The Founding of Modern States New Edition

Даже если Великая хартия вольностей появилась слишком поздно и слишком несовершенна, чтобы стать основой английского государства, ее роль в объединении норманнских владык с подземной народной культурой английской свободы все равно чрезвычайно важна для стандартного исторического повествования. Созданная нормандскими баронами в ходе борьбы с деспотической властью нормандского короля, "Великая хартия вольностей" считается полностью английским и бесценным наследием, переданным миру.

Генрих VIII и римско-католическая церковь

В самом общем виде стандартное повествование включает в себя три центральных действующих лица: корону, Римско-католическую церковь и парламент. У каждого из них есть моменты, когда они представляют и действуют в соответствии с чаяниями английского народа. Например, влияние римско-католической церкви ощущается уже в самом начале английской истории, когда в 597 г. в Кент прибыл святой Августин и обратил в христианство одного из многочисленных саксонских королей того времени - Этельберта. В течение следующего столетия к Церкви присоединились и другие саксонские королевства. Их обращение, по словам Стаббса, "не только открыло Европе и христианству существование новой нации, но и, можно сказать, заставило эту новую нацию осознать свое единство, чего не смогла сделать общность языка и обычаев под влиянием язычества". В действительности, утверждает Стаббс, папа Григорий, отправляя святого Августина с миссией в Кент, уже представлял себе "всю совокупность племен" как в начале своего существования Римско-католическая церковь признала существование английского народа и способствовала его самоосознанию в качестве такового. Церковь также принесла цивилизацию в Англию, как в плане чувств, так и в смысле церковных провинций, одна из которых находилась в Йорке, а другая в Лондоне. Таким образом, Римско-католическая церковь очень рано признала существование английского народа и способствовала его самоосознанию в качестве такового. Церковь также принесла в Англию цивилизацию, как в виде нравственного чувства, так и в виде материальной формы грамотности.

После обращения католические священники и прелаты играли очень важную роль в государственных делах и отправлении правосудия, настолько важную, что "церковные правители должны были усвоить от духовенства само понятие национального государства". По совершенно иным причинам соперничающие саксонские короли также желали унификации, если только именно их королевство объединяло нацию. В результате интересы и политика церкви и наиболее могущественных саксонских королей обычно совпадали и взаимно сотрудничали вплоть до XI в. После нормандского завоевания "церкви, - по словам Стаббса, - были школами и питомниками патриотов; хранилищами старой традиционной славы и убежищем преследуемых... Они готовили английский народ к тому времени, когда короли должны будут заручиться его поддержкой и купить его приверженность восстановлением свобод, которые в противном случае были бы забыты". Что еще более важно, Римско-католическая церковь воспитывала "растущую нацию для ее далекой судьбы как учителя и глашатая свободы для всего мира". Однако сотрудничество Церкви и государства становилось все более тесным.

Это было очень сложно, так как монархия стала рассматривать папское влияние по меньшей мере как раздражающее, а иногда и как опасное. Например, сложная сага о Великой хартии вольностей продемонстрировала как независимые интересы папства в английских делах, так и растущий национальный характер английской ветви власти.

Римско-католическая иерархия. По словам Брие, отлучение короля Иоанна от церкви папой Иннокентием открыло путь для вторжения на остров французского короля. Подчинение Иоанна папе вернуло корону Церкви, и французское вторжение было отменено. Однако затем английские бароны восстали против короля Иоанна, когда его злоупотребления властью стали невыносимыми. Вынужденный выбирать между королем и баронами, папа Иннокентий поддержал "низкого и дегенеративного" короля Иоанна, поскольку, по мнению Хьюма, опасался, что "доблестные и высокодуховные бароны", если одержат верх, "будут отстаивать честь, свободу и независимость нации с той же пылкостью, с какой они сейчас защищают свои собственные" свободы. А такое отстаивание не отвечало интересам папства.

Однако архиепископ Кентерберийский Стивен Лэнгтон встал на сторону баронов, сначала созвав собрание, на котором призвал их требовать от короля соблюдения своих прав, затем выступив посредником между баронами и королем в переговорах об условиях и, наконец, воплотив эти условия в текст Великой хартии вольностей. Таким образом, ярко проявились различные геополитические интересы папства и национальные чувства архиепископа.

Эдмунд Берк охарактеризовал архиепископа Лэнгтона как "отличающегося ученостью, безупречной нравственностью и свободного от всех канонических препятствий". Когда архиепископ приносил присягу королю Иоанну, снимавшую с него отлучение от церкви, Лангтон проявил эти достоинства, выйдя за рамки церковно-священнических элементов присяги и заставив короля "поклясться изменить свое гражданское правительство, не взимать никаких налогов без согласия Великого совета и не наказывать никого, кроме как по приговору своего суда". В этих условиях мы можем увидеть Великую хартию в миниатюре". Предвосхитив таким образом Magna Carta, Лангтон затем "поставил себя во главе покровителей гражданской свободы" в последующей борьбе с папой и королем. После того как папа Иннокентий отлучил баронов от церкви, Лангтон отказался опубликовать приговор, тем самым аннулировав его действие. Хьюм описывал баронов как людей, "охваченных национальной страстью к законам и свободе", настолько, что "даже сила суеверия" уже не могла их контролировать. С более прагматичной точки зрения бароны также предполагали, что "громовые раскаты Рима, не подкрепленные усилиями английских церковников", ни к чему не приведут. Даже после того, как папа отлучил баронов от церкви, английское "дворянство и народ, и даже духовенство, продолжали защищать свои свободы".

В годы, последовавшие за принятием Великой хартии вольностей, римско-католическая церковь стала более иерархически дисциплинированной, а английское духовенство, как следствие, все больше "не могло быть патриотом из-за своей преданности Папой Римским". В XIV веке король Эдуард III частично восстановил национальную автономию английского духовенства, настояв на праве короны предлагать назначение епископов. По мнению Ранни, это было важно, поскольку папы "почти всегда назначали иностранцев", и в результате "Англиканская церковь все больше и больше теряла свой национальный характер". Еще хуже то, что эти иностранные епископы, "заседая в палате лордов и управляя страной, были склонны служить делу врагов страны". Аналогичное ослабление папской власти произошло, когда преемник Эдуарда, Ричард II, ограничил церковную юрисдикцию в отношении духовенства во всех случаях, когда речь шла о правах короны.

Когда последующие папы пытались обойти эти постановления, английская "нация" стала "более недовольной Папой и подчиняющимся ему духовенством, чем когда-либо". После того как в 1517 г. Мартин Лютер отрекся от власти католической церкви, английское недовольство начало сливаться с тем, что стало Реформацией, а большая часть Северной Европы восстановила отношения с папством. Все это послужило основой для прихода к власти Генриха VIII, который сумел совместить свое стремление добиться развода с первой женой, Екатериной Арагонской, с отменой в 1534 г. Римско-католической церкви. Вместо нее была создана Англиканская церковь, главой которой стал король, и теперь страна была независима от Рима. При этом "король и нация ... работали вместе; то, что делал король, шло на благо нации".

В соответствии со стандартным историческим повествованием, некоторые из этих событий характеризуются как продукты намерений, и, таким образом, правители и подданные рассматриваются как провидцы, предвидевшие последствия того, что они создавали. Другие представляются как случайные результаты случайностей или мелких корыстных интересов. Так, например, разрыв с Римом в период правления Генриха VIII содержал в себе понемногу и того, и другого. С одной стороны, необходимость иметь наследника мужского пола была крайне важна для короны, а приход Реформации стал мощным катализатором освобождения Англии от папского влияния. Однако, порвав с Римско-католической церковью, Генрих также "обеспечил возникновение английской протестантской церкви, от которой он сам бы в ужасе отшатнулся". Генрих также нашел парламент очень сговорчивым, когда просил поддержки в борьбе с Папой. В результате парламент стал "прежде всего законодательным собранием".

Однако случайности и происшествия не являются материалом, из которого государство может легитимировать свой суверенитет. Должен быть момент, когда народ соглашается на свое правление и, как следствие, обязывает государство следовать трансцендентной социальной цели. Этой трансцендентной целью, как ее характеризует стандартное историческое повествование, является создание и защита традиционных "прав англичан" и сохранение "английских свобод".

Во многом развитие отношений короля с законом происходило параллельно с развитием английской конституции. Сначала появление английского короля политически консолидировало английский народ и, таким образом, обеспечило возможность выработки общей конституции. В дальнейшем расширение суверенитета короля совпало с укреплением и централизацией национального права, и король стал проводником или, лучше сказать, главной силой этого укрепления и централизации. В этот период борьба за первенство между королем и феодалами способствовала этому объединению, поскольку "королевское правосудие" постепенно вытесняло суды сеньоров и тем самым, по крайней мере теоретически, распространяло королевское (национальное) право на всю территорию страны. В то же время парламент постепенно превращался в общенациональное собрание, в котором корона соперничала с феодалами за политическое господство.

Взаимоотношения между короной и парламентом оставались преимущественно симбиотическими вплоть до середины XVII века. В этот период парламент стал основным носителем конституционного развития, поскольку, с одной стороны, личная власть короля все более отделялась от власти короны (а последняя становилась главным хранителем государственной власти), а с другой - роль статутного права и судебных решений расширялась по мере институционального развития центрального государства.

Как ничто другое, английская конституция - это ориентация на историю, в которой прошлое рассматривается как хранилище тех обычаев, которые создали и связали воедино английский народ и его государство. Так, в 1784 г. лорды Мансхелд и Лафборо, главные судьи Королевской скамьи и суда общей юрисдикции, соответственно, вынесли решение, согласно которому командир корабля не может быть привлечен к суду за (якобы) злонамеренное преследование подчиненного в открытом море. Они заявили, что "мудрость веков сформировала морской военный кодекс, который в последнее царствование был собран и в виде акта парламента". Хотя, по их мнению, статут все равно не охватывал рассматриваемый случай, для нас важна та часть их решения, в которой говорится, что "мудрость веков" "сформировала морской военный кодекс". Это действие было согласовано с принятым парламентом статутом путем простого допущения, что последний просто кодифицировал то, что уже было известно как закон. Мнимое идеальное соответствие между "морским военным кодексом", созданным "мудростью веков", и парламентским статутом заранее закрепило последний в истории, которая, хотя и не поддается восстановлению, все же может легитимировать суверенитет в настоящем.

Никто лучше Эдмунда Берка не сформулировал эту ориентацию на историю, приписывая эти обычаи решениям, принятым людьми, чьи личности и мнения сегодня затерялись в тумане истории. По его мнению, английская конституция складывалась постепенно, в ходе истории, по мере того как народ и его лидеры сталкивались с вызовами и проблемами, которые сегодня зачастую не поддаются пониманию. Но то, как они решали эти задачи и решали эти проблемы, тем не менее заложило разум и опыт в матрицу древней английской конституции. Из этого хранилища разума и опыта возникли принципы политики и практики суждения, которые отражали коллективную мудрость, далеко выходящую за рамки понимания отдельного человека или абстрактной идеологии. По словам Берка:

Наша конституция - это предписывающая конституция; это конституция, единственным авторитетом которой является то, что она существовала в течение длительного времени... Презумпция в пользу любой устоявшейся схемы управления против любого неопробованного проекта заключается в том, что нация давно существует и процветает под ее управлением... [Нация] - это сознательное избрание веков и поколений; это конституция, созданная тем, что в десять тысяч раз лучше выбора; она создается особыми обстоятельствами, случаями, темпераментом, склонностями, моральными, гражданскими и социальными привычками народа, которые раскрываются только через длительное время... Отдельный человек глуп, толпа на мгновение глупа, когда действует без размышлений; но род мудр, и, когда ему дается время, как род он всегда действует правильно".

