Homo sacer. Чрезвычайное положение

2. Сила закона

Наиболее строгая попытка построить теорию чрезвычайного положения была предпринята Карлом Шмиттом в его «Диктатуре» и в последовавшей год спустя «Политической теологии». Так как эти книги, вышедшие в начале двадцатых годов, описывают с — так сказать, небеспристрастной — проницательностью парадигму (Regierungsform, форму правления[78]), которая не только не потеряла своей актуальности, но и, напротив, получила сегодня полное развитие, здесь необходимо изложить фундаментальные тезисы учения Шмитта о чрезвычайном положении.

Прежде всего некоторые замечания терминологического порядка. В книге 1921 года чрезвычайное положение представлено на примере диктатуры. Последняя включает в себя осадное положение и главным образом поэтому является «чрезвычайным положением», а поскольку диктатура представлена как «приостановление действия закона», то она сводится к вопросу определения «конкретного исключения… проблемы, которая до сих пор не рассматриваласьдолжным образом в общей теории права»[79]. Диктатура, в контекст которой оказалось таким образом вписано чрезвычайное положение, делится на «комиссарскую диктатуру», целью которой является защита или восстановление действующей конституции, и «суверенную диктатуру», в которой она как образец исключения, «чрезвычайности», достигает, так сказать, своей критической массы, или точки плавления. Поэтому в «Политической теологии» на смену терминам «диктатура» и «осадное положение» приходит «чрезвычайное положение» (Ausnahmezustand), в то время как акцент смещается — по меньшей мере внешне — с определения исключения на определение суверенности. Следовательно, стратегия шмиттовского учения о чрезвычайном положении — стратегия двухтактная, и нам необходимо ясно понимать ее внутренние связи и цели.

Teios[80] теории в обеих книгах представляет собой включение чрезвычайного положения в юридический контекст. Шмитт прекрасно понимает, что чрезвычайное положение, поскольку оно осуществляет «приостановление действия всего существующего порядка»[81], как кажется, «ускользает от всякого правового рассмотрения»[82] и даже более того — «в силу своей эффективности и фактичности . оно по сути своей не может быть облечено в правовую форму»[83]. Тем не менее для него принципиально, чтобы некая связь с правопорядком в любом случае была закреплена: «И комиссарской, и суверенной диктатуре свойственна правовая взаимосвязь»[84]; «Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует порядок, хотя и не правопорядок»[85].

Особым достижением теории Шмита является именно то, что она делает возможной подобную связь между чрезвычайным положением и правопорядком. Речь идет о парадоксальной связи, так как в право должно быть включено то, что является по отношению к нему принципиально внешним — а именно ни больше ни меньше как приостановка самого правопорядка (отсюда апоретическая формулировка «в юридическом смысле … существует порядок, хотя и не правопорядок»).

В «Диктатуре» фактором такого включения внешнего элемента в право является различие между нормами права и нормами осуществления права (Rechtsverwirklichung) для комиссарской диктатуры и между учреждающей и учрежденной, то есть законно установленной властью для суверенной диктатуры. Действительно, функцией комиссарской диктатуры, поскольку она «упраздняет конституцию in concreto, чтобы защитить эту же конституцию с ее конкретным содержанием»[86], в конечном счете является создание такой ситуации, в которой «право может быть осуществлено»[87]. При комиссарской диктатуре конституция может быть приостановлена в том, что касается ее применения, «притом что она не перестает действовать, поскольку такая приостановка касается только конкретного исключения»[88]. Таким образом, на уровне теории комиссарская диктатура полностью укладывается в разницу между нормой и определяющими ее осуществление технико–практическими правилами.

Иная ситуация при суверенной диктатуре, которая не ограничивается приостановлением действующей конституции «в силу основанного на ней и, стало быть, конституционного права», но стремится скорее достичь такого положения вещей, при котором было бы возможным ввести новую конституцию. В этом случае фактор, позволяющий зафиксировать чрезвычайное положение в правопорядке — это различие между учреждающей и учрежденной властью. При этом учреждающая власть не является «простым и чистым вопросом силы»; скорее она — власть, «которая, не будучи сама учрежденной конституционно, тем не менее находится в такой связи с любой действующей конституцией, что выступает в качестве фундирующей власти… так что вследствие этого она не подвергается отрицанию даже тогда, когда ее будто бы отрицает действующая конституция»[89]. Будучи юридически «бесформенной» (formlos), она, тем не менее, представляет собой «минимум конституции»[90], включенный в любое решающее политическое действие, и потому и при суверенной диктатуре способна обеспечить связь между чрезвычайным положением и правопорядком.

