Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” ....звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК, а саме у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію...

Звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснює виключно суд у порядку встановленому статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, під час попереднього та судового розгляду справи, апеляційного, касаційного і виключного провадження відповідно до статей 248, 282, 376, 400-1 та п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК[70].

Слід відверто признати, що в діючому кримінально-процесуальному законодавстві України відсутній порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі актів амністії, а також те, що Закони України “Про амністію”, в тому числі і Закон України “Про застосування амністії в Україні”, Кримінальний та Кримінально-процесуальний Кодекси по цьому питанню існують ізольовано один від одного, хоча, як відзначав В.О. Навроцький, кримінально-процесуальний закон повинен виходити з кримінального, і, навпаки, кримінальний закон має враховувати процесуальний порядок його застосування[71]. При цьому останній підкреслює, що “яскравим прикладом того, коли необхідність взаємної “ув’язки” галузей законодавства кримінально-правового циклу ігнорується, є окремі випадки звільнення від кримінальної відповідальності[72].

Аналіз ст. ст. 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, які регулюють порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, свідчить про те, що тільки ст. 6 КПК регулює деякі питання застосування амністії до осіб. Так, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акту амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння. Крім того, якщо обставини, зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, виявляться в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання (ч. 2 ст. 6 КПК). Якщо обвинувачений заперечує проти закриття справи на підставі закону про амністію то, згідно із ч. 4 ст. 6 КПК закриття справи не допускається. В цьому разі проводження у справі продовжується в звичайному порядку.

Між тим, зміст ст. 6 КПК відносно застосуванню амністії до осіб, ставить більше запитань, чим дає відповідей про порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Із змісту ч. ч. 2-3 ст. 6 КПК виникають наступні питання:

1) На якій стадії кримінального процесу виникає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а на якій стадії вже неможливо звільнити особу від кримінальної відповідальності?

2) Чому неможливо звільнити особу від кримінальної відповідальності і закрити кримінальну справу, коли обставини, зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, будуть виявлені в стадії судового розгляду і чому можливо, наприклад, закрити кримінальну справу по цим підставам при попередньому розгляду справи?

3) Чому закриття справи на підставах, зазначених у п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, не допускається, якщо тільки обвинувачений проти цього заперечує? А якщо проти цього заперечує підсудний, чи можливо тоді закрити кримінальну справу на цих підставах?

4) Яким чином порядок закриття кримінальної справи із звільненням особи від кримінальної відповідальності відрізняється від порядку звільнення особи від покарання на цих підставах з постановлянням обвинувального вироку?

Тому не випадково, не дивлячись на прийняття постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” кількість судових помилок помітно не зменшилась при застосуванні судами Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., а перший заступник голови Верховного Суду України в черговий раз направив рекомендаційний лист в місцеві суди “Щодо порядку застосування Закону України від 19 квітня 2007 р. “Про амністію”[73].

На жаль, ми повинні констатувати той факт, що в нині діючому КПК Україні відсутній реальний порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, оскільки в статтях 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК розглядається порядок звільнення від кримінальної відповідальності зовсім на інших підставах, а в статтях 248, 282, 376, 400-1 та п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК розглядаються загальні питання закриття справ на різних стадіях кримінального процесу. Крім того, звертаємо увагу на те, що на стадії попереднього розгляду справи (248 КПК), на стадії розгляду справи за апеляцією (ст. 376 КПК), на стадії касаційного провадження (ст. 400-1 КПК) та стадії перегляду судових рішень в порядку виключного провадження (п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК) закриття справи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК передбачено, а на стадії судового розгляду, згідно із ст. 282 КПК, закриття справ на цій підставі, не передбачено.

Тому ми повністю згодні з С.М. Школою в тій частині, що давно було доцільно включити до кримінально-процесуального кодексу України ст. 7-4 КПК, в якій би відзначався порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію[74].

Таким чином, ми можемо стверджувати про те, що нині діючий КК та КПК України не регулюють в повному обсязі, як підстави та передумови звільнення осіб від кримінальної відповідальності, так і порядок звільнення цих осіб від кримінальної відповідальності на підставі Законів України про амністію.

Зважаючи на вищевказане, ми вважаємо, що проблема звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію має системний характер і полягає в тому, що:

1) Підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію та підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності в інших випадках, передбаченими статтями 45, 46, 47, 48, 49, 97 ч. 1, 106, 111 ч. 2, 114 ч.2, 175 ч. 3, 212 ч. 4, 255 ч. 2, 258 ч. 5, 260 ч. 6, 263 ч. 3, 289 ч. 4, 307 ч. 4, 309 ч. 4, 311 ч. 4, 369 ч. 3 та 401 ч. 4 КК принципово відрізняються один від одного. Так, якщо в останніх випадках підставами такого звільнення можуть бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо....), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності) (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[75], то основною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі Закону України про амністію – є постановляння індивідуального акту амністії.

Якщо передумовами звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є як приналежність злочину до певної категорії злочинів, так і особи – до певної групи осіб, то умовою звільнення від кримінальної відповідальності в останніх випадках може бути вчинення тільки злочину певної категорії. Наприклад, вчинення вперше злочину невеликої тяжкості та необережних злочинів середньої тяжкості (ст. ст. 45, 46 КК), вчинення вперше злочину невеликої тяжкості та середньої тяжкості (ст. ст. 47, 48 КК);

2) Якщо порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності в останніх випадках детально регламентовано в КК (ст. ст. 45, 46, 47, 48, 49) та в КПК (ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК), то порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, більш детально регламентований не в КК чи в КПК, а в індивідуально прийнятому акті про амністію. У зв’язку з цим ми не можемо повністю погодитися з п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” в тій частині, в якій вказано, що згідно з ч. 2 ст. 44 КК вирішення питання про закриття кримінальної справи у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (в тому числі і на підставі закону про амністію – В.Б.) покладено виключно на суди, які повинні діяти в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством[76]. Крім того, в ч. 2 ст. 44 КК вказано про те, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом. На наш погляд це означає, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію встановлюється не тільки КПК, а і Законами України “Про амністію”.

В підтвердження цієї точки зору зробимо посилку тільки на ту частину статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де вказано, що звільненню від кримінальної відповідальності підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили. В нині діючому КПК відсутній порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності в цьому випадку;

3) Якщо підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, відомі і постійно діють у часі, то підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності згідно закону про амністію постійно змінюються і діють тільки після набрання чинності цим законом. Так, після 1 вересня 2001 р. (коли набрав чинності новий КК України) і по теперішній час було прийнято чотири вищевказаних Закони України про амністію в яких підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності різняться між собою;

4) В обох вищевказаних випадках рішення про звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише при наявності згоди особи на закриття справи з відповідної підстави (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[77]. Однак, різниця між цими випадками полягає в тому, що якщо особа, в першому випадку не дала згоду на застосування до неї амністії, вона ні при яких умовах не може бути звільнена від кримінальної відповідальності. При цьому, якщо особа дала згоду на застосування щодо неї амністії, після того як вирок набрав законної сили, вона може бути звільнена тільки від покарання. Між тим, в інших випадках, коли звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов’язковою (наприклад, ст. ст. 45, 46 КК), особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності і після того як вирок набрав законної сили, шляхом закриття кримінальної справи;

5) Якщо ініціатива звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства належить тільки прокурору або слідчому, то ініціатива застосування закону про амністію, коли кримінальні справи стосовно обвинувачених перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства належить не тільки прокурору або слідчому, а також обвинуваченому, його захиснику чи законному представнику (п. “а” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.);

6) Якщо звільненню від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. підлягають тільки особи, які зазначені в ст. 1 цього Закону, то звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1, таких обмежень відносно осіб, не містить.

З нашої точки зору, основою, якою регламентується порядок звільнення від кримінальної відповідальності осіб на підставі закону про амністію, є ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано, що амністія, є повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, які засуджені за вчинення злочину, або кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті останніми, або розглянуті, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Загальна регламентація порядку звільнення від кримінальної відповідальності на підставі конкретних законів про амністію вказана в ст. 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Згідно з вимогами цієї статті, звільненню від кримінальної відповідальності в порядку і умовах, визначених цими Законами, підлягають особи, які підпадають під дію цих Законів, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами, або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цими Законами.

Однако більш ретельна регламентація порядку звільнення від кримінальної відповідальності вперше була вказана в п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. в якому відзначено, що застосування цього Закону здійснюється щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні суддів і до набрання чинності цим Законом не розглянуті, а також осіб, кримінальні справи про злочини яких розглянуто, але вироки не набрали законної сили, – за ініціативою суду або заявою самої особи, її захисника чи законного представника.

Аналіз ст. 6 цих Законів, п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє зробити висновок про те, що звільнення осіб від кримінальної відповідальності може здійснюватися судом на трьох стадіях:

- кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства;

- кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами;

- кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили;

Розглянемо детально порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на кожній стадії.

4.1 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства

Як ми раніше відзначали, що нині діючий КПК не регламентує порядок звільнення судом осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, коли кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства.

Виникає перше питання, на якій стадії процесу можливо ініціювати питання про застосування амністії до осіб, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства?

Відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України від 27.10.1997 р. притягнення до кримінальної відповідальності починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину[78].

Таким чином, право на звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію виникає з моменту винесення постанови про притягнення цієї особи як обвинуваченого (ст. 131 КПК). Цей висновок підтверджує і ч. 1 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., де вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Зміст ч. 1 ст. 9 цього Закону свідчить про те, що цей акт амністії не можна застосувати стосовно підозрюваних, а також відносно осіб, проти яких лише порушена кримінальна справа.

Між тим, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акту амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння. Верховний Суд України неодноразово скасовував вироки судів щодо осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, оскільки згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальну справу не може бути порушено, а порушена підлягає закриттю внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння[79].

Виникає нове запитання, чи можливе застосування акту амністії до осіб на стадії порушення кримінальної справи?

На нашу думку, не дивлячись на колізію між нині діючим КПК та законами про амністію, в теперішній час застосування закону про амністію на стадії порушення кримінальної справи – не можливо. При цьому ми виходимо з наступного, що після прийняття Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також прийнятих після нього Законів України “Про амністію”, п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК фактично перестав діяти, як стосовно осіб відносно яких були порушені кримінальні справи, так і стосовно підозрюваних.

По перше, в цих випадках відсутня така обов’язкова передумова застосування закону про амністію, як наявність певної категорії осіб, які мають право давати згоду на застосування щодо них амністії.

По друге, згідно з вимогами ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та інших Законів про амністію, застосування амністії покладено тільки на суд. У зв’язку з цим виникає питання, на якій правовій підставі останній буде вирішувати питання про відмову в порушенні кримінальної справи за матеріалами органів дізнання чи досудового слідства, якщо згідно вимог діючого КПК суд не має права порушувати кримінальну справу (відмовляти в порушені кримінальної справи) за виключенням кримінальних справ приватного провадження (ст. 27 КПК)? Відповідь на це запитання відсутня, оскільки “вирішення питань про відмову в порушенні кримінальної справи за матеріалами органів дізнання чи досудового слідства законами про амністію, не передбачено”[80]. Крім того, Судова палата в кримінальних справах Верховного Суду України, відповідаючи на запитання, чи повинен суд розглядати подання органу дізнання чи досудового слідства про застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. по матеріалам щодо осіб, які перебувають у провадженні цих органів, у випадках якщо кримінальна справа щодо таких осіб не порушувалася, відповів, що виходячи з того, що ч. 2 ст. 8 і ч. 1 ст. 9 цього Закону вказують на права обвинуваченого, підсудного чи засудженого ініціювати застосування амністії або заперечувати проти цього і не згадують відповідних прав підозрюваного. Закон передбачає застосування амністії лише до обвинуваченого, підсудного або засудженого. За своєю правовою природою звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише за умови, що особі пред’явлено обвинувачення[81].

Таким чином, для вирішення питання про застосування амністії справа в суд може направлятися тільки після пред’явлення обвинувачення. Це випливає і з обов’язку забезпечити особі права, гарантовані Законом, а також п. 1 пп. “а” п. 3 Конвенції про захист прав людини і основних свобод[82].

Однак, існує і протилежна судова практика по цьому питанню.

На наш погляд, такі судові рішення, викликають сумніви. По перше, на стадії порушення кримінальної справи У. не міг обвинувачуватися у злочині, оскільки згідно зі ст. 131 КПК притягнення як обвинуваченого можливо лише тоді, коли є досить доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою і слідчим виноситься мотивована постанова про притягнення цієї особи як обвинуваченого. По друге, згідно з вимогами 9 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. застосування амністії допускається тільки у тому разі, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений не заперечують проти цього. У., проти якого порушувалася справа, не відноситься ні до одної вищевказаної особи.

В зв’язку з цим, з нашої точки зору, є сумнівними також сучасні рекомендації у деяких коментарях до КК або КПК, а також в підручниках про те, що:

- “якщо кримінальну справу порушено всупереч акту амністії, що звільняє обвинуваченого від кримінальній відповідальності, обвинувальний вирок, хоча б із звільненням засудженого від покарання, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі”[85];

- “згідно з чинним законодавством до особи, яка вчинила злочин, може бути застосований один із таких видів амністії, як відмова в порушенні кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК)”[86];

- “амністія – акт вищого органу державної влади, що звільняє від кримінальної відповідальності, а також від покарання повністю або частково осіб, які вчинили злочин до видання акту амністії. Тому в тих випадках, коли скасовується покарання за ці злочини, у порушенні кримінальної справи повинно бути відмовлено на цій підставі”[87].

Порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства передбачений п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” і полягає в тому, що справу з постановою про її закриття у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності можуть направляти до суду прокурор, а за його згодою – також слідчий. Зазначена постанова має бути вмотивована. Крім даних про особу у цьому процесуальному документі мають бути наведені докази вчинення злочину, а також обставини, на підставі яких прокурор або слідчий дійшов висновку про необхідність закриття кримінальної справи. Справу, яка надійшла без такої постанови або з постановою слідчого, не погодженою з прокурором, суддя повертає останньому на підставі ст. 249-1 КПК під час попереднього розгляду[88] – слід визнати неповним по відношенню до порядку звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Ми виходимо з того, що згідно з вимогами ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, а також за ініціативою обвинуваченого, їх захисників чи законних представників. При цьому цей Закон застосовується до осіб, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства – за поданням цих органів, погодженим з прокурором, або за заявою самої особи, захисника чи законного представника (п. “а” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.). Звертаємо увагу суддів на те, що особа, яка має право подати таку заяву, повинна знаходитися серед осіб, зазначених у ст. 1 цього Закону. Інші особи, крім зазначених у ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., право на подачу такої заяви не мають, оскільки вони не можуть бути звільненні від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Таким чином, на відміну від порядку звільнення осіб від кримінальної відповідальності, встановленими ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, де ініціатива направлення справи до суду належить тільки прокуророві або слідчому, ініціатива застосування амністії, шляхом направлення справи до суду, належить також обвинуваченому, його захисникові чи законному представникові. (Ще один із аргументів того, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, більш детально регламентований не КПК, а конкретно прийнятими законами про амністію, оскільки нині діючий КПК не передбачає право суду по своїй ініціативі витребувати кримінальну справу, яка перебуває у провадженні органів дізнання та досудового слідства і розглянути питання щодо застосування до обвинуваченого амністії).

Виникає наступне запитання, а який суд повинен розглядати питання про застосування амністії, щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства? «За змістом Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. і ст. 409 КПК застосування цього Закону здійснює суддя того місцевого суду, до підсудності якого ст. ст. 33, 36, 37 КПК відносить розгляд справи»[89].

Подання органів дізнання чи досудового слідства, а також заява обвинуваченого, його захисника чи законного представника розглядається суддею одноособово в судовому засіданні з обов’язковою участю прокурора. Рішення про застосування або не застосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально, а тому вона викликається в судове засідання і має право давати пояснення. Неявка цієї особи, якщо вона належним чином повідомлена про час і місце розгляду подання (заяви), не зупиняє розгляд справи. Якщо розглядається справа про застосування амністії щодо неповнолітньої особи, в судовому засіданні може брати участь законний представник, неявка якого не зупиняє розгляд справи, якщо суд не визнає його участь обов’язковою (ч. 5 ст. 441 КПК). Права законного представника визначенні у ч. 2 ст. 441 КПК. За наявності належним чином оформлених повноважень в судовому засіданні бере участь захисник. Розгляд подання (заяви) здійснюється в порядку, визначеному ч. 4 ст. 411 КПК. Обвинуваченому роз’яснюються наслідки застосування амністії, зокрема те, що застосування амністії не звільняє його від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, а також те, що в разі застосування амністії в подальшому інші закони про амністію до нього не можуть до нього застосовуватися.

При розгляді подання (заяви) з’ясовуються обставини чи факти, що мають значення для застосування чи не застосування амністії. Суд має перевірити, чи дійсно обвинувачений не заперечує проти застосування амністії. Письмова заява про це додається до справи, а усна – заноситься до протоколу судового засідання. Розгляд справи у відсутності обвинуваченого допускається лише у разі наявності у справі належним чином завіреної письмової заяви про те, що він не заперечує проти застосування амністії. За результатами розгляду справи суд виносить мотивовану постанову з посиленням на відповідні статті Закону. В разі застосування амністії до обвинуваченого кримінальна справа на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК закривається[90].

В розділі “Критичний аналіз законів про амністію”, ми вже давали негативну оцінку ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. про те, що у разі якщо особа, кримінальна справа чи матеріали про злочин якої перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства, заперечує проти застосування щодо неї амністії, суд приймає рішення після всебічного, повного і об’єктивного розгляду справи та встановлення вини у вчиненні злочину в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України.

На нашу думку, ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. просто невдало була вставлена в аналогічний зміст ст. 10 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 11 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Важко розуміти, з точки зору здорового глузду, коли кримінальна справа чи матеріали про злочин перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства, а обвинувачений заперечує проти застосування щодо нього амністію, за чиєю ж ініціативою направляється подання (заява) в суд і для чого, оскільки суд ні при яких умовах не може застосувати амністію до обвинуваченого і кримінальну справу (матеріали про злочини) обов’язково треба повернути назад органам дізнання чи досудового слідства для подальшого розслідування справи.

Виникають запитання, у провадженні кого повинна перебувати кримінальна справа, якщо суд тільки під час судового розгляду може всебічно, повно і об’єктивно розглядати справу та встановлювати вину у вчинені злочину, а це можливо тільки тоді, коли кримінальна справа перебуває у провадженні суду?

Про що суд може прийняти рішення, коли обвинувачений заперечує проти застосування щодо нього амністії? Про не застосування щодо нього амністії. А для чого? На нашу думку, якщо особа не дає згоду на застосування щодо нього амністії, органи дізнання, досудового слідства чи суд повинні розслідувати, розглядати кримінальну справу таким чином, будь то цей Закон про амністію і не існує відносно цієї особи.

Таким чином, ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вносила плутанину в порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, і на наш погляд, її необхідно виключити з наступних законів про амністію, що було зроблено в ст. 10 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.

В зв’язку з цим ми не можемо також погодитися з сучасними коментарями КПК, де вказано, що “згідно з ч. 2 ст. 6 КПК амністія не застосовується, якщо проти цього заперечує обвинувачений (наприклад, він не визнає своєї вини у вчинені інкримінованого йому злочину). У такому випадку провадження в справі продовжується у звичайному порядку, справа направляється до суду, який розглядає її і якщо вина підсудного доведена – постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання”[91], оскільки, на наш погляд, особа в цьому випадку не може бути звільнена від покарання, так як, якщо особа не давала на досудовому слідстві і не дає згоду в судовому засіданні на застосування щодо неї амністії, то виникає питання, на якій правовій підставі суд звільняє цю особу від покарання? А якщо особа дала згоду у судовому засіданні на застосування щодо неї акта амністії, то чому вона звільняється від покарання, а не від кримінальної відповідальності, оскільки умовою звільнення від покарання, згідно з ч. 2 ст. 6 КПК є те, що обставини про застосування амністії повинні бути виявленні тільки в стадії судового засідання, а не на досудовому слідстві, як приведено у коментарі?

На нашу думку, і в цьому випадку обґрунтованих відповідей немає.

4.2 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами.

Звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами, можливо як під час попереднього розгляду справи суддею, так і під час судового розгляду кримінальної справи.

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК (законом про амністію – В.Б.). Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному (та законом про амністію – В.Б.) порядку відповідне судове рішення (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[92].

Питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, коли це є правом, а не обов’язком суду, він повинен вирішувати під час судового розгляду з дотриманням порядку, встановленого ст. 282 КПК, незалежно від того, надійшла справа до суду з постановою про її закриття чи з обвинувальним висновком (п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[95].

Виникає запитання, звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є правом чи обов’язком суду?

В теорії кримінального права по цьому питанню існують різні точки зору. Так, С.М. Школа стверджує, що треба зазначити, що амністія – це факультативне звільнення від кримінальної відповідальності і покарання, оскільки прийняття законів про амністію є правом Верховної Ради України, а не обов’язком. Про факультативний характер амністії у контексті аналізованого питання свідчить і порядок її застосування. Вона поширюється на осіб не автоматично – після видання закону, а на підставі рішення, зокрема, органу досудового слідства. Не визнаючи себе винним, обвинувачений може заперечувати проти закриття справи внаслідок акта амністії. І його доля вирішуватиметься в суді[96].

Іншої думки дотримується Ю.В. Баулін, на його погляд, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону, про амністію є не правом, а обов’язком суду[97]. Такої точки зору займають і російські вчені, які відмічають, що амністія є обов’язковим і безумовним звільненням осіб від кримінальної відповідальності яка не залежить від розсуду органів дізнання, досудового слідства і не ставиться в залежність від наступної поведінки особи або від інших обставин[98].

Ми підтримуємо останню точку зору. На нашу думку, критеріями права або обов’язку суду є повноваження передбаченні законодавством в конкретному випадку, звільнити особу від кримінальної відповідальності при наявності передбачених підстав і умов. Якщо при наявності достатніх підстав та умов, суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності, то це є обов’язком суду, а якщо при наявності цих же підстав та умов, суд може звільнити, а може і не звільнити особу від кримінальної відповідальності, то це є правом суду а не обов’язком. Аналіз п. п. 3-8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” свідчить про те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), у зв’язку з примиренням з потерпілим (ст. 46 КК), закінченням строків давності (ст. 49 КК) – є обов’язком суду, а звільнення від кримінальної відповідальності з передачею на поруки (ст. 47 КК), а також в зв’язку із зміною обстановки (ст. 48 КК) є правом, а не обов’язком суду.

Різниця між ними полягає в тому, що якщо в першому випадку суд при наявності певних підстав та умов, відмовить особі в звільненні від кримінальної відповідальності – він постановить незаконне рішення, яке підлягає безумовному скасуванню вищестоящими судами. В другому випадку, при наявності певних підстав та умов, суд може звільнити, а може і не звільнити особу від кримінальної відповідальності. І перше і друге рішення суду можуть бути законними. Наприклад, за наявності зазначених обставин (вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості, щире розкаяння особи, клопотання колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки), а також належно оформленого клопотання – суд вправі (але не зобов’язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу. Відмова суду в задоволенні клопотання має бути вмотивованою (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”).

В зв’язку з цим, важко погодитися з С.М. Школою в тому, що в критерій права або обов’язку суду звільнення особи від кримінальної відповідальності закладається наявність підстав (видання закону про амністію) або умов (згода особи на застосування щодо нього акту амністії), оскільки відсутність будь якої підстави чи умови звільнення від кримінальної відповідальності, свідчить про те, що амністія ні при яких обставинах не може бути застосована до цієї особи. Тому розмовляти в цьому випадку про право або обов’язок суду звільнити особу від кримінальної відповідальності, не має ніякого сенсу.

Таким чином, якщо є всі підстави та умови суд зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, як під час попереднього розгляду справи, так і під час судового розгляду.

“За змістом статті 248 КПК при попередньому розгляді можуть бути закриті як справи, що надійшли до суду з обвинувальним висновком (зокрема за актом амністії), так і справи, що надійшли до суду від прокурора з постановами прокурора чи слідчого, погодженими із прокурором, про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи”[100].

Постанова (ухвала) судді (суду), винесена у порядку, передбаченому статтями 248, 282 КПК, має бути вмотивованою. Зокрема, поряд із доказами винності особи в учиненні злочину в цій постанові слід зазначити умови та підстави, з урахуванням яких суд вирішив звільнити особу від кримінальної відповідальності (п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”). Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, відшкодування судових витрат тощо (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[101].

На нашу думку, в зв’язку з вищевказаним, ч. 2 ст. 6 КПК в якій вказано, що якщо обставини зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання, а також ст. 282 КПК, в якій не передбачено закриття справи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК під час судового розгляду – суперечать не тільки Закону України “Про застосування амністії в Україні”, Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а також принципу рівності громадян перед Законом.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканість) притягнення особи до кримінальної відповідальності є стадією кримінального переслідування і починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.... Сама ж реальна кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком[102].

Таким чином, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності до того моменту, поки вона їй не піддавалася, тобто до набуття законної сили вироком. В зв’язку з цим ми не можемо погодитися з точкою зору С.М. Школи про те, що звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише на стадіях досудового слідства та судового слідства, але в усякому разі до постановляння судом обвинувального вироку[103], оскільки згідно з ч. 1 ст. 401 КПК вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду – після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляцій, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

З точки зору принципів гуманізму і справедливості не зрозуміло, чому коли підстави та умови звільнення особи від кримінальної відповідальності виявляються на стадіях досудового слідства або попереднього розгляду справи, суд має право звільнити особу від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи, а коли ці обставини виявляються на стадії судового розгляду, суд не має права звільняти особу від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи, а повинен доводити розгляд справи до кінця і постановляти обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання. При цьому виникає питання, які правові перешкоди не дозволяють суду на стадії судового розгляду, закрити кримінальну справу, звільнивши особу від кримінальної відповідальності, оскільки необхідною умовою застосування амністії стосовно особи є вчинення злочинів до дня набрання чинності закону про амністію включно, незалежно від того у провадженні кого знаходиться кримінальна справа – органів дізнання, досудового слідства чи суду?

Згідно принципу рівності всіх перед законом, не зрозуміло чому особи, звільнення яких від кримінальної відповідальності передбачено Загальною частиною КК, мають право на звільнення від кримінальної відповідальності під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 282 КПК, а особи, звільнення яких від кримінальної відповідальності передбачено законом про амністію, цього права не мають?

З нашої точки зору, обґрунтованих відповідей на ці питання немає. Ще в 1990 р. В. Барановський та А. Тарбагаєв, розглядаючи аналогічну проблему, вказували на те, що в такому разі “встановлений процесуальний порядок фактично покладає кримінальну відповідальність замість того, щоб звільняти від неї[104].

Як ми вже відзначали Верховний Суд України, відповідаючи на питання, відзначив, що у кожному випадку, який підпадає під дію ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності з закриттям провадження в справі (виносячи постанову про закриття справи), незалежно від того, чи надійшла справа в суд з поданням відповідного органу дізнання або досудового слідства, чи підстави для застосування амністії виявлені в стадії судового розгляду. У цій ситуації положення Закону мають пріоритет перед ч. 2 ст. 6 КПК, оскільки Закон передбачає спеціальний порядок застосування амністії і прийнятий пізніше у часі[105].

Заради об’єктивності слід відзначити, що у Верховного Суду України по цьому питанню є і інша точка зору.

Враховуючи вищевказане, ми пропонуємо суддям не керуватися ч. 2 ст. 6 та 282 КПК при розгляді питання про застосування амністії, коли підстави та умови звільнення особи від кримінальної відповідальності виявляться в стадії судового розгляду.

В судовій практиці виникли питання, які судові рішення треба постановляти, якщо по кримінальній справі обвинувачуються декілька осіб, але амністія поширюється не на всіх?

На нашу думку, суд повинен одночасно постановляти вирок відносно осіб, на яких не поширюється дія закону про амністію та постанову суду, якою звільняти осіб, на яких поширюється акт амністії, від кримінальної відповідальності та закривати справу відносно них.

На наш погляд, суд в останньому випадку повинен був постановити вирок тільки відносно Л, а постановою суду С. та Ж. необхідно було звільнити від кримінальної відповідальності та справу відносно них закрити. До речі, суд, призначаючи тільки основне покарання С., допустив помилку, оскільки санкція ч. 1 ст. 366 КК передбачає обов’язкове додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Враховуючи, що згідно із ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи, на яких поширюється дія цього Закону, звільненню від додаткових видів покарань не підлягають, суд не міг би звільнити С. на підставі акта амністії від додаткового покарання і тоді останній мав би судимість та безпідставно відбував би додаткове покарання. Ось до яких негативних наслідків може привести неправильне звільнення від покарання особи вироком суду замість звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи постановою суду.

Крім того, звертаємо увагу суддів також на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності обвинувальним вироком суперечить вимогам ст. ст. 7 ч. 3, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 ч. 2, 327 КПК та роз’ясненням п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”[115], а також сучасній судовій практиці Верховного Суду України[116]. Враховуючи вищевказане, ми пропонуємо суддям в цих випадках не керуватися ч. 6 ст. 7 КПК в тій частині, де вказано, що “особа також може бути за вироком суду звільнена від відповідальності… на підставах, передбачених статтями 49 і 74 Кримінального кодексу України”.

Ми згодні з рішенням вищевказаного суду, за виключенням одного, треба було вирок суду не змінювати, а скасувати, оскільки вироком суду неможливо звільнювати осіб від кримінальної відповідальності.

Також в судовій практиці виникають ситуації, коли органами досудового слідства особа обвинувачується, наприклад у вчинені тяжкого злочину, на який не поширювалася дія закону про амністію, але підсудний під час судового розгляду справи, заявляє клопотання про перекваліфікацію його дій на менш тяжкий злочин і просить суд застосувати щодо нього амністію, при цьому прокурор проти змін обвинувачення в суді. Виникає питання, якщо клопотання підсудного є обґрунтованим, то яким чином і від чого повинен звільняти особу суд, – від покарання чи від кримінальної відповідальності?

На наш погляд, суд в даному випадку повинен розглянути судову справу у повному об’ємі, після останнього слова підсудного, піти до дорадчої кімнати для постановлення вироку, за наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред’явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, призначити по цьому закону покарання і на підставі закону про амністію звільнити цю особу від покарання.

На нашу думку, суд в цьому випадку повинен був звільнити П. у вироку не від кримінальної відповідальності, а від покарання, оскільки діючим Кримінально-процесуальним законодавством України не передбачено вироком звільнення особи від кримінальної відповідальності, коли засудженому призначено конкретне покарання. Що ж стосується позиції прокурора, то він цієї помилки суду у своєму поданні не вказав, а тому Верховний Суд України не мав права по своєї ініціативі на цій підставі скасовувати вирок суду.

Суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію та закрити кримінальну справу постановою суду навіть тоді, якщо навіть клопотання підсудного є обґрунтованим, оскільки, по перше, згідно з вимогами діючого кримінально-процесуального законодавства України, перекваліфікація дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не передбачена, а по друге, згідно вимог ст. ст. 327 та 335 КПК, звільнення осіб від кримінальної відповідальності вироком суду, також не передбачено.

Однак, на наш погляд, в новому КПК це питання повинно вирішуватися навпаки, оскільки з позиції Верховенства права, помилка органів досудового слідства при кваліфікації дій особи, не може бути підставою для звільнення її тільки від покарання, замість звільнення особи від кримінальної відповідальності, так як правові наслідки звільнення від покарання та кримінальної відповідальності не співрозмірні між собою.

Між тим, ситуація принципово міняється, якщо під час судового слідства прокурор у порядку, передбаченому ст. 277 КПК виносить постанову про зміну підсудному обвинувачення о перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин.

4.3 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили.

Звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили, передбачено ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статтею 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

Важко не погодитися з А.А. Музикою та С.М. Школою у тому, що законодавець в актах амністії не визначає повноважень судів апеляційної інстанції, а тому це питання потребує правового врегулювання, аби уникнути можливих порушень прав людини[120], а тому не випадково ці питання вирішуються на підставі рекомендаційних листів з Верховного Суду України. Так, згідно рекомендаційного листа першого заступника голови Верховного Суду України головам апеляційних суддів України “Щодо порядку застосування Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., питання про застосування амністії здійснюється:

- місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку;

- апеляційними судами при розгляді справ у апеляційному порядку[121].

В цих випадках день набрання чинності законом про амністію може бути як до постановляння вироку судом, так і після постановляння вироку, але до набрання законної сили останнім. Аналіз цих даних свідчить про те, що з урахуванням згоди (або не згоди) особи на застосування щодо нього амністії, можливі десять різних варіантів розгляду питання про застосування або не застосування амністії.

1) місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив раніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не давала і не дає;

б) особа згоду на застосування амністії давала, але суд безпідставно відмовив в цьому;

в) особа згоду на застосування щодо нього амністії не давала, але після постановляння вироку дала таку згоду.

2) місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив пізніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не дає;

б) особа згоду на застосування щодо нього амністії дає.

3) апеляційними судами при розгляді справ в апеляційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив раніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду місцевому суду на застосування щодо нього амністії не давала і не дає в апеляційному суді;

б) особа згоду місцевому суду на застосування щодо нього амністії не давала але дає згоду в апеляційному суді;

в) особа згоду на застосування амністії давала, але місцевий суд безпідставно відмовив в цьому.

4) апеляційними судами при розгляді справ у апеляційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив пізніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не дає;

б) особа згоду на застосування щодо нього амністії дає.

Розглянемо детально кожен з вищевказаних варіантів застосування або не застосування амністії до цих осіб. Почнемо аналіз від більш простих варіантів до більш складних.

Варіанти 1а, 2а, 3а, 4а. Це самі прості варіанти. Якщо підсудний або засуджений не дає згоду на застосування щодо нього амністії, місцевий або апеляційний суд питання застосування амністії до останніх просто не розглядають, оскільки відсутня така обов’язкова умова звільнення від кримінальної відповідальності, як наявність на це згоди особи. Розгляд судами в цих випадках питання застосування амністії щодо цих осіб, на нашу думку є помилковим.

Із матеріалів останньої справи вбачається, що П. згоди на застосування щодо нього амністії не давав, як під час розгляду кримінальної справи в місцевому суді, так і під час розгляду апеляції захисника в апеляційному суді, тому на нашу думку, апеляційний суд на порушення вимог ст. 9 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. застосував до П. амністію.

Варіанти 1б, 3в. Якщо підсудний давав згоду на застосування щодо нього акту амністії, але суд безпідставно відмовив в її застосуванні, то в цих випадках вирок суду повинен бути безумовно скасований, особа звільнена від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а кримінальна справа закрита.

На нашу думку, ці принципові рішення апеляційного суду в першому випадку, та Верховного Суду України, в другому випадку, формують нову судову практику про застосування амністії в Україні і вони повинні бути прикладом для всіх суддів як треба застосовувати закони про амністію. До останнього прикладу ми хотіли добавити, що місцевий та апеляційний суд, крім вищевказаних порушень, допустили відповідно ще порушення ст. 75 КК та ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., звільнивши К. від відбування додаткового виду покарання.

Заради об’єктивності ми повинні відзначити, що є і інша судова практика по цьому питанню.

На нашу думку, з такими рішеннями судів погодитися важко. Системний аналіз статей 1 та 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. дозволяє зробити висновок про те, що особи, які переліченні в ст. 1 цього Закону, звільняються від покарання за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчиненні з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, на підставі цієї статті нормативного акту, тільки в тому випадку, коли вироки суду стосовно них набрали законної сили. В других випадках, зокрема, коли кримінальні справи стосовно цих осіб перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про вищевказані злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом – звільняються тільки від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. (Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р.). На наш погляд, коли кримінальні справи стосовно цих осіб не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, існує конкуренція між статтями 1 та 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. (Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р.). Враховуючи, що ст. 1 цього Закону є загальною, а ст. 6 цього акту – спеціальною, то при конкуренції між ними необхідно застосовувати останню. (До речі, крім вищевказаної помилки, в останньому прикладі апеляційний суд допустив ще дві помилки. По перше, на порушення вимог ст. ст. 75, 77 КК, ст. 14 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. безпідставно звільнив Т. від додаткового покарання, по друге, апеляційний суд повинен був застосувати до Т. замість Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. – Закон України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., оскільки Т. злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК, вчинив 20.08.2004 р., а крім того останній акт амністії звільняє осіб як від основного так і від додаткового покарання).

Варіант 3б. Якщо підсудний під час розгляду кримінальної справи в місцевому суді не давав згоду на застосування щодо нього акту амністії, але в апеляційному суді дав на це згоду, то на нашу думку, апеляційний суд звільняє цю особу не від кримінальної відповідальності, а від покарання. При цьому ми виходимо з того, що в даному випадку має місто колізія законів. З одного боку є вимога ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. про необхідність звільнення осіб від кримінальної відповідальності вироки відносно яких не набрали законної сили, а з другого боку, підстав для скасування вироку, згідно з вимогами ст. 367 КПК не має, оскільки вирок на момент постановляння був законним і обґрунтованим.

На наш погляд, підсудний, який заперечує проти застосування щодо нього акту амністії і наприклад наполягає на тому, щоб відносно нього був постановлений виправдувальний вирок, повинен твердо знати про те, якщо суд з ним не погодиться і постановить обвинувальний вирок, він уже потім не зможе бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію з закриттям справи. Інший варіант, ставив би місцевий суд в безвихідне положення, яке б він рішення не постановив, воно може бути скасовано вищестоящим судом.

Наприклад, якщо суд без згоди підсудного на застосування щодо нього амністії, застосує її і звільнить особу від кримінальної відповідальності з закриттям кримінальної справи, то таку постанову суду не можна визнати законною, оскільки відсутня обов’язкова умова застосування амністії – згода особи на це. А якщо ж місцевий суд постановить законний і обґрунтований обвинувальний вирок, особа, поки рішення суду не набрало законної сили, завжди зможе поставити питання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію з закриттям кримінальної справи, а значить з скасуванням вироку суду зо всіма негативними наслідками для професійної оцінки діяльності судді (кількість змінених та скасованих судових рішень). Крім того, не виключається, що підсудний чи його захисник, знаючи про те, що той, в будь якому разі, буде звільнений від кримінальної відповідальності, будуть зловживати своїм правом на дачу згоди на застосування амністії при судовому розгляді кримінальної справи. Якщо підсудний щиро вважає, що в його діях відсутній склад злочину і він повинен бути виправданий, то цю точку зору він повинен відстоювати і в вищестоящих судах, а не залишати собі “запасний” варіант для скасування вироку і закритті кримінальної справи на підставі застосування щодо нього акту амністії.

І хоча, згідно з п. 4 ст. 3 КК застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено, ми можемо послатися як на аргумент на практику звільнення осіб від кримінальної відповідальності так і від покарання на підставі ст. 49 КК. Так, згідно з п. 5 ст. 74 КК та ч. 6 ст. 7 КПК особа може бути звільнена як від кримінальної відповідальності, так і від покарання на підставах, передбаченими ст. 49 КК.

Варіанти 1в, 2б. Якщо підсудний не давав згоду місцевому суду під час судового розгляду на застосування щодо нього акту амністії, але після постановляння вироку, не оскаржую його в апеляційному порядку, дав на це згоду, а також коли закон про амністію набрав чинності після постановляння вироку, який не оскаржується учасниками процесу в апеляційному порядку і засуджений дав згоду на застосування щодо нього акту амністії, то місцевий суд відповідно до вимог п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вправі застосувати цей Закон до засудженого. На нашу думку, суд в даних випадках вправі тільки звільнити останнього від покарання, оскільки місцевий суд, не дивлячись на те, що ст. 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. передбачена можливість звільнення осіб від кримінальної відповідальності в таких випадках, не має передбаченими КПК і актами про амністію повноважень на скасування свого вироку з закриттям кримінальної справи. Такі повноваження у суду є на підставі ст. ст. 248, 282 КПК тільки під час попереднього чи судового розгляду справи. Ці питання про застосування амністії суд вправі після постановлення вироку вирішувати в порядку передбаченому ст. 411 КПК (п. 2 постанови ПВСУ № 11 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов’язаних з виконанням вироків”)[130]. (Ще один із аргументів про те, що КПК не регламентує в достатній мірі питання застосування чи не застосування амністії до осіб).

Звертаємо увагу суддів також на те, що згідно з п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. ці питання можуть бути також розглянуті як за ініціативою суду, так і за ініціативою засудженого, його захисника чи законного представника особи.

Варіанти 4б. Якщо засуджений, коли вирок відносно нього не набрав законної сили, а закон про амністію набрав чинності, при розгляді апеляції в апеляційному суді, дав згоду на застосування щодо нього акту амністії, то на наш погляд, апеляційний суд в цьому випадку зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності, а кримінальну справу стосовно нього закрити. Це один із самих складних варіантів розглянутих нами, в якому є наявність частково протилежних один одному варіантів 2б та 3б.

Ми маємо ту ж колізію законів з одного боку ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а з другого боку відсутність підстав, передбачених ст. 367 КПК, для скасування вироку. Крім того, як і у варіанті 2б, засуджений дає згоду на застосування щодо нього закону про амністію, який набрав чинності після постановляння вироку, однак на відміну від цього варіанту в нашому випадку, “можливість закриття справи судом апеляційної інстанції у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності передбачена ст. 376 КПК. Установивши обставини, що дають підстави для закриття справи (з урахуванням доводів, наведених в апеляції), суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”). Суд апеляційної інстанції може скасувати судове рішення і звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі як матеріалів, що надійшли із суду нижчого рівня, так і нових, поданих учасниками судового розгляду або витребуваних цим судом” (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[131].

Що ж стосується колізії законів, то ми виходячи з принципів рівності та гуманізму, дотримуємося точки зору, в цьому випадку необхідно звільняти особу від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. На відміну від варіанту 3б, особа не мала можливості дати згоду на застосування щодо нього акту амністії в місцевому суді і було б порушенням принципу рівності в цих випадках, тільки від часу набрання чинності закону про амністію, звільняти особу або від кримінальної відповідальності або від покарання. Крім того, згідно з ч. 6 ст. 16-1 КПК суд, створює необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав.

В судовій практиці виникали ситуації коли підсудний або засуджений мав право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі різних законів, в тому числі і на підставі закону про амністію.

На наш погляд, тут можливі два варіанти. Варіант перший, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі закінчення строків давності (ст. 49 КК). Варіант другий, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі інших законів, наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК).

Якщо особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строку давності, а також на підставі закону про амністію, то вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності тільки на підставі ст. 49 КК. Як відзначав Ю.В. Баулін, “звільнення від потенційної кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період, коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49 КК)”[133].

У судовій практиці неодинокі випадки, коли суди не виконують цих вимог, допускають помилки, застосовуючи до осіб амністію замість застосування до останніх ст. 49 КК.

Верховний Суд України неодноразово по цим підставам скасовував рішення судів.

При другому варіанті, якщо особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності по різним підставам, право вибору цих підстав належить цій особі. Однак суд, керуючись ч. 6 ст. 16-1 КПК, повинен роз’яснити останній наслідки застосування щодо неї амністії, зокрема те, що в разі застосування амністії, в подальшому інші закони про амністію не можуть бути до неї застосовані.

В судовій практиці виникло питання, на якій підставі необхідно звільняти особу від кримінальної відповідальності, якщо вона вчинила декілька злочинів, на яких поширюється дія акта про амністію, але за частина з них особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності також і на підставі ст. 49 КК?

На нашу думку, суд повинен був звільнити С. від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК, оскільки строк давності за цей злочин невеликої тяжкості закінчився ще 01.07.2007 р., а потім звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. за злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК.

Суд повинен в першу чергу звільняти осіб від кримінальної відповідальності за ту частину злочинів (злочин), які підпадають під дію ст. 49 КК, і не тільки тому, що звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію існує тільки до закінчення строку давності, а також і тому, що його застосування може розширити межі звільнення осіб від кримінальної відповідальності по іншим підставам. Так, при звільнені особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, може зникнути така кваліфікуюча ознака злочину, як повторність (ч. 4 ст. 32 КК), а тому злочин, який був тяжким за даною ознакою, може стати злочином середньої тяжкості і закон про амністію, який до цього не поширювався на особу, яка якого вчинила, буде тепер поширюватися на неї. Наприклад, 1.10.2003 р. особа, яка має неповнолітніх дітей, вчинила шахрайство (ст. 190 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості) і 1.10.2006 р. закінчився строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК. 1.02.2007 р. ця особа повторно вчинила відкрите викрадання чужого майна (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). Після звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, кваліфікуюча ознака “повторність” ст. 186 КК зникне і тоді грабіж, яка вчинила особа, необхідно буде кваліфікувати по ч. 1 ст. 186 КК і на неї пошириться дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. (На питання, чому не можливо було також застосувати амністію до особи за вчинення злочину, передбачено ч. 1 ст. 190 КК, є відповідь, що сучасна судова практика Верховного Суду України не дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі акта про амністію за окремі злочини, якщо амністія не поширюється на всі вчиненні нею злочини. Більш детально ці питання будуть розглянуті в розділі 6 цього посібника).

Крім того, суди повинні пам’ятати, що відповідно до ч. 3 ст. 248 та ч. 4 ст. 282 КПК апеляції, касаційні подання чи скарги (якщо справу розглядав апеляційний суд по першій інстанції) на постанову або ухвалу про закриття справи у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності сторони можуть подати протягом семи діб із дня винесення цього рішення (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[138].