Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

Розділ 7. Правила застосування амністії

В основу правил застосування амністії нами покладенні правила застосування амністії та здійснення помилування запропоновані А.А. Музикою та С.М. Школою[270], які відзначали, що вони не вважають перелік цих правил вичерпаним, у подальшому він може вдосконалюватись за обсягом і змістом, наповнюватися новим обґрунтуванням[271].

На наш погляд, підставою цих правил є передусім Закон України “Про застосування амністії в Україні”, а також конкретні Закони України “Про амністію”, які були прийнятті після 29.06.2001 р., коли набули чинності кардинальні зміни до КПК.

Правило 1. Рішення про застосування або не застосування закону про амністію приймається виключно судом.

Це положення закріплено насамперед у статті 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де вказано, що виконання цих Законів покладається на суди. Питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх захисників чи законних представників.

Правило 2. Закон про амністію застосовується щодо осіб, які вчинили злочин до дня набрання чинності включно.

Це правило ґрунтується на ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано, що дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання чинності включно.

Правило 3. Щодо осіб, які вчинили тривалі або продовжувані злочини, закон про амністію застосовується лише у разі, якщо ці злочини закінчені до дня набрання ними чинності включно.

Згідно з вимогами ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

Судова практика свідчить про те, що судді зазнають деякі труднощі при визначені поняття триваючого або продовжуваного злочинів та при відмежуванні їх як між собою, так і від інших одиночних злочинів, зокрема, від злочинів з альтернативними діями.

В теорії кримінального права триваючий, продовжуваний злочин або злочини з альтернативними діями відносяться до одиночних злочинів. Сутність останнього злочину полягає в тому, що здійснення будь якого із названих в диспозиції статті Особливої частини КК діяння утворює закінчений склад злочину. При цьому однаково, вчинив винний одне із указаних діянь, два діяння або всі перелічені діяння[272].

На Україні питання триваючих та продовжуваних злочинів найбільш всебічно були дослідженні І.О. Зінченко, яка триваючий злочин визнала як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечним, протиправним умисним діянням, і характеризується безперервним здійсненням складу закінченого злочину за рахунок тривалого невиконання обов’язків, покладених на особу кримінальним законом (бездіяльність) або за рахунок тривалого порушення встановленої заборони (дія)[273], а продовжуваний злочин – як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечне, протиправне діяння, що складається з двох або більш юридично тотожних, не співпадаючих у часі діянь, які посягають на один об’єкт спричиняють єдиний злочинний наслідок (в матеріальних злочинах), об’єднані єдиним умислом і спільною метою[274]. Названі злочини відрізняються один від одного за характером вчинюваних дій. Триваючий злочин – це “безперервний злочин”, де особа вчиняє одну дію (бездіяльність), а продовжуваний злочин, навпаки, “перерваний злочин”. Тут мають місце два (або більше) тотожних діянь, відокремлених одне від одного проміжком часу[275].

Відповідно до ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В науці час здійснення триваючого злочину визначається по різному. Так, одні вчені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде час вчинення дії або бездіяльності, з якого починається так званий “злочинний стан”[276]. Інші учені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде час припинення злочинних дій або бездіяльності[277].

На нашу думку, правильнішою є остання точка зору. Початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії або бездіяльності, проте злочин вважається закінченим коли “злочинний стан” припиняється своєю течією. Наприклад, винна особа почала зберігати вогнепальну зброю з 10.10.2005 р. Дана вогнепальна зброя у неї була вилучена 23.11.2006 р. і саме з цього часу вважатиметься, що особа вчинила новий злочин, а не з 10.10.2005 р. Таким чином, якщо особа, незаконно зберігає вогнепальну зброю, затримана і притягується до кримінальної відповідальності за будь-який інший злочин, то її засудження, у тому числі і до позбавлення волі, не перериває триваючого злочину – незаконного зберігання вогнепальної зброї. Триваючий злочин у таких випадках продовжується і після проголошення вироку по іншій справі, а при подальшому засудженні за цей триваючий злочин покарання повинне призначатися згідно вимог ст. 71 КК.

