Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

За наявності визначення у КК підстав, винна у вчиненні злочину особа може бути звільнена від покарання чи від його відбування.

Положення щодо звільнення особи від покарання та його відбування викладені у розділі ХІІ Загальної частини КК (ст. ст. 74-87). Так, в ст. ст. 74, 78, ч. 1, 79 ч. 4, 84 ч. 1, 3, 85, 88 та 89 ч. 4 КК мова йде про звільнення від покарання, а в ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 89 ч. 1 п.1 та 90 ч. 3 КК мова йде вже про звільнення особи від відбування покарання.

У статтях 74 ч. 1, 85, 86 КК визначається можливість звільнення особи від покарання на підставі закону про амністію.

В чому різниця між звільненням особи від покарання і звільненням її від відбування покарання?

Ю.В. Баулін відзначає, що відповідно до чинного КК, можна визначити три види індивідуалізації кримінальної відповідальності. Перший вид – це обмеження особи, винної в учиненні злочину, у праві на “добре ім’я”, тобто обмеження її гідності. Наприклад, в цих випадках суд виносить обвинувальний вирок, в якому зазначає дану особу винною у вчиненні певного злочину, але не призначає їй покарання за умов, передбачених в ч. 4-5 ст. 74 КК. Другий вид – це винесення обвинувального вироку з призначенням особі певного виду і міри покарання, від відбування якого вона звільняється (умовно чи безумовно). Наприклад, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є умовним звільненням від відбування призначеного покарання, а звільнення військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту або тримання їх в дисциплінарному батальйоні, в разі їх визнання непридатними до військової служби за станом здоров’я, від покарання є безумовним звільненням від відбування призначеного покарання[139]. Таким чином, можна зробити висновок, що звільнення від покарання – це відмова держави у випадках, передбачених законом, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від призначення особі, винній у вчиненні злочину, покарання або від його відбування чи подальшого відбування[140].

На думку С.М. Школа важливе значення для розмежування понять “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання” має врахування стадій кримінальної відповідальності[141]. Аналіз правових норм свідчить про те, що зміст словосполучення “звільнення від покарання” ширше за змістом від слів “звільнення від відбування покарання”, а останній – від словосполучення “звільнення від подальшого відбування покарання”. Тому під звільненням від покарання слід розуміти: а) звільнення від відбування покарання – в разі застосування видів звільнення від покарання як на стадії судового розгляду, так і після набрання обвинувальним вироком чинності; б) звільнення від подальшого відбування покарання – в разі застосування видів звільнення від покарання під час його відбування засудженим, тобто в процесі виконання вироку. Таким чином, щоб з’ясувати, в якому аспекті слід розуміти термінологічний зворот “звільнення від покарання”, що вживає законодавець в актах про амністію, необхідно встановити стадію кримінального процесу, на якій знаходиться певна категорія осіб, винних у вчиненні злочинів, під час набрання законної сили актом амністії[142].

На нашу думку, ці точки зору мають недоліки при їх застосуванні практичними робітниками. В першому випадку, не зрозуміло по яким критеріям “звільнення від покарання” відрізняється від “звільнення від відбування покарання”. Крім того, важко погодитися з автором в тому що, “суд не призначає особі покарання за умов, передбачених в ч. 4 чи ч. 5 ст. 74 КК”, якщо в цих частинах “КК говорить про можливість звільнення від покарання (а не про постановлення вироку без призначення покарання) особи, яка вчинила злочини, передбачені цією статтею[143].

В другому випадку, застосування стадій кримінального процесу як головного критерію тлумачення кримінально-правового терміну “звільнення від покарання” в різних аспектах, викликає сумніви. По перше, як “звільнення від покарання”, так і “звільнення від відбування покарання” можуть бути як на стадії судового розгляду, так і після набрання обвинувальним вироком законної сили.

Наприклад, на стадії судового розгляду особа може бути звільнена як від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК (ст. 74 ч. 5 КК), так і від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 ч. 1 КК). Після набрання обвинувальним вироком законної сили, особа може бути звільнена як від покарання (ст. 78 ч. 1 КК), так і від відбування покарання (ст. 81 ч. 1 КК). По друге, якщо підстави та умови застосування амністії до різних осіб є однаковими, то ускладнення процесуальних обставин, наприклад, постановлення вироку відносно одного з них, до набрання чинності акту амністії, а відносно другої особи, після цього, не може принципово змінити правові наслідки застосування амністії щодо цих осіб.

Наприклад, 23.12.2006 р. два військовослужбовці вчинили порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності підлеглості, що виявилося в завданні побоїв (ст. 406 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). Обидва були засуджені місцевим судом до 1 року тримання у дисциплінарному батальйоні, однак перший – 10.05.2007 року, а другий 15.06.2007 р. Враховуючи, що Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., набрав чинності 9.06.2007 р., а дії п. “а” ст. 4 цього Закону поширюється на них, перший військовослужбовець, який вже відбував реально покарання, з точки зору С.М. Школа підлягає звільненню від подальшого відбування покарання, а другий – звільненню від відбування покарання. Виникають питання. В чому ж полягає принципова різниця між звільненням особи від відбування покарання та звільненням її від подальшого відбування покарання, якщо і в першому і другому випадку вони можуть бути “після набрання обвинувальним вироком чинності”? В яких же випадках особа може бути на підставі закону про амністію звільнена не від відбування покарання чи подальшого відбування покарання, а просто від покарання?

На жаль, чітких відповідей на те, коли особа підлягає звільненню від покарання, а коли від відбування покарання чи від подальшого відбування покарання, немає ні в новому КК, ні в нині діючому КПК, ні в Законі України “Про застосування амністії в Україні”, ні в Законах України “Про амністію” які були прийнятті після набрання чинності новим КК. Більш того, по цим питанням є протиріччя як в самому Кримінальному кодексі України, так і між КК з другими нормативними актами.

При аналізі цих законів, в зв’язку з вищевказаним, виникає ще більше запитань.

По перше, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК (яка має назву “звільнення від покарання та його відбування”) засуджений в випадках передбачених цим Кодексом може бути звільнений як від покарання так і від подальшого його відбування, а на підставі закону України про амністію – тільки від покарання? Може тому що нема правових підстав для звільнення осіб від відбування покарання згідно акту про амністію? Чому в назві статті мова йде у тому числі і про звільнення від відбування покарання, а в диспозиції цієї статті, ні одного слова про це, може тому, що звільнення від відбування покарання та звільнення від подальшого його відбування, це одне і теж?

По друге, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК засудженому, на підставі закону України про амністію, не може бути проведена заміна покарання більш м’яким, а згідно ст. 85 КК засудженому на підставі закону України про амністію може бути замінено покарання більш м’яким покаранням? Може тому, що згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” – “закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим”.

По третє, в чому полягає різниця між повним або частковим звільненням особи від покарання згідно ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” та повним чи частковим звільненням цих осіб від відбування покарання (ст. 2 цього Закону) або звільнених осіб від відбування (подальшого відбування) покарання (ст. 8 цього Закону)? Як це співвідноситься з тим, що у всіх актах про амністію прийнятих під час незалежності України, мова йде тільки про звільнення від покарання?