Уже в 1600 г., если не раньше, выражение "древняя конституция" обозначало "привычку ума", при которой политические дебаты в Англии часто разворачивались "на предположении, что существует древняя конституция, которая является обоснованием всех прав и сама обоснована прежде всего своей древностью". Например, в 1608 г. сэр Эдвард Коук вынес решение, в котором заявил, что дни наши на земле - только тень по отношению к древним и прошедшим временам, в которых законы мудростью превосходнейших людей.

Мэтью Хейл также настаивал на том, что некоторые из "законов этого королевства приобрели свою силу в соответствии с незапамятными обычаями", даже если они возникли "до того, как память о них сохранилась". Это древнее общее право является

[Это не только очень справедливый и прекрасный закон сам по себе, но он необычайно приспособлен к структуре английского правительства и к нравам английского народа, и такой, который в результате долгого опыта и использования как бы влился в их темперамент и, в некотором роде, стал дополнением и конституцией английского Содружества.

Однако, возможно, Хейл осознавал, что не в полной мере включил ирландцев, валлийцев и шотландцев в это повествование, поскольку добавил отдельные главы "Об установлении общего права Англии в Ирландии и Уэльсе" и "О распространении законов Англии на королевство Шотландия".

Интимная и взаимообусловленная связь между английской конституцией и английским народом решала несколько трудноразрешимых проблем для традиционного изложения. С одной стороны, происхождение конституции, как и происхождение английского народа, было "затеряно в тумане времени". Поиски де-факто начала были одновременно бесплодными (поскольку прошлое практически не оставило записей) и бессмысленными (поскольку коэволюция конституции и народа была очевидной). Такая интерпретационная позиция одновременно объясняла отсутствие отчетливого момента основания и уходила от вопроса об условиях, в которых создавалось английское государство.

В остальном подобная постановка вопроса настойчиво подразумевалась в английской политической теории, поскольку в ней акцент делался на первоначальном "общественном договоре" как легитимирующем акте, лежащем в основе создания государства. Общественный договор в этом смысле был не нужен, поскольку конституция и народ были неразрывно связаны между собой и возникали параллельно. Таким образом, ориентация на прошлое превращала отсутствие ярко выраженного момента основания в достоинство. Во-первых, "истоки общества", как и конституции, "теряются в тумане незапамятных времен". Мы не можем восстановить народное согласие на создание Английского государства, кроме как через историческую историю коэволюции, в которой взаимосозидающие отношения между народом и государством возникли рука об руку. В каждый момент времени эти отношения демонстрируют, по крайней мере теоретически, эволюционирующее согласие, которое, таким образом, не дается в один де-факто момент, а предоставляется естественно и почти бессознательно на протяжении всей истории. Фактически, по выражению Эрнеста Юнга, в концепции общественного договора Берка согласие вообще отходит на второй план, вместо этого договор используется как метафора обязательств, связывающих человека с человеком и поколение с поколением. По мнению Берка, индивиды связаны с членами национального сообщества, а также с поколениями, умершими или еще не родившимися, моральными обязательствами, вытекающими из общей истории; сообщество - это постоянное тело, состоящее из преходящих частей... в нем никогда не может быть ни одной изолированной точки во времени, к которому мы можем обратиться, чтобы понять полный смысл наших взаимных обязательств.

Когда в 1307 году Эдуард II взошел на престол, он возглавил английскую конституцию, которая уже была "лучшей из всех, какие когда-либо видел мир".

В этой конституции были заложены "права англичан", и ни одно из этих прав не является более священным, чем суд присяжных. Берк назвал статью Хартии о том, что "ни один свободный человек не может быть схвачен, или заключен в тюрьму, или лишен свободы, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо образом уничтожен, кроме как [по] решению его сверстников", главным камнем этого великого документа и заявил, что она "скрепляет все части ткани свободы". Блэкстон также назвал суд присяжных "самым важным стражем как общественной, так и частной свободы". Он утверждал, что "этот институт в нашей стране использовался в течение долгого времени, и, похоже, он существовал вместе с первым гражданским правительством". Хотя Блэкстоун не хотел приписывать британцам создание судов присяжных, он утверждал, что они "были в употреблении в самых ранних саксонских колониях". Как и во многих других отношениях, он рассматривал Нормандское завоевание как прерывание величественного развития и исторического становления английской свободы. В данном случае норманны принесли с собой и навязали англичанам "нечестивый" суд поединком.

Хьюм называл суд присяжных институтом, "наилучшим образом предназначенным для сохранения свободы и отправления правосудия, который когда-либо был придуман человеческим умом", и утверждал, что его происхождение можно проследить еще во времена правления короля Альфреда (871-99 гг.).

Признавая "естественное нежелание англичан признать, что этот "палладиум наших свобод" возник в Нормандии, а не в Англии, и на основе королевского прерогативного, а не народного обычая", они, тем не менее, решительно исключают англосаксонское право как место возникновения суда присяжных.

Независимо от его происхождения, английские судьи давно придерживаются мнения, что автономия присяжных от власти суда является основополагающим принципом английской свободы. Например, в 1670 г. эта автономия была подтверждена в судебном решении, в котором утверждалось, что "освященный временем институт суда присяжных заслуживает защиты". Когда между подданными и короной возникают вопросы, вызванные политической агитацией, - вопросы, решение которых в наибольшей степени затрагивает привилегии одного или прерогативы другого, - то создается впечатление, что человеческая смекалка не позволяет придумать систему, более подходящую для защиты прав отдельных лиц и дающую уверенность и стабильность общественному мнению, чем суд страны, не может быть придумана более надежная система для обеспечения прав отдельных лиц и придания уверенности и стабильности общественному сознанию, чем система суда страны, которая досталась нам от наших предков и которую мы, в свою очередь, если мы правильно ценим наши свободы, должны передать нашим потомкам".

Аналогичная история была и у постановления habeas corpus. Рэнни, например, утверждал, что "заключение любого лица в тюрьму без должного основания противоречило исконным английским законодательным традициям, или общему праву", с "самых ранних времен". Этот давний "иммунитет от произвольного тюремного заключения" был лишь подтвержден «Великой хартией вольностей» и таким образом, вошел в статутное право. В 1679 г. недостатки этого закона были исправлены в Законе о хабеас корпус, который предусматривал: "(1) что любой из судей любого из судов ... может выдать предписание ...; (2) что закон должен применяться к заключенным в колониях или других странах; [и] (3) что тюремщик должен вернуть заключенного в течение двадцати дней "140.

Несмотря на то, что суд присяжных и процедура habeas corpus являются наиболее известными вкладами Англии в развитие западной демократии, историки давно считают "права англичан" продуктом гораздо более обширной политической культуры. С этой точки зрения английские города долгое время считались одним из зачинателей "прав англичан", поскольку они в основном находились вне феодального права, а там, где феодальное право все же применялось, они трансформировали большую его часть в общинные механизмы. Так, возникновение "особого корпоративного характера" этих ранних городов было названо "одним из величайших моральных и правовых достижений средневековья". Как хозяин двора и рынка в этих городах и деревнях, король мог предоставлять разнообразные привилегии и исключения из феодального законодательства, которые со временем превратились в обычные "свободы", ревностно охраняемые городской элитой. Утверждая эти свободы, особенно те, которые приносили доход, города вырабатывали свою "идеальную волю" в виде "постоянной цели", которая одновременно придавала единство их коллективному существованию и отличала этот коллектив от остальных членов королевской семьи. Еще более важным было возникновение и развитие английского общего права.

В 1974 г. Сейлз писал, что "мы помним Афины и Рим не столько по их преходящим империям, сколько по их постоянному вкладу в искусство, философию и юриспруденцию"; точно так же "Англия, ныне лишенная империи, останется в чести за развитие общего права, которое распространилось на полмира"."Общее право, как и английская Конституция, не имеет четко определенного происхождения и во многом рассматривается как возникшее более или менее одновременно с самосознанием английского народа, унификацией английской нации и передачей суверенитета от короны парламенту. Но на этом согласие ученых, по сути, заканчивается.

В целом существуют две противоположные школы взглядов на происхождение английского общего права. Первая рассматривает общее право как почти синоним "духа" английского народа и считает его происхождение в туманной пелене истории. Эта школа рассматривает общее право как возникшее в англосаксонские века. Хьюм, например, утверждал, что "судебная власть" у англосаксов "всегда имела большее значение, чем законодательная". В результате доминирование общего права над статутным правом естественным образом вытекало из истории Англии. Вторая школа рассматривает общее право как формальную правовую систему, в которой при вынесении правовых решений используются сборники прецедентов и прецеденты, а рутинизированные процедуры организуют правовую компетенцию судов.

Эти школы в значительной степени обходят друг друга, поскольку каждая из них по-своему понимает общее право. Сторонники расширительной концепции часто связывают общее право с политическими традициями и историей английской конституции. Например, к началу XVII века общее право уже было связано с "доктриной древней конституции" на основе трех предпосылок, которые юристы и судьи принимали без сомнений: "Во-первых, все право в Англии может быть правильно названо общим правом; во-вторых, общее право - это общий обычай, берущий начало в обычаях народа.

В-третьих, что все обычаи, по де-факто определению, являются незапамятными, что они были обычаем и правом с незапамятных времен, так что любая декларация права, будь то судебное решение или (с не совсем той же степенью достоверности) статут, является декларацией того, что ее содержание было обычаем с незапамятных времен". В совокупности эти предположения формировали интерпретацию истории, которая предполагала, что общее право "существовало с неясных истоков английской истории... с более раннего времени, чем самые ранние исторические свидетельства". В свою очередь, такая ориентация на историю Англии породила "сложный свод мифов, с большим упорством поддерживаемых англичанами XVII века и последующих лет, которые в совокупности образуют культ "древней конституции"".

Этот культ на протяжении столетий поддерживался английскими юристами. Фактически, никто не был более предан делу создания этого культа, чем Блэкстон, который писал:

Древнее собрание неписаных правил и обычаев, называемое общим правом, как бы оно ни было составлено и из каких бы источников ни черпалось, просуществовало в этом королевстве безмерно долго; и, хотя оно несколько изменилось и пострадало от жестокости времени, в значительной степени выдержало грубый удар норманнского завоевания. Это сделало ее более привлекательной для народа в целом, как потому, что ее решения были общеизвестны, так и потому, что она была признана превосходно приспособленной к гению английской нации.

Стаббс также утверждал, что общее право было основано "в гораздо большей степени, чем принято считать... на строго примитивных обычаях" и "устоях", возникших задолго до появления феодализма; даже те элементы общего права, которые носят феодальный характер, были полностью совместимы с англосаксонскими традициями, восходящими к "общегерманским источникам".

Нормандское завоевание, хотя точное происхождение считается утерянным в тумане времени.

Представители второй школы оспаривают эту трактовку по нескольким причинам. Во-первых, если Блэкстон рассматривает Нормандское завоевание как "грубый шок", прервавший преемственность и развитие общего права, то представители второй школы часто считают норманнов главным фактором, повлиявшим на его создание. Однако они также утверждают, что Нормандское завоевание способствовало написанию книг законов в Англии по двум причинам: (1) составление законов стало укоренившейся практикой в Англии еще до вторжения; и (2) "само столкновение двух рас" делало старые книги законов все более устаревшими. В результате пришлось составлять новые сборники законов, в которых феодальные принципы были прописаны в Англии в большей степени, чем на континенте.

Организация власти и управления при нормандском феодализме способствовала развитию общего права еще по нескольким причинам. Во-первых, централизация управления короной способствовала появлению "специализированной судебной системы, что стало важным шагом на пути к созданию все более специализированного права, оторванного от обычной социальной жизни, понимаемого и практикуемого в основном профессиональными юристами". По мере того как отправление правосудия становилось профессией, юристы-практики собирали принципы из "существующих материалов", а затем преобразовывали их в систему "путем рутинного применения". По мере того как королевские суды становились известными благодаря большей предсказуемости их новой марки правосудия, спрос населения на доступ к их постановлениям и решениям повышал их престиж, и в результате королевские трибуналы быстро вытеснили классически феодальные формы, доступные в судах сеньорий.

Во-вторых, установив в Англии полноценный феодальный режим, норманны сделали права и обязанности, связанные с землей, главным объектом правового регулирования.

Как уже отмечалось, здесь существует потенциальная непоследовательность. С одной стороны, феодальные институты часто рассматриваются как враждебные развитию права, а Англия после нормандского завоевания была основательно феодализирована. С другой стороны, быстрое возникновение и развитие общего права после вторжения норманнов привело к тому, что в Англии быстро сформировалась современная правовая система. Одним из вариантов выхода из этого противоречия является предположение о том, что "чем лучше работает феодализм, тем быстрее он порождает политическую структуру, которая уже не является полностью феодальной".

В случае с Англией завоевание установило очень стройный феодальный порядок как потому, что норманны обладали властью для этого, так и потому, что этот порядок фактически позволил им захватить чужое во многих отношениях общество. Однако в рамках этого феодального порядка власть была сосредоточена вокруг короны, поскольку король, теоретически, а зачастую и практически, владел всей землей королевства. Большая часть этих земель, в свою очередь, была распределена между теми, кто был обязан ему данью; они, в свою очередь, оказывали короне военную поддержку. Впоследствии эти бароны и графы передавали права на свои земли мелким лордам, которые делали то же самое. И так далее по цепочке. Права и обязанности, связанные с этими отношениями и с землей, а также тот факт, что земля была главным источником богатства королевства, естественно, с этой точки зрения, стали центром английского управления и права. Непомерная власть и авторитет короны допускали и поощряли перемещение тяжб по правам и обязанностям, связанным с землей, в королевские суды. Таким образом, общее право возникло как административная надстройка для глубоко феодального порядка, преждевременно современного по своей системе принципов и централизации и фундаментально предсовременного по своей сути и цели.

В своем, вероятно, наиболее авторитетном изложении норманнской версии Ван Каенегем утверждает, что "английское общее право фактически началось как англо-норманнское право, которое было общим для одного и того же феодального общества по обе стороны Ла-Манша" и стало "английским" только после того, как норманнские короли были изгнаны из своего первоначального дома на континенте.

Аргументация в пользу "англо-норманнской" трактовки происхождения общего права зависит от некоторого сочетания следующих моментов: (1) дефиниция общего права, которая в значительной степени ориентирована на официальные акты короля и королевских судов в противовес неписаным обычаям и традициям; (2) отсюда использование французского и латинского языков в качестве языка права вместо английского; (3) навязывание норманнами Англии феодализма; (4) идентификация Генриха II как "норманнского", а не "английского" короля.

Историки обеих школ высоко оценивают Генриха II как английского монарха, внесшего наибольший вклад в развитие общего права. Те, кто относит зарождение общего права к далекому прошлому, считают Генриха II скорее англичанином, чем норманном, и рассматривают его правление как период, когда английские обычаи и традиции вновь были закреплены за короной. Те же, кто настаивает на более формальном понимании общего права как хранилища прецедентов, решений и статутов, считают Генриха II родоначальником общего права. Для них вопрос о том, был ли Генрих больше англичанином, чем норманном, в значительной степени несущественен, поскольку важно, что он смог благодаря своему "гению" примирить сильную нормандскую монархию с формами права, защищавшими и расширявшими английские свободы.

Даже если признать, что общее право возникло у норманнов, роль, которую оно сыграло в формировании самобытной английской идентичности и привязке этой идентичности к английскому государству, остается чрезвычайно важной. По словам ван Каенегема, общее право "стало настоящей визитной карточкой английской жизни", хотя "изначально оно вообще не было английским". Хотя вместо этого общее право было "разновидностью континентального феодального права, развитого в английскую систему королями и судьями континентального происхождения... эта экзотическая инновация [вскоре] приобрела защитную окраску вполне местного вида".

Хотя Берк считал, что отличительная природа английского народа и нации была порождена и раскрыта их взаимодополняющей историей, он также утверждал, что историческое хранилище политических принципов и практики в общем праве защищало англичан, когда они прокладывали свой путь.

Норманны и англичане слились в единую нацию. Только тогда "общее право, связывавшее свободных людей любого происхождения, стало истинно английским, отличным от континентального права и частью самобытности страны". Далее ван Каенегем добавляет, что "бесчисленные поколения английских юристов впоследствии превратили его в поистине английский памятник".

Как хранилище, в котором хранилась и систематизировалась непостижимая мудрость веков, английский народ опирался на общее право, приспосабливая его к материальным особенностям современности. По словам Хейла, общее право было подобно "кораблю аргонавтов", который, проходя через века, мог заменяться по одной доске за раз, пока не осталось ни одного из "его прежних материалов". Тем не менее, это было более чем пригодное судно для поддержания английской свободы.

В стандартном изложении обычно утверждается, что демократические традиции и обычаи возникли до появления парламента. Одной из важнейших таких традиций была "сотня", существование которой не может быть документально подтверждено ранее X века, но, по мнению Стентона, должно быть до этого времени играли роль в управлении общественным строем во "всех частях Англии на протяжении многих поколений". Сотня имела "все черты древнего народного собрания. Она собиралась под открытым небом" и выносила решения, вытекающие из "обсуждений крестьян, сведущих в законах". Подобные собрания и практики создавали культурную подструктуру народных обычаев и взглядов, которая на протяжении веков существовала несколько независимо от формальных институтов, окружавших корону и формирующееся национальное государство.

В стандартном историческом повествовании парламент возник в симбиотических отношениях с короной в отношении производства политической легитимности. Однако этот симбиоз не исключал конкуренции за власть, которая переплеталась с постоянно растущим влиянием народной воли в рамках того, что стало национальным государством. Вначале корона представляла народную волю, поскольку король был ведущим агентом в формировании английского народа и нации. После политического объединения Англии постепенная передача суверенитета от короны к парламенту стала рассматриваться как объединение государства и народа вокруг трансцендентной социальной цели - совершенствования политической свободы. В ходе этого процесса народ обретал коллективную идентичность, все более способную выражать "общую волю" через демократические институты.

В этой характеристике ныне забытого прошлого есть что-то очень берклианское в отношении между "волей народа" и "туманом истории". Признавая, например, что "рост средневековой конституции" был в первую очередь результатом конкуренции "между монархом и магнатами", Уилкинсон утверждал, что это было лишь внешним проявлением более важных "глубинных сил".

В сильном и прогрессивном государстве, каким была средневековая Англия, столкновение интересов не определяет модель государства. Она определяется не тем, что разделяет нацию, а тем, что ее объединяет. Истинная модель была создана в XIII и XIV веках не великой политической борьбой... а общими усилиями англичан, как в кризисные периоды, так и вне их, по воплощению своего общего наследия в институты и практику государства...

Великая борьба велась не просто за власть. Они были результатом столкновения принципов и идеалов. В их основе лежали противоположные трактовки общего блага. Ничто иное не смогло бы обеспечить достаточную поддержку великим движениям баронской оппозиции, неоднократно приводившим Англию к гражданской войне или на ее порог.

Именно это делает данные конкордаты чрезвычайно важными для историка средневековой английской конституции.

Этот перевод "общего наследия в институты и практику государства" был не чем иным, как процессом, в ходе которого англичане превращали себя в англичан.

Возникновение парламента можно проследить еще в VIII веке, когда witan, "великий совет королевства", давал советы королю по тем вопросам, которые он решал передать на его рассмотрение. Советы witan, состоявшие из приближенных короля, церковников и графов, иногда переходили в согласие, и первые короли часто заявляли, что witenagemot, как называлось собрание совета, разделяет ответственность за любой принятый государственный акт. Если трон становился вакантным и преемник не был очевиден, витан также решал, кто должен стать королем.

Однако вплоть до конца X в. витан никогда не рассматривался как "корпоративный орган". Например, когда он был обязан дать согласие, то "истинность записи" обеспечивалась индивидуальными "крестами" его членов, а не подписью председательствующего. Таким образом, до этого момента витан представлял собой не более чем группу лиц и еще не был институтом, способным осуществлять власть от своего имени. Тем не менее, Стаббс утверждает, что "национальное собрание должно было состоять из гораздо более широкого класса, чем витан", еще до вступления Альфреда на престол, и что "такие собрания... могли, по легкому и приятному действию, считаться представляющими нацию, хотя на самом деле они были простыми прислужниками знати или жителями соседних деревень". Будучи "большим советом", это собрание баронов и слуг короля "представляло коллективную мудрость ... страны в вопросах законодательства, налогообложения и судопроизводства".

Слово "парламент" впервые появляется в юридической летописи в 1236 году; два десятилетия спустя, в 1258 году, Оксфордские положения ознаменовали момент, когда "концепция организованных парламентов" была торжественно закреплена в качестве "установленной части административного аппарата". Когда впоследствии парламент стал "полигоном, где король и бароны могли испытать свои силы", непреднамеренным следствием этой конкуренции стало то, что "рыцари шира и бюргеры городов и боро" стали "необходимым элементом функционирования парламента", превратив его в представительное собрание. Поскольку дворянство все больше брало на себя судебную роль в процессе внутреннего разделения труда, рыцари, бюргеры и прокторы духовенства стали собираться отдельно в качестве "представительной палаты общин". Хотя появление двухпалатного парламента имело огромное значение для дальнейшей эволюции английского государства, "это было одно из тех событий, которые в то время остаются незамеченными, как будто ничего необычного не произошло", поскольку "предыдущие события спокойно подготовили это изменение". В этом смысле появление парламента "не имело архитектора".

Характеризуя последующее развитие английской конституции как постепенную передачу полномочий от короны к палате общин, Рэнни назвал XIV век "периодом неуклонного прогресса", в котором парламент "продемонстрировал свой суверенитет, дважды отстранив короля", взял под контроль налогообложение и расходы, а также "потребовал и использовал право импичмента министров, когда посчитал это необходимым". Например, в 1322 г. парламент заявил, что все законы, "касающиеся короля или народа, отныне должны быть недействительны без согласия общин... этот статут знаменует собой большое продвижение в направлении теоретического самоуправления - цели всего британского конституционного прогресса".

Решающая трансформация отношений между королем и парламентом произошла в XVII веке. Применительно к этому периоду Лафлин описывает три этапа передачи суверенитета: На первом "суверенное право было ... даровано сверху (Богом)" королю; на втором, при Кромвеле, это суверенное право "было даровано снизу (народом)".

В третьих, "сознательные усилия британского государственного строительства" впоследствии создали "доктрину", в которой "абсолютные полномочия" были предоставлены "короне в парламенте говорить от имени британской нации...". Это было достигнуто путем восхваления статуса парламента в современной конституции" как "всемогущего представительного форума "сообщества королевства"". После Славной революции 1688 г. в парламенте появились политические партии, которые одновременно лояльно поддерживали английское государство и, находясь в оппозиции, представляли собой "альтернативное правительство, постоянно находящееся наготове". Эти события, в свою очередь, привели к тому, что торжество представительной роли члена парламента, которую отстаивал Эдмунд Берк в своей речи перед избирателями Бристоля в 1774 г., где он объяснял, что, хотя он может быть обязан выслушать мнение своих избирателей, они не имеют права навязывать ему инструкции и мандаты; хотя он и является членом парламента от Бристоля, его долг - действовать в интересах всей страны.

Отмечая, что "большинство джентльменов, обладающих значительным состоянием, в тот или иной период своей жизни стремятся представлять свою страну в парламенте", Блэкстоун предписывал им осознавать и действовать в соответствии с серьезной ответственностью, которая налагается на них.

