Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика) - читать бесплатно онлайн полную версию книги автора В. М. Білоконев (Розділ V. Вплив «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 року на погашення судимості [400]) #7

Розділ V. Вплив «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 року на погашення судимості [400]

У розділі ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» нового Кримінального кодексу України 2001 р. розглядаються питання зворотної дії кримінального закону, зокрема питання про погашення судимості осіб, які вчинили злочини до набрання чинності новим Кримінальним кодексом [401].

Згідно до ч.ч. 1–3 ст. 5 КК:

— закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість;

— закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії;

— закон про кримінальну відповідальність, який частково пом’якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково її посилює або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом’якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Що стосується законодавства про припинення судимості, як складової кримінальної відповідальності, то за новим КК 2001 р., у порівнянні з КК 1960 р., воно частково або посилює (ускладнює), або частково послаблює умови погашення судимості, у зв’язку з чим зворотну дію мають тільки ті його норми, що зрештою пом’якшують кримінальну відповідальність. Отже, окремі положення КК 1960 р. про погашення судимості можуть бути застосовані до осіб, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р.[402], якщо в якійсь частині КК 2001 р. частково посилює умови її погашення [403].

Ю.А. Пономаренко, який досліджував теоретичні та практичні проблеми зворотної дії кримінального закону в часі, зокрема відносно судимості, відзначав, що стосується пом’якшення таких заходів кримінальної відповідальності, як судимість…, то її пом’якшення мислиме двома шляхами. По-перше, — шляхом скорочення строків судимості; по-друге, шляхом зменшення тих право кримінально-правових обмежень, які становлять їх сутність [404].

Зменшення тривалості строків погашення судимості.

Зменшення тривалості строків погашення судимості — це самий поширений випадок зворотної дії кримінального закону в часі, який стосується інституту судимості.

Розділ ІІ Прикінцевих та перехідних положень регулює питання, пов’язані зі звільненням окремих категорій осіб від покарання на підставі КК 2001 р., зворотну дію у часі окремих його статей, судовий порядок перегляду справ стосовно осіб, які були засуджені за статтями КК 1960 р., та закриття справ щодо осіб, котрі вчинили злочини до набрання чинності КК 2001 р. Ці питання розглядаються нами у зв’язку з умовами застосування законодавства про погашення у таких умовах осіб судимості [405].

1) Згідно п. «1в» розділу ІІ цих положень передбачено звільнення від покарань, відповідно до ч. 2 ст. 74 КК, осіб засуджених за КК 1960 р. за діяння, відповідальність за які не передбачена новим Кодексом. Наприклад, осіб, яких було засуджено за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. (хуліганство). Згідно ч. 3 ст. 88 КК, особи звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості. Таким чином, ці особи не мають судимості і відомості про цю судимість, судді не повинні вказувати у вступній частині вироку [406].

Приклад: Вироком апеляційного суду від 07.05.2008 р. Н., раніше судимого 15.04.1999 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі, звільненого 23.01.2006 р. по відбуттю покарання, було засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 КК на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі. Верховний суд України, перекваліфіковуючи дії Н. з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 1 ст. 296 КК, зокрема відзначив, що посилання суду на наявність у Н. судимості за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. є помилковим, оскільки з набрання 1 вересня 2001 р. чинності Кримінального кодексу України в редакції від 05.04.2001 р., дії передбачені цим кодексом були декриміналізовані [407].

2) Відповідно до вимог п. 7 вищевказаних положень, особи, засуджені до покарання у виді громадської догани (ст. 33 КК 1960 р.), якщо у них до набрання чинності цим Кодексом не була погашена судимість, вважаються такими, що не мають судимості.

Отже, якщо особа була за вироком суду засуджена до покарання у виді громадської догани і на 1 вересня 2001 р. (день набрання чинності новим КК) у неї не сплинув однорічний строк погашення судимості (п. 4 ст. 55 КК 1960 р.), то така особа з 01.09.2001 р. вважається такою, що не має судимості [408].

3) Згідно п. 9 розділу ІІ цих положень, з дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 КК 1960 р… Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні у частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до ч. 3 ст. 74 цього Кодексу. Якщо ці особи відбули призначене їм покарання, але мають незняту судимість, то погашення судимості у цих випадках здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу.

Згідно вимог п. 8 ст. 55 КК 1960 р. такими, що не мають судимості, визнавалися, зокрема, особливо небезпечні рецидивісти, якщо вони протягом 8 років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину і якщо при цьому судом буде встановлено, що засуджений виправився і немає потреби вважати його таким, що має судимість, тобто судимість не погашалася, а знімалася судом при наявності певних умов.

Оскільки виключення визнання особи особливо небезпечним рецидивістом відбувається з дня вступу такого вироку в силу, то більш сприятливі для особи строки погашення судимості визначаються за КК 1960 р. чи КК 2001 р. і перебіг строків починається з дня відбуття остаточно обраного судом за сукупністю вироків покарання (основного та додаткового), але спливають вони окремо за конкретну судимість в залежності від свого розміру (ст. 90 КК 2001 р.) [409]. Ми згодні з позицією В.В. Голіна, тільки з одним уточненням, якщо в результаті перекваліфікації вчинених їм дій, останньому було зменшено покарання або він фактично відбув більший строк покарання чим знову йому призначений при перегляді справи, то перебіг строків погашення судимості за кожен злочин, почнуть обчислюватися не з дня відбуття остаточно обраного судом за сукупністю вироків покарання або фактично відбутого строку покарання, а з моменту спливу строку покарання, який був призначений судом при перегляді справи.

4) Відповідно до вимог п. 10 вищевказаних положень, необхідно переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82, ч. 4 ст. 84, ч. 2 ст. 86, ст. 86-1 КК 1960 р., для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191). Міри покарання особам, які засуджені за розкрадання у великих чи особливо великих розмірах за статтями 81, 82, 83, 84, 86, 86-1 КК 1960 р. і не відбули покарання, привести у відповідність із покараннями, встановленими санкціями статей 185, 186, 187, 190, 191 цього Кодексу у разі, якщо призначене покарання за відповідний злочин є більш суворим, ніж передбачене цим Кодексом.

Порівняльний аналіз вищевказаних статей Кримінальних кодексів 1960 р. та 2001 р. свідчить проте, що у новому Кодексі значно понижені максимальні санкції. Після зміни кваліфікації на відповідну частину статтю нового Кодексу та у приведенні у відповідність із покараннями, встановленими санкціями цих статей, якщо призначене покарання за злочин, передбачений статтею КК 1960 р. є більш суворим чим максимальна санкція відповідної статті КК 2001 р., визначається на підставі ст. 12 КК ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, і останнє, порівнюються тривалість строків погашення судимості за КК 1960 р. та КК 2001 р.

Наприклад, особа була засуджена за ч. 1 ст. 83 КК 1960 р. (шахрайство) до 2 років позбавлення волі. Згідно п. 5 ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості у такому випадку буде дорівнюватися 3 рокам. При перекваліфікації дій з ч. 1 ст. 83 КК 1960 р. на ч. 1 ст. 190 КК 2001 р. встановлюємо, що максимальна санкція статті 2001 року дорівнює 3 рокам обмеження волі, приводимо призначене за вироком покарання у відповідність із покаранням, встановленим максимальною санкцією ч. 1 ст. 190 КК (згідно ч. 1 ст. 72 КК, — одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі), згідно ст. 12 КК цей злочин відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 89 КК судимість за такий злочин буде погашена через 2 роки після відбуття покарання. Таким чином, у даному випадку строки погашення судимості більш сприятливі за КК 2001 р.

Звертаємо увагу суддів ще раз на те, якщо в результаті перекваліфікації вчинених дій, засуджений фактично відбуде більший строк покарання чим знову йому призначений при перегляді справи, то перебіг строків погашення судимості, почне обчислюватися не з дня фактично відбутого строку покарання, а з моменту спливу строку покарання, який був призначений судом при перегляді справи.

Приклад: Вироком районного суду від 13.11. 1968 р. Б., раніше неодноразово судимого, в тому числі і у 1957 р. за ч. 2 ст. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 15 років позбавлення волі, у зв’язку з набранням чинності КК РРФСР 1960 р., ці дії Б. були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 144 КК РРФСР (ч. 1 ст. 140 КК 1960 р. — В.Б.) і покарання Б. було зменшено до 2 років позбавлення волі, - був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РРФСР до 4 років позбавлення волі та визнано особливо небезпечним рецидивістом. Із матеріалів справи вбачається, що 12.07.1961 р. Б., відбувши більше 4 років позбавлення волі, був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Верховний Суд РРФСР вирок суду змінив, виключивши визнання Б. особливо небезпечним рецидивістом, оскільки судимість яка виникла у останнього у 1957 р. була погашена. Генеральний прокурор СРСР, подавши протест на це рішення Верховного Суду РРФСР, відзначив, що у порушення вимог ч. 3 ст. 57 КК РРФСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) вищевказаний суд помилково судимість Б. за 1957 р., яка є підставою для визнання його особливо небезпечним рецидивістом, визнав погашеною ще у 1962 р., оскільки обчислювали строк погашення судимості з 8.04.1959 р., тобто з моменту закінчення строку покарання, приведеного відповідно до вимог нового законодавства. Пленум Верховного Суду СРСР, відхиляючи протест, відзначив, що в ньому правильно вказується проте, що відповідно до ч. 3 ст. 57 КК РРФСР у випадку дострокового звільнення засудженого від покарання строк погашення судимості повинен обчислюватись з дня звільнення від відбування покарання. Однак, не можна признати обґрунтованим поширення цієї вимоги закону на всі випадки, зокрема при перекваліфікації дій засудженого під час відбуття останнім покарання, коли засудженому призначено менший строк покарання у порівняні з фактично відбутим їм. В даному випадку засуджений Б. не був достроково звільнений від відбування покарання, призначеного йому за злочин вчинений у 1957 р. При приведенні вироку до вимог нового КК йому було призначено максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 144 КК РРФСР — 2 роки позбавлення волі. Це покарання Б. відбув повністю і крім того ще 2 роки позбавлення волі. Цей факт зайвого находження засудженого в містах позбавлення волі ні яким чином не може розглядатись як обставина, що перешкоджає обчисленню строку погашення судимості. Інше розуміння суперечило би змісту ч. 3 ст. 57 КК РРФСР [410].

5) У пункті 11 розділу ІІ цих положень вказано, що правила встановлені Кримінальним кодексом України 1960 р. щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб [411].

Приклад: Вироком місцевого суду від 20.11.2006 р. Ч. було засуджено за ст. 94 КК 1960 р. та за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 2 дні. Постановою цього суду від 07.08.2008 р. судимість з Ч. достроково знята і він визнаний таким, що не має судимості за вищевказаним вироком. Із матеріалів справи убачається, що Ч. відбув покарання у день постановлення вироку. Виходячи з вимог ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., в якій передбачено можливість зняття судимості до закінчення строків, визначених для її погашення, суд дослідив дані про особу Ч. і прийняв рішення про дострокове зняття з нього судимості. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови суду. Верховний Суд України, скасовуючи постанову суду, відзначив, що згідно до ч. 1 ст. 91 КК зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст. 89 КК, може бути здійснено лише за умови, якщо особа після відбуття покарання, зокрема й у виді позбавлення волі, зразковою поведінкою та сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення. Подібні положення були й у кримінальному законодавстві, чинному на час вчинення Ч. злочинів. Тому, вирішуючи питання про дострокове зняття судимості, суд повинен був перевірити, чи дійсно особа стала на шлях виправлення й навести відповідні мотиви на підтвердження такого висновку. Цих вимог закону районний суд не дотримав. Як убачається із матеріалів справи, розглядаючи клопотання про зняття судимості, суд врахував лише ті дані, які надав сам Ч. (в тому числі й ті, які на запит суду видавалися безпосередньо йому). При цьому запит про те, чи не притягався Ч. до адміністративної відповідальності надсилався в органи міліції трьох районів м. Полтави, але в матеріалах є відповіді з відповідних підрозділів міліції лише двох районів. Крім того, на довідці з Ленінського РУ не вказана ні дата, ні вихідний номер, ні час, за який проводилась перевірка. Як убачається зі змісту постанови, суд, приймаючи рішення, врахував лише документи, надані Ч., і саме з цих даних зробив висновок, що довів своє виправлення. Згідно з наданими прокурором матеріалами у січні-квітні 2007 р. останній притягувався до адміністративної відповідальності чотири рази за вживання спиртних напоїв у громадських місцях та насильство в сім’ї, а на час подачі до суду клопотання про зняття судимості не сплинув строк, з якого особа вважається такою, що не піддавалася адміністративному стягненню. У своїх запереченнях засуджений Ч. посилався на вимоги ст. 39 КпАП і стверджував, що він є особою, яка не піддавалася адміністративному стягненню, але не заперечував фактів притягнення до адміністративної відповідальності у період з січня по квітень 2007 р. Ці факти, якщо вони мале місце, суд повинен був врахувати як дані, що характеризують особу Ч., незалежно від того, що стягнення вважаються погашеними. Таким чином, рішення суду про зняття судимості з Ч. прийнято передчасно й без з’ясування, чи дійсно він довів своє виправлення [412].

Якщо би у цьому прикладі не було перешкод пов’язаних з «зразковою поведінкою» (ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., ст. 91 КК 2001 р.) засудженого Ч., то, на наш погляд, в цьому випадку під час розгляду питання про зняття судимості, необхідно було би застосувати вимоги ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., а не ст. 91 КК, оскільки правила встановлені КК 1960 р. щодо зняття судимості є більш сприятливими для цієї особи, так як не передбачали ніяких обмежень щодо тривалості строків погашення судимості, на відміну від ч. 2 ст. 91 КК 2001 р., яка допускає зняття судимості лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у ст. 89 КК 2001 р. У цьому випадку тривалість строку погашення судимості у засудженого Ч. дорівнюється тільки 1 року 08 місяцям 17 дням (07.08.2008 р. — 20.11.2006 р.), замість необхідних 3 років 6 місяців 1 дню.

Таким чином, п. 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК встановлює загальні правила застосування зворотної дії кримінального закону в часі до обчислення строків погашення та зняття судимості в конкретних випадках. «Виходячи зі змісту цього положення до осіб, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., тобто до дня набрання чинності новим КК, за загальним правилом, мають застосовуватися положення КК 1960 р. Але, якщо новим КК передбачено більш м’які умови погашення судимості, то повинні бути застосовані саме його норми». Це може мати місце, зокрема, щодо осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, оскільки за чинним КК умови погашення їх судимості є більш м’якими, ніж за КК 1960 р. Наприклад, якщо особа була засуджена до чотирьох років позбавлення волі за злісне хуліганство (ч. 2 ст. 206 КК 1960 р.), вчинене у віці до 18 років, і відбула це покарання, о відповідно до п. 6 ст. 55 КК 1960 р. вона вважалась такою, що не має судимості, якщо протягом п’яти років з дня відбуття покарання не вчиняла нового злочину. Згідно ж з новим КК строк погашення судимості таких осіб у разі вчинення ними злочинів невеликої та середньої тяжкості (до останніх належить і злісне хуліганство) становить один рік (п.2 ч. 2 ст. 108 КК). Саме він і має застосовуватись у цьому випадку» [413].

Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 22.10.2008 р. Ф., раніше неодноразово судимого, останній раз 27.04.2006 р. за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК на 4 роки позбавлення волі, звільненого із місць позбавлення волі 01.03.2008 р., - було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК на 11 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, за ч. 1 ст. 121 КК на 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК на 3 роки позбавлення волі, за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на довічне позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що є правильним твердження в касаційній скарзі засудженого про помилкове зазначення у вступній частині вироку щодо його судимості від 03.12.1973 р. Як убачається з матеріалів справи Ф. був засуджений вироком районного суду від 03.12.1973 р. за вчинення у неповнолітньому віці злочинів, передбачених ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі і звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям цього покарання 29.08.1975 р. Новий злочин, за який його було засуджено вироком від 12.04.1977 р., він учинив 07.09.1976 р., тобто по сплину одного року після відбуття покарання за попереднім вироком. Згідно зі ст. 55 К 1960 р., ст. ст. 12, 108 КК (в редакції 2001 р.), п.п. 11, 18 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за злочини невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину, вважаються такими, що не мають судимості. Ураховуючи, що вироком від 03.12.1973 р. неповнолітнього Ф. було засуджено за злочини середньої тяжкості і після відбуття призначеного йому за ці злочини покарання він протягом року не вчинив нового злочину, слід вважати його судимість від 03.12.1973 р. погашеною, а тому суд не вправі був зазначати її як непогашену судимість у вступній частині вироку від 22.10.2008 р. [414].

Не врахування судами правил зворотної дії кримінального закону в часі, передбачених п. 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК, до обчислення строків погашення судимості, приводить до судових помилок.

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 11.05.2006 р. Д., раніше судимого: 1) 05.11.1992 р. за ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі, звільненого 05.11.1996 р. по відбуттю покарання; 2) 15.02.2000 р. за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі, звільненого 23.08.2000 р. на підставі акта про амністію, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що інкримінований Д. злочин, останній вчинив у липні 2005 р. У касаційному поданні прокурор просить вирок суду змінити, виключити з нього кваліфікуючу ознаку «повторність». Верховний Суд України, змінюючи вироки суду, відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо особу за раніше вчинений злочин було звільнено від кримінальної відповідальності, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., правила, встановлені Кримінальних кодексом України 1960 р., щодо погашення або зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності новим Кодексом, за винятком випадків, коли цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Як убачається зі справи, на момент вчинення Д. крадіжки майна, відповідно до положень ст. 89 КК, сплинув строк погашення судимості за попередній корисливий злочин. Тому його злочинні дії слід було кваліфікувати на за ч. 2 ст. 185 КК, а за ч. 1 ст. 185 КК, оскільки така кваліфікуюча ознака, як повторність — відсутня [415].

Проаналізуємо більш детально для цього прикладу обчислення строків погашення судимості за КК 1960 р. та за КК 2001 р.

Спочатку за правилами, передбаченими КК 1960 р.

Д. був засуджений до 4 років позбавлення волі і відбув це покарання, і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 5 років з дня відбуття покарання, не вчинив новий злочин (п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.). Однак засуджений Д. протягом цього строку вчинив новий злочин (крадіжку). Крім того, строк погашення судимості по першому злочину обчислюється заново після фактичного відбуття покарання за останній злочин (23.08.2000 р.). У цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них (ч. 4 ст. 55 КК 1960 р.). Тобто до 23.08.2005 р. (23.08.2000 р. + 5 років) Д. вважається таким, що має судимість за вчинення крадіжки та умисні тяжкі тілесні ушкодження. Таким чином, на підставі КК 1960 р., Д., коли він вчиняв нову крадіжку у липні 2005 р., вважався таким, що мав судимість за попередню крадіжку.

Тепер за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Д. був засуджений до 4 років позбавлення волі за спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і відбув це покарання, і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 6 років з дня відбуття покарання, не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Однак засуджений Д. протягом цього строку вчинив новий злочин (ч. 2 ст. 185 КК). Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин (23.08.2000 р.). У цих випадках особа вважається судимою: за перший злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК, до 23.08.2006 р. (23.08.2000 р. + 6 років); за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, відповідно до вимог ст. 12 КК та п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, до 23.08.2003 р. (23.08.2000 р. + 3 роки); Таким чином, на підставі КК 2001 р., Д., коли він вчиняв нову крадіжку у липні 2005 р., вважався таким, що не мав судимості за попередню крадіжку.

Порівняльний аналіз статей КК 1960 р. та КК 2001 р. в цій конкретній кримінальній справі, свідчить проте, що норми КК 2001 р. є більш сприятливими для засудженого Д [416].

Крім того, на наш погляд, рішення Верховного Суду України по цій кримінальній справі є концептуальним у тому сенсі, що дозволяє зробити наступний висновок про те, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках, незалежно від того, що злочини були вчиненні до набрання чинності новим Кодексом, у всіх випадках застосовуються правила, передбачені ч. 5 ст. 90 КК, при цьому, строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин, після фактичного відбуття покарання за останній злочин, а не правила, передбачені ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., про те, що у цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них.

Враховуючи цей висновок, ми не можемо погодитися з наступним судовим рішенням при обчислюванні строків погашення судимості.

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 01.11.2006 р. Н., раніше судимого: 1) 13.05.1993 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК; 1) 20.12.1996 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі; 3) 01.06.2001 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що інкриміновані йому злочини, останній вчинив 14.08.2006 р. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака — повторність у злочині, передбаченому ст. 309 КК. Суд неправильно вирахував строк погашення попередньої судимості Н. через те, що в даному випадку необхідно було керуватися правилами, передбаченими у Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу 2001 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що із матеріалів справи вбачається, що Н. засуджувався у 1996 р. за вчинення тяжкого злочину (ч. 3 ст. 140 КК), за яке йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі і судимість за цей злочин була б погашена у відповідності до вимог ст. 55 КК 1960 р. Однак, у 2001 р. Н. був засуджений за новий злочин, вчинений ним в період умовно-дострокового звільнення від відбування за попереднім вироком і призначено йому покарання із застосуванням ст. 43 КК 1960 р. Таким чином, Н. вважається особою, яка має непогашену судимість за вироком від 01.06.2001 р., за яким визначено покарання за два злочини, один з яких є тяжким. Оскільки передбачений законом строк погашення судимості за вказаним вироком не закінчився (відповідно до вимог ст. 89 КК особи, які вчинили тяжкі злочини, вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом шести років не вчинять нового злочину), то й вважати, що судимість за вироком від 01.06.2001 р. є погашеною, підстав немає. Отже немає підстав й для виключення з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину — повторність, як про це порушує питання прокурор [417].

Проаналізуємо для цього прикладу обчислення строків погашення судимості за КК 1960 р. та за КК 2001 р.

Спочатку за правилами, передбаченими КК 1960 р.

Громадянин Н. 20.12.1996 р. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 140 КК та ч. 3 ст. 140 КК, до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У 2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 5 років з дня звільнення, не вчинив новий злочин (п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.). Однак засуджений Н. у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. Строк погашення судимості по першому злочину обчислюється заново після фактичного відбуття покарання за останній злочин (01.07.2003 р.). У цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них (ч. 4 ст. 55 КК 1960 р.). Тобто до 01.07.2008 р. (01.07.2003 р. + 5 років) Н. вважається таким, що має судимість як за вчинення крадіжки, так і за незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту. Таким чином, на підставі КК 1960 р., коли Н. 14.08.2006 р. вчинив знову незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, то він вважався таким, що мав судимість за попередні незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту.

Тепер за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Громадянин Н. 20.12.1996 р. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У 2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 6 років з дня звільнення, не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Однак засуджений Н. у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин (01.07.2003 р.). У цих випадках особа вважається судимою: за перший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, до 01.07.2009 р. (01.07.2003 р. + 6 років); за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, відповідно до вимог ст. 12 КК та п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, до 01.07.2006 р. (01.07.2003 р. + 3 роки). Таким чином, на підставі КК 2001 р., коли Н. 14.08.2006 р. вчинив знову незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, він вважався таким, що не мав судимості за попередні незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту.

Порівняльний аналіз статей КК 1960 р. та КК 2001 р. в цій конкретній кримінальній справі, свідчить про те, що норми КК 2001 р. є більш сприятливими для засудженого Н., а тому суди помилково інкримінували останньому кваліфікуючу ознаку — повторність, за злочин, передбачений ст. 309 КК, а Верховний Суд України необґрунтовано відмовив в задоволенні касаційного подання прокурору.

По-перше, на наш погляд, суди порушили загальне правило, передбачене у п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 року про те, що правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Тобто суди у цьому випадку були повинні при обчислюванні строків погашення судимості після фактичного відбуття покарання за сукупністю вироків (01.07.2003 р.) застосувати правила, передбачені ч. 5 ст. 89 КК 2001 р., а не правила, передбачені ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., оскільки перші правила пом’якшують кримінальну відповідальність зазначеної особи;

По-друге, з нашої точки зору, Верховний Суд України допустив помилку, оскільки всупереч правилам, передбачених у п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р., - одночасно застосував кримінально-правові норми як КК 1960 р., так і КК 2001 р., які в цій конкретній ситуації є найбільш не сприятливими для засудженого. З одного боку, до засудженого була застосована ч. 5 ст. 55 КК 1960 р. замість ч. 5 ст. 89 КК 2001 р., а з другого боку, при обчислюванні строків погашення судимості, замість п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., який передбачає тривалість 5 років, був застосований п. 8 ч. 1 ст. 89 КК 2001 р., який передбачає тривалість 6 років.

В судовій практиці виникають питання, які необхідно застосовувати правила цих Кримінальних кодексів, якщо при їх застосуванні, відсутні в обох випадках негативні кримінально-правові наслідки до засудженого? На наш погляд, в таких випадках потрібно застосовувати правила того Кримінального кодексу, який найбільш є сприятливим для засудженого.

Приклад четвертий: Вироком місцевого суду від 09.06.2008 р. К., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до К. ст. 75 КК, який має судимість. Із матеріалів справи вбачається, що К. був засуджений вироком від 05.03.1998 р. за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а 03.08.2001 р. був умовно-достроково звільнений з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів., а новий злочин він вчинив 03.12.2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, відзначив, що відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. правила, встановлені КК 1960 р. щодо погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб. Оскільки згідно з КК 2001 р. кримінальна відповідальність за вчинений К. злочин, за який він був засуджений у 1998 р., пом’якшується, до нього необхідно застосувати правила про погашення судимості, встановлені КК 2001 р. Згідно з ч. 3 ст. 90 КК якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання. У випадку К. такий строк відповідно до п. 8 ст. 89 КК з урахуванням положень ст. 12 КК становить шість років [418].

І в цьому прикладі ми не можемо погодитися з рішенням Верховного Суду України про те, що норми КК 2001 р. є більш сприятливими для засудженого К. у порівнянні з нормами КК 1960 р.

Проаналізуємо більш детально обчислення строків погашення судимості для цього прикладу за КК 1960 р. та за КК 2001 р.

Спочатку за правилами, передбаченими КК 1960 р.

Громадянин К. 05.03.1998 р. був засуджений за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. до 5 років позбавлення волі, 03.08.2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів. Він вважається таким, що не має судимості, оскільки протягом 5 років з моменту звільнення від відбування покарання, тобто до 03.08.2006 р. (03.08.2001 р. + 5 років), не вчинив новий злочин (п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.). Засуджений К. вчинив новий злочин тільки 03.12.2007 р., тобто через 1 рік 4 місяці (03.12.2007 р. — 03.08.2006 р.), коли у нього була погашена судимість.

Тепер за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Громадянин К. 05.03.1998 р. був засуджений за ч. 2 ст. 121 КК 2001 р. до 5 років позбавлення волі, 03.08.2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково з випробувальним терміном на 1 рік 2 місяці 15 днів. Він вважається таким, що не має судимості, оскільки протягом 6 років з моменту звільнення від відбування покарання, тобто до 03.08.2007 р. (03.08.2001 р. + 6 років), не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК 2001 р.). Засуджений К. вчинив новий злочин тільки 03.12.2007 р., тобто через 4 місяці (03.12.2007 р. — 03.08.2007 р.), коли у нього була погашена судимість.

Порівняльний аналіз статей КК 1960 р. та КК 2001 р. в цій конкретній кримінальній справі, свідчить про те, що норми КК 1960 р. є більш сприятливими для засудженого К [419].

І останнє. Аналіз п. 11 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень здавалось би повинен підтвердити точку зору С.Д. Шапченко про те, що «у випадку, коли особи, визнані особливо небезпечними рецидивістами, на момент набрання чинності КК 2001 р. уже відбули призначене їм покарання, погашення судимості за вчинений ними злочин відбувається на загальних підставах. На таких осіб можуть поширюватись правила погашення судимості, передбачені як ст. 55 КК 1960 р., так і ст. ст. 89, 90 КК 2001 р., а не лише ст. ст. 89, 90 КК 2001 р., як сказано в п. 9 розділу ІІ…» [420].

Між тим, з нашої точки зору, положення п. 9 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень про те, що погашення судимості у цих осіб здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 КК 2001 р, є правильним, оскільки не при жодних умовах застосування ст. 55 КК 1960 р. в порівнянні з КК 2001 р., може бути більш сприятливими при обчислюванні строків погашення судимості. Згідно п. 8 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості для таких осіб спливає протягом 8 років з дня відбуття покарання. Самий не сприятливий строк спливу погашення судимості на підставі КК 2001 р. також дорівнюється 8 рокам (п. 9 ч. 1 ст. 89 КК), але, якщо в останньому випадку, щоб судимість була погашена, достатньо особі не вчинити нового злочину, то згідно вимог п. 8 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., в таких випадках, крім не вчинення нового злочину, необхідно встановити, що засуджений виправився і немає потреби вважати його таким, що має судимість. Крім того, якщо в першому випадку, погашення судимості не потребує посвідчення спеціальним рішення суду, то в останньому випадку, судимість у таких осіб може бути знята тільки рішенням суду.

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який у п. 7 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначив, що відповідно до п. 9 розд. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 р. погашення незнятої судимості у осіб, які раніше були визнані особливо небезпечними рецидивістами і відбули призначене їм покарання, здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу [421].

6) Пункт 17 розділу ІІ цих положень встановлює загальні правила кримінально-правових наслідків, у разі вчинення особою злочину до набрання чинності КК 2001 р., а також наявності у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості. Вищевказані обставини враховуються при кваліфікації вчиненого нею нового злочину, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Не врахування цих правил органами досудового слідства чи судом приводе до того, що винні особи необґрунтовано уникають цих кримінально-правових наслідків.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 1) 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 2) 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, — було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [422].

На наш погляд, органи досудового слідства неправильно кваліфікували дії В. по ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки 18.10.1995 р. останній був засуджений, зокрема, і за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. (незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту), і судимість за цей злочин, до набрання чинності КК 2001 р. не була погашена і не знята. Відповідно до вимог п. 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, ця судимість повинна була врахована при кваліфікації нового злочину, передбаченого ст. 309 КК. Крім того, згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. На протязі трьох років з дня відбуття покарання — 25.05.2003 р. ця особа знову 25.04.2006 р. вчинила злочин, пов’язаний з незаконними діями з наркотичними засобами без мети збуту, а тому органи досудового слідства були повинні кваліфікувати дії В. по ч. 2 ст. 309 КК як «незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно».

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 25.04.2005 р. Т., раніше судимого: 1) 14.08.1989 р. за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі; 2) 28.09.1993 р. за ч. 1 ст. 142, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 3) 15.03.2001 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК на 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі. У касаційній скарзі засуджений Т., зокрема зазначив, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність. Верховний Суд України, відмовляючи у задоволенні касаційної скарги, зокрема відзначив, що посилання у касаційній скарзі засудженого на відсутність в його діях повторності є надуманими, оскільки він раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти державної, колективної та індивідуальної власності за Кримінальним кодексом України 1960 р., судимості за які в передбаченому порядку не погашені. Тому зазначена кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК інкримінована йому законно, а за ч. 2 ст. 189 КК ця ознака інкримінована не була [423].

Ми згодні по суті з рішенням Верховного Суду України, але вважаємо, що у цьому випадку правовою підставою для відмови у задоволенні касаційної скарги засудженого, є тільки п. 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р., а тому необхідно було на нього послатися у рішенні суду.

7) У пункті 18 розділу ІІ цих положень вказано, що при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 р., які були вчиненні до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися статтею 12 цього Кодексу, якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України 1960 р.

Як ми відзначали, згідно ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості встановлювався залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання, у той час як КК 2001 р. — залежно не тільки від виду призначеного покарання (пункти 1–6 ст. 89 КК), а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункти 6–9 зазначеної статті), тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання [424]. Тобто, при порівняні строків судимості, які визначаються різними законами для осіб, що вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., мають братися до уваги як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і вид покарання призначеного особі [425].

В конкретних випадках умови погашення судимості за вищевказаними критеріями можуть бути більш сприятливими при як при застосуванні КК 1960 р., так і при застосуванні КК 2001 р.

В.В. Голіна, проаналізувавши ці ситуації, відповідно до вимог КК 1960 р. та КК 2001 р., запропонував конкретні критерії для встановлення сприятливих умов для погашення судимості, в залежності від класифікації злочинів (ст. 12 КК) [426].

По-перше, формальні критерії, встановлені ст. 12 КК щодо злочинів невеликої тяжкості і середньої тяжкості можна повністю поширити на всі злочини, вчиненні до набрання чинності КК 2001 р. У всякому разі погашення судимості за КК 2001 р. більш сприятливе ніж за КК 1960 р.,[427] оскільки строки погашення судимості засуджених за злочини невеликої та середньої тяжкості (п. 6 ч. 1 ст. 89 КК; п. 7 ч. 1 ст. 89 КК) складає відповідно 2 та 3 роки з дня відбуття покарання. У той же час, строки погашення судимості, засуджених до 1 вересня 2001 р., на строк не більше 3 років позбавлення волі (ч. 5 ст. 55 КК 1960 р.) складає 3 роки з дня відбуття покарання.

По-друге, формальні критерії, встановлені щодо тяжких та особливо тяжких злочинів (ст. 12 КК) не можна поширювати на необережні злочини, вчинені до набрання чинності КК 2001 р., такі необережні злочини, якщо за них законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років, треба відносити до злочинів середньої тяжкості і погашення відбувається за КК 2001 р.,[429] оскільки необережні злочини не були включені до ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р., так як тяжкими злочинами визнавалися умисні дії що являють підвищену суспільну небезпеку (ч. 1 ст. 7–1 КК 1960 р.). КК 1960 р. в цих випадках не міг бути зовсім застосований, оскільки, як ми раніше відзначали, що погашення судимості за КК 2001 р. у таких випадках є більш сприятливим, ніж за КК 1960 р.

По-третє, вчинені до набрання чинності КК 2001 р. умисні злочини можуть бути віднесені до тяжких злочинів, якщо вони були передбачені ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р. і одночасно відповідають формальним критеріям, встановленим ч. 4 ст. 12 КК. Якщо погодитися з даним твердженням, то умови погашення судимості у таких осіб є більш сприятливими за ч. 8 ст. 89 КК 2001 р., оскільки цією частиною строк погашення судимості за вчинення тяжких злочинів передбачено 6 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового), а згідно ч. 7 ст. 55 КК 1960 р. — 8 років [430].

Приклад другий: Вироком районного суду від 18.04.2005 р. С., раніше неодноразово судимого, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього майна. У касаційній скарзі засуджений С. стверджував про безпідставність засудження за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки попередня його судимість погашена. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що дії С. кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна повторно. Така кваліфікуюча ознака, як повторність інкримінована С. у зв’язку тим, що, як зазначено у вироку, в засудженого є не знята і не погашена судимість. Дійсно С. раніше був засуджений за вчинення тяжких злочинів, останнього разу 13.07.1993 р. — на 7 років позбавлення волі, а звільнений 16.01.1998 р. за відбуттям строку покарання. Також С. був засуджений у 1980 р. на 10 років позбавлення волі. Строк погашення судимості за ст. 55 КК 1960 р. для осіб, засуджених до позбавлення волі на строк не більше 10 років, був установлений на рівні 8 років зі дня відбуття покарання. Строк погашення судимості за п. 8 ст. 89 КК для осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкий злочин, дорівнює 6 рокам зі дня відбуття покарання, якщо вони не вчинять нового злочину. Відповідно до ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, який її пом’якшує, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які, зокрема, відбули покарання, але мають судимість. Злочин, передбачений ст. 185 КК, С. скоїв 25.08.2004 р., тобто через 6 років і 7 місяців після відбуття покарання. Отже, врахування такої кваліфікаційної ознаки, як повторність, у зв’язку з наявністю попередньої судимості С. є безпідставною, тому його дії належать перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК [431].

Між тим, звертаємо увагу суддів на те, що «третє правило», яке запропонував В.В. Голіна, не є універсальним, оскільки воно розповсюджується тільки на ті випадки, коли особи були засуджені за КК 1960 р. до позбавлення волі на строк понад 6 років позбавлення волі і відбули це покарання повністю. Однак, якщо особа була засуджена за тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р., до 6 років позбавлення волі, або достроково була звільнена від покарання і фактично відбуте покарання стало меншим чим 6 років позбавлення волі, то у таких випадках на особу поширюється правила, передбачені ч. 6 ст. 55 КК 1960 р., оскільки строк погашення судимості складає тільки 5 років з дня відбуття покарання (дострокового звільнення від покарання).

У зв’язку з цим, ми згодні з Ю.А. Пономаренко який приводить такий приклад. Особа на підставі ч. 2 ст. 117 КК 1960 р. була засуджена за зґвалтування, вчинене повторно до покарання у виді п’яти років позбавлення волі. Санкція цієї частини, як і санкція ч. 2 ст. 152 КК 2001 р., передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років. В такому разі, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості становить п’ять років. Тоді як за новим КК цей строк становить шість років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Тому в даному випадку має місце підвищення строків судимості, а, значить, підстава для зворотної дії кримінального закону щодо такої особи відсутня [432].

Приклад третій: Вироком апеляційного суду від 22.12.2006 р. К., раніше судимого 14.11.1996 р. за ст. ст. 117 ч. 1, 118 ч. 2 КК на 6 років позбавлення волі, 28.08.1999 р. звільненого на підставі Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р., - було засуджено за п.п. 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК на 13 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 153 КК на 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок, зокрема відзначив, що дії К. кваліфіковано судом за ч. 4 ст. 152 КК як зґвалтування, вчинене повторно, що спричинило особливо тяжкі наслідки. При визначені кваліфікації дій засудженого за цей злочин, зокрема за ознакою повторності, суд виходив з того, що К. раніше був судимий 14.11.1996 р. за ст. ст. 117 ч. 1, 118 ч. 2 КК на 6 років позбавлення волі. Між тим, суд не врахував, що К. 28.08.1999 р. був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 5 Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р. Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 55 КК такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п’яти років із дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Виходячи з цих положень кримінального закону, строк погашення судимості у К. настав 28.08.2004 р., а новий злочин він учинив 31.10.2004 р. з огляду на наведене з вироку суду має бути виключене посилання на судимість К., а також кваліфікуюча ознака повторність при визначенні юридичної оцінки дій засудженого за ч. 4 ст. 152 КК [433].

Якби у цьому випадку строки погашення судимості обчислювалися за правилами, передбаченими п. 8 ч. 1 ст. 89 КК, то судимість за злочини, передбаченні ч. 1 ст. 117, ч. 2 ст. 118 КК 1960 р., спливала би тільки 28.08.2005 р., (28.08.1999 р. + 6 років), а це означало би, що вчинення нового злочину 31.10.2004 р. перервало би перебіг строку погашення судимості.

До цього правила, на наш погляд, потрібно добавити також доповнення про те, якщо ж особи вчинили тяжкий злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, то на них поширюється положення п. 3 ч. 2 ст. 108 КК 2001 р. про те, що такі особи, засуджені за тяжкий злочин, визнаються такими, які не мають судимості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Приклад четвертий: Вироком апеляційного суду від 02.11.2007 р. Д., раніше судимого 11.06.1996 р. за ст. 94 КК на 7 років позбавлення волі, звільненого із місць позбавлення волі 13.06.2000 р. умовно-достроково на 3 роки 4 місяці 24 дні, - було засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 — п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК тому призначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що дії Д. кваліфіковані судом за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК неправильно. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 108 КК такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 3 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Із матеріалів справи вбачається, що Д. раніше судимий в неповнолітньому віці — 11.06.1996 р. районним судом за ст. 94 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі та звільнений з місць позбавлення волі 13.06.2000 р. умовно-достроково на 3 роки 4 місяці 24 дні. Відповідно до ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р. зазначений злочин є тяжким. Умисне вбивство потерпілої Н. засуджений вчинив 15.12.2006 р., тобто після 3 років з дня відбуття покарання, а тому попередня судимість Д. погашена у встановленому законом порядку і його дії за зазначеним епізодом слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК. З цієї ж підстави колегія судів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання Д. — рецидив злочину [434].

Засуджений Д. був достроково звільнений від покарання і фактично відбуте їм покарання стало меншим чим 6 років позбавлення волі. Однак правила, передбачені ч. 6 ст. 55 КК 1960 р., на нього не поширюються, оскільки строк погашення судимості в цьому випадку буде складати 5 років з дня дострокового звільнення від покарання, а тому застосування п. 3 ч. 2 ст. 108 КК 2001 р. є для нього більш сприятливими.

По-четверте, до набрання чинності КК 2001 р. умисні злочини можуть бути віднесені до особливо тяжких, якщо: 1) вони були включені до ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р.; 2) за них було передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років за КК 1960 р.; 3) за них передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років за КК 2001 р.[435]. Таку ж точку зору займає і Ю.А. Пономаренко який відзначає, що віднесення злочину, вчиненого до 1 вересня 2001 р. до тієї чи іншої категорії, що передбачені ст. 12 КК 2001 р. має відбуватися за загальними правилами, встановленими згаданою статтею. Тяжкість злочину має визначатися залежно від його караності, а при визначенні останньої мають враховуватися описані вище випадки, коли новий кримінальний закон має зворотну дію. Інакше кажучи, кожен злочин, вчинений до 1 вересня 2001 р. має відноситися до тієї чи іншої категорії, що передбачені ст. 12 КК 2001 р., залежно від його караності за КК 1960 р., якщо лише вона не пом’якшена в новому КК одним з описаних вище способів [436].

Ми підтримуємо цю точку зору В.В. Голіна та Ю.А. Пономаренко, оскільки в іншому випадку особи, які вчинили злочини (аналогічні злочинам, які згідно ст. 12 КК 2001 р. є особливо тяжкими злочинами), до набрання чинності новим Кодексом, необґрунтовано опинилися би в більш сприятливих умовах, чим ті, які вчинили такі злочини після набуття чинності новим КК. Однак, до п. 2 правил, запропонованих В.В. Голіна, про те, що «за них було передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років за КК 1960 р.», є зауваження, оскільки строки погашення судимості на підставі КК 1960 р. залежать не від ступеня тяжкості вчиненого особою злочину (максимальної санкції статті), а від розміру реально відбутого покарання. Якщо би засуджений Д., з вищевказаного прикладу, вчинив злочин, передбачений ст. 94 КК 1960 р., будучи повнолітнім, то на нього поширювалися би правила, передбачені п. 6 ст. 55 КК, оскільки фактично відбуте їм покарання стало меншим чим 6 років позбавлення волі, а тому строк погашення судимості в цьому випадку складав би 5 років з дня дострокового звільнення від покарання. Тому ми пропонуємо п. 2 правил, запропонованих В.В. Голіна, викласти в такій редакції, «за них було передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років за КК 1960 р., і вони відбули не менше 10 років позбавлення волі».

Верховний Суд України, роз’яснюючи судам, як їм потрібно діяти в таких ситуаціях, зауважив, що відповідно до ст. 5 КК 2001 р. на осіб, які були засуджені за КК 1960 р. до позбавлення волі на строк більше десяти років і щодо яких відповідно до п. 8 ст. 55 КК цього Кодексу питання про погашення судимості вирішувалося судом, поширюється положення п. 9 ст. 89 КК 2001 р. про те, що особи, засуджені за особливо тяжкий злочин, визнаються такими, які не мають судимості, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину [437]. До цього правила, на наш погляд, потрібно добавити наступне, «якщо ж особи вчинили такий злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, то на них поширюється положення п. 4 ч. 2 ст. 108 КК 2001 р. про те, що такі особи, засуджені за особливо тяжкий злочин, визнаються такими, які не мають судимості, якщо вони протягом п’яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину».