Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

1.1.1. Питання припинення судимості засуджених за вироком суду без призначення покарання

В теорії кримінального права існують дві точки зору про співвідношення між звільненням особи від покарання та засудження особи без призначення покарання в Кримінальному кодексі України.

Одні вчені вважають, що в деяких випадках ці поняття між собою можуть співпадати, наприклад, звільнення особи від покарання може здійснюватися шляхом постановлення обвинувального вироку, але без призначення покарання.

Так, Ю.В. Баулін відзначає, що відповідно до чинного КК, можна визначити три види індивідуалізації кримінальної відповідальності. Перший вид — це обмеження особи, винної в учиненні злочину, у праві на “добре ім’я”, тобто обмеження її гідності. Наприклад, в цих випадках суд виносить обвинувальний вирок, в якому зазначає дану особу винною у вчиненні певного злочину, але не призначає їй покарання за умов, передбачених в ч. 4–5 ст. 74 КК. Другий вид — це винесення обвинувального вироку з призначенням особі певного виду і міри покарання, від відбування якого вона звільняється (умовно чи безумовно). Наприклад, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є умовним звільненням від відбування призначеного покарання, а звільнення військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту або тримання їх в дисциплінарному батальйоні, в разі їх визнання непридатними до військової служби за станом здоров’я, від покарання є безумовним звільненням від відбування призначеного покарання. Таким чином, можна зробити висновок, що звільнення від покарання — це відмова держави у випадках, передбачених законом, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від призначення особі, винній у вчиненні злочину, покарання або від його відбування чи подальшого відбування [13].

В.І. Тютюгін звертає увагу на те, що звільнення від покарання, передбачене ст. 105 КК, можливе, крім іншого, лише за умови, якщо, на думку суду, неповнолітній не потребує застосування до нього покарання. Тому, при застосуванні ст. 105 КК має місце таке звільнення від покарання, яке здійснюється шляхом постановлення (проголошення) обвинувального вироку, але без призначення покарання, бо замість останнього, передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру. Інакше кажучи, при застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального відбування) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв’язку з цим; б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК — В.Б.). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічувалися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування” [14].

Інші вчені вважають, що в теперішній час засудження особи за вироком суду без призначення покарання…, визнаються такими, що не мають судимості, не знаходить відображення в інших нормах КК чи в нормах КПК [15], а тому інститут засудження без призначення особі покарання чинному законодавству невідомий… КК говорить про можливість звільнення від покарання (а не про постановлення вироку без призначення покарання) особи, яка вчинила злочини, передбачені ч. 4 ст. 74 КК, і при дотриманні інших умов [16].

Ми згодні з останньою точкою зору.

Так, на погляд В.І. Тютюгіна, “сутність ситуації, що розглядається, полягає у тому, що, з одного боку, закон наділяє суд правом призначити покарання (ч. 1 ст. 50 КК), а з іншого, — цьому праву кореспондує обов’язок суду призначити покарання за наявності умов, передбачених законом (ч. 1 ст. 2 КК). Але у випадках, прямо передбачених законом (наприклад, за ст. 105 КК), останній звільняє суд від обов’язку призначити покарання і тим самим наділяє його правом відмовитися від призначення покарання. Таким чином, у таких випадках можна скоріше, говорити про звільнення суду від обов’язку призначити покарання, ніж про звільнення від покарання самого засудженого. За наявності такої ситуації і має місце, так зване, “засудження без призначення покарання” [17].

По-перше, аналіз змісту ч. 1 ст. 50 КК викликає сумніви про право, а не про обов’язок суду призначити покарання. По друге, діючий КПК не передбачає можливості при постановлені обвинувального вироку не призначати основне покарання (ст. 335 КПК). По-третє, аргументація про те, що “саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому”, а також, що «замість останнього (призначення покарання — В.Б.), передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру» не дуже переконлива, оскільки в ч. 4 ст. 74 КК, ч. 5 ст. 74 КК, ч. 1 ст. 78 КК, ч. 4 ст. 79 КК, ч. 4 ст. 83 КК, ч. 2 ст. 84, ст. 85 КК закон також не називає жодного з видів покарань від яких звільняється особа і ніяких заходів до нього не застосовує, але немає сумніву, що в цих випадках засудженому було призначене покарання; В четверте, закон чітко вказує про те, що є випадки, коли слід відрізняти “осіб, які засуджені за вироком суду без призначення покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), коли “суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове” (ч. 2 ст. 69 КК) та “осіб, які звільнені від покарання” (ч. 3 ст. 88 КК) [18], а це означає, що різні кримінально-правові терміни в Загальній частині КК не можуть однаково тлумачитися. “Одному кримінально — правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[19]; І останнє. Ми опитали п’ятнадцять суддів місцевих суддів та апеляційного суду Запорізької області про можливість не призначення покарання неповнолітньому на підставі ч. 1 ст. 105 КК. Жоден із них з цим не погодився. Може це той класичний випадок коли існує “розрив” між теорією та судовою практикою, тобто теорія кримінального права та судова практика існують незалежно один від одного і один одного не чують [20].

1.1.2. Питання припинення судимості при звільненні осіб від покарання на підставі акта про амністію

Слід відзначити, що при вирішенні питання, чи мають (або не мають) особи, які підпадають під дію акту амністії, судимість при застосуванні до них ч. 3 ст. 88 КК, в теорії кримінального права і в судовій практиці існують різні точки зору.

На наш погляд, цю проблему не можливо вирішити тільки, розглядаючи правила застосування інституту судимості, її потрібно розглядати насамперед в площині співвідношення правових наслідків застосування правових категорій «звільнення особи від покарання» та «звільнення особи від відбування покарання».

На жаль, треба зразу відзначити, що новий КК 2001 р., нині діючий КПК, а також Закон України «Про застосування амністії в Україні» не дають чітких відповідей на те, в чому же полягає принципова різниця між звільненням особи від покарання і звільненням її від відбування покарання.

Більш того, при аналізі цих законів в зв’язку з вищевказаним, виникає ще більше питань [21].

Положення щодо звільнення особи від покарання та його відбування викладені у розділі ХІІ Загальної частини КК (ст. ст. 74–87). Так, в ст. ст. 74, 78, ч. 1, 79 ч. 4, 84 ч. 1, 3, 85, 88 та 89 ч. 1 п. 4 КК мова йде про звільнення від покарання, а в ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 89 ч. 1 п.1 та 90 ч. 3 КК мова йде вже про звільнення особи від відбування покарання. У статтях 74 ч. 1, 85, 86 КК визначається можливість звільнення особи від покарання на підставі закону про амністію [22].

По перше, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК (яка має назву “звільнення від покарання та його відбування”) засуджений в випадках передбачених цим Кодексом може бути звільнений як від покарання так і від подальшого його відбування, а на підставі закону України про амністію — тільки від покарання? Може тому що нема правових підстав для звільнення осіб від відбування покарання згідно акту про амністію? Чому в назві статті мова йде у тому числі і про звільнення від відбування покарання, а в диспозиції цієї статті, ні одного слова про це, може тому, що звільнення від відбування покарання та звільнення від подальшого його відбування, це одне і теж?

По друге, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК засудженому, на підставі закону України про амністію, не може бути проведена заміна покарання більш м’яким, а згідно ст. 85 КК засудженому на підставі закону України про амністію може бути замінено покарання більш м’яким покаранням? Може тому, що згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” — “закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим”.

По третє, чому згідно з п. 1 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК особи звільняються від покарання відповідно до ч. 2 ст. 74 КК, які були засудженні за КК 1960 р. за діяння, відповідальність за які не передбачена цим Кодексом, а при застосуванні п. 4 цього ж розділу, особи, які відбувають покарання, призначене за сукупністю вироків, підлягають вже чомусь звільненню від відбування покарання за окремі злочини на підставі того ж п. 1 розділу 2 цих положень, та продовжують відбувати покарання, призначене вироком за інші злочини, що входять у сукупність?

В четверте, у чому полягає різниця між повним або частковим звільненням особи від покарання згідно ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” та повним чи частковим звільненням цих осіб від відбування покарання (ст. 2 цього Закону) або звільнених осіб від відбування (подальшого відбування) покарання (ст. 8 цього Закону)? Як це співвідноситься з тим, що практично у всіх актах про амністію прийнятих під час незалежності України, мова йде тільки про звільнення від покарання?

З.А. Тростюк відзначала, що “кримінально-правовий термін має бути однозначним. Одному кримінально — правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами” [23].

Якщо у Законі України “Про застосування амністії в Україні” мова йде про різні кримінально-правові поняття звільнення особи “від покарання”, ”від відбування покарання”, “від подальшого відбування покарання”, то в чому між ними різниця? Якщо мова йде про одне і те кримінально-правове поняття, то чому різні кримінально-правові терміни? Якщо законодавець визнав за необхідне ввести кримінально-правові терміни звільнення особи ”від відбування покарання” чи “від подальшого відбування покарання” в цьому Законі, то чому законодавець не використовує їх в наступних Законах про амністію?

В п’яте, заголовки статей 84 та 106 КК не відповідають змісту цих статей, оскільки їх зміст є ширшим від їх назв. Так, з назви ст. 84 КК “Звільнення від покарання за хворобою” можна зробити висновок, що в ній мова йде про звільнення від покарання, але в ч. 2 цієї статі цього Кодексу вказано, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування [24]. З назви ст. 106 КК “Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності” можна зробити висновок про те, що зокрема, неповнолітні можуть бути звільненні тільки від відбування покарання. Але аналіз змісту ч. 1 цієї статті і цього Кодексу, в якій записано, що звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею, викликає сумнів, оскільки в ч. 5 ст. 74 КК вказано, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу. Отже з змісту ст. 106 КК виходить, що неповнолітні особи можуть бути звільненні тільки від відбування покарання, в той час як повнолітні особи в цих випадках можуть бути звільненні від покарання, що на наш погляд ставить їх необґрунтовано в більш вигідне становище в порівнянні з неповнолітніми.

В зв’язку з цим, ми згодні з С.І. Зельдовим, який ще в 1990 р. відзначав, що до останнього часу змішують два самостійних по своїй суті поняття: “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання”. Перше ширше другого. Звільнення від покарання не означає звільнення від кримінальної відповідальності (хоча є випадки змішування і цих різнорідних понять), а є одною із форм реалізації цієї відповідальності. Звільнення ж від відбування покарання — це часткове або повне (під умовою) звільнення засудженого від певних позбавлень або обмежень прав, які є змістом призначеного покарання (однак, без заміни його другим видом), з збереженням судимості. Однак, як в проекті Основ кримінального законодавства, робочих проектах союзних республік, так і в доктринальному проекті Основ кримінально-виконавчого законодавства змішування цих дефініцій до кінця не усунуте [25].

Тому не випадково, що суди, застосовуючи акти амністії, в одній і тій же ситуації звільняють осіб, як від покарання, так і від відбування покарання. Прикладів таких безліч в судовій практиці.

Враховуючи вищевказане, важко не погодитися з В.О. Навроцьким у тому, що “термінологічні недоліки, що мали місце в раніше чинному кримінальному законодавстві України, переважно не усунуті, з’явилися нові. Тому в теорії кримінального права та правозастосовній практиці існує багато труднощів, пов’язаних зі з’ясуванням змісту та розкриттям об’єму понять, якими оперує новий КК України” [26].

Виникають питання, а в чому полягає відмінність між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”?

На наш погляд, перша відмінність між кримінально-правовими термінами “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”, на наш погляд, полягає у тому, що в останньому випадку приєднання загальновживаного слова “відбування” до першого терміну надає цьому кримінально-правовому терміну нове правове значення “звільнення особи”, яке полягає у тому, що звільнення осіб в першому випадку має безумовний характер, а в другому — умовний характер.

C.І. Зельдов правильно відзначав, що звільнення від покарання на відміну від звільнення від відбування покарання може бути тільки повним і безумовним [27]. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що він не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасований в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду” [28].

Прикладом безумовного звільнення від покарання є звільнення від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким (ч. 2 ст. 82 КК). При цьому, якщо особа, відбуваючи більш м’яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує тільки основне покарання — невідбуту частину більш м’якого покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК (ч. 6 ст. 82 КК), оскільки «звільнення від додаткового покарання було безумовним»[29].

В другому випадку підхід до звільнення осіб від відбування покарання зовсім інший. Особа звільняється під певні умови своєї поведінки або обставин. На неї можуть бути покладені певні обов’язки, наприклад, пройти курс лікування від алкоголізму, не вчиняти адміністративних правопорушень, попросити пробачення у потерпілого…. (ст. ст. 76, 78, 79, 81, 82, 83 і 107 КК) і тільки після закінчення певного строку (іспитового строку) така особа може бути звільнена вже від покарання, (а може і не бути звільнена) від призначеного покарання. Таким чином, звільнення від відбування покарання може бути тільки попередньою стадією звільнення від покарання (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 4, 83 ч. 4), але не навпаки. На нашу думку, це і є головною відмінністю між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”. У зв’язку з цим, у частинах 1 та 2 ст. 84 КК мова повинна йти не про звільнення хворих від покарання, а про звільнення цих осіб від відбування покарання, оскільки згідно ч. 4 ст. 84 КК, у разі одужання цих осіб вони повинні бути направлені для відбування покарання, тобто їх звільнення носить умовний характер. Крім того, на наш погляд, частина 4 цієї статті КК тому не поширюється на військовослужбовців засуджених до службового обмеження, арешту або триманню в дисциплінарному батальйоні, які під час відбування покарання були визнані непридатними до військової служби, оскільки їх звільнення носить безумовний характер, тому що вони звільняються від покарання, а не від відбування покарання.

