Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник - читать бесплатно онлайн полную версию книги автора В. М. Білоконев (Розділ 3. Правові підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів України про амністію) #5

Розділ 3. Правові підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів України про амністію

Перед тим, як розглядати правові підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи від покарання на підставі законів про амністію, слід зазначити, що стосовно доцільності існування амністії як правового явища серед юристів існують різні точки зору. В Україні по цьому питанню протилежних точок зору придержуються Т.І. Присяжнюк та Ю.В. Баулін. Перша виходить з того, що прийняття акту амністії “є порушення принципу рівності громадян перед Законом, оскільки диференціація визначених у КК і Законах про амністію підходів до звільнення осіб від кримінальної відповідальності є необґрунтованим”[26]. На думку останнього, “амністія.... має на меті не тільки звільнення певної кількості осіб від кримінальної відповідальності, а й демонстрацію державою реалізації принципу гуманізму економії кримінально-правових заходів протидії злочинності тощо”[27].

У зв’язку з цим важко не погодитися з О. Литвак та О. Палійчук у тому, що перш, ніж визначати позитивне чи негативне ставлення до інституту амністії, необхідно його проаналізувати в розрізі вивчення причин та умов злочинності, особи амністованого, запобігання вчиненню нових злочинів особами, звільненими на підставі акта про амністію, а також у контексті соціальної адаптації амністованих. Лише врахувавши всю сукупність наведених вище характеристик та визначивши якісний вплив інституту амністії на все українське суспільство, можна вести мову про позитивні або негативні фактори існування такої особливої процедури звільнення від кримінального покарання, як на підставі акта про амністію[28].

Між тим, на наш погляд, ця дискусія відносно доцільності існування інституту амністії носить для суддів більш теоретичний чим практичний характер, оскільки згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України стосовно певної категорії осіб (ч. 1 ст. 86 КК).

Юридичними підставами звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання є:

а) конкретний закон про амністію стосовно певної категорії осіб, оскільки “законодавець не знає, до кого персонально буде застосована амністія. Тому безпосередньо акт про амністію не звільняє від кримінальної відповідальності чи покарання осіб, які можуть бути амністовані, він є лише підставою реалізації приписів акта амністії, який поширюється на індивідуально невизначений круг осіб”[29];

б) рішення суду щодо кожної особи особисто.

Серед правових підстав, звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання ч. 1 ст. 44 КК та ч. 1 ст. 74 КК передбачають закон України про амністію. Цей закон є правовою підставою для застосування амністії стосовно певної категорії осіб. Аналіз останніх законів України про амністію свідчить про те, що немає хоча би двох таких законів, де би повністю збігалися категорії осіб до яких, при одних і тих же умовах, могла бути застосована амністія.

Наприклад, згідно з Законом України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. до осіб, на які поширювалися дії ст. ст. 1-2 цього Закону, відносилися інваліди першої чи другої групи, однак, починаючи з 2003 р. і по теперішній час, дії ст. ст. 1-2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., поширюється також і на інвалідів третьої групи.

Другий приклад. Згідно з ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільненню від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні підлягають військовослужбовці, які засуджені вперше за тяжкі злочини, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбували не менше половини призначеного строку основного покарання. Між тим, в Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. такі військовослужбовці підлягали звільненню від покарання якщо вони відбували не менше 2/3 призначеного строку основного покарання.

Приклад третій. Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відрізняється від Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. тим, що згідно з п. “в” ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вчинення тяжкого або особливо тяжких умисних злочинів, між тим, згідно Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія до цих осіб не застосовувалась лише при тій умові, якщо вони відбули менше половини строку основного покарання.

Приклад четвертий. Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відрізняється від Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. також тим, що згідно з п. “а” ст. 3 цього Закону звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають засудженні за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання, між тим, згідно з п. «б» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають засудженні за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше шести років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше двох третин призначеного строку основного покарання.

Приклад п’ятий. Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відрізняється від Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. також тим, що згідно з ст. 1 цих Законів, в першому випадку звільненню від покарання підлягають жінки та чоловіки, які на день набрання чинності цими Законами досягли відповідно 55 та 60-річного віку, а в другому випадку жінки та чоловіки, які досягли відповідно 50 та 55-річного віку.

І таких прикладів можна приводити ще багато. Чому законодавець кожний раз міняє умови та підстави застосування амністії до певної категорії осіб, це тема окремого наукового дослідження. Таким чином, кожен новий закон України про амністію є юридичною підставою для звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання певної категорії осіб.

Другою юридичною підставою звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону України про амністію є рішення суду щодо кожної конкретної особи індивідуально. Відповідно до ч. 2 ст. 44 КК та ч. 1 ст. 74 КК звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Згідно з ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. виконання цих законів покладається на суди.

Передумови звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію складаються з двох елементів. “Перший елемент характеризує вчинений злочин, а другий – особу, яка вчинила цей злочин. Лише у своїй сукупності ці два елементи обумовлюють наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності (чи покарання – В.Б.) на підставі закону про амністію[30].

На нашу думку, існують й інші передумови звільнення від кримінальної відповідальності. Третьою передумовою звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі Закону про амністію є згода особи на застосування щодо нього амністії. Четвертою передумовою звільнення від покарання на підставі закону про амністію – це відбуття особою певного строку основного покарання. Аналіз останніх законів про амністію свідчить про те, що немає ні одної категорії осіб, які б звільнялися від покарання, будучи засудженими за тяжкі або особливо тяжкі злочини, якщо вони не відбули певного строку основного покарання.

А) “Вчинення злочину – перший елемент зазначеної передумови. Такий злочин, з одного боку, повинен відповідати ознакам певної категорії злочинів, що передбачені в законі про амністію, а, з другого, – він не повинен відповідати ознакам тієї категорії злочинів, на яку закон про амністію не поширює свою дію”[31].

Головна ознака злочину, це віднесення його або не віднесення його до одного із видів злочинів за ступенем їх тяжкості (ст. 12 КК). Так, згідно з ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. безпосередньо підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України…, тобто засуджених за навмисні злочини невеликої та середньої тяжкості.