Они являются хранителями английской конституции, составителями, отменителями и толкователями английских законов; они уполномочены следить, проверять и предотвращать каждое опасное нововведение, предлагать, принимать и поддерживать любое солидное и взвешенное улучшение; они связаны всеми узами природы, чести и религии, чтобы передать эту конституцию и эти законы потомкам, если возможно, с поправками, по крайней мере без каких-либо отклонений.

К тому времени, как и сейчас, парламентская трактовка блага общества стала синонимом "воли народа".

Карл Шмитт предложил еще более виггистскую версию того, как парламент стал воплощением воли народа. Хотя его изложение было не совсем поэтапным, он не признавал исторического отката в передаче суверенитета от короны к парламенту, а затем от парламента к народу. По его мнению, "подлинное парламентское кабинетное правительство" основывалось на "базовом принципе политического соглашения между кабинетом и парламентом". Этот принцип начал действовать в 1689 году после Славной революции, когда Вильгельм Оранский назначил кабинет, состоящий из членов партии, предложившей ему корону.184 В 1695 г., по мнению Шмитта, этот принцип укрепился, когда "кабинет впервые оказался в полном согласии с парламентским большинством". Он назвал это "рождением первого кабинета". В 1700-1 гг. началась партийная ротация кабинета, когда тори сменили вигов в качестве большинства в парламенте и, как следствие, были назначены в кабинет королем. Партия меньшинства теперь представляла собой потенциальное "альтернативное правительство" в ожидании. Хотя Шмитт назвал это "началом парламентского правления", ротация партий в то время рассматривалась лишь как общепринятая практика, она еще не была обязательной. Кроме того, было не совсем ясно, определяется ли "партия большинства" путем подсчета членов Палаты общин или перечисления членов Палаты лордов. Кроме того, в XVIII веке король по-прежнему обладал всей полнотой власти над составом кабинета министров и мог назначать или увольнять его членов по своему усмотрению. Он также лично председательствовал в кабинете и решал все важнейшие политические вопросы.

Роль короля резко изменилась с приходом к власти Георга I, который то ли из-за незнания английского языка, то ли из-за отсутствия интереса (а возможно, и из-за того и другого) предпочел не участвовать в работе кабинета. В 1803 г. господство парламентариев еще более усилилось, когда Уильям Питт Младший, будучи лидером партии большинства, сам назначил кабинет министров. В течение последующего столетия Шмитт отметил два взаимосвязанных события, которые постепенно усиливали подчинение парламента народу и общественному мнению. Первое - это расширение электората и перекройка парламентских округов в ходе избирательных реформ 1832, 1867, 1884-5 и 1918 годов.

Палата общин сделала его более чувствительным к общественному мнению. Кроме того, палата общин получила право принуждать кабинет к отставке посредством вотума недоверия. В случае падения кабинета должен был быть сформирован новый кабинет, получивший поддержку большинства членов палаты, либо проводились новые выборы. Возникла и несколько более мягкая традиция, согласно которой правительство должно было проводить новые выборы, если партия большинства предлагала радикально изменить свою политическую программу.

Кульминацией" этого исторического процесса стало то, что парламент стал "простым выражением общественного мнения", а "полномочия по смещению кабинета министров перешли от короля к нижней палате, а затем от нижней палаты к народу". Однако плавность исторической эволюции этих переходов привела к тому, что монарх на практике практически не сохранил прежнего дискреционного суверенитета, в то время как теоретически он по-прежнему обладает "всеми государственными полномочиями и вынужден осуществлять их только через своих министров". В XVII веке "король управлял через своих министров", теперь "министры управляют через короля".

Хотя никогда не было такого момента основания, когда принятие конституции четко совпадало бы с созданием государства, в настоящее время парламент заседает в качестве конституционного конвента всякий раз, когда собирается в качестве законодательного органа. Если рассматривать это необычное сочетание ролей в историческом контексте политического развития Англии, то оно полностью соответствует взаимной эволюции народа, его трансцендентной социальной цели и государства, которое их объединяет. Однако существует потенциально серьезное противоречие между "обычными правами англичан, правом на личную свободу и правом на частную собственность" и ролью парламента, который, будучи "великим и могущественным собранием страны", может по своему усмотрению изменять английскую конституцию. Формально парламент получил право изменять конституцию в Акте о реформе 1832 г., но этот акт лишь подтвердил в принципе то, что уже сложилось исторически на практике. Однако эта власть также означает, что парламент может создавать и уничтожать индивидуальные права путем принятия простого закона. Эта возможность сделала политическую традицию и обычай, интерпретируемые и воспринимаемые обществом, хранителем "прав англичан" и, таким образом, возвела историю в ранг гаранта.

В заключительном отрывке "Истории английского права до эпохи Эдуарда I" Поллок и Мейтланд описывают органическое единство нации в конце XIII века в терминах, не оставляющих сомнений в том, что Уэльс, Шотландия и Ирландия практически не сыграли никакой роли в основании Англии: "Англия, в которой зародилось английское право, Англия Хартии и первых парламентов, была много управляемой и мало управляемой Англией". Король, народ и право развивались в течение последующих веков, но отличительные качества нации, бесспорно, возникли и впоследствии перешли от англичан, населявших эту "маленькую Англию".

В стандартном историческом повествовании валлийцы занимают наиболее выгодное положение, поскольку они довольно рано вошли в состав английской нации; шотландцы рассматриваются как достойные партнеры, пришедшие уже после завершения основной работы; а ирландцы практически всеми историками воспринимаются как чужаки. В 1991 году Лойн, например, пришел к выводу, что "идея английской нации полностью сформировалась к 1307 году". В это время Англия доминировала над Уэльсом, "и значительная часть валлийского народа, пусть и неспокойно, но успешно вписалась в английские методы, английское право и английское предпринимательство". Однако, хотя потенциальное включение Уэльса и Шотландии в состав английской нации "было гораздо более чем несбыточной мечтой", эти события все еще оставались в будущем. До такого включения валлийские законы были "варварскими, едва ли христианскими", а валлийцев нужно было "превращать в англичан".

За несколько веков до включения в состав страны "кельты... были оттеснены на запад волнами германских завоеваний" и "постепенно теснились на все меньшем пространстве. Для такого народа было нелепо надеяться на независимость от своих великих и амбициозных английских соседей, даже если в их жилах текла разная кровь". Тем не менее, подчинение Уэльса "потребовало больших усилий", поскольку, "как и у других кельтских рас, у валлийцев было много поэзии и чувств, и главной задачей их поэтов было побудить народ к сопротивлению англичанам". После поражения Уэльс стал "частью Англии" и, таким образом, "разделил блага конституционной системы, которую совершенствовал Эдуард I".

Развитие событий в Шотландии и Англии шло примерно параллельно, поскольку их королевские дома неоднократно вступали в межродовые браки, а общая "норманнская и английская кровь... сделала ранние механизмы управления в Шотландии очень похожими на английские". Однако "отсутствие английских народных собраний на большей части территории Шотландии препятствовало раннему развитию самоуправления", и по этой причине "англо-норманнская конституция была гораздо более деспотичной и олигархической в Шотландии, чем в Англии". Шотландские феодалы жестко использовали свою относительно большую власть, и в результате парламентская демократия развивалась медленнее, чем в Англии. Таким образом, Шотландия не оказала влияния на развитие Англии и лишь несовершенно реализовала потенциал английских институтов.

Хьюм отмечал, что Ирландия "никогда не была завоевана или даже вторгнута римлянами" и поэтому была лишена благ римской "цивилизованности". Вследствие этого ирландцы "пребывали в самом грубом состоянии общества и отличались только теми пороками, которым всегда подвержена человеческая природа, не укрощенная воспитанием и не сдерживаемая законами". Таким образом, они "с начала времен были погребены в глубочайшем варварстве и невежестве" и, хотя "никогда не были полностью покорены, сохраняли враждебность к своим английским завоевателям". Ненависть к англичанам, собственно, и была одной из причин того, что ирландцы "оставались по-прежнему дикими и непримиримыми". Только в начале XVII в., после 400 лет английского порабощения, Ирландия смогла стать "полезным завоеванием для английской нации".

Хотя в некоторых отношениях его рассказ может показаться более милосердным, Рэнни все же описывал ирландцев как "погруженных в варварство" в течение десятилетий после Нормандского завоевания. Вторжение датчан в предыдущие века не продвинулись дальше восточного побережья. Более того, датчане "не смешивались с ирландцами и не покоряли их; они лишь ... привели их к угрюмой изоляции среди своих болот, посеяв в их сердцах семена смертельной вражды к германским расам". Позднее Генрих II попытался завоевать Ирландию, но ему удалось лишь посадить на престол нескольких баронов. Фактически английский контроль был почти полностью ограничен восточным и юго-восточным побережьем, где "масса английских переселенцев" смешивалась с датчанами. За границей ирландцы жили так же, как и всегда, и со временем даже потомки английских лордов "опустились на низкий уровень кельтской цивилизации". К 1300 г. ирландцами управляли "аристократия английского происхождения... которая теперь была варварами", английская "конституция, действие которой ограничивалось округом близ Дублина", и "две расы, чуждые по крови, которые не могли ни верить, ни управлять, ни истреблять друг друга". Хотя номинально ирландцы были христианами, "влияние этой религии исчезло".

В 2006 г. Хенсон описал "Великобританию, которая разделена на две части: Англию и то, что иногда довольно пренебрежительно называют кельтской окраиной". Он объясняет существование отдельных шотландской, валлийской и английской идентичностей "ощущением" среди англичан, "что англосаксы имели божественное право находиться в Британии и обладали высшим правом... править всем островом". Хотя Хенсон имел в виду именно века, предшествовавшие нормандскому завоеванию, описанное им отношение сохранилось и в современную эпоху.

Поддержка и противодействие на референдуме о членстве Великобритании в Европейском союзе в 2016 году были обусловлены множеством различных причин. Однако если бы мы знали только одно - стандартное историческое повествование о возникновении и становлении английской нации, то смогли бы предугадать большую часть географического распределения голосов. Там, где проживали коренные, этнически идентифицированные англичане, голоса в подавляющем большинстве были отданы за выход из Союза. На кельтской периферии и в тех населенных пунктах (например, в Лондоне), где проживает большое количество иммигрантов, голоса были столь же подавляющим образом отданы за то, чтобы остаться в Евросоюзе. Таким образом, референдум стал одновременно демонстрацией силы стандартного исторического нарратива как основания для национальной идентичности и его полной бессильности среди тех народов, которым отказано в участии и ответственности за создание английской нации.

В 1912 г. граф Халсбери опубликовал один из величайших сборников английского права, в котором, помимо многих других вопросов, описал полномочия и власть парламента. В первой из трех последовательных статей он заявил следующее: "Парламент Соединенного Королевства состоит из суверена и трех сословий королевства, а именно лордов духовных и лордов временных, которые заседают вместе в Палате лордов, и выборных представителей народа, которые заседают в Палате общин". Полностью соответствуя историческому порядку их значимости, он тем не менее перевернул их значение и роль в начале XX века. Следующая статья гласила: "Обе палаты парламента созываются, провозглашаются и распускаются государем в порядке осуществления его королевской прерогативы, и его согласие должно быть дано любому биллю, принятому лордами и общинами, прежде чем он приобретет силу закона". С точки зрения ритуальных формальностей это утверждение было правильным, но на практике суверен просто ставил свою подпись на законе, принятом Палатой общин. Хотя Палата лордов могла немного поспорить, прежде чем одобрить закон, присланный нижней палатой, на практике ее роль также была более или менее формальной. Далее Халсбери перешел к важнейшему утверждению полномочий парламента: "Парламент является высшей законодательной властью не только в Соединенном Королевстве, но и во всей Британской империи, и не существует никаких юридических ограничений его полномочий по принятию и отмене законов". Единственным ограничением этой власти является то, что один парламент "не может связывать последующий парламент". Как и английские короли, от которых исторически исходила эта власть, каждый парламент является верховным. Однако на практике правит не парламент "государя и трех сословий королевства", а только Палата общин.