Слід відзначити, що, не дивлячись на те, що Законом України “Про застосування амністії в Україні” передбачається як звільнення осіб від покарання, так і звільнення осіб від відбування покарання, конкретними Законами України “Про амністію”, прийнятих після 2000 р., передбачено тільки звільнення осіб від покарання яке носить безумовний характер.

Друга різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає в різних правових наслідках у разі вчинення нового злочину в певний строк (іспитовий строк). Якщо в останньому випадку (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 6, 81 ч. 4, 82 ч. 6, 83 ч. 6 і 107 ч. 5 КК) суд призначає особі покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, то в першому випадку — призначення покарання особі за сукупністю вироків не допускається, особі призначається покарання тільки за вчинення останнього злочину.

При цьому звертаємо увагу суддів на те, якщо у особи є одночасно підстави для звільнення її як від відбування покарання, так і для звільнення її від покарання, то суд повинен звільнити цю особу тільки від покарання. Звільнення особи від відбування покарання в цьому випадку погіршує його становище, а значить суд порушує його права.

Приведемо декілька прикладів із судової практиці, коли застосування “звільнення від відбування покарання” замість “звільнення від покарання” може привести до негативних наслідків для засуджених.

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, не є бездоганним. По-перше, згідно ст. 85 КК на підставі акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а тому таке звільнення має остаточний і безумовний характер. По-друге, С.М. Школа який досліджував ці питання, відзначив, що у разі задоволення клопотання про помилування засуджений повністю або частково звільняється від покарання. Практика здійснення помилування йде шляхом, зокрема звільнення засуджених “від дальшого відбування міри покарання з випробуванням”, однак необхідно зазначити, що помилування з випробуванням не передбачено чинними нормативно-правовими актами (кодексами, Положенням про помилування), тому воно є незаконним [33]. На жаль і нове «Положення про здійснення помилування», затверджене Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р., не відповідає вимогам Кримінального кодексу України 2001 р., оскільки у ньому відсутній такий вид помилування, як повне або часткове звільнення засудженого від основного і додаткового покарання, а присутній, не передбачений КК, вид помилування, як повне або часткове звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання.

На наш погляд, позиція Верховного Суду України про включення в п. 26 постанови Пленуму як невідбутої частини покарання за попереднім вироком “покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК)” не є безперечною [35]. В сучасній юридичній літературі найбільш обґрунтовану критику цієї точки зору Верховного Суду України надав В.І. Тютюгін, який відзначив, що наведена позиція суперечить приписам ст. 105 КК, бо у цій нормі передбачено звільнення від покарання, а не від його відбування, (реального виконання) і яке має остаточний і безумовний характер [36]. Ми повністю згодні з цією позицією В.І. Тютюгіна.

Третя різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у тому, що в першому випадку особа звільняється від всіх видів покарань, передбачених ст. 51 КК, а в другому випадку, засуджений звільняється від відбування тих видів покарань, які вказані в ст. ст. 75, 79, 80, 83, 84 та 104 КК.

Четверта різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у виникненні (або не виникненні) стану судимості, оскільки згідно п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання, а також в інших випадках, передбачених КК та законами України (обмеження можливості обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосування умовно-дострокового звільнення від покарання, амністії тощо) [37].

При звільнені особи від відбування покарання остання у всіх випадках має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення судимості наприклад на умовах передбачених п. 1 ч. 1 ст. 89 КК. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, закон про амністію не може передбачати зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання. В п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках починається обчислюватися строк, протягом якого особа вважатиметься такою, що має судимість [38].

Більш складна ситуація виникає із наявністю (або відсутністю) судимості при звільнені особи від покарання, оскільки в теорії кримінального права та судовій практиці по цьому питанню немає єдиної точки зору.

Вирішення цього питання, на наш погляд, має велике значення, тому що, як правильно відзначали О. Литвак та О. Палійчук, “при розгляді питань, пов’язаних із соціальною адаптацією осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, необхідно враховувати ще один законодавчий важіль впливу на поведінку звільнених — обмеження правового статусу в зв’язку із дією інституту судимості. Не внесло ясності в вирішенні цієї проблеми і конкретні вимоги ч. 3 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано про те, що питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання, оскільки “білою плямою” кримінально-правової науки залишається відповідь на запитання: чому звільнення від покарання на підставі акта про амністію є спеціальними винятковими інститутами звільнення від покарання, а “правила судимості” застосовуються до звільнених на основі акта про амністію загального характеру. Адже логічною видається теза про те, що саме особливостями процедури звільнення від покарання на підставі акта про амністію повинна бути продиктована особлива процедура зняття і дострокового погашення судимості”[39].

Так, на думку С.М. Школа, особи визнаються такими, що не мають судимості у разі звільнення від призначеного основного і додаткового покарання на стадії судового розгляду шляхом постановлення обвинувального вироку із звільненням засуджених від покарання, або під час апеляційного розгляду справи до моменту набрання вироком законної сили і його виконання. Наявність судимості виникає у осіб звільнених від невідбутої частини основного і додаткового покарання [40]. Аналогічну позицію займає і суддя Верховного Суду України В.О. Паневін, який звертає увагу насамперед на те, а “в якому обсязі застосовано амністію, — звільнено особу від покарання повністю чи частково. У разі повного звільнення має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від (основного та додаткового — В.Б.) покарання особу слід вважати такою, що не має судимості… Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного (основного та додаткового — В.Б.) покарання (третини, половини тощо), то особу, яка відбула цю частину необхідно вважати судимою [41].

Таку ж позицію в теперішній час займає і Верховний Суд України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” вказує про те, що відповідно до ч. 3 ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи…., яких повністю звільнено від покарання [42].

Але існували і існують і інші погляди по цьому питанню.

Так, В.В. Голіна вважає, що положення ч. 3 ст. 88 КК щодо осіб (до яких застосована амністія — В.Б.), які визнаються такими, що не мають судимості в зв’язку із звільненням від покарання, не поширюється [46].

З точки зору Є.О. Письменського звільнення від покарання на підставі закону України про амністію є своєрідною формою прояву гуманізму. Однак цим актом особа не реабілітується. Тому положення ч. 3 ст. 88 КК стосовно осіб, які визнаються такими, що не мають судимості у зв’язку зі звільненням від покарання, не мають застосовуватися. Позиція В.О. Пеневіна проте, що у разі повного звільнення від покарання за амністією має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від покарання особу слід уважати такою, що не має судимості. Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного покарання, то особу, яка відбула цю його частину, необхідно вважати судимою, суперечить деяким положенням інституту застосування амністії в Україні. Крім того, виходячи з міркувань В.О. Паневіна, незрозуміло, чому особа, яка одразу була звільнена від покарання, вважається несудимою, а та, яка частково відбула покарання, — судимою [47].

Не було єдиної судової практики і під час дії Кримінального кодексу України 1960 р. Приведемо тільки два рішення Верховного Суду України по цьому питанню.

Приклад перший: Злочин вчинений після амністії, не признається повторним, якщо особа була звільнена судом від відбування призначеного покарання по амністії, оскільки в силу ст. 55 КК 1960 р. вона визнається такою, що не має судимості [48].

Приклад другий: Якщо акт амністії, повністю звільняє особу від відбування покарання, не містить в собі прямої вказівки о зняття судимості, така особа визнається такою, що має судимість[49].

У зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися, як з доводами В.В. Голіна про те, «що положення ч. 3 ст. 88 КК не поширюється на осіб, до яких застосовано амністію, оскільки у статтях 85 і 87 КК не передбачено положення про погашення або зняття судимості актом амністії, тому ці питання вирішуються у відповідності з Кримінальним кодексом України. Акт амністії не є своєрідною корекцією обвинувального вироку. Ними не ставиться під сумнів і його законність чи обґрунтованість. Цим актом особа не реабілітується. Вони лише пом’якшують долю засуджених, не знімаючи з них їх провину у вчиненні злочину» [50], так і з доводами Є.О. Письменського зокрема про те, що «припинення судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, має здійснюватися, залежно від виду призначеного покарання й ступеня тяжкості злочину, а перебіг строку погашення судимості повинен починатися від дня фактично відбутого покарання або дня звільнення від нього відповідно до положень ст. ст. 89–90 КК» [51].

На наш погляд, ці доводи ніяким чином не суперечать можливості застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які на підставі акту амністії були звільненні від покарання (а не від відбування покарання), а тому нема ніяких правових підстав визнавати їх такими, що мають судимість.

По-перше, згідно до ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні», питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винними покарання [52]. Аналіз змісту ст. 5 цього закону, та статей 88–91 КК свідчить про те, що обов’язковими умовами розгляду питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, є вид і ступень тяжкості вчиненого злочину. Між тим, як ми раніше відзначали, звільнення від покарання може бути тільки повним, тобто без фактично відбутого покарання, а це означає, що ст. 5 вищевказаного закону не може поширюватися на осіб, які були звільненні від покарання на підставі акту про амністію;

По-друге, не може бути перешкодою до застосування до цих осіб ч. 3 ст. 88 КК і зміст ч. 2 ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні», в якій вказано, що закон про амністію не може передбачати зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання, оскільки ці вимоги не стосуються осіб які були звільненні від покарання на підставі акту про амністію;

В третє, відсутність у ст. 85 КК положень про погашення або зняття судимості актом амністії, з нашої точки зору, також не може бути перешкодою до застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які звільненні від покарання на підставі акту про амністію, оскільки ні у кого ж не викликає сумнів, наприклад застосування ч. 3 ст. 88 КК до особи звільненої від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК (звільнення від покарання у зв’язку із закінченням строків давності), незалежно від того, що у ст. 49 КК відсутні положення про погашення або зняття судимості у разі закінчення строків давності);

В четверте, положення ст. ст. 89–90 КК ні яким чином не регулюють порядок припинення судимості щодо осіб які звільняються від покарання, а не від відбування покарання.

Крім того, В.В. Голіна, критикуючи точку зору В.О. Паневіна, відзначає, що “виходить, якщо особа одразу була звільнена від відбування покарання, то вважається несудимою, а якщо відбула будь яку його частину, то судимою”[53]. Дійсно, якщо б особа була звільнена тільки від відбування покарання, наприклад на підставі ст. 75 КК, то вона мала б судимість по крайній мірі на протязі іспитового строку (п. 1 ч. 1 ст. 89 КК), однак В.О. Паневін розглядає випадки звільнення особи не від відбування покарання, а звільнення особи від покарання. Це свідчить ще раз проте, як важно правильно встановлювати від чого звільняється особа, від покарання чи від відбування покарання, і відрізняти одне від іншого.

У зв’язку з цим, ми не можемо погодитись і з аргументами Є.О. Письменського, зокрема про те, що йому незрозуміло, чому особа, яка одразу була звільнена від покарання, вважається несудимою, а та, яка частково відбула покарання, — судимою. По-перше, особа яка одразу звільняється від покарання на підставі акта про амністію, не має судимості тому, що вона повністю звільняється від покарання, тобто без реального його відбування (навіть часткового). В таких випадках, коли обвинувальний вирок набирає законної сили (ч. 1 ст. 88 КК), покарання фактично відсутнє і засуджений його не відбуває [54]. По-друге, особа, яка частково відбула покарання, є судимою, як під час відбування покарання, так і після звільнення на підставі акта амністії, оскільки згідно ч. 3 ст. 90 КК, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування (основного та додаткового) покарання.

Між тим, щоб бути об’єктивним, треба відзначити, що В.О. Паневін та С.М. Школа термін “повне звільнення осіб від покарання” на підставі закону про амністію, вживають в різному сенсі, тим самим порушується правило, що для найменування різних понять слід вживати не один, а різні терміни. Так перший, не відносить до цих осіб, які вже відбули певну частину призначеного (основного та додаткового — В.Б.) покарання. Тобто в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання В.О. Паневіним крім звільнення особи від основного та додаткового покарання, додано ще одну умову — відбувала чи не відбувала реально особа (основне та додаткове — В.Б.) покарання. На думку С.М. Школа, “звільнення від покарання на підставі акта амністії може бути повним або частковим. Повним визнається звільнення від усього основного та додаткового покарання або від усієї невідбутої частини того й іншого. Звільнення особи від основного покарання і не звільнення від додаткового покарання слід розглядати як звільнення неповне” [55]. Таким чином, в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання на підставі закону про амністію С.М. Школа покладено тільки одну умову — звільнення особи від основного чи звільнення особи від основного та додаткового покарання [56].

