими діяннями службової особи заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, вони мають кваліфікуватися за ст. 364 чи ст. 365 КК за наявності всіх інших ознак передбачених цими статтями злочинів.

Корупційні правопорушення і злочини, передбачені ст. 364, 365 та 368 КК, розрізняються також за суб'єктами їх вчинення, оскільки не всі особи, які ст. 2 Закону “Про боротьбу з корупцією" віднесені до суб'єктів корупційних діянь та інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, можуть визнаватись службовими особами. Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону "Про боротьбу з корупцією" в редакції Закону від 23 лютого 2006 р.[395] за корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією, на підставі цього Закону несуть відповідальність такі особи, уповноважені на виконання функцій держави: а) державні службовці; б) Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр міністр, віце-прем'єр-міністр, міністри; в) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад; г) посадові особи місцевого самоврядування; г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань (крім військовослужбовців строкової служби).

У теорії кримінального права і у правозастосовчій діяльності неоднозначно вирішується питання про те, чи має нести службова особа відповідальність за злочини у сфері службової діяльності (ст. 364, 365, 366, 367 КК), якщо істотна шкода її діянням заподіяна лише інтересам підприємства, установи чи організації, службовою особою якого вона є, а також за заподіяння такої шкоди одночасно із заподіянням шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, в тому числі і працівникам даного підприємства, установи чи організації, або державним чи громадським інтересам, або інтересам інших юридичних осіб, та про умови і порядок притягнення службової особи до кримінальної відповідальності у таких випадках.

Кримінально-правова оцінка діяння службової особи, яким заподіяна шкода "власному" підприємству, установі, організації, має даватись з урахуванням перш за все психічного її ставлення до наслідків у вигляді заподіяної шкоди, її виду, мотивів і мети вчинення діяння, яким заподіяна шкода. При цьому така оцінка обов'язково повинна здійснюватись з урахуванням таких обставин, що виключають злочинність діяння, як крайня необхідність (ст. 39 КК) та діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42 КК). За наявності в діянні особи ознак зазначених обставин, що виключають злочинність діяння, воно (діяння) має оцінюватись як правомірне та/або суспільно корисне чи вимушене (виправдане).

Якщо службова особа бажала настання наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди "власному" підприємству, установі, організації, за умови вчинення нею діяння, яким така шкода заподіяна, з мотивів, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК, вона має нести відповідальність за цією статтею. За наявності непрямого умислу до наслідків, а тим більше необережного ставлення до них, вирішального значення при кримінально-правовій оцінці діяння службової особи набувають мотиви і мета його вчинення. Слід також врахувати правовий статус (правове становище) такої службової особи: є вона найманим працівником чи одним із співвласників або одноособовим власником такого підприємства, установи, організації. У двох останніх випадках, зокрема у разі сплати штрафу і пені, нарахованих за несплату (умисну) податків, зборів, інших обов'язкових платежів, очевидно, юридична особа навряд чи буде ставити питання про притягнення службової особи, з вини якої заподіяна шкода юридичній особі внаслідок сплати таких штрафу і пені, до кримінальної відповідальності.

Розглядаючи питання відповідальності службової особи за заподіяння матеріальної шкоди підприємству, установі, організації внаслідок сплати штрафних санкцій (штрафу) і пені, нарахованих за несплату чи несвоєчасну сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів, один із співавторів цього коментаря обґрунтовував висновок, що така відповідальність можлива, але за певних умов:

1) наявність факту несплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів повинна бути встановлена (підтверджена) обвинувальним вироком суду, який вступив у силу;

2) штрафні санкції (штраф) і пеня за несплату чи несвоєчасну податків, зборів, інших обов'язкових платежів фактично сплачені, тобто фактично заподіяна платнику податків матеріальна шкода;

3) кримінальна справа за ст. 364 КК може порушуватись лише за наявності заяви власника юридичної особи, службова особа якої визнана винною в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів[396].

9. З суб'єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу, Умисел щодо використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби прямий, а щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб вина може бути у формі як умислу, так і необережності.

Обов'язковими ознаками суб'єктивної сторони злочину є мотиви та мета вчинення службовою особою діяння всупереч інтересам служби з використанням влади чи службового становища — корисливі мотиви, інші особисті інтереси чи інтереси третіх осіб.

Під корисливим мотивом потрібно розуміти прагнення особи отримати для себе або для інших осіб не будь-яку, а лише матеріальну вигоду (наприклад, отримати майно або право на майно, звільнитись від матеріальних витрат внаслідок своїх дій).

Під іншими особистими інтересами розуміються будь-які інтереси службової особи, окрім корисливих, зокрема вчинення цього злочину з почуття помсти, кар'єризму, бажання приховати недоліки в роботі, отримати будь-яку вигоду нематеріального характеру тощо, а під інтересами третіх осіб — інтереси будь-якої іншої особи, як корисливі, такі і некорисливі, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

10. Суб'єкт злочину спеціальний — службова особа.

Про поняття службової особи див. главу 5 розділу І.

11. Кваліфікованими видами складу злочину є:

— зловживання владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364);

— якщо такі дії вчинені працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. 364).

12. Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 тяжкими наслідками, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкі наслідки, що не пов'язані з заподіянням матеріальних збитків, — це оціночне поняття і вирішується воно з урахуванням конкретних обставин справи. До таких наслідків, зокрема, відносяться дезорганізація чи розвал роботи підприємства, установи, організації, їх банкрутство, тривала зупинка транспорту, створення аварійної ситуації, внаслідок якої хоча б одна людина отримала середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або потягла людські жертви.

Насильство не є конститутивною чи кваліфікуючою ознакою цього злочину, а тому заподіяння тілесних ушкоджень або смерті потерпілому умисно шляхом фізичного насильства не може розглядатись як діяння, вчинене в межах повноважень службової особи, оскільки такі дії ніхто не має права виконувати або дозволяти, вони виходять за межі повноважень службової особи, а тому повинні кваліфікуватись як перевищення влади або службових повноважень, а в необхідних випадках — також і за сукупністю злочинів як перевищення влади або службових повноважень і злочин проти життя і здоров'я особи.

Необережне заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. 2 ст. 364 і додаткової кваліфікації за ст. 119 та 128 не потребує.

13. Якщо в діях особи крім зловживання владою або службовим становищем містяться ознаки іншого злочину, дії такої особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, за винятком випадків, коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конститутивною чи кваліфікуючою його ознакою, тобто коли такий злочин є спеціальною нормою щодо зловживання владою чи службовим становищем. Наприклад, використання службовою особою влади чи службового становища, поєднане з приховуванням тяжкого чи особливо тяжкого злочину, кваліфікується за ст. 364 і додаткової кваліфікації за ст. 396 не потребує.

14. Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364, є службова особа — працівник правоохоронного органу. До службових осіб правоохоронних органів відносяться особи, які здійснюють функції представника влади або обіймають постійно чи тимчасово посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у таких органах. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 р. до правоохоронних органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохоронні, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції.

15. Необхідно відмежовувати зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за яке передбачена ст. 365 КК. По суті, перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою або службовими повноваженнями.

Згідно з роз'ясненнями ПВСУ, при зловживанні владою або службовим становищем особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п. 5 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15[397]).

16. У ряді статей Особливої частини КК передбачена відповідальність за вчинення певних дій службовими особами взагалі чи їх окремими категоріями (ч. 4 ст. 157; ч. 2, 7, 8 ст. 158; ч. 2 ст. 159; ст. 175; ст. 210; ст. 211 та ін.), або ж вчинення яких службовими особами взагалі чи їх окремими категоріями утворює кваліфіковані (ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 — особа, яка є представником влади; ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 1581 — член виборчої комісії чи інша службова особа; ч. 2 ст. 160 — член комісії із проведення референдуму чи інша службова особа; ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 163; ч. 2 ст. 168; ч. 2 ст. 171, ч. 3 ст. 206 та ін.) чи привілейовані види сформульованих у них складів злочинів. Такі дії є нічим іншим, як конкретними проявами зловживання владою або службовим становищем чи перевищення влади або службових повноважень, які, з позиції законодавця, потребують самостійної кримінально-правової оцінки, як правило, незалежно від наслідків, чи підвищеної відповідальності. При цьому, на відміну від ст. 364 та ст. 365 КК, заподіяння істотної шкоди правоохоронюваним інтересам такими діями не є обов'язковим. Крім того, за змістом окремих складів злочинів, передбачених у деяких статтях КК, їх суб'єктами можуть бути лише службові особи (ст. 183, ч. 2 ст. 184 та ін.).

У (всіх) зазначених випадках сформульовані у таких статтях кримінально-правові норми є спеціальними щодо норм, сформульованих у ст. 364 та ст. 365 КК, а тому за правилами кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм дії службової особи, за загальним правилом, мають кваліфікуватися за спеціальними нормами.

Вчинення службовою особою окремих злочинів, як правило, із формальним складом, суб'єкт яких загальний, за наявності в діях і ознак зловживання владою чи службовим становищем, за умови, що максимальне покарання за їх вчинення менш суворе, ніж покарання, передбачене ст. 364 КК, має кваліфікуватись за сукупністю злочинів. Наприклад, незаконна вимога службовою особою оплати за надання медичної допомоги в державних чи комунальних закладах охорони здоров'я за наявності в її діях всіх необхідних ознак зловживання владою або службовим становищем має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 184 та відповідною частиною ст. 364 КК. За сукупністю злочинів за відповідними частинами ст. 225 та 364 КК повинні кваліфікуватися дії службових осіб торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування населення, які безпосередньо здійснюють обман покупців (замовників) чи беруть участь в їх обмані або ж дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців чи замовників.

17. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, якою передбачена відповідальність альтернативно за три види дій, вчинених службовою особою, тобто суб'єктом якого може бути лише службова особа: 1) привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 2) розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 3) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Найбільші труднощі виникають при кримінально-правовій оцінці дій службової особи, пов'язаних з безоплатною передачею активів підприємства, установи, організації іншим юридичним чи фізичним особам та нецільовим витрачанням коштів підприємств, установ, організацій, особливо коштів державних (як комерційних, так і некомерційних підприємств).

Розмежовуються ці злочини за ознаками предмета, способами їх вчинення та за ознаками суб'єктивної їх сторони, а відтак вони мають і різні основні безпосередні об'єкти.

Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, є чуже для службової особи майно, яке з підстав, передбачених законом, ввірене службовій особі чи перебуває у її віданні, при вчиненні злочину в формах привласнення чи розтрати чужого майна, а при вчиненні злочину у формі заволодіння чужим майном — таке ж майно або майно, яке безпосередньо не ввірене службовій особі і не перебуває в її віданні, але щодо якого службова особа наділена певними правомочностями щодо розпорядження ним шляхом використання дій інших осіб, яким таке майно ввірене чи знаходиться у їх віданні.

Виникає питання, як мають кваліфікуватися дії власника (співвласників) підприємств, установ та організацій недержавної форми власності, які одночасно обіймають на таких підприємствах, установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, у разі привласнення чи розтрати ними майна таких підприємств, установ, організацій чи заволодіння їх майном?

Майно підприємства, установи, організації або є їх власністю, якщо вони недержавної форми власності, або ж закріплюється за підприємством на праві господарського відання (державне комерційне підприємство — ч. 2 ст. 74 ГК України) чи закріплюється за ним на праві оперативного управління в обсязі, зазначеному у статуті підприємства (казенне підприємство — ч. 2 ст. 76 ГК України). Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство) (ч. 3 ст. 78 ГК України).

Власник підприємства недержавної форми власності не є власником його майна, а власником майна державних та комунальних підприємств є відповідно держава та територіальна громада. Власник підприємства недержавної форми власності, в тому числі і власник приватного підприємства чи одноособовий засновник товариства з обмеженою відповідальністю, в тому числі і той, який одночасно є і його службовою особою, розпоряджається не власним майном, а майном підприємства, яке є власником такого майна. Дії власника приватного підприємства, в тому числі і того, який виконує функції його керівника, якими ним присвоєно чи розтрачено майно підприємства або ж яким він заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем, підлягають кваліфікації за відповідною частиною ст. 191 КК, якщо таке майно обернено ним на свою користь чи на користь інших фізичних осіб.

Кримінально-правова оцінка незаконного витрачання службовою особою ввіреного їй чужого майна чи майна, що перебувало у її віданні, залежить від способу його витрачання, цілей, на які воно витрачене.

Витрачання майна шляхом його споживання самою службовою особою (споживання продуктів харчування, пально-мастильних матеріалів тощо) має кваліфікуватися як привласнення такого майна, а не його розтрата, оскільки майно обертається на користь службової особи. Розтрата матиме місце у випадках, коли чуже майно обертається на користь інших осіб (передається їм безоплатно чи за заниженою ціною, споживається ними тощо). Головне при цьому — треті особи повинні отримати майнову вигоду від використання такого майна або у вигляді одержання такого майна у володіння, або у вигляді уникнення оплати його вартості при його споживанні.

Витрачання службовою особою майна на цілі, не заборонені законом чи статутними документами підприємства, установи, організації, але на які воно може витрачатись за наявності певних умов, передбачених законом чи статутними документами, чи з дотриманням певного порядку, або в обсягах, що перевищують дозволені, наприклад його безоплатна передача іншим юридичним особам чи фізичним особам, використання для представницьких, презентаційних, рекламних тощо заходів, на оплату витрат по відзначенню днів народжень, на фінансування діяльності об'єднань громадян, в тому числі політичних партій, на придбання певних товарів за цінами, що перевищують нормативно визначені (дорогих автомобілів, меблів тощо), на незаконну оплату вартості навчання дітей співробітників, на незаконне надання кредитів, позик та ін., має кваліфікуватися як зловживання владою або службовим становищем, а не як розтрата службовою особою ввіреного їй майна чи майна, що перебувало в її віданні,

Головними розмежувальними ознаками злочинів, передбачених статтями 191 та 364 КК, є мотиви і мета вчинення дій, пов'язаних з використанням чужого майна чи розпорядженням ним. Для злочину, передбаченого ст. 191 КК, обов'язковим є корисливий мотив — одержання вигоди майнового характеру і мета — незаконно збагатитись чи збагатити інших осіб за рахунок обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб. При цьому має місце незаконне вилучення чужого майна із фондів підприємства, установи чи організації. Зазначені мотиви і мета не є обов'язковими для злочину, передбаченого ст. 364 КК, наприклад, коли майно незаконно витрачається на фінансування діяльності громадських організацій, політичних партій, на надання фінансової (матеріальної) підтримки здійсненню виборчої кампанії кандидату, політичній партії (блоку) тощо. Якщо такими діями підприємству, установі чи організації спричинені матеріальні збитки, які у сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то вони мають кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК, а в разі, якщо такі дії міститимуть і ознаки іншого складу злочину, наприклад, передбаченого ст. 1591 КК, то вони мають кваліфікуватися за сукупністю — за відповідною частиною ст. 364 та ч. 1 ст. 1591 КК (примітка 1).

18. Зловживання владою або службовим становищем необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 192 КК — заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.

Розмежовуються злочини, передбачені ст. 192 та ст. 364 КК, за ознаками суб'єкта та за розміром заподіяної шкоди. Заподіяння службовою особою майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, залежно від того, який розмір заподіяної шкоди, має кваліфікуватися за ст. 364 КК (чи ст. 365 КК), якщо шкода істотна; якщо ж шкода не досягла розміру істотної, але в діях службової особи містяться всі інші необхідні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, вони мають кваліфікуватися за цією статтею (примітка 2).

Для злочину, передбаченого ст. 192 КК, обов'язковою ознакою його об'єктивної сторони є спосіб заподіяння майнової шкоди — обман або зловживання довірою, який не є характерним для зловживання владою або службовим становищем. Обман — це введення іншої особи в оману шляхом повідомлення їй неправдивих відомостей чи неповідомлення певних відомостей, які повинні бути їй повідомлені, а зловживання довірою — не недобросовісне користування довірою з боку потерпілої особи.

Примітка 1.

В.І. Тютюгін звертає увагу на те, що у судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) лише від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) у тих випадках, коли злочин, передбачений ст. 364 КК, вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки. Разом з тим ч. 2 ст. 191 КК передбачена також відповідальність за привласнення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. І найбільші труднощі виникають саме при розмежуванні зловживання службовою особою своїм службовим становищем та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зокрема, коли мова йде про безоплатну передачу державним комерційним підприємством належного йому майна іншим юридичним особам чи громадянам (як благодійної допомоги, на фінансування діяльності громадських організацій, політичних партій, на оплату вартості лікування окремих громадян тощо) у випадках, не передбачених законом, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 75 ГК України, таке підприємство не має права передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Такі випадки повинні бути передбачені саме законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом.