В этих статьях Халсбери примирил исторические традиции и обычаи "древней конституции" с политической практикой современной эпохи. Все, кто читал эти статьи, понимали, что монарх никогда не откажется от одобрения законов, принятых Палатой общин, но все также понимали, что легитимность государства и идентичность нации покоятся на уиггистском повествовании о постепенной исторической передаче полномочий от короны к нижней палате парламента. Последняя, осуществляемая сейчас, была, по сути, властью, которую некогда осуществляли монархи более чем тысячелетней давности. Эта древняя власть создала английский народ, английскую нацию и английское государство; задача современной Палаты общин состояла в том, чтобы перенести и сохранить эти идентичности и институты в современную эпоху.

В своем сборнике Халсбери поспешил признать эту современную реальность, заявив: "Парламент не является исполнительной властью, но прямо или косвенно он осуществляет господствующий контроль над действиями короны и исполнительного правительства и над исполнением законов, которые он принял". В одном из примечаний к этой статье Халсбери подробно остановился на том, что он подразумевал под "господствующим контролем" в области внешней политики:

Конституция признает, что, хотя объявление мира или войны, а также заключение договоров с иностранными державами возлагается на суверена, действующего по совету своих министров, все эти действия должны соответствовать пожеланиям парламента, а в некоторых случаях для выполнения обязательств, вытекающих из договора, может потребоваться прямое действие парламента.

Выражение "признанная конституционная конвенция" относится к традиции, которая никогда не была прямо закреплена в законе, поскольку, разумеется, "Конституция" была и остается неписаной. Парламентская власть в этой области опирается на обычай, входящий в большой пучок связанных с ним политических традиций.

Халсбери также заявил, что "Палата общин состоит из 670 членов, 495 из которых избираются как представители Англии и Уэльса, 72 - Шотландии и 103 - Ирландии "203 . Во-первых, регионы представлены в порядке их исторического вхождения в состав английского государства: Англия, Уэльс, Шотландия и, наконец, Ирландия. Во-вторых, Англия и Уэльс, если не считать порядка их названий, рассматриваются как единый, консолидированный регион, в то время как Шотландия и Ирландия остаются самостоятельными.

Каждая новая сессия парламента начинается с совокупности ритуалов, называемых государственным открытием парламента. Большая часть торжественных церемоний, связанных с этим ритуалом, относится к XIV веку и напоминает о событиях и исторических отношениях далекого прошлого. Например, церемония начинается с официального обыска подвалов в Вестминстере в память о попытке Гая Фокса взорвать парламент в ноябре 1605 года. За обыском следует шествие из Букингемского дворца в Вестминстер, во время которого королева едет в той же ирландской государственной карете, в которой в 1852 году ехала королева Виктория. Эскорт королевы составляет домашняя кавалерия, а Императорская Государственная Корона едет в отдельном вагоне непосредственно перед королевой. Прибыв к суверенному подъезду, флаг Союза сменяется королевским штандартом. После въезда в Вестминстер корона возлагается на голову королевы в Комнате одеяний, после чего она возглавляет королевскую процессию, проходящую через Королевскую галерею в Палату лордов. Впереди нее несут Государственный меч и Шапку содержания. Эти символы, а также Императорская Государственная Корона и Государственная Мантия, которые она надевает, олицетворяют величие и достоинство государя.

После прибытия королевы в Палату лордов происходит церемония созыва членов Палаты общин, возникшая во время гражданской войны в Англии в XVII веке. Член палаты лордов под именем "Черный жезл" подходит к палате общин, где перед его носом захлопывается дверь. Этот акт символизирует независимость нижней палаты от суверена. После того как "Черный жезл" нанесет три удара по двери, она открывается, и члены палаты вслед за председателем, спикером, премьер-министром и лидером оппозиционной партии возвращаются в палату лордов. Демонстрируя свою независимость от суверена, они движутся медленно, а члены процессии, идущие в хвосте, ведут себя шумно. Дойдя до Палаты лордов, члены процессии встают у "барной стойки", преграждающей вход.

Внутри палаты члены Палаты лордов облачаются в красные мантии и вместе с другими высокопоставленными членами королевской процессии окружают трон. В этот момент королева зачитывает речь, в которой излагается законодательная программа партии большинства в Палате общин. Хотя королева не принимала никакого участия в ее подготовке, речь произносится как программное заявление правительства Ее Величества. После этого королева удаляется, а члены Палаты общин возвращаются в свои залы. Как показывает история, торжественная церемония и символизм, связанные с участниками церемонии, находятся в обратной зависимости от их реального политического влияния: Королева, которая в действительности практически лишена практической власти над правительством, находится в центре внимания; Палата лордов обеспечивает основную площадку, и ее члены находятся в зале заседаний, хотя им практически нечего сказать о том, как будет осуществляться управление; члены Палаты общин вызываются государем для участия в церемонии, но не допускаются в зал заседаний, хотя именно они будут фактически управлять страной.

Все основания мифологичны, поскольку неизменно предполагают воображаемую "волю народа", которая сливается с трансцендентной социальной целью государства и становится таковой. Хотя эти вещи в некотором смысле осязаемы (например, проведение выборов), они также конструируются из исторического и культурного материала, который имеет мало оснований в материальной действительности. Основание английского государства явно обладает этими качествами. Согласно стандартному историческому повествованию, происхождение народа лежит вне пределов досягаемости истории на низменности между нынешними Данией и Германией. Английские историки принимают это начало, не задаваясь вопросом, кем могли быть эти люди до переселения на островную Британию. Однако политические традиции и обычаи, сложившиеся на территории Англии, по крайней мере, столь же древние, как и люди, переселившиеся в Британию. Придя на остров, англы и саксы принесли с собой королевскую власть как форму правления. Хотя это царствование часто изображается как своего рода протодемократия, оно еще не было государством. Английское государство, возникшее в результате конкуренции между англосаксонскими королевствами, постепенно формировалось по мере того, как английский народ объединялся под властью одного суверена. Со временем практика и порядок действий короны привели к появлению общего права, которое в определенной степени является не только формальным изложением правовых принципов и механизмов, но и воображением исторических традиций и обычаев.

В стандартном историческом повествовании точное происхождение народа, суверена и общего права теряется в тумане истории. Таким образом, стандартное историческое повествование, опираясь на туман истории, решает великую дилемму, стоящую перед всеми основаниями, путем создания народа, лидера и общего права. Например, не существует споров о том, был ли первый король, хотя английские историки продолжают спорить о том, когда в истории появился первый "король Англии".

Эти воображаемые артефакты создали исторический нарратив, описывающий создание древней английской конституции - общественного договора, гарантирующего, что английское государство всегда будет соответствовать воле народа, даже если оно продолжает развиваться. Непререкаемый консенсус, которым пользуется древняя английская конституция, порождает и ожидания в отношении осуществления законодательной и исполнительной власти, которые якобы сдерживают современный парламент. Самое главное, что сами члены Палаты общин разделяют эти консенсусные убеждения и добровольно, даже неосознанно, действуют в соответствии с английской конституцией. А если бы они этого не делали, то народ однозначно признал бы нарушение своих прав и принял бы соответствующие меры по исправлению ситуации.

Ритуалы, связанные с открытием парламента, в основном соответствуют и повторяют стандартный исторический нарратив: (1) символически демонстрируя непрерывность народного согласия с начала времен; (2) характеризуя это согласие как якобы добровольное, поскольку оно освящено и продиктовано традицией; (3) тем самым подкрепляя органическое единство английского народа и английского государства. Этот ритуал настолько совершенен для этих целей, что передача суверенитета от короны к Палате общин не привела к существенным изменениям в его исполнении. Церемония открытия парламента отдает должное фундаментальным понятиям суверенитета, народа и прав, оставляя их двусмысленно завернутыми в загадочную "древнюю конституцию". С одной стороны, английское государство обновляется каждый раз, когда открывается новый парламент, поскольку Палата общин теперь заседает как конституционный конвент, полностью контролирующий права и обязанности английского народа. С другой стороны, ритуал, сопровождающий открытие парламента, окутывает этот факт туманом истории, истории, в которой англичане, как считается, давно дали согласие на создание государства.

И это однозначно английское, а не британское государство. Народ Англии не обсуждает условия своего объединения с этим государством, поскольку, якобы, народ и государство - это одно и то же. Положение валлийцев несколько более отстраненное, но, несмотря на несколько запоздалое включение в состав государства, они считаются участниками его создания. Шотландцы же принадлежат к Соединенному Королевству только благодаря переговорам с чужой нацией. В стандартном историческом повествовании мало что обязывает к лояльности английскому государству. А та часть Ирландии, которая все еще остается в составе Соединенного Королевства, делает это из чистого и простого собственного интереса. Уникальное образование, созданное англичанами, работает, как они неизменно сообщают, превосходно для Англии, но очень плохо для остальной части Соединенного Королевства.

И англичане мало что могут сделать для решения этой проблемы, если вообще могут. Если они попытаются переписать стандартное историческое повествование так, чтобы включить в него Шотландию.

Если провести конституционный съезд, который не потребует от шотландцев заранее принять на себя обязательство стать членами единого государства, то последующий торг вполне может привести к отделению Шотландии. Сами узы, создавшие английский народ, английское государство и английское общее право, отталкивают шотландцев, которые, согласно стандартному историческому повествованию, не являются англичанами.

Часть 3. Воля народа и основание Америки

От прав англичан до Декларации независимости

Английские политические обычаи, традиции и институты оказали глубокое влияние на американских основателей, причем основное различие между ними заключалось в том, что после разрыва с Великобританией американцы "записали" эти обычаи, традиции и институты в своих конституциях и статутных законах. В 1760 г. и британцы, и американские колонисты считали, что неписаная английская конституция создала и гарантировала "права англичан". Этот комплекс абстрактных принципов, максим и институциональных отношений постепенно вытеснил сравнительно конкретные требования, основанные на индивидуальных хартиях отдельных колоний. Например, когда в 1772 г. королевский губернатор Джорджии отклонил кандидатуру Джона Зубли, избранного Ассамблеей Джорджии в качестве спикера, Зубли сначала сослался на историю парламента в поддержку права Ассамблеи выбирать в качестве председателя кого угодно, а затем добавил: "Англичанин, как я полагаю, имеет право на английские законы, что, как я полагаю, подразумевает законодательство в любом месте британских владений, и это право предшествует любой хартии или инструкции, и принадлежит не по указанию губернатора, а является его [в данном случае колониста] естественным правом".

Такое восприятие древней английской конституции и прав англичан способствовало как выработке единой политической идеологии в отдельных колониях, так и всестороннему усвоению норм и материальных доктрин английского общего права колониальными судами в годы, предшествовавшие революции. Это усвоение было настолько глубоким, что американским юристам стало трудно (а зачастую и невозможно) представить себе право в каком-либо ином виде.

Права англичан категорически не были демократическими в том смысле, что люди могли большинством голосов или иным способом проявить народную волю, либо отказаться от них, либо расширить их. Они были частью "данности" британской политической жизни. Фактически они составляли основу этнической и национальной идентичности англичан, как коллективной, так и индивидуальной. Это, как мы увидим, имело ряд последствий для колониально-метропольных политических отношений в период рево-люционного кризиса. Во-первых, настойчивое утверждение колонистов о том, что они унаследовали права англичан, означало, что американская политическая идентичность в начале XVIII в. была глубоко английской. Во-вторых, эта политическая идентичность означала, что эти права не могли быть скомпрометированы или нарушены метрополией без ущерба для верности колонистов родине.

Колонисты и метрополия принципиально не соглашались с тем, как эти права могут быть распространены и применены в колониях; в конечном итоге спор свелся к утверждению парламента о том, что права англичан, независимо от их значимости для колоний, могут быть проигнорированы, нарушены или восстановлены законодательным путем. Для колонистов это было совершенно невыносимо. Поэтому в некоторых отношениях колонисты вступили в революционный кризис, заняв позицию, которую можно охарактеризовать как "более английскую, чем английская".

Но новое государство не может быть создано в результате революции, если оно является лишь копией того, чем когда-то было или должно было быть старое государство. Таким образом, в ходе Американской революции права англичан (которые колонисты горячо отстаивали в начале революционного кризиса) были трансформированы в волю народа (которая после того, как колонисты стали стремиться к независимому национальному существованию, стала, по крайней мере, равноправным принципом создания американского государства). Стремясь к независимости, колониальные лидеры столкнулись с несколькими проблемами. Во-первых, необходимо было создать массовую, народную коалицию, которая противостояла бы имперскому правлению. Конкретизация нарушения империей колониальных прав англичан давала лишь повод для протеста против действий британских властей. Когда эти протесты сошли на нет, колониальные лидеры прибегли к вооруженному восстанию, но сначала они сочетали организованное насилие с настойчивой идеей о возможности примирения разногласий с Великобританией. Когда возможность примирения стала абсолютно нереальной, колониальным лидерам пришлось убеждать население в том, что независимость предпочтительнее политического подчинения. Именно в этот момент настаивание на правах англичан стало теоретически и практически проблематичным. В результате англичане перестали быть авторитетным источником, определяющим смысл этих прав, а значит, колонисты сами были вынуждены определять, что именно они подразумевают.

Именно так и поступили колонисты, когда во многих колониях были приняты новые конституции, включавшие билли о правах и исключавшие все ссылки на британские законы. По сути, в каждом билле о правах указывалось, какие права

В действительности англичане имели право на существование в этой колонии. Права, закрепленные в этих новых конституциях, не задумывались как новые или изобретенные; напротив, они представляли собой интерпретацию неписаного исторического наследства, которое они делили с британской метрополией. Однако при их словесном изложении неизбежно происходило расширение и трансформация смысла. Проблема заключалась в том, чтобы легитимизировать это в остальном авторитетное заявление о правах.

Легитимировать эти заявления можно было несколькими способами. С одной стороны, их можно было рассматривать как санкционированные английским общим правом и, таким образом, как историческое наследство, доставшееся колониям от метрополии. Но, как уже отмечалось, это создавало свои проблемы. С другой стороны, их можно рассматривать как экспликацию воли народа. При этом воля народа не рассматривалась как капризная, бессрочная, изменчивая. Напротив, она строилась как естественное признание народом вечных политических принципов. Эти принципы, разумеется, были практически идентичны правам англичан, поскольку последние опирались на те же политические принципы. А народ мог естественно признать эти принципы, поскольку он жил в культуре, в которой эти права составляли саму основу социального и политического сообщества. В силу этих причин воля народа была одновременно и стимулирована, и сильно ограничена: стимулирована в том смысле, что народ был призван легитимировать создание новых государств (а позднее и национального государства), а сильно ограничена потому, что политические элиты стремились к тому, чтобы воля народа сама не нарушала те самые права, которые должны были быть легитимированы. Как и во всех других современных основах, роль воли народа была призвана лишь узаконить ту или иную форму, которую могло принять новое государство. В американском государстве эта форма была глубоко английской, и новый билль о правах, таким образом, стал вершиной Конституции США, одновременно подтвердив права англичан и закрепив их.

Таким образом, политическая культура как Британии, так и колоний представляла себе древнюю английскую конституцию, которая была основой, из которой проистекали права англичан. В соответствии с этой политической культурой закон в форме обычая и традиции определял, каковы на самом деле права англичан и как теоретически их осуществление и жизнеспособность являются предпосылками для индивидуального членства в государстве9. Обоснование этих связей было сложным, а политические споры между колониями и метрополией часто включали в себя заумные юридические аргументы, основанные на исторических прецедентах и прецедентах, которые были недоступны пониманию подавляющего большинства колонистов. По этой причине эти аргументы в значительной степени создавались элитой, включая редакторов газет, журналистов, купцов, богатых землевладельцев и законодателей. Однако и более широкие слои политического сообщества воспринимали метрополию как угрозу своей идентичности и, соответственно, были готовы защищать свои права как англичан. Как следствие, абстрактный спор о конституционных принципах между колониальной элитой и британскими властями приобрел плотный характер.

Таким образом, колониальные элиты и их сообщества встретились на почве интерпретации английской конституции: элиты, подчеркивающие абстрактные правовые требования, которые лежат в основе идентичности в виде "прав англичан", и их сообщества, действующие в защиту этой идентичности. Эта общая основа права имела два основных последствия для Американской революции. Во-первых, она обеспечила связь между действиями населения и идеологией элиты, включая координацию протеста с официальной политикой и придание смысла народному восстанию. Во-вторых, общая основа права в значительной степени определила способы, с помощью которых политическая идентичность населения вошла в концепцию воли народа, в первую очередь в рамках древней английской конституции, а затем в рамках новой республики.

По обе стороны Атлантики важнейший конституционный вопрос касался осуществления произвольной власти, но этот вопрос предполагал совершенно разные аспекты в колониях и метрополии. В колониях опасения произвола со стороны метрополии привели к тому, что американцы стали настаивать на том, что они понимают как свои права в соответствии с английской конституцией. Позиция колонистов заключалась в том, что обычные права их общин возникли в соответствии с договорной традицией, которая зародилась при основании колоний и была закреплена королевскими хартиями, которые впоследствии навсегда остались за пределами полномочий парламента. Попытки изменить то, что колонисты считали своими правами в соответствии с этими хартиями, нарушали принцип верховенства закона и поэтому являлись произволом деспотической власти. В период колониального кризиса это заставляло колонистов выступать против актов парламента как нелегитимных, одновременно настаивая на том, что их противодействие вытекает из прав, гарантированных им как англичанам. Они утверждали, часто страстно, что парламент связан английской конституцией и что его акты должны соответствовать нормам права.

Колонисты не могли признать изменившуюся трактовку верховенства закона метрополией, не отказавшись от своих собственных претензий. После того как они полностью осознали, что король однозначно встанет на сторону парламента, колонистская интерпретация верховенства права перестала быть даже отдаленно приемлемой в рамках принятой в метрополии версии английской конституции. Если посмотреть с другой стороны, то колонисты восприняли институциональный сдвиг (со стороны короля), а не консти-туционный (расширение полномочий Палаты общин в рамках развивающейся правовой традиции). Первый вариант был более убедительным способом представить американскому народу идею независимости, поскольку сохранял английские конституционные традиции и формы как шаблон для создания нового государства и нового политического порядка. В этом и других отношениях переход к независимости был кульминацией недопонимания, когда ни одна из сторон не понимала аргументов другой стороны. Впрочем, даже если бы они и понимали, то, учитывая неуступчивость парламента, разногласия, скорее всего, были непримиримыми. В долгосрочной перспективе, измеряемой столетиями, революционный акцент на верховенстве закона и писаной конституции привел к формированию американской идентичности, в которой приверженность абстрактным принципам, закрепленным в строго регламентированных политических институтах, заняла место этнических, религиозных и классовых основ, на которых покоились другие современные государства.

До конца колониального кризиса американцы полагались на королевскую прерогативу (например, на права, предоставляемые коронными хартиями) как на оплот против осуществления власти парламентом. Для метрополии же акты парламента были законом; как следствие, верховенство закона и акты парламента были, по сути, одним и тем же. На восточной стороне Атлантики парламент был оплотом против возможности деспотической власти короны, а закон - тем, что связывало монарха. Примирение этих двух позиций с теоретической точки зрения, вероятно, было невозможно. С точки зрения реализма, связанного с практикой управления, примирение возможно только в том случае, если парламент добровольно откажется от осуществления полномочий, на которые он претендовал в противном случае.

Можно выделить четыре периода в эволюции американской политической идентичности в период между первоначальным созданием колоний и принятием Конституции США. В первый период, с момента принятия колониальных хартий и примерно до 1730 г., колонии были частью трансатлантического сообщества с Великобританией в качестве материнской страны. Хотя были и исключения, политические отношения носили благодушный характер, в основном потому, что колонии были предоставлены самим себе. Во второй период, с 1730 по 1775 г., Британия утверждала свою власть в колониях таким образом, что это все больше противоречило тем обычаям и традициям, которые, по мнению колонистов, определяли их отношения с метрополией в рамках имперской системы. Парламент становился и провокатором этих нарушений, и аудиторией, перед которой колониальные лидеры (при все более активной поддержке колонистов в целом) отстаивали права англичан. В эти два периода воля народа была основательно завязана на правах англичан, поскольку последние были неразрывно связаны с идентичностью колонистов и, следовательно, не "завещались", а по праву утверждались как естественное право, данное от рождения.

Когда в 1775 г. началась война, права англичан стали все более неадекватной основой для мобилизации колонистов, поскольку (1) колонисты сражались с нацией, которая изначально породила эти права; (2) эта нация не признавала эти права применительно к колониям; (3) практически отсутствовала вероятность того, что эти права когда-либо будут признаны метрополией. Иными словами, колонистам становилось все труднее быть "более английскими, чем англичане" и одновременно вести войну против материнской страны. По мере того как война становилась все более ожесточенной, политическая элита колоний с переменным успехом трансформировала права англичан в естественные права всех людей.

Теория имела несколько последствий: (1) она отделила колониальные конституции от английской традиции (т.е. они больше не опирались на права англичан, а стали универсальными принципами, распространяющимися на все человечество); (2) она означала, что американцам больше не нужно убеждать мнение метрополии, поскольку права англичан больше не ограничивали способ представления американцами своей позиции (напр, Эти права были "английскими", а значит, англичане имели право голоса); и (3) по обеим причинам она способствовала формированию автономной американской идентичности, которая, помимо всего перечисленного, давала гораздо более широкие рамки, в которых могли возникать политические действия и институты. Но, в отличие от прав англичан, эти естественные права не имели прочного основания в обычаях и традициях, и поэтому элита должна была аккуратно вписать их в новую концепцию воли народа. Последний период, после заключения мирного договора в 1783 г. и до ратификации Конституции, завершил эту трансформацию, создав, правда, несколько инструментально, резервуары прав там, где воля народа не могла пройти, и разработав институциональные механизмы, которые, по мнению элиты, обеспечивали политическую и экономическую стабильность. В итоге правительство, основанное на воле народа, стало естественным правом всех народов и государств, но большая часть инфраструктуры прав и институтов, с помощью которых оно функционирует в США, является полностью английской.

Колониальные элиты так и не выработали общей стратегии в период кризиса, предшествовавшего революции, поскольку политическая инициатива практически всегда принадлежала англичанам. Обладая централизованным политическим аппаратом, с которым не могли сравниться колонисты, англичане имели больше возможностей для разработки и реализации единой программы, которая, в свою очередь, двигала события вперед. Американская колониальная элита, конечно, иногда проявляла оппортунизм, но чаще всего просто реагировала на события, спровоцированные англичанами. Тем не менее в течение десятилетий, предшествовавших Американской революции, англичане совершали серьезные ошибки. Прежде всего, они неоднократно недооценивали решимость американцев, в том числе и то, насколько их собственная древняя английская конституция способствовала единению колониальной элиты и остального народа. Этот просчет, в свою очередь, привел к тому, что англичане стали настаивать на проведении политики, которая явно противоречила американским представлениям об английской конституции; эти противоречия придали решающую легитимность сопротивлению американского народа и элиты в течение десятилетий, предшествовавших принятию Декларации независимости. Колонисты, как оказалось, не были авантюристами, по крайней мере, в том, что касалось политики. Однако британская политика с ее высокомерным и прямолинейным утверждением права метрополии править посредством fiat, в конечном счете, заставило революцию казаться консервативной.