Не урахування судами вимог даної ознаки злочинів, призводить до судових помилок.

Приклад перший: Районний суд вироком від 25.10.2005 р. засудив К. за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 315 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК йому визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно з п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. його було звільнено від цього покарання. Верховний Суд України своєю ухвалою від 1.03.2007 р. цей вирок скасував і відзначив, що відповідно до ст. 1 цього Закону звільняються від покарання особи, котрі засуджені за умисні злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Санкцією ст. 315 ч. 2 КК, за якою засуджено К., передбачено покарання від 5 до 12 років позбавлення волі. Отже, суд безпідставно застосував до К. акт амністії[32].

Приклад другий: Районний суд вироком від 25.01.2006 р. засудив М. за ч. 2 ст. 286 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 135 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК йому визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно з п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. його було звільнено від цього покарання. Верховний Суд України своєю ухвалою від 18.10.2007 р. цей вирок скасував і відзначив, що відповідно до ст. 1 цього Закону звільняються від покарання особи, котрі засуджені за умисні злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Санкцією ст. 135 ч. 3 КК, за якою засуджено М., передбачено покарання від 3 до 8 років позбавлення волі. Тому М. не є суб’єктом амністії, у зв’язку з чим вирок підлягає скасуванню[33].

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 29.08.2005 р. Б. був засуджений за ч. 2 ст. 310 КК на 3 роки позбавлення волі і на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. був звільнений від покарання. Верховний Суд України своєю ухвалою від 17.10.2006 р. цей вирок скасував і відзначив, що згідно змісту ст. 1 цього Закону звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та інших покарань, не пов’язаних із позбавленням волі, підлягають засуджені (п. “г” – жінки віком понад 55 років) за умисне злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Санкцією ж ст. 310 ч. 2 КК, якою засуджено Б., передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі, тобто більше 5 років, як передбачено Законом України “Про амністію”. Тому рішення суду щодо застосування до Б. амністії не відповідає вимогам чинного законодавства[34].

Друга ознака стосується не виду злочину, а виду і міри покарання за злочин, передбачений санкцією статті КК. Так, відповідно до п. “а” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., підлягає скороченню невідбута частина покарання особам, засудженим до обмеження волі, а згідно п. “б” цієї ж статті підлягає такому скороченню невідбута частина покарання особам засудженим до позбавлення волі на певний строк засудженим за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років. Між тим, згідно ст. 5 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. скороченню підлягають невідбута частина покарання особам засудженим тільки до обмеження волі.

Третя ознака злочину пов’язується як з видом злочину так і з видом покарання. Так, згідно з п. “а” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. підлягають звільненню від покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовці засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості.

Обов’язково вчинений злочин пов’язується з певними умовами його скоєння.

1) Аналіз законів про амністію свідчить про те, що в деяких випадках амністія застосовується до тих осіб які вчинили вперше злочин. Так, згідно з п. «а» Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та п. “б” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім зазначених у ст. 1 цього Закону, засуджені вперше за умисні злочини за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 8 років. При цьому звертаємо увагу суддів на те, що амністія може бути застосована до цих осіб, якщо вони раніше не вчиняли умисних злочинів або раніше вчинили умисний злочин, що втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину не може бути перепоною для застосування амністії.

Інше буквальне тлумачення цього Закону може привести до парадоксальних висновків про те, що до осіб, які раніше були судимі за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 8 років, може бути застосована амністія на підставі ст. 3 цих Законів. На цій підставі не може бути застосована амністія до осіб, які раніше були судимі за умисні злочини, але судимість була погашена або знята згідно Закону, оскільки цю категорію осіб не можна віднести до засуджених вперше за умисні злочини.

Більш цікавою є ситуація вказана в п. “б” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., згідно з яким підлягають звільненню від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовці, яких засуджено вперше за тяжкі злочини. Аналіз цього пункту дозволяє зробити висновки про те, що обмеження по застосуванню п. “б” ст. 4 цих Законів не відносяться до військовослужбовців які раніше були судимі за злочини невеликої або середньої тяжкості. Однак, на нашу думку, амністія не може бути застосована і до військовослужбовців які раніше були судимі зо особливо тяжкі злочини, хоча про таке обмеження в Законі не вказано. Протилежна точка зору суперечила би принципу справедливості, оскільки засуджені раніше за більш тяжкий злочин мали перевагу на застосування щодо них амністії перед тими особами, які раніше були засуджені за менш тяжкий злочин.

2) Умови вчинення злочину сформульовані не тільки позитивно, а і негативно. Так, згідно до п. п. «в» і «є» Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. п. “б” і “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільненню від покарання підлягають особи, які мають неповнолітніх дітей, або дітей інвалідів незалежно від їх віку, одного чи обох батьків, які досягли 70 – річного віку, або визнані інвалідами 1 групи, за умови, що ці злочини не посягають на життя, здоров’я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей або батьків (ст. 7 цих Законів).

3) У законі про амністію, як правило, вказується лише на закінчені злочини, вчинені одноособово, на які поширюється дія цих законів, але відповідно до ч. 1 ст. 11, ст. 13, ст. 26, ст. ст. 32-34 передбаченими КК визнаються також незакінчені злочини; злочини, вчинені у співучасті, а також множинність злочинів. Всі вони можуть виступати елементом передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта амністії[35]. Таку ж точку зору займає і Верховний Суд України, який в п. 2 своєї постанови Пленуму від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”.... відзначив, що умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті[36].

4) Інколи умови застосування акту про амністію залежать від форми вини – умисно чи з необережності було вчинено злочин. Так, згідно п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. скороченню підлягає на третину невідбута частина покарання особам, засудженим до обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк, які не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цього Закону, засудженим за злочини, вчиненні з необережності, які вчинені вперше, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше третини призначеного основного строку покарання.

