Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

Питання про застосування амністії до осіб які вчинили два або більше злочинів є довгий час спірними в теорії кримінального права, які не вирішені і в теперішній час. Вперше це питання виникло в період застосування Указу Президії Верховної ради СРСР “Про амністію у зв’язку з перемогою над гітлерівською Німеччиною” від 7 липня 1945 р. Труднощі в той час були пов’язані з тим, що в вироках, коли особи засуджувались за сукупністю злочинів, суди не вказували розмір покарання за кожний із злочинів, обмежившись призначенням покарання по сукупності. Така ситуація лишала можливість застосувати амністію до особи за окремий злочин[216]. В зв’язку з цим в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР “Про порядок застосування амністії від 7 липня 1945 р. у разі засудження за сукупністю при відсутності у вироку вказівки на розмір покарання за кожний злочин, що входять у сукупність” було вказано, що в тих випадках, коли при засуджені за сукупністю злочинів в вироку не вказаний розмір покарання окремо за кожен злочин, що входять у сукупність, в зв’язку з чим неможливо вирішити питання про повне або часткове застосування амністії і тим самим виникнуть сумніви по питанню щодо подальшого виконання вироку, – судам належить, по поданню прокурора, у порядку, передбаченому ст. 461 КПК РРСФР і відповідних статей КПК інших союзних республік, розглянути справу і визначити покарання окремо по кожному злочину[217]. Таким чином, Верховний Суд СРСР орієнтував суди на окреме застосування амністії за кожний злочин, при цьому, не передбачалося ніяких обмежень і в тих випадках, коли один із злочинів зовсім не підпадав під дію акта амністії.

При цьому можливі різні варіанти як сукупності злочинів, так і застосування (чи не застосування) амністії до злочинів які входять до цієї сукупності. На наш погляд, можливі такі варіанти:

1) до всіх злочинів, що входять у сукупність злочинів застосовується амністія. Наприклад, неповнолітній С. 10.04.2007 р. вчинив крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості), а також хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості). С. підлягає звільненню від кримінальної відповідальності згідно п. “а” ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.

При цьому не має значення, що наприклад, згідно з ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

На наш погляд, рішення суду касаційної інстанції, про фактичне не застосування амністії щодо С. за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 175 КК, за який він був засуджений вироком від 17.01.2006 р., викликає сумнів.

По перше, С., раніше не судимий, мав на утриманні неповнолітню дитину і вчинив в 2003-2004 роках злочини невеликої та середньої тяжкості, тобто до дня набрання чинності Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., за які він був засуджений вироками від 17.01.2006 р. та від 21.03.2006 р., а тому у вищестоящого суду не було ні яких правових підстав для не застосування акту амністії до С. за злочин невеликої тяжкості за який він був засудженим вироком суду від 17.01.2006 р. Більше того, на нашу думку, на підставі ст. 6 цього Закону суди повинні були звільнити С. не від відбування покарання (як ми раніше про це відмічали, що Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. такого виду звільнення осіб не передбачає), а від кримінальної відповідальності.

По друге, згідно з ч. 1 ст. 395 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Як вбачається із змісту касаційного подання прокурора, останній не просив касаційний суд признати незаконним застосування судами першої та другої інстанції акту амністії до С. за злочин, передбачений ч. 1 ст. 175 КК. Таким чином, касаційний суд прийшов до висновку, що С. повинен реально відбувати покарання у вигляді позбавлення права займати керівні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, чим вийшов за межі касаційних вимог прокурора;

2) до всіх злочинів, що входять у сукупність злочинів чи вироків не можливе застосування амністії. Наприклад, неповнолітній С. 10.04.2007 р. вчинив грабіж повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин), а також хуліганство з застосуванням холодної зброї (ст. 296 ч. 4 КК – тяжкий злочин). С. не може бути звільненим від покарання на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбув половини призначеного строку основного покарання;

3) до одних злочинів, що входять у сукупність злочинів чи вироків застосовується амністія, а до інших злочинів, що входять у сукупність злочинів або вироків не можливе застосування амністії. Наприклад, неповнолітній С. 10.04.2007 р. вчинив крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості), а також хуліганство з застосуванням холодної зброї (ст. 296 ч. 4 КК – тяжкий злочин). С. підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки згідно п. “а” ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та не може бути звільненим від покарання за вчинене хуліганство на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбув половини призначеного строку основного покарання за цей злочин.

Останній варіант найбільш складний і має ряд специфічних ситуацій, які суттєво відрізняються один від одного, а саме:

а) коли питання застосування (або не застосування) амністії виникають під час призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 ч. 1 КК);

б) коли після постановлення вироку (акт амністії не був застосований до цього злочину) в справі буде встановлено, що засуджений вчинив інший злочин на який поширюється (або не поширюється) дія закону про амністію (ст. 70 ч. 4 КК);

в) коли після постановлення вироку (акт амністії не був застосований до цього злочину), але до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин на який поширюється (або не поширюється) дія закону про амністію (ст. 71 ч. 1 КК).

Звертаємо одразу увагу суддів на те, що в залежності від того, на якій стадії кримінального процесу – судового розгляду або виконання вироків, що набрали законної сили, виникає питання про застосування амністії, кожна ситуація в третьому варіанті має свої індивідуальні особливості застосування (або не застосування) амністії. Наприклад, якщо в першій ситуації (3а) під час судового розгляду, мова може йти про звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин, на який поширюється дія закону про амністію, то в тій же ситуації, але під час виконання вироку, що набрав законної сили, мова вже може йти тільки про звільнення особи від невідбутої частини покарання. Не звертання уваги юристів при дослідженні цих питань, а суддів при прийнятті рішення, на цю різницю може привести як до методологічних помилок при дослідженні цих проблем, так і до судових помилок при розгляді конкретних кримінальних справ.

6.1 Питання застосування амністії, які виникають під час призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 ч. 1 КК)

Одним із самих складних питань при застосуванні амністії при сукупності злочинів є питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію за один злочин та одночасне призначення покарання за інший під час судового розгляду кримінальної справи.