Здесь становится ясным, почему в предисловии Шмитт представляет «принципиальное различие между комиссарской и суверенной диктатурой» в качестве «первостепенного результата книги», делающего концепт диктатуры «наконец–то доступным для рассмотрения с точки зрения юридической науки»[91]. Действительно, у Шмитта перед глазами были «сочетание» и «путаница» двух диктатур, которые он без устали развенчивает[92]. Но и ленинская теория, и практика диктатуры пролетариата, и беспрестанное усиление использования чрезвычайного положения в Веймарской республике были не формами старой комиссарской диктатуры, а чем–то новым и более экстремальным, что грозило поставить под сомнение сам политико–правовой порядок и чью связь с правом Шмитту было необходимо сохранить любой ценой.

В «Политической теологии» фактором включения чрезвычайного положения в правопорядок является уже различие между двумя фундаментальными элементами права: нормой (Norm) и решением (Entscheidung, Dezision) — различие, на которое Шмитт указывал еще в «Законе и приговоре» (1912). Приостанавливая действие нормы, чрезвычайное положение «с абсолютной чистотой раскрывает (offenbart) специфически юридический формальный элемент, решение»[93]. Оба элемента, норма и решение, проявляют таким образом свою автономность. «Подобно тому, как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается (vernichtet) норма. Тем не менее исключительный случай также остается доступным для юридического познания, потому что оба элемента — как норма, так и решение — остаются в рамках юридического (im Rahmen des Juristischen)»[94].

Теперь становится ясным, почему в «Политической теологии» теория чрезвычайного положения может быть представлена как учение о суверенитете. Суверен, имеющий право принимать решение о чрезвычайном положении, обеспечивает его фиксацию в правопорядке. Но именно потому, что это решение касается самого аннулирования нормы — то есть чрезвычайная ситуация представляет собой включение и захват пространства, которое не находится ни внутри ни снаружи (и которое соответствует аннулированной и приостановленной норме), — «суверен стоит вне (steht ausserhalb) нормально действующего правопорядка и все же принадлежит (gehört) ему, ибо он компетентен решать, может ли быть in toto[95] приостановлено действие конституции»[96].

«Быть вне» правопорядка и в то же время принадлежать ему — это топологическая структура чрезвычайного положения, и только потому, что бытие суверена, принимающего решение об исключении, в действительности логически выводится из последнего, сущность суверена тоже следует понимать как некий оксюморон — принадлежность–вне–принадлежности (или «экстатическую принадлежность»).

К В свете этой сложной стратегии включения чрезвычайного положения в закон становится видна связь «Диктатуры» и «Политической теологии». Юристы и политические философы обращали внимание прежде всего на теорию суверенности, содержащуюся в книге 1922 года, не отдавая себе отчета, что она обретает смысл только на базе разработанной в «Диктатуре» теории чрезвычайного положения. Как мы уже показали, значение и парадокс шмиттовского концепта суверенности выводятся из чрезвычайного положения, а не наоборот. И, конечно же, не случаен тот факт, что сначала, в книге 1921 года и в предшествовавших ей статьях, Шмитт описал теорию и практику чрезвычайного положения и только затем сформулировал свою теорию суверенности в «Политической теологии». Несомненно, «Политическая теология» является попыткой безоговорочно зафиксировать чрезвычайное положение в правопорядке, но эта попытка не была бы возможной, если бы чрезвычайное положение предварительно не было артикулировано в терминах и понятиях диктатуры и, так сказать, «юридизировано» через отсылку к римской магистратуре и различение норм права и норм его осуществления.

Далее учение Шмитта о чрезвычайном положении устанавливает в теле права ряд цезур и подразделений, которые хотя и не всегда стыкуются друг с другом, все же благодаря своей взаимосвязанности и противопоставленности позволяют машине закона функционировать.

Возьмем, например, оппозицию между нормами права и нормами осуществления права, между нормой и ее конкретным применением. Комиссарская диктатура показывает, что момент применения автономен по отношению к норме как таковой и что норму «можно приостановить в ее действии, при том что она не перестает действовать»[97]. То есть комиссарская диктатура подразумевает такое состояние закона, в котором он не применяется, но остается в силе. Суверенная же диктатура, в которой старая конституция более не существует, а новая представлена в «минимальной» форме учреждающей власти, напротив, означает состояние закона, в котором он применяется, но формально не действителен.

Теперь возьмем оппозицию нормы и решения. Шмитт показывает, что они несводимы друг к другу в том смысле, что решение никогда не может быть выведено без остатка из содержания нормы[98]. В решении о чрезвычайном положении норма приостанавливается или даже аннулируется, но суть этой приостановки, повторим, — в создании ситуации, в которой применение нормы снова стало бы возможным («должна быть создана ситуация, в которой могут действовать формулы права»[99]). Таким образом, чрезвычайное положение отделяет норму от ее применения для того, чтобы сделать возможным само применение. Оно вводит в область права зону аномии, чтобы сделать возможной эффективную нормализацию реальности.

Поэтому мы можем определить чрезвычайное положение в учении Шмитта как место, в котором оппозиция между нормой и ее применением становится максимальной. Это поле правового напряжения, в котором минимум действенности совпадает с максимумом применения и наоборот. Но даже в этой экстремальной зоне — и более того, именно в силу присущих ей свойств — оба эти элемента права проявляют свою глубинную связь.

Прояснить это поможет структурная аналогия между языком и правом. Как лингвистические элементы существуют в языке без какой–либо реальной денотации, которую они приобретают только в самом дискурсе, так в чрезвычайном положении норма действует без какой бы то ни было отсылки к реальности. Но как конкретная лингвистическая активность становится интеллигибельной через пресуппозицию чего–то похожего на язык, так же и норма посредством приостановки ее применения в чрезвычайном положении может отсылать к нормальной ситуации.

В целом можно сказать, что не только язык и право, но и все социальные институты сформировались в результате процесса десемантизации и приостановки конкретной практики, непосредственно соотнесенной с реальностью.

Как грамматика, порождая речь без денотации, вычленила из дискурса нечто похожее на язык, или как право, приостановив обычай и конкретные традиции индивидов, смогло выделить нечто вроде нормы, так же и упорная работа цивилизации в любой сфере продолжает отделять человеческую практику от ее непосредственного исполнения и таким образом создавать тот избыток означающего по отношению к денотату, который впервые был отмечен Леви–Строссом[100]. Избыточное означающее — этот ведущий концепт гуманитарных наук XX века — соответствует в этом отношении чрезвычайному положению, в котором норма остается действительной, но не применяется.

В 1989 году Жак Деррида провел в Школе права им. Бенджамина Кардозо в Нью–Йорке конференцию под названием «Сила закона: мистическое основание власти» (Force de loi: le fondement mystique de l’autorité). Конференция, в действительности состоявшая из чтения эссе Беньямина «К критике насилия», вызвала широкую полемику как среди философов, так и среди юристов; но тот факт, что никто не пытался проанализировать загадочную формулировку, которая дала название тексту, является признаком не только окончательного разделения философской и юридической культур, но и упадка последней.

За выражением «сила закона» стоит долгая традиция римского и средневекового права, в которой оно (по крайней мере начиная с Дигеста «О законах» — legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire[101]) имеет общий смысл действенности, способности обязывать. Но только в Новое время, в контексте французской революции, оно начинает обозначать высшую ценность государственных актов, исходящих от народных представительных собраний. Так, в статье 6 Конституции 1791 года force de loi обозначает неприкосновенность закона даже для суверена, неспособного ни отменить, ни изменить его. В этом смысле современная доктрина различает действенность закона, которая неотделима от любого действующего правового акта и заключается в произведении правовых эффектов, и силу закона — вторичный концепт, выражающий положение закона или приравненных к нему актов по отношению к другим законодательным актам, наделенным большей (как в случае конституции) или меньшей (декреты и инструкции, изданные исполнительной властью) силой[102].

Решающим, однако, является то обстоятельство, что в техническом смысле синтагма «сила закона» и в доктрине Нового времени, и в античной доктрине отсылает не к закону, а к тем декретам — имеющим, как говорится, именно силу закона, — которые исполнительная власть может иметь право издавать в некоторых случаях (и прежде всего в ситуации чрезвычайного положения). То есть концепт «сила закона» как технический термин права обозначает отделение vis obligandi, или применимости нормы, от ее формальной сущности, благодаря чему декреты, мероприятия и меры, не являющиеся формально законами, тем не менее приобретают «силу». Так, когда в Риме принцепс[103] получал власть издавать акты, которые постепенно все больше и больше обретали значимость законов, римская доктрина говорила, что эти акты имеют «силу закона» (iquod principi placuit legis habet vigorem[104]). В тех же выражениях, но особо подчеркивая формальное отличие законов и установлений принцепса, Гай пишет legis vicem obtineat[105], а Помпоний — pré lege servatur[106].

В нашем изложении чрезвычайного положения мы встретили многочисленные примеры подобного смешения актов исполнительной и законодательной власти; более того, как мы показали, подобное смешение является одной из наиболее существенных особенностей чрезвычайного положения (предельным случаем является нацистский режим, в котором, как не уставал повторять Эйхман, «слова фюрера имели силу закона[107]»).

Однако с технической точки зрения специфический эффект чрезвычайного положения — это не столько смешение властей, на котором до сих пор слишком сильно настаивали, сколько изоляция «силы закона» от закона. Эта изоляция определяет такое «состояние закона», в котором, с одной стороны, норма находится в действии, но не применяется (не имеет «силы»), а с другой — акты, не имеющие значимости закона, обретают в этом состоянии «силу». То есть в предельном случае «сила закона» колеблется как неопределенный элемент, на который может притязать как государственная власть (которая в таком случае действует как комиссарская диктатура), так и революционная организация (которая в таком случае действует как суверенная диктатура). Чрезвычайное положение — это пространство аномии, в котором ставкой является «сила закона» без закона (и которая поэтому должна именоваться «сила закона»). Такая «сила закона», где потенциал и действие полностью разделены, безусловно является неким мистическим элементом или скорее некоей fictio[108], посредством которой право пытается присвоить саму аномию. Но как можно осмыслить подобный «мистический» элемент и каким образом он действует в чрезвычайном положении — это именно та проблема, которую необходимо разъяснить.

Понятие применения, безусловно, является одной из наиболее проблемных категорий юридической (и не только) теории. Неверной была сама постановка вопроса, который рассматривал кантовское понимание суждения как способность мыслить особенное в качестве содержащегося во всеобщем. Применение нормы было бы тогда случаем определяющего суждения, в котором всеобщее (правило) дано, и под него следует подвести частный случай (в рефлектирующем суждении, напротив, дано особенное и следует найти общее правило). Несмотря на то, что Кант в действительности прекрасно понимал апоретичность проблемы и сложность выбора in concreto между двумя типами суждения (тому доказательством служит его понимание примера как частного случая правила, которое невозможно изложить), недоразумение здесь происходит оттого, что отношения между частным случаем и нормой представляются как чисто логическая операция.

И здесь аналогия с языком делает более ясным для понимания тот факт, что в отношении общего и частного (тем более в случае применения юридической нормы) речь идет не только о логическом обобщении, но прежде всего о переходе от общего утверждения, обладающего чисто виртуальной референцией, к конкретной референции, к некому сегменту реальности (то есть ни больше ни меньше как о проблеме действительной связи между языком и миром). Этот переход от langue к parole[109], или от семиотического к семантическому, никоим образом не является логической операцией; он всегда влечет за собой практическую деятельность, то есть принятие языка одним (или более) говорящим субъектом и приведение в действие того сложного механизма, который Бенвенист определил как «высказывательная функция» и который так часто недооценивают логики. В случае юридической нормы референция к частному случаю предполагает «процесс», в который всегда вовлечено множество субъектов и который достигает кульминации в момент вынесения приговора, то есть такого высказывания, действительное отношение которого к реальности обеспечивают институты власти.

Поэтому правильная постановка вопроса о применении требует предварительного переноса из области логики в область практики. Как показал Гадамер[110], дело не только в том, что любая языковая интерпретация в действительности является «аппликацией», требующей реальной герменевтической операции (в традиции теологической герменевтики она резюмирована в девизе, которым Иоганн Альбрехт Бенгель предварил свой перевод Нового Завета: te totum applica ad textum, rem totam applica ad te — «прилагай всего себя к тексту, весь текст прилагай к себе»), но и в том, что в случае, когда речь идет о праве, совершенно очевидно — и Шмитту не составило труда теоретизировать эту очевидность, — что применение нормы никоим образом в ней не содержится и не может быть из нее выведено, иначе не нужно было бы возводить внушительное здание процессуального права. Как между языком и миром, так и между нормой и ее применением нет никакой внутренней связи, которая позволяла бы незамедлительно вывести одно из другого.

В этом смысле чрезвычайное положение — открытие пространства, где применение и норма демонстрируют свое разделение и чистая «сила закона» осуществляет (то есть применяет, прекращая применение) норму, применение которой было приостановлено. Таким образом, невозможная спайка нормы и реальности и вытекающее из нее установление нормальной сферы производится в форме исключения, то есть через пресуппозицию связи между ними. Это означает, что для того, чтобы применить норму, необходимо приостановить ее применение, создать исключение. В любом случае чрезвычайное положение всегда подразумевает некую почву, на которой логика и практика теряют свою определенность и чистое насилие без логоса претендует на то, чтобы осуществлять высказывание, не имеющее реальной референции.