5) Обов’язковою умовою застосування закону про амністію є вчинення особою злочинів до дня набрання чинності закону про амністію включно (ч. 1 ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”). Так, якщо Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. був офіційно проголошений 26 грудня 2008 року, то під його дію підпадають особи, які вчинили злочини, передбачені цим Законом, до 24 годин 26 грудня 2008 р. включно. Це стосується всіх злочинів, окрім триваючих та продовжуваних злочинів, оскільки згідно з вимогами ч. 1 ст. 4 цього Закону – дія закону про амністію... не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

Однак цих вимог Закону України “Про застосування амністії в Україні” не ураховують деякі суди.

Приклад перший: Постановою районного суду від 26.01.2006 р. кримінальна справа щодо обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, провадженням закрита на підставі пунктів “б”, “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Органами досудового слідства Г. обвинувачувався в тому, що влітку 2000 р., придбавши 48 бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї калібром 5,6 мм, до 17.11.2005 р. незаконно їх зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Відповідно до вимог ст. 12 даного Закону дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набуття ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р. Отже, звільняючи від кримінальної відповідальності Г. у зв’язку з актом амністії, суд не взяв до уваги, що його злочинні дії, які полягали в незаконному зберіганні бойових припасів, продовжувалися і після набуття чинності Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а тому положення цього Закону на Г. не поширюється. За таких обставин Верховний Суд України постанову суду скасував[37].

Приклад другий: Постановою районного суду від 11.04.2006 р. кримінальна справа щодо обвинуваченого С. у скоєні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК, провадженням закрита на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Із матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства С. обвинувачувалась у тому, що в період з 25.04.2005 р. по 5.09.2005 р., використовуючи підроблений документ – трудову книжку, вона незаконно заволоділа грошима центру зайнятості у виді грошової допомоги по безробіттю в сумі 749 грн. 20 коп. Відповідно до вимог ст. 12 даного Закону дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набуття ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р. Зі змісту наявного в матеріалах обвинувального висновку вбачається, що органами досудового слідства С. обвинувачувалася у вчиненні неправомірних дій у період з 25 квітня по 05 вересня 2005 р. Згідно зі ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні” від 1 жовтня 1996 р. дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію. За таких обставин Верховний Суд України постанову суду скасував[38].

Законом України від 15 квітня 2008 р. № 270 – VІ були пом’якшені санкції багатьох кримінально-правових норм КК. Зокрема, злочини, передбачені ст. ст. 207 ч. 3, 228 ч. 1, 311 ч. 2 КК з категорії тяжких злочинів перейшли до категорії злочинів середньої тяжкості. В судовій практиці виникло питання, якщо ці злочини були вчинені до 9 червня 2007 р. (до дня набрання чинності Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.) і законодавець змінив оцінку тяжкості останніх злочинів, чи не з’явилася лі можливість застосування амністії до осіб, які вчинили ці злочини ?

На перший погляд відповідь повинна бути позитивною, оскільки згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання....

Але, на нашу думку, відповідь на це запитання повинна бути негативною, оскільки закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, згідно з ч. 1 ст. 3 КК відноситься тільки до Кримінального кодексу України і не поширюється на закони про амністію. Ю.В. Баулін з цього приводу відзначив, що ніякі акти законодавства чи акти правозастосування, після проголошення закону про амністію, а також інші події чи поведінка осіб, які вчинили злочини, не можуть впливати на визначення законом про амністію категорій злочинів та осіб, що їх вчинили до дня проголошення амністії, і на яких поширюється дія закону про амністію. В іншому випадку порушується конституційний принцип рівності громадян перед законом[39].

Таку точку зору займає і Верховний Суд України.

Приклад: Вироком військового місцевого суду від 31.10.2001 р. рядовий М. був засуджений за ч. 1 ст. 408 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. був звільнений від відбування покарання. Колегія суддів військової судової колегії Верховного Суду України своєю ухвалою від 12.11.2002 р. цей вирок скасувала. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив дезертирство в 1996 р. Цей злочин, передбачений п. “а” ст. 241 КК 1960 р., відповідно до ст. 7-1 цього Кодексу належав до категорії тяжких. Оскільки ч. 1 ст. 408 КК 2001 р. за нього встановлено більш м’яку кримінальну відповідальність, до дії підсудного правильно кваліфіковані за цією статтею. Проте звільнення М. на підставі закону про амністію від покарання є помилковим, оскільки дія останнього поширювалася лише на злочини, передбачені КК 1960 р.[40].

Таким чином, якщо особа на день набрання чинності закону про амністію – не мала права на застосування щодо неї амністії, то таке право не може з’явитися у цієї особи і в майбутньому.

Між тим, якщо особа на день набрання чинності закону про амністію – мала право на застосування щодо неї амністії, то таке право вона не може втратити в майбутньому. Наприклад, якщо особа була інвалідом або жінка була вагітною на день набрання чинності цим Законом, а потім до моменту розгляду в суді питання про застосування до них амністії, особа перестала бути інвалідом, а у жінки скоївся, наприклад викидень, то суд повинен застосувати до них акт амністії, оскільки це право на застосування закону про амністію визначається на день набрання чинності цим Законом, а не на день розгляду цього питання в суді.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.01.2007 р. Р. був засуджений за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі за те, що 28.04.2002 р. порушив ПДР України в результаті чого загинула людина. Із матеріалів справи вбачається, що Р. був визнаний інвалідом 3 групи в період з 11.11.2003 р. по 30.11.2005 р. Місцевий суд, відмовляючи Р. в застосуванні щодо нього Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., зазначив, що суд виходить із того, що останній, ні на момент вчинення злочину, ні на момент постановляння вироку – інвалідом 3 групи не являвся, а тому в теперішній час ніщо не перешкоджає тому відбувати покарання. Апеляційний суд, змінюючи вирок і застосовуючи до Р. Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., зазначив, що для застосування амністії до Р. достатньо тільки того, щоб останній був інвалідом 3 групи на день набрання чинності цим Законом. Наявність підстав для застосування амністії не можуть припинитися із-за тривалого розгляду кримінальної справи судами, а тому поширюване тлумачення судом Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. про те, що Р. повинен був бути інвалідом, як на момент вчинення злочину, так і на момент постановляння вироку, слід вважати необґрунтованим[41].