На думку В.І. Тютюгіна, зазначене відмежування слід проводити за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини:

— за ст. 364 КК наслідки у вигляді матеріальної шкоди можуть полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так і в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди;

— за ч. 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає ввірене йому чуже майно з наявних фондів і безоплатно заволодіває ним, використовуючи для цього своє службове становище як спосіб такого заволодіння. При службовому зловживанні (ст. 364 КК) винний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна без заволодіння ним; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості; в) приховування раніше заподіяних збитків;

— за ч. 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки — дій, тоді як за ст. 364 КК — може бути вчинений і шляхом бездіяльності;

— за ч. 2 ст. 191 КК психічне ставлення винного до наслідків злочину — лише прямий умисел, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна форма вини.

М.І. Мельник звертає увагу на необхідність відмежування заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) також лише від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів (ст. 364 КК). Він вважає, що зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом заволодіння чужим майном, з чим слід погодитись, і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. Відмінності між названими злочинами М.І. Мельник вбачає в тому, що:

— при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду зі свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду, яка може полягати у так званій упущеній вигоді;

— на відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватися оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент — інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним тощо.

За статтею 191, а не за ст. 364 КК, слід кваліфікувати, на думку М.І. Мельника, умисне і безпідставне отримання службовою особою з використанням свого службового становища чужого майна як премій, надбавок до заробітної плати, пенсій, допомоги, інших виплат (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.444–445).

Крім того, М.І. Мельник вважає, що якщо службова особа спочатку звертає на свою користь чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, а потім з метою приховати вчинений нею злочин зловживає своїм службовим становищем, її дії потребують кваліфікації за правилами реальної сукупності злочинів — за відповідними частинами статей 191 та 364 КК.

Таким чином, і В.І. Тютюгін, і М.І. Мельник говорять про відмежування зловживання службовою особою владою або службовим становищем (ст. 364 КК) від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, лише щодо його однієї форми — заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Примітка 2.

У Науково-практичних коментарях до ст. 192 КК, як правило, стверджується, що вчинення передбачених цією статтею діянь службовою особою має кваліфікуватися лише за ст. 364 КК (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.447 (автор коментаря — М.І. Мельник); Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. Видання друге, перероб. та доп. — X.: ТОВ «Одіссей», 2004. — С.503 (автор коментаря — М.І. Панов). П.С. Матишевський конкретизує свою позицію з цього питання, стверджуючи, що суб'єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК, може бути тільки приватна особа, а службова особа, яка заподіяла істотну матеріальну шкоду потерпілому шляхом зловживання службовим становищем, за наявності всіх ознак злочину, має нести відповідальність за ст. 364 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С.С. Яценко. — К.: «А.С.К.», 2005. — С.359).

А.А. Стрижевська вважає, що службова особа, яка заподіяла значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою, за наявності необхідних ознак нестиме кримінальну відповідальність за ст. 364 чи 365 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За заг. ред. Гончаренка В.Г., Андрушка П.П. — У трьох книгах. Книга 2. Особлива частина. — К.: «Форум», 2005. — С.291).

Н. Антонюк звертає увагу на те, що здійснений нею аналіз практики судових і правоохоронних органів дозволяє стверджувати, що суб’єктами правозастосування заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, яке вчиняється службовою особою, в одних випадках кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за ст. 192 та 364 КК. Якщо розмір заподіяної службовою особою шкоди не є істотним, тобто у діянні винного немає складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, діяння винного або кваліфікують за ст. 192 КК, або відмовляють у порушенні кримінальної справи (Антонюк Н. Співвідношення заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192 КК) із зловживанням владою або службовим становищем // Вісник прокуратури. — 2006. — № 2. — Ст.82). Н. Антонюк, виходячи з того, що норми, сформульовані у ст. 192 та ст. 364 КК, співвідносяться між собою як частина (ст. 192 КК) та ціле (ст. 364 КК), робить висновок, що за наявності в діях службової особи ознак складів злочинів, передбачених цими статтями, дії мають кваліфікуватися лише за ст. 364 КК. Якщо ж діями службової особи не заподіяно істотної шкоди, то за наявності в її діях ознак складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, вони мають кваліфікуватися за цією статтею.

Глава 2. Перевищення влади або службових повноважень

Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень

1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —

карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, —

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певного діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Об'єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень характеризується сукупністю трьох ознак:

— діями службової особи, які явно виходять за межі наданих їй законом прав чи повноважень, тобто є перевищенням влади або службових повноважень;

— наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

— причиновим зв'язком між діями та наслідками.

2. Перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (п. 4 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15). Перевищенням влади визнається умисне вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, або виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки, дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень — її компетенції, якою вона наділена в силу закону, або діє незаконними методами. Перевищенням службових повноважень визнається вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі її повноважень, якими вона наділена в силу займаної посади, тобто вчинення дій, які службова особа не правомочна виконувати (примітка 1).

3. ПВСУ в своїй постанові від 26 грудня 2003 р. № 15 роз’яснює, що під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

— вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

— вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов;

— вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

— вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (див. абз. 2 П.5 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15).

Для вирішення питання, чи є в діях службової особи перевищення влади або службових повноважень, необхідно з'ясувати коло її повноважень, якими вона наділена в силу закону, іншого нормативного акта або посадовими інструкціями.

Конкретні прояви перевищення влади або службових повноважень можуть бути різноманітними. Наприклад, як перевищення службових повноважень мають кваліфікуватися дії керівника державного чи комунального підприємства, установи чи організації чи керівника підприємства, установи і організації,

у майні яких є частки (паї, акції), що є державною чи комунальною власністю, який дав вказівку перерахувати на рахунок політичної партії значну суму коштів для фінансування її діяльності, навіть якщо ці кошти перераховані із чистого прибутку підприємства, який, згідно із його статутними документами, може використовуватись ним на власний розсуд, оскільки згідно зі ст. 15 Закону “Про політичні партії в Україні” зазначеним підприємствам, установам і організаціям заборонено фінансування політичних партій, тобто ні за яких умов такі дії не можуть бути вчинені, навіть за наявності дозволу чи розпорядження на їх вчинення вищестоящого органу державного управління. Якщо ж такі котити надані політичній партії (блоку) як фінансова (матеріальна) підтримка для здійснення ними виборчої кампанії, у разі якщо їх розмір перевищує чотириста мінімальних розмірів заробітної плати, дії зазначеного керівника підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 1591 КК за наявності усіх інших ознак передбаченого нею складу злочину.

4. Частина 1 ст. 365 передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Про поняття "істотна шкода” див. п. 6 коментаря до ст. 364.

5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу. Умисел щодо перевищення влади або службових повноважень — прямий. Щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб вина може бути як у формі умислу, так і необережності.

На відміну від складу злочину зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), мотив і мета вчинення злочину, передбаченого ст. 365, не передбачені в ній як обов'язкові його ознаки, а отже, можуть бути різними і на кваліфікацію дій винної особи не впливають, однак можуть бути враховані судом при призначенні покарання.

6. Суб'єкт злочину — спеціальний, ним може бути тільки службова особа.

Про поняття та ознаки службової особи див. главу 5 розділу І.

ПВСУ у п. 18 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 роз'яснив, що члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади, а тому за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягаються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 КК.

7. Дії службової особи, які, крім перевищення влади або службових повноважень, містять ознаки іншого злочину, кваліфікуються за сукупністю злочинів, за винятком випадків, коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конститутивною чи кваліфікуючою його ознакою, тобто коли такий злочин передбачений спеціальною нормою. Так, перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним знищенням або пошкодженням чужого майна за наявності ознак, передбачених ч. 2 ст. 194, ч. 2, 3 ст. 1941, ч. 2 ст. 347, ч. 2 ст. 352, ч. 2 ст. 378, ч. 2 чи ч. 3 ст. 399 КК, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів — за відповідними частинами зазначених статей та відповідною частиною ст. 365 КК. Якщо перевищення влади або службових повноважень виявилось в умисному знищенні або пошкодженні чужого майна без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 194, ч. 1 ст. 1941, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 378, ч. 1 ст. 399 КК), то такі дії охоплюються ст. 365 і не потребують додаткової кваліфікації (див. абз. 2 п. 14 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15).

8. Норма, що передбачає відповідальність за злочин, передбачений ст. 365, є загальною щодо інших (спеціальних) норм, які передбачають відповідальність за спеціальні види перевищення влади або службових повноважень (наприклад, ч. 3, 4 ст. 157, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 163, ст. 371, 373, 374, 376, 381, 387, ч. 2 ст. 397 та ін). Кваліфікація дій винної особи в цих випадках повинна здійснюватись за правилами конкуренції загальної та спеціальної норми, а саме за спеціальною нормою.

9. Кваліфікованими видами перевищення влади або службових повноважень, передбаченими ч. 2 ст. 365, є: перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось: 1) або насильством, або 2) застосуванням зброї, або 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

Відповідальність за кваліфіковані види перевищення влади або службових повноважень настає лише за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або ч. 3 цієї статті. Перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК), як правило, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян (п. 7 постанови ПВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15).

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство може полягати, зокрема, в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство — у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких (див. п. 8 зазначеної постанови).

Застосування зброї при перевищенні влади або службових повноважень передбачає не лише її використання для нанесення тілесних ушкоджень або заподіяння смерті потерпілому, але й погрозу застосування зброї. Під зброєю, застосування якої утворює кваліфікований вид перевищення влади або службових повноважень, слід розуміти не лише вогнепальну, в тому числі мисливську гладкоствольну, чи холодну зброю, які є предметом злочинів, передбачених ст. 262, 263 КК, а й будь-які інші види зброї, тобто предмети, призначені для ураження або знищення живої цілі, знищення, руйнування, пошкодження іншої цілі, а так само для будь-якого негативного впливу на природне середовище, а також предмети, що містять хімічні речовини, хвороботворні мікроорганізми та токсичні продукти їх життєдіяльності і можуть бути використані із зазначеними цілями. Вид зброї для кваліфікації дій службової особи, яка її застосувала, за ч. 2 ст. 365 КК значення не має. Зброєю мають визнаватись і вибухові пристрої. Якщо внаслідок застосування зброї потерпілому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження або смерть, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів — за ч. 3 ст. 365 за ознакою спричинення тяжких наслідків з обов'язковим інкримінуванням ознаки його вчинення із застосуванням зброї, та відповідною статтею, що передбачає відповідальність за злочини проти життя і здоров'я особи, а за наявності необхідних підстав — ще і за сукупністю зі ст. 262 (за викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї або заволодіння нею шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем) чи ст. 263 (за незаконне поводження зі зброєю).

10. Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, необхідно вважати дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань. Такі дії можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручників, гумових кийків, отруйних газів, водометів тощо), у тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров'я умовах, у використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо (див. п. 9 названої постанови).

11. Про поняття “тяжкі наслідки" див. п. 12 коментаря до ст. 364.

Тяжкими наслідками потрібно вважати також заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його до самогубства, спричинення матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, розвал діяльності підприємства, установи, організації, їх банкрутство, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, тощо. Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним заподіянням смерті або тяжкого тілесного ушкодження, повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365 та відповідно ст. 112, 115, 121, ч. 3 ст. 345, ч. 3 ст. 346, 348, ч. 3 ст. 350, ч. 3 ст. 377, 379, ч. 3 ст. 398, 400.

Необережне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні влади або службових повноважень охоплюється ч. 3 ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за ст. 119 чи ст. 128 КК не потребує.

Умисне вбивство або умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, кваліфікується за ст. 118 або ст. 124 КК.

Перевищення влади або службових повноважень, що призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, кваліфікується за ч. 3 ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за ст. 120 КК не потребує (абз. 2, 3 п. 11 постанови ПВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15).

У разі, коли при перевищенні влади або службових повноважень, вчиненому службовою особою, яка не є працівником правоохоронного органу, фізичне насильство полягало в катуванні, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 127 КК, вчинене охоплюється ч. 2 ст. 365 КК. Якщо катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 127 КК, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК (див. п. 12 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15). Катування, вчинене працівником правоохоронного органу, кваліфікується лише за ч. 3 ст. 127 КК, а якщо воно призвело до загибелі людини — за ч. 4 цієї статті і додаткової кваліфікації за ч. 2 чи ч. 3 ст. 365 КК не потребує. Якщо при цьому вчинені і дії, передбачені ч. 2 ст. 365 КК, які не є катуванням (не охоплюються ст. 127 КК), вони підлягають кваліфікації і за ч. 2 чи ч. 3 ст. 365 КК.

Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з незаконним позбавленням волі (ч. 1 або ч. 2 ст. 146 КК), кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, а якщо таке позбавлення волі потягло тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 146 КК) — за ч. 3 ст. 365 КК. Вчинення цих злочинів організованою групою належить кваліфікувати за сукупністю ч. 3 ст. 146 та ч. 3 ст. 365 КК (абз. 2 п. 12 вказаної постанови ПВСУ).

Питання про відповідальність службової особи, яка перевищила владу або службові повноваження на підставі наказу чи розпорядження керівника, і це потягло шкідливі наслідки, вирішується з урахуванням вимог ст. 41 КК (див. п. 16 зазначеної постанови ПВСУ).

12. Коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними (п. 15 постанови ПВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15). Стаття 39 КК має застосовуватись і у випадках, коли заподіяна шкода дорівнює шкоді відверненій, оскільки перевищенням меж крайньої необхідності, згідно з ч. 2 ст. 39 КК, визнається умисне заподіяння шкоди правоохоронним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода. Не повинні визнаватись злочином і дії, пов'язані із заподіянням службовою особою шкоди правоохоронюваним інтересам, які об'єктивно є перевищенням влади або службових повноважень, якщо вони були вчинені в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ст. 42 КК). (Про вчинення дій у стані крайньої необхідності та в умовах виправдного ризику див. главу 3 розділу 1).

Примітка 1.

Перевищення влади або службових повноважень, на наш погляд, є різновидом зловживання владою або службовим становищем, тобто основні склади злочинів, передбачені ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК, за об'єктивними ознаками та ознаками суб'єкта співвідносяться між собою як загальний (ч. 1 ст. 364 КК) та спеціальний (ч. 1 ст. 365 КК).

Оскільки ж законодавець виділив перевищення влади або службових повноважень у окремий, самостійний склад злочину, необхідно визначити критерії розмежування зазначених складів злочинів.

Критерії розмежування зловживання владою або службовими повноваженнями та перечищення влади або службових повноважень були сформульовані у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 "Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень" (Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963–2000): Офіц. вид.: У 2 т. / За заг. ред. В.Ф. Бойка. — К.: «А.С.К.», 2000. — Т. 2: III. Роз'яснення Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. IV. Постанови Пленуму Верховного Суду України з організаційних питань. — С.195) і без суттєвих, змістовних уточнень відтворені у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 "Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень". Звернувши увагу судів на те, що їм необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем, Пленум Верховного Суду України констатував, що при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень, на думку Пленуму Верховного Суду України, треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; в) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах. За заг. ред. В.Т. Маляренка. — К.: Юрінком Інтер, 2004. — С.283).

Наведене роз'яснення Пленуму Верховного Суду України є буквальним відтворенням позиції з цього питання (щодо видів перевищення влади або службових повноважень) О.Я. Светлова, висловленої ним у 1978 р., який писав, що перевищення влади чи службових повноважень може проявлятися у таких видах:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства або службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособово, тоді як такі дії могли бути вчинені тільки колегіально;

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, із особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — без цих умов;

г) вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова особа, ні колегіальний орган (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.175–176).

Дещо по-іншому вирішує питання про види перевищення влади А.В. Галахова, на думку якої як перевищення влади належить кваліфікувати вчинення службовою особою таких дій (за наявності всіх вказаних у законі ознак), які входять в компетенцію:

1) іншої службової особи даного відомства;

2) службової особи іншого відомства;

3) колегіального органу;

4) даної службової особи, але за відсутності вказаних у законі чи іншому нормативному акті умов (Галахова А.В. Превышение власти или служебных полномочий. Вопросы уголовно-правовой квалификации. — М.: «Юридическая литература», 1978. — С.33). Таким чином, А.В. Галахова, як і деякі інші вчені, не називає видом перевищення влади вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова особа, ні колегіальний орган.

Б.В. Волженкін зазначає, що у судовій практиці найбільш характерними випадками перевищення службових повноважень визнаються наступні: 1) вчинення службовою особою дій, які відносяться до повноважень (компетенції) іншої службової особи даного чи іншого відомства; 2) вчинення службовою особою дій, які могли бути вчинені нею самою лише за наявності особливих обставин, вказаних у законі (наприклад, застосування зброї чи спеціальних засобів); 3) вчинення службовою особою дій, на які взагалі законом жодна особа ні за яких обставин не уповноважується (наприклад, побиття працівниками міліції затриманих, побиття офіцером солдат) (Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 136).

Саме такі типові види перевищення влади або службових повноважень були зазначені у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 "Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог”: “При відмежуванні зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень судам належить виходити з того, що у першому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а у другому — вчинює дії, що явно виходять за межі її службової компетенції (які відносяться до компетенції іншої службової особи або могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті, а також дії, які ніхто і ні за яких обставин не вправі вчинювати)" (Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. — М.: Издательство БЕК, 1999. — С.454–455).

Б.В. Волженкін зазначає, що, як правило, наведені у п. 11 названої постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 варіанти перевищення службових повноважень вказуються і у кримінально-правовій літературі з додаванням ще одного виду: вчинення службовою особою дій одноособово, хоча вони могли бути вчинені тільки колегіально (Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 136–137. Див., також: Галахова А.В. Превышение власти или служебных полномочий. Вопросы уголовно-правовой квалификации. — М.: «Юридическая литература», 1978. — С.30–31; Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. — М., 2002. — С.852; Российское уголовное право. — Том 2. Особенная часть / Под ред. А.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. — М., 2003. — С.623; Российское уголовное право. — В 2 т. — Т.2: Особенная часть: учеб. / Г.Н. Борзенков [и др.]; под ред. А.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. — С.504–505; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; Отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — С.892).

Як приклад перевищення влади або службових повноважень у вигляді вчинення одноособово службовою особою дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, А.П. Кузнецов називає прийняття особисто керівником районного представницького органу рішення, прийняття якого можливе лише колегіально на засіданні (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: (постатейный) / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.892).

Аналізуючи позицію Пленуму Верховного Суду СРСР в його постанові від 30 березня 1990 р. № 4 та висловлені в кримінально-правовій літературі погляди щодо видів перевищення службових повноважень, Б.В. Волженкін зазначає, що спільним для всіх цих випадків є те, що службова особа вчинює дії, що явно виходять за межі прав і повноважень, наданих їй законом, та що неправомірні дії службової особи при перевищенні службових повноважень, як і при вчиненні інших службових злочинів, повинні бути безпосередньо пов'язані із службовою діяльністю суб'єкта, коли він виступає не як приватна, а як офіційна особа. Відповідальність за перевищення службових повноважень настає лише у тому випадку, коли службова особа володіла якими-небудь повноваженнями щодо потерпілої фізичної особи або до організації, права і інтереси яких суттєво порушені службовою особою, тобто дії службової особи мають бути пов'язані зі статусом службової особи (Волженкмн Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 137).

Зазначимо, що ст. 286 КК РФ передбачена відповідальність за вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі її повноважень і потягли суттєве порушення прав та законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, а сама стаття має назву "Перевищення службових повноважень". Таким чином, у ст. 286 КК РФ не говориться про перевищення влади і це, очевидно, правильно, оскільки перевищення влади є нічим іншим, як різновидом перевищення службових повноважень.

О.Я. Светлов у свій час писав, що перевищення влади або службових повноважень близько стикається зі зловживанням владою або службовим становищем., що між цими складами злочинів незначні відмінності. Перш за все перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене лише шляхом дій, тоді як зловживання владою або службовим становищем — і шляхом бездіяльності. По-друге, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене з будь-яких мотивів. У цілому ж, на його думку, інколи майже неможливо визначити, де службова особа, зловживаючи службовим становищем, вчинює дії всупереч інтересам служби, а де ці дії явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.173, 181), з чим слід погодитись.

В.О. Навроцький відмінність між зловживанням владою або службовим становищем та перевищенням влади або службових повноважень вбачає в тому, що при зловживанні службовим становищем службова особа діє в межах своєї компетенції, вчиняє дії, які вона в принципі вправі вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді, а для перевищення влади або службових повноважень характерним є вихід за межі компетенції (Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Т-во «Знання», КОО, 2000. — С.499).

М.І. Мельник принципову відмінність між перевищенням влади або службових повноважень та зловживанням владою або службовим становищем вбачає в тому, що при перевищенні влади або службових повноважень службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції (вона виходить за межі наданих їй повноважень, діє у незаконний спосіб (незаконними методами), а при зловживанні владою або службовими повноваженнями службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. Відмінність між цими злочинами М.І. Мельник також вбачає в тому, що "на відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності" (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.852).

В.І. Тютюгін принципову відмінність між перевищенням влади (ст. 365 КК) та службовим зловживанням (ст. 364 КК) вбачає в характерній ознаці об'єктивної сторони перевищення влади, а саме в тому, що при вчиненні цього злочину винний хоча і здійснює якісь "службові" дії, проте вони не тільки не входять до його компетенції, а навпаки, явно (вочевидь) виходять за межі наданих прав і повноважень (Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. Видання третє, перероб. та доповн. — X.: ТОВ «Одіссей», 2006. — С.989), а при вчиненні службового зловживання винний хоча і діє всупереч інтересам служби, проте використовує для цього повноваження, надані йому за службою, і діє в межах (рамках) цих повноважень. Тому будь-яке злочинне використання винним свого службового становища, але у межах наданих йому повноважень (тобто за відсутності виходу за ці межі), не може кваліфікуватися за ст. 365 КК (ВВСУ. — 2001. — № 3. — С. 13–14).

Аналіз судової практики УРСР за 1968–1978 рр., проведений О.Я. Свєтловим, засвідчив, що судами не було розглянуто жодної кримінальної справи за ч. 1 ст. 166 КК 1960 р. (ч. 1 ст. 365 КК 2001 р.) (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.181).

Як зазначалось, з об'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень може діставати вияв (оцінюватись) у перевищенні влади або у перевищенні службових повноважень.

М.І. Мельник також вважає, що з об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК, може вчинятися у формі: І) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.852).

На думку М.І. Мельника, перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка, маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень, а перевищення службових повноважень — це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень; або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження; або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень, на думку М.І. Мельника, слід розуміти як відкритий, очевидний, зрозумілий для всіх, у т. ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з'ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії, за наявності підстав, можуть бути розцінені як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-тс вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.852).

ПВСУ в абз.2 п. 4 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 звертає увагу судів на те, що при вирішенні питання про те, чи є вихід вчинених службовою особою дій за межі наданих їй прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

Явний — це абсолютно очевидний, зрозумілий для всіх, безсумнівний, відкритий, який не приховується, не таємний, а очевидний — неприхований, дуже помітний, безперечний (Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Укад. і голов, ред. В.Т. Бусел. — К.: Ірпінь, ВТФ «Перун», 2005. — С.1645).

Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень передбачена ст. 365 КК, згідно з якою під ним розуміється умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Законодавче формулювання (описання) ознак складу злочину перевищення влади або службових повноважень та вживаної у статті термінології викликає суттєві труднощі при визначенні їх (ознак) змісту.

Згідно з назвою статті 365 КК та диспозицією її частини першої діяння службової особи, за яке передбачена відповідальність цією статтею, може діставати вияв або у перевищенні влади, або у перевищенні службових повноважень. Тобто у формулюванні обвинувачення винної особи має бути чітко визначено, що саме перевищила службова особа — владу чи службові повноваження. Разом з тим зміст зазначених термінів у диспозиції ч. 1 ст. 365 КК законодавцем визначається однаково — це дії службової особи, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень. Відповідно до загальних правил законодавчої техніки, яких необхідно дотримуватись як при формулюванні тексту норм, так і при їх тлумаченні, мова актів повинна відповідати сучасним правописним нормам, а вживані у них слова (терміни) повинні вживатись у значеннях, закріплених за ними тлумачними словниками мови, на якій вони приймаються, тобто української мови (див.: Правила підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 6 вересня 2005 р. № 870 (ОВУ, — 2005. — № 36. — Ст.2200); Методичні рекомендації щодо розроблення проектів законів та дотримання вимог нормопроектної техніки, схвалені постановою колегії Міністерства юстиції України від 21 листопада 2000 р. № 41 // Нормотворча діяльність: Збірник нормативно-правових актів та методичних рекомендацій. — К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2001. — С.219–230).

Етимологічне (семасилогічне) значення слова "влада" — право та можливість розпоряджатися, керувати ким-, чим-небудь, а слова "повноваження" — право, надане кому-небудь для здійснення чогось. Під посадою розуміється службове становище, пов'язане з виконанням певних обов'язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т. ін., а під перевищенням — користування правами, повноваженнями більшою мірою, ніж дозволено за посадою, становищем (Великий тлумачний словник української мови (з дод. і допов.) / Уклад, і голов, ред. В/Г. Бусел. — К.: Ірпінь, ВТФ «Перун», 2005. — С.193, 903, 1000, 1075).

Глава 3. Службове підроблення

Стаття 366. Службове підроблення

1. Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, —

карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти

років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Предметом злочину, передбаченого ст. 366, є офіційні документи — належним чином оформлені акти, що засвідчують факти та події, що мають юридичне значення, а також мають властивість породжувати певні правові наслідки у виді виникнення, зміни або припинення правовідносин. Такі документи можуть складатися не лише службовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а й представниками влади (наприклад, складання відповідно до законодавства протоколів про адміністративне правопорушення компетентними особами) та службовими особами, які наділені повноваженнями службової особи за спеціальним повноваженням компетентним органом (наприклад, арбітражні керуючі).

2. Документ — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві (ст. 27 Закону України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р.[398]). Іншим носієм може бути, зокрема, оптичний диск (диск для лазерних систем зчитування) (див. абз. 4 ст. 1 Закону України від 9 квітня 1999 р. "Про обов'язковий примірник документів")[399]. Документи можуть виготовлятись на основі фото-комп'ютерних технологій на пластиковій картці, наприклад документи про освіту. Такі документи ламінуються (покриваються за допомогою термічної обробки полімерною плівкою) з обох боків (див. Порядок замовлення, видачі та обліку документів про освіту в Україні: Затверджено наказом Міністерства освіти і науки України від 30 серпня 2001 р. № 615)[400].

Під офіційними документами розуміють акти органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, а також установ, підприємств чи організацій незалежно від форми власності, складені або засвідчені в установленому законом порядку службовими особами цих органів, установ, підприємств чи організацій (примітка І).

3. Статтею 366 передбачена відповідальність за три види дій, вчинення яких, за наявності всіх інших ознак складу цього злочину, може кваліфікуватись як службове підроблення:

1) внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей;

2) вчинення службовою особою іншого підроблення офіційних документів;

3) складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Оскільки у тексті диспозиції ч. 1 ст. 366 між словами "складання" та "видача" вжито об'єднувальний сполучник “і", то для наявності складу злочину у цій формі у діях службової особи повинні мати місце і складання, і видача нею одного й того ж офіційного документа. Само по собі складання службовою особою завідомо неправдивих документів без їх видачі чи видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, складених іншою службовою особою, складу злочину, передбаченого ст. 366, не утворює.

У науково-практичних коментарях до ст. 366 (ст. 172 КК 1960 р.) та роботах, в яких дається кримінально-правова характеристика складу злочину "службове підроблення", висловлюється і інша точка зору, автори якої вважають, що видача завідомо неправдивого документа може бути здійснена і службовою особою, яка видала документ, підроблений іншою особою, тобто вважають, що ст. 366 передбачена відповідальність не за три, а за чотири види дій, розглядаючи складання і видачу завідомо неправдивих документів як окремі, альтернативні, самостійні дії (примітка 2). Зазначимо, що така позиція раніше поділялась і одним із авторів цього коментаря до ст. 366[401]. З такою позицією погодитись не можна, оскільки вона є поширювальним тлумаченням кримінального закону. Вживши між словами "складання" та "видача" об'єднувальний сполучник "і", а не роз'єднувальний сполучник "або" ("чи"), законодавець тим самим визначив, що закінченим злочин, передбачений ч. 1 ст. 366, є лише за умови і складання, і видачі однією й тією ж службовою особою одного й того ж документа, тобто для наявності складу злочину службового підроблення у цій формі (складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів) обов'язковим с вчинення особою послідовно двох дій: складання такого документа і наступна його видача.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а тому складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів з метою їх наступної видачі не може кваліфікуватись, згідно з ч. 2 ст. 14 КК, як готування до вчинення передбаченого ч. 1 ст. 366 злочину.

Під внесенням до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей розуміється внесення в текст офіційного документа відомостей, які повністю чи частково не відповідають дійсності, тим самим перекручують, спотворюють зміст фактів (зміст реквізитів), які мають юридичну силу і посвідчуються цими документами. При цьому документ може бути зовнішньо оформлений правильно і мати всі реквізити справжнього документа, заповнені у встановленому порядку з дотриманням правил їх внесення до документа та посвідчення їх справжності. Але обов'язковим є невідповідність відомостей дійсності. Порушення встановленого порядку заповнення реквізитів офіційних документів, не пов'язане із спотворенням, перекрученням змісту фактів, що посвідчуються документом, зокрема порушення порядку фіксації інформації на матеріальному носієві, є порушенням службових обов'язків і, за наявності підстав, може кваліфікуватися як зловживання службовим становищем чи перевищення службових повноважень (наприклад, заповнення реквізитів документа неналежною особою чи порушення порядку їх заповнення). Якщо інформація, що міститься в документах, відповідає дійсності, і зовнішньо вони оформлені з дотриманням вимог, що пред'являються до їх реквізитів, то мова має йти про порушення порядку виготовлення документів.

4. При визначенні (тлумаченні) змісту поняття "підроблення документів", яке вживається у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК, необхідно враховувати, що воно не співпадає за змістом з поняттям "підроблення документа", вжитим законодавцем у диспозиції ч. 1 ст. 358, яка є загальною нормою щодо норми, сформульованої у ст. 366. Поняття “підроблення документа" у ст. 358 більш широке за змістом: під підробленням документа у ст. 358 розуміється виготовлення фальшивого офіційного документа або внесення в справжній документ неправдивих відомостей чи внесення змін у текст виданого документа, які викривляють зміст фактів, що мають юридичну силу і посвідчуються документом. У статті ж 366 як самостійні дії названо внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, які є одним із видів підроблення документів. Складання завідомо неправдивих документів с також нічим іншим, як їх підробленням.

Службове підроблення (ст. 366 КК) є злочином з формальним складом, тобто є закінченим з моменту вчинення службовою особою дій, альтернативно передбачених ч. 1 ст. 366 КК. Передбачений ч. 2 ст. 366 КК склад злочину є злочином з так званими похідними наслідками.

Статтею 366 КК, на відміну від ст. 358 КК, не передбачена відповідальність за використання завідомо підроблених документів, тому їх використання як службовою особою, яка їх підробила, так і будь-якою іншою особою, може кваліфікуватись за ч. 3 ст. 358 КК, оскільки предметом передбаченого нею злочину можуть бути не лише документи, підроблення яких утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 чи ч. 2 цієї статті, а й документи, підроблення яких утворює склади інших злочинів, в тому числі і передбаченого ст. 366 КК, за винятком випадків, коли використання певних підроблених документів утворює склади інших злочинів, які є спеціальними щодо складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК.

Під підробленням документів у ст. 366 КК розуміється зміна змісту раніше оформленого справжнього документа, тобто спотворення змісту інформації, зафіксованої на матеріальному носієві будь-яким способом (засвідчення відбитком підробленої печатки, дописка, підчистка, заміна тексту, дати видачі, підпису та інших реквізитів документа). Окремі вчені під підробленням документів розуміють і складання документа з внесенням до нього даних (відомостей), які повністю чи частково не відповідають дійсності. Проте такі дії, очевидно, більш правильно відносити до іншої форми вчинення злочину, передбаченого ст. 366, — складання завідомо неправдивих документів.

5. Складання завідомо неправдивих документів — це створення документа, оформленого з зовнішньої сторони правильно, тобто з дотриманням порядку і правил його виготовлення, але у ньому фіксується інформація про певні події чи факти, яка повністю чи частково не відповідає дійсності. Окремі вчені вважають, що у цьому разі внесені до документа відомості за своїм змістом повинні повністю не відповідати дійсності.

6. Під видачею завідомо неправдивих документів потрібно розуміти передачу завідомо неправдивих документів службовою особою зацікавленим юридичним або фізичним особам. При цьому видача завідомо неправдивих документів матиме місце у випадку, коли службова особа видає документ, в який вона особисто внесла завідомо неправдиві відомості чи іншим чином його підробила, або склала завідомо неправдивий документ. Питання про кримінальну відповідальність службової особи, яка видала документ, складений іншими службовими особами чи особами, підлеглими по службі, які не є службовими, або документ, в який зазначеними особами внесені завідомо неправдиві відомості, вирішується за правилами співучасті.

7. З суб'єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу. Вид умислу — прямий: особа усвідомлює, що вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчинює інше підроблення документів, або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так чинити.

Мотиви та мета службового підроблення можуть бути різними і па кваліфікацію дій винної особи не впливають, однак можуть бути враховані судом при призначенні покарання.

8. Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 366 КК, може бути лише службова особа.

Про поняття "службова особа" див. главу 5 розділу І.

9. Кваліфікованим видом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК, є вчинення вказаного в ч. 1 ст. 366 КК діяння, яке спричинило тяжкі наслідки.

Про поняття "тяжкі наслідки" див. п. 12 коментаря до ст. 364 КК.

10. Дії службової особи, яка вчинила службове підроблення документів для їх наступного використання з метою заволодіння чужим майном, повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 366 та ст. 191 КК. У випадку, коли підроблені документи використовуються іншою особою для заволодіння чужим майном, дії службової особи, яка їх підробила, якщо вона усвідомлювала, з якою метою вони будуть використовуватись, повинні кваліфікуватися додатково як співучасть у готуванні чи замаху до привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, тобто за відповідною частиною ст. 366 та ч. 5 ст. 27; ст. 14 чи ст. 15 і відповідною частиною ст. 190 КК, а якщо іншою особою фактично було вчинене привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, — як пособництво у цьому злочині.

11. Службове підроблення є спеціальною нормою щодо ст. 358, і відповідно до правил кваліфікації злочинів при конкуренції загальної і спеціальної кримінально-правових норм має застосовуватись спеціальна норма, тобто ст. 366.

12. У ряді статей КК передбачена відповідальність за виготовлення чи підроблення окремих видів документів. Суб'єкти цих злочинів спеціальні, ними можуть бути певна особа, в тому числі і службова, або лише службова особа. Зокрема, ч. 1 ст. 158 КК передбачена відповідальність за незаконне виготовлення або зберігання чи використання завідомо незаконно виготовлених виборчих бюлетенів, бланків відкріпних посвідчень, бюлетенів для голосування на референдумі, ч. 2 цієї статті — за підробку виборчих документів, документів референдуму, а так само використання завідомо підроблених виборчих документів, документів референдуму членом виборчої комісії, комісії з референдуму, кандидатом, його уповноваженим представником, уповноваженою особою політичної партії (блоку), членом ініціативної групи з референдуму, а ч. 3 цієї статті — за кваліфікований вид складу злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті — у разі впливу зазначених дій на результати голосування виборців на виборчій дільниці або у межах виборчого округу, чи у разі настання наслідків у вигляді неможливості визначення волевиявлення виборців на виборчій дільниці чи у відповідних виборах (референдумі), ч.7 ст. 158 КК — за включення членами виборчих комісій чи членами комісій з референдуму неврахованих виборчих бюлетенів чи бюлетенів для голосування на референдумі до числа бюлетенів, використаних при голосуванні, або незаконне внесення до протоколу змін після його заповнення (такі дії є нічим іншим, як службовим підробленням); ч. 3 ст. 160 КК передбачена відповідальність за підроблення документів референдуму, приписування, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою; ст. 221 КК — за фальсифікацію документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, вчинену громадянином-засновником або власником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб'єкта господарської діяльності у разі банкрутства, яка завдала великої матеріальної шкоди; ч. 2 ст. 223 КК передбачена відповідальність за внесення громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, а також затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику матеріальну шкоду інвесторові.

Підроблення службовою особою документів, зазначених у вказаних статтях, має кваліфікуватися лише за відповідними статтями (частинами статей) і додаткової кваліфікації за ст. 366 КК не потребує, оскільки склади злочинів, передбачені ч. 2 та ч.7 ст. 158, ч. 3 ст. 160, ст. 221 та ч. 2 ст. 223 КК в частині підроблення зазначених у них документів, є спеціальними щодо складу злочину, передбаченого ст. 366 КК, а при конкуренції загальної та спеціальної норм має застосовуватись норма спеціальна[402]. Інакшою має бути кримінально-правова оцінка дій службової особи при вчиненні дій, передбачених ст. 199, 200, 2091, 215, 216, 218, 220, 222, ч. 2 ст. 223, 224, 233, 235, 318, 358 КК, якщо вони виразились у підробленні документів, які є предметами відповідних злочинів. Якщо покарання, передбачене за вчинення таких злочинів, більш суворе, ніж за службове підроблення (ст. 199, 200, 216, 224), дії службової особи мають кваліфікуватися лише за відповідними статтями КК, а якщо навпаки — лише за ст. 366 КК, оскільки передбачений нею склад злочину має вважатись спеціальним щодо складів злочинів, передбачених зазначеними статтями КК.

Статтею 366 КК не передбачена відповідальність за використання підроблених документів, а тому підроблення службовою особою документів та наступне їх використання утворює реальну сукупність злочинів і має кваліфікуватися за сукупністю злочинів — за ст. 366 КК та відповідною статтею, яка передбачає відповідальність за злочин, одним із способів вчинення якого чи формою вчинення якого є використання підроблених документів. Зокрема, за відповідними частинами ст. 233 та 366 КК має кваліфікуватися використання службовою особою підроблених нею приватизаційних документів.

Примітка 1.

Н.О. Гуторова (Гуторова H.A. Уголовное право Украины. Особенная масть. Конспект лекций. — Харьков: «Одиссей», 2003. — С.135), П.С. Матишевський (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С.С. Яценко. — К.: «А.С.К.», 2005. — С.728); О.Я. Светлов (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — К.: «Наукова думка», 1978. — С.243), Хохлова І.В., Шем'яков О.П. Кримінальне право України (Особлива частина). Навчальний посібник. — К.: Центр навчальної літератури, 2006. — С.216; М.М. Тітов та А.О. Ляш (Кримінальне право: Навчальний посібник для дистанційного навчання / М.М. Тітов, А.О. Ляш. — К.: Ун-т "Україна", 2005. — С.473), М.Й. Коржанський (Науковий коментар Кримінального кодексу України / Проф. Коржанський М.Й. — К.: Атіка, Академія, Ельга-Н, 2001. — С.549) та деякі інші вчені вважають, що документ — це лише письмовий акт, призначений посвідчувати події або факти, що мають юридичне значенім, М.І. Мельник (Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник (Ю.В. Александров, О.О. Дудоров, В.А. Клименко та ін.) / За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. — К.: Юридична думка, 2004. — С.502) під офіційними документами розуміє документи, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, а також підприємств, установ і організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти і події, що мають юридичне значення, складені належним чином за формою і мають необхідні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис). На його думку, приватні документи також можуть бути офіційними, якщо вони складені, наприклад, нотаріусом, або якщо вони передані громадянином для зберігання або використання в державні, колективні чи приватні підприємства (наприклад, довіреність на одержання зарплати).

М.І. Тітов та А.О. Ляш під офіційними документами розуміють належним чином оформлені акти, що засвідчують факти та події, які мають юридичне значення, а також мають властивість породжувати певні правові наслідки у вигляді виникнення зміни або припинення правовідносин (Кримінальне право України. Навчальний посібник для дистанційного навчання / М.М. Тітов, А.О. Ляш. — С.473), не визначаючи форму їх існування.

Окремі вчені, зокрема П.С. Матишевський, вважають, що предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК (чи ст. 172 КК 1960 р.), мають визнаватись також документи, які виходять від приватних осіб і знаходяться у віданні державних або громадських організацій, наприклад довіреність на одержання заробітної плати (Уголовный кодекс Украинской ССР: Научно-практический комментарий / Н.Ф. Антонов, М.М. Бажанов, Ф.Г. Бурчак. — К.: Политиздат Украины, 1987. — С.612; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С.С. Яценко. — К.: А.С.К., 2005. — С.728). О.Я. Светлов також вважає, що офіційним може бути: а) документ, складений належним чином, який зберігається на підприємстві, в установі, організації, а не лише документ, який виходить від установи, організації чи підприємства, підписаний відповідними особами і наділений необхідними реквізитами — печаткою, штампом, датою і т. п.; б) книги, в які заносяться офіційні дані (бухгалтерські книги, книги записів актів громадянського стану, журнали реєстрації вхідних і вихідних документів і т. п.); в) документи, складені приватними особами, які знаходяться у віданні відповідних організацій (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.243).

У диспозиції ч.1 ст. 336 КК, як і в диспозиції ст. 172 КК 1960 р., безпосередньо не зазначено, що офіційними документами, тобто предметом передбачених ними злочинів, є документи, які складаються і видаються підприємствами, установами, організаціями чи знаходяться у них. За логікою вчених, які службовими особами за певних умов визнають і осіб, які виконують професійні функції (лікарів, приватних нотаріусів, приватних підприємців та ін.), предметом передбаченого ст. 336 КК злочину мали б визнаватись і документи, які складаються чи посвідчуються такими особами.

В.О. Навроцький, вважаючи, що предметом службового підроблення може бути документ лише у письмовій формі, тобто що це акт, виконаний на папері, обґрунтовує це тим, що на сьогодні інші носії інформації — кіноплівка, магнітофонна плівка, лазерні диски, магнітні дискети та ін. не визнаються документами, оскільки не мають значення самостійного джерела інформації, таке значення мають лише письмові джерела, в тому числі ті, які дублюють зміст інших носіїв інформації. При цьому В.О. Навроцький робить висновок, що комп'ютеризація усіх сфер управлінської діяльності потребує перегляду підходу, відповідно до якого документом може визнаватися лише письмовий акт, що, в свою чергу, потребує запровадження захисту інформації, виконаної на так званих технічних носіях (Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Т-во "Знання", КОО, 2000. — С.515).

Іншими ознаками офіційного документа В.О. Навроцький називає: наявність реквізитів, які є різними для окремих видів документів (виконання на бланках певної форми, наявність штампів, печаток, підписів відповідальних осіб або тих працівників, котрі готували документи чи з котрими вони були погоджені); змістовна сторона, яка полягає в тому, що документ підтверджує права чи звільняє від обов'язків, містить інформацію про факти, які мають юридичне значення; походить від державного чи іншого підприємства, установи, організації. На думку В.О. Навроцького, власне офіційним документом мали б визнаватися лише акти державних установ (відповідно до буквального значення слова офіційний як такого, що походить від уряду чи його органів), однак на сьогодні у зв'язку з широким розумінням понять “посадовий злочин" та "посадова особа", відображених у самому КК, поняття "предмет посадового підлогу" тлумачиться широко, як акт, що походить від будь-якої посадової особи, в тому числі від колективних або навіть приватних підприємств, установ, організацій. Крім того, В.О. Навроцький вважає, що із ознак аналізованого злочину випливає, що ним не можуть виступати незавершені документи — без підписів уповноважених осіб, печаток, а тим більше бланків документів, а також печатки, штампи, які використовуються під час підлогу. Незаконні дії стосовно бланків, штампів, печаток (зокрема, їх підробка) мають кваліфікуватися, на думку В.О. Навроцького, як готування до посадового підлогу (Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Т-во “Знання", КОО, 2000. — С.515–516).

Примітка 2.

Див.: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.855 (2003 — С.850) (автор коментаря до ст. 366 М.І. Мельник); Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, С.Б. Гавриш та ін. За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. Видання друге, перероб. та доп. — X.: ТОВ "Одіссей”, 2004. — С.964 (автор коментаря до ст. 366 — В.І. Тютюгін); Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С.С. Яценко. — К.: «А.С.К.», 2005. — С.728 (автор коментаря до ст. 366 П.С. Матишевський); Уголовный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Е.Л. Стрельцов. — X.: ООО «Одиссей», 2005. — С.702 (автор коментаря до ст. 366 Д.І. Крупко); Гуторова Н.А. Уголовное право Украины. Особенная часть: Конспект лекций. — Харьков: «Одиссей», 2003. — С.135; Хавронюк М.І. Довідник з Особливої частини Кримінального кодексу України. — К.: Істина, 2004. — С.421; Хохлова І.В., Шем’яков О.П. Кримінальне право України (Особлива частина). Навчальний посібник. — К.: Центр навчальної літератури, 2006. — С.216. Зокрема, В.І. Тютюгін пише, що видача неправдивого документа означає надання фізичним або юридичним особам документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Крім того, на його думку, видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ (Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, С.Б. Гавриш та ін. За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. Видання друге, перероб. та доп. — С.964).

Глава 4. Службова недбалість

Стаття 367. Службова недбалість

1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, —

карається штрафом від п'ятдесяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти

років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

1. З об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 367, характеризується сукупністю трьох обов’язкових ознак:

— діянням у вигляді невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків;

— наслідками у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;

— причиновим зв'язком між зазначеними діянням та наслідками.

Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту настання передбачених у диспозиції статті наслідків.

2. Невиконання службовою особою своїх службових обов'язків передбачає бездіяльність такої особи за умови, коли вона повинна була і могла вчинити дії, що входять до кола її обов'язків у межах повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів.

3. Неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків передбачає їх виконання неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином. При цьому необхідно встановити:

— які саме обов'язки входять до кола повноважень службової особи і якими нормативно-правовими актами чи службовими інструкціями вони визначені;

— які саме службові обов'язки були не виконані або неналежно (не в повному обсязі) виконані особою;

— чи зумовило невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх обов'язків заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;

— чи могла об'єктивно особа виконати свої обов'язки належним чином, тобто чи не вплинули зовнішні чинники, що не залежать від волі особи (наприклад, дії технічних факторів, дії інших осіб, стихійних сил природи, дія іншої непереборної сили тощо), на можливість виконання таких обов'язків;

— чи не зумовлене невиконання або неналежне виконання особою своїх обов'язків суб'єктивними факторами (наприклад, через відсутність досвіду роботи, відсутність належної професійної підготовки, наявність каліцтва, інших вад фізичного здоров'я тощо).

Норма, що передбачає відповідальність за злочин, передбачений ст. 367, є загальною щодо інших (спеціальних) норм, які передбачають відповідальність за спеціальні види невиконання або неналежного виконання обов'язків (наприклад, ст. 137, 140, 244, 272, 274–276, 287, 288). Кваліфікація дій винної особи в цих випадках повинна здійснюватись за правилами конкуренції загальної та спеціальної норми, а саме за спеціальною нормою.

4. Про істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб див. п. 5 коментаря до ст. 364.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується виною у формі необережності в обох її видах. Злочинна недбалість має місце тоді, коли особа не передбачає можливості настання суспільно небезпечних наслідків через невиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків, хоча повинна була і могла їх передбачити. А злочинна самовпевненість — це коли особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховувала на їх відвернення.

Несумлінне ставлення до виконання своїх обов’язків може бути як умисним, так і необережним.

6. Суб'єкт злочину — спеціальний, ним може бути тільки службова особа (про поняття службової особи див. пп. 7—12, 17 коментаря до ст. 364).

7. Кваліфікованим видом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367, с спричинення вчиненням вказаним у ч. 1 ст. 367 діянням тяжких наслідків (про тяжкі наслідки див. п. 12 коментаря до ст. 364).

Глава 5. Одержання хабара

Стаття 368. Одержання хабара

1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, —

карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, —

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, —

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Примітки: 1. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в пункті 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

3. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

1. Відповідальність за одержання хабара передбачена статтею 368 КК. Згідно з її ч. 1 цей злочин виражається в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність хабародавця за давання хабара передбачена ст. 369 КК. Ці два злочини у теорії кримінального права, правозастосовчими органами та у нормативно-правових актах називаються “хабарництвом", оскільки вони взаємопов'язані між собою: не може бути одержання хабара без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до вчинення відповідного злочину чи замах на його вчинення. КК 1960 р. передбачалась відповідальність ще за один різновид хабарництва — посередництво в хабарництві. За чинним КК дії "посередника" в одержанні чи даванні хабара мають кваліфікуватися як співучасть у вчиненні одного з цих злочинів залежно від конкретних (фактичних) обставин справи.

2. Хабар як предмет злочину об'єктивно у більшості випадків є засобом досягнення певної мети (певного результату) хабародавцем, коли він зі своєї ініціативи дає його службовій особі з метою спонукати її вчинити чи утриматись від вчинення певних дій в його власних інтересах чи в інтересах третьої особи.

Як уже зазначалось у гл. 2 розділу І, на думку більшості вчених, які займались дослідженням питань відповідальності за хабарництво, одержання хабара є корисливим злочином, а тому його предмет має виключно майновий характер[403]. Ця позиція сприйнята і судовою практикою, в тому числі і Пленумом Верховного Суду України, в п. 5 постанови якого від 7 жовтня 1994 р. № 12 “Про судову практику в справах про хабарництво"[404] зазначалось і зазначено в п. 4 чинної Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (далі — постанова ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5)[405], що предметом хабара можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). ПВСУ у названій постанові також роз'яснює, що послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК (див. п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Звернемо увагу на те, що наведене роз'яснення ПВСУ дещо некоректне, оскільки слово "корисливий" у словниках української мови вживається у двох значеннях: у широкому — який прагне до власної вигоди взагалі, у вузькому — який прагне до власної наживи[406], а під вигодою розуміється "те, що дає добрі наслідки в чому-небудь, якийсь зиск та ін."[407]. Нажива — це "легке нетрудове збагачення; поступове збирання, нагромаджування, набування матеріальних цінностей, майна, грошей та ін."[408]. Таким чином, корисливість може бути вигодою матеріальною (прагнення матеріально збагатитись) і вигодою нематеріальною (прагнення отримати вигоду взагалі). Від отримання послуг немайнового характеру службова особа також має вигоду в широкому розумінні, оскільки ними задовольняються якісь її потреби. ПВСУ ж, даючи наведене роз'яснення, корисливість як аксіому пов'язує лише з матеріальною вигодою.

У теорії кримінального права до послуг немайнового характеру пропонується також відносити інтимний зв'язок[409], улесливу характеристику, виступ на "захист" службової особи, яка критикується за хиби в роботі[410]. Послугами немайнового характеру, очевидно, мають вважатись надання більш оплачуваної чи престижної роботи особам, які є близькими службовій особі, визнання таких осіб призерами різних конкурсів тощо.

Щодо визнання предметом хабара послуг майнового характеру, як і визнання предметом вимагання дій майнового характеру, зазначимо, що самі по собі послуги як майнового, так і немайнового характеру, які проявляються у вчиненні особою якихось дій, як-то виконання певної роботи (за плату чи безоплатно), предметом злочину визнаватись не можуть. У таких випадках предметом злочину є вигода (майнова чи немайнова), яку одержує особа, якій надані певні послуги чи на користь якої виконана певна робота (вчинені певні дії). Суть отриманої вигоди, якщо вона має майновий характер, у тому, що особа не несе матеріальних затрат на оплату наданих їй послуг чи виконаної для неї роботи, або ж оплачує їх у розмірі, меншому їх реальної вартості.

Під послугою розуміється дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому, задовольняє чиїсь погреби[411].

Одержуючи певну послугу, особа, якщо така послуга є корисною для неї, задовольняє якісь свої потреби, отримує певну вигоду. Надання такої послуги і є умовою вчинення особою, яка її одержала, певних дій на користь особи, яка таку послугу надала.

Майно є одним із видів об’єктів цивільних прав. Згідно зі ст. 177 ЦК України, об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Терміни "матеріальні блага" та "нематеріальні блага" вжиті у ст. 177 ЦК України як видові поняття об'єктів цивільних прав, а як родове поняття об'єктів цивільних прав у цій статті вжито термін "блага". Майном як особливим об'єктом цивільних прав у ст. 190 ЦК України вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Таким чином, гроші та цінні папери ЦК України визнаються різновидом речей, а речі — різновидом майна. Під річчю у ст. 179 ЦК України розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Види речей визначаються ст. 180, 181, 183–189 ЦК України.

У главі 15 "Нематеріальні блага" ЦК України до нематеріальних благ віднесені:

— результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності (ст. 199);

— інформація — документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі (ст. 200);

— особисті немайнові блага: здоров'я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім'я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

До інших благ, які охороняються цивільним законодавством, відносять недоторканність особистого та сімейного життя, таємницю листування, телефонних розмов, вільний вибір місця проживання, свободу пересування, свободу віросповідання тощо[412]. Визначення поняття благ взагалі ЦК України не дає.

Щодо інтимного зв'язку, то він, очевидно, має вважатись "послугою" немайнового характеру. Разом з тим інтимний зв'язок може мати характер послуги сексуального характеру. Якщо надання сексуальних послуг чи інших подібних послуг службовій особі було оплачено особою, в інтересах якої чи в інтересах третьої особи така службова особа вчинила чи мала вчинити певні дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і службова особа при цьому усвідомлювала, що надані їй послуги є платними і їх оплата здійснена іншою особою, то має місце уникнення службової особи від несення матеріальних затрат за отримані послуги (від їх оплати), оскільки службова особа фактично отримує вигоду майнового характеру. У такому разі дії службової особи мають кваліфікуватися як одержання хабара, а дії особи, яка оплатила вартість "наданих" послуг — як давання хабара, розмір якого визначається вартістю таких послуг. Дії ж особи, яка надала фактично зазначені сексуальні послуги, залежно від фактичних обставин, можуть кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 1811 КУпАП. Аналогічною має бути кримінально-правова оцінка оплати наданих безоплатно службовій особі і будь-яких інших послуг чи виконаної для неї роботи у разі, якщо службова особа усвідомлює, що їх (її) оплата здійснена особою, в інтересах якої вона вчинила чи мала вчинити певні дії.

Якщо предметом одержання хабара є предмети, збут і придбання яких утворює інший самостійний склад злочину (вогнепальна (крім гладкоствольної мисливської), холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, наркотичні засоби, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), дії винної особи потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за відповідною частиною ст. 368 та за статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут або придбання цих предметів (див. п. 7 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Мінімальний розмір хабара законодавцем не визначений, на відміну від ст. 354 КК, згідно з якою склад злочину незаконного одержання шляхом вимагання незаконної винагороди (матеріальних благ або вигід майнового характеру) працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, матиме місце у разі, якщо розмір такої незаконної винагороди є значним (в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян згідно з приміткою до цієї статті). Очевидно, що при вирішенні питання про наявність в діях особи, яка одержала хабар в невеликому розмірі (так зване “дрібне" хабарництво), складу злочину "одержання хабара" необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 11 КК (Примітка І).

3. З об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 368, характеризується прийняттям (одержанням) службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи будь-якої дії (однієї чи декількох) з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Прийняття службовою особою предмета хабара може відбуватися як у формі його безпосереднього отримання від хабародавця самою службовою особою або через інших осіб-посередників (знайомих, родичів), так і іншими способами: одержанням поштового відправлення, зарахуванням коштів на рахунки в установах банків, вказані службовою особою чи відкриті на її ім'я, отриманням без оплати певної послуги чи результатів певної роботи, виконаних для службової особи, тощо. Одержання хабара може бути і в завуальованій формі: під виглядом укладення формальної законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультацій, експертизи тощо) (див. абз. 1 п. 8 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Завуальованою формою одержання хабара слід вважати, зокрема, одержання певних предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотною нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості, оплата виконаних для службової особи робіт не в повному обсязі тощо. При цьому розмір хабара має обчислюватись як різниця між фактичною (дійсною) вартістю предметів, послуг, робіт і сумою, сплаченою за них службовою особою.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. ПВСУ у постанові від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що як одержання хабара повинне кваліфікуватися також одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, та що даванням і одержанням хабара дії осіб необхідно визнавати й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб (див. п. 2 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Разом з тим у теорії кримінального права звертається увага на те, що склад злочину одержання хабара відсутній у разі одержання службовою особою від підлеглих їй по службі осіб матеріальних цінностей чи інших матеріальних благ, які підлеглими їй даються за "загальне хороше відношення", “за добрі стосунки" чи з метою досягти поблажливого, невимогливого ставлення до них.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину "одержання хабара", а саме, що він одержується службовою особою за виконання чи невиконання будь-якої дії в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи, очевидно, що складу цього злочину не буде у разі, якщо вигода майнового характеру надається службовій особі не за конкретні її дії чи бездіяльність, а "на всякий випадок", для збереження прихильного, сприятливого відношення з її боку до особи, яка надала їй вигоду майнового характеру, тобто коли з боку особи, яка надає службовій особі таку вигоду, має місце так зване підлабузництво (підлещування). Тому, очевидно, в кожному конкретному випадку необхідно чітко визначити, за яку "поведінку" службової особи їй надавались блага майнового характеру. У разі, якщо матеріальні блага передавались службовій особі за "загальне сприяння" чи за загальне "хороше відношення" з її боку до підлеглих взагалі, наприклад, офіціанти ресторану частину "чаєвих" передають адміністратору чи водії маршрутних таксі частину одержаної виручки передають керівникові транспортного підприємства, то дії службової особи мають кваліфікуватися або за п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", або ж за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем (залежно від конкретних обставин).

Під протегуванням взагалі, очевидно, слід розуміти сприяння іншій особі у вирішенні (влаштуванні) її справ чи задоволенні її потреб, зокрема сприяння її кар'єрному росту, своєрідне "покровительство" щодо такої особи, її підтримка, прихильне ставлення до неї.

Протегування може діставати вияв у наданні певних переваг окремим підлеглим, зокрема у призначенні на більш оплачувану посаду, збільшенні посадового окладу, безпідставному преміюванні, нереагуваннІ на дисциплінарні правопорушення, вчинювані підлеглою особою. Протегування може діставати також вияв у заступництві за підлеглих, які вчинюють протиправні дії, впливовій їх підтримці, влаштуванні їх справ, штучному підвищенні авторитету ("іміджу") хабародавця чи інших осіб, перебільшенні їх ділових якостей, суттєвій переоцінці таких якостей тощо.

Потурання з боку службової особи — це неперешкоджання (незаважання) вчиненню підлеглими неправомірних діянь, незвертання уваги, нереагування належним чином на їх неправомірну поведінку тощо, тобто це бездіяльність службової особи — невчинення нею тих дій, які вона повинна вчинити, в той час як протегування дістає вияв у певних діях службової особи (Примітка 2).

Одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара незалежно від того, виконала чи не виконала вона певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії. У випадках, коли службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії особи, яка намагалася дати хабар, кваліфікуються як замах на його давання за відповідною частиною ст. 15 та ст. 369 КК. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі її дії належить кваліфікувати як готування до одержання хабара чи як замах на його одержання. Одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим злочином і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 КК (див. п. 10 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Час отримання хабара (до моменту виконання чи невиконання певних дій службовою особою (хабар-підкуп) чи після їх виконання або невиконання (хабар-винагорода) на кваліфікацію не впливає (примітка 3).

4. Під інтересами "того, хто дає хабар" розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під "інтересами третьої особи" — інтереси будь-кого іншого, на чию користь службова особа має вчинити чи не вчиняти певні дії. При цьому не має значення, які інтереси хабародавця чи іншої особи задовольняються, — законні чи незаконні (на відміну від вимагання хабара). Якщо вчинені службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів (абз. 2 п. 3 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Дії хабародавця у цьому випадку мають кваліфікуватися не лише за ст. 369 КК, а й додатково, за наявності підстав, як підбурювання службової особи до вчинення такого злочину.

Більш детально про поняття інтересу мова йтиме при кримінально-правовій характеристиці одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Одержання хабара є злочином незалежно від того, за вчинення яких дій — законних чи незаконних — він одержується, до чи після вчинення службовою особою певних дій одержується хабар, обумовлювалося чи ні вчинення службовою особою певних дій одержанням нею хабара. Диференціації відповідальності залежно від того, має місце "хабар-підкуп" чи “хабар-винагорода", а також залежно від характеру вчинюваних службовою особою за хабар діянь — законних чи незаконних — законодавець не робить (примітка 4).

5. З суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 368 КК, характеризується виною у виді прямого умислу — службова особа усвідомлює, що отримує незаконну винагороду як хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах хабародавця чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища, і бажає отримати цю незаконну винагороду. Оскільки одержання хабара є корисливим злочином (див. абз.1 п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5), обов'язковими ознаками складу злочину одержання хабара є корисливий мотив і мета незаконного збагачення чи уникнення від несення матеріальних затрат на оплату одержаних послуг чи виконаних для службової особи робіт. Склад злочину одержання хабара наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона це зробила в інтересах близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме фактично було використано предмет хабара (див. п. 5 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Для кваліфікації одержання хабара має значення обізнаність як службової особи, яка одержує хабар, так і хабародавця про характер вчинюваних ними дій, оскільки давання й одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа — за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо (див. абз. 1 п. 9 зазначеної постанови ПВСУ).

Дії службової особи, яка одержала гроші, інші матеріальні цінності чи вигоди майнового характеру начебто для передачі іншій службовій особі як хабар без наміру їх передати, а з наміром привласнити, не утворюють складу злочину одержання хабара, і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 190 та 364, як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав — і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання хабара (див. абз. 2 п. 9 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

6. Суб'єктом одержання хабара може бути як службова особа, яка в силу використання наданої їй влади чи службового становища могла вчинити (не вчинити) певні дії, такі службова особа, яка в силу своїх повноважень могла давати вказівки і контролювати діяльність інших організацій. Суб'єктом одержання хабара має визнаватись і службова особа, яка не уповноважена була вчинювати обумовлені хабарем дії, але могла вжити заходів до вчинення таких дій іншою службовою особою завдяки своєму службовому становищу.

Про поняття "службова особа" див. главу 5 розділу І.

7. До обтяжуючих обставин одержання хабара, передбачених ч. 2 ст. 368 КК, відносяться:

— одержання хабара у великому розмірі;

— одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище;

— одержання хабара за попередньою змовою групою осіб;

— одержання хабара повторно;

— одержання хабара, поєднане з його вимаганням.

До особливо обтяжуючих обставин, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, відносяться:

— одержання хабара в особливо великому розмірі;

— одержання хабара службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

8. Зміст понять “великий розмір'' і “особливо великий розмір" визначається в п. 1 примітки до ст. 368 КК. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо) При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (див. п. 13 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Відповідно до п. 14 зазначеної постанови ПВСУ при кваліфікації одержання хабара за ознаками великого або особливо великого розміру судам належить керуватися приміткою до ст. 368 КК виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент вчинення цього злочину.

За змістом закону, не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватись як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує останній. У зв'язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а іншого — в особливо великому розмірі (і навпаки) належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за ч. 2 і ч. 3 статті ст. 368 КК.

Коли ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих такс або у формі поборів, данини тощо), її дії треба розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати за відповідною частиною ст. 368 КК. Якщо при цьому окремі епізоди одержання хабарів були вчинені в період дії різних розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, їх розміри повинні визначатись окремо щодо кожного епізоду, а загальний розмір — шляхом складання розмірів хабарів по всіх епізодах.

Якщо при умислі службової особи на одержання хабара у великому або особливо великому розмірі нею було одержано з причин, що не залежали від її волі, лише частину обумовленого хабара, яка не досягає показників відповідного розміру, вчинене належить кваліфікувати як замах на одержання хабара у розмірі, який охоплювався її умислом (див. п. 14 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

9. Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, які зазначені в п. 1 примітки до ст. 364 КК і посади яких згідно зі ст. 25 Закону України від 16 грудня 1993 р. "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в ч. 1 ст.9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій[413]. Наведені у вказаних статтях переліки службових осіб є вичерпними і поширювальному тлумаченню не підлягають.

10. Під одержанням хабара за попередньою змовою групою осіб необхідно розуміти вчинення цього злочину двома і більше службовими особами, які попередньо домовились про його спільне вчинення і діяли як співвиконавці.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені із хабародавцем, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається виходячи із загальної вартості одержаних цінностей, послуг чи виконаних робіт. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання хабара за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим чи особливо великим.

Службова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передача тій його частину, несе відповідальність за сукупністю злочинів — одержання й давання хабара (див. п. 16 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

11. Повторним у відповідності з п. 3 примітки до ст. 368 КК визнається вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності. Одержання хабара службовою особою в декілька прийомів від однієї особи за виконання чи невиконання дій, обумовлених із нею, не утворює повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб має кваліфікуватися як один злочин, якщо особою вчинені дії в інтересах всіх цих осіб. Разом з тим ПВСУ в абз. 3 п. 15 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб, коли він дасться за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб, належить кваліфікувати як вчинене повторно.

Дане роз'яснення ПВСУ щодо кваліфікації як повторного одночасного одержання службовою особою хабара від декількох осіб, коли він дається за вчинення нею дій в інтересах кожної особи, є юридично некоректним, оскільки суперечить законодавчим визначенням понять "злочин", "повторність злочинів", "сукупність злочинів" та визначенню поняття повторності, яке дається у п. 3 примітки до ст. 368 КК.

По-перше, повторність злочинів, згідно зі ст. 32 КК, утворює вчинення не менше як двох одиничних, самостійних, окремих тотожних злочинних діянь, кожне з яких містить склад злочину, передбачений КК, і може бути самостійною підставою кримінальної відповідальності. При цьому такі діяння не повинні бути об'єднані єдиним злочинним наміром, тобто не утворювати єдиного продовжуваного злочину, і повинні бути одиничними злочинами.

По-друге, повторність злочинів утворюють лише два і більше тотожних чи однорідних злочинів, вчинених неодночасно (у різний час). Згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК, повторним у статтях 368 і 369 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

По-третє, одержання хабара як злочин із об'єктивної сторони виражається у прийнятті (отриманні, одержанні) службовою особою предмета хабара від хабародавця за вчинення чи невчинення певних дій. Кількість таких діянь на користь хабародавця для кваліфікації злочину значення не має, оскільки їх вчинення чи невчинення не входить до ознак об'єктивної сторони складу злочину "одержання хабара", вони знаходяться за межами цього складу і мають діставати самостійну правову оцінку. Тому навіть у разі, коли одержується одночасно хабар від декількох осіб, незалежно від того, обумовлюється ним вчинення однієї дії в інтересах всіх хабародавців чи окремих дій в інтересах кожного з них, має місце один злочин "одержання хабара", а не декілька таких злочинів. Одержання хабара, як і його давання, є злочином із формальним складом і є закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара[414].

Одне діяння може містити ознаки двох або більше окремих складів злочинів лише за наявності так званої ідеальної сукупності злочинів, які повинні кваліфікуватися за різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК і кожен з них визнається самостійною підставою кримінальної відповідальності. У цьому разі матиме місце саме сукупність, а не повторність злочинів.

Не утворює повторності одержання хабара за вчинення декількох дій в інтересах хабародавця чи третіх осіб і одержання службовою особою обумовленого домовленістю предмета хабара частинами (по частинах) за (до чи після) вчинення кожної окремої (окремих) дії (дій), якщо загальний розмір предмета хабара за вчинення декількох діянь обумовлювався службовою особою і хабародавцем до вчинення першого діяння.

Одержання хабара також не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:

— судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;

— на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;

— особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз.5 п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

ПВСУ у абз. 2 п. 15 постанови від 26 квітня 2004 р. № 5 роз'яснив, що ознакою повторності охоплюються як перший, так і наступні злочини одержання хабара, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК не потрібно, та що це не стосується випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

Позиція ПВСУ щодо кваліфікації як одного злочину одержання хабара за ознакою повторності вчинення двох або більше таких злочинів суперечить положенням ч. 1 та ч. 2 ст. 33 КК, а обґрунтованих аргументів на користь такої позиції вказана постанова ПВСУ не містить.

Згідно зі ст. 33 КК, вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено, утворює сукупність злочинів, кожен з яких підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК. Перший епізод одержання хабара за відсутності кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 чи ч. 3 ст. 368 КК, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 368 КК. Другий епізод одержання хабара підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою одержання хабара повторно. Оскільки перший і другий епізоди одержання хабара у такому разі кваліфікуються за різними частинами ст. 368 КК, має місце, згідно зі ст. 33 КК, сукупність злочинів, які мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 368 КК (перший епізод) та за ч. 2 ст. 368 КК (другий епізод).

12. Вимаганням хабара відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи належить кваліфікувати як готування до одержання хабара, поєднане з вимаганням, чи як замах на вчинення цього злочину (див. абз. 2 п. 17 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Зокрема, сама по собі вимога службової особи дати їй хабара, поєднана з погрозою вчинити чи невчинювати певні дії, якими може бути заподіяна шкода правам чи законним інтересам особи, до якої вона звернена, в тому числі і правам та законним інтересам інших осіб (наприклад, вимога до батька особи, щодо якої незаконно порушена кримінальна справа, дати хабара за закриття порушеної справи), є готуванням до одержання хабара, поєднаним з його вимаганням, і повинна кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 368 КК. Так же мають кваліфікуватися і дії службової особи, яка своєю поведінкою у взаємовідносинах з іншою особою, в інтересах якої вона повинна вчинити (невчинювати) певні дії, створила обстановку, яка такою особою оцінюється як спонукання її дати хабара як умови вчинення (невчинення) таких дій.

Права особи (людини), яким службова особа погрожує заподіяти шкоду чи створює загрозу заподіяння шкоди, — це гарантовані Конституцією України можливості людини, обумовлені конкретним рівнем розвитку суспільства, необхідні для її існування, які визначають межі можливої (потенційної) свободи вибору поведінки (спроможність діяти певним чином) для задоволення її певних життєво необхідних чи соціально допустимих потреб чи інтересів. Для визнання вимоги службової особи вимаганням хабара не має значення, яким правам особи, від якої вимагають хабара, може бути заподіяна шкода: фізичним (життєвим), особистим, політичним, економічним, культурним тощо.

Законний, тобто охоронюваний законом інтерес згідно з п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам[415].

В абзаці 3 пп. 3.5 п. 3 мотивувальної частини названого Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 зазначено: "Інтерес може бути як охоронюваним законом, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права. Наголос на “охоронюваності законом" чи законності того чи іншого інтересу законодавець робить не завжди, зважаючи на те, що згадувані у законах інтереси не суперечать Конституції України або випливають з її змісту. Таке акцентування застосовується лише у разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів".

Для правильного визначення того, яким інтересам особи (законним чи незаконним) службова особа погрожує спричинити шкоду чи створює загрозу її спричинення, необхідно враховувати, що на практиці може мати місце конфлікт інтересів. В останньому абзаці підпункту 3.5. п. 3 мотивувальної частини того ж Рішення Конституційний Суд України підкреслив, що для правильного розуміння поняття "охоронюваний законом інтерес" важливо враховувати, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і неправовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів, — виключно легітимних, але конкуруючих інтересів. Конституційний Суд України також констатував, що певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо.

13. Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. 3 ст. 368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч. 3 даної статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину (див. п. 20 названої постанови ПВСУ).

14. Кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання чи давання хабара (вимагання, великий або особливо великий розмір хабара, відповідальне чи особливо відповідальне становище службової особи, яка його одержала), належить ставити за провину і співучасникам, якщо ці ознаки охоплювалися їхнім умислом (див. п. 19 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

15. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, необхідно розмежовувати з вимаганням, відповідальність за яке передбачена ст. 189 КК, і, зокрема, від його кваліфікованого виду — вимагання, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища ч. 2 ст. 189 КК). Однаковими у цих злочинах є ознаки предмета і суб'єкта злочину, ознаки суб'єктивної сторони та більшість ознак об'єктивної сторони. Розрізняються ж ці злочини за: 1) об'єктом посягання; 2) моментом закінчення; 3) характером та змістом діяння та 4) обстановкою їх вчинення.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 189 КК, є право власності, а додатковими — здоров'я, честь і гідність, права, свободи або законні інтереси потерпілого чи його близьких родичів, а основним безпосереднім об'єктом одержання хабара, поєднаного з вимаганням хабара, — встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, авторитет органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання. Додатковими об'єктами при одержанні хабара, поєднаному з його вимаганням, є конституційні права і свободи особи, від якої вимагають хабара, і будь-які законні правоохоронювані інтереси чи інтереси інших осіб.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред'явлення вимоги передати майно, права на нього чи вчинити будь-які дії майнового характеру, поєднані з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їх майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, а одержання хабара, поєднане з вимаганням, — з моменту фактичного одержання службовою особою предмета хабара. Саме ж вимагання хабара без його фактичного одержання є готуванням до вчинення одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Розрізняються ці злочини і за способом (формою) вимагання. При вимаганні погроза вчинити певні дії має бути прямою, її зміст має бути конкретизованим, а вимагання хабара може мати місце і в завуальованій формі — у вигляді створення умов, без прямого пред'явлення вимоги дати хабара, за яких особа робить висновок, що без дачі хабара службова особа вчинить або ж не вчинить певні дії, якими (невчиненням яких) будуть спричинені шкідливі наслідки її правам і законним інтересам.

І головне — це характер взаємовідносин між службовою особою і особою, яка надає майнові вигоди. При вимаганні хабара службова особа повинна вчинити певні дії в інтересах такої особи чи утриматись від їх вчинення, і саме за їх вчинення чи невчинення вимагається хабар. При вимаганні ж службова особа погрожує заподіяти шкоду потерпілому конкретними діями.

Норми (склади злочинів), сформульовані у ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 368 КК, умовно (оскільки вони мають як спільні ознаки, так і кожна з них має ознаки, відсутні в іншій) можна розглядати як загальну (ч. 2 ст. 189 КК) та спеціальну (ч. 2 ст. 386 КК)[416].

На наш погляд, конкуренція кримінально-правових норм з позиції теорії кваліфікації злочинів або може бути повною, або її немає. Так звана "неповна конкуренція" кримінально-правових норм — це ніщо інше, як "конкуренція" суміжних складів злочинів. Те, що не є "повною конкуренцією" кримінально-правових норм, іменуватись (називатись) їх конкуренцією не може. Тому, за наявності ознак, передбачених як ч. 2 ст. 189 КК, так і ч. 2 ст. 368 КК, завжди має застосовуватись ч. 2 ст. 368 КК, оскільки її санкція передбачає більш суворе покарання. Разом з тим виникає питання, як повинне кваліфікуватись одержання хабара, поєднане з його вимаганням, якщо вчинене діяння міститиме і ознаки складу злочину, передбачені ч. 3 чи ч. 4 ст. 189 КК, оскільки передбачені ч. 3 ст. 189 та ч. 2 ст. 368 КК злочини законодавцем визначені як однакові за ступенем суспільної небезпечності, а злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК, є більш суспільно небезпечний, ніж передбачений ч. 2 ст. 368 КК? Думається, що у таких випадках одержання хабара, поєднане з його вимаганням, має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, — за ч. 2 ст. 368 та, відповідно, за ч. 3 чи ч. 4 ст. 189 КК.

Вимагання хабара може поєднуватися і з вчиненням щодо особи, від якої вимагають хабара, чи щодо інших осіб суспільно небезпечних діянь, які містять ознаки самостійних складів злочинів, передбачених КК: погроза вбивством, застосування насильства (нанесення ударів, побої і мордування, заподіяння тілесних ушкоджень, катування), знищення чи пошкодження майна тощо. Такі дії службової особи чи вчинені іншими особами за її дорученням, проханням тощо не охоплюється поняттям "вимагання хабара", вони мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватися за сукупністю з ч. 2 ст. 368 КК. Зокрема, вимагання хабара слідчим за закриття безпідставно порушеної кримінальної справи щодо особи, яка злочин не вчиняла, поєднане із застосуванням насильства, зброї чи вчиненням болісних і таких, що ображають особисту гідність такої особи, дій, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 368 та ч. 2 чи ч. 3 ст. 365 КК, а якщо така кримінальна справа ним і порушена — то і за ч. 1 чи ч. 2 ст. 372 КК, якою передбачається відповідальність за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності.

Виходячи із змісту наведеної у п. 4 Примітки до ст. 368 КК дефініції, вимагання хабара матиме місце лише у разі погрози вчинення (невчинення) дій, які можуть заподіяти реальну шкоду правам чи законним, а не будь-яким, інтересам особи, від якої вимагається хабар.

16. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, необхідно відмежовувати від провокації хабара у формі провокації його пропонування. Про це див. п. 6 коментаря до ст. 370.

17. Одержання хабара як злочин необхідно відмежовувати від незаконного одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, як корупційного діяння, відповідальність за яке передбачена п. “а" ч. 2 ст. 1 Закону України від 5 жовтня 1995 р. "Про боротьбу з корупцією"[417]. Предмети цих правопорушень та ознаки їх об'єктивної сторони співпадають. Розрізняються ці правопорушення за ознаками суб'єкта, характером поведінки особи, якій надаються блага майнового характеру.

Суб'єктом корупційного діяння, передбаченого п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією”, є не будь-які службові особи, а лише ті з них, які законодавцем визнаються "особами, уповноваженими на виконання функцій держави”. При цьому такими особами, тобто суб'єктами зазначеного корупційного діяння, можуть бути і особи, які не є службовими. У той же час суб'єктами одержання хабара можуть бути і службові особи, які не віднесені законом до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Корупційне діяння, передбачене п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", матиме місце незалежно від того, за які дії (бездіяльність) особи, уповноваженої на виконання функцій держави, їй надаються матеріальні блага, пільги. Якщо ж вони надаються за вчинення чи невчинення такою особою певних дій з використанням свого службового становища, то матиме місце давання — одержання хабара.

Основними розмежувальними ознаками розглядуваних правопорушень є мотиви і мета надання особі, уповноваженій на виконання функцій держави, матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру чи вчинення дій матеріального характеру; якщо метою таких дій є досягти певної поведінки особи — вчинення чи невчинення в інтересах того, хто їх надає, певних дій, які вона може чи повинна вчиняти з використанням свого службового становища, то матиме місце одержання хабара (Примітка 5).

Примітка 1.

На паш погляд, слушною є пропозиція окремих вчених про доцільність виділення дрібного хабарництва в окремий склад злочину, за який має бути передбачено більш м'які міри покарання (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 199–200).

МІ. Мельник, не заперечуючи в принципі доцільності диференціації відповідальності за одержання хабара в залежності від його розміру, заперечує доцільність виділення в окремий (привілейований) склад злочину дрібного хабарництва, аргументуючи це тим, що суспільна небезпечність одержання хабара визначається головним чином не сумою коштів, за які вдалося підкупити посадову особу, а тим, що ця посадова особа "продасться". Ціна "продажності" посадової особи не є адекватною ціні шкоди, яка заподіюється суспільству, державі, конкретним фізичним і юридичним особам в результаті підкупу посадової особи. При цьому М.І. Мельник зазначає, що та обставина, що посадовою особою було одержано хабар в незначному розмірі, може бути врахована при правовій оцінці скоєного або призначенні покарання винному: якщо слідчий, прокурор чи суддя дійдуть висновку про те, що через мінімальний розмір предмета хабара діяння є малозначущим, а отже, не становить суспільної небезпеки, вони можуть звільнити посадову особу, яка одержала таку винагороду, від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 7 КК (мається на увазі КК України 1960 р., а нині це ч. 2 ст. 11 КК 2001 р. — П.А., А.С.), а пом'якшення покарання може бути здійснене шляхом вибору мінімального розміру передбаченого санкціями ст. 168 КК позбавлення волі або застосування ст. 44 КК (йдеться про ст. 44 та ст. 168 КК України 1960 р. — ПА., А.С.) (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — С. 122–123).

В.О. Навроцький також не погоджується з пропозицією пом'якшення покарання за одержання хабара в невеликому розмірі. На його думку, коли посадова особа "продалася" за мізерну суму, то суспільна небезпека скоєного і особи винного аж ніяк не зменшується, а скоріше, навпаки — зростає (Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Т-во «Знання», КОО, 2000. — С.518).

Примітка 2.

Питання це було й залишається вельми дискусійним в теорії кримінального права. Висловлені дві основні позиції з цього питання: одні вчені вважають, що одержання хабара як злочин буде лише у разі його передачі хоча і за будь-які, але конкретні дії службової особи в інтересах хабародавця, інші — що хабар може даватись незалежно від конкретних зобов'язань вчинити якісь певні дії на користь (в інтересах) особи, яка його дає (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 204–208). М.І. Мельник вважає, що одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею "добрих" стосунків не є кримінально караним. Вчинення таких дій службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, на думку М.І. Мельника, може підпадати під дію ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" (Науково-практичний коментар кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С. 860). Слід погодитись із О.Я. Свєтловим, що у разі, якщо службова особа одержує матеріальні блага "за загальне сприяння" (“за общее благоприятствие"), “на всякий випадок", то це буде не отримання хабара, а побори, які мають кваліфікуватись як зловживання владою або службовим становищем, а при малозначності — як дисциплінарний проступок (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 207). Разом з тим зазначимо, що такі "побори" мають кваліфікуватися, якщо вони скоюються службовою особою, віднесеною законодавцем до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави, як корупційне діяння за п. "а" п. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", якщо вони за ступенем суспільної небезпечності не досягли рівня злочину, передбаченого ст. 364 КК, а якщо досягли — за цією статтею за наявності всіх інших необхідних ознак передбаченого нею складу злочину.

Більшість російських вчених поділяє позицію Пленуму Верховного Суду РФ, який у своїй постанові від 10 лютого 2000 р. № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп» (Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2000. — № 4) роз'яснив: «Під службовим положенням, яке сприяє вчиненню певних дій на користь хабародавця з боку… службових осіб, належить, зокрема, розуміти значимість і авторитет займаної посади, знаходження в підлеглості інших службових осіб, щодо яких здійснюється керівництво з боку хабароодержувача. При цьому судам належить мати на увазі, що використання особистих відносин, якщо вони не пов'язані із займаною посадою, не може розглядатись як використання службових повноважень. До загального покровительства по службі можуть бути віднесені, зокрема, дії, пов'язані з незаслуженим заохоченням, позачерговим необґрунтованим підвищенням в посаді, вчиненням інших дій, не викликаних необхідністю. До потурання по службі слід відносити, наприклад, неприйняття службовою особою заходів за упущення чи порушення в службовій діяльності хабародавця чи осіб, яких він представляє, нереагування на його неправомірні дії». Разом з тим більшість російських вчених, зазначає А.І. Рарог, вважає, що Пленум Верховного Суду РФ необґрунтовано звузив загальне покровительство з боку службової особи щодо хабародавця ліпне до загального покровительства по службі, оскільки воно не відповідає закону (Российское уголовное право: в 2 т. Т.2 Особенная часть: учеб. / Г.Н. Борзенков [и др.]; под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. — М.: ТК Велби, Из-во "Проспект", 2006. — С.516).

У науково-практичних коментарях до ст. 290 КК РФ, спеціальній літературі поняття загального покровительства визначається ширше, ніж його дає Пленум Верховного Суду РФ.

Зокрема, Д.А. Семенов вважає, що загальне покровительство як форма поведінки службової особи може мати місце не лише у сфері контролю за роботою підлеглих, воно може надаватись і іншим особам, які не знаходяться у службовій залежності від винного, щодо яких він наділений розпорядчими повноваженнями (наприклад, глава адміністрації району надає покровительство окремим підприємцям (Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. — М., 2001. — С.494).

Зазначимо, що, на відміну від ст. 368 КК України, у якій злочином одержання хабара визнається за умови, що хабар надається за виконання чи невиконання службовою особою в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у ст. 290 КК РФ конкретизується, що за хабар вчинюються дії (бездіяльність), які або входять до службових повноважень службової особи, або яким службова особа може сприяти. Крім того, злочином визнається і одержання хабара за загальне покровительство чи потурання по службі. Таке покровительство чи потурання може бути як щодо особи, яка дала хабара, так і щодо будь-якої іншої особи. Таким чином, одержання хабара службовою особою, виходячи із законодавчого формулювання, обумовлено виконанням на користь хабародавця чи осіб, яких він представляє, наступних видів альтернативних дій (бездіяльності): а) які входять в коло службових повноважень службової особи; б) не входять в коло повноважень службової особи, але вчиненню яких винний може сприяти в силу свого службово]'о положення; в) які виражактля в загальному покровительству г) які виражаються в потуранні по службі (Комментарий к Уголовному' кодексу Российской Федерации (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.905).

А.П. Кузнецов пише, що при загальному покровительстві "конкретні дії службової особи щодо хабародавця спеціально не обумовлюються, але учасники злочину усвідомлюють, що матеріалі,ні цінності, які передаються, або послуги майнового характеру, що надаються, вручаються службовій особі з метою задоволення особистих інтересі» хабародавця чи інтересів осіб, яких він представляє, оскільки загальне покровительство має своєю кінцевою метою вчиниш чи не вчинити ту чи іншу дію (бездіяльність). Наприклад, загальне покровительство (протекціонізм) має конкретні прояви, які полягають у необґрунтованій підтримці підлеглого при просуванні по службі, йою заохоченні, видачі незаслужених нагород і інших заохочень, відпуску керівникам і представникам організацій і фірм товарів, що користуються підвищеним попитом, вчинення інших дій, не викликаних необхідністю. До загального потурання відносяться і інші дії, не пов'язані з службовою підлеглістю, які здійснюються з метою можливого вчинення вигідних хабародавцю дій у майбутньому" (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.906–907).

Примітка 3.

Щодо кримінально-правової оцінки одержання службовою особою винагороди після вчинення законних дій як подяки, якщо її одержання попередньо не обумовлювалось. Окремими вченими пропонувалось такі дії взагалі не визнавати злочином "одержання хабара" (Немировський Е.Я. (Немировский Э.Я. Советское уголовное право. — Одесса, 1924. — С.249), Меньшагін В.Д. (Курс советского уголовного права. Особенная часть, том II. — М., 1959. — С.142–143), М. Ковальов та Г. Шелковкін (Ковалев М., Шелковкин Г. Взяточничество — тягчайшее преступление // Советская юстиция. — 1961. — № 24), Є.А. Фролов (Уголовный кодекс РСФСР. Научно-практический комментарий, т. ІІ. — Свердловск, 1962. — С.312), інші пропонували за такі дії передбачити менш сувору відповідальність, третіми пропонувалось кваліфікувати такі дії як зловживання владою або службовим становищем (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.211–212),

Зокрема, Є.А. Фролов писав: "Не має значення, одержаний хабар до чи після вчинення дій, за які він наданий. Проте необхідно, щоб вчинення цього діяння було обумовлене хабарем. За відсутності такої обумовленості одержання винагороди (подарунку) за раніше виконану службову дію належить розглядати не як хабарництво, а як дисциплінарний проступок". Позицію Є.А. Фролова підтримав певного мірою О.Я. Светлов, який писав, що "коли громадянин дає винагороду службовій особі, він не бажає її підкупити, оскільки діяння на його користь вже вчинене. Тому у нього відсутній умисел на давання хабара, і склад такого злочину, як давання хабара, а при відсутності хабародавця не може бути і хабароодержувача". На думку О.Я. Светлова, у даному випадку мова йде не про хабар, а про зловживання службовим становищем, винний використовує своє службове становище всупереч інтересам служби з корисливих мотивів. Крім того, О.Я. Светлов вважає, що при незначному ступені суспільної небезпеки (наприклад, при нашій сумі "подарунку") такі дії службової особи повинні розглядатись як дисциплінарний проступок і тягти або дисциплінарну відповідальність, або застосування заходів громадського впливу (Светлов А.Я. Вказана праця. — С.211–212).

Багато російських вчених також вважає, що одержання службовою особою попередньо не обумовленої винагороди за вчинені дії не повинно визнаватись злочином (див., наприклад: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Б.В. Зравомыслова. 2-е изд. — М., 1999. — С.414; Курс уголовного права. Том 5: Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. — М., 2001. — С. 126; Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. А.И. Рарога. 4-е изд. — М., 2003. — С.627; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. — М: Изд. «Проспект», 2004. — С.515–516; Эсканова А.А. Подкуп как криминогенное преступление (понятие, виды, юридический анализ, квалификация). Автореф. дис… канд. юрид, наук. — Н. Новгород, 2001. — С.9; Качмазов О.Х. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. — Владикавказ, 2000. — С.86–90; Уголовное право России. Особенная часть. Второй полутом: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. — М.: ИКД Зерцало-М, 2005. — С.397).

Б.В. Волжєнкін вважає, що визнання злочином незаконного одержання службовою особою матеріальних цінностей і послуг як подяки за вже вчинену нею правомірну дію по службі відповідає традиціям російського кримінального законодавства, яке передбачало кримінальну відповідальність за одержання хабара і у тому випадку, коли ніякої домовленості про винагороду не було (Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 177).

А.І. Рарог також пише, що необхідною ознакою одержання хабара є його обумовленість певними діями у відповідь службової особи, що рівною мірою стосується як хабара-підкупу, коли він передує бажаним для хабародавця діям службової особи, так і хабара-винагороди, при якому хабар вручається службовій особі після вчинення нею дії (бездіяльності) в інтересах хабародавця. Якщо ж службова особа вчинює по службі законні і доцільні дії, не розраховуючи на винагороду від приватних осіб, а потім одержує від зацікавленої особи попередньо не обіцяну, а тому несподівану подяку у матеріальній формі, склад злочину відсутній (Российское уголовное право: в 2 т. Т.2. Особенная часть: учеб. / Г.Н. Борзенков [и др.); под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. — М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2006. — С.517; Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. — Казань, 1972. — С.211–212; Папиашвили Ш.Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. — Тбилиси, 1988. — С. 188–192; Квициния А.К. Должностные преступления. — М., 1992. — С.138).

Іншу позицію займає А.П. Кузнецов, який вважає, що оскільки в КК не проводиться розмежування хабара на підкуп і винагороду, закон не вимагає ні попередньої обумовленості між хабародавцем і хабароодержувачем про характер і зміст дій, вчинюваних за хабар, ні обумовленості дій хабарем. Необхідно лише, щоб між даванням хабара і використанням службового становища був безпосередній зв'язок, тобто щоб хабар був одержаний винним у зв'язку з діями, вчиненими із використанням службового положення, і незалежно від того, мала місце чи ні про це попередня домовленість і чи були дії хабароодержувача попередньо обумовлені хабарем (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.907).

Згідно зі ст. 10 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності 2000 р., кожна Держава — учасниця вживає таких заходів, які з урахуванням її правових принципів можуть використовуватися для встановлення відповідальності юридичних осіб за участь у серйозних злочинах, до яких причетна організована злочинна група, і за злочини, визнані відповідно до статей 5, 6, 8 і 23 цієї Конвенції. Така відповідальність, за умови дотримання правових принципів Держави — учасниці, відповідальність юридичних осіб може бути кримінальною, цивільно-правовою або адміністративною. Крім того, кожна Держава — учасниця, зокрема, забезпечує застосування щодо юридичних осіб, які притягуються до відповідальності згідно з цією статтею, відповідних ефективних кримінальних або некримінальних санкцій, які здійснюють стримуючий вплив, включаючи грошові санкції (ОВУ. — 2006. — № 14. — Ст. 1056).

Формулювання тексту статей всіх трьох згадуваних Конвенцій щодо встановлення відповідальності службових осіб за вимагання та прийняття будь-якої неправомірної переваги для самих себе або іншої фізичної чи юридичної особи свідчить про те, що така відповідальність має бути за умови попередньої домовленості про вчинення службовою особою будь-якої дії чи за бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків: "вимагання або прийняття… будь-якої неправомірної переваги… для того, щоб ця посадова особа вчинила…" (виділено нами — П.А., А.С.).

Формулювання "одержання… хабара за виконання чи невиконання в інтересах того” буквально означає “одержання хабара за дії, які будуть вчинені чи невчинені в інтересах того", хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії". Тим більше, коли винагорода дається як подяка за невчинення службовою особою дій, які могли б завдати шкоди законним інтересам особи, яка дала винагороду.

За зазначені дії прямо передбачена відповідальність ст. 2 Закону "Про боротьбу з корупцією".

Примітка 4.

М.І. Мельник, звернувши увагу на те, що вчинені за хабар діяння можуть бути як цілком законними (входити до компетенції особи, узгоджуватися з усіма нормативно-правовими актами, здійснюватися в установленому порядку), так і неправомірними, враховуючи, що вчинення службовою особою у зв'язку з одержанням хабара незаконних дій об'єктивно с більш суспільно небезпечним, ніж вчинення дій, які не є протиправними, пропонує ст. 368 КК доповнити такою кваліфікуючою ознакою, як одержання хабара, пов'язане з вчиненням службовою особою незаконних дій (бездіяльності) (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність, тенденції та наслідки, заходи протидії). Монографія. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 338–339).

Пропозиція М.І. Мельника заслуговує на увагу. Разом з тим зазначимо, що якщо вчинені за хабар службовою особою незаконні дії містять ознаки самостійного складу злочину, вони мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів.

М.І. Мельник також пропонує передбачити як кваліфікуючу ознаку складу злочину давання хабара його давання з метою спонукання службової особи до вчинення злочинного діяння (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність, тенденції та наслідки, заходи протидії). Монографія. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 339). Ця пропозиція кореспондується з попередньою пропозицією і також заслуговує на увагу.

Примітка 5.

Принциповим є відмежування одержання хабара від корупційного діяння (адміністративного правопорушення) у вигляді незаконного одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості, яка визнається п. “а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією" (ВВР. — 1995. — № 34. — Ст.266; 2002. — № 40. — Ст.289).

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону "Про боротьбу з корупцією" незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій, матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг є корупційним діянням, за вчинення якого відповідальність настає за ст. 7 цього Закону, за умови, якщо воно не містить складу злочину. Отже, вчинення зазначених дій може визнаватись або корупційним правопорушенням, або злочином.

М.І. Мельник, А.І. Редька та М.І. Хавронюк вбачають відмінність між правопорушенням, передбаченим п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", та складом злочину "одержання хабара" в тому, що:

1) для кваліфікації одержання незаконної винагороди як одержання хабара обов'язковим є одержання її за вчинення чи невчинення службовою особою певних дій в інтересах особи, яка надала винагороду, тобто що вона (винагорода) була платою службовій особі за вчинення (невчинення) нею певних дій в інтересах особи, яка дає хабара; для корупційного діяння, передбаченого п. "а" ч. 2 ст 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", суттєвим у правовому відношенні є сам факт одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зазначеної винагороди. Ця обставина, на їх думку, є основною відмінною ознакою одержання хабара від корупційного діяння;

2) суттєве значення має мета, яку прагне досягти особа, яка передавала матеріальні цінності чи надавала послуги матеріального характеру, а також усвідомлення суб’єктом, який прийняв ці цінності чи скористався наданими послугами, їх призначення;

3) суб'єктом одержання хабара може бути будь-яка службова особа, у той час як суб'єктом вказаного корупційного діяння може бути службова особа органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також державний службовець, який не є службовою особою.

Розмежовуються передбачене п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією" корупційне діяння і злочин "одержання хабара" за ознаками предмета, об'єктивної сторони, суб'єкта, мотивів і мети їх вчинення.

Перш за все зазначимо, що предмет названого корупційного діяння конкретизовано безпосередньо у законі — це матеріальні блага, послуги, пільги, інші переваги. Як узагальнюючий (родовий) термін для позначення предмета зазначеного корупційного діяння законодавець вживає термін "переваги", що відповідає термінології згадуваних Конвенцій проти корупції та Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності.

При цьому закон не містить обмежень щодо характеру послуг, пільг та інших переваг лише тими, які мають майновий (матеріальний) характер. Таке обмеження міститься прямо лише щодо благ — вони повинні мати матеріальний характер.

По-друге, законодавець не обумовлює наявність корупційного діяння вчиненням чи невчиненням особою, уповноваженою на виконання функцій держави, будь-яких дій в інтересах особи, яка надала будь-які переваги такій особі. Обов'язковою ж ознакою злочину “одержання хабара" є обумовленість його надання вчиненням або невчиненням службовою особою певних дій в інтересах особи, яка надала хабара. Обумовленість надання службовій особі "переваг” вчиненням (невчиненням) нею певних дій в інтересах особи, яка їх надала, є основною розмежувальною ознакою корупційного діяння, передбаченого п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", і злочину "одержання хабара".

Глава 6. Давання хабара

Стаття 369. Давання хабара

1. Давання хабара —

карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років.

2. Давання хабара, вчинене повторно, —

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

3. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

1. Під даванням хабара необхідно розуміти передачу особисто або через посередників службовій особі майна, права на майно або вчинення на її користь дій майнового характеру за виконання або невиконання нею дій в інтересах хабародавця, які службова особа повинна була або могла виконати з використанням свого службового становища чи наданої їй влади.

2. Щодо предмета злочину див. п. 2 коментаря до ст. 368.

3. Давання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей або вигід (пільг) майнового характеру незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа виконувати (не виконувати) обумовлені дії. У випадках, коли службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання (див. абз. 1 п. 10 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5).

4. Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг або переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за наявності до того підстав — і за інший злочин (наприклад, зловживання владою або службовим становищем, незаконне заволодіння чужим майном тощо) (див. абз.1 п. 12 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5).

Дії службової особи, яка дала вказівку підлеглому добиватися певних благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, виділила або розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованій формі тощо, слід кваліфікувати як посереднього виконавця злочину давання хабара. При цьому кримінально-правова оцінка дій підлеглого, який виконав таку вказівку, має даватись з урахуванням положень ст. 41 КК (див. абз.2 п. 12 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5). Якщо службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватись як підбурювання до давання хабара (див. абз. 3 п. 12 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5) або організацію його давання, тобто з посиланням на ч. 4 чи ч. 5 ст. 27 КК.

5. Якщо хабародавець схилив службову особу, яка одержала хабара, до вчинення і іншого злочину у сфері службової діяльності, його дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — давання хабара та підбурювання до вчинення злочину, який вчинила службова особа.

6. Суб'єктивна сторона давання хабара характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Особа розуміє, що передає службовій особі незаконну винагороду за вчинення чи невчинення нею певних дій в своїх інтересах чи в інтересах третіх осіб з використанням влади чи службового становища. Мотив не впливає на кваліфікацію дії особи, що дала хабара.

7. Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 369, може бути як фізична, так і службова особа.

Про поняття "службова особа" див. главу 5 розділу 1.

8. Кваліфікованим видом давання хабара є давання хабара, вчинене повторно. Повторним у відповідності з п. 3 примітки до ст. 368 визнається вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності.

Давання хабара службовій особі в декілька прийомів однією особою або кількома особами за виконання чи невиконання в їх спільних інтересах єдиного діяння по службі не утворює ознаки повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин.

Давання хабара не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:

— судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;

— на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;

— особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз. 5 п. 15 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5).

9. Звільнення від кримінальної відповідальності особи за давання хабара можливе лише за таких умов:

— якщо стосовно такої особи мало місце вимагання хабара;

— якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

10. Про поняття "вимагання хабара" див. п. 12 коментаря до ст. 368.

11. Добровільність заяви про давання хабара передбачає безумовне, з власної волі, повідомлення або звернення з заявою (в усній чи письмовій формі) до відповідного органу, який наділений законом правом на порушення кримінальної справи (органи внутрішніх справ, прокуратура, інший державний орган). Добровільними мають визнаватись також повідомлення і заяви, зроблені за пропозицією таких органів. Обов'язковою умовою при цьому є те, що повідомлення або заява повинні бути зроблені відповідним органам до порушення кримінальної справи проти такої особи.

Глава 7. Провокація хабара

Стаття 370. Провокація хабара

1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара, —

карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, —

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

1. Під провокацією хабара у ст. 370 КК розуміється свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара. Аналогічно давалось визначення провокації хабара і у ст. 171 КК 1960 р., лише замість слова "обставин" у її тексті було вжито слово "обстановки" (Примітка 1).

2. Під провокацією хабара потрібно розуміти створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара з метою викриття в майбутньому того, хто дав хабара або взяв його.

Стаття 370 передбачає кримінальну відповідальність за два види провокації хабара — створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють:

— пропонування хабара;

— одержання хабара.

3. З об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 370 КК, характеризується діянням (як дією, так і бездіяльністю), спрямованим на створення обстановки (обставин і умов), що зумовлює пропонування або одержання хабара з метою подальшого викриття того, хто дав хабара або взяв його. Це може бути, наприклад, підбурювання до давання або одержання хабара, пропонування хабара службовій особі, пропонування іншим особам дати хабара.

Під створенням службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, слід розуміти таку поведінку службової особи (дії або бездіяльність), якою створюється конфліктна ситуація (сукупність умов та обставин, що створюють такі взаємини між службовою особою та особою, яка службовою особою провокується на пропонування хабара цій чи іншій службовій особі, чи інша службова особа провокується на одержання хабара, в якій зіштовхуються інтереси цих осіб) між нею та іншою особою, чи між іншими особами, вирішення якої (конфліктної ситуації) можливе шляхом давання — одержання хабара.

4. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення діяння, яким створюються обставини і умови, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, незалежно від того, чи відбувся факт одержання або давання хабара.

5. Якщо службова особа з метою подальшого викриття організувала давання або одержання хабара, підмовила до таких дій того, хто дав хабара або взяв його, або сприяла їм у цьому, дії такої особи потрібно кваліфікувати відповідно за частинами 3, 4 чи 5 ст. 27 і відповідною частиною ст. 368 чи ст. 369 та ст. 370 КК. Провокація одержання або давання хабара не звільняє від кримінальної відповідальності за ці злочини того, хто дав хабара або взяв його.

У випадку, коли провокація давання хабара супроводжувалась вимаганням хабара, особа, що дала хабара, звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 369 КК.

6. З суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 370 КК, характеризується прямим умислом і наявністю спеціальної мети викриття того, хто дав хабара або одержав його. Мотиви вчинення таких діянь можуть бути різними (кар'єризм, помста тощо) і на кваліфікацію злочину не впливають.

7. Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 370 КК, є лише службова особа. Частина 2 ст. 370 передбачає кримінальну відповідальність за провокацію хабара, вчинену службовою особою правоохоронних органів.

8. Провокацію хабара у формі створення обставин та умов, що зумовлюють його пропонування, необхідно відмежовувати від вимагання хабара, яке є кваліфікуючою ознакою одержання хабара і яке може також виражатись у створенні службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. За об'єктивними ознаками діяння "створення умов" (ст. 368 КК) та "створення обставин і умов" (ст. 370 КК) є однаковими: в обох випадках мається на увазі створення певної ситуації (обстановки) у взаємовідносинах службової особи та іншої особи, коли службова або вимагає від іншої особи хабара, або ж провокує іншу особу дати їй чи іншій службовій особі хабара.

Вимаганням хабара відповідно до пункту 4 примітки до ст. 368 КК визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи, належить кваліфікувати як готування до одержання хабара, поєднане з вимаганням, чи як замах на вчинення цього злочину (див. абз. 2 п. 17 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Зокрема, сама вимога службової особи дати їй хабара, поєднана з погрозою вчинити чи невчинювати певні дії, якими може бути заподіяна шкода правам чи законним інтересам особи, до якої вона звернена, в тому числі і правам та законним інтересам інших осіб (наприклад, вимога до батька особи, щодо якої незаконно порушена кримінальна справа, дати хабара за закриття порушеної справи), є готуванням до одержання хабара, поєднаним з його вимаганням, і повинна кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 368 КК. Так само мають кваліфікуватися і дії службової особи, яка своєю поведінкою у взаємовідносинах з іншою особою, в інтересах якої вона повинна вчинити (невчинювати) певні дії, створила обстановку, яка такою особою оцінюється як спонукання її дати хабара як умови вчинення (невчинення) таких дій.

У визначенні поняття вимагання хабара у п. 4 примітки до ст. 368 КК йдеться про створення службовою особою умов, за яких інша особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а у диспозиції ч. 1 ст. 370 КК провокація хабара визначається як "свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування хабара" службовій особі іншою особою. Слова “обставини" і "умови" близькі за змістом. Під обставинами у тлумачних словниках української мови розуміється сукупність умов, за яких що-небудь відбувається. Слово "обставини" розглядається як синонім слова "обстановка", а обстановка визначається також, як і слово "обставини", як сукупність умов, за яких що-небудь відбувається[418].

Головною розмежувальною ознакою зазначених діянь є мета їх вчинення: при вимаганні хабара метою дій службової особи є спонукати (підбурити, спровокувати) особу, від якої вона хоче фактично одержати хабара, за "власною" ініціативою запропонувати (дати) службовій особі хабара і одержати такого хабара; при провокації хабара метою дій службової особи є спонукати іншу особу дати хабара, щоб потім звинуватити її у даванні хабара і притягти до відповідальності за давання хабара.

Вимагання хабара має місце лише за умови загрози заподіяння шкоди законним правам, свободам чи інтересам особи, від якої хабар вимагається, а при провокації хабара спонукання іншої особи до його давання може зумовлюватись вчиненням службовою особою як дій, якими може бути заподіяна шкода — законним правам, свободам чи інтересам особи, яку спонукають (провокують) до давання чи одержання хабара, так і вчиненням (невчиненням) в інтересах такої особи незаконних дій. Крім того, при вимаганні хабара інша особа провокується службовою особою лише до давання хабара, а при провокації хабара може бути також провокація іншої службової особи до одержання хабара.

Права особи (людини), яким службова особа погрожує заподіяти шкоду чи створює загрозу заподіяння шкоди, — це гарантовані Конституцією України можливості людини, зумовлені конкретним рівнем розвитку суспільства, необхідні для її існування, які визначають межі можливої (потенційної) свободи вибору поведінки (спроможність діяти певним чином) для задоволення її певних життєво необхідних чи соціально допустимих потреб чи інтересів. Для визнання вимоги службової особи вимаганням хабара не має значення, яким правам особи, від якої вимагають хабара, може бути заподіяна шкода: фізичним (життєвим), особистим, політичним, економічним, культурним тощо.

Про поняття законний (охоронюваний законом) інтерес див. п. 12 коментаря до ст. 368 КК.

Примітка 1.

Зазначимо, що за часів СРСР склад злочину «провокація хабара» містився лише у КК УРСР, у КК інших союзних республік такий склад злочину не передбачався. Тому як у період дії КК 1960 р., в тому числі при підготовці проекту нового КК України, так і нині окремими вченими висловлювались і висловлюються пропозиції про недоцільність наявності у КК норми, якою передбачається відповідальність за провокацію хабара (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.240; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная. — К.: «Наукова думка», 1985. — С.303; Охотнікова О.М. Посилання кримінальної відповідальності за посадові злочини // Вісник Запорізького юридичного інституту. — 1998. — № 3. — С.147; Клименко В.А., Мельник Н.И., Хавронюк Н.И. Уголовная ответственность за должностные преступления. — К., 1996. — С.113–114; Литвак О., Зелінський А. Кого карає і захищає закон // Голос України. — 1998. — 19 травня; Гарник М.В. Боротьба з організованою злочинністю: Правові аспекти // Економічні злочини: Попередження і боротьба з ними. Президенту України, Верховній Раді України, органам центральної та місцевої виконавчої влади. Аналітичні розробки, пропозиції наукових і практичних працівників. Міжвідомчий науковий збірник. — Т. 25. — К., 2001. — С.414–417).

О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук, звертаючи увагу на те, що у СРСР відповідальність за провокацію хабара була передбачена лише в КК УРСР, вважають, що, оскільки у слідчій і судовій практиці справи цієї категорії не провадилися, невідомо, з якої причини і з якою метою законодавець залишив цей "мертвонароджений" склад злочину у системі КК України, і пропонують вилучити ст. 370 із КК (Бантишев О.Ф., Рибачук В.І. Відповідальність за злочини у сфері службової діяльності: Питання кваліфікації злочинів, передбачених розділом XVII Кримінального кодексу України: Навчальний посібник / Бантишев О.Ф., Рибачук В.І. — К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2003. — С.40–41).

Відсутність у КК окремої норми, якою передбачається відповідальність за вчинення провокації хабара, не означала б, що вчинення передбачених ст. 370 КК діянь не тягло б кримінальної відповідальності, оскільки створення службовою особою обстановки і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, є нічим іншим, як підбурюванням до вчинення злочину (давання чи одержання хабара) — схилянням іншої особи до вчинення давання або одержання хабара і підлягає кваліфікації за ч. 4 ст. 27 та ст. 368 чи ст. 369 КК. М. І. Мельник також вважає, що провокація хабара є спеціальним видом підбурювання до вчинення злочину, а саме — до давання чи одержання хабара (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2003. — С.860).

Одним із аргументів на користь пропозиції про виключення ст. 370 із КК є те, що вчинення передбачених нею діянь, згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, має кваліфікуватися додатково і як співучасть у даванні чи одержанні хабара. Пленум Верховного Суду України вважає: якщо службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, шляхом свідомого створення обставин і умов, що зумовили пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами ст. 27 і 369 чи ст. 27 і 368 КК (див. пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»). Така кваліфікація дій «провокатора» хабара є штучним створенням сукупності злочинів при вчиненні одного злочину, оскільки ознаки так званої ідеальної сукупності злочинів у вчиненому немає.

На наш погляд, існування ст. 370 КК було б виправданим у разі, якщо провокацію хабара розглядати як привілейований склад злочину щодо підбурювання (організації) до давання чи одержання хабара, тобто кваліфікувати такі дії лише за ст. 370 КК.

Щодо доцільності збереження в КК чи виключення з нього норми про відповідальність за провокацію хабара, слід, очевидно, погодитися з М.І. Мельником, що це проблема, яка зачіпає основи моральності суспільства, принципи правоохоронної діяльності, підстави криміналізації діянь, а тому її вирішення потребує комплексного і надзвичайно виваженого підходу, оскільки неправильне вирішення цієї, на перший погляд локальної, кримінально-правової проблеми, може порушити досить відчутні негативні соціальні, політичні і правові проблеми (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність. Тенденції та наслідки, заходи протидії). — К: Юридична думка, 2004. — С.216). Підтвердженням наведеної позиції М.І. Мельника є повідомлення у засобах масової інформації про «специфічні», «оригінальні» методи виявлення корупціонерів серед працівників ДАІ в період «кампанії» із дискредитації в цілому цього органу, а саме коли службові особи найвищих посадових рангів давали вказівки водіям службових автомобілів суттєво перевищувати швидкість під час руху транспортними магістралями в районі розміщення постів ДАІ, а потім пропонувати інспекторам ДАІ грошові кошти за нескладання протоколу про порушення правил дорожнього руху. Очевидно, що такі дії службових осіб є нічим іншим, як свідомим, умисним створенням обставин і умов, що зумовлюють одержання хабара, провокуванням інспекторів ДАІ до одержання хабара. Проте повідомлень про факти реагування, насамперед органів прокуратури, на подібні методи боротьби із хабарництвом не було.

На нашу думку, пропозиція про введення (запровадження) в правове поле здійснення оперативно-розшукових заходів у сфері боротьби з корупцією операції з контрольованої пропозиції хабара заслуговує на увагу і може бути реалізованою за умови детальної законодавчої регламентації підстав і порядку її проведення. Наявність такої норми, як видається, матиме перш за все попереджувальне значення.

М.І. Мельник зазначає, що як прихильники збереження у КК спеціальної норми про відповідальність за провокацію хабара, так і противники такого рішення в обґрунтування своєї позиції висувають досить вагомі аргументи правового характеру, але їх, на його думку, як це не парадоксально може видатись на перший погляд, недостатньо для прийняття правильного рішення, а слід ще враховувати аргументи політико-правового та організаційного характеру, зокрема практику правоохоронної діяльності, яка свідчить, по-перше, про відсутність у працівників правоохоронних органів чіткого уявлення про провокацію хабара, а отже, про межі своєї правомірної поведінки; по-друге, про намагання «робити» показники у боротьбі з корупцією саме таким способом. М.І. Мельник вважає, що не можна зважати й на те, що за певних обставин не виключається втягування правоохоронних органів у політичну боротьбу, а отже, застосування кримінально-правових засобів для дискредитації тих чи інших посадових та службових осіб. Крім того, вважає М.І. Мельник, для досягнення зазначеної мети провокація хабара може виявитись унікальним засобом, оскільки оцінити правомірність поведінки «провокаторів у погонах» навіть за наявності для цього бажання з боку прокуратури чи суду є справою надзвичайної складності (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність. Тенденції та наслідки, заходи протидії). — К.: Юридична думка, 2004. — С.346).

Щодо пропозиції запровадження в арсенал засобів боротьби з хабарництвом у контексті посилення боротьби з корупцією взагалі в широкому її (корупції) розумінні операції з контрольованої пропозиції хабара, то, на наш погляд, ця пропозиція заслуговує на увагу.

У період дії КК 1960 р. та при підготовці проекту нового КК окремими вченими висловлювались пропозиції не лише про виключення із КК норми провокація хабара, а й про запровадження інституту (операції) контрольованого давання хабара як одного із видів оперативно-розшукових засобів. Зокрема, В.О. Навроцький, з одного боку, висловлюється за виключення із КК норми, якою передбачається відповідальність за провокацію хабара. З іншого боку, В.О. Навроцький пропонує з метою посилення боротьби з хабарництвом надати працівникам правоохоронних органів право проводити операції з контрольованої пропозиції хабара, обґрунтовуючи це тим, що «навряд чи в кого викликає сумнів, що відгукнуться на пропозицію саме ті, хто схильний до корупції, хто тим більше бере хабара, опиняючись без контролю». При цьому, на думку В.О. Навроцького, доцільно обмежити застосування цього прийому лише простою пропозицією хабара, заборонивши вчинення більш інтенсивного психічного тиску на службову особу (неодноразові та надоїдливі приставання, вмовляння прийняти хабар, передача предмета хабара без попередньої на те згоди провокованої службової особи тощо). Ще одним аргументом на користь введення інституту операцій з контрольованої пропозиції хабара, на думку В.О. Навроцького, є те, що службова особа, якій пропонується «хабар» у ході її перевірки на непідкупність, аж ніяк не позбавлена можливості вибору суспільно корисного варіанта поведінки, — відмовившись від хабара, вона тим самим успішно пройде випробування. Крім того, вважає В.О. Навроцький, контрольована пропозиція хабара видасться цілком прийнятною з урахуванням положень вчення про крайню необхідність, оскільки, навіть з урахуванням наявності в КК України норми про відповідальність за провокацію хабара, відповідні дії працівників правоохоронних органів повинні визнаватися правомірними за умови, що хабарника неможливо виявити й знешкодити іншими засобами, а також, що заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена (Навроцький В. Провокація хабара як можливий спосіб боротьби з корупцією // Вісник Академії правових наук України. — 1998. — № 4 (15). — С.157). Ряд учених також вважає, що контрольована пропозиція (провокація) хабара має бути впроваджена як засіб оперативно-розшукової діяльності правоохоронних органів з метою посилення боротьби з хабарництвом (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — К.: «Наукова думка», 1978. — С.240; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная. — К.: «Наукова думка», 1985. — С.303; Охотнікова О.М. Посилання кримінальної відповідальності за посадові злочини // Вісник Запорізького юридичного інституту. — 1998. — № 3. — Ст. 147; Клименко В.А., Мельник Н.И., Хавронюк Н.И. Уголовная ответственность за должностные преступления. — К., 1996. — С.113–114; Литвак О., Зелінський А. Кого карає і захищає закон // Голос України. — 1998. — 19 травня; Гарник М.В. Боротьба з організованою злочинністю: правові аспекти // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Президенту України, Верховній Раді України, органам центральної та місцевої виконавчої влади. Аналітичні розробки, пропозиції наукових і практичних працівників. Міжвідомчий науковий збірник. — Т. 25. — К., 2001. —С.414–417).

З пропозицією В.О. Навроцького та інших учених про надання права працівникам правоохоронних органів здійснювати операції з контрольованої пропозиції хабара не погоджується М.І. Мельник, аргументуючи це тим, що це може стати, по-перше, запровадженням вибіркового підходу в питанні притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, порушенням принципу рівності громадян перед законом і, по-друге, це може стати підґрунтям для зловживання працівників правоохоронних органів, оскільки саме на їх розсуд (а не за законом) вирішуватиметься питання про відповідальність службових осіб, які піддалися на провокацію (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — К.: Парлам. вид-во, 2000. — С.215–216).

Щодо доцільності збереження в КК чи виключення з нього норми про відповідальність за провокацію хабара, слід, очевидно, погодитись з М.І. Мельником, що ця проблема, зачіпає основи моральності суспільства, принципи правоохоронної діяльності, підстави криміналізації діянь, а тому її вирішення потребує комплексного і надзвичайно виваженого підходу, оскільки неправильне вирішення цієї, на перший погляд, локальної, кримінально-правової проблеми може дати досить відчутні негативні соціальні, політичні і правові проблеми (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — К.: Парлам. вид-во, 2000. — С. 216).

Щодо пропозиції запровадження в арсенал засобів боротьби з хабарництвом у контексті посилення боротьби з корупцією взагалі в широкому її (корупції) розумінні операції з контрольованої пропозиції хабара, те, на наш погляд, ця пропозиція заслуговує на увагу.

Загрузка...