В теорії кримінального права України існують протилежні точки зору по цьому питанню. Так, на думку Ю.В. Буаліна “можна пояснити ч. 2 ст. 86 КК про часткове звільнення від кримінальної відповідальності тими випадками, коли особа вчинила декілька злочинів (сукупність злочинів), на частину – поширюється, а іншу частину – не поширюється дія закону про амністію. У такому разі суд повинен застосувати закон про амністію і звільнити особу від кримінальної відповідальності лише стосовно вчинення тих злочинів, які підпадають під акт амністії, тобто частково звільнити цю особу від кримінальної відповідальності за вчинені нею злочини. За ті ж злочини, що не підпадають під дію закону про амністію, дана особа підлягає кримінальній відповідальності”...[219]. Таку позицію займає і А.Н. Миколенко, який відзначає, що «третьою ознакою сукупності є можливість кримінальної відповідальності за кожен із злочинів, утворюючих сукупність. Якщо по відношенню хоча би одного злочину сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності чи в силу акту амністії вина особа не підлягає такої відповідальності, сукупність виключається»[220].

Однак існує і інша точка зору. Так, А.А. Музика та С.М. Школа роблять висновок по конкретній кримінальній справі про те що, “якби кримінальна справа щодо громадянина К. розглядалась одночасно за обидва вчинені ним злочини, то на їх думку, суд повинен був прийняти рішення про незастосування амністії, мотивуючи це тим, що К. засуджено за сукупністю злочинів, один з яких забороняє амністування винного[221]. Аналогічної точки зору притримуються А.М. Бойко та О.О. Дудоров які відзначають, що “якщо має місце сукупність злочинів, дія акта амністії поширюється на ті злочини, які зазначені у ньому. На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування”[222].

Не має єдності по цьому питанню і в судовій практиці.

б) Якщо до набрання чинності акта про амністію особою вчинено декілька злочинів і одне з них виключає можливість застосування амністії, до такої особи амністія не застосовується і у відношенні останніх злочинів[225].

Таку ж позицію в нинішній час займає і Верховний Суд України.

На наш погляд, давати абстрактну відповідь на всі випадки про застосування (чи не застосування) амністії за один злочин і призначення покарання за іншим злочином – без урахування змісту, конкретних підстав та умов індивідуального акта амністії, а також стадії кримінального процесу на якій виникає це питання, – методологічно невірно, оскільки неможливо, аналізуючи один конкретний випадок, наприклад застосування (або не застосування амністії) до особи, вирок відносно якої набрав законної сили і остання відбуває покарання, робити з нього загальний висновок про те що він поширюється на всі випадки застосування (або не застосування амністії) і в нашій ситуації.

На нашу думку, як існують так і не існують різні варіанти, коли можливо або не можливо застосувати амністію за один злочин і одночасно призначити покарання за іншим злочином. При цьому ми виходимо з наступного, що проаналізувавши двадцять нормативних актів незалежної України про застосування амністії, ми робимо висновок про те, що немає хоча б двох актів про амністію де б повністю збігалися підстави та передумови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання. Крім того аналіз як кожної передумови так і сукупності передумов звільнення осіб від кримінальної відповідальності або покарання дозволяє зробити висновок про те, що двадцять актів про амністію можна розділити на три групи:

1) акти про амністію застосування яких в першу чергу залежить від ступеня тяжкості вчинених злочинів (ст. 12 КК);

2) акти про амністію застосування яких залежить від конкретного характеру вчинених злочинів;

3) акти про амністію застосування яких залежить від індивідуальних ознак особи.

Така класифікація актів про амністію була зроблена ще в 1975 р. О.С. Гореликом[228].

До першої групи відносяться тринадцять актів амністії незалежної України, суть яких виражається в тому, що застосування (чи не застосування) їх залежить в першу чергу від ступеня тяжкості вчинених злочинів, а через неї і від виду і розміру передбаченого санкцією кримінально-правової норми покарання. Типовими представниками таких нормативних актів є останні закони про амністію – Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де у статтях 1-5 цих Законів передбачається звільнення від покарання різних груп осіб в прямій залежності від ступеня тяжкості вчинених злочинів, тобто, чим менша ступень тяжкості вчиненого злочину, тим більше підстав бути звільненим від покарання і навпаки, чим більша ступень тяжкості вчиненого злочину тим менше підстав бути звільненим від покарання.

До другої групи нормативних актів відносяться три акти про амністію. Суть цих нормативних актів полягає у тому, що застосування амністії залежить від характеру конкретних злочинів. До цих актів відносяться:

- Постанова Президії Верховної Ради України від 20.12.1991 р. “Про застосування на території України Закону СРСР “Про амністію військовослужбовців, які ухилялись від військової служби”[229];

залежить від характеру конкретних злочинів. До цих актів відносяться:

- Постанова Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”[230];

- Закон України ”Про амністію осіб, які брали участь у масових акціях протесту проти несвоєчасних виплат заробітної плати, пенсій, стипендій, та інших соціальних виплат” від 21.11.1996 р.[231].

Аналіз цих нормативних актів свідчить про те, що в першому випадку амністія застосовується до тих осіб які вчинили злочини передбачені ст. ст. 240, 241, 243 КК 1960 р., в другому випадку – ст. 72 КК 1960 р., а в третьому випадку – ст. ст. 187-3, 187-5, частинами 1-3 ст. 217-3 КК 1960 р.

До третьої групи нормативних актів відносяться чотири акти про амністію суть яких полягає у тому, що їх застосування залежить в першу чергу від індивідуальних ознак особи. До них відносяться:

- Указ Президії Верховної Ради УРСР від 25.08.1991 р. “Про амністію з нагоди прийняття Акту про проголошення незалежності України”[232];

- Указ Президента України від 1 липня 1992 р. “Про підтвердження факту амністії громадян України – колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, які вчинили злочини”[233];

- Указ Президента України від 10 березня 1994 р. “Про амністію учасників війни в Афганістані та воєнних конфліктах в інших зарубіжних країнах”[234];

- Указ Президента України від 20 лютого 1996 р. “Про звільнення з місць позбавлення волі деяких категорій засуджених жінок і неповнолітніх”[235].

Аналіз цих актів свідчить про те, що в першому випадку акт амністії був прийнятий стосовно конкретних громадян, наприклад, до Б., звинуваченого за ст. ст. 19-166 ч. 2, 193 ч. 2, 86 ч. 2 КК 1960 р., до Х. звинуваченого за ст. ст. 139, 187-3, 166 ч. 2, 193 ч. 3, 86 ч. 2 КК 1960 р. В другому випадку амністія застосовується до колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, як за військові, так і за інші злочини, вчинені останніми під час проходження військової служби на території Афганістану, включаючи й тих осіб, злочини яких було почато на території Афганістану, а закінчено за його межами[236]. В третьому випадку амністія стосується учасників війни в Афганістані та воєнних конфліктах в інших зарубіжних країнах, а в останньому випадку амністія поширюється на жінок та неповнолітніх.

Без всякого сумніву, що така класифікація нормативних актів є умовною, оскільки ознаки тієї чи іншої групи актів амністії можуть знаходитися в одному акті амністії, так як ці нормативні акти можуть мати кілька різних ознак підстав та передумов звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання. Наприклад, згідно з ст. 7 Указу Президента України від 17 серпня 1992 р. “Про амністію з нагоди річниці проголошення незалежності України”, звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі незалежно від строку покарання, осіб, зазначених у статті 1 цього Указу (неповнолітніх, вагітних жінок... – В.Б.), засуджених за розкрадання державного або колективного майна (ст. ст. 81-84, 86-1 КК 1960 р.), крім вчиненого шляхом розбою, якщо на день набрання чинності Указом заподіяну злочином шкоду повністю покрито[237]. В цій статті цього Указу мають ознаки всіх трьох вищевказаних груп, а саме:

- звільнення від покарання у вигляді позбавлення волі незалежно від строку покарання (ознаки першої групи актів);

- засуджених за розкрадання державного або колективного майна (ст. ст. 81-84, 86-1 КК 1960 р.), крім вчиненого шляхом розбою (ознаки другої групи актів);

- осіб, зазначених у статті 1 цього Указу (неповнолітніх, вагітних жінок... – В.Б.) (ознаки третьої групи актів).

Розглянемо детально застосування амністії до кожного виду нормативних актів (для зручності будемо аналізувати Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.).

1) Для першого самого типового та поширюваного виду актів амністії характерним є те, що застосування амністії залежить в першу чергу від класифікації злочинів, тобто від вчинення особою злочинів невеликої, середньої тяжкості або від вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів. При цьому слід відзначити, що, як правило, аналіз різних ситуацій при дослідженні не йшов далі констатації факту про те, що на одну частину злочинів поширюється дія закону про амністію, а на іншу частину злочинів – ні. На наш погляд, при дослідженні цих питань цього замалу. Треба з’ясувати, а по якій причині дія закону про амністію не поширюється на ту чи іншу частину вчинених особою злочинів. Від вияснення конкретної причини, чому амністія не може бути застосована до особи за вчинення конкретного злочину, залежить відповідь на питання, чи має право особа на звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання у зв’язку з амністією за один злочин і одночасне призначення покарання за іншим злочином.

На нашу думку, ці причини підрозділяються на два види, перший вид причин носить безумовний характер, а другий вид причин – умовний характер. До першого виду безумовних причин відносяться причини які вказані, наприклад, в статті 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Це означає, те, що якщо в конкретному випадку дія закону про амністію не поширюється на частину по безумовній причині, то амністія не застосовується до осіб за всі вчинені злочини, а якщо дія закону про амністію не поширюється на частину злочинів по умовній причині, то особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання за вчинення тих злочинів на які поширюється дія закону про амністію.

Наприклад, якщо особа має дві і більше судимостей за вчинення тяжких або особливо тяжких умисних злочинів (п. “б” статті 7 цих Законів), або до цієї особи застосувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) і яка під час іспитового строку вчинила умисний злочин, чи особу притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення розбою, або до яких протягом 10 років було застосовано амністію та які знову вчинили умисний злочин то в цих випадках амністія не може бути застосована до цих осіб незалежно від того, за які інші злочини вони притягаються до кримінальної відповідальності.

Виникає питання, чи можливо було застосувати до Г. ст. 2 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., якщо той має на утриманні малолітню дитину і відбув більше половини призначеного строку основного покарання за вчинення тяжкого злочину (ст. 186 ч. 2 КК)? Не можливо, оскільки в 2000 р. до Г. вже застосовувалася амністія і він знову вчинив умисний злочин, а тому на підставі п. “ж” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. амністія до таких осіб не застосовується.

Таким чином, якщо є обставини вказані в статті 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., то особи які притягуються до кримінальної відповідальності, ні при яких умовах не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності чи покарання як за всі вчинені злочини, так і за частину їх.

В інших випадках, коли по тій чи іншій причині дія закону про амністію не поширюється на особу за частину вчинених нею злочинів, такі причини являються умовними і тоді особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності або покарання за частину злочинів на які поширюється дія закону про амністію. В підтвердження вищевказаного приведемо два приклади.

Приклад перший. Військовослужбовець – учасник бойових дій 1.03.2007 р. вперше порушив правила поводження із боєприпасами, що спричинило тяжкі наслідки (ст. 414 ч. 3 КК – особливо тяжкий необережний злочин, а потім в той же день вчинив дезертирство (ст. 408 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості).

Приклад другий. Військовослужбовець – учасник бойових дій 1.03.2007 р. вперше порушив правила поводження із боєприпасами, що спричинило загибель кількох осіб (ст. 414 ч. 3 КК – особливо тяжкий необережний злочин, а потім в той же день вчинив дезертирство (ст. 408 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості).

Аналізуючи ці приклади, ми можемо прийти до висновків про те, що як в першому так і в другому випадках, дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. поширюється на цих осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 408 ч. 1 КК (п. “д” статті 1 цього Закону). Між тим, дія цього Закону не поширюється на вищевказаних військовослужбовців за вчинення ними злочину, передбаченого ст. 414 ч. 3 КК, оскільки в першому випадку амністія до нього не може бути застосована, так як він не може бути звільнений від кримінальної відповідальності чи покарання як на підставі статті 1 цього закону, оскільки вчинив необережний злочин, за який законом передбачено покарання більше 10 років позбавлення волі, так і на підставі п. “в” ст. 5 цього Закону йому не може бути скорочено на 1/3 невідбуту частину покарання, оскільки він не відбув не менше 1/3 призначеного основного строку покарання. В другому випадку амністія не може бути застосована до військовослужбовця, так як він вчинив злочин, наслідком якого стала загибель двох осіб (п. “и” ст. 7 цього Закону).

Таким чином, не дивлячись на те, що вищевказані військовослужбовці вчинили аналогічні злочини, передбачені ст. ст. 408 ч. 1 та 414 ч. 3 КК перший військовослужбовець може бути звільненим від кримінальної відповідальності чи покарання за вчинений злочин, передбачений ст. 408 ч. 1 КК, а другий військовослужбовець – ні, оскільки в першому випадку причина не застосування амністії до військовослужбовця за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 414 КК носить умовний характер, а в останньому випадку – безумовний характер. Якби в першому випадку військовослужбовець, наприклад, знаходився під вартою і цей строк був би не меншим 1/3 призначеного строку основного покарання, то амністія була б застосована до цього військовослужбовця і за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 414 КК.

В останньому випадку дійсно, Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не може бути застосований до П., але не тому, що він “не є суб’єктом амністії” (він як раз має дитину, якій не виповнилося 18 років на день набрання чинності цим Законом), а тому, що відсутня обов’язкова передумова звільнення від покарання – відбуття особою певного строку основного покарання. Тобто в цьому випадку незастосування амністії носить умовний характер. Якщо б П. знаходився під вартою більше 21 місяця, то, не дивлячись на те, що П. був засудженим за сукупністю злочинів, до якої входить і тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК (який не входить в перелік злочинів, передбачених п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.), він би на підставі ст. 2 цього Закону був би звільненим від покарання, оскільки на день набрання чинності цим Законом, П. відбув більше половини призначеного строку основного покарання.

В першому випадку Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. також не може бути застосований і до Г., але не тому, що він вчинив тяжкий злочин, а тому, що відповідно до п. “і” ст. 7 цього Закону при засудженні за цей тяжкий злочин (ст. 365 ч. 3 КК) амністія до осіб які його вчинили, не застосовується. Тобто в цьому випадку незастосування амністії носить безумовний характер. Якщо б Г. замість злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК, вчинив другий тяжкий злочин, наприклад злочин, передбачений ч. 2 ст. 370 КК і при цьому знаходився під вартою 4 роки, то на наш погляд, не дивлячись на те, що Г. був засудженим за сукупністю злочинів, до якої входить і тяжкий злочин (який не входить в перелік злочинів, передбачених п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.), він би на підставі ст. 2 цього Закону був би звільненим від покарання, оскільки на день набрання чинності цим Законом, Г. відбув більше половини призначеного строку основного покарання.

Звертаємо увагу на те, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію і призначення покарання за інший злочин при судовому розгляді справи, може бути при двох умовах:

1) тільки стосовно пільгової групи осіб, зазначених у статті 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.;

2) кримінальні справи стосовно цих осіб перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цими Законами.

Оскільки статті 2-5 цих Законів передбачають звільнення від покарання чи скорочення невідбутої частини покарання тільки засуджених осіб які вже відбули певний строк основного покарання. Як виключення з правил, можливе звільнення осіб інших груп від покарання під час судового розгляду тільки в тому випадку, коли строк находження під вартою перевищить половину строку призначеного судом основного покарання (статті 2-5 цих Законів).

Тому правильно буде казати про те, що ці особи, які зазначені у статті 1 цих Законів підлягають звільненню не від покарання, а звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 цих Законів за частину вчинених злочинів на які поширюється дія закону про амністію. В цих випадках суд повинен звільнити цих осіб від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи, а в частині злочинів на які не поширюється дія закону про амністію, суд повинен постановити обвинувальний вирок з призначенням по ним покарання. Звільненню ж від покарання на підставі ст. 1 Законів про амністію підлягають тільки особи, вироки стосовно яких набрали законної сили.

Звертаємо увагу також на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності за один злочин згідно з актом амністії може в деяких випадках стати підставою для того, щоб акт амністії поширив свої дії і на інші злочини, які до цього звільнення від кримінальної відповідальності під дію закону про амністію не підпадали. Наприклад. Неповнолітня особа вчинила 1.02.2007 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості), а 10.02.2007 р. відкрите викрадання чужого майна повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). Якщо ця особа під час судового розгляду буде звільнена від кримінальної відповідальності за таємне викрадання чужого майна, то згідно з ч. 4 ст. 32 КК кваліфікуюча ознака повторність зникне, а тому дії особи необхідно буде кваліфікувати по ч. 1 ст. 186 КК як злочин середньої тяжкості. Таким чином, неповнолітня особа може бути вдруге звільнена від кримінальної відповідальності за відкрите викрадання чужого майна на підставі п. “а” ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19.04.2007 р.

Проаналізуємо більш детально аргументацію прихильників точки зору про те, що неможливе застосування амністії за вчинення одного злочину і одночасно призначити покарання за інший злочин, на який не поширюється дія закону про амністію.

А.А. Музика, С.М. Школа, аналізуючи ситуацію – яке рішення про амністію мав би прийняти суд у разі, якби справа за обидва злочини розглядалася одночасно, вказують про те що “практика застосування законів про амністію судами України свідчить про те, що особа зазвичай звільняється від покарання лише в разі, якщо акт амністії поширювався на всі злочини, за вчинення яких її було засуджено. Якщо ж особу було засуджено за сукупністю злочинів, один із яких забороняє застосування амністії, – до такої особи вона не застосовується.....

Таким чином, вирішуючи питання про можливість застосування до засудженого акта амністії у разі вчинення ним двох або більше злочинів, необхідно аналізувати та враховувати всі діяння, що утворюють їхню сукупність. І якщо один із злочинів, що входить до сукупності, унеможливлює застосування до винного амністії, вона не застосовується взагалі[242].

На наш погляд, головним недоліком цієї точки зору є те, що автори, розглядаючи питання застосування (або не застосування) амністії судами під час судового розгляду кримінальної справи, фактично ж приводять доводи про не застосування амністії відносно засуджених, вироки суду стосовно яких набрали законної сили і ці особи вже відбувають покарання призначене за сукупністю злочинів. Однак, як ми на це вже раніше звертали увагу, між цими ситуаціями є велика різниця.

В першому випадку, згідно з вимогами статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. суд може тільки звільнити певну категорію осіб, зазначених в статті 1 цих Законів, від кримінальної відповідальності за частину злочинів які підпадають під дію закону про амністію. Звільнити особу від покарання під час судового розгляду кримінальної справи за частину злочинів до яких можливе застосування амністії та одночасно призначити покарання за другу частину злочинів в нинішній час практично не можливо за виключенням звільнення осіб всіх груп від покарання тільки в тому випадку, коли строк утримання їх під вартою перевищить половину строку призначеного їм судом основного покарання (статті 2-5 цих Законів). Про неможливість в нинішній час звільнення осіб від покарання на підставі ч. 2 ст. 6 КПК ми приводили свої доводи в розділі 4.

Що ж стосується сучасних доводів Верховного Суду України то на наш погляд, вони також не пов’язані з неможливістю звільнення особи від кримінальної відповідальності за один злочин та одночасно призначення покарання за інший під час судового розгляду, а були пов’язані з іншими помилками судів:

- в першому прикладі[243] помилка районного та апеляційних судів полягала у тому, що вони дійсно не могли застосувати Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. до В. за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 222 ч. 2, 366 ч. 2 КК, але не тому, що “звільнення особи від покарання у зв’язку з амністією за один злочин з одночасним призначенням покарання за інший законом не передбачено”, а тому, що відповідно до п. “і” ст. 7 цього Закону при засудженні за цей тяжкий злочин (ст. 364 ч. 2 КК) амністія до особи яка його вчинили, не застосовується. Тобто в цьому випадку незастосування амністії носить безумовний характер;

- в другому прикладі[244] замість того, щоб звільнити С. від кримінальної відповідальності за цей злочин передбачений за ст. 15 ч. 2 – ч. 2 ст. 190 КК на підставі ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., звільнив останню від покарання. Ця помилка суду дозволила Верховному Суду України вказати на те, що суд, призначивши засудженій покарання за кожний злочин окремо, в супереч вимогам ст. 70 КК і ст. 337 КПК не визначив їй остаточного покарання за сукупністю злочинів, більш того при цьому не врахував, що чинним законодавством не передбачено можливості звільнення особи від покарання за амністією і одночасне призначення покарання за інший злочин. На нашу думку, якби місцевий суд звільнив С. від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію шляхом винесення постанови про закриття кримінальної справи стосовно злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 – ч. 2 ст. 190 КК та одночасно вироком засудив останню за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, то у Верховного Суду України не було би вищевказаних доводів для скасування вироку, оскільки згідно з ч. 1 ст. 33 КК при сукупності злочинів не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Крім того, Верховний Суд України неодноразово, змінював судові рішення та закривав кримінальні справи в частині одних злочинів, якщо для цього були правові підстави та одночасно призначав покарання особі у частині інших злочинів де не було підстав для звільнення засуджених від кримінальної відповідальності.

Для об’єктивності слід визнати, що Верховний Суд України не у всіх таких випадках звільняє особу від кримінальної відповідальності. Є випадки, коли Верховний Суд України в таких же ситуаціях звільняє особу не від кримінальної відповідальності, а від покарання на підставі п. 5 ст. 74 КК[247].

На наш погляд, звільнення особи від кримінальної відповідальності необхідно застосовувати тоді, коли підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності за окремі злочини були вже під час судового розгляду кримінальної справи, однак місцевий суд це не зробив, призначивши по ним покарання. Коли ж підстав та умов для звільнення від кримінальної відповідальності під час судового розгляду кримінальної справи не було, а вони з’явилися після постановлення обвинувального вироку і до набрання ним законної сили, то в цих випадках особу необхідно звільняти від покарання на підставі п. 5 ст. 74 КК.

Таким чином, аналіз ст. ст. 7, 7-2, 7-3, 10, 11-1 КПК, статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а також судової практики свідчить про те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності за одні злочини, якщо для цього є правові підстави, та призначення покарання за інші злочини є правомірним не тільки наприклад, щодо ст. ст. 45-49 КК, а також стосовно і законів про амністію, оскільки в протилежному випадку порушувалися б принципи рівності та справедливості.

2) Для другого виду актів амністії характерним є те, що застосування амністії залежить в першу чергу не від ступеня тяжкості вчинених злочинів, не від індивідуальних ознак особи, а від характеру вчиненого злочину, тобто від його кримінально-правової кваліфікації. На наш погляд, амністія в цих випадках повинна застосовуватися до кожного злочину, незалежно від того, поширюється дія акту амністії на інші злочини, які входять до сукупності злочинів. Інша точка зору просто б ігнорувала правову суть акту амністії даного виду. Якщо ці обставини будуть виявленні під час судового розгляду кримінальної справи, суд повинен звільнити цю особу від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи щодо цих злочинів, а якщо ці обставини виявляться під час відбування цією особою покарання, то суд повинен звільнити засудженого від покарання, призначеного по цим злочинам.

Такої точки зору притримується і законодавець, який постановляв такі види актів амністії. Так, згідно з ст. 3 Постанови Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”, якщо особу засуджено за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями в сукупності з іншими злочинами, вона підлягає звільненню від покарання, призначеного за ст. 72 КК (1960 р. – В.Б.), судом, який постановив вирок. В разі, коли остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів, є таким самим або менш суворим, ніж призначене за відповідною частиною статті 72 КК (1960 р. – В.Б.), засуджена особа підлягає звільненню від покарання органом, що виконує покарання[248]. Інколи законодавець вказує умови при яких особа може бути звільнена від покарання за ці злочини, якщо вона вчинила і інші злочини. Наприклад, амністія не поширюється на осіб, вчинивших в період ухилення від військової служби, крім вказаних в статті 1 Закону, інші злочини, за які діючим законодавством передбачено покарання більш двох років позбавлення волі (ст. 5 Закону СРСР від 1 листопада 1991 р. “Про амністію військовослужбовців, які ухилились від військової служби”[249].

3) Для третього виду актів амністії характерним є те, що застосування амністії залежить в першу чергу від індивідуальних ознак особи. В цих випадках останній звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання від всіх злочинів або від частини злочинів. Для першого випадку характерним є Указ Президії Верховної Ради УРСР від 25.08.1991 р. “Про амністію з нагоди прийняття Акту про проголошення незалежності України”. Згідно з яким амністія була застосована до десяти осіб, незалежно від того, які вони вчинили злочини[250].

Для другого випадку характерним є те, що амністія застосовується не до всіх злочинів які вчинили ці особи, а тільки до тих злочинів, які органічно пов’язані з соціальним статусом останніх. Так, згідно з ст. 6 постанови Президії Верховної Ради СРСР від 11 грудня 1989 р. “Про порядок застосування постанови Президії Верховної Ради СРСР “Про амністію колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, які вчинили злочини” і Указу Президента України від 1 липня 1992 р. “Про підтвердження факту амністії громадян України – колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, які вчинили злочини”, особа, яка вчинила кілька злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності і покарання тільки за те з них, яке вчинено під час проходження військової служби в Афганістані[251].

Таким чином, слід визнати, що звільнення від кримінальної відповідальності за одну частину злочинів на підставі закону про амністію та одночасно призначення покарання за інші злочини під час судового розгляду кримінальної справи – є правомірним для всіх видів актів амністії незалежної України, за виключенням випадків, коли причина не застосування амністії до осіб – носить безумовний характер і передбачена наприклад, ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

6.2 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений вчинив інший злочин, на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 70 ч. 4 КК)

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В.І. Тютюгін відзначає, що “не дивлячись на те, що злочини в такій ситуації виявлені у різний час (один до, а інший після проголошення вироку), проте всі вони без винятку вчинені до засудження хоча за один з них. Не змінює оцінку розглядуваного як сукупності злочинів і та обставина, що в зв’язку з різним часом виявлення цих злочинів і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками. Саме як сукупність злочинів, лише ускладнену процесуальними обставинами, які позбавляють суд можливості одночасного розгляду всій сукупності обвинувачень, оцінюють ситуацію, передбачену ч. 4 ст. 70 КК, і більшість науковців”[252].

Аналіз різних ситуацій коли амністія може застосовуватися (чи не застосовуватися) до осіб за злочин за який той був засуджений, а також за злочин який був виявлений після постановлення вироку свідчить про те, що фактично можливі чотири варіанти застосування або не застосування амністії як під час судового розгляду так і під час коли вирок суду набрав законної сили і засуджений відбуває покарання.

1) Коли закон про амністію застосовується за обидва вчинених злочинів.

2) Коли закон про амністію не застосовується до особи ні за один із вчинених нею злочинів.

3) Коли закон про амністію застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і не застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку.

4) Коли закон про амністію не застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку.

На нашу думку, найбільш простими є перші два варіанти.

В першому варіанті може бути три різні ситуації:

1а) якщо особа під час судового розгляду звільняється від кримінальної відповідальності по першому злочину, то обвинувальний вирок не може бути постановлений по іншому злочину який виявлений після попереднього вироку, а тому відсутня ситуація, коли може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК;

1б) якщо ж особа згідно з актом амністії була звільнена від невідбутої частини покарання за перший злочин, коли вирок суду набрав законної сили, і підлягає звільненню від кримінальної відповідальності чи покарання на цій підставі і за другий злочин, то застосування ч. 4 ст. 70 КК також не можливо;

1в) якщо ж особі було призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК і вирок суду стосовно неї набрав законної сили, а дія закону про амністію поширюється на кожен злочин який входить у сукупність, то ця особа підлягає безумовному звільненню від невідбутої частини покарання незалежно від загального строку призначеного покарання та від розміру відбутої ним частини основного покарання.

Наприклад. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна і в крадіжці. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 185 ч. 1 КК до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., ця особа підлягає звільненню від невідбутої частини покарання незалежно від її розміру.

При другому варіанті, коли закон про амністію не застосовується до особи ні за один із вчинених нею злочинів, може бути тільки одна ситуація – покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначається особі в звичайному порядку без врахування акта амністії і ця особа не може бути звільнена під час судового розгляду ні від кримінальної відповідальності, ні від покарання, а коли вирок суду набрав законної сили, ця особа не може бути звільнена від невідбутої частини покарання.

В третьому варіанті, коли закон про амністію застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і не застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку, можливі три різні ситуації:

а) якщо особа під час судового розгляду звільняється від кримінальної відповідальності по першому злочину, то обвинувальний вирок не може бути постановлений за цей злочин, а тому відсутня ситуація, коли може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК. В цьому випадку особі призначається покарання за злочин на який не поширюється дія закону про амністію;

б) якщо особа, вирок стосовно якої набрав законної сили, була звільнена від невідбутої частини покарання за перший злочин згідно з актом амністії, а потім було встановлено, що вона вчинила злочин на який не поширюється дія закону про амністію, то в цьому випадку покарання останній призначається по другому злочину, але без застосування ч. 4 ст. 70 КК. Приведемо приклад з сучасної судової практики Російської Федерації, який на нашу думку, підтверджує нашу точку зору.

Звертаємо увагу суддів на те, що Н. вчинив новий злочин, передбачений п. п. “а”, “в” ч. 3 ст. 228 КК РФ який відноситься до тяжких злочинів, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. Виникають великі сумніви, що до Н., який вчинив тяжкий злочин, може бути застосований акт амністії РФ від 24.12.1997 р. без всяких умов, а тому, якщо він буде признаний винним у скоєні цього злочину, то йому буде призначено покарання без застосування ч. 5 ст. 69 КК РФ (ч. 4 ст. 70 КК – В.Б.).

в) якщо особі було призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів і дії закону про амністію поширюється тільки на злочин за який вона була засуджена попереднім вироком, то застосування ( чи не застосування) амністії залежить тільки від виду причини по якій вона не може бути застосована до засудженого. Якщо ця причина носить безумовний характер, то амністія не може бути зовсім застосована до особи, а якщо ця причина носить умовний характер, то закон про амністію повинен бути застосований до особи за злочин, за який вона була засуджена попереднім вироком.

Приклад перший. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. розбій (ст. 187 ч. 1 КК – тяжкий злочин). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в розбої. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 187 ч. 1 КК до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений не може бути звільнений від призначеного йому покарання по ст. 296 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до цієї особи, яка вчинила розбій, носить безумовний характер, так як амністія не може бути застосована до неї на підставі п. “і” ст. 7 цього Закону.

Приклад другий. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. грабіж повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в грабежі. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 186 ч. 2 КК до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений підлягає звільненню від покарання призначеного йому за ст. 296 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до особи яка вчинила тяжкий умисний злочин носить умовний характер, так як остання не може бути звільнена від покарання на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбула більше половини призначеного строку основного покарання за умисний тяжкий злочин.

Виникає питання, а який розмір основного покарання треба враховувати – загальний строк покарання за сукупністю злочинів – 3 роки 6 місяців позбавлення волі, чи строк покарання призначений за злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК?

А.А. Музика, С.М. Школа в цьому випадку відзначають, що “слід мати на увазі, що в разі засудження за сукупністю злочинів особа на підставі закону про амністію звільняється від загального строку покарання чи його частини, а ні від покарання, призначеного окремо за кожний злочин або за один із них. Це свідчить про те, що амністія застосовується до особи, а не до злочину, за який її засуджено. Останній є лише однією з ознак певної категорії осіб, яка підлягає чи не підлягає амністуванню.... Це стосується й випадків, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, скоєному до ухвали попереднього вироку[254].

Важко погодитися з тим, що злочин є лише однією з ознак певної категорії осіб, яка підлягає (чи не підлягає) амністуванню, оскільки вчинення особою злочину певної категорії, а також відношення цієї особи до певної групи осіб, є рівнозначними передумовами звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію. Як правильно відзначав Ю.В. Баулін, “лише у своїй сукупності ці два елементи обумовлюють наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію”[255].

Більш того, аналіз законів про амністію як до набрання чинності новим Кримінальним кодексом України 1.09.2001 р., так і після набрання ним чинності, свідчить про те, що змінилися передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі цих нормативних актів. Якщо, в актах про амністію, прийнятих до 1.09.2001 р. умовою звільнення особи від покарання для певної групи осіб – був загальний строк призначеного покарання (наприклад, п. “в” ст. 3, п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р.[256], ст. 5 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р.[257]..., то в законах про амністію після 1.09.2001 р. така умова звільнення від покарання зникла, оскільки в новому Кримінальному кодексі України була проведена класифікація злочинів (ст. 12 КК), яка стала головним критерієм диференціації застосування (або не застосування) амністії в нинішній час.

Це означає, що значимість такої передумови звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, як вчинення злочину певної категорії значно зросло, оскільки тепер незалежно від строку конкретно призначеного покарання особі – головним є те, який був вчинений злочин – чи то злочин невеликої, середньої тяжкості, чи тяжкий або особливо тяжкий злочин. При цьому ступень тяжкості вчиненого злочину впливає не тільки на диференціацію застосування (або не застосування) амністії до особи за злочини за які вона притягується до кримінальної відповідальності чи засуджено, а також на безумовний характер причин які не дозволяють застосування амністії зовсім до особи, і котрі пов’язані як з вчиненням цих злочинів, так і з вчиненням злочинів особою у минулому. Наприклад, амністія не застосовується до осіб які мають дві або більше судимостей за вчинення тяжких або особливо тяжких умисних злочинів (п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.), а також до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності чи засуджено за вчинення розбою (п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

В зв’язку з цим, приведемо приклад із судової практики.

На наш погляд, місцевий суд не мав права застосовувати амністію до Ц., але не тому, що згідно “з законом амністія застосовується не до статті КК України, а щодо особи”, а тому що причина не застосування амністії щодо Ц. носить безумовний характер, оскільки згідно з п. “й” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб, яких притягнуто до кримінальної відповідальності за умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах (ст. 101 ч. 2 КК 1960 р.).

Із аналізу статей 1-2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вбачається, що дія ст. 1 цього Закону поширюється на осіб які вчинили умисні злочини невеликої чи середньої тяжкості, а дія ст. 2 того ж Закону поширюється на цих осіб, яких засуджено за тяжкі умисні злочини, при умові, що вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання. Різниця між цими статтями полягає у тому, що в першому випадку амністія застосовується до особи незалежно від того, відбула ( чи не відбула) вона покарання за умисні злочини невеликої чи середньої тяжкості, то в другому випадку, щоб амністія була застосована до особи, остання повинна відбути певний строк основного покарання за вчинення тяжких умисних злочинів.

Виникає наступне питання, якщо враховувати тільки загальний строк призначеного покарання за сукупністю злочинів який складається із злочинів різної форми вини, то можливе застосування амністії до злочинів, вказаних в статях 2-5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., якщо в цих статтях обов’язковою умовою застосування амністії вказана форма вини вчиненого злочину?

Наприклад, особа яка має неповнолітніх дітей вчинила в липні 2005 р. злочини передбачені ст. ст. 286 ч. 2 та 186 ч. 2 КК і в тому ж місяці була взята під варту. За перший злочин особа була засуджена в квітні 2006 р. до 3 років позбавлення волі. В травні 2006 р. було встановлено, що ця особа вчинила ще і грабіж, за який в липні 2007 р. вона була засуджена з застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно було призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Якщо виходити з того, що амністія не застосовується до особи яку засуджено за сукупністю злочинів, один з яких забороняє застосування амністії, то ця особа не може бути звільнена від покарання за вчинення злочину передбаченого ст. 286 ч. 2 КК на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки амністія не поширюється на дії особи яка вчинила тяжкий умисний злочин (ст. 186 ч. 2 КК). Не можна на підставі ст. 2 цього Закону звільнити цю особу від покарання, так як вона стосується засуджених тільки за умисні тяжкі злочини, а в загальний строк покарання входять покарання як за умисний так і необережний злочин. Не можна на підставі п. “в” ст. 5 цього Закону скоротити на третину невідбуту частину покарання, так як вона стосується засуджених тільки за необережні злочини, а в загальний строк покарання входять покарання як за умисний так і необережний злочин.

Таким чином слід визнати, що в даному прикладі Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. не може бути застосовано до особи, яка має неповнолітніх дітей, якщо ця особа підлягає звільненню від загального строку покарання чи його частини, а не від покарання, призначеного окремо за кожний злочин або за один із них.

На наш погляд, при звільнені особи від покарання в цьому випадку треба виходити з розміру невідбутої частини призначеного покарання за той тяжкий злочин на який не поширюється дія закону про амністію. При цьому ми виходимо з наступного, що ця сукупність злочинів ускладнена лише процесуальними обставинами (виявлення цих злочинів у різний час і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками), і що рішення в цілому, як для сукупності злочинів які розглядаються одночасно так і для сукупності злочинів які суди розглядають у різний час, повинно бути однаковим, інакше це було б порушенням принципів рівності та справедливості.

Оскільки, аналізуючи підрозділ 6.1 ми прийшли до висновків про можливість застосування амністії до особи за один злочин, та одночасне призначення цій особі покарання за другий злочин під час судового розгляду кримінальної справи, то, на нашу думку, не має правових перешкод враховувати, замість невідбутої частини загального строку призначення покарання за сукупністю злочинів, тільки розмір невідбутої частини призначеного покарання за той тяжкий злочин, на який не поширюється дія закону про амністію.

Підтвердженням нашої точки зору є деякі акти амністії, де законодавець прямо передбачає звільнення особи від покарання за конкретний злочин, який може бути меншим від загального строку покарання за сукупністю злочинів. Так, згідно з ст. 3 Постанови Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”, якщо особу засуджено за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями в сукупності з іншими злочинами, вона підлягає звільненню від покарання, призначеного за ст. 72 КК (1960 р. – В.Б.), судом, який постановив вирок[259].

В четвертому варіанті, коли закон про амністію не застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена попереднім вироком, однак амністія може бути застосована за злочин який був виявлений після постановлення вироку можлива ситуація, коли покарання особі призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Для аналізу цієї ситуації скористаємося прикладом який приводили А.А. Музика, С.М. Школа.

Так, у лютому 1998 р. К. вчинив злочин, передбачений ст. 222 ч. 1 КК 1960 р. за який у червні того ж року був засуджений до 2 років позбавлення волі. У період відбування ним покарання було встановлено, що в липні 1993 р. К. вчинив злочин, передбачений ст. 144 ч. 3 КК 1960 р. У квітні 2001 р. він був засуджений за цей злочин до 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 42 КК 1960 р. остаточне покарання К. було також призначено у виді 7 років позбавлення волі із зарахуванням 2 років позбавлення волі які він відбув за вироком 1998 р. Ухвалюючи вирок в 2001 році, суд послався на неможливість застосування щодо К. Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р. через те, що на момент набрання чинності цим Законом К. вчинив два злочини, один з яких (ст. 222 ч. 1 КК 1960 р.) унеможливив поширення на засудженого дію закону про амністію[260].

Ми повністю згодні з цим рішенням суду про не застосування щодо К. Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., оскільки причина не застосування амністії до К. носить безумовний характер, так як згідно з п. “і” ст. 9 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., амністія не поширюється на осіб яких засуджено за вчинення злочину передбаченого ст. 222 ч. 1 КК 1960 р.

Між тим, якби в таких випадках причина не застосування амністії носила умовний характер за злочин за який особа була засуджена попереднім вироком суду, то закон про амністію повинен був бути застосований до особи за злочин який підпадає під дію закону про амністію і який був виявлений після постановлення вироку.

6.3 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 71 КК)

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

С.О. Горелик відмічав, що, якщо в акті амністії відсутня наявність будь-яких обмежень, пов’язаних з негативною поведінкою засудженого, то застосування амністії до особи засудженій за сукупністю вироків, повинно здійснюватися за тими правилами, що і при сукупності злочинів, тобто амністію, в залежності від її виду, слід застосовувати, або до покарання за окремі злочини, або до остаточного покарання[261].

Аналіз різних ситуацій, коли амністія може бути застосована (або не застосована) до осіб за злочин за який він був засуджений, а також за новий злочин який він вчинив після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, свідчить про те, що фактично можливо шість варіантів застосування або не застосування амністії до особи.

Варіант 1. Акт амністії набрав чинності між вчиненням першого та вчиненням нового злочину, за перший злочин було постановлено вирок. При цьому закон про амністію застосовується до особи за вчинення першого злочину, оскільки “вчинення нового злочину не може будь як вплинути на застосування амністії до особи за вчинення нею першого злочину, так як при вирішенні цього питання повинні враховуватися тільки ті обставини, які існували до моменту набрання чинності акта амністії”[262].

Якщо акт амністії застосовується до особи за вчинення першого злочину, то суд не може під час судового розгляду призначити цій особі покарання за сукупністю вироків, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, виключається призначення покарання за сукупністю вироків:

1) коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від невідбутої частини покарання за актом амністії;

2) коли особа має право на звільнення від покарання (невідбутої частини покарання), призначеного за попереднім вироком за актом амністії, але не була звільнена від покарання (невідбутої частини покарання).

Не виконання судами цих вимог призводить до судових помилок.

При цьому може виникнути питання, чи має право місцевий суд, який розглядає справу за вчинення нового злочину, застосувати амністію до особи за перший злочин? На наш погляд, при наявності підстав та передумов, так. Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який відзначив, що «незастосування судом своєчасно амністії до особи, засудженої за злочин, що підпадає під амністію, не є перешкодою для вирішення цього питання при розгляді справи цієї особи за вчинення нового злочину[266].

Варіант 2. Акт амністії набрав чинності між вчиненням першого та вчиненням нового злочину, за перший злочин було постановлено вирок. При цьому закон про амністію не застосовується до особи за вчинення першого злочину. Якщо акт амністії не поширюється на особу за вчинення нею першого злочину, то покарання їй призначається на підставі ст. 71 КК і акт амністії до неї не застосовується.

Ми не можемо погодитися з таким рішенням апеляційного суду. Після засудження Н. 27.08.2003 р. за вчинення першого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, Закон України «Про амністію» від 11 липня 2003 р. не міг бути до нього застосований, оскільки згідно з п. «і» ст. 7 цього Закону, амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності за вимагання при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 189 КК). Незалежного від того, вчиняв або не вчиняв Н. під час іспитового строку злочин у формі умислу або необережності, Закон України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. також не може бути до нього застосований, оскільки останньому було призначено покарання по сукупності вироків (ст. 71 КК) і згідно з п. «і» ст. 7 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вимагання при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 189 КК). Таким чином, Н. безпідставно був звільнений від покарання апеляційним судом.

Варіант 3. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію поширюються як на перший так і на другий злочин. В цьому випадку призначається покарання за сукупністю вироків і застосовується амністія до особи, якщо відсутні безумовні причини не застосування акта амністії.

Варіант 4. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію не поширюються як на перший так і на другий злочин. В цьому випадку призначається покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК і амністія не застосовується до особи.

Варіант 5. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію поширюються на перший але не поширюються на другий злочин. В цьому випадку застосування або не застосування амністії до особи залежить від форми вини вчиненого нового злочину, оскільки згідно з п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не застосовується до осіб які після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Таким чином, якщо особа вчинила другий злочин умисно, амністія не може бути до неї застосована, так як є безумовна причина яка забороняє застосування амністії до засудженого. Однак, якщо особа вчинила другий злочин з необережності, то за вчинення першого злочину до неї може бути застосована амністія.

Варіант 6. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дія закону про амністію поширюється на другий злочин але не поширюються на перший злочин. В цьому випадку застосування або не застосування амністії залежить тільки від виду причини по якій вона не може бути застосована до засудженого. Якщо ця причина носить безумовний характер, то амністія не може бути зовсім застосована до особи, а якщо ця причина носить умовний характер, то закон про амністію повинен бути застосований до особи за злочин, за який вона була засуджена попереднім вироком.