До речі, згідно з п. 3 положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.1992 р. № 83, датою встановлення інвалідності вважається день надходження до медико-соціальної експертної комісії документів, необхідних для огляду хворого. Інвалідність встановлюється до першого числа місяця, наступного за місяцем, на який призначено черговий переогляд хворого.

В судовій практиці може виникнути і зворотна ситуація, коли особа вчиняє, наприклад, злочин середньої тяжкості, але до набрання чинності актом про амністію, цей злочин визнаний законодавцем тяжким. Виникає питання, чи можливо до цієї особи застосувати Закон про амністію? На нашу думку, так, оскільки «відповідно до ст. 5 КК закон про визнання нетяжкого злочину тяжким зворотної сили не має. Тому особи, які винні в скоєнні злочинів, що на час вчинення не були тяжкими, але до набрання актом про амністію чинності законом визнані тяжкими, повинні вважатися такими, що засуджені за злочин, який не є тяжким»[42].

Однак, найбільш поширюваною в судовій практиці є ситуації, коли особа мала право на застосування щодо нього акту амністії, але в силу різних причин, закон про амністію до неї не був застосований. Після того, як закон про амністію набирав чинності, ця особа вчиняла інші злочини. При постановлені вироку, суд призначав покарання по кожному із обвинувачених злочинів, у тому числі і по тому злочину де підсудний мав право на застосування щодо нього акту амністії, а потім призначав остаточне покарання по сукупності злочинів на підставі ст. 70 КК. Така судова практика є помилковою, оскільки згідно з ч. 1 ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховується злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі, встановлених законом. І.О. Зінченко у зв’язку з цим правильно зазначила, що однією із якісних ознак множинності злочинів є те, що діяння у складі множинності мають бути юридично значущими, тобто вони повинні зберігати свої властивості, наприклад, особа не звільнялася від кримінальної відповідальності за наявності актів амністії (ст. 86 КК)[43].

На нашу думку, відсутня сукупність злочинів і тоді, коли особа мала законні права на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, але в силу помилки суду вона не була звільнена від кримінальної відповідальності.

Виключається також призначення покарання за сукупністю вироків і тоді, коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від подальшого його відбування за актом амністії.

Приклад: Вироком районного суду засудженій Т. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Між тім, Т. був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком на підставі Закону “Про амністію”. Отже суд, призначаючи остаточне покарання засудженому, допустив порушення ст. 71 КК. Верховний Суд України змінив вирок щодо засудженого Т., виключив застосування ст. 71 КК і приєднання покарання за попереднім вироком та визнав його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі[44].

Відсутня сукупність вироків також і тоді, коли особа мала право на звільнення від покарання, призначеного за попереднім вироком за актом амністії, але не була звільнена від покарання.

Приклад: Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 р. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутою за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього[45].

(Більш детально ці питання будуть розглянуті в розділі 6 «Застосування амністії при сукупності та рецидиву злочинів»).

Б) Другим елементом передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності є її відповідність певній характеристиці особи, яка вчинила злочин, передбачений законом про амністію. Це характеристика також складається із позитивних та негативних ознак, що характеризують цю особу[46].

1) Так, особа повинна відповідати ознакам тієї категорії осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Першу і найчисленнішу групу таких осіб складають особи які потребують особливої уваги та захисту держави. Наприклад, до них відносяться неповнолітні, особи похилого віку, інваліди, тяжко хворі, та потерпілі внаслідок Чорнобильській катастрофи. До цієї групи відносяться також особи які мають заслуги перед Вітчизною – ветерани війни, учасники ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС.

Необхідно відзначити, що звільненню від кримінальної відповідальності на підставі Законів України про амністію підлягають тільки особи цієї групи. Практично, тільки ця група осіб на підставі закону про амністію може бути звільнена від покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості, без урахування строку відбуття призначеного їм покарання (ст. ст. 1, 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.). Тому судді повинні повно виясняти дані про особу яка відноситься до цієї категорії осіб, оскільки інші особи не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості, без урахування строку відбуття призначеного їм покарання, на підставі закону про амністію.

Неповне дослідження даних про вину особу призводить до помилкового застосування закону про амністію до осіб, які не відносяться до першої групи осіб.

Приклад перший: Вироком районного суду від 27.12.2007 р. Е. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, за злочин, який той вчинив 26.08.2004 р. На підставі п. “є” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Е. був звільнений від цих покарань, оскільки в суд була подана довідка лікаря із лікарні про те, що Е. боліє бронхіальною астмою середньої ступені тяжкості. Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду, відзначив, що згідно п. “є” ст. 1 цього Закону звільняються від покарання особи, які на день набрання чинності даним нормативним актом в установленому порядку визнано хворими на туберкульоз, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров’я України № 3/6 від 18.01.2000 р. Відповідно до п. 9.2 цього Переліку бронхіальна астма середньої ступені тяжкості відноситься до тих захворювань, які є підставою для застосування амністії, однак згідно з п. п. 10.2 та 10.4 цього нормативного акту, висновок про це захворювання робиться лікарняною комісією в складі голови та чотирьох лікарів після обов’язкового лікування хворого в стаціонарних умовах, а не одноособово лікарем алергічного кабінету[47].

Приклад другий: Вироком районного суду від 28.03.2006 р. З. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 13.07.2006 р. на підставі п. “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. З. був звільнений від покарання, оскільки він є інвалідом другої групи. Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що згідно з змістом цього Закону, обставини, які є підставою для його застосування, мають існувати на день набрання чинності цим законом, тобто на 23.06.2005 р. Тому акт огляду МСЕК про встановлення З. інвалідності від 26.06.2006 р. не міг бути підставою для звільнення його від покарання[48].

Приклад третій: Постановою районного суду від 24.01.2006 р. кримінальну справу за обвинуваченням К. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, закрито на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України, скасовуючи постанову суду, відзначив, що суд залишив поза увагою вимоги ст. 12 цього Закону, згідно з якою під дію ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. підпадають зокрема, особи, що мають дітей, яким не виповнилося 18 років на день набрання цим Законом чинності. Копія свідоцтва про народження дитини К. в матеріалах справи відсутня. Якщо виходити з даних у довідці Лозівської ЦРЛ К. народила дитину після набрання чинності 23.06.2005 р. Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Відомостей про наявність у К. інших неповнолітніх дітей в матеріалах справи немає[49].

До другої групи осіб відносяться жінки та військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні. Так, жінки підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше 10 років, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання (п. “в” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.). На таких пільгових умовах за такий вид злочину можуть бути звільнені від покарання тільки особи із першої групи (ст. 2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.). Військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні підлягають звільненню від покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості, без урахування строку відбуття призначеного їм покарання (п. “а” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.), а також за тяжкі злочини, за які вони засуджені вперше, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання (п. “б” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

До третьої групи відносяться інша група осіб, крім зазначених в першій та другій групі. Слід відзначити, що на цю групу осіб менш за всіх розповсюджуються дія законів про амністію. Між тим (про це ми вже раніше відзначали) ця група осіб має парадоксальну перевагу в деяких випадках перед першою групою осіб на підставі Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. при звільнені від покарання за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання більше 10 років але менше 12 років позбавлення волі. Так, згідно з п. «г» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “а” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., особи, крім зазначених у ст. 1 цих Законів, підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, засуджених за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років. Особи, які ж зазначені у статті 1 цих Законів – можуть бути звільнені від цих видів покарань, засуджених за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десять років...

Наприклад. В 2001 р. за ст. 414 ч. 3 КК (санкція кримінально-правової норми – покарання від 3 до 12 років позбавлення волі) було засуджено двох військовослужбовців, один з яких є учасником бойових дій, за порушення правил поводження з боєприпасами, що спричинило тяжкі наслідки, кожного до десяти років позбавлення волі. Так, згідно з п. “г” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. “звичайний” військовослужбовець буде звільнений від подальшого відбування покарання, оскільки на день набрання чинності цим Законом він відбув не менше половини призначеного строку основного покарання. Для того, щоб звільнитися від подальшого відбування покарання військовослужбовцю – учаснику бойових дій, треба приховати, що він є учасником бойових дій, так як дії ст. 3 цього Закону розповсюджуються тільки на осіб, крім зазначених у статті 1 цього Закону, де вказані у тому числі й учасники бойових дій.

На нашу думку, системний аналіз принципу гуманізму, положень Кримінального Кодексу України, Закону України “Про застосування амністії в Україні”, законів про амністію, дозволяє зробити висновок про те, що якщо амністія застосовується до всіх осіб, то вона безумовно поширюється і на пільгову (першу) групу осіб, вказаних в ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.

2) Крім того, особа на яку поширюється дія законів про амністію, не повинна відповідати ознакам тієї категорії осіб, на яких дія закону про амністію не поширюється. Так згідно з ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні” не допускається застосування амністії :

б) до осіб, яким смертну кару в порядку помилування замінено на позбавлення волі, і до осіб, яких засуджено до довічного позбавлення волі;

в) до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та (або) особливо тяжких злочинів;

г) до осіб, яких засуджено за злочини проти основ національної безпеки України, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах;

д) до осіб, яких засуджено за вчинення умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину, крім зазначених у пункті “г” цієї статті, які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.

В законах про амністію список осіб до яких не допускається застосування амністії набагато розширений. Так, згідно Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб які вчинили злочин, наслідком якого стала загибель двох чи більше осіб або яких притягнуто до кримінальної відповідальності за конкретний злочин вказаний в цих Законах.

Не дотримання судами цих вимог законів спричиняє помилкове застосування амністії до таких осіб.

Приклад перший: Постановою районного суду від 12.03.2004 р. кримінальну справу за обвинуваченням С. у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК закрито на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Постановою районного суду від 05.04.2004 р. кримінальну справу за обвинуваченням Я. у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК закрито на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Із матеріалів справи вбачається, що С. та Я. недбало поставилися до виконання своїх посадових обов’язків щодо своєчасного усунення прориву водопроводу, також не здійснили заходів для того, щоб закопати котлован, і це спричинило загибель двох малолітніх дітей. Згідно з п. “з” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб, які вчинили злочини, що спричинили загибель двох або більше осіб. За таких обставин Верховний Суд України постанови суду скасував[50].

Приклад другий: Районний суд 12.07.2008 р. звільнив З. від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та провадження у справі закрив. Із матеріалів справи вбачається, що З. пред’явлено обвинувачення у злісному ухиленні протягом 2005-2006 р.р. від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання дитини. Верховний Суд України ухвалою від 21.02.2008 р. скасував рішення місцевого суду і визначив, що згідно з п. “е” ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб, які мають неповнолітніх дітей або дітей інвалідів і вчинили злочин, що посягають на життя, здоров’я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей. Районний суд визнав, що З. учинив злочин, який посягав на охоронювані законом права та інтереси його неповнолітнього сина (12 серпня 1992 р.н.). Отже, до З. не може бути застосована амністія[51].

Приклад третій: Вироком міського суду від 28.05.2008 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 296 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 70 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. суд звільнив С. від покарання. Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 23.07.2008 р. вирок стосовно С. скасував і відзначив, що міський суд помилково звільнив його від покарання на підставі п. “б” ст. 1 цього Закону, оскільки згідно п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності чи засуджено за незаконне позбавлення волі або викрадання людини (ст. 146 КК)[52].

Приклад четвертий: Вироком районного суду від 30.06.2004 р. Д. було засуджено за ст. ст. 191 ч. 5, 69 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. Постановою суду від 15.08.2005 р. на підставі п. п. “г”, “е” ст. 1, ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. суд звільнив К. від відбування покарання. Верховний Суд України ухвалою від 28.09.2006 р. постанову суду скасував і відзначив, що рішення суду не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки згідно з п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. амністія не застосовується до осіб яких засуджено за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем при обтяжуючих обставинах (ч. ч. 4, 5 ст. 191 КК)[53].

Між тим є непоодинокі випадки, коли суди помилково відмовляють особам в застосуванні щодо них амністії.