На нашу думку, причина цих різних точок зору є те, що кримінально-правовий термін “повне звільнення особи від покарання” має різні кримінально правові поняття, як у Законі України “Про застосування амністії в Україні”, так і в ч. 3 ст. 88 КК, яке було тлумачено Верховним Судом України у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”. Якщо в першому випадку для цього достатньо, щоб особа була звільнена тільки від основного та додаткового покарання, то у другому випадку цього недостатньо, треба, щоб ця особа не відбувала ще і реально покарання. (Ще один приклад того, коли різні кримінально-правові поняття повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами).

Враховуючи вищевказане, слід визнати, що в цьому випадку більш обґрунтованою є точка зору В.О. Паневіна.

Виникає запитання, якщо звільнення осіб від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання С.М. Школа відносить до повного звільнення від покарання, то чому він робить висновок про те, що у цих осіб виникає судимість[57], якщо згідно із вимогами ч. 3 ст. 88 КК та вищевказаними роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України [58] такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких повністю звільнено від покарання? Відповідей може бути тільки дві, або в даному випадку треба визнавати, що ці особи не мають судимості, або звільнення від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання треба відносить не до повного звільнення від покарання, а до часткового звільнення від покарання. На наш погляд, правильною буде остання відповідь, оскільки умовою застосування амністії до цих осіб є відбуття певної частини призначеного покарання (третини, половини тощо) і ці особи, звертаємо на це увагу суддів, необхідно звільняти не від всього покарання, яке їм призначено вироком суду, а тільки від невідбутої частини покарання.

Таким чином слід відзначити, що при “звільненні особи від невідбутої частини покарання” на підставі акта амністії, ця особа має судимість, а при “звільненні особи від всього покарання” на підставі закону про амністію, остання судимості не має.

Такою була судова практика і під час дії Кримінального кодексу України 1960 р.

Приклад: Якщо особа була звільнена від покарання, яке вона не відбувала, то згідно діючого закону вона визнається такою, що не має судимості [60].

У зв’язку із вищевказаним, викликає сумніви наступні судові рішення.

Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що оскільки суд застосував до Р. амністію фактично через сім місяців після засудження, то вирок відносно останнього набрав законної силу і Р. вже став відбувати покарання. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки Р. було достроково звільнено від покарання, то трирічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.08.2005 р. Таким чином, коли Р. вчиняв 03.09.2005 р. новий злочин судимість за попередні злочини не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти Р. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки Р. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК.

Важко погодитись із цим рішенням вищестоящого суду. Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що коли місцевий суд 15.07.2005 р. застосовував до В. амністію на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., то це означає, що В. на день набрання чинності цим актом (23.06.2005 р.) відбув більше половини призначеного строку основного покарання, тобто більше 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки В. було достроково звільнено від відбування покарання, то трирічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.07.2005 р. Таким чином, коли В. вчиняв 05.09.2005 р. новий злочин судимість за попередній злочин не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти В. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки В. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, касаційний суд неправильно перекваліфікував дії В. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.

Звертаємо увагу суддів на те, що повне звільнення особи від покарання можливе в деяких випадках і тоді, коли умовою застосування амністії є «відбуття особою певного строку призначеного основного покарання».

В чому схожість в правовому становищу цих неповнолітніх? У тому, що кожен з них може бути звільненим від реальної кримінальної відповідальності.

А в чому полягає принципова різниця в правовому становищі цих неповнолітніх, якщо “фактично” кожен із них відбув однаковий строк покарання?

Головна різниця між ними полягає у тому, що коли вирок відносно неповнолітнього А. набрав законної сили, то у нього виник правовий стан — судимість і він став відбувати реально покарання. «Під час відбування покарання він перебуває в кримінально-правових відносинах з державою. Обмеження його прав та свобод здійснюється в порядку встановленому Кримінально-виконавчим кодексом. У тих випадках, коли після відбування покарання особа якийсь час перебуває в статусі такої, що має судимість (ст. 89 КК), є підстави вважати, що вона продовжує перебувати в кримінально-правових відносинах з державою і тому тимчасово перетерплює кримінальну відповідальність, пов’язану з обмеженням її права на «добре ім’я», встановлену обвинувальним вироком суду (ч. 1 ст. 88 КК)» [63].

Неповнолітній Б., на відміну від неповнолітнього А., покарання після набрання законної сили обвинувальним вироком відбувати не буде, як не буде перебувати в кримінально-правових відносинах з державою, оскільки підлягає звільненню від покарання, а тому на підставі ч. 3 ст. 88 буде визнаватись таким, що не має судимості. Тобто у нього не виникне правовий стан — судимість.

Ю.В. Баулін стверджує, що «початковим моментом реальної кримінальної відповідальності слід вважати день звернення обвинувального вироку суду до виконання» [64]. М. Мельник та В. Навроцький з цим не погоджуються і відзначають, що коли винна особа утримається під вартою до винесення такого вироку, а потім строк перебування під вартою їй зараховується у визначений строк позбавлення волі, то видається, що реальна така відповідальність почалася у день взяття під варту, що суд у своєму вироку юридично й підтверджує» [65].

На наш погляд, не важливо те, з якого часу буде виконуватися обвинувальний вирок або обчислюватися строк покарання засудженому, а важливо те, з якого дня набере законної сили обвинувальний вирок і виникне у засудженого правовий стан — судимість. З цього дня останній почне перебувати в кримінально-правових відносинах з державою, а обмеження його прав та свобод буде здійснюватись в порядку встановленому Кримінально-виконавчим кодексом. В зв’язку з цим, ми погоджуємося з В.В. Голіна, який стверджує, що інститут судимості в сучасному українському законодавстві не існує самостійно у відриві від кримінальної відповідальності і його дія пов’язана законодавцем лише з днем набуття законної сили обвинувальним вироком, тобто з моменту фактичної реалізації кримінальної відповідальності. Виходить, початком наступу кримінальної відповідальності треба вважати день набрання чинності обвинувальним вироком [66].

Те що строк тримання під вартою зараховується у визначений строк позбавлення волі, з нашої точки зору, пов'язано тільки з одним, що «каральний заряд міст тримання під вартою вітчизняного зразка практично нічим не відрізняється не тільки по змісту, а і по основним функціям від кримінально-виконавчих закладів, в яких виконується позбавлення волі як вид кримінального покарання» [67]. Крім того, взяття під варту, як міра запобіжного заходу, та реальна кримінальна відповідальність, мають перед собою різну мету та різні функції. І.Я. Козаченко у зв’язку з цим відзначав, що тримання під вартою, це сувора міра, але все таки міра кримінально-процесуального запобіжного заходу, а не міра кримінального покарання. По-перше, тримання під вартою має відміну від кримінального покарання функцію. Тримання під вартою по відношенню до кримінального покарання відіграє забезпечену, а тому допоміжну роль… В третє, тримання під вартою має іншу мету, чим кримінальне покарання, — запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень. Кримінальне покарання має мету не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами [68].

До речі у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, початок строку покарання у вироку суду не вказується, оскільки згідно вимог ст. 335 КПК він вказується тільки тим засудженим, яким реально призначено покарання. Виникає питання, а з якого часу буде виникати реальна відповідальність у осіб звільнених від відбування покарання, якщо початковим моментом реальної відповідальності слід вважати день взяття особи під варту? А з якого часу буде виникати реальна відповідальність у осіб, до яких зовсім не застосовувалось взяття під варту?

З іншого боку, як стверджує Ю.В. Баулін день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від (потенційної) кримінальної відповідальності і звільнення від покарання (реальної відповідальності)[69]. Виникає питання, якщо початковим моментом реальної відповідальності слід вважати день звернення обвинувального вироку до виконання, то як треба називати проміжок часу між днем набуття законної сили обвинувальним вироком та днем звернення цього вироку до виконання? Може правовим «вакуумом»?

При цьому звертаємо увагу суддів, що тривалість часу перебування особи під вартою ніяким чином на питання виникнення судимості не впливає, якщо засуджений звільняється від покарання на підставі акту про амністію, як особа, яка не відбувала покарання [70].

В України дану точку зору підтримує В.О. Паневін, який відзначає, що “звільнену від покарання особу слід вважати такою, що не має судимості, навіть тоді, коли вона до постановлення вироку чи ухвали апеляційного суду перебувала під вартою” [72].

Раніше ми відзначали, що юридичними підставами звільнення від покарання на підставі закону про амністію є конкретний акт амністії та рішення суду щодо кожної особи індивідуально, а передумовами звільнення від покарання є чотири елемента, які:

— характеризують вчинений злочин;

— характеризують особу, яка вчинила цей злочин;

— відбуття цією особою певного строку основного покарання або тримання особи певного строку під вартою в порядку запобіжного заходу;

— наявність згоди особи на застосування щодо нього амністії [73].

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. дозволяє зробити висновки про те, що в цих нормативних актах передбачені тільки звільнення від покарання або звільнення від невідбутої частини покарання.

1) Звільнення особи від покарання — тобто звільнення без будь-яких умов від призначеного судом покарання. Прикладом такого звільнення є:

— стаття 1 цих Законів, згідно з якою звільняються від інших покарань, не пов’язаних із позбавленням волі [74], особи, засудженні за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені із необережності, за які законом передбачено менш суворе покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, осіб зазначених в цій статті;

— п. “а” ст. 4 вищевказаних Законів, згідно із яким звільняються від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовці, які були засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості;

— звільнення осіб від покарання, яких було звільнено від відбування покарання із випробуванням (п. «в» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “б” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.).

(За ради об’єктивності слід визнати, що кваліфікація дій П. за ст. 309 ч. 2 КК (за ознакою повторності) фактично є правильною, оскільки П. 01.09.2003 р. вчинив умисний злочин під час іспитового строку, а тому відповідно до п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не могла бути до нього застосована постановою суду від 10.09.2003 року).

Такою судова практика була і під час дії Кримінального кодексу України 1960 р.

В судовій практиці виникали питання, чи однаково погашається судимість у осіб, якщо вони в таких випадках звільняється від призначеного покарання не на підставі акта про амністію, а на підставі ч. 1 ст. 78 КК, тобто після закінчення іспитового строку?

На наш погляд, правові наслідки відсутності судимості в цих випадках однакові. Однак, правові підстави і правила погашення судимості, різні. Так, особа яка звільняється від покарання згідно акта про амністію, не має судимості на підставі ч. 3 ст. 88 КК, тобто в цих випадках судимість у таких осіб існує з дня набрання законної сили обвинувальним вироком до моменту звільнення від покарання, а у осіб, які звільнені від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, не має судимості на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, тобто судимість у таких осіб існує з дня набрання законної сили обвинувальним вироком до закінчення іспитового строку [78].

— звільнення особи від покарання, яка знаходилась певний строк під вартою в порядку запобіжного заходу. Головною ознакою цього виду звільнення від покарання — є вимога, щоб тривалість знаходження особи під вартою було не менше половини призначеного основного строку покарання.

Оскільки згідно до вимог ст. 5 Закону України «Про амністію» від 11 травня 2000 р. звільнити від покарання осіб, крім перелічених у статті 1 цього Закону, засуджених за тяжкі злочини до позбавлення волі на строк до шести років включно, можливо, якщо вони на день набрання чинності відбули не менше половини призначеного строку покарання, можна зробити висновок проте, що на день набрання чинності акту про амністію, Г. знаходився під вартою не менше 1 року 6 місяців.

2) Звільнення особи від невідбутої частини покарання, тобто звільнення засуджених від покарання під час його відбування останніми. Це основний вид звільнення передбачений актами про амністію, оскільки із всіх статей Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. де передбачено звільнення від покарання осіб, цей вид звільнення від покарання відсутній тільки в статті 1 цих Законів. Головною ознакою цього виду звільнення — є вимога, щоб засуджений відбув певний строк основного покарання, в залежності від характеру злочину, а також групи осіб, які вчинили цей злочин, актами амністії передбачені строк — не менше половини призначеного основного строку покарання. Без виконання цієї вимоги, засуджений не може бути звільнений від невідбутої частини покарання, тому не випадково ця вимога Законів включена нами, як обов’язкова передумова звільнення особи від покарання.

При цьому звертаємо увагу ще раз на те, що тлумачення статей 2–4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те що особи в таких випадках підлягають звільненню від так званих строкових покарань і в зв’язку з цим ці покарання відбуваються засудженими, тобто вони тривають у часі, проміжок яких визначається вироком суду.

Виникає наступне питання, чим же звільнення від покарання відрізняється від звільнення від невідбутої частини покарання, якщо наприклад, як при звільненні від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців за злочини невеликої та середньої тяжкості, так і при звільненні осіб від невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі, перші і останні відбули частину покарання?

На наш погляд, звільнення від покарання відрізняється від звільнення від невідбутої частини покарання насамперед тим, що в першому випадку після звільнення особа від покарання вона не має судимості, а в останньому випадку після звільнення від невідбутої частини покарання, вона є судимою[80].

При цьому звертаємо увагу на те, що при звільненні від покарання можливі два випадки, коли:

— особа звільняється від всього покарання на підставі вироку суду (ухвали апеляційного суду) тобто до набрання законної сили обвинувальним вироком, і в цьому випадку судимість зовсім не виникає (ч. 3 ст. 88 КК);

— особи після набрання обвинувальним вироком законної сили стали судимими, відбули частину покарання, наприклад у виді тримання в дисциплінарному батальйонові але після дострокового звільнення від невідбутої частини покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р., визнаються такими, що не мають судимість (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК).

Таким чином можна зробити висновок про те, що ознаками “повного звільнення від покарання” слід вважати не тільки звільнення особи від основного та додаткового покарання, а також:

— відсутність реального строку відбування покарання засудженим у процесі виконання вироку;

— або, якщо все таки засуджений реально відбував покарання, але після звільнення від покарання, він на підставі закону визнається таким, що не має судимості у майбутньому.

1.1.3. Підстави припинення судимості у осіб, які звільненні від покарання та від кримінальної відповідальності

Верховний Суд України в п. 2 своєї постанови від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” відзначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розд. ХІІ або статей 104, 105, 107 Загальної частини КК [81]. Ю.В. Баулін підкреслює, що день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від покарання [82].

Таким чином, не мають судимості на підставі ч. 3 ст. 88 тільки особи, які звільнені від покарання, а не від кримінальної відповідальності, оскільки у останніх судимість відсутня зовсім, так як відносно них обвинувальний вирок не виноситься [83], а згідно вимог ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, тільки з дня набрання законної сили обвинувальним вироком.

Ми згодні з позицією вищестоящого суду про кваліфікацію дій Т. по ч. 1 ст. 309 КК, але, не тому, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості, а тому, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом.

1.1.4. Питання припинення судимості у осіб, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута

Звільнення особи від покарання можливе у випадку, коли вона засуджена за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74 КК). Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України і ч. 1 ст. 5 КК закони та інші нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість[85].

Так, наприклад, згідно п. «в» ч. 1 Розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень КК звільненню від покарання (основного і додаткового) відповідно до частини 2 ст. 74 КК, підлягають особи, які були засудженні за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. (хуліганство), відповідальність за яке не передбачена цим Кодексом [86]. Це означає, що особа, яка була наприклад, засуджена за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. і відбула покарання, вона не має судимості, а тому при вчиненні знову хуліганства (ст. 296 КК), їй не може бути інкримінована в вину кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 296 КК «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство». Тому не випадково у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 грудня 2006 р. відсутня вказівка на ч 1 ст. 206 КК 1960 року, а тільки вказано, що за ознакою вчинення хуліганства особою раніше судимою за нього, дії винного кваліфікують за ч. 3 ст. 296 КК тоді, коли він на час учинення злочину мав не зняту чи не погашену хоча б за однією з частин зазначеної статті або за ч. 2 чи ч. 3 ст. 206 КК 1960 р. [87].

Якщо діяння не було декриміналізоване новим законом, хоча певні зміни і доповнення все ж таки відбулися, то судимість у таких випадках погашається чи знімається на загальних підставах, передбачених ст. ст. 89–91 КК [89]. Наприклад, згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» від 15 квітня 2008 р. ст. 188 КК (Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання) була виключена з КК і згідно вимог п. 6 Прикінцевих положень цього Закону кримінальні справи стосовно осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 188 КК, повинні бути переглянуті для вирішення питання щодо зміни кваліфікації дій цих осіб на інші відповідні частини статей КК [90]. Тому, якщо дії такої особи будуть перекваліфіковані з ч. 2 ст. 188 КК (тяжкий злочин) на ч. 2 ст. 185 КК (злочин середньої тяжкості), то вона буде визнаною, що не має судимості з дня відбуття покарання не через 6 років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК), а тільки через 3 роки (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК).

1.1.5. Питання припинення судимості у осіб, які були реабілітовані

Такими, що не мають судимості, визнаються згідно з ч. 4 ст. 88 КК також особи, яких було реабілітовано, тобто ті, яких визнано несправедливо репресованими в судовому або позасудовому порядку з поновленням в усіх правах, у тому числі на підставі Закону від 17.04.1991 р. № 962-ХІІ “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні”. Реабілітація являє собою систему передбачених законом соціально-правових засобів, спрямованих на повне відновлення в попередніх правах громадянина, який був протиправно притягнутий до кримінальної відповідальності або засуджений, та відшкодування заподіяної йому шкоди [91]. Особа, яка була реабілітована, визнається несудимою не з моменту реабілітації, а з часу незаконного виникнення судимості, тобто з дня набрання чинності незаконним обвинувальним вироком [92].

Таким чином, Л., І. та Б. визнається не судимими не з моменту постанови ухвали судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 26 вересня 1991 р. про реабілітацію останніх, а з часу незаконного виникнення у них судимостей, тобто з дня набрання чинності незаконним обвинувальним вироком військового трибуналу військ МВС Чернівецької області.

Згідно ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Факт наявності судимості сам по собі ще не створює підстав для обмеження суб’єктивних прав особи, здійснення за нею контролю. Судимість тягне загально правові і кримінально-правові наслідки для особи тільки за волею законодавця, який такі наслідки передбачає в законі. Ці наслідки за тією ж волею можуть довільно збільшуватися до абсурду, як це було раніш, — або гранично звужуватися, як це має місце зараз [94].

Таким чином, несприятливі наслідки судимості мають як кримінально-правовий так і загальноправовий характер.

1.2.1. Кримінально-правові наслідки судимості

Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона:

1) враховується при встановленні рецидиву злочинів, як найбільш небезпечного виду множинності злочинів, оскільки рецидив злочинів визнається при вчиненні нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ст. 34 КК) [95].

Рецидив злочину може впливати на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК). Наприклад, вчинення хуліганства особою раніше судимою за хуліганство, кваліфікується за ч. 3 ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву.

Типовою помилкою суддів є те, що вони не достатньо уваги уділяють поняттю погашення судимості, неправильно обчислюють строки погашення судимості [97], і як наслідок цього признають рецидив злочину там де його нема.

Деякі процесуальні питання, які виникають при застосуванні рецидиву злочинів.

Якщо рецидив злочину впливає на кваліфікацію в випадках, передбачених в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК), але помилково не був інкримінований винній особі органами досудового слідства, суд не вправі по своїй ініціативі його застосовувати, як рецидив злочину (ст. 275 КПК).

2) може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового злочину. По перше, тотожній злочин може бути визнаний повторним (наприклад, ч. 2 ст. 185 КК — крадіжка вчинена повторно). По друге, однорідний злочин, передбачений іншою статтею цього Кодексу, може бути визнаний повторним, лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК). Наприклад, ч. 2 ст. 152 КК — зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153–155 цього Кодексу.

Як ми раніше відзначали типовими помилками суддів є те, що вони не достатньо уваги уділяють поняттю погашення судимості, неправильно обчислюють строки погашення судимості, і як наслідок цього признають повторними злочини там, де повторність відсутня.

Помилкою протилежного характеру є те, що органи досудового слідства із-за неправильного обчислення строків погашення судимості не признають повторними злочини там, де повторність злочинів існує.

На наш погляд органи досудового слідства неправильно кваліфікували дії В. по ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. На протязі трьох років з дня відбуття покарання — 25.05.2003 р. ця особа знову 25.04.2006 р. вчинила злочин, пов’язаний з незаконними діями з наркотичними засобами без мети збуту, а тому органи досудового слідства були повинні кваліфікувати дії В. по ч. 2 ст. 309 КК як «незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно».

Деякі процесуальні питання, які виникають при застосуванні повторності злочинів.

Якщо повторність злочину впливає на кваліфікацію в випадках, передбачених в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК), але помилково не була інкримінована винній особі органами досудового слідства, суд не вправі по своїй ініціативі її застосовувати, як повторність злочину, оскільки це суперечить вимогам ст. 275 КПК.

3) вчинення злочину повторно та рецидив злочинів враховується при призначенні покарання.

Так, у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відзначено, що судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання…за наявності рецидиву злочину [103]. Як враховувати при призначенні покарання рецидив за кількістю судимостей (простий — створює дві судимості; складний — три і більше судимостей), або за ступенем суспільної небезпечності (пенітенціарний — вчинення особою нового злочину, відбуваючим чи відбувшим покарання у вигляді позбавлення волі; загальний — вчинення різнорідних злочинів у порівнянні з тим, за яке той раніше був засудженим; спеціальним — вчинення тотожних або однорідних злочинів у порівнянні з тим, за яке той раніше був засудженим) Пленум Верховного Суду України конкретно не вказує [104].

Що стосується врахування повторності при призначенні покарання винним особам, то Верховний Суд України у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «розділом ХІ Загальної частини КК не передбачено порядок та особливості призначення покарання при повторності злочинів, однак суди за наявності даної форми множинності злочинів мають врахувати відповідні положення статей 65–72 цього Кодексу. Якщо за вчинені злочини особу не було засуджено і вони, крім повторності, утворюють ще й сукупність злочинів, призначення покарання за ці злочини має здійснюватись за правилами, передбаченими статтями 70 та 72 КК» [105].

А) Вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, зокрема є обставиною, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК) з врахуванням обмежень, передбачених ч. 4 ст. 67 КК.

1. При застосуванні обставини, яка обтяжує покарання, вчинення особою злочину повторно, слід враховувати те, що за своїм змістом це поняття вужче, чим вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла будь-який злочин, що було передбачено в якості обставини, яка обтяжувала кримінальну відповідальність, згідно ст. 41 КК 1960 р. [106]. Тому як обставину, що обтяжує покарання, повинна враховуватися тільки повторність так званих тотожних злочинів, які згідно з вимогами ч. 1 ст. 32 КК передбачені однією й тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК. Якщо ж особа вчинила злочини (однорідні чи різнорідні), передбачені різними статтями КК, то ця обставина не може бути визнана, як обтяжуюча покарання, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК [107]. Наприклад, одна особа придбала вогнепальну зброю (ч. 1 ст. 263 КК), а через тиждень придбала бойову гранату (ч. 1 ст. 263 КК). Друга особа в один день вчинила крадіжку (ч. 1 ст. 185 КК), а через три дня шахрайство (ч. 2 ст. 190 КК). В першому випадку вчинення злочину особою повторно при призначенні покарання слід визнавати обставиною, що обтяжує його покарання, а в другому випадку, ні. В останньому випадку, згідно ч. 3 ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів є кваліфікуючою ознакою відповідного складу злочину (ч. 2 ст. 190 КК). Якщо вчиненні різнорідні злочини, де відсутня така кваліфікована ознака, наприклад крадіжка (ч. 1 ст. 185 КК) та хуліганство (ч. 1 ст. 296 КК), то суд це може врахувати при призначенні покарання як обставину, що характеризує особу винного [108].

Аналіз судової практики свідчив наявність такої проблеми: суди не однаково розуміють те, чи може повторність бути обставиною, що обтяжує покарання, якщо у конкретній частині певної статті Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака вказана не повторність, а інша більш «тяжка» ознака. Наприклад, у ч. 3 ст. 185 КК кваліфікуючою обставиною визначено лише проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, і деякі судді вважають, що при кваліфікації дії за ч. 3 ст. 185 КК повторність (за її наявності) слід враховувати лише як обтяжуючу покарання обставину.

Важко погодитися з таким рішенням суду. У разі коли крадіжка містить ознаки, передбачені різними частинами ст. 185 КК (наприклад, ч. 2 — вчинена повторно, ч. 3 — поєднана з проникненням у житло), одночасна їх кваліфікація за цими нормами можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів. Проте, якщо відсутня така сукупність, то у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов’язково має бути вказана й така кваліфікуюча ознака вчиненого злочину, як повторність.

Як ми раніше відзначали, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК).

Крім вищесказаного, помилка суду у останньому прикладі полягала також й у тому, що суд обставиною, яка обтяжує покарання признав «попередню судимість», однак такої обставини, що б обтяжувала покарання ст. 67 КК не передбачено, а тому вона не могла бути визнаною обставиною, що обтяжує покарання винного, ще і на підставі ч. 3 ст. 67 КК.

2. Рецидив злочину може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання, якщо:

а) раніше вчинений злочин був умисним і особа була за нього засуджена.

б) ця особа знову вчинила будь-який умисний злочин і на час його вчинення судимість за раніше вчинений злочин не знята і не погашена (ст. 34 КК).

в) відсутня будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Однак аналіз судової практики свідчить про те, що більше 80 % неправильного застосування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК відноситься до визнання рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання. Самою типовою помилкою в цих випадках є наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію[117].

Судді в цих випадках помилково одночасно застосовують як кваліфікуючу ознаку злочину, так і рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки неправильно вважають, що не застосування в цих випадках вчинення злочину особою повторно, як обставини, що обтяжує покарання, дозволяє їм застосовувати рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Частина 4 ст. 67 КК встановлює пряму заборону «подвійного врахування» одних й тих самих (однойменних) обставин. Така заборона повною мірою стосується як повторності, так й рецидиву і зумовлена тим, що «… при іншому підході такі обставини враховувалися б судом двічі: і при кваліфікації злочину, і при призначенні за нього покарання», тоді як «закон, передбачаючи ці ознаки в диспозиції статті, враховує їх наявність шляхом встановлення певних меж караності в санкції» [120].

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який у п.п. 2 та 4 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання… за наявності рецидиву злочину, якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками…Якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як обтяжуючу покарання обставину [121].

Пізніше Верховний Суд України у п. 19 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», уточнив свою позицію і відзначив, «якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує» [122].