З.А. Тростюк відзначала, що “кримінально-правовий термін має бути однозначним. Одному кримінально-правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[144]. Якщо у Законі України “Про застосування амністії в Україні” мова йде про різні кримінально-правові поняття звільнення особи “від покарання”, ”від відбування покарання”, “від подальшого відбування покарання”, то в чому між ними різниця? Якщо мова йде про одне і те кримінально-правове поняття, то чому різні кримінально-правові терміни? Якщо законодавець визнав за необхідне ввести кримінально-правові терміни звільнення особи ”від відбування покарання” чи “від подальшого відбування покарання” в цьому Законі, то чому законодавець не використовував їх в наступних Законах про амністію?

В четверте, заголовки статей 84 та 106 КК не відповідають змісту цих статей, оскільки зміст цих статей є ширшим від їх назв. Так, з назви ст. 84 КК “Звільнення від покарання за хворобою” можна зробити висновок, що в ній мова йде про звільнення від покарання, але в ч. 2 цієї статі вказано, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. З назви ст. 106 КК “Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності” можна зробити висновок про те, що зокрема, неповнолітні можуть бути звільненні тільки від відбування покарання. Але аналіз змісту ч. 1 цієї статті в якій записано, що звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею, викликає сумнів, оскільки в ч. 5 ст. 74 КК вказано, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу. Отже з змісту ст. 106 КК виходить, що неповнолітні особи можуть бути звільненні тільки від відбування покарання, в той час як повнолітні особи в цих випадках можуть бути звільненні від покарання, що на наш погляд ставить їх необґрунтовано в більш вигідне становище в порівнянні з неповнолітніми.

В зв’язку з цим, ми згодні з С.І. Зельдовим, який відзначав, що до останнього часу змішують два самостійних по своїй суті поняття: “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання”. Перше ширше другого. Звільнення від покарання не означає звільнення від кримінальної відповідальності (хоча є випадки змішування і цих різнорідних понять), а є одною із форм реалізації цієї відповідальності. Звільнення ж від відбування покарання – це часткове або повне (під умовою) звільнення засудженого від певних позбавлень або обмежень прав, які є змістом призначеного покарання (однак, без заміни його другим видом), з збереженням судимості. Однак, як в проекті Основ кримінального законодавства, робочих проектах союзних республік, так і в доктринальному проекті Основ кримінально-виконавчого законодавства змішування цих дефініцій до кінця не усунуте[145].

Тому не випадково, що суди, застосовуючи акти амністії, в одній і тій же ситуації звільняють осіб, як від покарання, так і від відбування покарання. Приведемо тільки декілька прикладів із судової практики.

Зауважимо, по перше, що ні один із вищевказаних Законів України «Про амністію», ні ст. 86 КК – не передбачають звільнення осіб від відбування покарання. По друге, виникає питання, а в чому сенс двічі звільняти засудженого від відбування покарання?

Враховуючи вищевказане, важко не погодитися з В.О. Навроцьким у тому, що “термінологічні недоліки, що мали місце в раніше чинному кримінальному законодавстві України, переважно не усунуті, з’явилися нові. Тому в теорії кримінального права та правозастосовній практиці існує багато труднощів, пов’язаних зі з’ясуванням змісту та розкриттям об’єму понять, якими оперує новий КК України”[149].

Виникають питання, в чому є схожість та відмінність між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”?

На нашу думку схожість між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у тому, що особи у цих випадках звільняються від основного покарання. Що ж стосується звільнення від додаткового покарання, то особи можуть бути, а можуть і не бути звільнені від додаткового покарання. Так, якщо особі було призначене основне та додаткове покарання, то вона може бути звільнена як від основного так і від додаткового покарання (наприклад, на підставі ст. 49 КК), а також може бути звільнена, як від відбування основного так і додаткового покарання (наприклад, на підставі ст. 79 ч. 1 КК). Між тим, при звільненні від відбування покарання із випробуванням (ст. 75 КК) особа звільняється тільки від відбування таких основних видів покарання як покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років. В той же час, ця особа повинна реально відбувати такі призначені їй додаткові покарання як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст. 77 КК). Також, наприклад, при звільнені від покарання на підставі Указу Президента України “Про амністію з нагоди п’ятої річниці незалежності України” від 27 червня 1996 р. особи, які звільняються від основного покарання “від додаткових мір покарання не звільняються”[150].

Таким чином, на нашу думку, схожість між повним або частковим звільненням особи від покарання згідно ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” та повним чи частковим звільненням цих осіб від відбування покарання (ст. 2 цього Закону), полягає у тому, що в перших випадках ця особа звільняється як від основного так і від додаткового покарання, а в других випадках вона звільняється тільки від основного покарання.

Перша відмінність між кримінально-правовими термінами “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”, на наш погляд, полягає у тому, що в останньому випадку приєднання загальновживаного слова “відбування” до першого терміну надає цьому кримінально-правовому терміну нове правове значення “звільнення особи”, яке полягає у тому, що звільнення осіб в першому випадку має безумовний характер, а в другому – умовний характер. C.І. Зельдов правильно відзначав, що звільнення від покарання на відміну від звільнення від відбування покарання може бути тільки повним і безумовним[151]. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що він не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасований в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду”[152]. В другому випадку підхід до звільнення осіб від відбування покарання зовсім інший. Особа звільняється під певні умови своєї поведінки або обставин. На неї можуть бути покладені певні обов’язки, наприклад, пройти курс лікування від алкоголізму, не вчиняти адміністративних правопорушень, попросити пробачення у потерпілого.... (ст. ст. 76, 78, 79, 81, 82, 83 і 107 КК) і тільки після закінчення певного строку (іспитового строку) така особа може бути звільнена вже від покарання, (а може і не бути звільнена) від призначеного покарання. Таким чином, звільнення від відбування покарання може бути попередньою стадією звільнення від покарання (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 4, 83 ч. 4), але не навпаки. На нашу думку, це і є головною відмінністю між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”. У зв’язку з цим, у частинах 1 та 2 ст. 84 КК мова повинна йти не про звільнення хворих від покарання, а про звільнення цих осіб від відбування покарання, оскільки згідно ч. 4 ст. 84 КК, у разі одужання цих осіб вони повинні бути направлені для відбування покарання, тобто їх звільнення носить умовний характер. На наш погляд, частина 4 цієї статті КК тому не поширюється на військовослужбовців засуджених до службового обмеження, арешту або триманню в дисциплінарному батальйоні, які під час відбування покарання були визнані непридатними до військової служби, оскільки їх звільнення носить безумовний характер, тому що вони звільняються від покарання, а не від відбування покарання.

Слід відзначити, що, не дивлячись на те, що Законом України “Про застосування амністії в Україні” передбачається як звільнення осіб від покарання, так і звільнення осіб від відбування покарання, конкретними Законами України “Про амністію” в абсолютній більшості, передбачено тільки звільнення осіб від покарання яке носить безумовний характер. Виключенням з цього правила є статті 6 Закону України “про амністію” від 11 травня 2000 р. та Закону України “про амністію” від 5 липня 2001 р., де було застосовано звільнення осіб від відбування покарання, яке виразилося у тому, що невідбута частина покарання у виді позбавлення волі була замінена особам на умовне засудження з іспитовим строком до трьох років, які вперше були засуджені до позбавлення волі і невідбута частина покарання в яких на день набрання цим Законом чинності становила менше трьох років, при цьому іспитовий строк дорівнювався строку невідбутої частини покарання[153]. Такий вид звільнення осіб від відбування покарання на підставі акта амністії суперечив вимогам Кримінального кодексу України 1960 року, оскільки “інститут умовного засудження, відповідно до ст. 45 КК України 1960 р., застосовувався лише при призначенні покарання”[154], а не в період реального відбуття покарання. Таким чином слід визнати, що сучасними Законами України “Про амністію” передбачено звільнення осіб від покарання. Не відрізнення в цих випадках звільнення від покарання від звільненні від відбування покарання приводить до судових помилок.

Друга різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає в різних правових наслідках у разі вчинення нового злочину в певний строк (іспитовий строк). Якщо в останньому випадку (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 6, 81 ч. 4, 82 ч. 6, 83 ч. 6 і 107 ч. 5 КК) суд призначає особі покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, то в першому випадку – призначення покарання особі за сукупністю вироків не допускається, особі призначається покарання тільки за вчинення останнього злочину. Так, наприклад, згідно ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р., у разі застосування амністії до осіб, яким замінюється невідбута частина покарання у вигляді позбавлення волі на умовне засудження, суд встановлює іспитовий строк на строк невідбутої частини покарання. У разі вчинення особою, до якої було застосовано амністію на підставі статті 6 цього Закону, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтею 43 Кримінального кодексу України (1960 р. – В.Б.)[156].

При цьому звертаємо увагу на те що, якщо у особи є одночасно підстави для звільнення її як від відбування покарання, так і для звільнення її від покарання, то суд повинен звільнити цю особу тільки від покарання. Звільнення особи від відбування покарання в цьому випадку погіршує його становище, а значить суд порушує його права.

В зв’язку з цим, на нашу думку, слід визнати неправильною судову практику тих місцевих судів які, постановляючи вирок, спочатку на підставі ст. 75 КК звільняють особу від відбування покарання, а потім на підставі акта амністії, звільняють засудженого вже від покарання, оскільки звільнення особи від відбування покарання в цьому випадку немає жодного правового сенсу.

Третя різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у тому, що в першому випадку особа звільняється від всіх видів покарань, передбачених ст. 51 КК, а в другому випадку, засуджений звільняється від відбування тих видів покарань, які вказані в ст. ст. 75, 79, 80, 83, 84 та 104 КК.

Четверта різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у виникненні (або не виникненні) стану судимості, оскільки згідно п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання, а також в інших випадках, передбачених КК та законами України (обмеження можливості обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосування умовно-дострокового звільнення від покарання, амністії тощо)[157].

При звільнені особи від відбування покарання остання у всіх випадках має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення судимості наприклад на умовах передбачених п. 1 ч. 1 ст. 89 КК. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, закон про амністію не може передбачати зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання. В п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починається обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість[158].

Більш складна ситуація виникає із наявністю (або відсутністю) судимості при звільнені особи від покарання, оскільки в теорії кримінального права по цьому питанню немає єдності. Однак, вирішення цього питання має велике значення, тому що, як правильно відзначали О. Литвак та О. Палійчук, “при розгляді питань, пов’язаних із соціальною адаптацією осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, необхідно враховувати ще один законодавчий важіль впливу на поведінку звільнених – обмеження правового статусу в зв’язку із дією інституту судимості”[159].

Не внесло ясності в вирішенні цієї проблеми і конкретні вимоги ч. 3 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано про те, що питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання, оскільки “білою плямою” кримінально-правової науки залишається відповідь на запитання: чому звільнення від покарання на підставі акта про амністію є спеціальними винятковими інститутами звільнення від покарання, а “правила судимості” застосовуються до звільнених на основі акта про амністію загального характеру. Адже логічною видається теза про те, що саме особливостями процедури звільнення від покарання на підставі акта про амністію повинна бути продиктована особлива процедура зняття і дострокового погашення судимості”[160]. Слід відзначити, що після прийняття Закону України “Про застосування амністії в Україні”, питання про погашення судимості вирішувалися в деяких актах про амністію. Так, згідно ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р., у разі застосування амністії до осіб, яким замінюється невідбута частина покарання у вигляді позбавлення волі на умовне засудження, суд встановлює іспитовий строк на строк невідбутої частини покарання. Строк погашення судимості цим особам вирішується відповідно до частини третьої статті 55 Кримінального кодексу України (1960 р. – В.Б.)[161].

Тому не випадково, що вчені по різному тлумачать правові наслідки про настання (або не настання) судимості для осіб, які були звільненні від покарання на підставі закону про амністію.

Так, В.В. Голіна вважає, що положення ч. 3 ст. 88 КК щодо осіб (до яких застосована амністія – В.Б.), які визнаються такими, що не мають судимості в зв’язку із звільненням від покарання, не поширюється[162]. Але існують і інші погляди по цьому питанню.

На думку С.М. Школа, особи визнаються такими, що не мають судимості у разі звільнення від призначеного основного і додаткового покарання на стадії судового розгляду шляхом постановлення обвинувального вироку із звільненням засуджених від покарання, або під час апеляційного розгляду справи до моменту набрання вироком законної сили і його виконання. Наявність судимості виникає у осіб звільнених від невідбутої частини основного і додаткового покарання[163]. Аналогічну позицію займає і В.О. Паневін, який звертає увагу насамперед на те, “в якому обсязі застосовано амністію, – звільнено особу від покарання повністю чи частково. У разі повного звільнення має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від (основного та додаткового – В.Б.) покарання особу слід вважати такою, що не має судимості... Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного (основного та додаткового – В.Б.) покарання (третини, половини тощо), то особу, яка відбула цю частину необхідно вважати судимою[164].

Таку ж позицію займає і Верховний Суд України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” вказує про те, що відповідно до ч. 3 ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи...., яких повністю звільнено від покарання[165].

Ми згодні із останньою точкою зору. У зв’язку з цим, важко погодитися з доводами В.В. Голіна про те, що положення ч. 3 ст. 88 КК не поширюється на осіб, до яких застосовано амністію, оскільки у статтях 85 і 87 КК не передбачено положення про погашення або зняття судимості актом амністії, тому ці питання вирішуються у відповідності з Кримінальним кодексом України. Акт амністії не є своєрідною корекцією обвинувального вироку. Ними не ставиться під сумнів і його законність чи обґрунтованість. Цим актом особа не реабілітується. Вони лише пом’якшують долю засуджених, не знімаючи з них їх провину у вчиненні злочину[167], так як, на наш погляд, ці доводи не спростовують можливості застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які на підставі закону про амністію були звільнені від покарання, а тому визнаються такими, що не мають судимості. Крім того, В.В. Голіна, критикуючи точку зору В.О. Паневіна, відзначає, що “виходить, якщо особа одразу була звільнена від відбування покарання, то вважається несудимою, а якщо відбула будь яку його частину, то судимою”[168]. Дійсно, якщо б особа була звільнена від відбування покарання, то вона мала б судимість, однак В.О. Паневін розглядає випадки звільнення не від відбування покарання, а звільнення від покарання. Це ще один із прикладів того, чому треба відрізняти “звільнення від покарання” від “звільнення від відбування покарання”.

Між тим, щоб бути об’єктивним, треба відзначити, що В.О. Паневін та С.М. Школа термін “повне звільнення осіб від покарання” на підставі закону про амністію, вживають в різному сенсі, тим самим порушується правило, що для найменування різних понять слід вживати не один, а різні терміни. Так перший, не відносить до цих осіб, які вже відбули певну частину призначеного (основного та додаткового – В.Б.) покарання. Тобто в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання В.О. Паневіним крім звільнення особи від основного та додаткового покарання, додано ще одну умову – відбувала чи не відбувала реально особа (основне та додаткове – В.Б.) покарання. На думку С.М. Школа, “звільнення від покарання на підставі акта амністії може бути повним або частковим. Повним визнається звільнення від усього основного та додаткового покарання або від усієї невідбутої частини того й іншого. Звільнення особи від основного покарання і не звільнення від додаткового покарання слід розглядати як звільнення неповне”[169]. Таким чином, в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання на підставі закону про амністію С.М. Школа покладено тільки одну умову – звільнення особи від основного чи звільнення особи від основного та додаткового покарання. До речі, Ю.В. Баулін в цьому випадку, в критерій відмежування між повним чи частковим звільненням від кримінальної відповідальності вкладає зовсім інше юридичне значення. З його точки зору, “буквальне тлумачення ч. 2 ст. 86 КК веде до висновку, що Кримінальний кодекс України передбачає два види звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію – повне та часткове…. Можна пояснити положення ч. 2 ст. 86 КК про часткове звільнення від кримінальної відповідальності тими випадками, коли особа вчинила декілька злочинів (сукупність злочинів), на частину з яких поширюється, а на іншу частину – не поширюється дія закону про амністію”[170].

На нашу думку, причина цих різних точок зору є те, що кримінально-правовий термін “повне звільнення особи від покарання” має різні кримінально правові поняття, як у Законі України “Про застосування амністії в Україні”, так і в ч. 3 ст. 88 КК, яке було тлумачено Верховним Судом України у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”. Якщо в першому випадку для цього достатньо, щоб особа була звільнена тільки від основного та додаткового покарання, то у другому випадку цього недостатньо, треба, щоб ця особа не відбувала ще і реально покарання. (Ще один приклад того, коли різні кримінально-правові поняття повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами).

Враховуючи вищевказане, слід визнати, що в цьому випадку більш обґрунтованою є точка зору В.О. Паневіна. Виникає запитання, якщо звільнення осіб від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання С.М. Школа відносить до повного звільнення від покарання, то чому він робить висновок про те, що у цих осіб виникає судимість[171], якщо згідно із вимогами ч. 3 ст. 88 КК та вищевказаними роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України[172] такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких повністю звільнено від покарання?

Відповідей може бути тільки дві, або в даному випадку треба визнавати, що ці особи не мають судимості, або звільнення від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання треба відносить не до повного звільнення від покарання, а до часткового звільнення від покарання. На наш погляд, правильною буде остання відповідь, оскільки умовою застосування амністії до цих осіб є відбуття певної частини призначеного покарання (третини, половини тощо) і ці особи, звертаємо на це увагу суддів, необхідно звільняти не від всього покарання, яке їм призначено вироком суду, а тільки від невідбутої частини покарання.

Таким чином слід відзначити, що при “звільненні особи від невідбутої частини покарання” на підставі акта амністії, ця особа має судимість, а при “звільненні особи від всього покарання” на підставі закону про амністію, остання судимості не має.

У зв’язку із вищевказаним, викликає сумніви наступні судові рішення.

Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що оскільки суд застосував до Р. амністію фактично через сім місяців після засудження, то вирок відносно останнього набрав законної силу і Р. вже став відбувати покарання. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки Р. було достроково звільнено від покарання, то трьохрічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.08.2005 р. Таким чином, коли Р. вчиняв 03.09.2005 р. новий злочин судимість за попередні злочини не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти Р. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки Р. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, місцевий суд неправильно перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК.

Важко погодитись із цим рішенням вищестоящого суду. Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що коли місцевий суд 15.07.2005 р. застосовував до В. амністію на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., то це означає, що В. на день набрання чинності цим Законом (23.06.2005р.) відбув не менше половини призначеного строку основного покарання, тобто не менше 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки В. було достроково звільнено від відбування покарання, то трьохрічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.07.2005 р. Таким чином, коли В. вчиняв 05.09.2005 р. новий злочин судимість за попередній злочин не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти В. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки В. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, касаційний суд неправильно перекваліфікував дії В. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.

Звертаємо увагу суддів на те, що повне звільнення особи від покарання можливе в деяких випадках і тоді, коли умовою застосування амністії є відбуття особою певного строку призначеного основного покарання.

Наприклад, 19.12.2006 р. неповнолітні А. та Б. вчинили кожен окремо злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК. 1.01.2007 р. обидва були взяті під варту. 30.05.2007 р. неповнолітній А. був засуджений за цей злочин із застосуванням ст. 69 КК до 1 року позбавлення волі. 9.06.2007 р., коли Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. набрав чинності, неповнолітній А. відбував покарання, а кримінальна справа щодо неповнолітнього Б. знаходилась в провадженні суду. Обидва дали згоду на застосування щодо них амністії. 15.07.2007 р. суд розглянув питання про застосування стосовно них амністії. Суд визнав винним Б. в вчиненні вищевказаного злочину та призначив тому також покарання у виді 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 2 цього Закону звільнив останнього від покарання, а неповнолітнього А., на тій же підставі, звільнив від невідбутої частини покарання (5 місяців 15 днів).

В чому полягає принципова різниця в правовому становищі цих неповнолітніх, якщо “фактично” кожен із них відбув однаковий строк покарання?

Головна різниця між ними полягає у тому, що вирок відносно неповнолітнього А. набрав законної сили і останній став відбувати реально покарання, а тому він може бути звільнений тільки від реальної кримінальної відповідальності, в той час як неповнолітній Б. підлягає звільненню від потенційної кримінальної відповідальності. При цьому тривалість часу перебування особи під вартою ніяким чином на питання виникнення судимості не впливає, якщо засуджений звільняється від покарання на підставі акта про амністію, як особа, яка не відбувала покарання[176].

В України дану точку зору підтримує В.О. Паневін, який відзначає, що “звільнену від покарання особу слід вважати такою, що не має судимості, навіть тоді, коли вона до постановлення вироку чи ухвали апеляційного суду перебувала під вартою”[178].

Раніше ми відмічали, що юридичними підставами звільнення від покарання на підставі закону про амністію є конкретний акт амністії та рішення суду щодо кожної особи індивідуально, а передумовами звільнення від покарання є чотири елемента, які:

- характеризують вчинений злочин;

- характеризують особу, яка вчинила цей злочин;

- відбуття цією особою певного строку основного покарання або тримання особи певного строку під вартою в порядку запобіжного заходу;

- наявність згоди особи на застосування щодо нього амністії.

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. дозволяє зробити висновки про те, що в цих нормативних актах передбачені тільки звільнення від покарання або звільнення від невідбутої частини покарання.

1) Звільнення особи від покарання – тобто звільнення без всіляких умов від призначеного судом покарання, про що суд вказує в резолютивній частині вироку. Прикладом такого звільнення є:

- стаття 1 цих Законів, згідно з якою звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних із позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені із необережності, за які законом передбачено менш суворе покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, осіб зазначених в цій статті;

- п. “а” ст. 4 вищевказаних Законів, згідно із яким звільняються від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовці, які були засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості.

- звільнення осіб від покарання, яких було звільнено від відбування покарання із випробуванням ( п. «в» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “б” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.).

(За ради об’єктивності слід визнати, що кваліфікація дій П. за ст. 309 ч. 2 КК (за ознакою повторності) фактично є правильною, оскільки П. 01.09.2003 р. вчинив умисний злочин під час іспитового строку, а тому відповідно до п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не могла бути до нього застосована постановою суду від 10.09.2003 року);

- звільнення особи від покарання, яка знаходилась певний строк під вартою в порядку запобіжного заходу. Головною ознакою цього виду звільнення від покарання – є вимога, щоб тривалість знаходження особи під вартою було не менше половини призначеного основного строку покарання.

2) Звільнення особи від невідбутої частини покарання, тобто звільнення засуджених від покарання під час його відбування останніми. Це основний вид звільнення передбачений законами про амністію, оскільки із всіх статей Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. де передбачено звільнення від покарання осіб, цей вид звільнення від покарання відсутній тільки в статті 1 цих Законів. Головною ознакою цього виду звільнення – є вимога, щоб засуджений відбув певний строк основного покарання, в залежності від характеру злочину, а також групи осіб, які вчинили цей злочин, актами амністії передбачені строк – не менше половини призначеного основного строку покарання. Без виконання цієї вимоги, засуджений не може бути звільнений від невідбутої частини покарання, тому не випадково ця вимога Законів включена нами, як обов’язкова передумова звільнення особи від покарання.

При цьому звертаємо увагу ще раз на те, що тлумачення статей 2-4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те що особи в таких випадках підлягають звільненню від так званих строкових покарань і в зв’язку з цим ці покарання відбуваються засудженими, тобто вони тривають у часі, проміжок яких визначається вироком суду. Наприклад, штраф належить до так званих одноактних видів покарань і в зв’язку з цим не відбувається засудженим протягом певного часу.

Таким чином можна зробити висновок про те, що ознаками “повного звільнення від покарання” слід вважати не тільки звільнення особи від основного та додаткового покарання, а також відсутність реального строку відбування покарання засудженим у процесі виконання вироку.

Виникає наступне запитання, а в якому порядку суд повинен розглядувати питання про застосування амністії, щодо осіб, вироки яких набрали законної сили?

Згідно ст. 8 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р. питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою засудженого, їх захисників чи законних представників.

Застосування цього Закону здійснюється щодо:

в) осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та осіб, яких засуджено до покарань, не пов’язаних з позбавленням волі – за поданням цих органу виконання покарань, погодженим з органом внутрішніх справ, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, або за заявою самої особи, її захисника чи законного представника;

г) засуджених, які перебувають у місцях позбавлення волі або відбувають покарання у виді арешту, обмеження волі чи тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців,- за поданням відповідних керівників установ або за заявою самого засудженого, його захисника чи законного представника. До подання додаються довідка про заохочення і стягнення, особова справа засудженого та інші документи, необхідні для вирішення питання про застосування амністії.

Під час розгляду судами справ про застосування амністії участь прокурора в судовому засіданні є обов’язковою. Якщо розглядається справа про застосування амністії щодо неповнолітньої особи, в судовому засіданні у передбачених законом випадках бере участь законний представник. За наявності належним чином оформлених повноважень в судовому засіданні бере участь захисник.

Згідно ст. 10 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р. рішення про застосування або не застосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання. Така особа викликається в судове засідання і має право давати пояснення. Неявка цієї особи не зупиняє розгляд справи. У разі відсутності необхідних відомостей про особу, до якої застосовується амністія, розгляд питання про застосування амністії відкладається до їх одержання.

Звільнення від покарання здійснюється суддею районного суду за місцем відбування покарання засудженими, які перебувають у місцях позбавлення волі або відбувають покарання у виді арешту, обмеження волі чи тримання в дисциплінарному батальйонові, осіб, а стосовно осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та осіб, яких засуджено до покарань, не пов’язаних з позбавленням волі – суддею районного суду за місцем проживання останніх.

5.1 Порядок звільнення особи від додаткових видів покарання на підставі закону про амністію

Слід відзначити, що в судовій практиці немає єдиної точки зору про те, в яких випадках можливо звільняти особу від додаткового покарання, Однією із причин цього є те, що законодавець при прийнятті конкретних актів амністії, по різному підходить до цього питання.

Аналізуючи питання застосування або не застосування актів амністії до додаткових мір покарання, слід визнати, що всі акти амністії, прийняті під час незалежності України, можливо поділити на три групи:

1) Чотири акти амністії, в яких ці питання зовсім не розглядаються. Наприклад, постанова Верховної Ради від 11 березня 1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призиву на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”[183];

2) Вісім актів амністії, де заборонено звільняти осіб від додаткових мір покарання. Наприклад, згідно з ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи на яких поширюється дія цього Закону, звільненню від додаткових видів покарань не підлягають;

Між тим, звертаємо увагу суддів на те, що Е. вчинив злочин 26.08.2004 р., а тому на нього поширюється дія Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в ст. 14 якою вказано, що особи, які згідно з цим Законом звільняються від покарання, звільняються, як від основного так і від додаткового покарання[185]. Таким чином, якби суд застосував до Е. цей Закон, а не Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., то останній мав би право на звільнення і від додаткового покарання.

3) Дев’ять актів амністії, де зазначені конкретні умови, при яких особа може бути звільнена від додаткових мір покарання.

На наш погляд, особи повинні підлягати звільненню від додаткових мір покарання, коли ці питання зовсім не розглядаються в актах амністії, оскільки звільнення цих осіб від покарання, слід тлумачити, як звільнення від основного покарання, так і звільнення від додаткового виду покарання.

Якщо акт амністії забороняє звільнення осіб від додаткових мір покарання, то ці особи ні при яких обставинах не можуть бути звільненні від додаткових мір покарання. Наприклад, в ст. 18 Указу Президента України від 19.04.1995 р. “Про амністію із нагоди 50-ї річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні”, зазначено про те, що особи, які підпадають під дію цього Указу, від додаткових мір покарання не звільняються[186].

У зв’язку із цим, важко погодитися, як з п. 5 листа Верховного Суду України від 25 травня 1995 р. про порядок застосування Указу Президента України від 19.04.1995 р. “Про амністію із нагоди 50-ї річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні”, в якому зазначено, що “якщо обставини, які є підставою для застосування ст. ст. 1 і 3 Указу, виявляться у стадії судового розгляду, суд у відповідності зі ст. 6 ч. 2 КПК України доводить розгляд справи до кінця, постановляє вирок і, якщо цей вирок є обвинувальним, при відсутності обставин, передбачених ст. 9 Указу, звільняє засудженого від покарання. У цих випадках суд звільняє засудженого як від основного, так і від додаткового покарання[187], так і з наступним рішенням вищестоящого суду.

Найбільші труднощі виникають у суддів із третьою групою актів амністії, де в них зазначені конкретні умови, при яких особа може бути звільнена від додаткових мір покарання. Цю групу актів амністії можливо розділити на три підгрупи по змісту викладення цих конкретних умов:

а) Два акти амністії, в яких зазначено, що особи, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових мір покарання не звільняються, крім осіб, відносно яких на день набрання чинності цим Законом вироки суду в частині додаткових мір покарання не було виконано (ст. 21 Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26 червня 1997 р.[189] та ст. 20 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р.)[190];

б) Шість актів амністії, в яких зазначено, що особи, які згідно із цим Законом звільняються повністю від покарання, звільняються, як від основного так і від додаткового покарань. Усі інші засуджені, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових мір покарання не звільняються (наприклад, ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.)[191];

в) ст. 14 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в якій зазначено, що особи, які згідно з цим Законом звільняються від покарання, звільняються як від основного так і від додаткових видів покарань. Усі інші засуджені, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових видів покарань не звільняються[192].

На наш погляд, в першому випадку зміст ст. 21 Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26 червня 1997 р. та ст. 20 Закону України “про амністію” від 24.07.1998 р. є невдалим із правової точки зору. Аналіз цих статей свідчить про те, що є два варіанти:

- особа звільняється від додаткових мір покарання, якщо на день набрання чинності цими Законами вироки суду в частині додаткових мір покарання не було виконано;

- особа не звільняється від додаткових мір покарання, якщо на день набрання чинності цими Законами вироки суду в частині додаткових мір покарання було виконано.

Виникає запитання, від чого законодавець заборонив звільняти осіб, якщо вирок суду в частині додаткових мір покарання вже виконано?

Відповідь одна, ця заборона не має ніякого правового сенсу, оскільки всі особи звільняються від додаткових мір покарання, якщо на день набрання чинності цими Законами вироки суду в частині додаткових мір покарання не були виконані. На нашу думку, недоліки цих статей Законів є причинами судових помилок.

В другому і третьому випадках, умовою звільнення особи від додаткового покарань, є звільнення її від покарання на підставі закону про амністію. При цьому, особи, до яких хоча і застосувався акт амністії, не мали право на звільнення від додаткового покарання, якщо при цьому вони не звільнялися від покарання. Різниця між цими випадками полягає у тому, що в другому випадку умовою звільнення особи від додаткового покарання було звільнення її повністю від покарання, а в останньому випадку, звільнення від покарання.

На наш погляд більш вдалим в цьому випадку є зміст ст. 14 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., оскільки умова “звільнення повністю від покарання” необґрунтовано звужувала підстави для звільнення осіб від додаткового покарання, наприклад в тих випадках, коли особа на підставі акта амністії звільнялася від невідбутої частини покарання, так як ми раніше встановили – однією із ознак “повного звільнення від покарання” на підставі закону про амністію є відсутність реального строку відбування покарання засудженим у процесі виконання вироку. Треба відзначити, що такі “незначні” вади законодавця призводять до судових помилок.

Таке рішення президії обласного суду викликає сумніви. Так, згідно із ст. 21 Закону України “Про амністію” від 16 липня 1999 р., особи, які за цим Законом звільняються повністю від покарання, звільняються як від основного, так і від додаткових покарань. Всі інші засуджені, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових мір покарання не звільняються[196]. На нашу думку, таке тлумачення вищестоящим судом цього Закону, що в разі звільнення особи від невідбутої частини покарання – звільнення її від невідбутої частини основного покарання та від додаткового покарання на підставі цього Закону про амністію неможливе, є помилковим, так як суперечить принципам рівності та справедливості, оскільки ставить не в рівне становище осіб, які вчинили однакові злочини до набуття чинності законом про амністію і яким були призначені однакові основні та додаткові покарання, але різниця між ними полягає у тому, що вони були засудженні в різний час, а тому один з них звільняється від призначеного покарання на стадії судового розгляду шляхом постановляння обвинувального вироку із звільненням як від основного так і від додаткового покарання, а другий звільняється тільки від невідбутої частини основного покарання під час відбування покарання.

Таким чином, слід відзначити, що на підставі Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та інших актів, передбачених в другому випадку, звільненню від додаткових видів покарань підлягають тільки ті особи, які на підставі цих Законів були звільненні від покарання або невідбутої частини покарання. Наприклад, звільненню від додаткових видів покарання підлягали, як військовослужбовці які тримаються в дисциплінарному батальйонові та були засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості, незалежно від того, який строк покарання вони відбували (п. “а” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.), так і жінки, які були засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання (п. “в” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.).

Усі інші засуджені, які хоча і підпадають під дії цих Законів – від додаткових видів покарань не звільняються. Тлумачення цих Законів свідчить про те, що до таких осіб слід віднести, наприклад засуджених, яким наполовину була скорочена невідбута частина покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі на певний строк (стаття 5 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.).

На наш погляд, місцевий суд повинен був звільнити К. і від додаткового покарання – позбавлення права керувати транспортними засобами терміном на 2 роки, оскільки на підставі резолютивної частини вироку суду К. був повністю звільнений від покарання, а тому, відповідно до вимог ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. особи, які згідно із цим Законом звільняються повністю від покарання, звільняються, як від основного так і від додаткового покарань. (На жаль цю помилка суду не була виправлена вищестоящими судами).

В судовій практиці також виникло питання про те, якщо особа підлягає повному звільненню від покарання на підставі закону про амністію, то можливо лі звільнити особу тільки від додаткового покарання, оскільки основне покарання вона відбула до дня набрання чинності цим законом?

На нашу думку, така особа може бути звільнена від додаткового покарання, якщо вона підлягала звільненню від покарання, тобто як від основного так і від додаткового, у тому числі, якщо вона вже відбула основне покарання. Підставою для цього є зміст ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні” в якій вказано, що “особи, на яких поширюється амністія, можуть бути звільненні від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом”. Тлумачення статті 5 цього Закону дозволяє зробити висновок про те, що особи можуть бути звільнені:

1) одночасно від основного та додаткового покарання;

2) тільки від основного покарання;

3) тільки від додаткового покарання.

Аргументація С.М. Школа про те, що звільнення від додаткових покарань не може виступати окремим видом амністування, так як немає підстав звільняти від додаткових покарань осіб, яких законодавець не визнав можливим повністю звільнити від покарання[198], викликає сумніви, оскільки вона може бути віднесена тільки до другого варіанту і не може розповсюджуватися на інші випадки. Виникає питання, як можна із тези про те, що в 8 із 23 актів незалежної України про амністію, де законодавець дозволяв звільняти осіб тільки від основного покарання і забороняв звільняти осіб від додаткових покарань, робити висновок про те, що і в інших 65% випадках особа не може бути звільнена від додаткового покарання окремо? До речі, в Росії, з якою у нас велика спільна практика застосування амністії, в ст. 84 ч. 2 КК РФ зокрема відзначено, що “такі особи можуть бути звільнені від додаткових видів покарання”.

Для об’єктивності відзначимо, що точка зору автора по цьому питанню не збігається з точкою зору Верховного Суду України.

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду ні є безспірним.

По перше, згідно з ст. 12 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання чинності включно. Тому із змісту цієї статті неможливо зробити висновок про те, що його дія не поширюється на осіб, які на день набрання чинності відбули частину призначеного їм покарання, наприклад відбули тільки основне покарання.

По друге, хоча в Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не передбачено звільнення особи від додаткового покарання окремо від основного, однак і не заборонено. Більш того, цей Закон постановлено відповідно до положень Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а згідно із ст. 5 цього Закону, особи, на яких поширюється амністія, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом. У зв’язку з цим, у судовій практиці може виникнути протилежне питання, а можливе звільнення особи від основного покарання, коли особа додаткове покарання вже відбула? Наприклад, згідно ч. 3 ст. 55 КК строк додаткового покарання може обчислюватися з моменту відбуття основного покарання, (наприклад, коли основне покарання – позбавлення волі на певний строк, а додаткове покарання – позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), а може з моменту набрання законної сили вироком, (наприклад, коли основне покарання виправні роботи строком на 2 роки, а додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік). В цьому випадку особа може відбути повністю додаткове покарання, а основне, ні. На нашу думку, і в цьому випадку до особи повинен бути застосований акт амністії.

По третє, місцевий суд, не міг неправильно застосувати кримінальне законодавство, оскільки він застосовував тільки Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., який згідно з ч. 1 ст. 3 КК до законодавства України про кримінальну відповідальність не відноситься. (Ще один із аргументів того, що ні КК, ні КПК не регламентують в повному обсязі порядок застосування закону про амністію). У зв’язку з цим, ми повністю згодні з російськими вченими у тому, що, “не дивлячись на те, що стаття про амністію включена в КК, вона не входить в систему Загальної частини КК. Нема жодного припису Загальної частини, яка була б обов’язковою для акта амністії. Зокрема, припис останнього не залежить від відповідних норм Загальної частини КК, які встановлюють різні види звільнення від кримінальної відповідальності та покарання. Акт амністії може містити і інші приписи, які не відносяться до КК”[200].

І на кінець останнє. Така судова практика порушує принцип справедливості, оскільки законослухняних громадян буде ставити в гірше становище в порівняні з не законослухняними особами, які по тим чи іншим причинам не виконують основне покарання, наприклад, ухиляються від сплати штрафу в дохід держави. Звідси можна зробити парадоксальний висновок, якщо хочеш щоб амністія була до тебе застосована, тобто ти будеш звільнений як від основного так і додаткового покарання, “не поспішай виконувати основне покарання”. На наш погляд, аналогічна ситуація була в ч. 1 ст. 69 КК, коли призначення більш м’якого покарання могло бути застосовано тільки до осіб, які вчинили більш тяжкі злочини (особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості) і не могло бути застосовано до осіб, які вчинили злочин невеликої тяжкості. Конституційний Суд України, розглядаючи це питання, у своєму рішенні від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 підкреслив, що норми зазначеної статті (ст. 69 КК – В.Б.) суперечать основоположному принципу правової держави – справедливості, оскільки особи, які вчинили злочини невеликої тяжкості, поставлені в гірші умови, ніж ті, які вчинили більш тяжкі злочини....Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах[201]. Як відзначав Голова Верховного Суду України В.В. Онопенко “Справедливість у державі може забезпечити лише справедливий суд”[202]. Тому тяжко не погодитися з В. Речицьким у тому, що, несправедливість, вчинена від імені права, обурює людей значно сильніше, ніж несправедливість, вчинена від імені окремої особи. Саме звідси ця майже нелюдська вимогливість до тих, хто застосовує право – суддів...[203].

При застосуванні амністії виникають деякі питання, пов’язані з таким додатковим видом покарання, як конфіскація майна. Наприклад, чи підлягає подальшому виконанню це додаткове покарання, якщо до дня набрання чинності закону про амністію воно не було виконано, або було виконано частково?

В теорії кримінального права по цьому питанню існує точка зору, що в цих випадках додаткове покарання у виді конфіскації майна – виконанню не підлягає[204].

Така ж точка зору існує і в судовій практиці. “У разі, коли на підставі акта про амністію засуджений підлягає повному звільненню від покарання і вирок не набрав законної сили, амністія поширюється на конфіскацію майна незалежно від того, чи було на день видання акта про амністію вилучено належне засудженому майно”[205]. Верховний Суд України в п. 6 постанови Пленуму № 11 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов’язаних з виконанням вироків”, відзначив, що “у порядку ст. 411 КПК суди можуть також вирішувати питання, що виникли після винесення вироку в процесі його виконання, зокрема, про невиконання вироку в частині конфіскації майна, якщо актом амністії... засуджений повністю звільнений від покарання і якщо до дня видання акта амністії... вирок у частині конфіскації майна не був виконаний”[206].

Акти про амністію можуть бути застосовані і до тих осіб, які не можуть бути звільнені на підставі цих нормативних актів від кримінальної відповідальності чи покарання. Наприклад, згідно з ст. 5 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. може бути скорочена на половину невідбута частина покарання особам, які відбувають покарання у виді обмеження волі, які не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цих Законів і які відбувають покарання у виді обмеження волі, а також згідно з п. “а” статті 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. може бути скорочена на третину невідбута частина покарання особам, засудженим до обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк, які не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цих Законів і які відбувають покарання у виді обмеження волі.

Даний вид амністування передбачений ч. 1 ст. 74 КК і “тягне за собою цілий ряд позитивних юридичних наслідків. По-перше, зменшується строк покарання, який повинен відбувати засуджений; по-друге, скорочується той строк, після відбуття якого застосовується умовно-дострокове звільнення; по-третє, у випадках скорочення покарання у зв’язку з прийняттям нового акта амністії враховується скорочений раніше строк, що свідчить про можливість неодноразового застосування такого виду амністування; по-четверте, скорочується строк погашення судимості, – як внаслідок того, що його обчислення почнеться раніше (в момент звільнення), так і завдяки тому, що можуть змінюватися правові підстави погашення судимості”[207].

Ми повністю згодні з даною точкою зору С.М. Школа за виключенням того, що скорочений строк покарання може змінювати правові підстави погашення судимості, оскільки згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, суди мають ураховувати, що у ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості встановлювався залежно від виду призначеного покарання або строку фактично відбутого покарання, у той час як у КК 2001 р. – залежно не тільки від виду призначеного покарання (пункти 1-6 ст. 89 КК), а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункти 6-9 зазначеної статті), тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання[208].

5.2 Порядок скорочення невідбутої частини покарання на підставі акта про амністію

Щоб правильно скоротити невідбуту частину покарання необхідно:

а) встановити строк покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, щоб до нього можна було застосувати закон про амністію;

б) встановити реальний строк відбутої частини покарання;

в) встановити реальний строк невідбутої частини покарання;

г) порівняти реальний строк відбутої частини покарання з строком покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, і якщо перший строк буде більшим (або рівним) в порівняні з останнім строком покарання, вказаного в акту амністії, то необхідно засудженому строк покарання скоротити на певний розмір невідбутої частини покарання.

Наприклад. Районний суд вироком від 29.08.2002 р. засудив К. за ч. 2 ст. 121 КК з застосуванням ст. 69 КК до 6 років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання К. обчислюється з 25.05.2002 р. Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. набрав чинності 23.06.2005 р. Згідно з п. “б” ст. 5 цього Закону засудженим за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років, скоротити на третину невідбуту частину покарання, якщо на день набрання чинності цим Законом він відбув не менше половини призначеного строку основного покарання.

А) Для встановлення строку основного покарання, який треба відбути на підставі акта амністії, треба помножити строк призначеного судом основного покарання на обов’язкову частину покарання яка вказана в законі про амністію. В даному випадку 6 років х ½ = 3 роки. Якщо б вимога акта амністії була би відбути не менше третини призначеного строку покарання, наприклад, на підставі п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року, то тоді 6 років х 1/3 = 2 роки.

Б) Для правильного встановлення розміру відбутої частини покарання необхідно встановити початок строку відбуття покарання (ст. 338 КПК), а також день коли акт про амністію набрав чинності, оскільки дія законів про амністію поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання чинності включно.

Встановлюємо розмір відбутої частини покарання :

23. 06. 2005

–

25. 05. 2002

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 23 днів відняти 25 днів не можливо, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме слід не червень, а травень 2005 року, оскільки в червні пройшло тільки 23 дня і цілий останній місяць, який пройшов, буде травень 2005 року в якому 31 день. Тобто:

(23+31) = 54. 05. 2005

–

25. 05. 2002

В результаті виходить, що у засудженого К. строк відбутої частини покарання становить 29 (54-25) днів 0 (05-05) місяців і 3 (2005-2002) років.

В) Строк невідбутої частини покарання встановлюється шляхом віднімання відбутої частини покарання – 3 роки 0 місяців 29 днів від призначеного судом строку покарання – 6 років (31 день 11 місяців 5 років). Встановлюємо розмір невідбутої частини покарання :

31. 11. 5

–

29. 00. 3

В результаті виходить, що у засудженого К. строк невідбутої частини покарання складає 2 (31-29) дні 11 (11-00) місяців і 2 (5-3) роки.

Г) Порівняння реального строку відбутої частини покарання – 3 роки 29 днів з строком покарання, який необхідно було відбути засудженому К., відповідно до вимог акта амністії – 3 роки, свідчить про те, що перший строк покарання є більшим в порівнянні з останнім строком покарання, вказаного в акту амністії, а тому необхідно засудженому К. скоротити на третину невідбуту частину покарання, тобто 2 роки 11 місяців 2 дні.

Для цього необхідно, по-перше визначити 1/3 частину від 2 років 11 місяців 2 днів, а по друге, відняти цю частину від невідбутої частини покарання. Ми пропонуємо суддям найбільш універсальний спосіб розрахунку, коли спочатку роки переводяться в місяці. В нашому випадку 2 роки 11 місяців 2 дні = 35 (2 х 12 + 11) місяцям 2 дням. Після цього ділимо цей строк на 3, виходить 11 місяців + 2 місяці 2 дні в залишку. Потім переводимо 2 місяці 2 дні в дні і виходить 62 дні. Ділимо цей строк на 3 і виходить 20 днів і 2 дні в залишку. Керуючись принципом гуманізму 2/3 дня прирівняємо до 1 дня. Таким чином, 1/3 частина від 2 років 11 місяців 2 днів дорівнюється 11 місяцям 21 дню.

Після цього, остаточно визначаємо скорочену частину невідбутої частини покарання, яка залишилася для відбування К.

02. 11. 2

–

21. 11. 0

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 2 днів відняти 21 день не можливо, а потім буде неможливо від 10 місяців відняти 11 місяців, ми останній місяць і рік переводимо відповідно в дні і в місяці. Тобто: (2+30) = 32. (10+12)= 22. 1

–

21. 11. 0

В результаті виходить, що у засудженого К. новий скорочений строк невідбутої частини покарання буде складати 11 (32-21) днів 11 (22-11) місяців і 1 (1-0) рік.

Звертаємо увагу суддів на те, що згідно статті 11 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а також ст. 12 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цими Законами.

При амністуванні осіб шляхом скорочення невідбутої частини покарання суди допускають два види типових помилок:

1) неправильно обчислюють строк невідбутої частини покарання. Так, наприклад відбуту частину покарання встановлюють не на день набрання чинності акта амністії, а на день судового розгляду питання про застосування амністії і з цього ж дня обчислюють початок нового строку покарання, замість обчислення нового строку з дня набрання чинності закону про амністію;

2) плутають строк невідбутої частини покарання з іспитовим строком, який встановлюється, наприклад при звільненні від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК). Питання застосування амністії до осіб, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, при умові, що вони повинні відбути певний строк основного покарання, може бути позитивним, якщо ці особи знаходилися під вартою і цей строк є не меншим половини (третини) призначеного основного покарання. Сплив іспитового строку на половину (третину) не може бути підставою для застосування амністії, оскільки цей строк не відноситься до строку покарання і призначений для того, щоб засуджений протягом його довів своє виправлення.

В судовій практиці виникають питання про можливість застосування амністії відносно осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння в стані неосудності або обмеженої осудності.

Питання застосування амністії до неосудних може виникнути в трьох випадках:

- примусові заходи медичного характеру ще не застосовані до неосудного (стадії досудового слідства або судового слідства);

- примусові заходи медичного характеру вже застосовані (особа вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності);

- примусові заходи медичного характеру вже скасовані (щодо особи, яка захворіла на психічну хворобу після вчиненого злочину)[209].

В першому та другому випадках амністія до цих осіб не може бути застосована, так як згідно з п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 3.06.2005 р. “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування”, закриття таких справ щодо неосудних осіб з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, не допускається, оскільки згідно зі ст. 86 КК застосування амністії передбачає звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання осіб, які вчинили злочини, а неосудні до таких осіб не належать[210].

В третьому випадку, суд одночасно зі скасуванням примусових заходів медичного характеру щодо особи, яка захворіла на психічну хворобу після вчинення злочину, а потім одужала, має вирішити питання про відновлення кримінальної справи. При цьому у випадках… наявності акта амністії справа підлягає закриттю за згоди особи, щодо якої вона розглядається (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 3.06.2005 р. “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування”)[211].

Така ж точка зору застосування амністії щодо неосудних існує і в теорії кримінального права[212].

Однозначно також в теорії кримінального права та в судовій практиці вирішуються питання застосування амністії щодо обмежено осудних. Так, згідно з п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 3.06.2005 р. “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування” обмежено осудна людина може бути звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання або від подальшого його відбування у випадках, передбачених законом, у тому числі на підставі акта амністії[213].

В теорії кримінального права виникло питання про можливість чи неможливість у зв’язку з амністією замінити покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням, оскільки згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” акти амністії не можуть передбачати заміну одного покарання іншим, між тим, згідно з ч. 3 ст. 86 КК така можливість передбачена. С.М. Школа вважає, що в даному випадку Кримінальний Кодекс України в ієрархії аналізованих нормативно-правових актів має більшу силу і його положення пом’якшують кримінальну відповідальність, він має зворотну дію у часі[214]. Не виключає такої можливості і Верховний Суд України, який в п. 11 постановлення Пленуму № 2 від 26.04.2002 р. “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким” вказав, що при вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м’яким щодо засудженого, покарання якому було пом’якшено згідно з актом амністії…, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись виходячи з покарання, встановленого актом амністії[215].