Приклад перший: Районний суд відмовив С. у звільненні від покарання на підставі акта амністії, оскільки той довгий час ухилявся від суду. Вищестоящий суд, змінюючи вирок, відзначив, що цей нормативний акт не передбачає зазначену обставини як таку, що не дозволяє застосувати амністію. Перелік підстав для не застосування амністії є вичерпаним і не жодна судова інстанція не вправі доповняти її на свій розсуд[54].

Приклад другий: Постановою районного суду від 28.10.1998 р. К. відмовлено у звільненні від покарання на підставі Закону України “Про амністії” від 24 липня 1998 р., оскільки той після засудження по ст. 106 ч. 1 КК 1960 р. до 1 року позбавлення волі з відстроченням виконання вироку на підставі ст. 46-1 КК 1960 р. строком на 1 рік, продовжує негативно поводитися із сусідами, які вже після ухвалення вироку зверталися в міліцію зі скаргами на нього. Верховний Суд України скасував рішення суду і відзначив, що згідно з п. “ж” ст. 9 названого Закону амністія не поширюється на осіб, які злісно порушують режим під час відбування покарання. Засуджені до позбавлення волі з відстроченням виконання вироку визнаються злісними порушниками режиму тоді, коли до них застосовувалися заходи адміністративного стягнення або дисциплінарного чи громадського впливу за систематичні (не менше трьох разів) порушення громадського порядку або трудової дисципліни. Як вбачається з матеріалів справи, К. за місцем проживання характеризувався негативно, із сусідами ворогував, і вже після ухвалення вироку останні скаржились на нього в міліцію, однак до адміністративної відповідальності у зв’язку з такою поведінкою К. не притягувався[55].

Приклад третій: Постановою районного суду від 15.09.2003 р. К. відмовлено у звільненні від покарання на підставі Закону України “Про амністії” від 11 липня 2003 р., оскільки той після засудження по ст. 185 ч. 2 КК до 3 роки позбавлення волі злісно порушувала режим у період відбування покарання. Верховний Суд України скасував рішення суду і відзначив, що суд не навів жодних мотивів на обґрунтування свого висновку про злісне порушення режиму відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що 02.04.2003 р. К. оголосили догану за те, що в надісланій йому посилці були виявлені гроші в розмірі 20 грн. Відповідно до існуючих на той час нормативних актів, як злісне порушення засудженим вимог режиму, зокрема розумілося виготовлення, зберігання, купівля і розповсюдження заборонених предметів. Проте К. ні одного з цих дій не вчиняв, а тому висновок суду про те, що К. є злісним порушником режиму відбування покарання, не можна визнати обґрунтованим[56].

Аналіз вищевказаних законів про амністію, відносно осіб до яких амністія не застосовується, свідчить про те, що між ними є різниця.

Так, якщо згідно з п. “в” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК України 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, які відбули менше половини строку основного покарання, то згідно з п. “в” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до цих осіб, незалежно від того яку частину строку основного покарання вони відбули. Таким чином, дія Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. порівняно з Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., розповсюджується на осіб які відбули половину чи більш половини строку основного покарання за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину.

Слід визнати, що Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. в порівнянні з попередніми актами про амністію був поширював свої дії на дуже вузький круг осіб. Приведемо лише один приклад. Станом на 4.07.2007 р. з 17000 осіб, які відбували покарання у виді позбавлення волі у Донецькій області під дію цього Закону підпало 143 особи[57], тобто аж 0,84 % від всіх засуджених до позбавлення волі.

В) Третьою передумовою звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів про амністію є згода останніх на застосування до них амністії.

Згідно з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 23.07.2007 р. Р. був засуджений за ст. 229 ч. 1 КК к 1 року виправних робіт. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Р. від призначеного покарання був звільнений. Апеляційний суд, розглядаючи апеляцію Р. частково її задовольнив, змінив вирок суду, виключивши з нього застосування амністії до останнього, оскільки Р., як при розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, так і при розгляді його апеляції в суді другої інстанції, категорично був проти, щоб до нього була застосована амністія[58].

Приклад другий: Вироком районного суду від 7.10.2004 р. Н. був засудженим за ст. 356 КК до штрафу в розмірі 510 грн. Апеляційний суд ухвалою від 18.02.2005 р. вирок змінив звільнив Н. від покарання на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Верховний Суд України скасував ухвалу апеляційного суду та відзначив, що ч. 1 ст. 10 цього Закону передбачено, що застосування амністії не допускається, якщо засуджений проти цього заперечує. У матеріалах справи немає письмової заяви Н. і не зафіксовано його усного звернення до суду для вирішення питання про застосування амністії. В апеляціях сам засуджений та його захисник порушували питання про скасування вироку через відсутність складу злочину[59].

Приклад третій: Вироком районного суду від 22.02.2006 р. А. та Б. були засудженні за ст. 356 КК кожен до штрафу в розмірі 510 грн. Апеляційний суд ухвалою від 26.04.2006 р. вирок залишено без змін. В касаційній скарзі засуджені А. та Б. звертають увагу на безпідставне незастосування до них амністії. Верховний Суд України відзначив, що доводи скарги засуджених про незаконне незастосування до них акту амністії, вони є безпідставними, оскільки Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. передбачено обов’язкову згоду засудженого щодо застосування до нього амністії, у даному ж разі такої згоди А. та Б. у судовому засіданні не давали, і в матеріалах справи відсутні їхні письмові заяви про це[60].

Однак заради об’єктивності, слід визнати, що є і інша судова практика Верховного Суду України по цьому питанню.

Приклад перший: Вироком районного суду від 20.04.2006 р. А. був виправданий за ст. ст. 122 ч. 1, 358 ч. 3 КК. Апеляційний суд вироком від 31.07.2006 р. вирок суду в частині виправдання А. по ст. 122 ч. 1 КК скасував, признав його винним у вчиненні названого злочину і призначив А. покарання у виді позбавлення волі на 1 рік. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив того від покарання. В касаційній скарзі засуджений вважає, що апеляційний суд безпідставно застосував щодо нього амністію, оскільки він проти цього заперечував. Верховний Суд України вирок апеляційного суду залишив без змін та відзначив, що його заперечення проти застосування щодо нього амністії не може слугувати підставою для скасування вироку, оскільки згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 6 КПК закриття справи на підставах, зазначених у п. 4 названої норми (внаслідок акту амністії) неможливо, коли обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі провадження в справі продовжується в звичайному порядку і, якщо суд постановить обвинувальний вирок, то звільняє засудженого від покарання[61].