Початком вчинення продовжуваного злочину є виконання першого із декількох юридично тотожних діянь, а закінченням – момент вчинення останньої із запланованих злочинних дій, тобто досягнення тої спільної, єдиної мети, до якої прагнув суб’єкт цього злочину. З цього моменту… є можливим застосування акту амністії[278].

Розглянемо декілька випадків, коли одні і ті самі злочини відносять до різних видів одиночних злочинів.

“Наведений приклад свідчить про те, що суди не завжди розрізняють триваючі і продовжувані злочини і підміняють одне поняття іншим. Злочин, який вчинив Г. (незаконне зберігання бойових припасів), є не продовжуваним, а триваючим, тобто безперервним здійсненням складу закінченого злочину (ч. 1 ст. 263 КК) за рахунок тривалого порушення встановленої зброї”[280].

2) Більшість вчених відносить злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями[281]. Специфіка даних злочинів полягає в тому, що серед других альтернативних дій, знаходяться такі альтернативні дії – зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, котрі якщо їх розглядати окремо, відносяться до триваючих злочинів.

Виникають наступні питання. Як визначити час вчинення злочину, коли винний вчинив декілька альтернативних діянь, останнє із яких є триваючим? Має остання альтернативна дія самостійне кримінально-правове значення, яке може впливати на час закінчення злочину?

В теорії та в практиці по цим питанням існують різні точки зору. Одні вважають, що ні, оскільки суб’єкт не вчиняє нового злочину, якщо він наприклад, придбав, а потім зберігав та збув наркотичний засіб[282]. Другі рахують, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення.

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду. По перше, незаконне придбання наркотичних засобів до триваючих злочинів не відноситься, а по друге, апеляційний суд фактично запропонував міському суду призначити покарання за окреме альтернативне діяння (зберігання наркотичних засобів), яке не має самостійного кримінально-правового значення, а це суперечить роз’ясненням даних у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. “Про практику призначення судами кримінального покарання”[284].

Однак, важко погодитись з першою точкою зору, оскільки, на наш погляд, злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК відносяться не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність – вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[285]… Якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій”[286].

Таким чином, дії К., на нашу думку, необхідно було кваліфікувати за ст. 15 ч. 2 КК – ст. 309 ч. 2 КК, як замах на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а оскільки час вчинення незакінченого злочину є 31.01.2007 р., коли він був припинений з причин, що не залежали від волі К., то остаточне покарання йому треба було визначати міським судом на підставі ст. 71 КК.

Правило 4. Закон про амністію застосовується щодо обвинувачених, підсудних та засуджених, які дали на це згоду.

А.А. Музика та С.М. Школа в це правило включили ще “випадки, коли внаслідок акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи”[287]. При цьому вони наводять такі аргументи відносно останнього випадку. “Винесення органом дізнання чи досудового слідства постанови про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок амністії ґрунтується не лише на зазначеній нормі ( п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК – В.Б.), а й на приписах конкретних актів про амністію. Так, у Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. наголошується на тому, що застосування судом цього Закону здійснюється, зокрема, за поданням органів дізнання і досудового слідства відносно осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні цих органів (ст. 8). Хоча, зауважимо, застосування амністії без порушення кримінальної справи потребує належного законодавчого врегулювання і чіткої відповіді на запитання: що таке відмова у порушенні кримінальної справи за нереабілітуючих підстав у контексті інституту звільнення від кримінальної відповідальності?[288].

Викликає у нас сумніви застосування акта амністії шляхом рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. В розділі 4 методичного посібника ми детально наводили свої доводи про те, що в цих випадках не можливе застосування амністії до таких осіб, а тому зараз зупинимося тільки на аналізі аргументів А.А. Музика та С.М. Школа по цьому питанню.

По-перше, ця точка зору суперечить першому правилу, яке вони ж обґрунтовано запропонували, що рішення про застосування або незастосування закону про амністію приймається виключно судом, оскільки порушення кримінальної справи або відмова в порушенні кримінальної справи, за виключенням ст. 27 КПК, згідно діючого кримінально-процесуального законодавства України, знаходиться по за межами компетенції суду.

По-друге, посилання в цій ситуації на ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не є переконливим, так як в цій статті йде мова про застосування амністії до обвинуваченого, підсудного чи засудженого, а не про осіб відносно яких розглядається питання про порушення кримінальної справи відносно останніх чи відмовити в порушенні справи стосовно них. Крім того, вказівка законодавця про те, що кримінальні справи та матеріали про злочини, які перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства та аналіз ст. ст. 98, 104 та 113 КПК, свідчить про те, що порядок провадження органів дізнання чи досудового слідства в цих випадках можливо тільки після порушення кримінальної справи. (Для об’єктивності відзначимо, що С.М. Школа в дисертації та в авторефераті до нього цю частину правила не застосовував[289]).

Враховуючи вищевказане, пропонуємо наступне правило.

Правило 5. Закон про амністію не застосовується щодо осіб на стадії вирішення питання про наявність підстав до порушення або відмову в порушенні кримінальної справи, а також на стадії досудового слідства відносно підозрюваних, не залежно від того, дають вони згоду чи ні[290].

Правило 6. Щодо осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання, закон про амністію може бути застосований лише після припинення застосування примусових заходів медичного характеру.

Правило 7. На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів або вироків, дія закону про амністію поширюється, якщо відсутні безумовні причини не застосування амністії до цих осіб.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило рекомендували в такій редакції: “На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування[291]. Про не згоду з деякими випадками точки зору останніх, ми вказували в розділі 6 цього методичного посібника. Сподіваємося, що різні точки зору по цим питанням, підштовхнуть інших вчених та практичних робітників до подальшого дослідження цієї важливої проблеми. (Звертаю увагу суддів на те, що дана точка зору автора посібника не збігається з сучасною судовою практикою Верховного Суду України).

Правило 8. Якщо питання про застосування акта амністії не було розглянуто протягом трьох місяців після його опублікування (незалежно від причин), закінчення зазначеного строку не є підставою для відмови в застосуванні амністії у подальшому щодо осіб, які підпадають під її дію.

Згідно ст. 8 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію. Ці вимоги вказуються в кожному акту амністії, наприклад в ст. 17 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відзначено, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування і підлягає виконанню протягом трьох місяців.

Слід визнати, що не чіткість і не точність понятійного апарату цих статей Законів викликають серед суддів наступні питання. Чи поширюється дія цих статей Законів на осіб які звільненні на підставі акту амністії від кримінальної відповідальності, покарання чи невідбутої частини покарання? Які негативні наслідки можуть наступити, наприклад відмова в застосуванні амністії, якщо питання застосування амністії не було розглянуто у цей термін? Якщо злочин виявлено після трьох місяців після опублікування закону про амністію (законів про амністію), чи поширюються їх дії на особу яка вчинила цей злочин, а якщо поширюється, то який акт амністії слід застосовувати?

Ми згодні з точкою зору А.А. Музика та С.М. Школа у тому, що зазначений строк (три місяці) встановлений законодавцем з метою забезпечити виконання акта про амністію якнайшвидше, тому його закінчення не може бути перешкодою для застосування зазначеного акта амністії в подальшому…. У разі виявлення злочину, вчиненого особою кілька років тому, якщо винний підлягає амністуванню на підставі одразу декількох актів амністії, слід застосовувати амністію, що була оголошена раніше або яка передбачає більш повне амністування[292].

На наш погляд, строки вказані в цих Законах є технічними і їх порушення, наприклад посадовими особами є підставою для притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності, але при цьому їх порушення не може нести ніяких негативних наслідків для осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Ці строки вказані для осіб, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, а також для осіб відносно яких вирок суду набрав законної сили і вони відбувають покарання чи були звільненні від відбування покарання з випробуванням.

В зв’язку з цим, ми не можемо погодитися з частиною аргументації вищестоящого суду про не застосування амністії до особи.

На наш погляд, Закон України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. не застосовується до М., не тому що згідно ст. 20 цього Закону він підлягає виконанню до першого вересня 2001 р., а тому що, як правильно відзначав Ю.В. Баулін, “ніякі акти законодавства чи акти правозастосування, після проголошення закону про амністію, а також інші події чи поведінка осіб, які вчинили злочини, не можуть впливати на визначення законом про амністію категорій злочинів та осіб, що їх вчинили до дня проголошення амністії, і на яких поширюється дія закону про амністію. У противному разі порушується конституційний принцип рівності громадян перед законом”[294].

Враховуючи вищевказане, можна сформулювати наступне правило.

Правило 9. Якщо особа на день набрання чинності Закону України “Про амністію” не має право на застосування щодо неї акта амністії, то таке право у неї не може з’явитися і в майбутньому, але якщо особа, на день набрання чинності цього Закону, має право на застосування щодо неї акта амністії, то таке право вона не може втратити в майбутньому.

Правило 10. Амністовані особи не звільняються від обов’язку відшкодувати завдану злочином шкоду, покладеного на них вироком або рішенням суду.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, амністія не звільняє від обв’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, покладеного на винну особу вироком чи рішенням суду.

На наш погляд, слід відрізняти два випадки, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності, і коли особа звільняється від покарання чи від невідбутої частини покарання на підставі закону про амністію.

В першому випадку, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності, а справа закривається на підставі акта про амністію, питання про відшкодування завданої злочином шкоди, відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства України, судом не розглядається. Згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 “Про практику застосування законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна”, у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства[295]. Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства тільки питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, відшкодування судових витрат тощо (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[296].

В другому випадку, коли особа на підставі закону про амністію звільняється від покарання чи від невідбутої частини покарання, вона не може бути звільнена від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, яку на неї покладено вироком чи рішенням суду. Не може бути звільнена від цього обов’язку і особа, якій на підставі акта про амністію скорочено невідбуту частину покарання.

Заслуговують уваги пропозиції А.А. Музики та С.М. Школи про признання обов’язкової умови застосування амністії – відшкодування винним заподіяної злочином шкоди[297], а також пропозиція Т.І. Присяжнюк про введення в ужиток поняття “умовна амністія”, коли б на підставі акту амністії осіб звільняли від кримінальної відповідальності або покарання за умови відшкодування шкоди потерпілому протягом певного часу[298].

Правило 11. Якщо підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністії виникли відносно осіб, які підпадають під дію статті 1 Законів України “Про амністію”, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами, справа відносно них повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Питання про звільнення осіб від кримінальної відповідальності, які підпадають під дію статті 1 актів про амністію, розглянуто нами докладно в розділі 4 “Порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі законів про амністію”.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило сформулювали таким чином: “Якщо підстави для закриття кримінальної справи за актом амністії виникли до моменту розгляду її в судовому засіданні, то справа за згоди підсудного повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України”[299]. У нас є деякі зауваження до точки зору останніх. По перше, звільнити від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи можливо не всіх осіб, а тільки тих осіб з пільгової групи, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію. По друге, не дивлячись на те, що ч. 2 ст. 6 КПК суперечить вимогам конкретних сучасних законів про амністію, вони не наводять ніяких аргументів проти того, чому особи не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності, коли підстави про застосування амністії виникнуть під час судового розгляду. (Заради об’єктивності, слід визначити, що А.А. Музика пізніше звертає увагу на те, що питання розмежування “звільнення від кримінальної відповідальності” і “звільнення від покарання” кримінально-процесуальним законодавством наразі не вирішується, більш того – окремі його положення суперечать сучасному розумінню інституту кримінальної відповідальності. Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 КПК, встановивши в стадії судового розгляду наявність акта амністії, який усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням від покарання… Ці положення не відповідають тим, що виклав Конституційний Суд України та ст. 6 Закону України “Про амністію”. Для усунення цього протиріччя необхідно внести відповідні корективи до Кримінально-процесуального кодексу України[300]).

Ми наводили в розділі 4 методичного посібника свої доводи про те, що в сучасних умовах суди не повинні керуватися вимогами ст. ст. 6 ч. 2, 282 КПК, а тому пропонуємо наступне правило.

Правило 12. При конкуренції між ст. ст. 6 ч. 2, 282 КПК України та конкретними Законами України “Про амністію”, суди повинні керуватися актами про амністію і звільняти особи від кримінальної відповідальності з закриттям провадження в справі, незалежно від того, що підстави для застосування амністії були виявлені в стадії судового розгляду.

В зв’язку з цим правилом приведемо два приклади з практики місцевих суддів Запорізької області.

В чому схожість і різниця між цими кримінальними справами?

Схожість між цими кримінальними справами полягає у тому, що Б., Л. і Р. весною 2007 року вчинили однаковий злочин, на них поширюється дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. і кожен з них на стадії судового розгляду заявив клопотання про застосування щодо нього цього Закону.

Різниця між цими кримінальними справами полягає у принципово різному правовому стану цих осіб, оскільки Л. судом була звільнена від кримінальної відповідальності і справа відносно неї була закрита, а Б. та Р. були засуджені судом, вони мають судимість і вони реально відбували додаткове покарання, оскільки згідно ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи, на яких поширюється дія цього закону, звільненню від додаткових видів покарання не підлягають.

На нашу думку, коментар рішення суду в останньому випадку є зайвим.

Правило 13. Якщо підстави для застосування акта амністії виникнуть відносно осіб, які підпадають під дію статті 1 Законів України “Про амністію”, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, вони повинні або бути звільненими від покарання, або справа відносно них повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Нами докладно в підрозділі 4.3 “Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили” були розглянуті всі варіанти які можуть виникнути в цей час.

Виходячи з цього ми рекомендуємо суддям, звільняти осіб від кримінальної відповідальності в наступних випадках, коли:

1) особа згоду на застосування амністії давала, але суд безпідставно відмовив в цьому;

2) вирок відносно засудженого не набрав законної сили, в цей час набирає чинності закон про амністію і особа дає згоду апеляційному суду на застосування щодо нього акту амністії.

На наш погляд, суди повинні звільняти засуджених тільки від покарання в тих випадках, коли особа згоду на застосування амністії в місцевому суді щодо нього не давала, а дала таку згоду коли кримінальна справа була розглянута судом, але вирок суду не набрав законної сили, незалежно від того, оскаржується цей вирок суду в апеляційному порядку чи ні.

Правило 14. Стаття 1 Законів України “Про амністію”, поширюється тільки на осіб, які підпадають під дію цієї статті, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами і вироки набрали законної сили.

Правило 15. Особи, вирок суду щодо яких набрав законної сили і які відбувають покарання, мають право на застосування щодо них акту амністії шляхом звільнення від невідбутої частини покарання чи скорочення невідбутої частини покарання.

В розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію” ми детально, розглянувши питання про те, чим “звільнення особи від покарання” відрізняється від “звільнення особи від відбування покарання”, прийшли до висновків про те, що, коли вирок суду набрав законної сили, ці особи на підставі закону про амністію, можуть бути звільнені від невідбутої частини покарання чи цим останнім може бути скорочена невідбута частина покарання.

Виключенням з цього правила є випадки, коли особи, яких було звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути звільнені від покарання, оскільки вони будучи звільненими від відбування покарання, покарання в цьому випадку не відбували.

При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що сучасні закони про амністію, які були прийняті після набрання чинності новим Кримінальним кодексом України, не передбачають звільнення осіб від відбування покарання.

Правило 16. Якщо особа на підставі акту амністії має право на звільнення як від основного так і додаткового покарання, то вона тим паче має право на звільнення окремо, як від основного так і від додаткового покарання, незалежно від того, відбула вона чи не відбула друге покарання.

Підставою для цього є зміст ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні” в якій вказано, що особи, на яких поширюється амністія можуть бути звільненні від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом. На наш погляд, інша точка зору, коли підставою для звільнення від додаткового покарання необхідно, щоб особа не відбула основне покарання, порушує принцип справедливості, оскільки може поставити законослухняних громадян в гірше становище в порівнянні з не законослухняними, які по тим чи іншим причинам не виконують основне покарання, наприклад, не поспішають заплатити штраф в дохід держави. Якщо це дійсно відповідає “верховенству права”, то можна зробити парадоксальний висновок, для того щоб амністія була застосована до тебе, тобто ти будеш звільнений як від основного так і додаткового покарання, “ не поспішай виконувати основне покарання”. (Звертаємо увагу суддів на те, що згідно з сучасною судовою практикою Верховного Суду України, особи не можуть бути звільненні від додатково покарання, якщо на день набрання чинності законом про амністію вони повністю відбули основне покарання).

На підставі вищевказаного, а також принципу справедливості ми пропонуємо більш універсальне правило застосування акта амністії.

Правило 17. Якщо при одних і тих же умовах акт амністії поширюється на не законослухняних осіб, то цей закон про амністію, тим паче, при цих же умовах, повинен поширюватися і на законослухняних осіб.

В цьому контексті, в розділі 1 “Аналіз сучасних законів України про амністію” ми звертали увагу на деякі вади актів про амністію, а саме, коли згідно з Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. особи з пільгової групи (неповнолітні, вагітні жінки…), які вчинили необережний злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 12 років, виявлялися в гіршому становищі, чим простий громадянин, який вчинив аналогічний злочин. В зв’язку з цим, ми також пропонуємо універсальне правило застосування амністії.

Правило 18. Якщо при одних і тих же умовах акт амністії поширюється на звичайну особу, то цей закон про амністію, тим паче, при цих же умовах, повинен поширюватися і на пільгову групу осіб, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію.

Правило 19. При конкуренції звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про амністію і у зв’язку із закінченням строків давності, суд повинен звільнити особу згідно останній підставі. В інших випадках, вирішальним є позиція винної особи.

В судовій практиці виникають ситуації, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі різних законів, в тому числі і на підставі закону про амністію.

На наш погляд, тут можливі два варіанти. Варіант перший, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі закінчення строків давності (ст. 49 КК). Варіант другий, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі інших законів, наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК).

Якщо особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строку давності, а також на підставі закону про амністію, то вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності тільки на підставі ст. 49 КК. Як відзначав Ю.В. Баулін, “звільнення від потенційної кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49 КК)”[304].

В другому випадку, якщо особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності за різними підставами, право вибору цих підстав належить цій особі. Однак суд, керуючись ч. 6 ст. 16-1 КПК, повинен роз’яснити останній наслідки застосування щодо неї амністії, зокрема те, що в разі застосування амністії, в подальшому інші закони про амністію не можуть бути до неї застосовані, принаймні протягом 10 років.

Правило 20. При конкуренції між конкретними Законами України “Про амністію” та Законом України “Про застосування амністії в Україні” суд зобов’язаний застосувати останній закон.

Положення цього правила базуються на тому, що згідно з ч. 2 ” ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, положення закону про амністію, які не відповідають вимогам цієї статті, не мають сили і застосуванню не підлягають, а по друге, із вступної частини, наприклад Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вбачається, що законодавець при їх прийняті керувався у тому числі і Законом України “Про застосування амністії в України”.

Правило 21. Особи які на підставі акта про амністію повністю звільняються від покарання (звільнені не тільки від основного та додаткового покарання, а також не відбували покарання у процесі виконання вироку) визнаються такими, що не мають судимості.

Положення цього правила базуються на вимогах ч. 3 ст. 88 КК про те, що особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості.

В розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію” ми прийшли до висновку про те, що при звільнені особи тільки від невідбутої частини основного та додаткового покарання, ця особа має судимість, а при звільнені особи від всього покарання призначеного судом, тобто при звільнені повністю як від основного так і від додаткового покарання, так і при відсутності реального строку відбування покарання засудженим в процесі виконання вироку, остання судимості не має.

Правило 22. Щоб скоротити невідбуту частину покарання необхідно:

а) встановити строк покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії;

б) встановити реальний строк відбутої частини покарання;

в) встановити реальний строк невідбутої частини покарання;

г) порівняти реальний строк відбутої частини покарання з строком покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, і якщо перший строк буде більшим (або рівним) в порівняні з останнім строком покарання, вказаного в акті амністії, то необхідно засудженому строк покарання скоротити на певний розмір невідбутої частини покарання.

Приклад того, як необхідно правильно скоротити строк невідбутої частини покарання приведено нами в розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію”.

І останнє. А.А. Музика та С.М. Школа вперше в Україні запропонували правила застосування амністії, ми їх в деякій частині змінили та доповнили, однак як і останні, не вважаємо, що перелік цих правил є вичерпним і в подальшому вони не будуть вдосконалюватися за обсягом і змістом, наповнюватися новим обґрунтуванням при дослідженні проблем застосування амністії.