Проблеми кримінальної відповідальності: навчальний посібник.

3.1.1. Правова природа покарання та проблема визначення його сутності та змісту

У статті 50 КК України покарання визначається як захід державного примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засудженого. Це визначення є загальним, ним охоплюється будь-який окремий вид покарання, включений до системи покарань.

Попри те, що покарання як засіб протидії злочинності важливе, ним не вичерпується поняття кримінальної відповідальності. Остання, у порівнянні з покаранням, за своїм змістом є більш широким кримінально-правовим явищем. За правовою природою покарання є однією із форм кримінальної відповідальності, як і інші її форми, зокрема, звільнення від покарання та звільнення від відбування призначеного покарання. Покарання є історично першою і найбільш поширеною формою кримінальної відповідальності. Дві інші її форми є відносно новими і свідчать про гуманізацію кримінально-правового реагування на злочинні прояви.

З’явившись на порівняно високому ступені суспільного розвитку, покарання в різні часи й у різних народів пройшло дуже складний шлях формування, зазнаючи великих змін як за суттю, так і за формами вираження, що залежали від змісту політичного режиму, який встановлювався панівним класом у відповідних суспільствах. Навіть в історичних межах існування однієї формації покарання не лишалося незмінним. Як одне з найгостріших знарядь панівних класів покарання видозмінювалося залежно від потреб цих класів, головною серед яких завжди було утримання влади, продовження свого панування.

Покарання як специфічний вид примусового впливу держави на особу, яка вчинила злочин, ніколи не втрачало актуальності в філософії юриспруденції та інших галузях знань. Існують різні теорії покарання та його цілі. Особливий інтерес викликають роздуми про покарання італійського мислителя, просвітителя-гуманіста Чезаре Беккаріа, викладені в його праці «Про злочини і покарання», яка вийшла друком у 1764 році. Вчений сформулював принцип, що вплинув на весь подальший розвиток кримінального права, – головне не суворість покарання, а його невідворотність. Невипадково видатний російський криміналіст М.С. Таганцев назвав його невелику за обсягом, але потужну за змістом книжку безсмертним внеском у гуманістичну літературу.

Історичний аспект еволюції покарання, його сутності та видів глибоко досліджений у багатьох монографічних працях дореволюційної та радянської доби. Цю тему вивчали російські криміналісти дореволюційного періоду І.Я. Фойницький «Вчення про покарання у зв’язку з тюрмознавством» (1889); Н.С. Таганцев «Лекції з російського кримінального права. Частина загальна» (1889–1892); Л.С. Білогриць-Котляревський «Підручник російського кримінального права. Загальна й Особлива частини» (1903); С.В. Познишев «Основні питання вчення про покарання» (Вчені записки Московського Імператорського університету, вип. 22, 1904).

У перші роки Радянської влади історія розвитку покарання в різних державах світу, в тому числі й у царській Росії, знайшла своє відображення в праці А.А. Жижиленка «Нариси із загального вчення про покарання» (1923).

Серед публікацій передвоєнного періоду та 50–60-х років ХХ століття широкому загалу представлено п’ятитомник М.Н. Гернета «Історія царської в’язниці» (1938–1952). Розвиткові правових ідей про покарання приділено серйозну увагу в монографії А.А. Герцензона «Кримінально-правова теорія Жана Поля Марата» (1956). Низку наукових публікацій з цієї проблеми здійснив талановитий учений Б.С. Утєвський.

Дослідженню різних видів покарання, його ефективності і виконанню присвятили свої праці криміналісти радянської доби Л.В. Багрій-Шахматов, М.О. Бєляєв, А.А. Герцензон, М.А. Гельфер, М.Д. Дурманов, І.І. Карпєц, В.М. Кудрявцев, І.С. Ной, А.А. Піонтковський, А.Л. Ременсон, М.О. Стручков, Ю.М. Ткачевський, М.Д. Шаргородський та інші юристи. Деякі монографії присвячені науковому аналізу різних аспектів покарання як основної форми кримінальної відповідальності, зокрема видані колективом авторів під редакцією І.М. Гальпєріна «Покарання, не пов’язані з позбавленням волі» (1972); І.І. Карпєца «Покарання. Соціальні, правові і кримінологічні проблеми» (1973); І.С. Ноя «Сутність і функції кримінального покарання ...» (1973) і М.Д. Шаргородського «Покарання, його цілі й ефективність» (1973).

Продовжували вивчати проблему покарання сучасні українські вчені-криміналісти, серед яких передусім зазначимо професора М.І. Бажанова та його талановитих учнів: професорів Ю.В. Бауліна, В.І. Тютюгіна, А.Ф. Степанюка.

Багато років тривали бурхливі дискусії про те, якому поняттю належить пріоритет у науці кримінального права – злочину чи покаранню. Хоча в більшості курсів з кримінального права поняття «покарання» викладалося після поняття «злочин», дехто з дослідників цього питання визнавали вчення про покарання основним у кримінальному праві.

Ще Фейєрбах вважав, що основне поняття, з якого виходить все кримінальне право і до якого все зводиться, є поняття покарання. Від визначеності або невизначеності цього поняття залежить істинність або хибність, послідовність або непослідовність усієї теорії і стійкість або нестабільність практики протидії злочинності. Подібні погляди щодо значення покарання в кримінальному праві висловлював і професор О.Ф. Кістяківський, стверджуючи, що на першому місці в кримінальному праві, безперечно, стоїть покарання. Саме в ньому проявляється душа та ідея кримінального права. Професор А.А. Жижиленко покарання розглядав як основне питання кримінального права, аргументувавши це тим, що покаранням характеризується саме злочинне діяння, яке є ні чим іншим, як кримінально караним діянням.

Такої ж думки щодо співвідношення між злочином і покаранням дотримуються деякі сучасні зарубіжні криміналісти. Аналізуючи певні концепції, польський кримінолог Лєшек Лєрнель зауважує, що є багато прихильників примата покарання над злочином. Абсолютизуючи покарання, вони вважають, що інститут покарання з’явився в суспільному житті й у суспільній свідомості раніше, ніж викристалізувалося поняття злочину.

Проте хоч як би вирішувалося це питання, зрозуміло одне – покарання є важливим засобом протидії злочинності, причому поки що найбільш вживаним. Тому в кримінально-правовій науці проблемі покарання приділялася значна увага.

Для вирішення питання про поняття і сутність покарання потрібно зробити хоча б узагальнений екскурс в історію. Вчення про покарання називають пенологією (від латинського poena – покарання). Цей термін ввів у науку американський юрист Ф. Лібер у ХІХ столітті. Інститут покарання здолав дуже важкий шлях розвитку, постійно змінюючись як за своєю сутністю, так і за формами прояву, що залежали від відповідного політичного режиму у тій чи іншій державі. Філософські вчення про покарання, перші спроби вирішення цієї проблеми знаходимо в релігійних джерелах. Усім релігіям характерна вимога відплати, помсти. Так, у книзі «Буття» Старого Завіту сказано: «Хто проллє людську кров, того кров проллється...». В Євангелії йдеться: «Мені помста – аз віддам».

В Корані майже те саме: «Правовірні, закон відплати установлений ... за вбивство: вільний повинний умерти за вільного і слуга за слугу, жінка за жінку...». Індуські релігії також ґрунтуються на вченні про відплату за всі погані вчинки.

Отже, у багатьох релігіях покарання пов’язувалося з ідеєю відплати (кари) злочинцеві за вчинений ним злочин.

Зауважимо, що спочатку помстою за будь-яке злочинне діяння могла бути кров без усякої міри, якщо особу впіймали на місці злочину. Перелюбник, злодій могли бути безкарно вбиті. Пізніше встановлюється принцип таліону («рівним за рівне»), а ще пізніше помста замінюється викупом. Спочатку за менш небезпечні посягання, а згодом – навіть за вбивство. У таліоні, – зазначав М.Д. Шаргородський, – виражено перехід від колективної відповідальності до індивідуальної, і на той час це був крок уперед.

Покарання як відплату трактували найбільш відомі представники ідеалістичної філософії. Зокрема, І. Кант на запитання: «Який вид покарання є достатнім для громадської справедливості?» відповідав, що жоден, окрім принципу рівності. Зло, яке ти вчинив стосовно іншого, ти спричинив самому собі. Якщо ти його ображаєш, ти ображаєш самого себе: вбиваючи його, ти вбиваєш самого себе. Лише право відплати, але, безсумнівно, перед судом може вказати і якість, і міру покарання. Отже, головне в покаранні – це те, що воно є неминучим наслідком злочину, відплатою за спричинене зло.

Ці положення підтримав і Г. Гегель. Причому він вважав, що фактом свого злочину злочинець дає згоду на вчинення щодо нього покарання. Проте, за Гегелем, покарання є не обов’язковою відплатою, а адекватною. Наголошуючи на неприпустимості застосування принципу таліону, Г. Гегель з деякою іронією писав, що, культивуючи правило зуб за зуб, око за око, зрештою можна дійти до того, що всі будуть беззубими та сліпими. Тож гегелівське трактування покарання як відплати відрізняється від трактування його попередників, оскільки він говорить не про рівнозначну відплату, а про відплату як відновлення права, порушеного злочинцем.

Уявлення про покарання як відплату в суспільній свідомості не зникло й до сьогодні. Багато хто у тяжкості покарання вбачає помсту за вчинений злочин. У названій вище монографії І.С. Ноя наводиться витяг з одного листа, в якому кореспондент стверджує, що він – за найжорстокіші покарання, адже злочинці не вважають людей людьми, тому їм треба платити тим же, знищуючи так само безжалісно, нещадно, як вовків або безпритульних собак. Справа це неприємна, але не можна викинути сміття, не забруднивши рук.

Чим же пояснити, що в суспільстві зберігається уявлення про покарання як відплата за вчинений злочин? Безперечно, однією з причин збереження в повсякденній свідомості поглядів на покарання як на засіб відплати є низький рівень загальної та правової культури. Насправді не жорстокість покарання, а безкарність – ось реальна проблема сучасного суспільства.

Критикуючи прихильників покарання-відплати в радянському кримінальному праві, а їх основний аргумент – задоволення за допомогою такого покарання почуття справедливості, А.А. Піонтковський правильно зазначив, що справедливим для нас може бути лише таке покарання, яке буде доцільним і раціональним засобом найбільш успішної протидії злочинності, тобто сприятиме зміцненню суспільної дисципліни, виправленню осіб, які вчинили злочин, попередженню злочинів.

Поняття відплати дослідники розуміють по-різному. С.В. Познишев щодо цього зауважував, що основне розходження в поглядах на покарання здавна полягає в тому, що: одні вбачають у покаранні відплату на основі справедливості; інші вважають, що єдиною підставою покарання є його необхідність для запобігання злочинам. У першому випадку покарання за силою страждань повинно бути еквівалентне злочину; в другому – такої рівності бути не повинно, потрібно лише, щоб покарання здійснювало достатню попереджувальну дію.

М.М. Ісаєв вважав, що відплата – це заподіяння злочинцеві страждання не лише з метою виправлення, спеціального і загального запобігання новим злочинам, а й у деяких випадках заради самого страждання. Іноді покарання переслідує лише одну цю мету – справедливу відплату, зазначав він.

Треба бачити відмінність між карою та відплатою за спричинене зло. Кара полягає в заподіянні позбавлень, страждань злочинцю безвідносно до спричиненої шкоди, тоді як відплата – це заподіяння злочинцю зла, рівного заподіяному ним самим. Кара від відплати відрізняється тим, що перша пов’язана з розумними міркуваннями, а друга – продиктована переважно почуттям помсти до злочинця.

Час лише змінює форму обґрунтування покарання-відплати: спочатку посилалися на релігійну відплату (гріх і спокута), потім на ідею моральної відплати (моральна провина і моральна відповідальність), а нині – виражається у формі гегелівської правової відплати.

Прогресивні філософи, політики і криміналісти вже давно спростували подібні погляди на покарання, визнаючи їх неефективними.

Проти ідеї покарання як відплати виступали ще мислителі доби середньовіччя Г. Гроцій і Т. Гоббс. І. Бентам був переконаний, що будь-яке покарання є саме по собі злом і тому воно допустиме лише тоді й тою мірою, коли й оскільки воно (покарання) здатне усунути (загладити) більше зло. Він висував три умови можливого застосування покарання: по-перше, воно не може застосовуватися, якщо не здатне запобігти новому злочину; по-друге, покарання не має бути занадто дорогим, не дорожчим заподіяної злочином шкоди; по-третє, покарання недоцільне, якщо шкода від нього може бути відвернена іншим, дешевшим способом.

Вирішальний внесок у заперечення покарання як відплати і постановку перед ним позитивних цілей вніс Ч. Беккаріа. Він вважав, що варто застосовувати лише таке покарання, яке при збереженні співвідношення зі злочином справляло б найбільш сильне враження на свідомість і було б найменш болісним для тіла злочинця.

Кару заперечували і деякі утопісти. Наприклад, соціаліст-утопіст Р. Оуен вважав: оскільки держава сама винна в тому, що людина вчинила злочин, вона не має права карати злочинця. Однак подібні погляди завжди «вибивалися» з «русла» превалюючих філософських течій.

Згадаймо період, коли в радянському кримінальному законодавстві термін «покарання» було замінено поняттям «заходи соціального захисту». Відмова від терміна «покарання» в законі не відображала принципових змін у поглядах на завдання кримінального права, тому невдовзі була визнана помилковою. Намагаючись визначити поняття одного з основних інститутів кримінального права – покарання, М.С. Таганцев писав, що воно є проявом того особливого стану, який виникає між злочинцем і державою у зв’язку із вчиненим злочином. З погляду злочинця покарання є наслідком того, що він вчинив, з погляду держави – мірою, яку вона застосовує внаслідок вчиненого винним діяння.

На думку Н.Д. Сергієвського, покарання є «сумною необхідністю», тому що воно, заподіюючи страждання злочинцеві, заподіює його і всьому суспільству, воно вириває із суспільства його діяльних членів, вимагає величезної витрати коштів і власних сил. При цьому він цитував всесвітньо відомого кримінолога К. Біндінга, який зауважував, що покарання – є мечем без ручки, який уражає й того, хто ним діє.

За висловом іншого відомого кримінолога Е. Феррі, історія покарання пройшла фазу примітивної відплати, релігійну фазу божественної помсти, етичну фазу (фазу середньовічного каяття), юридичну фазу (класична школа); тепер же настає «соціальна фаза», за якої покарання (санкція) слугує меті охорони суспільства. Отже, стверджував учений, кримінальне право повертається до першооснов: воно є рефлексом простого захисту, необхідності збереження суспільства.

Завдяки історії ми маємо змогу аналізувати і обирати ту чи іншу позицію щодо сутності покарання.

За певних причин вчення про покарання в теорії радянського кримінального права тривалий час не досліджувалося. Лише з середини 50-х років ХХ століття воно стало одним із найважливіших завдань кримінально-правової науки. Після відновлення в нашому кримінальному законодавстві понять «покарання» і «кара» уже ніхто не заперечував наявності у «покаранні» кари, хоча нею це поняття не вичерпувалося. Загальноприйнятою стала думка, що зміст покарання – це діалектична єдність каральних і виховних елементів. При цьому дехто з фахівців вважає, що сутність покарання вичерпується карою.

На нашу думку, визнання кари сутністю покарання зовсім не означає заперечення виховних властивостей останнього.

Отже, ми з’ясували, що кримінально-правова природа покарання полягає в тому, що воно є формою кримінальної відповідальності, причому найбільш поширеною. Інші дві форми – звільнення від покарання та звільнення від його відбування – посідають менше місце у структурі кримінальної відповідальності. До того ж, кримінальне покарання – самостійний кримінально-правовий інститут, який є одним із елементів системи кримінального права. Цей інститут є підсистемою, що містить низку елементів: субінститутів і правових норм, які регулюють цілі покарання, зміст його видів і їх систему, питання призначення покарання і звільнення від нього.

Які ж ознаки, особливості кримінального покарання, що фактично визначають сутність цього кримінально-правового інституту? По-перше, покарання – це міра державного примусу, що встановлюється кримінальним законом, застосовується судом і примушує конкретну особу до визначеної, законослухняної поведінки. По-друге, покарання – це міра державного примусу, що призначається особі, яка вчинила злочин, передбачений кримінальним законом. По-третє, покарання – це міра державного примусу, що застосовується лише судом. По-четверте, покарання – це кара за вчинене особою суспільно небезпечне діяння, передбачене кримінальним законом. Ця ознака властива лише покаранню, ніякі інші міри державного примусу такою ознакою чи такою особливістю не володіють, тому й не називаються покаранням (адміністративне стягнення, дисциплінарне стягнення). По-п’яте, покаранням дано негативну оцінку як вчиненого особою злочину, так і самої особи, яка його вчинила. По-шосте, покарання полягає в передбачених законом обмеженнях прав і свобод засудженого або в позбавленні його таких прав.

Така характеристика сутності і правової природи кримінального покарання дає змогу сформувати загальне, розгорнуте визначення поняття покарання.

Отже, покарання – це міра державного примусу, змістом якої є певні позбавлення і обмеження прав і свобод засудженого, що є найбільш поширеним засобом кримінально-правового реагування на вчинення злочину як головної складової спеціальної протидії злочинності, що застосовується до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочину вироком суду з метою запобігання вчиненню злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

3.1.2. Проблема визначення мети покарання

Одним із складних проблемних аспектів вчення про покарання є визначення його мети. Зрозуміло, що пізнання сутності мети покарання – не самоціль. Сенс такого пізнання у створенні необхідних умов для подальшого вивчення різних аспектів покарання, особливо його ефективності – найбільш складної, але доволі важливої на сьогодні проблеми.

Стосовно мети покарання триває багаторічна дискусія. Ця проблема перебуває у центрі уваги представників різних галузей знання – теологів, філософів, правознавців, соціологів, психологів.

Сам факт формулювання цілей і закріплення їх у кримінальному законі має політичне, ідеологічне і виховне значення. Те, що визначається в законі як цілі покарання, по суті є «закодованою» інформацією щодо змісту кримінально-правової політики в сфері застосування покарання.

Основні концепції цілей покарання можна звести до двох груп: а) абсолютні теорії покарання; б) відносні теорії покарання. Такий поділ визнає відомий український дослідник інституту покарання професор В.А. Ломако. Представниками абсолютних теорій він називає І. Канта, Г. Гегеля та їхніх послідовників, які не бачили в покаранні іншого змісту, крім відплати за вчинений злочин.

Прихильників відносних теорій об’єднувало те, що вони бачили сенс покарання в досягненні якоїсь конкретної мети (І. Бентам, А. Фейєрбах та ін.) і вважали, що покарання повинно стримувати інших осіб від вчинення злочинів, тобто виконувати мету загального попередження злочинів. На думку А. Фейєрбаха, воно має спричиняти злочинцю більше невдоволення, ніж те задоволення, яке він одержує від вчинення злочину. Отже, застосовуване покарання психологічно впливає на інших осіб, утримуючи їх від вчинення злочинів.

Дослідники проблеми покарання називали його дволиким Янусом. Щодо минулого покарання є відплатою за спричинене зло; щодо майбутнього – попередженням про невигідність вчинення злочину. Відповідно до цього і теорії про зміст, і цілі каральної діяльності поділяються на дві основні групи: теорії, що належать до минулого і вбачають у покаранні тільки відплату за вчинене злочинцем зло – теорії відплати, і ті, що належать до майбутнього, вбачаючи в покаранні прояв доцільної правоохоронної діяльності держави – теорії запобігання (превенції).

У сучасній кримінально-правовій літературі останнім часом активно обговорюється мета відновлення соціальної справедливості, що, як відомо, знайшло своє відображення у чинному російському кримінальному законі.

Виникає запитання, чому так багатозначно та іноді суперечливо доктринально тлумачаться цілі покарання. Видатний російський криміналіст М.С. Таганцев пояснював це наявністю в покаранні ретроспективного і перспективного початку. Однак хоч якими б різноманітними були багатовікові теорії цілей покарання, підсумовуючи, вони зводяться до: 1) відплати (кари); 2) виправлення; 3) загального і спеціального запобігання злочинам.

Цікаво, що попередження злочинів визнається метою покарання одноголосно, на відміну від інших його цілей. Сучасні дослідження цієї проблеми ґрунтуються на тому, що цілі покарання багатогранні. Це, насамперед, захист суспільства від злочинних посягань, що немислимо без відплати за вчинений злочин; обов’язковий виправний вплив на засудженого з метою перетворення його на законослухняного громадянина і попередження вчинення злочинів у майбутньому як засудженим, так і іншими особами. Таке тлумачення цілей покарання відповідає самій природі цього заходу державного примусу. Всі зазначені види цілей покарання органічно взаємозалежні й обумовлюють одна одну.

Найбільше дискусій точиться щодо визнання метою покарання кари. Розробники КК України 2001 року вирішили це питання позитивно. При обговоренні проекту КК України 2001 року народний депутат України Зорислава Ромовська пропонувала відобразити в КК України, що ціллю покарання є захист потерпілого. Її думку справедливо критикували, адже охорона особи, в тому числі й потерпілого, є швидше завданням кримінального законодавства в цілому, оскільки вирішити її шляхом покарання можна не завжди. Наприклад, це неможливо при вбивстві потерпілого. Тому вирішення цього завдання забезпечується не обов’язково лише за допомогою покарання, а й шляхом застосування інших кримінально-правових засобів.

У ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що мета покарання – не лише кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

А.Ф. Степанюк, говорячи про єдине розуміння цілей покарання, вказує на те, що воно повинно бути загальним для всіх наук кримінально-правової спрямованості: кримінального права, кримінального процесу, кримінології і кримінально-виконавчого права. Зазначені цілі зводяться і до кари, і до виправлення засуджених, і до попередження нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому в науці і практиці виконання покарань повинні застосовувати це потрійне розуміння цілей покарання. При цьому характер цілі прямо визначає характер тієї теорії, що може бути використана як засіб її досягнення.

Перед тим, як розглядати кару як ціль покарання, хотілося б зауважити, що деякі автори вважають, що не кара, а відновлення соціальної справедливості є ціллю покарання. У підручниках і коментарях КК України найчастіше трактують принцип справедливості як відповідність покарання злочинові і заборону подвійної відповідальності за злочин. Більш широко розглядаючи цю ціль, у деяких підручниках наводять аргументи на користь відшкодування і відновлення порушених злочином соціальних інтересів. Також ціль покарання трактується як відновлення соціальної справедливості стосовно потерпілих, з одного боку, і справедливе покарання злочинця, з іншого. Відновлення соціальної справедливості як ціль кримінального покарання вперше визначено безпосередньо в російському кримінальному законодавстві.

Відомо, що поняття справедливості виникло як етична категорія, що характеризує співвідношення визначених явищ з погляду розподілу добра і зла між людьми: співвідношення між роллю людей (класів, соціальних груп, окремих осіб) і їхнім соціальним станом; правами й обов’язками; діянням і відплатою (окремий випадок – співвідношення між злочином і покаранням). Відповідність між характеристиками першого і другого порядку оцінюється в етиці як справедливість, невідповідність – як несправедливість.

Засудження від імені держави в обвинувальному вироку суду до покарання несе сатисфакцію за заподіяну морально-психологічну шкоду особистості й суспільству.

Відповідність злочину і покарання як вимога справедливості не обмежується відповідністю діяння і покарання. Вона також передбачає відповідність покарання особистості винного, пом’якшуючим та обтяжуючим покарання обставинам.

Відновлення соціальної справедливості, закладене в кримінальному покаранні і пов’язане з його каральним змістом, не означає, що покарання має на меті кару стосовно злочинця. Покарання, навіть найсуворіше, застосовується не для того, щоб заподіяти засудженому моральні й фізичні страждання. Зазначені правообмеження і примусові позбавлення, пов’язані з виконанням покарання, переслідують інші цілі, в тому числі і розглянуту мету відновлення соціальної справедливості.

Отже, ціль покарання у виді відновлення соціальної справедливості припускає:

– оптимально можливе відшкодування, залагодження за допомогою покарання заподіяної злочином шкоди особі, суспільству, державі;

– відповідність жорстокості покарання небезпеці злочину, особистості винного, пом’якшуючій і обтяжуючій обставинам;

– заборона подвійного покарання;

– недопущення як цілі покарання заподіяння фізичних страждань або приниження людської гідності.

Ця дискусія розгорілася після того, як вказану ціль закріпили в КК Російської Федерації, в ч. 2 ст. 43 якого проголошується: «Покарання застосовується з метою відновлення соціальної справедливості, а також з метою виправлення засудженого і попередження здійснення нових злочинів». Як бачимо, закон передбачає три цілі: відновлення соціальної справедливості; виправлення засудженого; попередження здійснення нових злочинів. До цілей покарання не ввійшла кара, на яку вказувалося в ст. 20 КК РСФСР 1960 року. Мабуть, російський законодавець відмовився від останньої через гострі дискусії, що постійно точилися навколо кари як мети покарання. З прийняттям КК РФ суперечки про кару як ціль покарання, здавалося б, мали б утратити свою актуальність, оскільки про неї тепер не згадується в законі. Однак, як свідчать публікації, суперечки про цілі покарання, зокрема про кару і соціальну справедливість, тривають.

Так, В.К. Дуюнов, критикуючи КК Російської Федерації 1996 року за невключення кари до цілей покарання, стверджує, що кара є одночасно і змістом, і його метою. Автор розуміє кару як широкий спектр впливу. Вона є реакцією на вчинок особи і засудженням як цієї особи, так і вчиненого нею злочину. Кара може проявитись не лише в засудженні, а й у застосуванні до винного визначених позбавлень і обмежень. За його влучним висловом, кара міцно тримає нас за фалди сюртука, незважаючи на наші спроби відбитися від цього скомпрометованого спорідненістю з помстою і таліоном терміна чи будь-яким чином облагородити його, наприклад, високим порівнянням зі справедливістю, тому відбувається проста заміна термінів: незручний термін «кара» замінюється зворотом «відновлення соціальної справедливості».

На думку Ю.М. Ткачевського, визначення судом справедливого покарання – це лише початковий етап відновлення соціальної справедливості, необхідна передумова її основної реалізації в процесі виконання покарання; ціль – це той результат, що визначений у законі, наприклад, відновлення соціальної справедливості в процесі виконання покарання.

Трохи ширшою є позиція А.В. Наумова, який вказує, що покарання слугує відновленню порушених у результаті вчинення злочину прав і свобод потерпілого, тобто в кінцевому рахунку відновленню справедливості. Відновлюючий характер носять майнові кримінально-правові санкції – штраф, конфіскація майна.

Важливим є висновок Н.А. Павлухіна, що соціальну справедливість неможливо відновити кримінальним покаранням, тому ставити таку мету перед кримінальним покаранням в законі неприпустимо. Можна відновити лише почуття соціальної справедливості. Але така морально-психологічна категорія не може міститися в законі.

На мою думку, останнє зауваження є надто категоричним. Мета відновлення почуття соціальної справедливості шляхом покарання злочинця є цілком реальною, але не завжди, не у всіх випадках його застосування. Проте, хто довів, що й інші цілі покарання досяжні завжди? Будь-яка з відомих цілей покарання може бути досягнута за певних умов, а може й не бути досягнута. Від цього вона не перестає бути метою покарання. Мета – це те, до чого прагнуть, а не те, чого досягли. Отже, позицію російського законодавця сприймаю як правильну по суті, але вона недостатньо досконало сформульована в законі. Тобто метою покарання слід визнати не поновлення соціальної справедливості, а поновлення її почуття.

Натомість кару не варто визнавати метою покарання, оскільки вона є складовою змісту покарання, його ознакою. Слушним є зауваження з цього приводу Л. Ременсона, який вважає, що приписувати покаранню ціль кари означає стверджувати, що покарання має на меті покарання, тобто не має мети, а є самоціллю. Від положення «ціль покарання покарати, заподіяти страждання» лише один крок до висновку «... чим більше заподіяв страждань, тим точніше досягнута ціль покарання, тим більш повно вона виконана ...».

Виключення кари з цілей покарання аж ніяк не означає відмови від кари як одного з найважливіших елементів покарання, складових його змісту.

Кара як важливий елемент покарання є мірилом справедливості покарання і тому за більш небезпечні злочини настає і більш тяжка кара. Справедливість же покарання необхідна як для досягнення цілі виправлення, так і здійснення загальної превенції. В ім’я досягнення цих цілей одному злочинцеві необхідно призначити лише рік, іншому – чотири, а третьому – сім років. Пояснити причину визначення в конкретному випадку чотирьох, а не трьох років позбавлення волі інтересами виправлення дійсно неможливо, також це було б нез’ясовно, якби кара визнавалася метою покарання.

Отже, покарання немислиме без заподіяння страждання, позбавлення. Тому покарання завжди є карою. Саме така необхідна ознака покарання як спричинення страждання робить його карою. Це означає, що кара є змістом покарання, а не його метою.

Щодо такої мети покарання як виправлення засудженого немає єдиної думки серед фахівців. Одні з них вважають, що виправлення, поряд з карою, є самостійною ціллю покарання, інші – навпаки, не вважають виправлення самостійною ціллю покарання.

За радянських часів виправленням вважалося «перековування» засудженого з індивідуаліста в людину, здатну особисті інтереси правильно поєднувати із суспільними, володіти собою, розумно регулювати свої потреби, а не задовольняти їх за рахунок порушення законних інтересів інших громадян.

Виправлення й донині вважається чи не найважливішою метою покарання. Постановка законодавцем такої мети перед покаранням має за основу «науково» обґрунтоване положення про те, що людина не народжується злочинцем, вона стає ним через несприятливі умови життя, тому може змінитися, стати на шлях виправлення та перевиховання.

До кінця 50-х років ХХ сторіччя в теорії кримінально-виконавчого права поняття «виправлення» і «перевиховання» вважалися тотожними. В сімдесяті роки цю ж позицію усе ще відстоював І.С. Ной, у той час як інші дослідники проблеми намагалися розмежувати їх. Так, деякі з них вважали, що кінцева мета виховного процесу – перевиховання, а виправлення – проміжний етап на шляху до перевиховання, і навпаки, пропонувалося терміном «виправлення» охопити і «перевиховання».

Професор І.В. Шмаров, розмірковуючи над виправленням і перевихованням засудженого, дійшов висновку, що потрібно відмовитися від подвійних термінів. Як засвідчив багаторічний досвід, розмежування тут можливе лише в теоретичному сенсі. На практиці спроби суду або органів, що виконують покарання, розмежувати ці терміни стосовно оцінки особистості підсудного або засудженого не дають плідних результатів. Зрозумівши це, український законодавець у КК України 2001 року закріпив метою покарання лише «виправлення» злочинця.

Подібну позицію відстоював і М.І. Бажанов, який вважав, що ставити перед покаранням, особливо за нинішньої організації нашої пенітенціарної системи, досягнення цілі перевиховання, означає створювати ще один міф про можливості покарання. Він під виправленням засудженого розумів юридичне виправлення, тобто досягнення шляхом покарання такого результату, щоб особа після відбування покарання не вчинила нового злочину.

До речі, така позиція цілком відповідає переконанню Ч. Беккаріа в тому, що ціль покарання полягає ні в чому іншому, як у попередженні нових діянь злочинця, що завдають шкоди його співгромадянам, і в утриманні інших від подібних дій.

Не можна не зазначити, що «надприродні» можливості вітчизняних місць позбавлення волі і нездійсненні завдання, що ставлять перед покаранням, зазнали критичних зауважень зарубіжних вчених. Так, польський кримінолог С. Леленталь зазначає, що постановка завдання виправити засудженого перевершує дійсні можливості виправних закладів, свідчить про перебільшені наміри, що існують поза реальною пенітенціарною дійсністю, призводить до ідеалізації цілей покарання. З теоретичної точки зору це помилково, з практичної – зовсім небажано.

Нині відомий український дослідник проблеми покарання А.Ф. Степанюк цілком реалістично заявляє, що в концепції виправлення немає змістовності, конкретності; немає позитивних відповідей на реальні проблеми, а є лише дещо затьмарена, абстрактна, хоч і приваблива, мрія, парадоксальна теорія, яку намагалися реалізувати в радянській виправно-трудовій системі, незважаючи на її абсурдність і утопію.

З огляду на зазначене з роками в теорії виникла своєрідна термінологічна «алергія» на категорії «виправлення» та «перевиховання». Тому зростає тенденція їх заміни поняттям «ресоціалізація» (Г.А. Радов, В.М. Трубніков та інші). Це поняття хоч і звучить по-новому, однак на практиці інтерпретується в тому ж значенні, що й «виправлення» та «перевиховання». Отже, зречення від застарілих підходів до цілей покарання в Україні є лише термінологічною мімікрією, пристосуванням до нових умов – не більше. Кінцева мета цього «модернізму» у кризовий для системи виконання покарань період легко прочитується – це збереження позицій прихильників соціально-педагогічної діяльності в органах і установах виконання покарань. На сьогодні досвід людства, і тим більше наш власний, із усією наочністю засвідчив нереальність перевиховання правопорушників працею. Ідея створення, а тим більше «переробки» нової людини шляхом застосування насильства – абсурд, шкідливий міф.

Отже, виправлення засуджених як мета покарання є чи не найнереальнішою із всіх, задекларованих у ч. 2 ст. 50 КК України цілей покарання. Хоча на практиці можливі випадки, коли покарання дійсно відіграє роль засобу виправлення колишнього злочинця.

Натомість ще одна мета покарання – запобігання вчиненню нових злочинів є цілком реальною.

Одним із перших запобіжний потенціал покарання усвідомив Платон, висловивши думку, що ціль покарання полягає не в тому, щоб помститися за несправедливість, вчинену в минулому, а в тому, щоб думати про майбутнє і запобігати іншим злочинам як тими, хто піддається покаранню, так і тими, хто присутній при його виконанні. Платон надавав запобіжним властивостям покарання основне значення, закликаючи, щоб законодавство прагнуло відвернути людей від злочинних діянь, а якщо ці діяння все-таки вчинено, карало за них.

Ч. Беккаріа також наголошував на важливому значенні запобігання злочинам. Остання, найважливіша глава його безсмертного твору присвячена саме запобіжній силі покарання. Вона містить відому формулу, яка проголошує, що злочин краще попередити, ніж карати. Цю ідею згодом розвивали відомі мислителі. Вона є наскрізною у працях І. Бентама, Фейєрбаха, Романьйози, Марата. Останній, зокрема, наголошував, що, караючи винного, правосуддя повинно не стільки шукати помсти за порушений закон, скільки стримувати тих, хто міг би спокуситися його порушенням.

Долучилися до неї і вітчизняні кримінологи та криміналісти. Зокрема, М.Д. Шаргородський зазначав, що запобіжний вплив покарання поділяється на три стадії:

1) покарання, встановлюване законодавцем у законі, впливає як загальнопопереджувальна сила: сам факт видання нового закону, його публікація, оголошення діяння злочином або підвищення покарання спричиняє загальнопопереджувальний вплив;

2) покарання, призначене судом, справляє як загальний, так і спеціальний превентивний вплив;

3) покарання в процесі його виконання здійснює і загальний, і спеціальний попереджувальний вплив, спрямований, головним чином, на самого злочинця.

Щодо загальної превенції як специфічної властивості покарання в юридичній літературі існує дві думки: 1) вона поширюється на всіх членів суспільства; 2) стосується лише «нестабільних» осіб (у криміногенному сенсі).

На мою думку, ця мета покарання звернена насамперед до осіб, схильних до вчинення злочину. Обвинувальний судовий вирок з покаранням здійснює попереджувальну дію на нестабільний тип особистості, який допускає передкримінальні вчинки, і ситуативний тип, здатний вчинити злочин за сприятливих криміногенних умов.

Є. Саркісов зазначає, що законослухняних і морально-стійких осіб немає потреби залякувати покаранням, попереджувати погрозою його застосування. Основне населення навіть за існування широкої системи правової пропаганди і правового виховання не знає і не цікавиться, які покарання встановлені законом за ті чи інші злочини, і, звісно, такі люди не вчиняють злочинів не через страх перед покаранням, а через моральні переконання.

Із загальним запобіганням злочинів як метою покарання тісно пов’язане спеціальне їх запобігання (спеціальна превенція). Ще в 20-х роках минулого століття А.А. Піонтковський прогнозував, що розвиток кримінальної політики здійснюватиметься від загальної превенції до спеціальної. Діалектична єдність цілей спеціальної і загальної превенції пояснюється не тим, що обидві цілі у всіх випадках рівнозначні, а тим, що залежно від конкретних умов кожна з цих цілей проявляється різними ступенями й різними формами. При цьому говорити про пріоритет якоїсь однієї з них перед іншою не варто. Пояснюється це тим, що за відсутності надзвичайних обставин у звичайних умовах усі цілі покарання рівнозначні.

Мета спеціальної превенції полягає в такому впливі покарання на засудженого, яке позбавляє його можливості знову вчиняти злочин. Як свідчить практика, виправлення засудженого досягається далеко не завжди, а отже, спеціально-попереджувальна роль кримінального покарання ще невелика. Важливою умовою забезпечення ефективності спеціального запобігання є дотримання багатьох кримінально-правових принципів: соціальної справедливості при призначенні й виконанні покарань, індивідуалізації покарання, гуманізму тощо. Якщо засуджений сприймає призначене йому покарання як несправедливе, навряд чи зможуть позитивно на нього вплинути засоби виховного характеру під час виконання покарання.

Запобігання вчиненню нових злочинів засудженими досягається самим фактом його засудження і тим більше – виконанням покарання, коли особу поставлено в такі умови, що значною мірою перешкоджають або унеможливлюють вчинення нових злочинів. Зазначена мета вважається досягнутою, якщо покарана особа втрачає свою рецидивонебезпечність, тобто не проявляє бажання вчиняти нові злочини.

Спеціальна превенція, на думку деяких фахівців, передусім досягається виправленням засудженого. Це зайвий раз свідчить, що саме по собі виправлення недоцільно декларувати як мету покарання. Воно, швидше, є засобом досягнення мети спеціальної превенції.

Популярний нині у всьому світі кримінолог Н. Крісті стверджує, що «криза покарання» проявляється, по-перше, в тому, що після Другої світової війни спостерігалося зростання злочинності, незважаючи на всі зусилля поліції, кримінальної юстиції. По-друге, людство перепробувало всі можливі види кримінальних репресій без очевидних результатів (неефективність загальної превенції). По-третє, рівень рецидиву відносно сталий для кожної конкретної країни і не знижується, що свідчить про неефективність спеціальної превенції. По-четверте, на думку психологів, довготривале (понад 5–6 років) перебування в місцях позбавлення волі призводить до незворотних негативних змін у психіці людини.

Про це писав ще М.Н. Гернет, зауважуючи, що в’язниця слугує школою кримінальної професіоналізації, а не місцем виправлення. Інститути кримінальної юстиції та покарання існують лише тому, що суспільство не знає, що реально потрібно робити для зменшення і стримування злочинності.

Проаналізувавши кожну з цілей покарання, які закріплені в КК України, можна зробити такі висновки: 1) кара в сучасних умовах не може визнаватися метою покарання, вона становить його сутність; 2) виправлення злочинця є не метою покарання, а засобом досягнення іншої його мети – спеціальної превенції; 3) досягнення мети загальної превенції забезпечується, по-перше, самим оприлюдненням законів, санкції яких попереджують про покарання кожного, хто порушить ці закони, по-друге, засудженням винного за вчинення злочину, по-третє, відбуванням покарання та його виконанням; 4) самостійною метою покарання, яка заслуговує її декларування в КК України, є поновлення почуття справедливості потерпілим від злочину та іншими особами.

3.2.1. Проблемні аспекти визначення та побудови системи покарань

Передбачені у чинному КК України окремі види покарань утворюють певну систему, яку закріплено у ст. 51 КК України у формі встановленого законом про кримінальну відповідальність і обов’язкового для суду вичерпного переліку видів покарань, розташованих у певному порядку – відповідно до ступеня їх суворості.

Встановлюючи цей перелік, законодавець, по-перше, створює основу для побудови санкцій у відповідних нормах Особливої частини КК України, де передбачено окремі види покарань і визначено межі їх призначення за певні злочини, і, по-друге, при застосуванні судами конкретних покарань забезпечує необхідну їх індивідуалізацію відповідно до ступеня тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та обставин, що пом’якшують і обтяжують покарання. Отже, система покарань є тією юридичною основою, на якій ґрунтується діяльність судів із застосування покарань.

Існує безліч визначень системи покарань. Ми використаємо лише кілька із них, які, на нашу думку, є найбільш слушними, адже відповідають загальновизнаним уявленням про системність явищ.

Загальнофілософське визначення системи – це сукупність явищ, що перебувають у взаємозалежності, взаємній підпорядкованості. Законодавчий перелік видів покарань у ст. 51 КК України – це відображення системи, а реальне застосування цих покарань свідчить про реальність цієї системи.

Система покарань – це передбачена кримінальним законом та суворо диференційована законодавцем за об’єктивною стороною, об’єктом та суб’єктом сукупність різних видів покарань, об’єднаних спільністю поставлених законодавцем цілей.

У статті 51 КК України закріплено систему покарань, розміщених у певному порядку відповідно до ступеня їх жорсткості. Це дає змогу суду при призначенні покарання здійснювати його індивідуалізацію, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання. В статті наведено 12 видів покарання, 4 з яких – громадські роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт і обмеження волі – є новими для кримінального законодавства України.

Законодавчий перелік покарань, зазначений у цій статті, в основі містить один критерій – ступінь суворості покарання. Причому розподіл покарань за цим критерієм здійснюється в законі безвідносно до того, чи є той або інший вид покарання основним чи додатковим, носить строковий або безстроковий характер, належить до числа загальних або спеціальних. Тож перелік покарань є своєрідними «сходами», де кожен вид покарання посідає відповідну «сходинку».

Така побудова переліку покарань у Загальній частині КК України багато в чому визначає і підхід законодавця до визначення санкцій статей Особливої частини КК України, оскільки порівняльна суворість покарань зумовлює і ту послідовність, у якій основні види покарань перелічуються (розташовуються) в альтернативних санкціях, і ті правила, на основі яких установлюється визначене співвідношення (сполучення) основних і додаткових покарань у кумулятивних санкціях.

Установлення законодавчої градації (ієрархії) покарань за ступенем їх суворості формує і судову практику. Адже з такого поділу постає, що один вид покарання (наприклад, арешт) завжди визнається більш суворим, ніж інший (наприклад, штраф), незалежно від того, що він призначений судом як основне чи додаткове покарання, яким терміном (мірою) визначений у вироку і при застосуванні якої норми або інституту (при приєднанні додаткового покарання до основного, призначенні більш м’якого покарання або заміні невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням тощо) він використовується.

Види і система покарань є відображенням пануючих в певному суспільстві поглядів на засоби протидії злочинності. Звідси – система покарань у суспільстві створюється і формулюється в законі згідно з існуючими поглядами на цю протидію і відображає результати розвитку суспільства, відповідає певним етапам цього розвитку. Система покарань створюється державою, тобто волею людей. Проте, по-перше, вона не може вибудовуватися на свавільній основі. Створення окремих елементів системи, тобто видів покарань, з певним змістом і формою, специфічним порядком застосування кожного з них повинно бути соціально обумовлено. Це – необхідна умова побудови системи покарань, тут не повинно бути волюнтаризму. По-друге, створена волею людей система покарань отримує своє об’єктивне існування як сукупність видів покарань, що застосовуються судами за вчинення злочинів, і в процесі її функціонування набуває якихось нових якостей, іноді і непередбачених законодавцем.

Відповідно до ст. 52 КК України всі покарання поділені на основні й додаткові (самостійні підсистеми). Причому в ній закріплено не тільки поділ покарань на основні й додаткові, а й визначено значення цієї класифікації як для порядку їх призначення, так і для правил співвідношення (сполучення) їх один з одним. Саме в цій нормі (у ч. 4 ст. 52 КК України) відображено ті відмінні ознаки правового статусу інституту основних і додаткових покарань, які визначають різну їх функціональну роль. Викладене свідчить, що вперше на законодавчому рівні в спеціальній нормі встановлено не лише порядок призначення основних і додаткових покарань, а й визначено їх різну функціональну роль. Основному покаранню закон надає значення головного, визначального, вирішального, цілком самостійного засобу впливу на засудженого і саме з його застосуванням насамперед пов’язує досягнення цілей покарання. Цим характеризується наявність у санкціях низки статей лише основних покарань (без додаткових), а також обов’язковість їх призначення за злочин і детальніша регламентація порядку їх застосування.

Основні покарання – це ті, які можуть застосовувати як самостійний засіб впливу, містять основну кару і не можуть призначатися на додаток до інших видів покарань. Основні покарання вважаються найбільш суворими, вони можуть призначатися лише самостійно і незалежно один від одного. Вони не можуть поєднуватися з іншими видами покарань. За один злочин може бути застосовано лише одне основне покарання, вказане в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України. Призначення іншого, не вказаного в санкції норми основного покарання, можливе лише у разі застосування більш м’якого покарання (ст. 82 КК України), а також за амністії чи помилування (статті 85–87 КК України). І лише у тих випадках, коли особу засуджено за кілька злочинів, за які призначаються різні покарання, остаточно може бути призначено кілька видів основних покарань (ч. 3 ст. 72 КК України).

Відповідно до ст. 52 КК України основними покараннями є: громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, утримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний термін, довічне позбавлення волі.

Додатковими називаються покарання, які не можуть застосовуватися самостійно і завжди лише приєднуються на додаток до основних видів покарань. Вироком суду може бути призначено кілька додаткових покарань (ч. 4 ст. 52 КК України). Додатковими покараннями є: позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину чи кваліфікаційного класу і конфіскація майна.

Покарання, які можуть застосовуватися і як основні, і як додаткові називаються змішаними. Це – штраф і позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Як основні вони застосовуються на загальних підставах. Як додаткові – штраф може застосовуватися лише у випадках і межах, встановлених в Особливій частині КК України, а позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю – і в тих випадках, коли не передбачено санкцією норми Особливої частини КК України.

Деякі автори, наприклад, З. Ромовська, виступали проти поділу покарань на основні й додаткові, але законодавець не дослухався до їхніх заперечень.

Система покарань встановлюється виключно законом про кримінальну відповідальність (ст. 51 КК України). Ця ознака системи є свідченням того, що в сучасній кримінально-правовій доктрині домінує принцип, згідно з яким «немає злочину без вказівки про те в законі» (nullum crimen sine lege) щодо покарання доповнюється вимогою про те, що «немає і покарання без вказівки про те в законі» (nulla poena sine lege).

Система покарань за чинним КК України є достатньо розгорнутою: містить 12 видів покарань. Характеризуючи її, на нашу думку, слід звернути увагу на наступні її властивості.

По-перше, система покарань є достатньо чисельною. Така кількість видів покарань у цілому є характерною для пострадянських і постсоціалістичних країн Східної Європи. Наприклад, у Кримінальному кодексі Російської Федерації міститься 12 видів покарань, у Кримінальному кодексі Республіки Білорусь система покарань складається із 13 видів, у Кримінальному кодексі Республіки Болгарія – 11 видів покарань. Водночас у багатьох західноєвропейських країнах кількість видів покарань є значно меншою: часто законодавець обмежується 4–5 їх видами. Утім стверджувати, що наш законодавець обрав хибний шлях, навряд чи буде справедливо. За чинним КК України система суттєво розширилася за рахунок виокремлення як самостійних тих видів покарань, які в зарубіжних країнах почасти об’єднані в один вид.

Цілком очевидно, що в чинному КК України, як і в багатьох сучасних європейських кримінальних кодексах, передбачено три групи основних видів покарань, що можуть бути застосовані до осіб, які вчинили злочини: громадські роботи, штраф і позбавлення волі. До різновидів позбавлення волі можна віднести: арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк і довічне позбавлення волі. При цьому лише одне покарання – тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців – є спеціальним, а всі інші види позбавлення волі – це загальні види покарань. Штраф як самостійний вид покарання представлений звичайним штрафом (тобто грошовим стягненням, яке обчислюється у встановлених законом неоподатковуваних мінімумах доходів громадян і накладається судом у випадках і розмірах, встановлених в Особливій частині КК України) і його спеціальними різновидами – виправними роботами і службовими обмеженнями для військовослужбовців. Виправні роботи в сучасних умовах – це, по суті, грошове стягнення, що обчислюється в установлених відсотках від місячного заробітку засудженого і накладається судом у випадках, передбачених КК України, і в часових межах, встановлених у його Особливій частині. Подібним чином характеризується і службове обмеження для військовослужбовців – покарання, яке, за визнанням багатьох українських криміналістів, є спеціальним різновидом виправних робіт та застосовується до специфічної категорії осіб – військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби.

На виконання вимог Конституції України, міжнародно-правових зобов’язань України, а також Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року у справі про смертну кару, законодавець в КК України остаточно відмовився від смертної кари як виду покарання. Україна долучилася до тих держав світу, які повністю скасували цей вид покарання за будь-які види злочинів, вчинені як у мирний, так і воєнний час.

Отже, у чинному КК України, як і в законодавстві про кримінальну відповідальність більшості європейських країн, система покарань містить різні види штрафу, громадських робіт, позбавлення волі, а також позбавлення військового чи спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та конфіскацією майна.

По-друге, система покарань у КК України традиційно є закритою. Закріплений у ст. 51 КК України перелік покарань є обов’язковим для суду. Отже, суд, прерогативою якого є призначення покарання, «зв’язаний» системою покарань, не може відступити від неї і не має права вийти за межі законодавчого переліку видів покарань. Ця ознака свідчить, що система покарань є засобом, який забезпечує необхідну однаковість і законність у діяльності суду щодо застосування покарання. Крім того, згаданий перелік покарань є вичерпним і не може бути довільно розширений на розсуд суду. Вичерпний характер цього переліку означає, що з позиції закону система покарань на сьогодні є цілком завершеною. Цією ознакою наголошено соціальну зумовленість системи покарань і вона свідчить про те, що лише законодавець, зважаючи на потреби суспільства, має право звузити чи розширити існуючий нині та закріплений у законі перелік видів покарань.

Однак таке розширення системи покарань законодавець може здійснити виключно шляхом внесення змін до ст. 51 КК України. При встановленні ж санкції у статтях Особливої частини КК України законодавець так само зв’язаний системою покарань і може передбачати в них лише такі види покарань, які містяться у системі. У чинній редакції КК України цієї вимоги загалом дотримано.

Триває дискусія щодо того, чи не порушив законодавець вимоги про закритість системи покарань, встановивши у 64 санкціях статей Особливої частини КК України так звану спеціальну конфіскацію. Одні науковці вважають, що «спеціальній конфіскації» притаманні ознаки покарання і у зв’язку з цим доходять висновку, що законодавець тим самим передбачив у санкціях такий вид покарання, який не встановлений у системі покарань. Вихід з цього вони вбачають у необхідності доповнення системи покарань новим видом покарання – «спеціальною конфіскацією». На думку інших фахівців, «спеціальна конфіскація» не наділена ознаками покарання і має особливий статус самостійного засобу кримінально-правового реагування на вчинення злочину. На нашу думку, така позиція відповідає положенням кримінального і кримінально-процесуального законодавства про статус так званої спеціальної конфіскації. Тому навряд чи можна погодитися із твердженням, що, встановивши її в санкціях цілої низки статей Особливої частини КК України, законодавець тим самим вийшов за межі системи покарань.

Намагання порушити систему покарань все-таки мало місце. Йдеться про проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо злочинів, пов’язаних з порушенням правил поводження з тваринами та добування тварин)», яким передбачалося встановити у санкції ч. 1 нової ст. 128 КК України за порушення правил поводження з домашніми тваринами, що спричинило легкі тілесні ушкодження, покарання у виді громадської догани. При цьому пропозиції про доповнення системи покарань цим видом покарання в законопроекті не містилося. Цілком обґрунтовано цей законопроект було відхилено законодавцем.

По-третє, система покарань за чинним КК України побудована за принципом від менш суворого покарання до більш суворого. Отже, порівняльна суворість покарання є саме тим критерієм, який покладено в основу побудови законодавчого переліку покарань. Зокрема, найменш суворим покаранням у чинній системі покарань визнається штраф, а найбільш суворим – довічне позбавлення волі. Такий принцип розміщення покарань відображається і в альтернативних санкціях норм Особливої частини КК України. Сенс такої побудови санкцій полягає в тому, що суд, відмовляючись від призначення менш суворого покарання, повинен навести мотиви, які свідчили б про необхідність і доцільність призначення більш суворого виду покарання. Враховуючи, що санкції норм Особливої частини КК України зазвичай передбачають в альтернативі не два, а три, а то й більше видів покарань, стає очевидним, що рішення про призначення найбільш суворого виду покарання вимагає пошуку зважених і обґрунтованих для цього аргументів.

Проте деякі українські вчені сумніваються, що законодавець правильно визначив порівняльну суворість окремих видів покарань, і висловлюють пропозиції про зміну місця тих чи інших видів покарання у системі. Зокрема, В. Козирєва вважає, що штраф є більш суворим покаранням, ніж виправні роботи. А на думку В. Попраса, штраф у чинному КК України не зовсім обґрунтовано поміщений на перше місце в системі покарань як найбільш м’який його вид. У зв’язку з цим автор пропонує перемістити штраф з першої позиції на четверту – після позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та громадських робіт. Видається, що робити такі висновки наразі передчасно. Річ у тім, що розробники проекту чинного КК України, розміщуючи види покарань саме в тій послідовності, як вони наведені нині у ст. 51 КК України, керувались багаторічним досвідом практичного застосування попередніх законів про кримінальну відповідальність, глибоким аналізом кримінологічних досліджень, результатами численних наукових праць як власних, так і зарубіжних учених. Саме на цій підставі після багатьох обговорень, дискусій та критики розміщення окремих видів покарань у системі було запроваджено саме такий порядок. Тому для зміни цього порядку у тому чи іншому напрямі необхідно спочатку теоретичне осмислення проблеми розробки «єдиного мірила» кари, що міститься в різних видах покарання. Вочевидь, це є одним із важливих завдань сучасної науки кримінального права України.

По-четверте, окремі елементи системи покарань не лише співвідносяться за ступенем суворості, а перебувають між собою в інших зв’язках та залежностях. За певними ознаками, безпосередньо закріпленими в законі про кримінальну відповідальність або такими, що випливають з його змісту, покарання можуть бути класифіковані за різними підставами.

Так, за порядком їх призначення (способом застосування) у законі (ст. 52 КК України) надається поділ усіх видів покарань на основні, додаткові й такі, що можуть бути призначені як основні й додаткові. Основними є покарання, передбачені у статтях 56, 57, 58, 60–64 КК України, і за вироком суду визначені тільки як самостійні заходи впливу, і за жодних умов не можуть приєднуватися на додаток до інших видів покарання і поєднуватися одне з одним при засудженні особи за один злочин. Додатковими є покарання, передбачені у статтях 54, 59 КК України як допоміжні, тому призначаються за вироком суду лише шляхом їх приєднання на додаток до основних покарань і самостійно (без поєднання з основним покаранням) не можуть бути застосовані. У ч. 3 ст. 52 КК України виділяється також група покарань, які умовно можуть бути названі «змішаними», бо закон (статті 53 і 55 КК України) надає суду право призначити їх або як основні, або як додаткові. В законі не встановлено якихось особливих (спеціальних) правил їх застосування, тому порядок їх призначення залежить від того, як саме – як основне чи додаткове покарання – вони застосовуються судом за конкретний злочин. Отже, сформульовані у законі норми, які визначають порядок призначення основних і додаткових покарань, цілком поширюються і на цю групу покарань.

У статті 52 КК України зазначається не лише поділ усіх видів покарань на основні й додаткові, а й регламентація особливості їх застосування. Так, відповідно до ч. 4 ст. 52 КК України за один злочин може бути призначене тільки одне основне покарання, передбачене в санкції статті Особливої частини КК України, а до основного покарання можна долучити одне або кілька додаткових покарань у випадках і порядку, передбачених КК України. Отже, із змісту ч. 4 ст. 52 КК України зрозуміло, що порядок призначення (спосіб застосування) основних і додаткових покарань має свої особливості, тому при їх призначенні закон зобов’язує суд керуватися не тільки санкцією статті Особливої частини КК України, де передбачені конкретні види покарань (п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України), а й враховувати приписи тих норм Загальної частини КК України, в яких сформульовані підстави, порядок і межі їх застосування (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).

За суб’єктом, до якого застосовуються покарання, вони можуть бути класифіковані як загальні та спеціальні. Загальні покарання можуть бути призначені будь-якій особі, яка вчинила злочин (наприклад, штраф, позбавлення волі). Спеціальними є покарання, які передбачені у статтях 54, 55, 58, 62 КК України і призначаються лише певному (більш вузькому) колу суб’єктів. Наприклад, тримання в дисциплінарному батальйоні (ст. 62 КК України) може бути призначено тільки військовослужбовцям строкової служби, які вчинили злочин, а позбавити військового спеціального звання, рангу чину або кваліфікаційного класу можна лише таку особу, яка вчинила тяжкий або особливо тяжкий злочин і з законних підстав має таке звання, ранг, чин або клас.

За можливістю визначення строку (терміну дії тих обмежень, що складають зміст покарання) покарання поділяються на строкові та безстрокові. Строковими є покарання, що зазначені у статтях 55–58, 60–63 КК України, щодо яких у законі встановлено мінімальні та максимальні межі їх призначення, а у вироку суду завжди визначається конкретний строк (міра) їх застосування до засудженого. Особливість їх полягає у тому, що суд за жодних умов не має права вийти за межі строків, які встановлено для цих видів покарань у нормах Загальної частини КК України, за винятком випадків застосування ч. 2 ст. 71 КК України щодо максимального строку позбавлення волі, призначеного за сукупністю вироків. Безстроковими є покарання, дії яких у часі необмежені, законом не встановлюються і які передбачено у статтях 53, 54, 59 та 64 КК України. Безперечно, і ці види покарань мають певні межі їх застосування (наприклад, розмір штрафу у ч. 2 ст. 53 КК України встановлений у межах від 30 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), проте особливість їх полягає у тому, що ці межі не мають термінового (строкового) вираження в законі. Особливе місце серед цих покарань посідає довічне позбавлення волі, яке хоча й триває в часі, проте ні в законі, ні у вироку суду певний строк його застосування до засудженого не встановлюється. Застосування таких безстрокових покарань як штраф і конфіскація майна, навпаки, вичерпується самим фактом виконання вироку, тому ці види покарань прийнято називати одноактними.

Класифікація покарань можлива і за іншими ознаками, на підставі яких можуть бути виділені, наприклад, покарання, пов’язані й не пов’язані з позбавленням волі; застосовувані й не застосовувані до неповнолітніх; від відбування яких можливе або, навпаки, неприпустиме звільнення з випробуванням, умовно-дострокове звільнення чи заміна невідбутої їх частини більш м’яким тощо. Варто враховувати, що як наведені, так і інші можливі класифікації покарань мають не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення, бо сприятимуть максимальній індивідуалізації покарання, правильному встановленню підстав, порядку, меж застосування та виявленню тих особливостей призначення окремих видів покарань, які має враховувати суд у кожному конкретному випадку.

По-п’яте, крім загальної системи покарань, у чинному КК України зазначено і спеціальну систему покарань для неповнолітніх. На підставі принципу гуманізації кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини у віці до 18 років, ця система покарань має певні відмінності порівняно із загальною.

Передусім у системі покарань для неповнолітніх, яка передбачена у ст. 98 КК України, скорочено кількість видів покарань, які підлягають застосуванню до такої категорії осіб. Цих покарань усього шість, на відміну від 12 видів покарань у загальній їх системі. Зокрема, це: штраф; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; арешт; позбавлення волі на певний строк. Якщо оцінювати цю систему покарань у цілому, то стає очевидним, що законодавець передбачив для неповнолітніх більш м’які види покарань і не допускає застосування до них таких суворих видів покарань, як конфіскація майна чи довічне позбавлення волі. При цьому штраф для неповнолітніх є «змішаним» покаранням, тобто може бути призначений і як основний, і як додатковий; позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю – тільки додатковим; решта покарань – основними.

Крім того, законодавець також суттєво знизив розміри всіх (крім позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) покарань, що підлягають застосуванню до неповнолітніх. Зокрема, штраф може бути призначений їм у сумі, що не перевищує 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тоді як для повнолітніх – 1000 неоподатковуваних мінімумів або навіть і більше у випадках, встановлених в Особливій частині); громадські роботи – на строк від 30 до 120 годин (тоді як для дорослих – від 60 до 240 годин), позбавлення волі – від 6 місяців і, за загальним правилом, до 10 років (тоді як для повнолітніх – від 1 до 15 років) тощо. Більше того, позбавлення волі не може бути призначено неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 102 КК України).

Науковці висловлюють пропозицію розширити систему покарань для неповнолітніх за рахунок передбачення в ній таких видів, які були б спеціальними саме для цієї категорії злочинців і не застосовувалися б до повнолітніх. Зокрема, В. Бурдін пропонує встановити такі покарання, як покладення обов’язку усунути заподіяну шкоду чи виконати на користь потерпілого певні роботи з метою компенсації заподіяної шкоди; обов’язок відвідувати заняття за визначеною навчальною програмою; поміщення до спеціального виховного закладу закритого типу.

Є підстави стверджувати, що сама ідея встановлення в законодавстві про кримінальну відповідальність спеціальних покарань для неповнолітніх заслуговує на увагу. Однак це повинні бути саме такі заходи впливу, яким були б притаманні ознаки, що властиві загальному поняттю покарання. Як зазначалося вище, вимоги ч. 1 ст. 50 КК України є загальними і поширюються на всі види покарань. Тому навряд чи всі запропоновані В. Бурдіним нові види покарань для неповнолітніх відповідають таким ознакам. Ці заходи впливу за своєю правовою природою, на нашу думку, ближче до примусових заходів виховного характеру, аніж до покарання.

Розгляд окремих актуальних питань системи покарань за чинним КК України дає змогу дійти висновку, що вітчизняне законодавство про кримінальну відповідальність в цілому відображає досягнення сучасної науки кримінального права, ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, стверджує принципи гуманізму та законності.

3.2.2. Проблемні аспекти визначення основних і додаткових покарань та перспективи їх законодавчої оптимізації

Незважаючи на те, що в кримінально-правовій теорії і в судовій практиці майже завжди успішно вирішувалося питання про те, які покарання повинні призначатися як основні, а які – як доповнення до них, існують різні думки щодо їх співвідношення в системі покарань.

Критерієм поділу покарань на основні й додаткові є порядок їх застосування. Послідовний поділ видів покарань за цим критерієм потребує розуміння того, що якщо покарання застосовується окремо, самостійно, воно є основним. Коли ж воно застосовується на додаток до основного, його слід називати додатковим, а не основним. Ці поняття взаємовиключні і не існують «до» і «поза» порядком застосування покарань, встановленим кримінальним законодавством.

Поділ системи покарань на основні й додаткові види має важливе значення, оскільки дає змогу більш точно врахувати специфіку злочину і особистість винного при призначенні покарання, ефективніше застосовувати карально-виховний вплив на засудженого і на умови, які сприяли здійсненню ним злочину.

Відповідно до принципу індивідуалізації основні покарання є головним засобом реалізації загальних цілей покарання: вони встановлюються в санкціях статей за здійснення кожного злочину і несуть основне навантаження щодо виправлення винного, забезпечення загальної і спеціальної превенції.

Додаткові покарання – це допоміжний засіб, що суд використовує як додаток до міри основного покарання, коли за обставинами справи і залежно від особи винного необхідно посилити карально-виховні можливості основної міри, надати їй специфічної направленості проти конкретних причин і умов здійснення злочину. Додаткові покарання встановлюються в санкціях статей кримінального закону за вчинення не кожного, а лише деяких злочинів.

Судова практика за тривалий період часу засвідчила дуже низький відсоток застосування додаткових видів покарань. Здається, причини такого стану слід шукати як у законодавстві про додаткові покарання, так і у вадах правосвідомості осіб, які мають призначати і застосовувати ці покарання, а також і серед сукупності різних факторів, що впливають на формування та функціонування системи покарань.

Ставлення суддів до додаткових покарань значною мірою визначається ставленням до них законодавця. Додаткові покарання виконують важливі функції в протидії злочинності, проте в кримінальному законодавстві відображені слабо. Звідси й уявлення суддів про їх несуттєвість, необов’язковість. Назріла, на нашу думку, потреба «підняти престиж» додаткових видів покарань, надавши їм більше ваги в законодавстві шляхом удосконалення окремих видів покарань у Загальній частині кримінального закону і системі санкцій у його Особливій частині. В.К. Дуюнов, наприклад, вважає, що необхідно було б виділити самостійну статтю про додаткові покарання, їх систему.

Чи існує такий феномен, як система додаткових покарань? Чи містить сукупність додаткових покарань, перерахованих у законі, системні ознаки, які б давали можливість говорити про неї не як про випадково створений конгломерат, а як про системне утворення?

Ми вважаємо, що відповідь на ці запитання має бути ствердною. Види додаткових покарань, представлені в системі покарань, різноманітні за своїми властивостями і можливостями. Кожен із них має поряд із специфічними, лише йому притаманними особливостями і такі якості, які ріднять його з іншими додатковими покараннями, але які дають змогу відмежувати від основних покарань. Співвідношення цих властивостей виражається діалектикою одиничного, особливого і загального, правильне врахування якої має велике пізнавальне і практичне значення. На основі «особливих» властивостей виокремлюються підсистеми додаткових і основних покарань, а «одиничні» властивості дають змогу здійснити подальшу класифікацію цих підсистем.

Сукупність додаткових покарань може розглядатися як система: вона підпадає під загальні критерії системності, що вказані вище, і характеризується в основному тими самими ознаками, що і система покарань. Вона, як і система покарань, складається із сукупності елементів, встановлених законом, обов’язкова для суддів і вичерпно визначена. Головне, що в системі додаткових покарань є потреба. Отже, законодавчий поділ видів кримінального покарання на основні й додаткові – реальна передумова виокремлення із системи покарань (як її підсистеми) додаткові покарання.

Основну правову норму, зміст якої є підґрунтям існування і застосування в кримінальному праві додаткових покарань, закріплено в ст. 52 КК України. В ч. 2 цієї статті зазначено, що додатковими покараннями є позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину чи кваліфікаційного класу і конфіскація майна. В її ч. 3 встановлено, що штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основне, так і додаткове покарання. З цих положень маємо загальне правило: особі, яка вчинила злочин, суд може призначити, крім основного, ще й додаткове покарання. Отже, основне і додаткове покарання, визначене судом у конкретному випадку, утворюють єдине ціле, єдине сукупне покарання, яке складається з двох невід’ємних частин. Цей факт є вкрай важливим; він є основою для правильного формулювання і вирішення головних теоретичних і практичних проблем правового регулювання і застосування додаткових покарань у кримінальному праві.

Закон не диференціює цілі покарання залежно від їх виду. Призначення додаткових покарань слугує тим же цілям, що і призначення основних, – виправленню засуджених, спеціальній і загальній превенції. Спроба розмежувати основні і додаткові покарання за цілями, що ставляться, є необґрунтованою. Думка Г.А. Крігера і Г.Л. Крігер про те, що з основним покаранням «законодавець пов’язує завдання досягнення в основному цілей покарання або принаймні щонайменше – досягнення виправлення винного», а додаткове покарання призначене для завершення його перевиховання, ґрунтується на помилковому уявленні про виправлення як перший етап перевиховання і про розходження в результатах, що досягаються за допомогою процесів виправлення і перевиховання. Критично проаналізувавши цю концепцію, доходимо висновку про її необґрунтованість. Ніяких інших аргументів на користь розмежування основних і додаткових покарань за цілями їх застосування не наводиться.

Як слушно зазначають І.М. Гальпєрін і Ю.Б. Мельникова, немає ні теоретичних, ні емпіричних даних для висновку про різний вплив основних і додаткових покарань з погляду досягнення цілей кримінального покарання. На підтвердження цієї думки автори приводять ще переконливіший аргумент: значна частина покарань може призначатися як основні, так і додаткові, тобто є «змішаними». Звичайно, застосування одного й того ж покарання не може вибірково впливати на процес досягнення його мети залежно від того, призначено воно як основне чи додаткове.

Якщо визнавати виправлення першим етапом перевиховання, можна було б стверджувати, що засуджений, який виправився під впливом основного покарання, надалі перевиховується під впливом додаткового. Однак засуджений, який виправився, не має потреби в перевихованні; для досягнення мети виправлення і перевиховання досить виправлення – часткового поліпшення його свідомості. Якщо ж засуджений, який відбув основне покарання, не виправився, то процес його виправлення продовжується під впливом вже не основного, а додаткового покарання, яке «переключається» на виконання ролі основного. Тим більше, що у КК України 2001 року закріплено як мету покарання лише «виправлення» без «перевиховання».

Єдність основного і додаткового покарань утворюють систему, функції якої співвідносяться з функціями її компонентів відповідно до системної концепції функціональності соціальних об’єктів. Основні положення цієї концепції полягають у наступному. Кожна соціальна система – є доцільною, тобто прагне до досягнення визначеної мети. Ціль вимагає засобів її досягнення. Основне та додаткове покарання і є засобами досягнення мети двоєдиного покарання.

Система «двоєдине покарання» доцільна: вона повинна забезпечити досягнення цілей покарання. У цьому полягає її функція. Компоненти цієї системи – основне і додаткове покарання – виконують функції, похідні від функції системи, спрямовані на досягнення цілей системи в цілому. Проте ці функції – неоднакові, вони своєрідні: один із компонентів є основним (покаранням), а інший – додатковим. Основне покарання виконує основну функцію забезпечення досягнення його цілей; при цьому вона виконується однаково стосовно різних осіб, які вчинили різні злочини.

Сам термін «додаткове покарання» означає, що це покарання, у порівнянні з основним, є допоміжним засобом примусового впливу на засудженого, який застосовують не завжди, а лише тоді, коли виникає потреба домогтися за допомогою застосування покарання такого ефекту, досягти якого призначенням лише основного покарання виявляється складним або зовсім неможливим.

Проблемним аспектом додаткових покарань є конфіскація майна. Постає риторичне запитання: якого ефекту хотів досягти законодавець, закріпивши як додаткове покарання загальну конфіскацію майна? Залишити сім’ю засудженого в принизливому становищі без засобів для існування?

Допоміжна роль додаткового покарання в тому, що воно полегшує досягнення сукупним покаранням цілей, що ставляться перед ним. Можливо, і навпаки – ускладнює в разі застосування загальної конфіскації. Залежно від його характеру, додаткове покарання може посилювати або виправно-допоміжні, або попереджувальні сторони основного покарання. Відповідно до змісту його існування додаткове покарання повинно бути специфічним для злочину цього виду й особистості особи, яка його вчинила, і додавати сукупному покаранню визначеного якісного відтінку, що відповідає завданню його індивідуалізації. Тому навряд чи можна цілком погодитися з категоричною думкою І.М. Гальпєріна, що види покарання, забезпечуючи каральний і виховний вплив, неминуче абстрагуються від властивостей злочину.

По-перше, є види покарання, що зовсім не абстрагуються від властивостей злочину; по-друге, потрібно прагнути до того, щоб додаткове покарання завжди призначалося з урахуванням властивостей злочину і особи, яка його вчинила, характеру їхньої суспільної небезпеки. Це завдання охоплюється поняттям індивідуалізації покарання, одним із інструментів якої виступає додаткове покарання.

Дослідники проблеми виокремлюють чотири функціональні можливості додаткового покарання:

1) забезпечення індивідуалізації покарання;

2) посилення його карального змісту;

3) пом’якшення основного покарання;

4) реадаптація до умов вільного життя осіб, звільнених з місць позбавлення волі.

Запропонований перелік функціональних можливостей додаткового покарання сприймається як обґрунтований. Звісно, не виключається виконання цим покаранням ще якихось функцій, але вони або не будуть специфічними для них, або неприйнятні з принципових позицій (наприклад, функція поповнення доходів бюджету за допомогою конфіскації майна).

Головною, визначальною функцією додаткового покарання є забезпечення індивідуалізації покарання. Не можна не погодитися з І.М. Гальпєріним і Ю.Б. Мельниковою, які вважають, що значення принципу розподілу покарань на основні й додаткові полягає у встановленні широких меж індивідуалізації покарання, забезпеченні вибірковості впливу на злочинця з обліком як характеру і ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину, так і особистісних властивостей винного. Механізм посилення сукупного покарання за рахунок додаткового полягає в тому, що додаткове покарання доповнює і підкріплює окремі сторони дії основного покарання, чим посилює сукупне покарання якісно, різноманітить вплив на свідомість засудженого відповідно до особливостей особистості.

Функція посилення карального змісту єдиного покарання за рахунок додаткових правообмежень виявляється лише в тих (досить рідкісних) випадках, коли каральний зміст основного покарання, призначеного в максимальному розмірі, визнається все-таки недостатнім стосовно конкретної особи. Заслуговує на увагу позиція В.І. Тютюгіна, який переконаний, що в поєднанні з основним додаткове покарання виконує функцію допоміжного засобу, що визначає і порядок його призначення: його взагалі може не бути у санкції; може фігурувати в ній як обов’язкове або факультативне; не може бути призначеним самостійно без основного покарання. Мабуть, приєднання додаткового покарання до основного об’єктивно посилює загальну міру покарання в цілому. Однак існування інституту додаткових покарань навряд чи було б доцільним, якби вони використовувалися тільки (і винятково) як засоби посилення карального впливу. Адже в багатьох випадках цей результат може бути забезпечений і за рахунок збільшення терміну (посилення міри) основного покарання або обрання судом більш суворого його виду в межах альтернативної санкції. Тому додаткове покарання покликане не тільки (і не стільки) збільшити обсяг кари, скільки змінити її характер (зміст) для того, щоб «пристосувати» загальну міру покарання до індивідуальних особливостей вчиненого й особистості винного.

Дійсно, додаткові покарання призначаються не лише тоді, коли суд вичерпав усі інші можливості посилення жорсткості покарання, наприклад, призначив основне покарання як верхню межу санкції; навпаки, у більшості випадків суди не застосовують вищої межі основного покарання, однак призначають додаткові покарання. Отже, річ не в тім, щоб за допомогою додаткового покарання посилити покарання, тобто посилити його кількісно (збільшити обсяг кари в ньому), а в тім, щоб посилити його якісно, у забезпеченні вибірковості його впливу на злочинця. Аналіз наявної системи покарань в Україні породжує запитання, а чи не занадто посилив законодавець основне покарання таким додатковим, як загальна конфіскація майна?

Не можна заперечувати, що додаткове покарання посилює покарання в цілому, сприяючи збільшенню обсягу карального впливу на засудженого. Але головним носієм кари в двоєдиному покаранні є основне покарання, що за будь-яких умов відіграє переважну роль у досягненні цілей покарання. Однак є підстави вважати, що загальна конфіскація майна у багатьох випадках є більш жорстоким покаранням, аніж основне.

Викладене дає можливість сформулювати визначення поняття додаткового покарання. Додаткове покарання – передбачений законом допоміжний примусовий захід, призначений для індивідуалізації кримінальної відповідальності, застосовуване судом на додаток до основного покарання за вчинення злочину, яке утворює з ним єдине сукупне покарання і сприяє досягненню єдиних цілей покарання.

Посилений в останні роки інтерес до соціології кримінального права, до вивчення ефективності покарань обумовив дискусію з питань доцільності збереження в чинному законодавстві деяких його видів. Під час обговорення цих питань необхідно спиратися на теоретичні положення не лише щодо юридичної природи окремих покарань, а й їх соціальної значущості, можливості ефективного використання в сучасних умовах для досягнення цілей покарання і посилення його ролі в протидії злочинності. Оскільки йдеться про покарання як соціальне явище, зрозуміло, що повинна визначатися, так би мовити, «соціальна ціна», яку державі і суспільству необхідно і доцільно заплатити за досягнення цілей покарання. На нашу думку, при застосуванні загальної конфіскації майна так звана соціальна ціна виявляється занадто високою і тому потреба суспільства у збереженні вказаного виду покарання повинна бути поставлена під сумнів.

Сам факт соціальної неефективності такого додаткового покарання, як загальна конфіскація майна, досить показовий і змушує нас шукати шляхи його удосконалення. Отже, в структурі і функціонуванні підсистеми додаткових покарань є недоліки, які потребують подальшого вдосконалення.

3.3.1. Теоретико-прикладні проблеми загальних засад призначення покарання

Загальні засади призначення покарання – це система встановлених законом і обов’язкових для суду вихідних вимог (відправних правил), які має врахувати суд при визначенні порядку та меж призначення покарання і якими він повинен керуватися, обираючи міру покарання у кожній окремій кримінальній справі і щодо кожної конкретної особи, якій це покарання призначається. Cуд в усіх без винятку випадках зобов’язаний керуватися наведеними вимогами призначення покарання. Цими правилами повинен керуватися і прокурор, який підтримує державне обвинувачення в суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання складаються із трьох обов’язкових вимог, згідно з якими суд має призначати покарання: а) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин (п. 1); б) відповідно до положень Загальної частини КК України (п. 2); в) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання (п. 3).

Перша вимога означає, що, за загальним правилом, суд має право призначити лише той вид покарання, який передбачено у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, за якою засуджується винний, і повинен визначити його в тих межах, які встановлено для цього виду покарання в санкції. За відносно визначеною санкцією, де зазначено мінімум і максимум покарання, суд може призначити його лише в цих межах, а якщо в санкції зазначено лише максимум покарання, його мінімумом є та нижча межа, яка встановлена в нормах Загальної частини КК України (наприклад, для позбавлення волі (ч. 2 ст. 63 КК України) – один рік; для виправних робіт (ч. 1 ст. 57 КК України) – шість місяців). Згідно з альтернативною санкцією, де передбачено кілька основних покарань, суд має обрати лише один його вид (ч. 4 ст. 52 КК України) і призначити його в межах, установлених для нього в цій санкції. За кумулятивною санкцією суд може, а іноді й зобов’язаний приєднати до основного покарання й додаткове чи кілька їх видів (ч. 4 ст. 52 КК України).

Проте в частинах 3, 4 ст. 65 КК України передбачено й винятки із цього правила, коли суду надається право вийти за мінімальні чи максимальні межі конкретної санкції. По-перше, це можливо при застосуванні ст. 69 КК України, відповідно до якої суд за певних підстав може призначити більш м’яке покарання, аніж передбачено в санкції статті Особливої частини КК України. По-друге, суд може вийти і за максимальну межу санкції, якщо покарання призначається за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) або вироків (ст. 71 КК України).

Крім безпосередньо зазначених у частинах 3, 4 ст. 65 КК України, закон передбачає й інші спеціальні випадки, коли суду надається право вийти за мінімальні чи максимальні межі санкції статті Особливої частини КК України. Наприклад, згідно зі статтями 75, 77 КК України суд не має права призначити конфіскацію майна особі, яка звільняється від відбування основного покарання з випробуванням, а відповідно до ч. 2 ст. 98 КК України не може призначити її до неповнолітнього, навіть якщо в санкції статті Особливої частини КК України це додаткове покарання передбачене як обов’язкове. За мінімальну межу санкції суд може вийти і при застосуванні ч. 2 ст. 68 КК України, коли, наприклад, керуючись вимогами цієї норми, повинен призначити за готування до крадіжки, передбаченої ч. 4 ст. 185 КК України, лише чотири роки позбавлення, тоді як мінімальна межа цього виду покарання в санкції цієї статті становить п’ять років. З додержанням вимог ч. 2 ст. 55 КК України суд має право приєднати до основного покарання і таке додаткове, як позбавлення права обіймати певні посади, навіть і тоді, коли це покарання не передбачене в санкції статті Особливої частини КК України, а таке додаткове покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, завжди призначається на підставі ст. 54 Загальної частини КК України, бо взагалі не передбачене в жодній із санкцій статей Особливої частини КК України. Отже, у наведених випадках суд теж виходить за мінімальні чи максимальні межі конкретної санкції статті Особливої частини КК України, але це не суперечить загальним засадам призначення покарання, бо останнє має призначатися судом не тільки в межах, установлених у конкретній санкції статті Особливої частини КК України (п. 1 ч. 1 ст. 65), а й відповідно до положень Загальної частини КК України (п. 2 ч. 1 ст. 65).

Друга вимога полягає в тому, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України (п. 2 ч. 1 ст. 65). Ця вимога означає, що суд має керуватися тими принциповими положеннями, які передбачено в Загальній частині КК України і характеризують підставу та умови відповідальності за злочин, цілі та види покарань, підстави, порядок та межі їх застосування тощо. Наприклад, призначаючи покарання за незакінчений злочин або за злочин, скоєний у співучасті, суд обов’язково має враховувати положення ст. 68 КК України, а при визначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків – зобов’язаний виходити з порядку і меж його призначення, встановлених для цих випадків у статтях 70–72 КК України. Суд повинен враховувати й інші положення Загальної частини КК України, зокрема використовувати надані йому законом можливості з пом’якшення покарання, передбачені, наприклад, ч. 3 ст. 43 (вчинення злочину при виконанні спеціального завдання), статтями 69 та 69-1 КК України тощо.

Третя вимога – при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України). Ця вимога означає, що суд ретельно аналізує і всебічно оцінює всі індивідуальні особливості конкретної справи. Ступінь тяжкості вчиненого злочину насамперед визначається в ст. 12 КК України, в якій вказано поділ усіх діянь на злочини невеликої, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Тому, якщо йдеться про злочин невеликої тяжкості, суд може призначити найбільш м’яке покарання, зазначене в альтернативній санкції, або навіть застосувати ст. 69 КК України. Якщо скоєний злочин є тяжким або особливо тяжким, суд може призначити за нього покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, а за особливо тяжкий злочин – навіть довічне позбавлення волі.

Ступінь тяжкості злочину визначається і характером конкретного злочину. У зв’язку з цим суд має враховувати цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тобто визначити значущість об’єкта злочину. Наприклад, якщо тяжкі тілесні ушкодження заподіяні не одній, а кільком особам, то в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України (від п’яти до восьми років позбавлення волі) винному може бути призначене покарання, наближене до максимального, або навіть максимальний його строк. Ступінь тяжкості злочину визначається і характером та обсягом наслідків – чим більш тяжкі наслідки, спричинені злочином, і чим більше розмір завданих збитків, тим більш суворе покарання може бути призначене винному.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судді зауважують на тому, що, визначаючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні враховувати особливості конкретного злочину та обставини його вчинення (форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

При призначенні покарання суд враховує особу винного, оскільки обставини, що її характеризують, мають велике значення для вирішення питання про обрання конкретної міри покарання. Згідно із вказаною постановою Пленуму, досліджуючи дані про особу винного, суд повинен з’ясувати його вік, стан здоров’я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад родини (наявність на утриманні дітей та осіб літнього віку), матеріальний стан та інше. Важливе значення при призначенні покарання мають і обставини, що його пом’якшують та обтяжують.

3.3.2. Принципи призначення покарання

Призначення покарання – це завершальний етап розгляду кримінальної справи, на якому відповідно до КПК України суд вирішує питання: а) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин; б) чи є обставини, що обтяжують або пом’якшують покарання, і які саме; в) яка саме міра покарання має бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати. При вирішенні цих питань суд керується нормами КК України про мету, систему, види, підстави, порядок та межі призначення покарання, бо, як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», саме через ці норми реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Отже, призначення покарання базується на певних принципах, а саме: 1) справедливості, 2) законності, 3) обґрунтованості, 4) індивідуалізації покарання.

1. Справедливість покарання полягає насамперед у тому, що воно має відповідати загальнолюдським цінностям, моральним засадам суспільства і переконувати громадян у захищеності їх прав і свобод та правильності судової політики. Справедливість має два аспекти. Вона повинна стосуватися передусім законних інтересів потерпілих від злочину. Але справедливим має бути і ставлення до обвинувачуваної особи.

Щодо осіб, які вчиняють тяжкі злочини, а також рецидивістів справедливість вимагає призначення зазвичай більш суворих мір покарання. Водночас до осіб, які вперше вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу винного, відповідно до принципу справедливості слід застосовувати більш м’які покарання або взагалі звільняти їх від відбування покарання (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7). Явно несправедливим визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею КК України, але за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Справедливість покарання припускає його домірність тяжкості злочину, тобто його відповідність суспільній небезпечності вчиненого. Тому в чинному КК України закріплено диференціацію різних за тяжкістю злочинів і пов’язаних із цим видів та розмірів можливого за них покарання. Так, у ч. 5 ст. 12 КК України виділяють особливо тяжкі злочини, за які суд може призначити покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або навіть довічне позбавлення волі (наприклад, ст. 115 КК України). Водночас тяжкість злочину може бути порівняно невеликою (частини 2, 3 ст. 12 КК України), і в таких випадках закон встановлює альтернативні санкції, які надають суду досить широкі можливості для призначення покарання відповідно до ступеня тяжкості вчиненого.

Справедливість покарання пов’язана з його гуманністю, бо покарання не може бути справедливим, якщо воно має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність засудженого (ч. 3 ст. 50 КК України). Застосовуючи покарання, суд повинен бачити в підсудному людину і керуватися тим, що кожен, хто оступився в житті та знехтував законом, може виправитися і стати законослухняним громадянином. Заборона смертної кари, наявність альтернативних санкцій, широке застосування покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, пільгові умови караності за діяння, вчинені, наприклад, неповнолітніми, – усе це яскравий прояв гуманності покарання. Гуманністю пронизані й приписи ст. 69 КК України, згідно з якою суд має право призначити більш м’яке покарання, ніж передбачено законом. Цю ідею закладено і в законодавчий перелік обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, бо якщо суд не обмежений в урахуванні обставин, які пом’якшують покарання (ч. 2 ст. 66 КК України), то наведений у законі перелік обставин, які його обтяжують, є вичерпним (ч. 3 ст. 67 КК України). Проявом гуманності є і положення ст. 69-1 КК України, згідно з якими за наявності певних обставин, що пом’якшують покарання, строк або розмір призначеного судом покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

За влучним висловом видатного криміналіста О.Ф. Кістяківського, покарання необхідне суспільству не тому, що воно справедливе, а справедливим воно є саме тому, що необхідне суспільству. Тобто покарання – це необхідний засіб кримінально-правового впливу на злочинців, без якого людству обійтися неможливо, інакше справедливість буде недосяжною.

2. Законність покарання полягає у вимозі призначення покарання в точній і повній відповідності із кримінальним законом. Згідно з цим принципом: а) покаранню підлягає лише та особа, яку визнано винною у вчиненні злочину; б) покарання призначається лише за вироком суду; в) усі види покарань передбачено в законі; г) кожен з цих видів покарань може призначатися судом лише на підставі, у порядку та межах, установлених законом. Принцип законності припускає також визначеність покарання в судовому вироку. Це зазначено і в положеннях ст. 73 КК України, де встановлено правила обчислення строків покарання.

Нині постає проблема співвідношення законності покарання з його правомірністю. Усе частіше суди орієнтуються при прийнятті рішення не на «букву» закону, а на «дух» права, тобто на справедливість. Зазначена проблема вирішується в контексті більш загальної філософсько-правової проблеми співвідношення права і закону, як сутності і явища, змісту і форми.

3. Обґрунтованість покарання у вироку полягає в тому, що останнє застосовується лише тоді, коли це дійсно необхідно і доцільно (ч. 2 ст. 65 КК України). Там, де немає в цьому потреби, а, навпаки, доцільним є звільнення від покарання, суд керується положеннями Розділу XII Загальної частини КК України. З обґрунтованістю покарання тісно пов’язана і обов’язковість його мотивування у вироку. Необхідність такого мотивування зумовлена єдністю злочину і покарання, яка у вироку набуває свого конкретного прояву. Покарання призначається лише обвинувальним вироком суду, в якому доводиться винність підсудного у вчиненні певного злочину. Тому мотивування, що обґрунтовує факт вчинення злочину і його кваліфікацію, визначає як свій наступний елемент і необхідність мотивування покарання, призначеного цим вироком. Як застосування покарання неможливе без вчинення злочину, так і констатація у вироку винності підсудного у певному злочині неможлива без мотивування не тільки цього висновку суду, а й призначеного за злочин покарання.

Обов’язковість мотивування покарання випливає також із структури (конструкції) санкцій статей Особливої частини КК України, бо всі вони є відносно визначеними, альтернативними або кумулятивними (в яких поряд з основним покаранням фігурує додаткове) тим самим припускають, що призначення того чи іншого виду основного покарання, обрання конкретної його міри, приєднання додаткового покарання до основного обов’язково мають бути вмотивовані у вироку. Вимога мотивування покарання є загально відомою. Її закріплено як у КПК України, так і в деяких положеннях КК України. Так, у ст. 69 КК України закон зобов’язує суд мотивувати призначення більш м’якого покарання. Урахування при призначенні покарання тяжкості вчиненого і особи винного (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України), обставин, які пом’якшують (ст. 66 КК України) та обтяжують (ст. 67 КК України) покарання, теж припускає належне мотивування у вироку обраної судом конкретної міри покарання. Тому Пленум Верховного Суду України звертає увагу судів на те, «... що висновки з усіх питань, пов’язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку» (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку).

4. Індивідуалізація покарання як принцип його призначення випливає зі змісту низки приписів закону про кримінальну відповідальність. Вона полягає в обов’язковому врахуванні при призначенні покарання індивідуальних особливостей конкретної справи та особи винного. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд при призначенні покарання обов’язково враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Індивідуалізація покарання припускає і його доцільність, оскільки тільки на підставі всебічного і повного врахування судом конкретних обставин справи особі, яка вчинила злочин, може бути призначено таке покарання, яке дійсно є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів (ч. 2 ст. 65 КК України).

Слід розрізняти законодавчу та судову індивідуалізацію покарання. Законодавець, встановлюючи норми, що регулюють застосування покарання, враховує всю різноманітність ситуацій, що можуть виникнути на практиці, і вже в самому законі формулює відправні положення, які дають змогу індивідуалізувати покарання. Зокрема, у самій системі покарань, закріпленій в ст. 51 КК України, вже є елементи законодавчої індивідуалізації, бо встановлення чіткої «сходинки» покарань залежно від ступеня їх суворості, їх розподіл на основні та додаткові (ст. 52 КК України) свідчать про те, що покарання розрізняються між собою за ступенем їх суворості, підставами, порядком та межами їх призначення і застосовуються за наявності необхідних для цього умов. Передбачаючи у статтях Особливої частини КК України відповідні санкції, надаючи суду можливість призначити більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, законодавець тим самим прагне індивідуалізувати процес призначення покарання. Проте цих загальних законодавчих положень недостатньо, щоб подолати можливу розбіжність між його абстрактними дефініціями і конкретними обставинами справи. Тому для усунення такої розбіжності й існує судова індивідуалізація, коли покарання застосовується до конкретної особи з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого нею злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом’якшують і обтяжують покарання.

Слід враховувати, що принципи призначення покарання, які розглядаємо, не існують ізольовано, а становлять їх певну систему, перебуваючи у взаємозв’язку та взаємодії. Так, законність покарання якнайтісніше пов’язана з його обґрунтованістю в судовому вироку, а справедливість покарання неможлива без його гуманності, і все це в остаточному результаті досягається тільки шляхом індивідуалізації покарання.

3.3.3. Обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання

Обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, – це установлені судом за конкретною справою об’єктивні та суб’єктивні чинники, що не є ознаками конкретного складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, проте свідчать про зниження чи зростання суспільної небезпечності вчиненого діяння і (або) особистості суб’єкта його вчинення, і є підставами для пом’якшення чи посилення покарання.

У частині 1 ст. 66 КК України передбачено такі обставини, що пом’якшують покарання:

1) з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину;

3) вчинення злочину неповнолітнім;

4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;

8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане із вчиненням злочину у випадках, передбачених у КК України.

Перелік обставин, наведених у ч. 1 ст. 66 КК України, не є вичерпним і згідно з ч. 2 ст. 66 КК України суд має право враховувати при призначенні покарання як пом’якшуючі, так і інші обставини. Суди широко застосовують це право і враховують при призначенні покарання такі, наприклад, обставини, як вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування матеріальних збитків чи моральної шкоди тощо.

Врахування судом обставин, наведених у ч. 1 ст. 66 КК України, є обов’язком суду, тому він не може ігнорувати їх при призначенні покарання. Наприклад, якщо у справі виявлено таку обставину, як вчинення злочину неповнолітньою особою, суд повинен врахувати її при призначенні покарання, тому що це передбачено у п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Визнання судом інших, безпосередньо не зазначених у законі обставин як пом’якшуючих покарання здійснюється на його розгляд. Головне, щоб рішення про їх врахування було вмотивоване у вироку. Причому ті обставини, що не зазначені в законі, але враховуються судом як такі, що пом’якшують покарання на підставі ч. 2 ст. 66 КК України, повинні наводитися у вироку чітко і конкретно, щоб не виникало жодних сумнівів стосовно того, чому суд на підставі їх врахування дійшов висновку про доцільність пом’якшення покарання.

Обставини, що пом’якшують покарання, мають важливе значення при його призначенні, бо їх наявність за конкретною справою надає суду право: 1) призначити основне чи додаткове покарання наближеним до мінімальної санкції або в її мінімальних межах; 2) обрати найменш суворий вид основного покарання за альтернативною санкцією; 3) призначити тільки одне додаткове покарання з кількох, передбачених у санкції; 4) не призначити додаткового покарання, передбаченого в санкції як факультативного; 5) перейти до більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції на підставі ч. 1 ст. 69 КК України; 6) не призначати обов’язкового додаткового покарання з додержанням вимог ч. 2 ст. 69 КК України; 7) знизити до двох третин максимальний строк або розмір найбільш суворого виду основного покарання, передбаченого в санкції, на підставі ст. 69-1 КК України.

Обставини, що обтяжують покарання, перелічені у ч. 1 ст. 67 КК України, а саме:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (ч. 2 або 3 ст. 28 КК України);

3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4) вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

У частині 3 ст. 67 КК України встановлено, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені у ч. 1 ст. 67 КК України. Отже, на відміну від обставин, що пом’якшують покарання, перелік обставин, що його обтяжують, є вичерпним і розширенню за жодних умов не підлягає. Це спеціально зазначено у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку, тому на практиці ще є спроби розширити перелік обставин, що обтяжують покарання, за рахунок таких, наприклад, як невизнання підсудним своєї вини, відмова давати показання, відсутність щирого каяття у вчиненому злочині тощо, а також суперечать закону і є неприпустимими.

Відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України суду надається право (залежно від характеру вчиненого злочину і з обов’язковим мотивуванням цього рішення у вироку) не визнати будь-яку із зазначених у пунктах 1, 3–5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК України обставин такою, що обтяжує покарання. Отже, із приписів ч. 2 ст. 67 КК України випливає, що передбачені в ч. 1 ст. 67 КК України обставини закон поділяє на дві групи: а) до першої належать ті з них, які за будь-яких умов суд зобов’язаний врахувати як такі, що обтяжують покарання (пункти 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч. 1 ст. 67 КК України); б) другу групу складають обставини, що оцінюються як такі, що обтяжують покарання, на розгляд суду, який має право визнати чи не визнати їх такими (пункти 1, 3–5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК України). При цьому підставою для такого рішення суду є наявність чи, навпаки, відсутність зв’язку відповідної обставини з характером вчиненого злочину. Зокрема, суд може не визнати повторність злочину (ч. 1 ст. 67 КК України) обставиною, що обтяжує покарання, наприклад, через тривалий розрив у часі між злочинами, які її утворюють.

Обставини, що обтяжують покарання, надають суду можливість: 1) призначити основне чи додаткове покарання, наближене до максимальної санкції або в її максимальних межах; 2) обрати найбільш суворий вид основного покарання за альтернативною санкцією; 3) призначити одразу кілька додаткових покарань, передбачених у санкції; 4) приєднати до основного покарання на підставі норм Загальної частини КК України (статей 54, 55) таке додаткове покарання, яке в санкції не передбачене; 5) відмовитися від застосовування ст. 69 КК України; 6) вийти за максимальну межу позбавлення волі, встановлену в найбільш суворій санкції, або за максимальний строк цього виду покарання, передбачений у ч. 2 ст. 63 КК України, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів або вироків за умов, передбачених у ч. 2 ст. 70 та ч. 2 ст. 71 КК України.

Безпосередньо зазначені в законі обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, повинні наводитися в тих формулюваннях, що використовуються у відповідних пунктах ч. 1 ст. 66 та ч. 1 ст. 67 КК України, з їх конкретизацією щодо тієї справи, яку розглядає суд. Необхідність, а іноді й обов’язковість такої конкретизації пояснюється тим, що деякі обставини описуються в законі у загальній формі (наприклад, вчинення злочину неповнолітнім, заподіяння злочином тяжких наслідків тощо).

У зв’язку з характеристикою обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, великого значення набуває мотивування покарання у вироку. Із приписів ч. 2 ст. 65 КК України випливає необхідність мотивування покарання, а відповідно до ст. 334 КПК України суд зобов’язаний мотивувати у вироку призначене покарання, а також повинні бути наведені підстави обрання судом його відповідної міри. Мотивування покарання має бути конкретним і відповідати принципу його індивідуалізації. Тому не можна визнати задовільним таке мотивування покарання, коли у загальній формі, без належної конкретизації, суд посилається у вироку на врахування «тяжкості вчиненого злочину або даних про особу винного». Зазначене також стосується обвинувальної промови прокурора в суді.

Мотивуючи міру покарання, прокурор та суд можуть посилатися лише на ті обставини, що були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні. Отже, будь-яка з обставин, що пом’якшує чи обтяжує покарання, має бути предметом розгляду і доведення в судовому засіданні і лише за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, вона може бути основою вироку і включена у мотивування призначеного судом покарання.

Кожна з обставин, що пом’якшує або обтяжує покарання, не може розглядатися ізольовано. Закон орієнтує суд на врахування всіх обставин в їх сукупності, що і є підставою обрання судом конкретної міри покарання. Лише за таких умов одні обставини підкріплюють чи нейтралізують інші або виступають як більш чи, навпаки, менш вагомі.

На практиці є ситуації, коли одна й та сама обставина передбачена у диспозиції статті Особливої частини КК України як ознака складу конкретного злочину і водночас фігурує в переліку тих обставин, які зазначені у статтях 66 або 67 КК України як такі, що пом’якшують чи обтяжують покарання. Наприклад, у ст. 116 КК України передбачено відповідальність за вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, наявність якого і визначає кваліфікацію злочину саме за цією статтею КК України. Проте і в п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання визнається обставиною, що пом’якшує покарання. Крадіжка підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, якщо її вчинено повторно, але у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину повторно визнається обставиною, що обтяжує покарання.

У таких ситуаціях виникає запитання: чи може суд, кваліфікуючи дії винного за відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК України при призначенні покарання ще раз (тобто вдруге) врахувати ту обставину, що вплинула на кваліфікацію цього злочину, як таку, що пом’якшує або обтяжує покарання, бо вона зазначена і в статтях 66 або 67 КК України? Закон у ч. 3 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 КК України вирішує це питання однозначно: якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує або обтяжує покарання, передбачена в диспозиції статті Особливої частини КК України як ознака, що впливає на кваліфікацію злочину, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує чи обтяжує. Це рішення ґрунтується на тому, що коли б одна й та сама обставина враховувалася двічі – і при кваліфікації злочину, і при призначенні за нього покарання, це призвело б до порушення відомого принципу права про неможливість засудження двічі за те саме (ч. 3 ст. 2 КК України).

3.4.1. Призначення покарання за незакінчений злочин та злочин, вчинений у співучасті

У статті 68 КК України доповнено загальні засади призначення покарання (статті 65–67 КК України) і встановлено додаткові особливі вимоги (спеціальні правила), якими має керуватися суд, призначаючи покарання за незакінчений злочин (готування до злочину або замах на злочин: статті 13–16 КК України).

Щодо підстави настання кримінальної відповідальності за незакінчений злочин в теорії кримінального права є дві основні думки:

а) такою підставою є майбутнє закінчене суспільно небезпечне діяння, до якого готується суб’єкт або замах на вчинення якого він вчинив;

б) підставою кримінальної відповідальності виступає суспільно-небезпечне діяння, яке містить склад незакінченого злочину (готування чи замаху).

Більш переконливою є остання точка зору. Вона адекватно відображає дійсність: саме наявність об’єктивних та суб’єктивних ознак незакінченого на стадії готування чи замаху злочину є підставою настання кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності готування до злочину невеликої тяжкості.

Щодо законодавчого визначення меж кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, слід наголосити, що, незважаючи на наявність у КК України окремої статті з промовистою назвою «Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин» (ст. 13), законодавче визначення цієї відповідальності та її меж фактично відсутнє. Те, про що йдеться в зазначеній статті, стосується не власне відповідальності, а правил кваліфікації незакінченого злочину. Бажано, щоб назва цієї норми відповідала її змісту.

Межі кримінальної відповідальності у формі покарання за незакінчений злочин визначені у ст. 68 КК України, відповідно до ч. 1 якої «при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65–67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця».

Вочевидь, у більшості випадків суспільна небезпечність готування чи замаху є набагато нижчою порівняно із закінченим злочином хоча б тому, що не було ще вчинено всіх дій або не настали наслідки, передбачені в диспозиції статті Особливої частини КК України. Саме тому в ч. 1 ст. 68 КК України наголошується на необхідності врахування судом ступеня тяжкості вчиненого діяння, оцінка якого залежить і від категорії тяжкості (ст. 12 КК України), до якої належить вчинений злочин (наприклад, готування до тяжкого чи особливо тяжкого злочину), і від характеру злочину (наприклад, замах на крадіжку чи на вбивство), і від інших обставин справи (спосіб вчинення злочину, форма вини, мотиви, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак тощо), які суд має врахувати та оцінити в їх сукупності.

Ступінь здійснення злочинного наміру визначає, до якої стадії було доведено злочин – до стадії готування або замаху. Коли йдеться про замах на злочин, то при призначенні покарання суд враховує, був він закінченим (невдалий замах) чи незакінченим (перерваний замах).

Потрібно також встановити, чому саме, через які причини злочин не було доведено до кінця. Хоча всі ці причини не залежать від волі суб’єкта злочинного діяння, проте злочин може бути не доведений до кінця, наприклад, через неосвіченість, хвилювання, невміння, непридатність застосованих суб’єктом засобів чи знарядь або внаслідок того, що він не зміг подолати опору потерпілого чи був затриманий працівниками правоохоронних органів або громадянами. Невміння або неосвіченість як причина того, що злочин не було доведено до кінця, може потягти призначення більш м’якого покарання, ніж ситуація, коли посягання було перерване через затримання винного або через активний опір потерпілого.

Якщо в ч. 1 ст. 68 КК України закон називає чинники, які має врахувати суд при призначенні покарання за незакінчений злочин, то в частинах 2 та 3 ст. 68 КК України встановлюється максимальне покарання, в межах якого воно може бути призначено судом у цих випадках. Ці граничні межі диференційовані в законі залежно від стадії незакінченого злочину і за готування до злочину (ст. 14 КК України) строк або розмір покарання складає половину (ч. 2 ст. 68 КК України), а за замах (ст. 15 КК України) – дві третини (ч. 3 ст. 68 КК України) максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України. Із цих приписів частин 2 та 3 ст. 68 КК України випливає, що їх вимоги мають для суду обов’язковий характер, а передбачені ними правила пом’якшення покарання застосовуються:

– лише у випадках вчинення особою незакінченого злочину – готування або замаху, але обходять готування до злочину невеликої тяжкості, яке згідно з ч. 2 ст. 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності;

– лише до таких видів покарань, які мають строковий характер (наприклад, позбавлення волі) або призначаються у певному розмірі (наприклад, штраф) і не можуть бути застосовані, якщо найбільш суворим видом покарання в санкції є довічне позбавлення волі (наприклад, ч. 2 ст. 115 КК України), оскільки останнє має безстроковий (невизначений строком чи розміром) характер. Виняток із цього правила становлять тільки випадки застосування положень частин 2 та 3 ст. 68 КК України до осіб, яким згідно з ч. 2 ст. 64 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі призначено бути не може і до яких у зв’язку з цим вимоги частин 2 та 3 ст. 68 КК України мають застосовуватися відповідно до встановленої в санкції максимальної межі позбавлення волі на певний строк (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року у редакції від 12 червня 2009 pоку);

– лише до основного виду покарання і обходять додаткове. Тому, якщо в санкції поряд із основним передбачено й додаткове покарання, то при застосуванні вимог частин 2 та 3 ст. 68 КК України останнє до уваги судом не береться;

– лише до найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції. Тому, якщо санкція є альтернативною, суд зобов’язаний застосувати вимоги частин 2 та 3 ст. 68 КК України щодо максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих кількох, які в цій санкції передбачені. Інші ж (менш суворі) види основних покарань, передбачені в альтернативній санкції, можуть бути призначені судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлено для них у цій санкції (п. 6-3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року в редакції від 12 червня 2009 року). Так, якщо призначається покарання за замах на крадіжку, то строк найбільш суворого виду покарання, передбаченого в санкції ч. 1 ст. 185 КК України (позбавлення волі до трьох років), згідно з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України не може перевищувати двох третин його максимальної межі (два роки), тоді як інші види покарань (штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт) можуть бути призначені судом у максимальних межах, установлених для них у санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

При застосуванні частин 2 та 3 ст. 68 КК України може статися, що призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції Особливої частини КК України. Це обумовлено побудовою низки санкцій. Наприклад, у санкції ч. 4 ст. 185 КК України передбачено позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років, тому при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати чотирьох років. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлено для позбавлення волі в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, однак призначення його в таких межах цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК України. Оскільки в такому разі призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої санкцією, здійснюється судом за правилами частин 2 та 3 ст. 68 КК України, а не через наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, посилання у вироку суду на цю статтю є зайвим.

При призначенні покарання за незакінчений злочин суд ураховує: а) ступінь тяжкості вчиненого особою діяння; б) ступінь здійснення злочинного наміру; в) причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

При призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись загальними засадами (статтями 65–67 КК України), враховує: а) характер та б) ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Характер участі визначається конкретною роллю, яку виконував співучасник у злочині: був організатором злочину або його виконавцем, підбурювачем або пособником. З огляду на це підбурювачу має призначатися більш суворе покарання, ніж пособнику, тому що перший викликає у виконавця рішучість вчинити злочин, тоді як другий лише сприяє цьому. Ще більш суворе покарання має бути призначене співучаснику, який поєднує дві або більше ролей у вчиненні одного злочину (наприклад, одночасно є організатором і виконавцем злочину або підбурювачем і пособником).

Ступінь участі у злочині характеризує інтенсивність дій співучасника. Так, особа може бути активним виконавцем злочину, а може виконувати цю роль під тиском інших співучасників; може бути пособником, який лише надав знаряддя злому для крадіжки, а може і вказати місце крадіжки, назвати зручний для цього час, надати необхідні засоби, обіцяти збути викрадене. Таким співучасникам за інших рівних умов буде призначене різне за суворістю покарання, міра якого визначається ступенем їх участі в злочині.

У статті 68 КК України доповнено загальні засади призначення покарання (статті 65–67 КК України) також особливими додатковими вимогами (спеціальні правила), якими має керуватися суд, призначаючи покарання за злочин, вчинений у співучасті (статті 26–31 КК України).

Щодо законодавчого визначення відповідальності за вчинення злочину у співучасті слід констатувати, що вона перебуває в «зародковому» стані. Як і у випадку із законодавчим визначенням такої відповідальності щодо незакінченого злочину, у ст. 16 КК України відповідальності за вчинення злочину в співучасті також присвячено кілька законодавчих положень, але насправді вони стосуються не відповідальності, а правил кваліфікації злочинного діяння. Причому зазначеним положенням законодавець присвятив не одну, а дві статті (29 та 30) КК України з промовистими назвами «кримінальна відповідальність ...», але зміст цих статей не відповідає їхній назві. До того ж, спірною є позиція законодавця, висловлена ним у ч. 1 ст. 29 КК України щодо того, що, кваліфікуючи діяння виконавця, не потрібно посилатися на ч. 2 ст. 27 КК України.

Співучасть як різновид вчинення злочинних діянь не створює якихось особливих і самостійних підстав кримінальної відповідальності. В ч. 1 ст. 2 КК України вказано, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений цим Кодексом. Тож підставою кримінальної відповідальності за співучасть є наявність складу співучасті у злочині в діях усіх співучасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає покарання за вчинений ним злочин. Це дає право авторам офіційного та доктринального тлумачення закону робити висновок, що посилатися при цьому на ч. 1 ст. 29 чи ч. 2 ст. 27 КК України немає потреби.

Насправді відсутність такого посилання спотворює картину вчиненого діяння. Виникає ілюзія відсутності співучасті, проте юридична конструкція обвинувачення повинна чітко відповідати фактичним обставинам справи.

У навчальній літературі щодо цього здебільшого зазначається, що специфічні правила кримінальної відповідальності за співучасть у злочині мають місце лише тоді, коли поряд із виконавцем у вчиненні злочину беруть участь інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник (складна форма співучасті). Розподіл ролей між співучасниками, виконання ними різних функцій у вчиненні злочину обумовлюють і специфічні підстави їх кримінальної відповідальності. Ці підстави визначаються, по-перше, статтею Особливої частини КК України, за якою настає кримінальна відповідальність виконавця (співвиконавця); по-друге, ч. 2 ст. 29 КК України, а також частинами 3–5 ст. 27 КК України. Отже, у цьому разі підставою кримінальної відповідальності організатора, підбурювача та пособника є специфічний склад співучасті у злочині, що визначається статтями Особливої частини, за якими кваліфікуються суспільно небезпечні діяння виконавця, і ст. 27 КК України (частини 3, 4 або 5).

Кваліфікація злочинних дій виконавця є підставою для кваліфікації і дій інших співучасників, оскільки це постає із сутності інституту співучасті, за яким усі співучасники відповідають за вчинений виконавцем злочин, що для організатора, підбурювача, пособника поряд із виконавцем є єдиним і неподільним. Та оскільки організатор, підбурювач, пособник своїми діями безпосередньо не виконують об’єктивної сторони злочину, то і кваліфікація їх дій, крім статті Особливої частини КК України, за якою кваліфікують дії виконавця, потребує додаткового застосування частин 3, 4 або 5 ст. 27 КК України. Якщо ж організатор, підбурювач чи пособник одночасно виконували і функції співвиконавця злочину, то правила кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 29 КК України не застосовуються, їхні дії достатньо кваліфікувати тільки за статтею Особливої частини, як співвиконавців.

З таким баченням ситуації погодитися важко. Слід зазначити, що в ст. 29 КК України йдеться не про кримінальну відповідальність співучасників, а про правила кваліфікації їх діянь, правила вибору відповідних статей КК України для включення до формули обвинувачення співучасників. Тому необхідно привести назву ст. 29 КК України у відповідність з її змістом, попередньо вдосконаливши останній.

Згідно з ч. 3 ст. 29 КК України ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, наприклад, як службову особу, військовослужбовця, раніше судиму особу, і впливають на кримінальну відповідальність цієї особи, ставляться у вину лише цьому співучаснику. В цьому відображається принцип індивідуалізації відповідальності співучасників, коли інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник, з одного боку, виконавець – з другого не можуть нести більш сувору чи більш м’яку відповідальність, ніж той співучасник, який має такі додаткові ознаки. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені в статтях Особливої частини цього Кодексу як ознаки об’єктивного чи суб’єктивного характеру, що характеризують злочин, наприклад, щодо предмета, способу чи засобів учинення злочину, суспільно небезпечних наслідків, мотиву, мети злочину тощо, можуть ставитися у вину іншим співучасникам, але лише за наявності обов’язкової умови – усвідомлення співучасниками зазначених обставин. Відсутність такого усвідомлення виключає можливість ставлення у вину цих обставин іншим співучасникам.

Відповідно до ч. 4 ст. 29 КК України співучасники злочину (організатор, підбурювач, пособник) за наявності незакінченого злочину в діях виконавця (так звана безнаслідкова співучасть) повинні відповідати за співучасть у незакінченому злочині, тобто за певною статтею Особливої частини КК України, за якою кваліфікують дії виконавця, і за частинами 3, 4 або 5 ст. 27, а також за ст. 14 (готування до злочину) чи ст. 15 КК України (замах на злочин), іншими словами, за ту стадію, на якій було перервано або зупинено злочин виконавця.

Співучасники відповідають лише за діяння, вчинені у межах угоди, яка відбулася між ними. Вчинення дій, які не охоплюються прямим чи непрямим умислом інших співучасників, не є співучастю у злочині. Тут має місце ексцес виконавця, за якого співучасники не підлягають відповідальності за вчинене виконавцем при цьому діяння. Отже, інші співучасники відповідають тільки у межах угоди, тобто лише за ті дії виконавця, які охоплювалися їх умислом. Виконавець же, який припустився ексцесу, відповідає на загальних підставах у повному обсязі за все ним скоєне.

За ч. 1 ст. 30 КК України організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією за умови, що ці злочини охоплювались його умислом. У цьому разі йдеться про злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, у виконанні яких брали участь усі співучасники таких об’єднань чи хоча б деякі. Підставою об’єктивного характеру для інкримінування організатору зазначених злочинів є те, що злочини були вчинені внаслідок його дій з організації злочинних об’єднань (організованої групи чи злочинної організації), керівництва ними чи координації злочинної діяльності або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп. Підставою суб’єктивного характеру цієї відповідальності організатора є те, що він усвідомлював учинення злочинним угрупованням певного злочину (злочинів) і бажав цього чи свідомо припускав.

На відміну від організаторів, інші учасники організованої групи чи злочинної організації (виконавець, підбурювач, пособник) відповідають лише за ті конкретні злочини, у підготовці чи вчиненні яких вони брали участь (ч. 2 ст. 30 КК України). При цьому роль, яку вони виконували у вчиненні цих злочинів, для вирішення питання про кримінальну відповідальність не має значення. Інші злочини, у підготовці чи вчиненні яких ці учасники злочинного угруповання не брали участі, інкримінуватися їм у вину не можуть.

Призначаючи покарання співучасникам злочину, суд, керуючись їх загальними засадами (статті 65–67 КК України), враховує: а) характер та б) ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. Це означає, що суд має врахувати зміст самої співучасті у злочині та його кримінально-правове значення, вид співучасті, форму співучасті та деякі спеціальні питання кримінальної відповідальності за вчинення злочину в співучасті.

Як зазначалось вище, характер участі визначається конкретною роллю, яку виконував співучасник у злочині: був організатором злочину або його виконавцем, підбурювачем або пособником, а ступінь участі у злочині характеризує інтенсивність дій співучасника. Також існує думка, що ступінь участі у вчиненні злочину залежить і від форми співучасті, визначеної у ст. 28 КК України.

3.4.2. Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом

Встановлені у КК України майже визначені, альтернативні та кумулятивні санкції надають суду великі можливості для індивідуалізації покарання. Проте різноманіття життєвих ситуацій може призвести до того, що навіть мінімальне покарання в межах санкції буде в конкретному випадку надто суворим і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого і особі винного, внаслідок чого не співпадає із цілями, сформульованими в ст. 50 КК України. З огляду на зазначені ситуації у ст. 69 КК України містяться положення відповідно до яких суду надано право в особливих (виняткових) випадках вийти за межі санкції статті Особливої частини КК України, яка встановлює відповідальність за вчинений злочин, і призначити за злочин будь-якого ступеня тяжкості більш м’яке покарання порівняно з тим, яке у цій санкції передбачено. Отже, ст. 69 КК України є своєрідним корективом (уточненням) приписів, які передбачені у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і згідно з якими суд зазвичай призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України.

Підставою застосування ст. 69 КК України закон визнає дві групи чинників, що характеризують вчинений злочин і особу винного, а саме: а) наявність кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, що певним чином характеризують особу винного.

Обставини, що пом’якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК України мають відповідати певним вимогам. По-перше, таких обставин обов’язково повинно бути кілька – не менше двох (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку). Коли таких обставин у справі немає або є лише одна обставина, що пом’якшує покарання, виключається можливість застосування ст. 69 КК України. При цьому суд ураховує як ті обставини, що пом’якшують покарання і перелічені в ч. 1 ст. 66 КК України, так і ті, що визнаються судом такими на підставі ч. 2 ст. 66 КК України. По-друге, ці обставини мають знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, причому знижувати істотно, тобто настільки, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б недоцільно. У судовій практиці обставинами, що свідчать про доцільність застосування ст. 69 КК України, найчастіше визнаються: запобігання шкідливим наслідкам злочину з боку винного, добровільне відшкодування збитків, вчинення злочину через збіг тяжких особистих обставин, відсутність тяжких наслідків, щире каяття винного та активне сприяння розкриттю злочину, другорядна роль у вчиненні злочину тощо.

Дані про особу винного можуть бути як пов’язані, так і не пов’язані із вчиненим нею злочином. При врахуванні цих даних беруть до уваги: поведінку особи в побуті як до, так і після вчинення злочину, ставлення до праці, соціальну активність, прагнення залагодити заподіяну шкоду тощо. Суть полягає в тому, що в усіх випадках повинні бути встановлені такі дані про особу винного, які дають суду можливість дійти обґрунтованого висновку, що призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, буде цілком достатнім для досягнення його цілей.

Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, можливе за наявності обох розглядуваних груп обставин застосування ст. 69 КК України в їх поєднанні та сукупності. Якщо судом встановлено лише обставини, що пом’якшують покарання, або лише позитивні дані про особу суб’єкта злочинного діяння, тобто лише одна із зазначених підстав, застосування ст. 69 КК України є неприпустимим.

Призначення більш м’якого покарання, ніж визначено законом, передбачає застосування судом одного із двох варіантів, вказаних у ст. 69 КК України:

1. Призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин. У такому випадку суд призначає той самий вид (в альтернативній санкції – один із тих видів) основного покарання, який і передбачено в санкції, але при цьому виходить за мінімальну межу, встановлену для цього виду покарання в санкції. Однак слід мати на увазі, що згідно з ч. 1 ст. 69 КК України суд не має права призначити покарання нижче від тієї найнижчої його межі, яку встановлено для нього в Загальній частини КК України. Наприклад, оскільки у санкції ч. 2 ст. 186 КК України передбачено позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, то суд, керуючись ч. 1 ст. 69 КК України, може призначити це покарання на строк нижче чотирьох років, однак не нижче одного року, бо саме таку мінімальну межу позбавлення волі встановлено в ч. 2 ст. 63 КК України. Неможливо призначити покарання нижче від найнижчої межі й у разі, коли його мінімальний строк (розмір) у санкції не зазначено і, отже, співпадає з тим мінімумом, який встановлено для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Наприклад, призначення покарання нижче від найнижчої межі неможливе за ст. 118 КК України, оскільки в санкції цієї статті зазначено лише максимальні межі альтернативно передбачених тут виправних робіт (до двох років), обмеження волі (до трьох років) і позбавлення волі (до двох років).

2. Перехід до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції тієї статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Такий перехід означає, що суд призначає покарання, яке, по-перше, не зазначене в санкції статті і, по-друге, є більш м’яким порівняно з тим, яке передбачене у відносно визначеній санкції або порівняно з кожним із кількох, які фігурують в альтернативній санкції. При цьому суд має право призначити будь-який більш м’який вид основного покарання, керуючись при визначенні їх порівняльної суворості законодавчим переліком покарань, встановленим у ст. 51 КК України. Зокрема, на підставі цього переліку від позбавлення волі суд може перейти, наприклад, до обмеження волі чи до виправних робіт, від арешту – до виправних або громадських робіт, а від останніх – до штрафу.

Крім того, за наявності підстав, передбачених у ч. 1 ст. 69 КК України, і керуючись ч. 2 цієї статті, суд має право не призначати таке додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини КК України як обов’язкове. Для застосування ч. 2 ст. 69 КК України треба передусім встановити ті підстави для виключного пом’якшення покарання, які зазначені у ч. 1 ст. 69 КК України. Необхідно також, щоб додаткове покарання було, по-перше, безпосередньо передбачене в санкції статті, за якою засуджують винного і, по-друге, закріплене в санкції як обов’язкове. Додаткові покарання, зазначені в санкціях статей Особливої частини КК України, можуть бути передбачені в них або як факультативні (ст. 132, ч. 2 ст. 137, ч. 2 ст. 233 та ін.), або як обов’язкові (ст. 151, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 191 та ін.) до призначення. У першому випадку питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується на розсуд суду з урахуванням конкретних обставин справи, а в другому – суд зобов’язаний призначити обов’язкове додаткове покарання і має право відмовитися від його застосування лише на підставі ч. 2 ст. 69 КК України.

Керуючись приписами частин 1, 2 ст. 69 КК України, суд також може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для нього в санкції, і одночасно не призначати додаткове покарання, передбачене в санкції як обов’язкове.

На підставі частин 1, 2 ст. 69 КК України суд має право перейти до іншого, не зазначеного в санкції, більш м’якого виду основного покарання і одночасно не призначати додаткового покарання, передбаченого в санкції як обов’язкове.

Варіанти застосування ст. 69 КК України, наведені в останніх двох випадках, приводять до своєрідного «подвійного» пом’якшення покарання, оскільки суд, спираючись на приписи частин 1 та 2 цієї статті, одночасно пом’якшує два види покарання – і основне, і додаткове.

3.4.3. Призначення покарання за наявності обставин, що пом’якшують покарання

Прийнятий Верховною Радою України 15 квітня 2008 року Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» є одним із небагатьох законів, яким до чинного КК України внесено положення, спрямовані на пом’якшення кримінально-правового впливу на суб’єктів злочинних діянь. Згідно з цим законом Загальну частину КК України доповнено статтею 69-1, яка регламентує призначення покарання за наявності пом’якшуючих обставин. Зокрема, визначає, що за наявності обставин, які пом’якшують покарання, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Впровадження зазначеного положення до національного законодавства про кримінальну відповідальність спонукатиме осіб, які вчинили злочин, до позитивної посткримінальної поведінки, а саме: критично оцінювати своє суспільно небезпечне діяння та його наслідки; до щирого каяття у вчиненому, добровільного надання інформації про злочин та обставини його вчинення, а також про співучасників, місцезнаходження знарядь та засобів вчинення злочину тощо. Крім того, усвідомлення злочинцем можливості пом’якшення покарання на умовах, визначених цією статтею, стимулюватиме бажання добровільного відшкодування завданої потерпілому шкоди, що обумовлює її мінімізацію. Реалізація положення, визначеного зазначеною статтею КК України, спрямована також на підвищення ефективності діяльності із розкриття та розслідування злочинів, зокрема на скорочення строків їх проведення.

Важливим аспектом ефективного застосування зазначеної кримінально-правової норми є правильне законодавче визначення та чітке розуміння умов зменшення строку або розміру покарання.

У навчальній літературі з кримінального права та науково-практичних коментарях законодавства про кримінальну відповідальність автори лише стисло коментують законодавчі положення на цю тему, не намагаючись висловити критичні зауваження та висновки щодо можливого вдосконалення законодавства. Поки що немає жодного фундаментального дослідження цієї проблеми в Україні. Самостійним завданням є визначення напряму подальших наукових розвідок на цю тему.

Проаналізувавши ст. 69-1 КК України, можемо виокремити три умови для застосування кримінально-правової норми, закріпленої у ній:

1) наявність обставин, що пом’якшують покарання, передбачених у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України;

2) відсутність обставин, що обтяжують покарання;

3) визнання підсудним своєї вини у вчиненні злочину.

З’ясовуючи сутність першої з них, зазначимо, що з огляду на використану законодавцем множину (обставин), а також те, що в п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України міститься три окремі обставини, що пом’якшують покарання – з’явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину – виникає запитання: для застосування норми, що характеризується, потрібна їх сукупність чи достатньо однієї з них? На наш погляд, достатньо хоча б однієї обставини, визначеної в п. 1 ст. 66 КК України, але за умови, що є хоча б одна обставина, визначена в п. 2 цієї статті. Це витікає з логічного та граматичного тлумачення положень ч. 1 ст. 69-1 КК України, зокрема із застосування законодавцем єднального сполучника «та». Причому зазначена норма може застосовуватися за наявності цих обставин у будь-якому їх сполученні. Наприклад, в одних випадках може бути щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, в інших – активне сприяння розкриттю злочину й усунення заподіяної шкоди, в третіх – щире каяття й добровільне відшкодування завданого збитку тощо. Такої думки дотримуються й інші науковці.

Окремої уваги заслуговує питання щодо можливості застосування ст. 69-1 КК України у випадку вчинення злочину, який не завдав збитку та не заподіяв шкоди. Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами і доповненнями від 6 листопада 2009 року зазначена умова у цьому випадку не враховується. З цим слід погодитися. Протилежне вирішення цього питання унеможливило б застосування цієї норми у разі неспричинення злочинним діянням шкоди. Скажімо, при визначенні покарання за незакінчений злочин, злочин з формальним складом тощо. Але тоді постає ще одне непросте запитання: як діяти у разі вчинення злочинного діяння за наявності лише однієї з пом’якшуючих покарання обставин, передбачених у п.1 ч. 1 ст. 66 КК України за відсутності збитку або шкоди від його вчинення? Відповіді на нього в чинній редакції ст. 69-1 КК України немає. Буквальне та інші види її тлумачення призводять до висновку про неможливість скорочення строку або зменшення розміру покарання у такому випадку. Але відсутність можливості пом’якшити покарання за таких обставин навряд чи є справедливою. Тому потрібно вдосконалювати цю статтю з метою розширення можливостей пом’якшення покарання. Це відповідало б тенденції гуманізації кримінально-правового впливу на злочинні прояви. Як варіант вирішення цього проблемного питання було б закріплення в ст. 69-1 КК України положення, що за відсутності при вчиненні злочину реальних збитку або шкоди ця стаття застосовується лише за наявності обставин, визначених у п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Наступною умовою застосування цієї статті є відсутність обставин, що обтяжують покарання. Як відомо, обставинами, що обтяжують покарання, є визначені законом про кримінальну відповідальність чинники, які характеризують підвищений ступінь суспільної небезпечності особи винного та вчиненого ним злочину. Тобто це – встановлені законом засоби індивідуалізації покарання, що свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпечності діяння чи особи, яка його вчинила, і які слід враховувати при визначенні виду та міри покарання щодо кожної особи і в кожному випадку вчинення злочину.

Відомо, що не всі обставини, які обтяжують покарання, є обов’язковими для врахування при його призначенні. У частині 2 ст. 67 КК України суду надано право залежно від характеру вчиненого злочину не визнати деякі з них такими, що впливають на тяжкість покарання. У зв’язку з цим постає запитання: чи вважати відсутністю обставин, що обтяжують покарання, ситуацію, коли фактично такі обставини мають місце, але суд не враховує їх через їхню факультативність?

Якщо зазначені обставини за певних умов не впливають на, так би мовити, первинний вибір виду і розміру покарання, тобто не враховуються як обтяжуючі у конкретній справі, вони не повинні враховуватись і на наступній стадії визначення міри покарання, тобто при застосуванні ст. 69-1 КК України. Якщо ж суд вирішив врахувати одну з цих обставин як таку, що обтяжує покарання, застосувати зазначену ст. 69-1 КК у цьому випадку неможливо.

Отже, «відсутність обставин, що обтяжують покарання» як друга умова застосування ст. 69-1 КК України означає безумовну відсутність обставин, передбачених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч. 1 ст. 67 КК України за умови, що суд не скористався правом не визнавати обтяжуючими обставинами ті з них, що передбачені у пунктах 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК України.

Характеризуючи цю умову застосування ст. 69-1 КК України, виникає ще одне важливе запитання, чи може суд застосувати її за відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, але за наявності кваліфікуючих обставин, передбачених статтями Особливої частини КК України, з огляду на те, що ці обставини за своїм характером також є обтяжуючими покарання? На нашу думку, на це питання слід дати негативну відповідь. Незважаючи на обтяжуючий покарання зміст, вони, як відомо, передусім впливають на кримінально-правову оцінку самого злочину, а тому обумовлюють встановлення більш жорстких санкцій за його вчинення. Надавати таким обставинам ще й значення блокуючого фактора в застосуванні ст. 69-1 КК України було б несправедливо. Це порушувало б кримінально-правовий принцип економії репресії.

Остання умова застосування ст. 69-1 КК України – визнання підсудним своєї вини. Йдеться про визнання підсудним своєї вини у вчиненні злочину, який йому інкримінують. Визнання вини в іншому злочині до уваги не повинно братися. Під час розгляду справи, з огляду на сукупність усіх її обставин, суд має встановити: таке визнання є щирим чи удаваним. Щирість визнання вини може підтверджуватися добровільним зізнанням у вчиненні злочину, щирим каяттям або активним сприянням розкриттю злочину, тобто тими обставинами, що складають першу умову застосування ст. 69-1 КК України. Але щирість каяття не виключається й у випадку відсутності названих вище обставин, інакше не було б жодного сенсу виокремлювати третю умову застосування цієї статті як окрему. Визнання суб’єктом злочинного діяння своєї вини має бути всебічно перевірене. При зміні під час розгляду справи в суді підсудним показань, наданих ним на досудовому слідстві, суд має з’ясувати причину цього, а також ретельно перевірити всі його показання і дати їм належну оцінку.

Важливим є те, що визнання вини здійснюється підсудним. Особа набуває процесуального статусу підсудного після винесення постанови про призначення справи до судового розгляду. До цього моменту вона перебуває в статусі підозрюваного чи обвинуваченого і користується їх правами та зобов’язана виконувати обов’язки. Це дає змогу визначити стадію кримінального процесу, на якій стає можливим дотримання зазначеної умови. Визнання вини підсудним, як видається, є підтвердженням під час судового розгляду своїх показань, оформлених як з’явлення із зізнанням, у порядку, передбаченому КПК України. Але таке визнання може проявитися і в іншому. Наприклад, у випадку, коли з’явлення із зізнанням з боку суб’єкта не було, факт вчинення злочину встановлено оперативним шляхом, а після цього суб’єкт активно сприяв розкриттю злочину, усунув заподіяну шкоду, під час судового розгляду справи визнав свою вину, є всі умови для застосування ст. 69-1 КК України.

Наявність серед умов застосування цієї статті закону про кримінальну відповідальність такої обставини як визнання суб’єктом вини у вчиненні злочину вказує на мінімальну ступінь суспільної небезпечності особи і відсутність, з огляду на це, потреби застосовування до неї суворого покарання.

Підсумовуючи викладене, доходимо висновку, що визначені законодавцем у ст. 69-1 КК України умови зменшення строку або розміру покарання через наявність пом’якшуючих обставин є оптимальними. У своїй сукупності їх можна вважати підставою зменшення строку або розміру покарання. Визнання кожної із зазначених умов окремою підставою застосування ст. 69-1 КК України сприймається як не зовсім точне, адже підстава – це своєрідна причина чогось. Причиною застосування ст. 69-1 КК України є не одна із обставин, визначених нею, а їх сукупність, комплекс таких обставин, кожну з яких пропонуємо визнавати умовами зменшення строку або розміру покарання через наявність пом’якшуючих обставин.

Подальші наукові дослідження із зазначеної проблематики доцільно продовжити в напрямі порівняльно-правового аналізу норм, передбачених у ст. 69-1 КК України та ч. 4 ст. 74 КК України з метою вдосконалення законодавчої регламентації форм кримінальної відповідальності. Відомо, що остання з названих норм є кримінально-правовим підґрунтям застосування однієї з форм кримінальної відповідальності – звільнення від покарання. Передумовою можливості такого звільнення в законі визначено вчинення суб’єктом злочину невеликої або середньої тяжкості, а умовами звільнення – бездоганна поведінка особи та її сумлінне ставлення до праці.

Є підстави для гіпотези щодо доцільності перенесення умов, зазначених у ст. 69-1 КК України, до ч. 4 ст. 74 КК України. Натомість ст. 69-1 КК України варто «присвятити» лише тяжким, а можливо, й особливо тяжким злочинам. Так званий склад звільнення від покарання, або матеріально-правова його формула, не витримують критики. Оціночні поняття «бездоганна поведінка» (до того ж, не зрозуміло, в який період часу – до, під час чи після вчинення злочину), а також «сумлінне ставлення до праці», (знову ж таки, не зрозуміло, коли, до якої праці) сприймаються як відвертий анахронізм. Якщо до цього додати, що злочини невеликої тяжкості в результаті реалізації Концепції реформування кримінальної юстиції можуть трансформуватися у злочинні проступки, потреба вдосконалення зазначених кримінально-правових норм стає більш очевидною.

3.4.4. Призначення покарання за сукупністю злочинів

У світі існують різні підходи, а відповідно й різні законодавчі системи призначення покарання за сукупністю злочинів: 1) система повного (абсолютного) складання покарань (коли всі покарання, призначені за окремі злочини, підлягають повному складанню між собою); 2) система обмеженого складання покарань (коли загальна сума покарань обмежується певною межею); 3) система поглинання покарань (коли найбільш суворе покарання, призначене за один із злочинів, що входять до сукупності, поглинає менш суворі, призначені за інші злочини); 4) система обов’язкового чи факультативного збільшення покарання (коли, призначивши покарання за сукупністю шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд повинен за законом або на власний розсуд збільшити це покарання до певної межі); 5) змішані системи призначення покарання (коли одночасно застосовують і систему обмеженого складання, і систему поглинання або поєднують їх із системою обов’язкового чи факультативного збільшення покарання).

В Україні запроваджено змішану систему призначення покарання за сукупністю злочинів. У частині 1 ст. 70 КК України визначено, що за сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Отже, за сукупністю злочинів покарання призначається в три етапи: на першому покарання призначається окремо за кожен зі злочинів, що входять до сукупності; на другому обирається принцип визначення остаточного покарання; на третьому визначається вид і міра остаточного покарання за сукупністю цих злочинів.

Призначення покарання окремо за кожен зі злочинів, що входять до сукупності, дає можливість без усіляких ускладнень застосувати амністію або помилування до кожного окремого злочину, а при перегляді вироку в апеляційній чи касаційній інстанції – пом’якшити покарання, призначене за окремий злочин, або зовсім виключити його з вироку.

Призначаючи покарання окремо за кожен зі злочинів, що входять до сукупності, суд керується приписами статей 65–69-1 КК України і на цьому етапі призначає за кожен окремий злочин основне і, якщо потрібно, додаткове покарання (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку). Такий підхід до призначення покарання дає змогу індивідуалізувати його щодо кожного злочину з одночасним урахуванням того, що особа вчинила не один, а два чи більше злочинів.

Самостійним етапом призначення покарання за сукупністю злочинів є обрання принципу визначення остаточного покарання. Але цьому не приділено належної уваги в навчальній літературі. Між тим, обрання такого принципу є важливою складовою призначення справедливого покарання. Із двох визначених законом принципів – складання покарань та їх поглинання – більш жорстким, природно, є перший. Другий принцип є суттєво м’якшим, тож його слід розглядати як своєрідне заохочення обвинуваченого суб’єкта до позитивної поведінки під час усього провадження у кримінальній справі. Цей принцип також має застосовуватися за наявності пом’якшуючих покарання обставин, позитивної характеристики особистості підсудного, відсутності обтяжуючих покарання обставин.

Визначення остаточного покарання за принципом поглинання можливе не тільки тоді, коли за окремі злочини призначені покарання одного виду, а й тоді, коли за ці злочини призначені покарання різних видів (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку). Наприклад, якщо за один зі злочинів призначено виправні роботи, а за інший – позбавлення волі, то, застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд за сукупністю злочинів остаточно визначить покарання у виді позбавлення волі, бо, порівнюючи ступінь суворості цих покарань, він керується тією послідовністю, в якій усі їх види розміщені в ст. 51 КК України. Згідно з ч. 2 ст. 70 КК України, якщо хоча б за один із окремих злочинів призначене довічне позбавлення волі, остаточне покарання за сукупністю злочинів завжди призначається шляхом поглинання будь-якого менш суворого покарання довічним позбавленням волі.

Оскільки принцип поглинання припускає, що більш суворе покарання завжди поглинає менш суворе, тому призначені за окремі злочини однакові за видом і розміром покарання поглинанню не підлягають, окрім випадків, коли їх призначено у максимальних межах санкцій статей Особливої частини КК України. Наприклад, якщо за ч. 1 ст. 186 КК України призначено два роки позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 296 КК України – такий самий строк, то остаточне покарання за сукупністю цих злочинів може бути визначено тільки за принципом складання. Проте, якщо за кожен із цих злочинів суд призначить по чотири роки позбавлення волі, остаточне покарання за сукупністю може бути визначено тут лише шляхом поглинання однакових за видом і розміром покарань, бо їх максимальна межа в санкціях як ч. 1 ст. 186, так і ч. 2 ст. 296 КК України дорівнює чотирьом рокам.

Лише правильно обравши принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, можливе правильне визначення виду і міри остаточного покарання за сукупністю цих злочинів, тобто його меж.

За принципом складання покарань, призначені за окремі злочини покарання додаються одне до одного. При цьому складання цих покарань може бути повним або частковим, але остаточне покарання має бути більш суворим, ніж будь-яке з призначених за окремі злочини (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року).

При повному складанні остаточне покарання за сукупністю дорівнює сумі тих окремих покарань, що складаються, а при частковому – до більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, приєднується частина менш суворого покарання, призначеного за інший злочин.

Складання покарань здійснюється у межах, встановлених ч. 2 ст. 70 КК України, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю злочинів, одержане внаслідок складання, визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає більш суворе покарання. Інакше кажучи, це покарання не може перевищувати вищу межу (максимум) найбільш суворої санкції. Наприклад, якщо за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на один рік, а за ч. 3 ст. 296 КК України – три роки, то за принципом повного складання суд має визначити остаточне покарання за сукупністю у виді чотирьох років позбавлення волі, оскільки максимальна межа санкції ч. 3 ст. 296 КК України дорівнює п’яти рокам. Якщо ж за ч. 1 ст. 185 КК України призначено два, а за ч. 3 ст. 296 КК України – чотири роки позбавлення волі, то в цьому разі можливе лише часткове складання, а саме: до чотирьох років позбавлення волі, призначених за ч. 3 ст. 296 КК України, суд може приєднати лише один рік із призначених двох за ч. 1 ст. 185 КК України, остаточно визначивши п’ять років позбавлення волі, бо саме такий максимум цього покарання встановлено у санкції ч. 3 ст. 296 КК України.

Проте, якщо хоча б один із злочинів, що входять до сукупності, є умисним тяжким або особливо тяжким, суд на підставі ч. 2 ст. 70 КК України може призначити остаточне покарання за сукупністю у межах максимального строку, встановленого для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Насамперед йдеться про позбавлення волі на певний строк, максимум якого дорівнює п’ятнадцяти рокам (ч. 2 ст. 63 КК України). Тому, якщо особу засуджено, наприклад, за ч. 2 ст. 115 КК України до дев’яти, а за ч. 2 ст. 185 КК України – до п’яти років позбавлення волі, суд може визначити остаточне покарання за сукупністю цих злочинів шляхом повного складання і остаточно призначити чотирнадцять років позбавлення волі. У цьому разі суд уже виходить за межі максимуму позбавлення волі, встановленого у санкціях, бо злочин, передбачений у ч. 4 ст. 296 КК України, є умисним і тяжким. Однак загальний строк позбавлення волі (чотирнадцять років) не перевищує тієї максимальної межі (п’ятнадцять років), яку встановлено для цього виду покарання в ч. 2 ст. 63 КК України. Тому при призначенні покарання за сукупністю злочинів слід чітко розрізняти максимальну межу покарання, встановлену в санкції статті Особливої частини КК України, і максимальну межу виду покарання, визначену в статтях Розділу Х Загальної частини КК України. Необхідно також пам’ятати, що максимальна межа санкцій за особливо тяжкі злочини може дорівнювати п’ятнадцяти рокам позбавлення волі (наприклад, у ч. 1 ст. 115 КК України) і, отже, збігатися з максимумом, встановленим для цього виду покарання в Загальній частині КК України. У цих випадках строк покарання у п’ятнадцять років позбавлення волі, призначене за особливо тяжкий злочин, поглинає покарання, призначені за інші злочини, що входять до сукупності.

Принцип повного або часткового складання може бути використаний судом при призначенні за сукупністю злочинів покарань як одного виду, так і різних їх видів. Якщо за окремі злочини призначено покарання різних видів, суд, перш ніж визначити остаточне покарання за сукупністю, повинен перевести (перерахувати) менш суворий вид покарання у більш суворий за шкалою їх еквівалентів, яку встановлено в ч. 1 ст. 72 КК України. Лише після цього здійснюється складання цих покарань. Однак, якщо за окремі злочини, що утворюють сукупність, призначено штраф (ст. 53 КК України) або позбавлення права обіймати певні посади (ст. 55 КК України), то вони складанню не підлягають. У таких ситуаціях суд застосовує або принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, або, керуючись положеннями ч. 3 ст. 72 КК України, призначає кожне з цих покарань до самостійного виконання, коли покарання, призначені за окремі злочини, застосовуються одночасно і виконуються кожне самостійно – без складання.

Призначення додаткових покарань за сукупністю злочинів регулюється частинами 1 та 3 ст. 70 КК України, із яких випливає, що додаткове покарання, по-перше, може бути остаточно призначене за сукупністю злочинів лише за умови, якщо воно попередньо призначалося судом хоча б за один із злочинів, що входять до сукупності (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку). По-друге, якщо одне або кілька додаткових покарань призначено лише за один із злочинів, що входить до сукупності, то їх приєднують (без поглинання і складання між собою) до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю. По-третє, якщо за всі або кілька злочинів, що входять до сукупності, призначено кілька додаткових покарань, то їх остаточне визначення за сукупністю залежить від того, чи належать вони до покарань одного або різних видів:

– якщо призначено додаткові покарання одного виду, то вони передусім поєднуються між собою шляхом поглинання менш суворого більш суворим або шляхом повного чи часткового їх складання у межах, зазначених у ч. 2 ст. 70 КК України. Лише після цього одержана таким шляхом загальна міра додаткового покарання приєднується до основного, остаточно визначеного за сукупністю;

– якщо призначено додаткові покарання різних видів, то вони ні поглинанню, ні складанню не підлягають і згідно з ч. 4 ст. 72 КК України кожне з них приєднується до основного, остаточно визначеного за сукупністю, і виконується самостійно.

У частині 4 ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів поширюються на ситуації, коли після постановлення вироку стає відомо, що засуджений винен ще й у іншому злочині, вчиненому ним до винесення попереднього вироку. Злочини, що складають сукупність, можуть бути розкриті в різний час, тому і засудження за ці злочини може здійснюватися не одним, а двома чи більше вироками, які у зв’язку з цим і постановляються у різний час. Така ситуація виникає тоді, коли особу, яка вчинила, наприклад, два злочини, було засуджено лише за один із них, а другий розкрито пізніше, у зв’язку з чим і вирок за цей злочин постановлено вже після вироку за першою справою. Наприклад, особу було засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України до трьох років позбавлення волі за хуліганство, вчинене у вересні 2010 pоку, але після відбуття за цим вироком одного року позбавлення волі з’ясувалося, що засуджений ще у липні 2010 року вчинив крадіжку, за яку новим вироком за ч. 1 ст. 185 КК України суд призначив два роки позбавлення волі. Ця ситуація повністю охоплюється ознаками сукупності злочинів, бо особа вчинила два злочини, передбачені різними статтями КК України, і вони були вчинені до засудження хоча б за один із них. Тому до таких випадків згідно з ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються ті самі правила призначення покарання, що передбачені в частинах 1–3 ст. 70 КК України. Проте покарання за ч. 4 ст. 70 КК України призначається вже в чотири етапи:

– на першому етапі суд призначає покарання за злочин, вчинений до постановлення вироку за першою справою, але розкритий після цього;

– на другому – обирає принцип поглинання або повного чи часткового складання покарань;

– на третьому етапі – з урахуванням раніше постановленого вироку і призначеного ним покарання суд визначає остаточне покарання за сукупністю злочинів, призначених за обома (попереднім і знов постановленим) вироками, керуючись обраним принципом у межах, передбачених у ч. 2 ст. 70 КК України;

– на четвертому етапі – в строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, суд за правилами ст. 72 КК України зараховує покарання вже повністю або частково відбуте засудженим за попереднім вироком.

3.4.5. Призначення покарання за сукупністю вироків

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України сукупність вироків є там, де засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття призначеного ним покарання, вчиняє новий злочин. Отже, сукупність вироків має місце, коли:

1) суд постановив вирок, яким особу засуджено до певного покарання;

2) призначене цим вироком покарання засуджений ще не відбув повністю;

3) новий злочин вчиняється до повного відбуття призначеного за попередній злочин (злочини) покарання.

Перш ніж визначити порядок призначення такого покарання, слід з’ясувати сутність постановлення вироку. У кримінально-процесуальному праві постановленням вироку фактично визнається діяльність суду зі «створення» його змісту та форми. Це відбувається в нарадчій кімнаті. Отже, буквальне тлумачення цієї процесуальної норми призводить до висновку, що суд повертається до зали судового засідання з нарадчої кімнати із вже постановленим вироком, тому вчинений після цього злочин тягне за собою необхідність призначення покарання за сукупністю вироків. Але чи відповідає це меті, поставленій перед цим кримінально-правовим інститутом у статті 71 КК України?

Як зазначалося вище, у цій статті передбачено більш жорсткі правила призначення остаточного покарання за вчинення множинності злочинів для осіб, які, усвідомлюючи, що засуджені за вчинення попереднього злочину, не зупиняються і знову вчиняють злочин. У випадку, коли вирок судом у нарадчій кімнаті постановлено, але ще не проголошено, суб’єкт, який вчиняє в цей час новий злочин, ще не є засудженим, він не відчуває себе таким. Тому за суспільною небезпечністю його не слід порівнювати з особою, яка, вчиняючи злочин, певна того, що вона є засудженою за попередній злочин. Тож законодавець замість того, щоб у ч. 1 ст. 74 КК України визнати таким, що заслуговує призначення покарання за сукупністю вироків злочин, вчинений після проголошення вироку, він визнав таким злочин, вчинений після постановлення вироку.

Порядок призначення покарання за сукупністю вироків встановлено у ч. 1 ст. 71 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання за такими правилами: 1) призначається покарання за знову вчинений злочин; б) до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; в) остаточна міра покарання за сукупністю вироків визначається в межах максимуму, встановленого в Загальній частині КК України для відповідного виду покарання.

Покарання за знову вчинений злочин призначається на загальних підставах, тобто з урахуванням положень статей 65–69-1 КК України. Причому, якщо в діяннях особи, яка вчинила новий злочин, є ознаки повторності (ст. 32 КК України) або рецидиву (ст. 34 КК України), суд враховує їх як обставини, що обтяжують покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України).

До покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Отже, та частина покарання, що вже відбута засудженим за попереднім вироком, не враховується, і до остаточного покарання належить покарання, призначене за новим вироком, і покарання, невідбуте за попереднім вироком. Тому відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, визначене шляхом складання, має бути більшим від покарання, призначеного за новим вироком, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Визначення остаточного покарання за сукупністю вироків обмежено тим максимумом, який встановлено для відповідного виду покарання в нормах Загальної частини КК України. Наприклад, при складанні покарань у виді позбавлення волі остаточне покарання за загальним правилом не може перевищувати п’ятнадцяти, а за особливо тяжкий злочин – двадцяти п’яти років. Саме так встановлюється максимальна межа й інших видів покарань (наприклад, для обмеження волі – п’ять років (ч. 2 ст. 61 КК України), а для виправних робіт – два роки (ч. 1 ст. 57 КК України). Таким чином, при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків суд може вийти за максимальні межі найбільш суворої санкції статті Особливої частини КК України, оскільки при цьому він керується не санкцією, а тим максимумом, який встановлено для певного виду покарання в Загальній частині КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КК України при призначенні хоча б за одним із вироків довічного позбавлення волі загальний строк покарання за сукупністю вироків визначається шляхом поглинання будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі. Це – так зване вимушене поглинання покарання. До поглинання суд змушений удаватися і тоді, коли за новим вироком призначено покарання в межах, які співпадають з максимумом даного виду покарання, встановленого у Загальній частині КК України (п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 pоку). Наприклад, якщо особа до повного відбуття призначених виправних робіт вчиняє новий злочин, за який її засуджують до п’яти років обмеження волі, то суд цим покаранням може лише поглинути невідбуту за попереднім вироком частину виправних робіт, бо згідно з ч. 2 ст. 61 КК України максимальна межа обмеження волі становить п’ять років.

Відповідно до ст. 71 КК України складанню підлягають покарання як одного, так і різних їх видів. Але, якщо за окремими вироками призначено покарання різних видів, то для їх складання суд керується приписами частин 1–3 ст. 72 КК України.

Принцип складання покарань за сукупністю вироків поширюється не лише на основні, а й на додаткові покарання. При цьому слід враховувати:

– якщо додаткові покарання призначено тільки за попереднім або тільки за новим вироком, то вони (чи невідбута їх частина) приєднуються до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків;

– якщо додаткові покарання призначено і за попереднім, і за знов постановленим вироками, то вони передусім поєднуються за сукупністю між собою і лише після цього приєднуються до остаточного основного покарання;

– якщо за окремими вироками призначено додаткові покарання одного виду, то вони складаються між собою в межах максимуму, встановленого для них у Загальній частині КК України (наприклад, для позбавлення права обіймати певні посади такий максимум дорівнює трьом рокам – ч. 1 ст. 55 КК України);

– якщо за окремими вироками призначено додаткові покарання різних видів (наприклад, за попереднім вироком – позбавлення військового звання, а за новим – конфіскація майна), то вони складанню не підлягають і кожне з них відповідно до ч. 4 ст. 72 КК України виконується самостійно.

Можливі випадки, коли після постановления вироку, але до повного відбуття покарання особа вчиняє не один, а два або більше злочинів. У таких ситуаціях має місце поєднання сукупності вироків і сукупності злочинів, тому застосовуються правила ч. 5 ст. 71 КК України, відповідно до якої для призначення тут покарання слід керуватися як ст. 70, так і ст. 71 КК України. По-перше, суд має призначити покарання окремо за кожен знову вчинений злочин. По-друге, керуючись ст. 70 КК України, суд має визначити покарання за сукупністю цих злочинів. По-третє, до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, суд за правилами ст. 71 КК України повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначаючи остаточне покарання у межах, встановлених згідно з ч. 2 ст. 71 КК України.

З огляду на різноплановість визначених у ст. 51 КК України покарань, при призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків доводиться вдаватися до їх складання та зарахування строку попереднього ув’язнення. З цього приводу в законодавстві визначено певні правила.

За окремі злочини (за окремими вироками) як при сукупності злочинів (ст. 70 КК України), так і при сукупності вироків (ст. 71 КК України) можуть бути призначені покарання не лише одного, а й різних видів. Тож виникає запитання: як застосувати в цих випадках принцип складання таких покарань? Наприклад, за один злочин особу засуджено до позбавлення волі, а за інший – до виправних робіт; за одним із вироків – до арешту, а за іншим – до обмеження волі тощо. Для таких ситуацій у ч. 1 ст. 72 КК України передбачено правила, згідно з якими при складанні покарань різних видів за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворі види покарань переводяться в більш суворий, а для здійснення такого переведення (перерахування) встановлюється співвідношення між окремими видами покарань на підставі певної шкали їх еквівалентів:

1) одному дню позбавлення волі відповідають: а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту; б) два дні обмеження волі; в) три дні службових обмежень для військовослужбовців або три дні виправних робіт; г) вісім годин громадських робіт;

2) одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають: а) два дні обмеження волі; б) три дні службових обмежень для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

3) одному дню обмеження волі відповідають три дні службових обмежень для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

4) одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

При сукупності злочинів та вироків також виникає питання про призначення покарання за сукупністю у випадках, коли особу засуджують за кожен злочин (за кожним вироком) до службових обмежень для військовослужбовців або виправних робіт із різними відсотками відрахувань із заробітку. Це питання регулюється у ч. 2 ст. 72 КК України, згідно з якою складатися можуть лише строки цих покарань. Розміри відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають. Наприклад, якщо до закінчення строку виправних робіт, призначених з відрахуванням 10% із заробітку, особа засуджується за інший злочин до такого самого виду покарання, але з відрахуванням уже 20%, то суд повністю або частково приєднує до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутий за попереднім вироком строк виправних робіт, залишаючи для останнього колишній розмір (10%) відрахувань. Тобто тут складаються лише строки покарання, а розміри відрахувань із заробітку засудженого обчислюються за кожним вироком окремо.

За сукупністю злочинів та вироків суд може призначити і такі види основних покарань, для яких у ч. 1 ст. 72 КК України не встановлено правил співвідношення в якому-небудь еквіваленті. Це стосується таких видів покарань, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, які згідно з ч. 3 ст. 72 КК України складанню як між собою, так і з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Такий самий порядок встановлено у ч. 4 ст. 72 КК України щодо призначення за сукупністю додаткових покарань різних видів, які в усіх випадках виконуються самостійно.

У разі обрання такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, особа ще до засудження може перебувати в попередньому ув’язненні. Тому в ч. 5 ст. 72 КК України встановлено, що при засудженні особи до позбавлення волі суд зараховує у строк покарання попереднє ув’язнення з розрахунку день за день, а при засудженні до інших видів покарань – відповідно до шкали еквівалентів, передбачених у ст. 72 КК України. Якщо особу засуджують до таких видів покарань, яких у цій шкалі не зазначено (наприклад, штраф), суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Межі остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, визначено у ч. 2 ст. 71 КК України, відповідно до якої загальний строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків, не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК України. При складанні покарань у виді позбавлення волі його загальний строк не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а у разі якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, – двадцяти п’яти років. Отже, не лише за принципами призначення, а й за межами остаточного покарання призначення його за сукупністю вироків є більш жорстким, ніж призначення покарання за сукупністю злочинів.

Окремо в ч. 2 ст. 71 КК України визначено межі покарання за сукупністю вироків у тих ситуаціях, коли одним із покарань є довічне позбавлення волі. Йдеться, фактично, про вимушене поглинання більш суворим покаранням (довічне позбавлення волі) всіх інших менш суворих покарань. При цьому помітно певну непослідовність законодавця, який у тексті цієї частини ст. 71 КК України спочатку говорить про складання покарань, а потім – про їх поглинання.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

3.5.1. Кримінально-правова природа та види корегування призначеного покарання

У Розділі ХІІ Загальної частини КК України, незважаючи на його назву «Звільнення від покарання та його відбування», регламентуються також підстави та загальний порядок здійснення двох видів своєрідної корекції призначеного судом покарання. Перший із них отримав назву «заміна призначеного покарання більш м’яким» (ч. 4 ст. 49, ч. 1 ст. 72, ч. 5 ст. 80; ст. 82; ч. 4 ст. 83 та ч. 2 ст. 87 КК України). Другим видом є його пом’якшення, яке здійснюється шляхом зниження максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону (ч. 3 ст. 74 КК України).

Для визначення такої особливості прояву покарання, як його заміна більш м’яким та пом’якшення покарання, пропонуємо термін «корегування призначеного покарання». На наш погляд, він найбільшою мірою відображає сутність ситуацій, про які йдеться: спочатку суд призначає покарання засудженому, а потім через певні обставини замінює його на менш суворе чи на більш суворе, або знижує межу призначеного покарання, тобто здійснює корегування (корекція, зміна) раніше прийнятого судового рішення щодо виду чи міри покарання суб’єкта, який вчинив певний злочин.

Актуальність виокремлення корегування призначеного покарання зумовлюється тим, що в теорії кримінального права до кінця не з’ясовано його правову природу. Переважно це кримінально-правове явище відносять до звільнення від покарання або до звільнення від його відбування, що викликає обґрунтовані сумніви. Неусталеною є і назва другого різновиду такого корегування. У ч. 3 ст. 74 КК України він називається «зниження межі призначеного покарання», а в ч. 1 ст. 74 КК України йдеться про пом’якшення покарання. Остання назва цього явища використовується і в кримінально-правовій теорії.

Спеціальні публікації, присвячені комплексному дослідженню виключно корегування призначеного покарання, майже відсутні. Ця проблема зазвичай розглядається в контексті звільнення від покарання та від його відбування. При цьому таке корегування визнається різновидом першого або другого видів звільнення. Виключенням є висновок відомого криміналіста професора О.О. Пінаєва, що корегування призначеного покарання чітко відмежовується від звільнення від покарання чи від його відбування. Щоправда, термін «корегування» вченим не вживається, а характеризуються його різновиди.

Стосовно кримінально-правової природи корегування призначеного покарання слід погодитися з твердженням, що ні до звільнення від покарання, ні до звільнення від його відбування воно не належить, оскільки при заміні покарання більш м’яким та при його пом’якшенні особа не звільняється ні від покарання, ні від його відбування. Тим самим вона не позбавляється можливості звільнитися від відбування нового покарання умовно-достроково (ч. 5 ст. 82 КК України). Якщо ж визнавати корегування покарання звільненням від нього, то після його застосування умовно-дострокове звільнення було б неможливим. Але у ч. 5 ст. 82 КК України умовно-дострокове звільнення від нового, скорегованого покарання дозволено, тож це є свідченням того, що корегування покарання не є звільненням від нього.

Крім того, корегування покарання може здійснюватися не лише в напрямі його пом’якшення, а й навпаки – обрання суворішого його виду чи розміру. Йдеться про такі випадки, передбачені законом про кримінальну відповідальність: 1) заміна штрафу громадськими чи виправними роботами за умови неможливості його сплати (ч. 4 ст. 53 КК України); 2) при призначенні за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків різнорідних покарань, внаслідок чого менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий (ч. 1 ст. 72 КК). Це ще один аргумент проти визнання корегування покарання звільненням від нього.

Отже, корегування покарання є самостійним щодо звільнення від покарання чи звільнення від відбування призначеного покарання кримінально-правовим явищем. За своєю кримінально-правовою природою це явище не може претендувати на статус самостійної форми кримінальної відповідальності, оскільки і заміна покарання, і його пом’якшення (зниження його межі) стосуються першої форми кримінальної відповідальності – покарання. Їх слід розуміти як своєрідне урізноманітнення зовнішнього прояву саме цієї форми кримінальної відповідальності, а не звільнення від покарання чи відбування призначеного покарання, як пропонується в переважній більшості публікацій, що торкаються цієї проблеми.

На підставі зазначеного вбачається доцільним перенести відповідні кримінально-правові норми з Розділу ХІІ Загальної частини КК України до її Розділу ХІ «Призначення покарання» з доповненням його назви словосполученням «та його корегування». Це відповідало б дійсній природі зазначеного явища. Нинішнє їх розміщення в тексті КК України дещо перекручує кримінально-правову природу корегування призначеного покарання. Йдеться про ст. 82 та ч. 2 ст. 87 КК України. Що стосується ч. 5 ст. 80 та ч. 4 ст. 83, а також ч. 4 ст. 49 та ч. 1 ст. 72 КК України, вони хоча й присвячені корегуванню покарання, але мають залишатися на своїх місцях, оскільки зазначені статті регламентують інші кримінально-правові ситуації, тому «виривати» названі частини з цих статей Кодексу недоцільно.

Корегування призначеного покарання до 1 січня 2012 року могло здійснюватися не лише на підставах, визначених відповідними статтями КК України, а також на підставі Законів України про амністію. Про це йшлося в ч. 1 ст. 85 КК України, ч. 3 ст. 86 КК України та відповідних статтях Закону України «Про застосування амністії в Україні». Однак відповідно до Закону України від 2 червня 2011 року № 3465-VI «Про внесення змін до Закону України «Про застосування амністії в Україні» та інших нормативних актів» у зазначені статті було внесено відповідні зміни щодо унеможливлення корегування призначеного покарання в порядку амністії.

Але стверджувати, що таке корегування тепер є прерогативою виключно судової гілки влади, також неможливо, оскільки його може здійснювати Президент України шляхом помилування засудженої особи. Відповідно до п. 1 Положення про порядок здійснення помилування, затвердженого Указом Президента України від 16 вересня 2010 року № 902/2010 «Про Положення про порядок здійснення помилування», помилування засуджених здійснюється у виді:

заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років;

повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання;

заміни покарання або невідбутої його частини більш м’яким покаранням.

Перший і третій випадки помилування є ні чим іншим, як корегуванням призначеного судом покарання.

Далі більш детально розглянемо два види корегування покарання – заміну його більш м’яким та пом’якшення призначеного покарання.

3.5.2. Заміна покарання більш м’яким

Перший вид корегування призначеного покарання – заміна покарання більш м’яким – має два різновиди: заміну всього покарання та заміну його невідбутої частини.

Спочатку розглянемо перший із них. Його передбачено у ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 80, ч. 2 ст. 87 КК України, а також у Положенні про порядок здійснення помилування. Відповідно до ч. 4 ст. 49 КК України, «якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк».

Передумовою такої заміни є закінчення п’ятнадцятирічного строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, тобто сплив п’ятнадцяти років з моменту вчинення злочину до моменту порушення кримінальної справи.

Підставою заміни покарання більш м’яким у цьому разі є висновок суду про неможливість звільнити особу, яка вчинила особливо тяжкий злочин, за який передбачено санкцію у виді довічного позбавлення волі від кримінальної відповідальності через закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ця заміна є безумовною та факультативною, оскільки суд, з огляду на зміст цієї частини ст. 49 КК України, може вдатися й до іншої реакції – звільнити суб’єкта від кримінальної відповідальності взагалі. Досконалою законодавчу регламентацію останнього положення визнати важко. Законодавець надав суду нічим не обмежені дискреційні повноваження, замість того, щоб обумовити, в яких випадках суд має право замість довічного позбавлення волі застосовувати позбавлення волі на певний строк, тобто здійснити заміну покарання більш м’яким, а в яких – звільнити її від відповідальності у зв’язку з закінченням строків давності.

Другим випадком повної заміни покарання більш м’яким є заміна покарання у зв’язку з закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ч. 5 ст. 80 КК України). Він подібний до попереднього; відмінність лише в тому, що йдеться про давність виконання обвинувального вироку, а не про давність притягнення до кримінальної відповідальності.

Передумовою такої заміни покарання більш м’яким є засудження особи до довічного позбавлення волі, вирок стосовно чого з тих чи інших причин не було виконано.

Підставою заміни покарання більш м’яким у цьому разі є висновок суду про неможливість звільнення особи від відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.

Цей різновид заміни покарання також є безумовним, але, на відміну від попереднього, – не факультативним, а обов’язковим (імперативним).

Третій випадок повної заміни призначеного покарання більш м’яким передбачено у ч. 2 ст. 87 КК України, в якій зазначено, що актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років. Передумовою такого корегування призначеного покарання є засудження особи за вчинення особливо тяжкого злочину. Підставою – акт помилування Президента держави. Умовами такого виду корегування є: 1) засудження не до будь-якого виду покарання, а лише до довічного позбавлення волі; 2) відбуття засудженим не менш як двадцяти років позбавлення волі. Перша умова випливає з самої сутності такого корегування призначеного покарання, а друга – сформульована у п. 4 Положення про порядок здійснення помилування.

Останній із відомих випадків заміни всього покарання більш м’яким також передбачено названим вище Положенням, але, на відміну від попереднього, він не «потрапив» до тексту КК України, що породжує обґрунтовані сумніви в його легітимності. Його названо в цьому Положенні заміною покарання більш м’яким.

На наш погляд, підстави й умови всіх різновидів звільнення від відбування покарання та корегування призначеного покарання слід сформулювати в тексті КК України з метою усунення сумнівів щодо легітимності тих, що не включені до КК України, а передбачені зазначеним Положенням.

Другим різновидом заміни призначеного покарання є заміна не всього покарання, а лише невідбутої його частини більш м’яким. Її передбачено у ст. 82; ч. 4 ст. 83 КК України, а також у Положенні про порядок здійснення помилування поряд з повною заміною покарання. Цей різновид корегування призначеного покарання варто розглядати як стимулювання засудженої за вчинення злочину особи до якнайшвидшого виправлення. Воно є своєрідним кримінально-правовим заохоченням засудженого до позбавлення або обмеження волі суб’єкта до виправлення.

Коротко розглянемо кожен із проявів цього різновиду заміни покарання більш м’яким. Найбільш повно він відображений у ст. 82 КК України. Передумовою її застосування є відбування засудженою особою визначеного обвинувальним вироком суду основного покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Особа, яка відбуває інший вид основного покарання, не підлягає такій заміні покарання. Відповідно до ч. 2 ст. 82 КК України у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Підстава заміни невідбутої частини покарання більш м’яким полягає в тому, що засуджений став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК України). При цьому закон не вимагає настання виправлення особи. Потрібно лише, щоб вона продемонструвала своєю поведінкою бажання виправитися, на підтвердження чого в процесі відбування покарання у засудженого мають проявитися ті його особисті риси, подальший розвиток яких може призвести до мінімалізації можливості вчинення ним нового злочину. Але для закріплення і розвитку вже досягнутого результату замість того, щоб особу повністю звільнити від подальшого відбування покарання, щодо нього застосовується більш м’яке порівняно з тим, яке він відбував досі покарання. Досягнення такого стану слід відрізняти від випадків, коли засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці вже повністю довів своє виправлення — такий стан є підставою умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Умовою заміни покарання більш м’яким згідно з ч. 4 ст. 82 КК України є обов’язкове відбуття засудженим певної частини призначеного йому покарання. Розмір цієї частини залежить від тяжкості вчиненого особою злочину, форми вини, з якою цей злочин вчинено, наявності рецидиву та деяких інших чинників. Частини покарання, які належить відбути для наявності зазначеної умови заміни покарання, диференційовані так, як і стосовно умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК України). Однак у цьому разі вони є меншими. Зокрема, для наявності цієї умови заміни покарання особа повинна відбути:

– не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;

– не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який її було засуджено до позбавлення волі;

– не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.

За наявності зазначених передумови, підстави та умов відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України суд замінює особі невідбуту частину покарання іншим покаранням, додержуючись таких правил:

– те покарання, яким замінюється невідбута частина раніше призначеного особі покарання, має бути більш м’яким, тобто міститися у системі покарань, визначеній у ст. 51 КК України, вище за покарання, яке замінюється. Наприклад, якщо особа відбуває покарання у виді обмеження волі, воно може бути замінене виправними роботами. Якщо ж виправні роботи не можна застосувати до цієї особи, застосовується таке покарання, як арешт;

– нове покарання обов’язково має бути строковим, тому не можна замінити невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, наприклад, штрафом чи конфіскацією майна;

– мінімальний та максимальний строки більш м’якого виду покарання повинні бути визначені в межах, установлених у статтях Розділу Х Загальної частини КК України для цього більш м’якого виду покарання. Наприклад, при заміні невідбутої частини позбавлення волі обмеженням волі строк останнього не може бути меншим за один рік і більшим за п’ять років;

– при цьому тривалість більш м’якого покарання не повинна перевищувати строку невідбутої частини покарання, раніше призначеного вироком суду. Наприклад, якщо особі заміняють обмеженням волі невідбуті два роки позбавлення волі, то більш м’який вид покарання не може бути їй призначений на строк менше одного року (мінімум для даного виду покарання) і більше двох років (строк невідбутої частини покарання).

Заміна покарання більш м’яким є безумовною та факультативною: за наявності передумови, підстави та умов такого звільнення суд має право, але не зобов’язаний це робити.

Щодо кримінально-правових наслідків заміни невідбутої частини покарання більш м’яким варто зазначити, що вони залежать від характеру поведінки особи протягом відбування більш м’якого покарання і можуть бути як сприятливими для неї, так і несприятливими. Ці наслідки є сприятливими, якщо особа під час відбування більш м’якого виду покарання не вчинює жодних нових злочинів. У такому разі строк погашення її судимості обчислюватиметься з моменту закінчення відбуття більш м’якого покарання. Більше того, відповідно до ч. 5 ст. 82 КК України за таких умов особа, якій покарання було замінене більш м’яким, може бути умовно-достроково звільнена і від цього більш м’якого покарання за правилами, передбаченими ст. 81 КК України. У разі вчинення особою під час відбування більш м’якого покарання будь-якого нового злочину настають несприятливі кримінально-правові наслідки. У цьому випадку відповідно до ч. 6 ст. 82 КК України суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м’якого покарання (а не першого покарання) за правилами призначення покарання за сукупністю вироків (статті 71 та 72 КК України).

Іншим проявом неповної заміни призначеного покарання більш м’яким є передбачена у ч. 4 ст. 83 КК України можливість заміни невідбутої частини покарання жінці, звільненій від відбування покарання у зв’язку з її вагітністю або народженням дитини. Зазначеною нормою визначено, що звільнену від відбування покарання на таких підставах жінку у разі смерті народженої дитини або досягнення дитиною трирічного віку можна за рішенням суду не лише повернути до кримінально-виконавчої установи для продовження відбування покарання, а й замінити їй невідбуту частину призначеного покарання більш м’яким.

Останнім із відомих проявів неповної заміни покарання більш м’яким, як зазначалося вище, є така заміна, передбачена не у КК України, а в п. 2 Положення про порядок здійснення помилування, відповідно до якого в порядку помилування можна замінити на м’якше як усе призначене вироком суду покарання, так і його невідбуту частину.

3.5.3. Пом’якшення призначеного покарання

Другим видом корегування призначеного покарання є пом’якшення призначеного покарання. Саме така назва цього кримінально-правового явища найбільш чітко відображає його сутність та зміст. Називати його зниженням межі покарання недоцільно, оскільки таке зниження є лише засобом пом’якшення покарання. Про наявність пом’якшення покарання свідчать частини 1 та 3 ст. 74 КК України, відповідно до яких призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, пом’якшується шляхом її зниження до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м’який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими у ч. 1 ст. 72 КК України. Зазначена норма розрахована на усунення деяких «побічних результатів» динаміки законів про кримінальну відповідальність, зокрема, різниці в санкціях нового та попереднього законів.

З огляду на те, що пом’якшення покарання здійснюється в межах одного й того самого виду покарання, воно не може вважатися заміною одного покарання іншим. Не слід відносити пом’якшення покарання й до випадків звільнення від відбування призначеного покарання, оскільки звільнення не передбачає продовження покарання. Пом’якшення покарання якраз є продовженням покарання, але в більш м’якій його формі. Звідси й назва цього виду корегування покарання. Невипадково в ч. 1 ст. 74 КК України йдеться про пом’якшення покарання. Якби усе зводилося лише до зниження його міри, зазначене явище можна було б так і називати «зниження міри призначеного покарання». Але надалі у ч. 3 ст. 74 КК України йдеться про випадки, коли новим законом встановлюється інший, більш м’який вид покарання, до якого обов’язково слід перейти, оскільки, як відомо, закон, що пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК України). Отже, пом’якшення призначеного покарання доцільно визнавати різновидом його корегування. Передумовою пом’якшення покарання є засудження особи за вчинення злочину до певного покарання. Підставою такого пом’якшення є зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі.

Пом’якшення покарання (за наявності зазначених передумови та підстави) є безумовним у тому сенсі, що жодних додаткових обставин для його застосування, окрім названих вище, закон не висуває. Воно також є обов’язковим, а не факультативним.

Рекомендована література для самостійної роботи:

1. Андрушко П.П. Окремі питання вдосконалення законодавства про покарання, не пов’язані із позбавленням волі / П.П. Андрушко // Європейські громадські санкції та заходи: м-ли семінарських слухань, 11–12 квітня 2000 року. – К.: Міністерство юстиції України. Рада Європи, 2000. – С. 73–78.

2. Антипов В.В. Обставини, які виключають застосування кримінального покарання: моногр. / В.В. Антипов, В.І. Антипов. – К.: Атіка, 2004. – 208 с.

3. Багрий-Шахматов Л.В. Уголовная ответственность и наказание / Л.В. Багрий-Шахматов. – Минск, 1976.

4. Бажанов М.И. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров / М.И. Бажанов. – Х., 1997.

5. Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях / Н.А. Беляев. – Л., 1963.

6. Мельник М.І. Суть кримінальної відповідальності не в суворості покарання, а в його невідворотності / М.І. Мельник // Закон і бізнес. – 1998. – 23 груд. (№53). – С. 13.

7. Музика А.А. Покарання та його застосування за злочини проти здоров’я населення: моногр. / А.А. Музика, О.П. Горох. – К.: ПАЛИВОДА, 2012. – 404 с.

8. Тютюгін В.І. Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом: конспект лекцій / В.І. Тютюгін. – Х., 1993. – 56 с.

9. Фролова О.Г. Злочинність і система кримінальних покарань: навч. посіб. / О.Г. Фролова. – К., 1997. – 205 с.

10. Хавронюк М.І. Кримінальні кодекси європейських держав про поняття покарання та його мету / М.І. Хавронюк // Проблеми пенітенціарної теорії і практики: щорічний бюлетень Київського інституту внутрішніх справ. – К., 2005. – С. 150–158.

Запитання для самоконтролю:

1. У чому відмінність між покаранням та кримінальною відповідальністю?

2. Які ознаки покарання виокремлюються в теорії кримінального права?

3. Як визначено мету покарання в законі про кримінальну відповідальність?

4. Що таке система покарань і в чому полягає її кримінально-правове значення?

5. Які види основних покарань передбачені КК України?

6. Які покарання є виключно додатковими за КК України?

7. Що таке «змішані покарання» та які з покарань належать до їх числа?

8. Що таке загальні засади призначення покарання і в чому їх відмінність від принципів призначення покарання?

9. Які умови призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено санкцією відповідної кримінально-правової норми?

10. Який порядок призначення покарання за сукупністю злочинів?

11. Який порядок призначення покарання за сукупністю вироків?

12. Які види корегування призначеного покарання визначені кримінальним законодавством України?

13. У чому відмінність між заміною покарання більш м’яким та умовно-достроковим звільненням від покарання ?

14. У чому відмінність заміни покарання більш м’яким від пом’якшення призначеного покарання?