Приклад другий: Вироком районного суду від 18.10.2005 р. Р. була засуджена за ст. 367 ч. 2 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. п. «б», «г» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив її від відбування покарання. У касаційному подані прокурор ставить питання про скасування судового рішення, оскільки суд необґрунтовано застосував щодо Р. амністію. Верховний Суд України у задоволенні подання відмовив і вказав, що заперечення Р. в застосуванні щодо до неї амністії було пов’язано з її позицією, оскільки вона вважала себе невинуватою, і суд, довівши її винуватість, застосував щодо неї амністію і обґрунтовано звільнив від відбування покарання, чого вона в апеляції не оскаржила[62].

Приклад третій: Вироком районного суду від 06.04.2006 р. Н. був засуджений за ст. 191 ч. 1 КК на 1 рік обмеження волі і на підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. він був звільнений від відбування покарання. У касаційному скарзі Н ставить питання про скасування судового рішення, оскільки суд безпідставно застосував до нього амністію, оскільки він заперечував проти цього. Верховний Суд України у задоволенні скарги відмовив і вказав, що суд, урахувавши, що Н. є суб’єктом застосування амністії, звільнив його від покарання. Скасування вироку у частині застосування амністії за заявою засудженого, у касаційному порядку не передбачено законом[63].

З нашої точки зору, три останні судові рішення не відповідають вимогам ч. ч. 1 та 2 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в яких вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання.

По перше, тлумачення ст. 9 цього Закону свідчить про те, що позиція особи, щодо якої застосовується амністія, повинна бути активною, тобто від неї має бути ініціатива щодо застосування судом до неї акту амністії, а не навпаки, коли суд за своєю ініціативою сам застосовує відносно цієї особи акт амністії, а вона у зв’язку з цим – промовчала.

По друге, на наш погляд, тлумачення ч. ч. 2, 3 ст. 6 КПК ніяким чином не свідчить про те, що продовження провадження у справі в звичайному порядку обов’язково має закінчитися застосуванням судом, по своєї ініціативі, акту амністії щодо засудженого, незалежно від того, заперечує чи не заперечує він проти застосування щодо нього акту амністії.

Більш складною є ситуація, коли обвинувачений, підсудний, засуджений, не признають себе винним у вчинені злочину, стверджують, що в їх діях відсутній склад злочину, але не проти застосування щодо них акту амністії.

Сам факт не визнання вини, не перешкоджає застосуванню амністії, але, на нашу думку, суди в цих випадках повинні з’ясувати, чи правильно особа розуміє наслідки застосування щодо нього акту амністії, роз’яснити останній, що амністія є тільки звільненням особи від кримінальної відповідальності чи покарання, винних у вчиненні злочину (злочинів) і що в таких випадках вона не звільняє особу від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду. Хоча ч. 2 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє особі дати згоду суду на застосування до неї амністії в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього в протоколі судового засідання, ми в цих випадках рекомендуємо це зробити в письмовій формі, де особа вказує про те, що вона правильно розуміє суть і зміст амністії і ті негативні наслідки, які можуть бути стосовно неї, після застосування акту амністії, однак, не дивлячись на це, вона згодна з тим, щоб до неї суд застосував амністію.

Приклад: Постановою місцевого суду від 25.06.2007 р. кримінальну справу з обвинувачення Д. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, провадженням закрито зі звільненням того від кримінальної відповідальності на підставі п. п. “б”, “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. У касаційній скарзі Д. просить судове рішення скасувати, оскільки йому не були роз’ясненні правові наслідки застосування акту про амністію, а саме те, що звільнення від кримінальної відповідальності не звільняє його від цивільної відповідальності. Верховний Суд України, відмовляючи Д. у задоволенні скарзі відзначив, що наведенні у касаційній скарзі твердження Д. про те, що суд не роз’яснив йому наслідки застосування Закону України “Про амністію”, спростовуються матеріалами справи. Як убачається із протоколу судового засідання, після заявленого Д. клопотання про застосування до нього амністії, суддя відповідно до вимог закону роз’яснив учасникам процесу наслідки застосування цього Закону і Д. підтримав своє клопотання[64].

Формальний підхід суддів до цих питань, може привести до помилок.

Приклад: Ухвалою місцевого суду від 10.09.1987 р. кримінальна справа щодо Ф. була закрита на підставі ст. 6 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 18.06.1987 р. “Про амністію в зв’язку з 70-річчям Великої Жовтневої революції”. Із матеріалів справи вбачається, що Ф. в судовому засіданні подала заяву про застосування щодо неї амністії, але одночасно заявила, що за пред’явленим обвинуваченням винною себе не визнає. Після того, як суд закрив справу відносно неї, вона у скаргах до обласного та Верховного судів України, стверджувала, що дала згоду на закриття справи на підставі акту амністії, не будучи проінформованою про наслідки застосування амністії, її вина за пред’явленим обвинуваченням (шахрайство майна на суму 54000 крб.) у встановленому законом порядку не доведена. Президія обласного суду, скасовуючи судове рішення, в своїй постанові вказала, що вищевказане дає підстави дійти висновку про те, що закриття кримінальної справи щодо Ф. було здійснено всупереч її волі[65].

В судовій практиці виникають ситуації коли обвинувачений, підсудний чи засуджений дають згоду на застосування щодо нього амністії тільки в частині пред’явленого обвинувачення, а в другій частині обвинувачення, себе винним не признають і вимагають від суду розглядати цю частину обвинувачення в установленому законом порядку і винести в цій частині виправдувальний вирок.

На нашу думку, в цій ситуації можливі два варіанти. В першому випадку обидві частини пред’явленого обвинувачення особа підпадає під дію закону про амністію, а в другому випадку, одна частина обвинувачення підпадає під застосування акту амністії, а друга частина обвинувачення особи – не підпадає під дію закону про амністію.