Кроме того, британцы не разработали план интеграции американских колоний в имперскую систему на условиях, отличных от абсолютного доминирования метрополии. В краткосрочной перспективе британцы сформулировали последовательный юридический аргумент, обеспечивающий метрополии контроль над колониями (этот аргумент был достаточно убедительным, но и весьма спорным). Однако в долгосрочной перспективе политические отношения между американскими колониями и метрополией были просто неустойчивы в тех политических рамках, которые пытались навязать британцы. Демографическая и экономическая ситуация в колониях развивалась настолько быстро, что для того, чтобы колонии и метрополия оставались в рамках одной политической системы, политическая интеграция в той или иной форме была практически неизбежна. Однако парламент не смог понять, что колонии должны быть либо инкорпорированы в политическую систему своей страны, либо получить настолько широкую политическую автономию, что их можно было бы считать независимыми. В результате именно британские ошибки, как в теоретическом осмыслении ситуации, так и в конкретных политических решениях, создали тот материал, на основе которого колонисты формировали свою идентичность и свою концепцию воли народа.

Даже в 1750 году большинство записей об управлении в течение десятилетий после первоначального заселения американских колоний было утеряно. Смертность среди первых поселенцев была очень высокой, и простое выживание было гораздо более приоритетной задачей, чем ведение документации. Кроме того, очень малые размеры этих общин делали ненужным формальное управление с помощью указов и статутов. В результате практика и традиции, на которые ссылалась колониальная элита в преддверии независимости, часто были плодом осознанного воображения, а не поддающимися восстановлению историческими фактами. Что можно восстановить, так это неравномерный перечень механизмов управления, которые в той или иной форме опирались на консультации с местным населением.

В 1619 г. по указанию лондонской штаб-квартиры Виргинской компании было создано первое в колониях представительное собрание. Впоследствии компания поощряла поселенцев, предоставляя им право самим устанавливать законы, по которым они будут жить, - так гласил ордонанс 1621 года: "подражать и следовать политике формы правления, законов, обычаев, способов судопроизводства и другого отправления правосудия, используемых в королевстве Англия". Согласно этому ордонансу, новая ассамблея Виргинии, естественно, претендовала на право утверждать налоги в новой колонии так же, как это делал парламент по другую сторону Атлантики.

Другие колониальные хартии, патенты и прокламации также обещали, что не будет проводиться различий между политическими правами поселенцев и тех, кто проживает на родине.30 Колонисты считались "прирожденные подданные Англии", и ни один из законов, регулирующих их деятельность, не должен был противоречить "законам, статутам, обычаям и правам нашего Английского королевства". Согласно Мэрилендской хартии 1632 г., колонисты должны были пользоваться "всеми привилегиями, правами и свободами нашего королевства Англия, свободно, тихо и мирно... таким же образом, как и наши сеньоры, которые родились или должны родиться в нашем упомянутом королевстве Англия".

После того как Уильям Пенн вместе с другими квакерами приобрел колонию Западный Джерси, он предложил будущим поселенцам "Уступки и соглашения", которые предоставляли "жителям больше политических и юридических прав, чем большинство людей в мире тогда и сейчас", включая представительное собрание, ежегодно избираемое всеобщим голосованием свободных людей. В 1681 г., когда Пенну была передана колония, ставшая впоследствии Пенсильванией, он разрешил членам нижней палаты "написать свою собственную конституцию". Когда они это сделали, то упразднили верхнюю палату и, таким образом, получили монополию на законодательную власть, ограниченную только правом вето губернатора.

Изначально колония Массачусетс была создана компанией Массачусетского залива, и для управления ею не требовалось согласия тех, кем она управляла. Однако в 1629 г. компания перенесла свои собрания акционеров в колонию, а через некоторое время после этого разрешила участвовать в своих заседаниях "всем ортодоксальным членам пуританской церкви мужского пола". С этого момента в Массачусетсе быстро развивалась система управления, включавшая выборного губернатора и "помощников", которые в соответствии с английской традицией выступали в роли законодательного собрания. Например, когда в 1632 г. жители Уотертауна выразили протест против введения налога, поскольку колониальное правительство не могло "издавать законы или взимать налоги без народа", губернатор заявил, что помощники очень похожи на парламент и играют ту же роль в сборе и принятии решений.

Это удовлетворило общество и стало одним из многих прецедентов, на которые колонисты ссылались, когда более века спустя они горячо протестовали против права парламента облагать их налогами без их согласия. Согласие могло быть получено только в колониях, поскольку так всегда считалось по традиции и обычаю.

Хотя обстоятельства и детали в разных колониях отличались друг от друга, тем не менее, сложился некий пастиш правовых инструментов и высказываний, на которых колонисты весьма правдоподобно основывали свои претензии на английскую идентичность со всеми вытекающими из нее институтами и правами. Эта пастиша обеспечивала юридический каркас, на который колонисты опирались в своих претензиях на самоуправление, но правдоподобность этому каркасу придавала политическая практика. Эта политическая практика, в свою очередь, была продуктом равнодушной материнской страны, которая не обращала особого внимания на колонии, пока они не стали потенциально значительным источником богатства и доходов. До этого времени колонии были настолько малы и незначительны, что британские чиновники, вероятно, рассматривали их, если вообще думали о них, как "множество мелких корпораций на расстоянии", не имеющих почти никакой самостоятельной идентичности. Однако колонии, тем не менее, самостоятельно сформировались в самостоятельные политические сообщества, и "было естественно, - по словам Эдмунда Берка, - что они должны приписывать своим собраниям, столь респектабельным по своему формальному устройству, часть достоинства великих наций, которые они представляют".

К тому времени, когда метрополия начала обращать на это внимание, имперская способность подчинить себе колонии с помощью угрозы применения военной силы снизилась, поскольку Британская империя быстро расширялась, что привело к увеличению материальных затрат британских военных и военно-морских сил. Кроме того, население американских колоний росло, а вместе с ним росло и осознание собственного существования как отдельного политического сообщества.

Концепция согласия, возникшая в колониях, основывалась на этой параллели между провинциальными ассамблеями и парламентом. По этой причине власть колониальных ассамблей строилась как одно из прав англичан в противовес абстрактному понятию воли народа. Народ "представляли" те, кто жил среди него, и на этих представителей возлагалась ответственность за то, чтобы колониальный губернатор (а позднее и сам король) не превышал своих полномочий. Хотя колонисты признавали, что королевские губернаторы (и король) могли накладывать вето на законы, принятые ассамблеей, использование этого права было сильно ограничено тем фактом, что собрания контролировали кошельки губернаторов, в том числе их зарплаты и расходы подведомственных им администраций. Эта ответственность, в свою очередь, была основана на традиционных и обычных отношениях, которые те, кто служил в колониальных собраниях, должны были соблюдать и обеспечивать. Политическая деятельность, в смысле воплощения воли народа в закон, была явно второстепенной, если вообще признавалась. Таким образом, колониальные ассамблеи являлись защитниками прав англичан и в этом смысле находились в прямой, неопосредованной связи с короной.

Политические отношения колонистов с метрополией послужили серьезным подспорьем для их трактовки статуса колоний в соответствии с древней английской конституцией. Во-первых, ни одна из колоний не была создана или санкционирована парламентом; все они являлись порождением прерогативы короны. В первые десятилетия существования поселения значение этого факта, как правило, не признавалось, поскольку колонии не имели большого значения для империи. Парламент был занят гораздо более важными делами, в том числе гражданской войной, и даже корона, отвлеченная многими теми же проблемами, делегировала свои полномочия в отношении колоний придворным фаворитам в форме королевских хартий. Практически в качестве вторичной меры, а в некоторых случаях, возможно, и в качестве стимула для иммигрантов, корона либо требовала создания народных собраний при выдаче хартии, либо подтверждала их легитимность, если они возникали естественным путем.

Другим фактором было расположение колоний через океан, что затрудняло связь и делало прямое управление из Лондона нецелесообразным. Сообщения, отправленные в любую сторону, доходили до адресата за много недель и за это время часто устаревали или становились неуместными из-за изменения условий по обе стороны Атлантики. Кроме того, колонии, несмотря на то, что многие города были названы "новыми" версиями "старых" городов Великобритании, были мало похожи на материнскую страну. Например, в торговле и сельском хозяйстве часто использовались новые культуры, в некоторых случаях производимые при совершенно иных режимах труда. А поселенцы постоянно продвигались к границам, которые почти всегда находились за пределами досягаемости и поддержки государственных институтов. Кроме того, на краю этой границы находилось коренное население, с которым так или иначе приходилось иметь дело. Эффективное имперское управление американскими колониями требовало как знаний, так и сотрудничества; эти знания могли быть получены только в результате регулярных консультаций с самими колонистами, а консультации требовали их сотрудничества. Сотрудничество, в свою очередь, требовало, чтобы с колонистами обращались так, как будто они, как и их коллеги в метрополии, пользуются правами англичан. Таким образом, представительные собрания возникли в колониях практически естественным образом, поскольку они служили для

Единственным заметным исключением из этой относительной колониальной автономии стали Навигационные акты, принятые парламентом в 1660 и 1663 годах. Эти законы должны были принести пользу английским купцам и, таким образом, перевести хотя бы часть богатств из колоний в метрополию. Однако Массачусетс требовал освобождения от действия парламентских актов, поскольку королевская хартия наделяла его ассамблею исключительной юрисдикцией в отношении законов, распространяющихся на его население. Король опроверг эту трактовку, но Массачусетс игнорировал его решение до 1684 г., когда английский суд аннулировал колониальную хартию. Когда в 1688 г. Яков II отрекся от престола, колонисты отправили назначенного им королевского губернатора обратно в Англию. При короле Вильгельме в 1691 г. Массачусетс вновь получил королевскую хартию, и возобновилась обычная практика, при которой колониальные ассамблеи играли почти автономную роль в управлении44.

Объем полномочий короны в разных колониях был очень разным. Поскольку Коннектикут и Род-Айленд не управлялись королевскими чиновниками, корона практически не осуществляла прямых полномочий. В Мэриленде и Пенсильвании влияние короны было ограничено тем, что владельцы этих колоний назначали губернатора и совет. Согласно королевской хартии 1691 г., в Массачусетсе губернатор был назначен короной, но колониальная ассамблея получила преимущественное право контроля над советом. Во всех остальных колониях король назначал и губернатора, и совет, причем последний выполнял функции верхней палаты, подобно палате лордов в родной стране. Независимо от роли и полномочий губернатора, совета и ассамблеи, все они стремились к первенству, апеллируя к властям метрополии или к избирателям в колониях.

В XVII веке борьба за первенство в колониях была очень острой, но в метрополии она представляла лишь второстепенный интерес. На самом деле британскому правительству зачастую было безразлично, как управляются колонии, лишь бы они не создавали проблем для имперской системы в целом. Спорадические столкновения с материнской страной, как правило, лишь подчеркивали и обостряли английскую идентичность колоний - идентичность, которая, в свою очередь, усиливала и укрепляла их претензии на автономию. Большинство колонистов были иммигрантами первого или второго поколения из родной страны, которые либо верили, либо их можно было легко убедить в том, что права англичан были

Конвоирование через Атлантику на тех же кораблях, которые доставили их или их предшественников в Новый Свет.

С точки зрения колонистов, древняя английская конституция определяла теорию и практику регулирования отношений между колониями и короной по нескольким направлениям. Во-первых, что стало главным, парламент не имел права контролировать внутренние дела колоний, поскольку конституционные отношения между местными ассамблеями и короной исключали его юрисдикцию. В каждой колонии местное собрание, по сути, претендовало на тот же статус по отношению к королю, который занимал парламент в метрополии. И точно так же, как было бы абсурдно, если бы, скажем, ассамблея в Нью-Йорке принимала решения по внутренним делам в Лондоне, было бы неправильно (если бы это можно было себе представить), если бы парламент диктовал внутренние дела в колониях. Во-вторых, положение колоний практически полностью зависело от молчаливого согласия короля. Теоретически корона никогда прямо не признавала, что колониальные ассамблеи подобны "маленьким парламентам" или что парламент не имеет юрисдикции в колониях. Однако на практике и корона, и парламент, по-видимому, признавали эти вещи с самого начала колониального заселения, и, таким образом, они стали более или менее устойчивыми ожиданиями, которые определяли и то, как будет осуществляться политика, и то, как будет пониматься политическая идентичность колонистов.

В-третьих, колониальная перспектива ставила королевских губернаторов на западной стороне Атлантики в практически невыносимое положение. С одной стороны, они отвечали за проведение политики короны, которая была неоднозначно обоснована понятием имперского суверенитета. Эта двойственность побуждала королевских губернаторов хитрить, уговаривать, убеждать и иными способами склонять колониальные ассамблеи к поддержке этой политики для ее эффективной реализации. С другой стороны, контролируя право взимать налоги со своих избирателей, колониальные ассамблеи часто оказывались в выигрыше, поскольку метрополия отказывалась финансировать колониальную администрацию. Таким образом, для выполнения своих обязанностей королевские губернаторы были вынуждены взаимодействовать с ассамблеями.

В-четвертых, традиционные и обычные права англичан, на которые опиралась колониальная позиция, не были основаны на понятии суверенной воли народа. В том виде, в котором эти права использовались колонистами, они носили почти исключительно оборонительный характер, поскольку были направлены против предполагаемых посягательств со стороны метрополии. Таким образом, они были очень похожи на неподвижные теоретические крепости, которые не могли быть изменены без ущерба для безопасности тех, кого они защищали. Более того, эти фортификации в значительной степени опирались на пассивное согласие - или, по крайней мере, терпимость - властей метрополии, поскольку, в конце концов, это были права англичан. Суверенная воля народа, с другой стороны, была постоянно меняющейся и агрессивно реконструируемой. В действительности, что в конечном итоге стало для американцев одной из проблем разработки конституции, некоторые суверенные притязания народной воли грозили нарушить некоторые права англичан. Таким образом, наиболее характерным и значимым аспектом Американской революции стал переход от прав англичан к воле народа как движущей основе государства.

Этот переход так и не был завершен. Можно даже сказать, что он не дошел даже до половины пути.

Как отмечает Грин, европейские государства в XVII-XVIII вв. просто не имели материальных возможностей для прямого управления далеко отстоящими друг от друга периферийными территориями; вместо этого они осуществляли власть косвенно, договариваясь с местными элитами. В XVII в. американские колонии были периферийными по отношению к Великобритании в обоих смыслах этого термина: Они были далеки и относительно малопривлекательны. Прагматичная децентрализация управления непреднамеренно породила правовые традиции и обычаи, которые, в свою очередь, стали преследовать метрополию, когда она попыталась навязать колониям свою власть, однако в колониях были воссозданы "маленькие Англии", в которых они неизбежно отдалялись от материнской страны.

К 1730 г. колонисты считали свои ассамблеи, по словам губернатора колонии Массачусетского залива Фрэнсиса Бернарда, "совершенными штатами", единственной связью которых с метрополией было подчиненное отношение к британской короне. Колониальная интерпретация древней английской конституции рассматривала такие принципы, как верховенство закона и "отсутствие налогообложения без представительства", как незыблемые права англичан, которые их собрания, подобно парламенту до Славной революции, были обязаны поддерживать и уважать. Но в Великобритании эта революция произошла в 1688 г., и теперь в метрополии господствовал парламент. С этой точки зрения парламент рассматривал колониальные собрания и создавшие их королевские хартии как не более чем законодательные акты. Таким образом, парламент мог изменять полномочия этих собраний и, если потребуется, даже полностью их уничтожить. К 1775 г. колонии и Великобритания оказались непоправимо разделены общей политической культурой.

С более широкой точки зрения можно объяснить растущее расхождение в конституционном мышлении несколькими способами. С одной стороны, развитие обычаев и традиций по американскую сторону Атлантики затронули события в метрополии и, таким образом, продолжали придерживаться старых принципов и практики английской конституции. С другой стороны, колонисты могли инструментально выбирать эти старые конституционные принципы и практики, поскольку они были более выгодны для достижения их целей, прежде всего местной политической автономии. Оба варианта могли быть (и, вероятно, были) верны одновременно: Отсутствие вмешательства метрополии в дела колоний после Славной революции позволило обычаям и традициям развиваться в "нереформированном" виде, а впоследствии, когда парламент все же вмешался, колонисты довольно упорно отказывались обновлять свои конституционные представления, чтобы они соответствовали представлениям метрополии.

Впервые серьезный конфликт между колониями и парламентом возник после окончания франко-индийской войны, когда военные расходы на нее привели к образованию большого долга, который теперь необходимо было обслуживать. Принятые в виде Закона о сахаре 1764 г. и Закона о марках 1765 г., эти налоги позволили увеличить доходы британского правительства за счет введения пошлин на импорт сахара и обязательной покупки марок, которые должны были наклеиваться на все газеты и юридические документы, прежде чем они могли быть проданы или внесены в государственную книгу. Мнимое оправдание этих налогов заключалось в том, что колонисты были обязаны помогать содержать британские войска, размещенные в Америке. Более серьезной причиной было то, что британское правительство остро нуждалось в дополнительных доходах, чтобы облегчить налоговое бремя в метрополии. Противодействие колонистов этим налогам было обусловлено, с одной стороны, их трактовкой отношения колоний к метрополии, а с другой - их трактовкой прав англичан.

В ходе ставших сложными и порой заумными дебатов о значении и применении неписаной английской конституции на первый план вышли три темы. Во-первых, колонисты отстаивали права англичан, утверждая, что они не давали согласия на введение этих налогов через свои собрания. По словам Рида:

[Доктрина согласия на налогообложение была костью и мозгом революционной полемики [и] была не только одной из самых известных юридических предпосылок в истории Англии, но и, как полагают некоторые эксперты, одной из самых древних, восходящих ко времени

незапамятных времен, вплоть до готской конституции в саксонских лесах на континенте... Это была квинтэссенция конституционного обычая.

Разумеется, колониальная аргументация основывалась на двух дополнительных аксиомах: что единственная связь колоний с метрополией осуществляется через короля и что колониальные ассамблеи находятся в таком же отношении к королю, какое парламент занимает в метрополии. По сути, колонисты претендовали на такое политическое отношение к королю, которое исключало бы законодательную власть парламента. Колонисты располагали весьма убедительными доказательствами прямой связи с королем в виде королевских хартий, которые изначально создавали и обеспечивали возможность поселения. Несмотря на то, что они довольно сильно различались по деталям, большинство колоний имели их, и их можно без особых затруднений рассматривать как органические конституции, подобные, скажем, Магна Карте.

В 1764 г., за год до принятия Гербового закона, Ассамблея Коннектикута объявила, что королевская хартия, данная колонии Карлом I, наделяет ее "полной законодательной властью" и что с тех пор она неукоснительно соблюдает и осуществляет эти полномочия.

[Этими полномочиями, правами и привилегиями колония обладает уже более ста лет. Эти законодательные полномочия обязательно включают в себя право устанавливать налоги... На эти привилегии и иммунитеты, эти полномочия и власть колония претендует не только в силу своего права на общие принципы британской конституции и в силу королевской декларации и гранта в свою пользу... но и как на обладающую, пользующуюся и осуществляющую их в течение столь долгого времени, и постоянно принадлежащую, признаваемую, разрешаемую короной, министерством и парламентом, как можно с очевидностью показать из королевских инструкций, многих писем и актов парламента, все предполагающие и обусловленные наличием и справедливым осуществлением колонией этих привилегий, полномочий и власти, и что может быть лучшим основанием, что можно требовать или предъявлять более весомые доказательства таких прав, конечно, трудно себе представить. В такой трактовке парламент не играл никакой роли.

Однако колонисты не могли убедительно навязать такое толкование без публичного согласия самого короля.6Во-первых, не существовало конституционного суда последней инстанции, к которому колонии могли бы апеллировать с помощью логики юридических аргументов. Древняя английская конституция не работала таким образом. До тех пор пока король окончательно не утверждал или не отрицал, что эти королевские хартии исключают возможность принятия парламентом юрисдикции над колониями, колонисты могли выдвигать формальные конституционные аргументы и выносить их на публичную арену, но они не могли довести конституционный спор до конца. Но как только король прямо отрицал, что эти аргументы являются законным толкованием актов, касающихся короны, колонисты должны были (и в конечном счете были) представить свои аргументы перед публикой, которая отвергала их предположения с порога.

Вторая тема развивалась в связи с тем, что парламент отверг утверждение о том, что колонии не давали согласия на введение налога на сахар и гербового налога. Этот отказ также основывался на двух аксиомах: (1) колонии были представлены в Палате общин "виртуально", точно так же, как британские женщины, дети и мужчины, не имевшие права голоса, тем не менее были представлены членами парламента; и (2) парламент, включая короля и Палату лордов, представлял собой суверенную власть над имперской системой, включая американские колонии. Британское правительство практически вскользь отвергло интерпретацию, согласно которой королевские хартии представляли собой прямую связь между колониями и короной, исключающую парламентскую власть. Парламент высказался по всем этим пунктам однозначно.

В своем ответе колонисты должны были учитывать два факта политической практики, существовавшей в рамках древней английской конституции. С одной стороны, существование "виртуального" представительства было эмпирически неоспоримо в том смысле, что значительная часть британских граждан не принимала участия в выборе членов Палаты общин, и тем не менее эти члены учитывали их интересы (если не желания) при принятии законов, отвечающих общим интересам королевства. С другой стороны, большинство членов Палаты общин либо проживали в Америке, либо, по крайней мере, были знакомы с избирательными округами, которые направляли их в Лондон. Учитывая этот факт, колонисты могли утверждать, что те члены, которые якобы представляют их интересы, должны проживать в Америке или хотя бы время от времени посещать колонии. И в этом была определенная поддержка "британской традиции", поскольку, по словам Грина, "истинная свобода всегда требовала общности интересов между законодателями и избирателями". Далее Грин перефразирует Дэвида Хьюма: "[Чтобы законодательный орган имел право [управлять], он должен был иметь общий интерес и прямую связь с народом, для которого он предполагал законодательствовать".

Тем не менее американским колонистам было трудно опровергнуть аргументы метрополии по нескольким причинам. Во-первых, парламент утверждал, что мнимые недостатки теории представительства, на которые ссылались колонисты, на самом деле глубоко укоренены в правах англичан, поскольку они возникли в результате более чем тысячелетней традиции, обычая и практики.

Более того, эти же традиции, обычаи и практика, включая понятие "виртуального представительства", определяли отношение членов колониальных ассамблей к своим избирателям. Колонисты могли утверждать и утверждали, что их собственные отношения с ассамблеями были более тесными, поскольку в выборе членов ассамблей могла участвовать большая часть населения, а сами члены ассамблей проживали вблизи, а то и внутри избирательных округов, которые они представляли. Однако эти факты (а они были фактами) не опровергали утверждения парламента о том, что "виртуальное" представительство может распространяться через Атлантический океан и, таким образом, уполномочивать Палату общин представлять колонистов в Америке. Напротив, позиция колоний означала лишь то, что колонии предпочитали парламенту свои собственные собрания.