Районний суд не мав право в останньому прикладі враховувати рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання С., оскільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК, судимість згідно діючого законодавства була погашена, а судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК, хоча і не була не знята і не погашена, але вона була визнана однією із кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, який був інкримінований цьому засудженому [125].

Помилкою протилежного характеру є те, що суди із-за неправильного обчислення строків погашення судимості не признають рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання і у зв’язку з цим необґрунтовано пом’якшують засудженому покарання.

На наш погляд, при новому розгляду цієї справи у суду є всі підстави при призначенні покарання визнавати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання винного.

Таким чином, відсутність хоч одної ознаки рецидиву, зазначеної у ст. 34 КК або наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, виключає можливість врахування цієї обставини, яка обтяжує покарання.

Деякі суди, замість визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання, признають такою обставиною те, що особа раніше вчиняла злочини. По перше, такої «обставини», яка обтяжує покарання, ст. 67 КК не передбачено, а тому вона не може бути визнаною такою, що обтяжує покарання винного на підставі ч. 3 ст. 67 КК. По друге, «рецидив злочинів» може відрізнятися від «особи, яка раніше вчиняла злочини», хоча би тим, що в останньому випадку особа може не бути засудженою за ці злочини, або якщо і була судима за них, то ця судимість може бути знята або погашена відповідно до діючого законодавства. Таким чином, слід визнати, що така судова практика не відповідає вимогам Кримінального кодексу України.

Співвідношення вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, як обставин, що обтяжують покарання.

1) В судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди при призначенні покарання замість застосування обставини, що обтяжує покарання, — «рецидив злочину», помилково застосовують обставину, що обтяжує покарання, — «вчинення злочину повторно».

В останньому прикладі суд повинен був при призначенні покарання застосувати обставину, що обтяжує покарання, — рецидив злочину (вчинення нових умисних злочинів, передбачених ст. ст. 296 та 115 КК особою, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ст. 123 КК), однак помилково застосував обставину, що обтяжує покарання, — вчинення злочину повторно.

2) В судовій практиці при призначенні покарання виникають питання, яку обставину — «вчинення злочину особою повторно» або «рецидив злочинів» враховувати як, обтяжуючу покарання, якщо їх можливо одночасно застосувати? Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, із застосуванням ст. 75 КК. У період іспитового строку ця особа знову вчиняє злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК. В даному випадку, на неї поширюється дія, як ч. 1 ст. 32 КК (повторність злочинів), так і дія ст. 34 КК (рецидив злочину).

В судовій практиці по різному оцінюють співвідношення «повторності» та «рецидиву злочинів». Так, Верховний Суд України, по цьому питанню має різні точки зору.

В одному випадку, по одній із кримінальних справ, він зазначив, що «необхідно виключити із вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання — рецидив злочину, у зв’язку з тим, що вона охоплюється поняттям повторності, а повторність є кваліфікуючою ознакою злочинів, за який М. засуджено» [130]. В п. 19 постанови Пленуму Верховний Суд України № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відзначив, «в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин» [131].

По іншій кримінальний справі Верховний Суд України зайняв іншу точку зору і підкреслив, що «відповідно до ч. 1 ст. 32 КК він засуджений вироком за ч. 3 ст. 185 КК й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК)» [132].

С.І. Зельдов вважає, що поняття повторності ширше, ніж поняття рецидиву злочинів. Їх співвідношення може бути виражено двома основними варіантами: 1) рецидив збігається з повторністю (наприклад, особа, яка судима за розбій, вчиняє крадіжку); 2) повторність не утворює рецидиву (наприклад, вчинення повторного зґвалтування до засудження за перше) [133].

На наш погляд, при призначенні покарання обставини — «вчинення злочину особою повторно» та «рецидив злочинів», які обтяжують покарання, конкурують між собою як загальна та спеціальна норма, оскільки відповідно до принципу індивідуалізації покарання обставина, що обтяжує покарання — рецидив злочинів більш точно та детально характеризує підвищену ступінь суспільної небезпечності особи винного, який має не зняту і не погашену судимість за умисний злочин, у разі вчинення ним нового умисного злочину в порівнянні з вчиненням злочину особою повторно, а тому в цих випадках при призначенні покарання необхідно застосовувати обставину, яка обтяжує покарання, — «рецидив злочинів».

3) В судовій практиці також неодноразово виникало також питання, чи можна визнавати рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання винному, якщо для одних інкримінованих злочинів останньому попередня судимість є кваліфікуючою ознакою, а для інших інкримінованих умисних злочинів, вона такою не являється?

На наш погляд, рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання в таких випадках винному може враховуватися, але суд повинен чітко вказати в мотивувальній частині вироку, які судимості за умисні злочини, він визнає рецидивом злочинів за вчинення конкретних нових умисних злочинів.

У зв’язку з цим, ми повністю згодні з позицією Верховного Суду України, який у п. 19 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, «якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини» [134].

З нашої точки зору, не виконання цих вимог є підставою для вищестоящих суддів для виключення цієї обтяжуючої покарання обставини з мотивувальній частині вироку, оскільки свідчить про те, що суд признав рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання і відносно тих умисних злочинів, для яких попередня судимість є ознакою, що впливає на його кваліфікацію.

Ми згодні в останньому прикладі з позицією апеляційного суду при визнанні обставини, що обтяжує покарання, але з деякими уточненнями. Як убачається із матеріалів справи убачається, що Н. було інкримінована кваліфікуюча ознака «повторність» за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки той раніше був засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК. На наш погляд, суд повинен був при призначенні покарання Н. визнати обставинами, що обтяжують покарання — рецидив злочинів, тобто вчинення останнім нових злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152 та ч. 2 ст. 115 КК, яка має судимість за умисні злочини, передбачені ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК.

4) В судовій практиці виникають ситуації, коло є підстави для застосування при призначенні покарання одночасно двох обставин, які його обтяжують — «вчинення злочину особою повторно» та «рецидив злочинів». На наш погляд, в цих випадках не має правових підстав, які забороняють застосовувати одночасно ці обставини. М.М. Становський у зв’язку з цим правильно відзначав, якщо в даній ситуації був цілий «набір» злочинів, що складають, як неоднократність (повторність — В.Б.) так і рецидив, то не має принципових підстав визнавати такі рішення суду не відповідаючим положенням ст. ст. 16 та 18 КК РФ (ст. ст. 32 та 34 КК — В.Б.) [138].

З нашої точки зору, в цьому прикладі районний суд повинен був при призначенні покарання Б. визнати обставинами, що обтяжують покарання:

а) вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, особою повторно (відповідно до злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 КК, за які той був засуджений вироками від 09.02.2004 р. та від 10.09.2004 р.);

б) рецидив злочинів (вчинення особою нового злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК).

Б) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів враховується як ознака, що характеризує особу винного, відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен враховувати дані про особу винного, що характеризують останню, як позитивно, так і негативно. Зокрема, дані, що характеризують особу винного і передбаченні у ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання, враховується судом не як дані про цю особу, а як обставина, що обтяжує покарання винного. «Якщо особа, яка має судимість за умисний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 185 КК), вчиняє новий необережний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 276 КК), то враховувати цю обставину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як таку, що обтяжує покарання, суд не має права. У такому випадку наявність у особи судимості може бути врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує винного» [140].

Проблемні питання які виникають при характеризуванні особи винного, які вчинили злочин повторно або при рецидиві злочинів.

1. Проблема «двійного врахування» судимостей особи при призначенні покарання.

Згідно ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. Реалізація цієї вимоги закону знаходить місто в забороні враховувати двічі одні і ті же обставини при призначенні покарання (ч. 4 ст. 67 КК), які ми вже розглянули раніше [141]. Однак, в судовій практиці не одинокі випадки, коли суди одні і ті же обставини, які обтяжують покарання чи є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, враховують одночасно при призначенні покарання як обставину, що характеризує особу винного.

На наш погляд, не можна при призначенні покарання особі одні і ті же обставини які обтяжують покарання чи є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, враховувати одночасно як обставину, що характеризує особу винного. В противному випадку це буде «легальний» обхід кримінального закону (ч. 4 ст. 67 КК), тобто, якщо кримінальний закон забороняє визнавати дану обставину, як обтяжуючу покарання, наприклад «вчинення злочину особою повторно» або «рецидив злочинів», тоді ми це врахуємо як обставину, що характеризує підсудного, головне, що цій особі буде призначено «однаковий» вид і розмір покарання, незалежно від того, чи врахована ця обставина, як обтяжуюча покарання, чи як обставина, що характеризує особу винного.

В зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з мотивуванням призначення покарання засудженим по наступним кримінальним справам.

На наш погляд, суди в цих прикладах фактично одночасно врахували при призначенні покарання особам одні і ті же обставини які є ознакою злочинів, що впливали на їх кваліфікацію, і які характеризують останніх.

Між тим, виникає питання, як при призначенні покарання відрізняти між собою осіб, які, наприклад мають різну кількість судимостей, або після звільнення від відбування покарання з випробуванням через короткий проміжок часу знову вчиняють новий злочин?

І.І. Карпець з цього приводу зазначає, що чим менше часу минуло з моменту звільнення особи до вчинення нового злочину, тим небезпечнішим для суспільства є особа, яка вчиняє цей злочин [144]. Тому не випадково А.Ф. Зелінський, досліджуючи поведінку особливо небезпечних рецидивістів, прийшов до висновку, що більше 30 % з них вчиняють нові злочини на протязі шести місяців після звільнення [145].

У зв’язку з цим, ми також повністю згодні із І.О. Зінченко та В.І. Тютюгіним, які відзначають, що такі обтяжуючі обставини, як повторність і рецидив мають оціночний характер, а їх зміст визначається за допомогою відповідних кількісних показників — кількість (число) вчинених злочинів. Але у кожному конкретному випадку параметри цих показників можуть бути різними, що, безумовно, впливає на ступінь суспільної небезпечності особи винного. Наприклад, крадіжка буде повторною тоді, коли вона вчинена і вдруге, і в десяте. Безсумнівно, що за інших рівних умовах суспільна небезпечність особи винного в останньому випадку набагато вища, що і має бути враховано судом при призначенні покарання, але не на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК, а як обставина, що негативно характеризує особистість винного [146].

З нашої точки зору, в цих випадках суди мають право більш детально розкривати зміст цих обтяжуючих обставину покарання, характеризуючи особу винного.

В зв’язку з вищевказаним, ми вважаємо правильним мотивуванням призначення покарання засудженому по наступній кримінальній справі.

2. В судовій практиці неодноразово виникало питання, чи може при призначенні покарання винному враховуватися судимість, яка була знята або погашена в установленому законом порядку?

В судовій практиці по цьому питанню існує дві протилежні точки зору.

Одні судді вважають, що погашена або знята судимість не може ніяким чином враховуватися при призначенні покарання винній особі, зокрема, як ознака що характеризує останнього, відповідно до загальних засад призначення покарання.

Інші судді вважають, що погашена або знята судимість не може враховуватися, як обставина, що обтяжує покарання, а також як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Однак ця судимість може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного. Немає єдиної точки зору по цьому питанню і в Верховному Суді України.

Розглянемо більш детально доводи кожної із сторін, почнемо з прибічників останньої точки зору.

Аналіз вищевказаних судових рішень свідчить про те, що доводами прибічників останньої точки зору (що погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного) є:

а) погашення або зняття судимості не є остаточним і не анулює всі кримінально-правові наслідки;

б) у разі вчинення особою нового злочину погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного. Така позиція не суперечить вимогам ст. 65 КК, так і іншим статтям цього Кодексу;

в) посилання суду на вчинення особою злочину вперше, у якої погашена або знята судимість, як на пом’якшуючі покарання обставини, не можна вважати відповідаючим вимогам КК.

Розглянемо також аргументи прибічників першої точки зору, що погашена або знята судимість не може враховуватись при призначенні покарання як ознака, що характеризує винну особу.

Аналіз цих судових рішень свідчить про те, що доводами прибічників першої точки зору (що погашена або знята судимість не може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного) є:

а) погашення або зняття судимості є остаточним і анулює всі кримінально-правові наслідки;

б) у разі вчинення особою нового злочину погашена або знята судимість не може бути врахована при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного. Така позиція суперечить вимогам ст. 88 КК;

в) посилання суду на вчинення особою злочину вперше, у якої погашена або знята судимість, як на пом’якшуючі покарання обставини, можна вважати такими, що не суперечить вимогам кримінального законодавства.

Ми підтримуємо першу точку зору.

А) В теорії сучасного кримінального права, зокрема після набрання чинності Кримінального кодексу України з 01 вересня 2001 р., більшість вчених підтримують точку зору про те, що погашена або знята судимість анулює всі правові наслідки для засудженої особи, а тому остання не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Так, В.О. Навроцький зокрема відзначає, що особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочин не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов’язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості [156].

Погашення або зняття судимості анулює факт попереднього засудження і, за образним висловленням М.І. Бажанова і В.В. Сташиса, у такому разі «попередня судимість вважається юридично знищеною» [157]. Така точка зору і у В.В. Голіна, який відзначає, що при вчиненні злочину судимою і несудимою особою настають різні правові наслідки, передбачені законом. Коли судимість погашена чи знята, повертається принцип рівності громадян перед законом…, крім того, погашення або зняття судимості особи є остаточним і безумовним, навіть тоді, коли вона після припинення судимості все ж знову вчинить злочин [158].

Таку позицію займає і Верховного Суду України, який у п. 3 постанови Пленуму № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення» [159].

Однак слід визнати, що серед вчених на Україні є і інша точка зору, по цьому питанню.

На погляд Є.О. Письменського, погашення або зняття судимості дійсно означає усунення її правових наслідків. Цей висновок повністю відповідає змісту й духу інституту судимості в кримінальному праві України. Натомість будь-яке правило може мати виняток, зумовлений необхідністю підвищення ефективності кримінально-правового впливу. Анульована судимість не може означати усунення факту вчиненого особою злочину як такого. Піддаються забуттю всі правові наслідки злочину, але не сам факт його вчинення… Тому в разі вчинення злочину особою, яка раніше фактично його скоювала (судимість за який погашена чи знята), вона звільненню від кримінальної відповідальності не підлягає [160].

На нашу думку, позиція Є.О. Письменського насамперед є суперечливою і мало обґрунтованою. З одного боку, «піддаються забуттю всі правові наслідки злочину», а з іншого боку, ми не забуваємо «сам факт його вчинення», а тому в деяких «випадках», цей факт буде мати для особи негативні правові наслідки, незалежно від того, що судимість знята або погашена.

Б) На наш погляд, важко погодитися також із тим, що у разі вчинення особою нового злочину погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного, оскільки така позиція не суперечить вимогам ст. 65 КК та і інших статей цього Кодексу.

По перше, у ст. 65 КК мова йде тільки про те, що суд призначає покарання… враховуючи, зокрема особу винного. Питання враховувати чи не враховувати погашену або зняту судимість при призначенні покарання, як дані, що характеризують особу винного, це питання тлумачення цієї статті не ізольовано, а в сукупності з іншими статтями КК.

По друге, позиція суду про те, що це не суперечить і «іншим статтям цього Кодексу», на наш погляд, не відповідає дійсності. Так, аналіз ч. 2 ст. 88 КК свідчить про те, що тільки наявність судимості має правове значення у разі вчинення нового закону [161]. Крім того, ч. 3 ст. 3 КК передбачено, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Звідси можна зробити висновок про те, що відсутність судимості не може спричиняти ні яких негативних кримінально-правових наслідків до особи, у тому числі не можливо враховувати погашену або зняту судимість при призначенні тому покарання, як дані, що характеризують особу винного.

Між тим, слід відзначити, що немає єдиної точки зору і по цьому питанню серед вчених України.

Так, В.О. Навроцький звертає увагу на те, що врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т. ч. і при характеристиці особи, суперечить суті інституту припинення судимості і є неприпустимим [162]. На неприпустимість враховувати погашену судимість при призначенні покарання, звертає увагу і В.В. Голіна [163]. Таку точку зору займає і Ю.В. Баулін, який в передмові до монографії В.В. Голіни відзначив, що така позиція автора має право на існування і може бути підтримана [164].

Однак Є.О. Письменський зазначає, що до уваги мають братися всі злочини незалежно від погашення або зняття судимості. Факт засудження особи в минулому повинен враховуватися судом як обставини, що характеризують особу винного. Наприклад, особа вчинила п’ять злочинів судимість за кожне з яких було анульовано, після чого вона скоює шосте. Розглядаючи кримінальну справу за фактом такого злочину, суд дійсно не може враховувати погашену або зняту судимість як обставину, що обтяжує відповідальність. Однак у будь-якому разі минула кримінальна діяльність особи може не братися до уваги формально, тому що наявність зазначених судимостей обов’язково буде здійснювати вплив на правосвідомість суддів. Імовірно, це відбувається небезпідставно [165].

Ми не можемо погодитися, як з точкою зору Є.О. Письменського по цьому питання, так і з його аргументацією. У зв’язку з цим, у мене як у судді виникає тільки одне питання, як співвіднести «загальні засади призначення покарання» з тим, що суддя «формально не бере до уваги минулу кримінальну діяльність особи» але «наявність зазначених судимостей обов’язково вплине на його правосвідомість» при призначені покарання особи? Наш погляд, якщо суддя не може об’яснити, чому за конкретний злочин він призначив особі конкретний вид та розмір покарання, то такий суддя не повинен здійснювати правосуддя.

Між тим, ми усвідомлюємо складність цієї проблеми і звертаємо увагу на те, що вона вимагає більш детальних глибоких комплексних (системних) досліджень, оскільки має не тільки правові, а також соціальні і психологічні аспекти [166]. Так, нами по цьому питанню були опитані вісімнадцять суддів Запорізької області. Чотирнадцять з них (78 %) підтримують точку зору про те, що погашена або знята судимість може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що характеризує особу винного. З їх точки зору, не можуть бути призначені однакові покарання, при інших рівних умовах, двом особам, які вчинили «квартирну крадіжку» (ч. 3 ст. 185 КК), якщо один із них вчинив злочин дійсно вперше, а другий має погашені три судимості за «квартирні крадіжки». Останньому буде призначене більш суворе покарання, незалежно від того погашена чи не погашена у нього судимість за ці злочини.

Також по цьому питанню існують різні точки зору і в Російській Федерації.

Однак, деякі російські юристи, зокрема російський суддя (заступник голови Новгородського обласного суду) М.Н. Становський у своїй монографії, присвяченої призначенню покарань, відзначає, що якщо судимість у особи за попередні злочини погашена, то вона не повинна враховуватися в правовому сенсі…Однак, з соціальної точки зору у громадян виникає сумнів, чому злочинець, який багато раз відбував покарання, але судимості у якого знятті або погашенні, знаходиться в одному ряду з особами, які вчинили злочин вперше. Безумовно, погашена або знята судимість не повинна враховуватися в якості обставин, які впливають на вид та розмір покарання. Однак, в якості характеристики особи винного вона, повинна мати певне значення. В іншому випадку, мету кримінального покарання буде важко досягнути [168].

На наш погляд, М.Н. Становський, зокрема також допускає суперечність в своїх аргументах, з одного боку він стверджує про те, що погашена або знята судимість не повинна враховуватися в якості обставин, які впливають на вид та розмір покарання, а з іншого боку стверджує про те, що вона повинна враховуватися в якості характеристики особи винного. Між тим, дані про особу винного, згідно ч. 3 ст. 60 КК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК), також враховуються судом при призначенні покарання, а це означає що вони, хочемо ми цього чи не хочемо, також впливають на вид та розмір покарання винному.

На наш погляд, ці дві протилежні точки зору можна було б усунути, переглянувши в сторону збільшення розміру строків погашення судимості, передбачених ст. 89 КК, провівши відповідні наукові дослідження по цьому питанню [169]. Судимість, як складова частина кримінальної відповідальності, є правовим засобом, за допомогою якого вирішуються, зокрема такі наступні завдання, як досягнення і закріплення мети покарання, попередження вчинення рецидиву злочинів як особою, що має судимість, так і іншими особами [170].

Виникають наступні питання, по перше, які наукові дослідження свідчать про те, що наприклад для особи, засудженої до позбавлення волі за тяжкий злочин, достатньо 6 років, а не 5 або 7 років, з дня відбуття покарання, щоб досягнути і закріпити мету покарання, а також попередити вчинення цією особою нових злочинів? [171] По друге, чому для особи, яка засуджуються, наприклад в другий раз, а інша, наприклад в восьмий раз, існують однакові правила погашення судимості, оскільки суспільна небезпечність в цілому таких осіб однозначно не однакова? З нашої точки зору, для кожної наступної судимості при підрахунку строків погашення судимості, необхідно вести підвищений коефіцієнт, як це робиться наприклад у футболі по відношенню до порушників правил футбольної гри. Наприклад, якщо футболіст у чемпіонаті країни отримав перші три попередження за порушення правил гри, то він пропускає один наступний матч, якщо після цього він отримає наступне четверте попередження, то він пропускає вже два матчу, якщо отримає потім п’яте попередження, то пропускає три футбольні гри…

Ці підвищенні коефіцієнти судимості могли бути, наприклад такими. Якщо особа засуджується в п’ятий раз, то строк погашення попередніх судимостей при їх обчисленні, для вирішення питання, погашені чи не погашені попередні судимості з дня останнього відбуття покарання, необхідно було б помножити, наприклад на коефіцієнт 1,5, а якщо ж особа засуджується в восьмий раз, то цей строк необхідно помножити, наприклад на коефіцієнт 1,8 і так далі. На наш погляд, такій підхід дозволить диференційовано підходити до таких осіб і зняв би суперечки між опонентами, про врахуванні (чи не вираховування) погашених попередніх судимостей в якості характеристики особи винного, по крайній мірі відносно тих осіб, які вибрали собі життєвий шлях — послідовно та стійко вчиняти злочини, оскільки таких осіб, у яких була б погашена судимість, стало б на багато менше в порівняні з теперішнім часом.

В) Що ж до того, що не можна вважати правильним посилання суду на вчинення особою злочину вперше, у якої погашена або знята судимість, як на пом’якшуючі покарання обставини, то така точка зору суперечить позиції Пленуму Верховного Суду України, який у п. 3 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення»[172].

Звертаємо увагу суддів також на те, що не існує однозначної точки зору і по цьому питанню в теорії кримінального права України.

Так, В.В. Голіна, досліджуючи це питання, писав, виникає питання щодо розуміння поняття «вперше вчиненого злочину». Припускаю, що законодавець при створенні цього інституту виходив перш за все є етимологічного значення терміну «вперше»: особа фактично вперше вчинила злочин, і цим визнається у певній мірі ступінь її суспільної небезпечності, моральний склад і можливість застосування до неї заохочувальної норми. Однак у теорії кримінального права вважається, що злочин є вчиненим вперше навіть у тих випадках, коли особа вчиняла раніше злочини, але на момент скоєння нового злочину судимість за них погашена або знята [173].

О. Бантишев і Н. Ангелуца у зв’язку з цим відзначають, що «скоєння злочину вперше, з позиції кримінального закону, має місце не лише у разі фактичного скоєння злочину в перший раз, але й коли новий злочин скоєно після закінчення строку давності або погашення або зняття судимості за раніше скоєний злочин» [174]. Ю.В. Баулін підкреслює, що при вирішенні цього питання слід враховувати кримінально-правовий зміст поняття «вчинення злочину вперше». Це означає, що особа визнається такою, що вчинила злочин невеликої (або необережний злочин середньої — В.Б.) тяжкості вперше і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення існували юридичні підстави, що виключали можливість визнання злочину повторним або рецидивом злочинів. Це має місце зокрема, якщо за раніше вчинений злочин… особа хоча і була засуджена, однак на момент вчинення нового злочину судимість було погашено або знято [175].

Між тим, з точки зору Є.О. Письменського особа, судимість якої погашена чи знята, не може визнаватися такою, що скоїла злочин уперше… Навряд чи можна ставити в рівне становище осіб, які раніше зовсім не піддавалися засудженню, і, наприклад, осіб, уже раніше судимих, хоча їх судимість і було погашено чи знято. Виходить, що останні, не бажаючи виправлятися і продовжуючи скоювати злочини, отримують нічим не виправдані пільги [176].

Ми не можемо погодитись з такою аргументацією Є.О. Письменського, «оскільки при вчиненні злочину судимою і не судимою особою настають різні правові наслідки, передбачені законом. Коли судимість погашена чи знята, повертається принцип рівності громадян перед законом»[177], а не отримання нічим не виправданих пільг.

Питання відображення погашеної чи знятої судимості у вступній частині вироку суду.

Звертаємо увагу суддів також і на те, що не можна у вироках вказувати про погашену або зняту судимість осіб, які засуджуються за вчинення нових злочинів. В зв’язку з цим, Верховний Суд України в п. 14 постанови Пленуму від 29 грудня 1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» звернув зокрема увагу суддів на те, що до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 333 КПК, належать й такі: дані про не погашену і не зняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку [178].

Пізніше Верховний Суд України в п. 3 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначив, якщо попередня судимість погашена, суди повинні зазначити у вироку, що особа не має судимості, з посиланням на відповідні норми КК 1960 р. чи КК 2001 р. залежно від того, за яким законом вирішено це питання”[179]. Аналіз розглянутих місцевими судами кримінальних справ, свідчить про те, що це сама поширена судова помилка, яка пов’язана з інститутом судимості. Приведемо тільки декілька прикладів із чисельної судової практики [180].

В теорії кримінального права і по цьому питанню існують протилежні точки зору. Більшість вчених вважають недопустимим вказувати у вироку відомості про погашену або зняту судимість.

Так, Кирись Б.О. визнає неправильною практику коли в офіційних документах наводяться дані про погашену або зняту судимість особи, оскільки припинення судимості анулює усі правові наслідки останньої, в тому числі і правомірність її указування [183]. Таку ж точку зору займає і А.О. Расюк, яка вважає неприпустимим наводити у вироку якісь застереження, на кшталт: обвинувачений був судимий (з перерахуванням статей обвинувачення), однак судимість погашена (чи знята) [184].

Між тим, з точки зору Є.О. Письменського, у будь-яких документах можуть наводитися дані про судимість (навіть, якщо вона анульована), але з обов’язковим посиланням на цей факт. Як свідчить практика, судові органи, постановляючи обвинувальні вироки, роблять саме так, очевидно, не вважаючи це порушенням закону [185].

Ми не згодні з останньою точкою зору, якщо погашена або знята судимість усуває правові наслідки для засудженого, то який сенс указувати у вироку цю судимість?

Враховуючи вищевказане, можемо зробити висновки проте, що припинення судимості означає:

а) погашення або зняття судимості є остаточним, тобто судимість не може бути поновлена незалежно від будь-якої поведінки, навіть вчинення особою особливо тяжкого умисного злочину;

б) анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки цієї судимості.

В зв’язку з цим викликає сумніви продовження дій кримінально-правових та загальноправових наслідків судимості у разі її припинення, які існують у діючому законодавстві України.

1) Так, ст. 25 КК 1960 р., передбачалось відбування покарання у колоніях суворого режиму тим засудженим, які раніше відбували покарання у вигляді позбавлення волі, незалежно від того, знята чи погашена була судимість за попередній злочин. Такої точки зору придержувалася і судова практика.

На наш погляд, ця кримінально-виконавча політика продовжується і в теперішній час, оскільки в ст. 18 КВК [188] передбачено, що в виправній колонії (середнього рівня безпеки) утримуються особи, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, не залежно від того знята чи погашена була судимість за попередній злочин. В.В. Голіна, критикуючи ці положення закону, справедливо відзначає, що «така дволикість підходу до інституту судимості підриває до нього довіру. Справді, запитують учені, чому на рівні Конституції України, інших законів, у багатьох постановах вищих судових органів категорично забороняється брати до уваги припинену судимість при вирішенні соціальних і усіх кримінально-правових питань, зокрема, при кваліфікації нового злочину як повторного, характеристиці особи підсудного, призначенні покарання тощо, разом з тим вона враховується при визначенні виду виправної колонії? Видається, що такий вибірковий підхід до оцінки правового значення припинення судимості не має під собою ні законодавчої, ні теоретичної основи [189], оскільки він не відповідає правовій природі погашення або зняття судимості» [190].

2) В ч. 2 ст. 62 КК вказано, що тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. Виникає питання, чи розповсюджуються ці обмеження на військовослужбовців, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, але судимість з них була знята чи погашена? Судова практика свідчить про те, що незалежно від того, знята чи погашена була судимість в цих випадках за попередній злочин у цих військовослужбовців, вони не можуть бути направленні для відбування покарання в дисциплінарний батальйон. На наш погляд таку ж точку зору займає і Верховний Суд України, який в постанові Пленуму «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.12.1996 р. № 15 «Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон» № 17 від 26.12.2003 р., відзначив, що «покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові не застосовується до осіб: які раніше відбували покарання в місцях позбавлення волі…» [191].

На наш погляд, така судова практика суперечить вимогам ст. 88 КК, а тому слід признати правильною точку зору по цьому питанню В.В. Сташиса і В.І. Тютюгіна які вказують про те, що «в ч. 2 ст. 62 КК встановлена заборона на застосування такої заміни щодо осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. При цьому під останніми маються на увазі особи: а) які раніше були засуджені вироком суду до покарання у виді позбавлення волі; б) які реально (фактично) відбували хоча б частину строку позбавлення волі, призначеного цим вироком; в) судимість у яких не погашена чи не знята у встановленому законом порядку»[192].

3) Важко також погодитись з обмеженнями у застосуванні амністії до осіб у деяких актах про амністію, коли судимість у останніх знята або погашена. Так, наприклад, згідно до п. «е» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. амністія не застосовується до осіб до яких протягом 1998–2008 р.р. було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин [193];

В) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для призначення більш суворого виду покарання (ч. 2 ст. 62 КК) так і для відмови в призначенні більш м’якого виду покарання, передбаченого законом (ст. 69 КК).

Підставами призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ч. 1 ст. 69 КК) є: 1) наявність декількох (двох або більше) обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, що характеризують особу винного.

1) Обставини, що пом’якшують покарання, як одна із підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики[194]. Кількісна характеристика означає, що суд повинен поперед всього встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) обставин, що пом’якшують покарання (ч. 1 ст. 66 КК), або визнані судом такими, що пом’якшують покарання, в силу ч. 2 ст. 66 КК. Не виконання судом цих вимог закону не дозволяє застосувати до винної особи ст. 69 КК.

Якісна характеристика означає, що кілька обставин у своєї сукупності так істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було в даному випадку явно несправедливим. При цьому звертаємо увагу на те, що наявність декількох обставин, які пом’якшують покарання, зовсім не означає, що вони автоматично знижують ступінь тяжкості злочину досить істотно. Очевидно, що цей показник має оціночний характер і залежить як від вчинення конкретного злочину, так і від конкретних обставин, що пом’якшують покарання винному.

2) Дані, що характеризують особу винного, як самостійна підстава призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, повинні в першу чергу розглядатися судом як можливість одночасного досягнення таким покаранням, як цілей, передбачених в ч. 2 ст. 50 КК, так і вимог, які передбачені в ч. 2 ст. 65 КК, зокрема того, що «особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових». Очевидно, що таких цілей та вимог закону не можливо досягнути, якщо особа характеризується негативно, зокрема, будучи судимою, знову вчиняє злочини, що свідчить про те, що вона не стала на путь виправлення.

Наявність судимості у особи може бути також підставою для призначення більш суворого покарання у порівнянні з особами, які не мають судимості.

Ми згодні з рішенням Верховного Суду України, але з урахуванням обмежень, передбачених ч. 4 ст. 67 КК, про те, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може це раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Із матеріалів справи убачається, що В. злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, вчинив «повторно», тобто ця кваліфікована ознака злочину не може ще раз бути врахована як така, що обтяжує покарання, а тому обставина, яка обтяжує покарання, «рецидив злочинів» повинна, з нашої точки зору, повинен бути уточненим і мати наступний вигляд, — «вчинення особою нового умисного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, яка має судимість за умисні корисливі злочини».

Однак, відсутність судимості (тобто особа раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності і відповідно не була раніше судима) може бути однієї із підстав для застосування ст. 69 КК.

Відсутність судимості, на підставі ст. 89 КК, також може бути однієї із підстав для застосування ст. 69 КК або пом’якшення покарання.

Г) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставиною яка є перепоною для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 45–48 КК.

У статтях 45 та 46 КК відзначено, що особи, які вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняються від кримінальної відповідальності. На цих же підставах звільняються від кримінальної відповідальності особи, передбачені у статях 47 і 48 КК, які вперше вчинили ці ж злочини, незалежно від форми вини.

Як ми вже відзначали, Пленум Верховного Суду України в п. 3 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості (або злочинів середньої тяжкості, залежно від форми вини — В.Б.), які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК (статей 46–48 КК — В.Б.)» [201].

Пізніше Верховний Суд України у п. 18 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «згідно зі статтями 45–48, ч. 1 ст. 97 КК однією з умов передбачених ними різновидів звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину відповідного ступеня тяжкості вперше. Тому особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або має не погашену чи не зняту судимість за попередній, у тому числі і необережний злочин, звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цих статей не можна» [202].

Таку ж точку зору займає і судова практика. Так, у узагальненні «Про практику застосування судами законодавства, що регулює закриття кримінальних справ», підготовленого суддею Верховного Суду України С.М. Міщенко, заступником начальника управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України Л.В. Гавриловою та головним консультантом управління В.М. Ткаченком, відзначено, що відповідно до положень статей 45–48 КК кримінальна справа не може бути закрита, а ця особа звільнена від кримінальної відповідальності, якщо у неї судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку. Так, ухвалою апеляційного суду скасовано постанову районного суду про закриття справи щодо К. внаслідок зміни обстановки через те, що місцевий суд не перевірив, а тому й не установив, що обвинувачений мав не зняту і не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину [203].

Таким чином, з правової точки зору, особами які вчинили злочин уперше є, як ті особи, котрі ні коли не вчиняли злочинів, так і ті особи, судимість у яких була знята або погашена за вчиненні ним злочини відповідно до діючого законодавства України.

В теорії кримінального права таку точку зору займає В.В. Голіна, який відзначає, що у теорії кримінального права вважається, що злочин є вчиненим вперше навіть у тих випадках, коли особа вчиняла раніше злочини, але на момент скоєння нового злочину судимість за них погашена або знята. «Присутність» судимості при визначенні даного поняття проявляється у тому, що наявність у минулому погашеної чи знятої судимості за раніше вчинені злочини не виключає можливість застосування судом інституту звільнення від кримінальної відповідальності [204].

Однак, слід визнати, що на Україні по цьому питанню існує і інша точка зору.

Так, О.О. Дудоров відзначає, що таке формулювання «особа, яка вперше вчинила злочин» фактично дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності необмежену кількість разів, що нівелює профілактичне навантаження на відповідні статті закону [205]. О.О. Житний вважає, що слід визнати недоцільним, неефективним і шкідливим звільнення від відповідальності однієї й тієї ж особи вдруге лише за невеликий проміжок часу [206]. Є.О. Письменський підкреслює, що особа судимість якої погашена чи знята не може визнаватися такою, що скоїла злочин уперше. Тому в разі вчинення злочину особою, яка раніше фактично його скоювала, звільнення від кримінальної відповідальності є недопустимим [207].

З останньою точкою зору ми не згодні [208].

Д) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для відмови, як у звільненні від покарання через хворобу (ч. 2 ст. 84 КК), так і у звільненні від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК).

Згідно ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім тяжкості злочину, інших обставин справи, не менш важливе значення при звільненні від відбування покарання мають обставини, які характеризують особу винного, зокрема відсутність судимостей, зокрема на підставі ст. 89 КК.

Верховний Суд України у п. 11 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відзначив, що «обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, закон не містить»[209].

Заради об’єктивності слід відзначити, що у Верховному Суді України по цьому питанню є і інша точка зору.

На наш погляд, важко погодитись з таким рішенням суду. Як ми раніше звертали увагу на те, що така точка зору в судовій практиці фактично означає те, що незалежно від того має судимість особа чи ця судимість знята або погашена відповідно до діючого законодавства, покарання в обох випадках призначається особі однакове. Така точка зору фактично зводить «до нуля» правові наслідки погашення або зняття судимості, оскільки не впливає не тільки на вид і розмір покарання, а також на можливість бути звільненим від відбування покарання.

Наявність же попередніх судимостей, навпаки може бути перешкодою для застосуванні до засудженого ст. 75 КК.

Враховуючи вищевказане, можливо зробити такий висновок, якщо особі неправильне був обчислений строк погашення судимості, а фактично особа має судимість, це може бути підставою для скасування рішення суду про звільнення особи від відбування покарання.

Е) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставиною яка при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), а також при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК) є підставою для збільшення мінімальної частини покарання, що підлягає обов’язковому відбуттю засудженим.

Наприклад, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосовано до особи, яка раніше відбували покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі, тільки після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, у той час, як іншим засудженим, достатньо відбути тільки половину строку покарання, призначеного судом (п. 1 ч. 3 ст. 82 КК).

При цьому звертаємо увагу суддів на те, що не знята або не погашена судимість не може бути перешкодою при розгляді питання при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), а також при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК), оскільки в першому випадку необхідно з’ясувати, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ч. 2 ст. 81 КК), а в останньому випадку необхідно з’ясувати, що засуджений став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК).

Є) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Верховний Суд України у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК» [217].

Крім того, вчинення особою, до якої було застосовано звільнення від покарання з випробуванням (ст. 75 КК) нового злочину під час іспитового строку тягне несприятливі для неї наслідки: скасування звільнення від відбування покарання і призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Між тим, якщо судимість була знята або погашена, то призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків, виключається.

Проблемні питання врахування судимості, які виникають при застосуванні ст. ст. 70, 71 КК.

1) В теорії кримінального права існують різні думки, по яким правилам треба призначати покарання винній особі, яка після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, вчиняє злочин.

Ряд вчених вважають, що до всіх злочинів вчинених особою до проголошення вироку, застосовуються правила ст. 70 КК, а якщо новий злочин вчинено після проголошення вироку — правила ст. 71 КК. Така точка зору існує і в судовій практиці. Так в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили [221].

Однак є і прихильники іншої точки зору, які вважають, що якщо всі злочини хоча і вчиненні особою після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, то має місце сукупність злочинів і покарання має призначатися за правилами, передбаченими ст. 70 КК.

На наш погляд, заслуговують серйозної уваги для майбутніх досліджень доводи одного із прихильників останньої точки зору В.І. Тютюгіна, який пов’язує цю проблему насамперед, з інститутом судимості. Він вважає, що термін «засуджений» є, похідним від терміну «судимість», бо означає, що як сама особа, так і вчинене нею діяння були піддані осуду з боку держави, який від її імені не тільки проголошується судом в обвинувальному вироку, а й набуває значення офіційного юридичного акту і тягне за собою юридично значущі наслідки лише з набранням цим вироком законної сили. Тому засудження особи повинно пов’язуватися тільки з наявністю у неї судимості, яка згідно з ч. 1 ст. 88 КК виникає, як відомо, лише з моменту набрання вироком суду законної силу, бо не може вважатися засудженою особа, яка ще (або вже) не має судимості. Якщо ж стати на протилежну позицію, то виникає парадоксальна ситуація, за наявності якої прийшлось би визнати, що правила ст. 71 КК, з одного боку, не можуть бути застосовані, коли судимість вже «зникла», бо вона погашена чи знята а, з іншого, — вони (ці правила) можуть використовуватися, коли ця судимість ще «не виникла», бо вирок за попередній злочин ще не набрав законної сили [222]. З нашої точки зору, ці аргументи В.І. Тютюгіна поки ще ніким не спростованні.

2) Особливості врахування судимості при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1–3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Виникає питання, чи може при призначенні покарання по останньому вироку бути врахована судимість особи за попереднім вироком?

На наш погляд, ні, оскільки на момент вчинення злочину, за який особа засуджується по останньому вироку, вона не мала судимості. Однак, деякі суди в цих випадках помилково враховують судимість за попереднім вироком.

У зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з наступними рішеннями судів.

На наш погляд, суди не мали права при призначенні покарання Д. враховувати його судимість від 24.05.2005 р., оскільки на момент вчинення злочину (серпень 2004 р.) за який той був засуджений 18.07.2005 р., останній не мав судимості.

Однак, якщо на момент вчинення злочину, за який особа засуджується по останньому вироку, остання мала судимість, то на неї поширюються кримінально-правові наслідки, пов’язанні з цією судимістю.

Звертаємо увагу суддів на те, що проблема врахування судимості, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, на цьому не вичерпується, оскільки ми розглянули ситуації, коли злочини, за які особи були засудженні за останнім вироком, були вчиненні до постановлення попереднього вироку.

Виникає наступне питання, чи може у цих випадках утворюватись повторність або рецидив щодо злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку при призначенні покарання по останньому вироку бути врахована судимість особи за попереднім вироком?

Верховний Суд України дав відповідь на це запитання у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Верховний Суд України, зокрема відзначив, що «за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, призначається покарання у випадках, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У таких випадках злочин, за який цю особу засуджено попереднім вироком, рецидиву щодо злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку, не утворює, але за відповідних умов може утворювати повторність злочинів» [227].

Виникає наступне питання, чи повинна враховуватися судимість за попереднім вироком, якщо злочин, за який особа осуджується по останньому вироку, почався до постановлення попереднього вироку, а закінчився цей злочин, після набрання законної сили попереднім обвинувальним вироком (розрив у часі між діяннями злочину)?

З нашої точки зору, в таких випадках судимість за попереднім вироком повинна бути врахована при призначенні покарання особі по останньому вироку. Однак, проблема, насамперед, полягає не у цьому, а у тому, що, по-перше, «питання про момент вчинення злочину, яке досить просто вирішується при так званому «одномоментному» його вчиненні, викликає складність в усіх випадках, коли між злочинним діянням та його результатом є розрив у часі; коли є розрив у часі між складовими злочинного діяння; коли співучасники одного злочину діють у різний час; коли, нарешті, вчинюється триваючий чи продовжуваний злочин»[229]. А по-друге, ці питання ще ускладнюється тим, що одні і ті же злочини юристи відносять до різних видів одиночних злочинів, які зокрема відрізняються між собою моментом закінчення злочину [230].

Так, П.С. Матишевський, А.А. Музика та Ю.А. Пономаренко відносять злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями [231], а вчинення будь-якого з цих діянь утворює закінчений склад злочину. Ю.В. Баулін вважає, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення. Згідно його точки зору, «якщо винний вчинив, наприклад, закінчений злочин у виді виробництва наркотичних засобів та замах на збут цих засобів, його дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 307 КК та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 307 КК»[232]. Інші вчені злочин, передбачений ст. 307 КК, відносять не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як правильно відзначає В.О. Навроцький, «вимагається не фактична, а юридична тотожність — вони передбаченні однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)» [233].

Тому не випадково, що немає єдиної точки зору по цьому питанню також і в судовій практиці, в тому числі і у Верховному Суді України.

Аналіз цих судових рішень свідчить проте, що один і той же злочин (ст. 307 КК) різні суди відносять то до триваючих злочинів, то до злочинів з альтернативними діями, то до продовжуваних злочинів, або до сукупності злочинів.

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду (приклад перший). По перше, незаконні дії по придбанню наркотичних засобів до триваючих злочинів не відносяться, а тому “весь” злочин не можливо відносить до триваючих злочинів.

Однак, важко погодитись і із судовим рішенням (приклад другий) проте, що цей злочин відноситься до злочинів з альтернативними діями. Недоліком цієї точки зору є те, що вона не дає ніякої кримінально-правової оцінки самому факту “невдалого” збуту наркотичних засобів. Спробуємо цю точку зору спростувати за допомогою такого прикладу. Особа була засуджена до 5 років позбавлення волі за незаконне придбання наркотичних засобів з метою збуту (ст. 307 КК), однак наркотичні засоби у неї не були вилученні, оскільки вона встигла їх сховати. Після відбуття покарання ця особа спробувала збути наркотичні засоби, але не довела свій злочинний намір до кінця з незалежних від її волі причин, оскільки при їх продажі була затримана робітниками міліції. Якщо признавати злочин, передбачений ст. 307 КК, злочином з альтернативними діями, як про це стверджується в теорії кримінального права “суб’єкт не вчинює нового злочину, якщо він… спочатку незаконно придбає наркотичний засіб, зберігає його, а потім збуває”[238], то виходить, що в нинішній час, коли особа збувала наркотичний засіб, вона нового злочину не вчиняла, оскільки за “цей” злочин вона була вже засуджена 5 років назад і відбула за нього покарання, а тому її не можна притягнути до кримінальної відповідальності, оскільки згідно з ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнутий до кримінальній відповідальності за той самий злочин більше одного разу. А якщо замість наркотичних засобів предметом злочину буде вогнепальна зброя, то при аналогічних обставинах, збут цієї зброї через п’ять років після незаконного придбання (ч. 1 ст. 263 КК), також не буде злочином? З нашої точки зору, така позиція суперечить не тільки ч. 1 ст. 2 КК, а також здоровому глузду, оскільки можна за “майбутні” дії відбути покарання ще в “минулому”[239].

Ми згодні с третім судовим рішенням проте, що злочин, передбачений ст. 307 КК відноситься до продовжуваних злочинів (приклад третій), але не згодні з висновками проте, що засуджений вчинив закінчений злочин, оскільки “якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій” [240].

З цих підстав ми також не згодні з останнім рішенням (приклад четвертий), проте, що в цьому випадку є сукупність злочинів (ч. 3 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК), оскільки засуджений М. в серпні 2006 р. незаконно придбав 29,687 г. амфетаміна в особливо великих розмірах з метою збуту, які на протязі 2 місяців збував, але 03.10.2006 р. при збуті чергової частини наркотичних засобів вагою 3,087 г. був затриманий робітниками міліції, які після цього вилучили за місцем його проживання решту частину наркотичних засобів. Таким чином, засуджений М. не довів свій злочин по збуту 29,687 г. амфетаміна до кінця з причин, що не залежали від його волі, а тому його дії необхідно кваліфікувати як замах на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 307 КК).

Таким чином, перед тим як призначати покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК), необхідно по кожному із злочинів, які входять до множинності злочинів, насамперед визначитися, а до якого ж виду одиночних злочинів той відноситься [241].

Деякі процесуальні питання застосування судимості, які виникають при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

В судовій практиці виникають випадки, коли при розгляді справи виникають ситуації, коли із-за помилки суду, при постановленні попереднього вироку, засуджений вважається необґрунтовано судимим, хоча насправді він таким ні є. Наприклад, суд неповнолітній особі при звільненні її від відбування покарання призначає іспитовий строк протягом 3 років, хоча згідно вимог ч. 3 ст. 104 КК іспитовий строк для цих осіб установлюється тривалістю від 1 до 2 років. Через 2 роки 6 місяців, тобто протягом іспитового строку призначеного судом, останній вчиняє новий злочин. Виникають наступні питання, чи була ця особа судимою при вчиненні нового злочину? Чи можливо їй призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК? На наш погляд, місцевий суд знаходиться в двоякій ситуації. З одного боку, він не має право не погоджуватись з попереднім обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, а з іншого боку, врахування цього рішення, приведе до неправильного застосування кримінального закону, — необґрунтовано погіршить становище засудженого. З нашої точки зору, хоча діючим кримінально-процесуальним законодавством України це не передбачено, суддя повинен відкласти розгляд цієї кримінальної справи і звернуться до відповідного прокурора про перегляд попередньої кримінальної справи у порядку виключного провадження, щоб змінити попереднє рішення суду.

Ж) Повторність і рецидив злочинів впливають також на конструювання санкцій статей Особливої частини КК.

Наступним, не менш важливим наслідком повторності і рецидиву злочинів, є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторність злочинів або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як правило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда, за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років з конфіскацією предметів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від 5 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна і конфіскацією предметів контрабанди [243].

1.2.2. Загальноправові наслідки судимості

В.В. Голіна відзначає, що “загальноправові наслідки судимості — це різноманітні за обсягом та порядком настання часткові обмеження прав і свобод особи, яка має судимість, що передбачені нормами різних галузей права (крім кримінального) і застосовується протягом усього або частини строку судимості особи, але не входить до змісту конкретного призначеного виду покарання”[244].

На Україні існує достатньо велика кількість законів різних галузей права, якими передбачені різноманітні обмеження прав і свобод осіб, які мають судимість. Класифікувати ці закони можливо по різним критеріям, однак, на нашу думку, найбільш ясну і доступну для юристів класифікацію цих нормативних актів — “по видам обмежень прав і свобод осіб, які перебувають у стані судимості”, запропоновано В.О. Навроцьким.

З його точки зору, загальноправові наслідки судимості полягають в різноманітних обмеженнях, що встановлюються законом щодо осіб, які мають непогашену або не зняту судимість, зокрема: 1) заборона приймати на певні посади. В одних випадках така заборона встановлена безвідносно до виду злочину, за який є судимість, в інших — береться до уваги судимість лише за умисний злочин чи певний вид злочинів. Так, особа, яка має судимість за будь-який злочин, не може бути наприклад суддею[245], прокурором, слідчим або адвокатом. Відсутність судимості за умисний злочин є умовою зайняття посади наприклад, народного депутата України. Певні посади можуть обіймати особи, в яких відсутня судимість за певні злочини наприклад, працівник державної податкової служби не може бути особа, яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 2) обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Наприклад, особи які мають судимість за корисливий злочин, не можуть бути зареєстровані як підприємці, виступати співзасновниками підприємницької організації, обіймати в них керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю; 3) обмеження у допуску до державної таємниці за наявності судимості за тяжкий злочин; 4) обмеження у виїзді за кордон громадянина України й обмеження у прийнятті до громадянства України для осіб, які були засудженні в Україні до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину; 5) збільшення мінімального розміру застави як запобіжного заходу (ст. 154-1 КПК); 6) обмеження, пов’язані із застосуванням адміністративного нагляду. Наприклад, заборона виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати восьми годин на добу; 7) позбавлення права на отримання певних пільг. Наприклад, у випадку засудження державного службовця, йому припиняється виплати, передбачені законодавством України; 8) заборона призову осіб на строкову військову службу в мирний час, які були засуджені до позбавлення волі; 9) обмеження у застосуванні амністії. Наприклад, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та (або) особливо тяжких злочинів [246]; 10) обмеження у застосуванні помилування. Наприклад, помилування до осіб, яких раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів, може бути застосовано лише у виняткових випадках [247].

Як ми раніше відзначали, погашена або знята судимість анулює всі правові наслідки у тому, числі і загальноправові.

Ми повністю згодні з рішенням Верховного Суду України, за виключенням одного, що районним судом Я. було звільнено не «від відбування призначеного покарання», а звільнено «від покарання», оскільки особа звільнена від відбування покарання є особою, що має судимість, наприклад, на підставі ст. 75 КК. (Ще один приклад того, чому треба відрізняти «звільнення від покарання» від «звільнення від відбування покарання»).

І останнє. Практично в юридичній літературі не розглядається питання, а чи має будь-які негативні наслідки для особи судимість (погашена чи знята судимість), наприклад його близьких родичів? На перший погляд, таке питання риторичне, але не поспішайте робити висновки.

Так, 07.06.2010 р. Вища рада юстиції України відмовила громадянину Т. у повторному внесені подання Президенту України о призначенні його суддею Печерського райсуду м. Києва, не дивлячись на те, що останній відповідав всім вимогам Конституції України, ст. 7 Закону України «Про статус суддів», двічі здавав екзамен кваліфікаційній комісії, а сама ВРЮ всього лише декілька місяців назад рекомендувала його на цю посаду. Що ж послужило причиною відмови? Причина відмови банальна — це теща, яка 18 років назад притягувалася до кримінальної відповідальності… Із відмови ВРЮ можна зробити висновок, перше чим одружуватися, необхідно попросити у майбутній дружини і її родичів документи, які би свідчили про те, що вони раніше не були судимі [249].