На наш погляд, в першому випадку суд повинен застосувати амністію до особи в частині пред’явленого обвинувачення, а в другому випадку – суд такого права не має. В першому варіанті, якщо особа має право на застосування щодо нього амністії в повному обсязі пред’явленого обвинувачення, то було би не логічно, щоб вона не мала права на застосування амністії в частині пред’явленого обвинувачення. Крім того, згідно з вимог ч. 2 ст. 21 КПК, суд зобов’язаний надати обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення. При цьому звертаємо увагу суддів на те, що вони не вправі застосувати амністію до особи в повному обсязі, якщо остання не дає згоду на застосування амністії в частині пред’явленого обвинувачення[66].

В другому випадку ситуація зовсім інша. Якщо амністія не може бути застосована до особи в частині пред’явленого обвинувачення, то це означає, що відсутня якась передумова звільнення останньої від кримінальної відповідальності чи покарання.

Г) Четвертою передумовою звільнення від покарання чи пом’якшення покарання на підставі законів про амністію – є відбуття особою певного строку основного покарання встановлених цими законами.

Приклад: Вироком обласного суду від 08.07.1999 р. неповнолітнього М. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 46-1 КК суд застосував щодо М. відстрочку виконання вироку. На підставі п. “а ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. від відбування покарання його було звільнено. Верховний Суд України скасував вирок і відзначив, що згідно ст. 1 цього Закону звільняються від покарання у вигляді позбавлення волі неповнолітні, засуджені за злочини, що є не тяжкими. Стаття 2 цього Закону передбачає можливість звільнення від відбування покарання тих неповнолітніх, які, хоч і засуджені за вчинення тяжких злочинів до позбавлення волі, але на день набрання чинності Законом відбули не менше половини призначеного строку покарання. Із матеріалів справи вбачається, що М. засуджено за злочин, якій згідно зі ст. 7-1 КК 1960 р. належить до категорії тяжких. При цьому не під час попереднього слідства, не в ході судового розгляду справи, він під вартою не перебував отже ніякої частини призначеного покарання не відбував. Таким чином, М. від призначеного йому покарання на п. «а» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р. звільнено необґрунтовано[67].

У судовій практиці виникло питання про порядок застосування цієї передумови до так званих одноактних видів покарань (наприклад, до штрафу), які не відбуваються засудженим протягом певного часу? На нашу думку, при вирішенні цього питання необхідно керуватися ч. 1 ст. 26 КВК про те, що засуджений зобов’язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком законної сили. У разі несплати останнім штрафу добровільно протягом цього строку, його стягнення проводиться примусово (ч. 2 ст. 26 КВК). У зв’язку з цим, якщо ця особа сплатила повністю штраф, то це свідчить про те, що вона виконала цю передумову звільнення від покарання чи пом’якшення покарання на підставі закону про амністію, але якщо засуджений не сплатив добровільно штраф, або навіть сплатив тільки його частину, то це означає, що відсутня четверта передумова застосування акта амністії до цієї особи. Крім того, тлумачення статей 2-4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те що особи в таких випадках підлягають звільненню від так званих строкових покарань і в зв’язку з цим ці покарання відбуваються засудженими, тобто вони тривають у часі, проміжок яких визначається вироком суду. Однак штраф належить до так званих одноактних видів покарань і в зв’язку з цим не відбувається засудженим протягом певного часу.

Приклад : Вироком районного суду від 21.06.2004 р. Д. було засуджено за ч. 1 ст. 175 КК до штрафу у розмірі 3400 грн. Постановою того ж суду від 15.08.2005 р. Д. був звільнений від покарання за цим вироком на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови про звільнення Д. від покарання на підставі акту амністії. Верховний Суд України скасував постанову суду і відзначив, що відповідно до п. «а» ст. 3 цього Закону від покарання звільняються особи, які засуджені до позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, але звільнення від покарання у виді штрафу Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не передбачав, тобто це покарання повинно виконуватися. Оскільки Д. визначено покарання у виді штрафу, який повинен сплачуватися засудженим, тому суд безпідставно взяв до уваги сплату більшої частини штрафу як відбуття більшої половини призначеного основного покарання та неправильно звільнив засудженого від покарання у виді штрафу, призначеного йому вироком[68].

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те, що не має жодної групи осіб до яких може бути застосована амністія, незалежно від того, відбували чи не відбували вони основне покарання. Так наприклад, звільненню від покарання підлягають особи, зазначені у статті 1 цих Законів, а також жінки, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо вони на день набрання чинності цим Законами відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Особам, які відбули не менше третини призначеного основного строку покарання у виді позбавлення волі чи обмеження волі може бути скорочено на третину невідбута частина покарання, якщо вони були засуджені за злочини, вчинені з необережності, які вчинені вперше (п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

З даних правил є тільки три виключення в цих законів:

- звільнення від покарання осіб, зазначених у статті 1 цих Законів, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років;

- звільнення від покарання військовослужбовців, які тримаються в дисциплінарному батальйонові, засуджених за злочини невеликої та середньої тяжкості;

- скорочення невідбутої частини покарання всім засудженим, які не підлягають звільненню від покарання по іншим підставам і які відбувають покарання у виді обмеження волі.

Крім цього необхідно визначити, що в законопроекті підготовленому Верховним Судом України, з метою реального забезпечення відшкодування потерпілому шкоди, що була заподіяна вчиненим злочином, пропонується визначити таке відшкодування однією з передумов, за яких може бути застосовано звільнення від кримінальної відповідальності[69].

Таким чином, для наявності передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання необхідно, щоб:

1) ця особа вчинила злочин (злочини), який віднесений законом про амністію до певної категорії злочинів, що підпадають під акт амністії;

2) ця особа належала до тієї групи осіб, зазначених у законі про амністію і на які цей закон поширює свої дії;

3) ця особа дала згоду на застосування щодо нього акту амністії;

4) ця особа, як правило, відбула певний строк основного покарання, встановлений законом про амністію (тільки при звільненні особи від покарання).

Тільки наявність сукупності всіх підстав та умов обумовлює право особи бути звільненим від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію.