Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

1) Загальне правило обчислення строків погашення судимості вказано у ч. 1 ст. 90 КК, відповідно до якого строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Ці строки починають текти з наступного дня після відбуття покарань, а закінчуються в останній день перебігу строку погашення судимості. При цьому необхідно розрізняти між собою загальний строк судимості (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення судимості, тобто строк в який входить: а) строк з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до дня початку відбуття покарання; б) строк відбуття основного та додаткового покарання; в) проміжок часу від закінчення відбування цих покарань і до погашення судимості) і строк погашення судимості (з дня відбуття основного і додаткового покарання і до остаточного погашення судимості), які співвідносяться між собою як ціле і його частина.

а) В судовій практиці виникають ситуації, коли після призначення засудженому покарання, суд звільняє останнього в залі суду із під варти, у зв’язку з відбуття тим покарання.

Наприклад, суд призначив засудженому покарання у виді 3 місяців арешту і оскільки той 3 місяці знаходився під вартою, звільняє його в залі суду із під варти, у зв’язку з відбуття їм покарання. Виникає питання, з якого дня необхідно обчислювати річний строк погашення судимості (ч. 5 п. 1 ст. 89 КК), з дня коли його відпустили із під варти (ч. 1 ст. 90 КК — з дня відбуття основного покарання), чи з того дня, коли вирок суду набрав законної сили (ч. 1 ст. 88 КК — особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили)?

На наш погляд, з дня набрання законної сили обвинувального вироку, оскільки не можливо річ вести про обчислення строків судимості, поки не виникне сам правовий стан — судимість, в протилежному випадку, можливі теоретично ситуації, коли судимість може бути уже погашена, а у засудженого правовий стан — судимість, ще не наступив;

б) У судовій практиці виникло питання, чи у всіх випадках строк погашення судимості обчислюється спочатку з дня відбуття основного покарання, а потім продовжується обчислюватися з дня відбуття додаткового покарання? На нашу думку, відповідь на це питання дана у ст. 55 КК.

Аналіз ст. 52 КК дозволяє зробити висновок проте, що із всіх додаткових видів покарань, передбачених КК, в цьому випадку інтерес може представляти тільки додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, яке відноситься до так названих “строкових” покарань[290], які відбуваються засудженим, тобто триває у часі, проміжок якого визначається вироком суду. Всі інші додаткові покарання, наприклад, позбавлення військового звання, належать до так званих “одноактних” видів покарань і в зв’язку з цим не можуть відбуватися засудженим протягом певного часу. Згідно ч. 3 ст. 55 КК при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до основних покарань у виді арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк — воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання. Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, до п’яти років позбавлення волі (основне покарання) і з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки (додаткове покарання). У цьому випадку строк погашення судимості почне обчислюватися тільки після відбуття основного і додаткового покарання, тобто після спливу сім років.

Однак, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до інших основних покарань, наприклад, громадських або виправних робіт, а також у разі застосування ст. 77 КК — строк цього додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком (ч. 3 ст. 55 КК). Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, до 2 років виправних робіт (основне покарання) і з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки (додаткове покарання). У цьому випадку засуджений основне і додаткове покарання буде відбувати одночасно (паралельно) і строк погашення судимості почне обчислюватися тільки після відбуття додаткового покарання (3 років), оскільки його строк більший від строку основного покарання;

в) В судовій практиці виникло питання, як необхідно обчислювати строк погашення судимості засудженому, який спочатку був звільнений від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), а потім, після закінчення іспитового строку, на підставі ч. 1 ст. 78 КК, його було звільнено від покарання?

На наш погляд, необхідності в таких випадку в обчислюванні строків погашення судимості не має, оскільки, по перше, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, такими, що не мають судимості, визнаються особи, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. По друге, відповідно до вимог ч. 1 ст. 90 КК строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання, однак, особи які були звільненні від відбування покарання з випробуванням, покарання не відбувають.

Не змінює цієї точки зору і випадки, коли особі, наприклад було призначено основне та додаткове покарання, і остання була звільнена від відбування тільки основного покарання з випробуванням, оскільки згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього покарання, тобто строк погашення судимості не обчислюється після відбуття додаткового покарання. На перший погляд, виникає думка, що існує конкуренція між п. 1 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 1 ст. 90 КК, оскільки перша кримінально-правова норма стверджує проте, що в таких випадках особа після відбуття додаткового покарання не має судимості, а інша вказує проте, що строк погашення судимості необхідно обчислювати з дня відбуття додаткового покарання. Однак, ні якої конкуренції між цими кримінально-правовими нормами не існує, оскільки як ми раніше відзначали, тільки один вид додаткового покарання — позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може перевищити тривалість іспитового строку. Враховуючи, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 89 КК особи, засуджені до позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, не мають судимості після виконання цього покарання, тому і не має потреби обчислювати строк погашення судимості з дня відбуття цього додаткового покарання на підставі ч. 1 ст. 90 КК.

В зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з позицією Верховного Суду України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26 грудня 2003 р. «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» відзначив, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починається обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість [291].

По перше, як ми раніше відзначали, що в цих випадках, відповідно до вимог ч. 1 ст. 78 КК особа звільняється судом не від відбування покарання, а від призначеного йому покарання [292], а по друге, як ми вже відзначали, при застосуванні до особи ст. 75 КК та ч. 1 ст. 78 КК, на неї поширюються дії п.п. 1 та 3 ст. 89 КК, а не вимоги ч. 1 ст. 90 КК;

г) В судовій практиці періодично виникають випадки, коли засудженому зменшується покарання у зв’язку із зміною кваліфікації його дій, однак останній на цей час фактично відбув більший строк покарання чим знову призначене йому покарання. Наприклад, особа була засуджена по ч. 4 ст. 140 КК 1960 р. (крадіжка індивідуального майна з проникненням у житло особливо небезпечним рецидивістом) до 10 років позбавлення волі. Коли той відбував 8 років позбавлення волі, суд на підставі ч. 9 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК, перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 140 КК 1960 р. на ч. 3 ст. 185 КК та зменшив тому покарання до 6 років позбавлення волі і оскільки, останній це покарання відбув, суд в залі суду звільнив його із під варти, у зв’язку з відбуття їм покарання.

Виникає питання, з якого дня необхідно обчислювати строк погашення судимості, з дня фактичного відбуття покарання засудженим чи з дня закінчення зменшеної міри покарання?

Судова практика вважає, що обчислення строку покарання в таких випадках необхідно обчислювати засудженому з дня закінчення зменшеної міри покарання, яке йому було призначено останнім судовим рішенням, а не фактично відбутого їм покарання [293].

Така точка зору існує і в теорії кримінального права. У зв’язку з цим С.С. Яценко відзначає, що «очевидно, у випадках, коли у зв’язку із зміною кваліфікації злочину вже під час відбуття покарання міра покарання була знижена і при цьому засуджений фактично відбував більший строк покарання (громадських робіт, виправних робіт, обмеження волі або позбавлення волі на певний строк), ніж заново призначений, строк погашення судимості має обчислюватись з часу закінчення остаточного покарання, а не відбутого» [294].

2) До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку (ч. 2 ст. 90 КК).

В деяких випадках в силу об’єктивних причин виключається виконання призначеного судом покарання. Наприклад, особа засуджена до виправних робіт за місцем його роботи, але це підприємство в силу кризи призупинило свою діяльність на тривалий час. У цьому разі його наступне виконання може виявитися недоцільним з точки зору цілей покарання і ст. 80 КК передбачає в таких випадках звільнення засуджених від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку при виконанні трьох умов:

а) закінчення зазначених в ч. 1 ст. 80 цього Кодексу строків;

б) не ухилення засудженого від відбування покарання;

в) не вчинення протягом цих строків нового середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Таким чином, якщо вирок не був виконаний при цих умовах, то судимість буде погашена з дня звільнена особи від відбування покарання на підставі ст. 80 КК, тобто строк погашення судимості спливе одночасно з строком давності обвинувального вироку.

3) Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування основного та додаткового покарання (ч. 3 ст. 90 КК).

Однією з важливих умов нормального погашення судимості є відбуття особою покарання (основного та додаткового). Відбуття покарання вважається такою умовою, з виконання якої починають реалізовуватися інші умови погашення судимості. Тому у кожному конкретному випадку необхідно установити факт відбуття покарання. Це тим більше важливо, що сучасне законодавство широко використовує дострокове звільнення від відбування покарання, внаслідок чого особа відбуває покарання не повністю. Відбуте основне покарання у виді позбавлення волі при відсутності додаткового покарання вважається умовою процесу погашення судимості і з цього дня починається перебіг відповідного строку, указаного в п.п. 6–9 ст. 89 КК…. Однак, якщо особу достроково було звільнено від відбування покарання, то перебіг строку погашення судимості переноситься на день дострокового звільнення її від відбування основного та додаткового покарання (ч. 3 ст. 90 КК) [296].

Дострокове звільнення засудженого від відбування покарання можливе:

а) на підставі ст. 2 Положення про здійснення помилування, затвердженого Указом президента України від 19 липня 2005р. № 1118/2005;

б) при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК).

в) при звільненні від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК), а також при звільненні від відбування покарання за хворобою (ст. 84 ч.ч. 1, 2 КК).

При цьому тривалість строку погашення судимості, як і при повному відбутті покарання, залежить як від ступеня тяжкості злочину (ст. 12 КК), так і від виду покарання, призначеного вироком суду (ст. 51 КК). Наприклад, особу за вчинення необережного тяжкого злочину було засуджено до 5 років позбавлення волі. Після відбуття 3 років позбавлення волі засуджений був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 2 роки (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК). У цьому випадку строк погашення судимості буде обчислюватися з дня дострокового звільнення, виходячи з фактично відбутих 3 років позбавлення волі і буде спливати на протязі 6 років (п. 8 ст. 89 КК).

Звертаємо увагу суддів на те, що в деяких випадках особи достроково звільняються не від відбування покарання, а від покарання, наприклад на підставі закону України про амністію (ст. 85 КК) [298] або військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту чи тримання в дисциплінарному батальйонові, в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я (ч. 3 ст. 84 КК).

Відмінність дострокового звільнення від покарання від дострокового звільнення від відбування покарання полягає у тому, що у цих випадках відсутній випробувальний строк, а в деяких випадках особа вважається такою що не має судимості навіть з моменту дострокового звільнення від покарання (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК).

Звертаємо увагу суддів на те, що строк погашення судимості починається з дня дострокового звільнення особи від відбування покарання — тобто з наступного дня після звільнення, а «початком іспитового строку вважається день винесення судом постанови про умовно-дострокове звільнення, а закінченням — день закінчення строку покарання, призначеного вироком суду»[300]. Таким чином, початок строку погашення судимості та початок умовно-дострокового звільнення від відбування покарання не співпадають між собою.

2.2.1. Особливості обчислення строків погашення судимості при умовно-достроковому звільненні від відбування додаткового покарання

Слід визнати, що ці питання під час дії Кримінального кодексу України 1960 року детально були дослідженні В.І. Тютюгіним [301]. Особливості обчислення строків погашення судимості при умовно-достроковому звільненні від відбування додаткового покарання у сучасних умовах розглянув В.В. Голіна. З його точки зору в таких випадках, коли основним покаранням є позбавлення волі, можливі такі варіанти:

— якщо особа засуджена до основного — позбавлення волі і додаткового покарання і достроково звільняється від відбування основного покарання, то перебіг строку погашення судимості відраховується з дня відбуття додаткового покарання.

— якщо особа засуджена до основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання і частково достроково звільняється від їх подальшого відбування, то строк погашення судимості починається з дня відбуття додаткового покарання, оскільки призначене у якості додаткового покарання у виді обіймати певні посади або займатися певною діяльністю поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття (повністю або частково) основного покарання — у нашому варіанту — позбавлення волі.

— якщо особа засуджена до основного покарання у виді позбавлення волі і додаткового покарання і достроково частково звільняється тільки від відбування додаткового покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття додаткового покарання, якщо поширюється на певний строк після відбуття основного покарання [302].

З нашої точки зору, якщо враховувати всі види основних покарань, які передбачені ч. 1 ст. 81 КК, то таких варіантів може бути п’ять.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосованим до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі. Крім того, особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і відбування додаткового покарання. Як ми раніше вже відзначали, в цих випадках таким додатковим покаранням може бути тільки — позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю [303].

При цьому звертаємо увагу на те, що основною особливістю при одночасному умовно-достроковому звільненні від відбування, основного та додаткового покарання є те, що в таких випадках існує два різних варіанти:

а) при звільненні від відбування основних покарань у виді обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк, — це додаткове покарання поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду. Тобто в цьому випадку строк додаткового покарання обчислюється з моменту звільнення від основного покарання;

б) при звільненні від відбування основних покарань у виді виправних робіт або службових обмежень для військовослужбовців, — строк цього додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком, тобто додаткове покарання відбувається одночасно (паралельно) з основним покаранням.

У зв’язку з цим, ми вважаємо, що:

1) якщо особа була засуджена до основного та додаткового покарання і достроково звільняється тільки від відбування основного покарання, то перебіг строку погашення судимості відраховується:

— з дня відбуття додаткового покарання (варіант а). Тютюгін В., розглядаючи аналогічну ситуацію, відзначав, що в випадках умовно-дострокового звільнення від основного покарання без звільнення від додаткового покарання, строк погашення судимості відраховується, з фактично відбутого, а не призначеного вироком суду основного покарання, однак текти цей строк буде з моменту відбуття особою додаткового строку [304];

— з дня відбуття іншої частини додаткового покарання, якщо строк додаткового покарання більше від строку основного покарання, яке відбув засуджений(варіанті б);

— з дня звільнення від основного покарання, якщо строк додаткового покарання менше (рівне) від строку основного покарання, яке відбув засуджений(варіанті б);

2) якщо особа була засуджена до основного та додаткового покарання і достроково звільняється не тільки від відбування основного покарання, а повністю і від додаткового покарання, то перебіг строку погашення судимості відраховується:

— з дня звільнення від основного і додаткового покарання (варіант б). Тютюгін В., також відзначав, що в цих випадках строк погашення судимості відраховується з моменту звільнення від основного та додаткового покарання [305];

— з дня звільнення від основного покарання (варіант а);

3) якщо особа засуджена до основного та додаткового покарання і достроково звільняється не тільки від відбування основного покарання, а частково і від додаткового покарання, то перебіг строку погашення судимості відраховується:

— з дня відбуття іншої частини додаткового покарання (варіант а);

— з дня відбуття іншої частини додаткового покарання, якщо строк додаткового покарання більше від строку основного покарання, яке відбув засуджений(варіанті б);

— з дня звільнення від основного покарання, якщо строк додаткового покарання менше (рівне) від строку основного покарання, яке відбув засуджений (варіанті б);

4) якщо особа засуджена до основного та додаткового покарання і достроково повністю звільняється тільки від додаткового покарання, то перебіг строку погашення судимості відраховується в залежності від того, таке звільнення було під час відбуття основного покарання чи після його відбуття.

Якщо таке звільнення від додаткового покарання відбувалось під час відбування основного покарання, то строк погашення судимості відраховується:

— з дня відбуття основного покарання (варіант а, б).

Якщо ж таке звільнення від додаткового покарання відбувалось після відбування основного покарання, то строк погашення судимості відраховується:

— з дня звільнення від додаткового покарання (варіант а);

— з дня відбуття основного покарання, якщо строк основного покарання більше від строку додаткового покарання, яке відбув засуджений (варіанті б);

— з дня звільнення від додаткового покарання, якщо строк основного покарання менше (рівне) від строку додаткового покарання, яке відбув засуджений (варіанті б);

5) якщо особа була засуджена до основного та додаткового покарання і достроково частково звільняється тільки від додаткового покарання, то перебіг строку погашення судимості відраховується в залежності від того, таке звільнення було під час відбуття основного покарання чи після його відбуття.

Якщо таке звільнення від додаткового покарання відбувалось під час відбування основного покарання, то строк погашення судимості відраховується:

— з дня відбуття основного покарання і іншої частини додаткового покарання (варіант а). Голіна В.В. в аналогічній ситуації відзначає, що «строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття додаткового покарання, якщо поширюється на певний строк після відбуття основного покарання»[306].

— з дня відбуття основного покарання, якщо строк основного покарання більше від строку додаткового покарання, яке відбув засуджений і іншої частини додаткового покарання (варіанті б);

— з дня відбуття додаткового покарання, якщо строк основного покарання менше (рівне) від строку додаткового покарання, яке відбув засуджений і іншої частини додаткового покарання (варіанті б);

Якщо ж таке звільнення особи від додаткового покарання відбувалось після відбування основного покарання, то строк погашення судимості відраховується:

— з дня відбуття іншої частини додаткового покарання (варіант а, б).

В теорії кримінального права виникло питання про те, чи можливе умовно-дострокове звільнення особи частково від відбування основного покарання?

Голіна В.В. на це питання відповідає позитивно [307].

На наш погляд, тлумачення ч. 1 ст. 81 КК дозволяє зробити висновок про те, що до осіб, які відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення тільки повністю від покарання. Важко навіть теоретично передбачити умовно-дострокове часткове звільнення від відбування основного покарання. Наприклад, є підстави та умови умовно-дострокового звільнення особи від відбування основного покарання, яка відбула 3 роки із 5 років позбавлення волі. Виникає питання, як її можливо умовно-достроково частково звільнити тільки на 1 рік позбавлення волі? Спочатку звільнити умовно-достроково на 1 рік позбавлення волі, а потім, щоб вона невідбутий другий рік позбавлення волі відбула. Який в цьому сенс? Спочатку не звільняти, щоб вона зразу відбула 1 рік позбавлення волі, а після цього умовно-достроково звільнити на 1 рік позбавлення волі. Який сенс в такому умовно-достроковому звільненні від відбування основного покарання, оскільки засудженому фактично відмовлено в звільненні умовно-достроково. Аналіз п.п. 3, 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2002 р. “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» [308], свідчить проте, що особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково, тільки від відбування додаткового покарання.

С.Д. Шапченко стверджує, що при умовно-достроковому звільнені від відбування як основного так і додаткового покарання, особа від відбування додаткового покарання звільняється фактично повністю [309], тобто вона не може звільнятися частково від відбування додаткового покарання.

На наш погляд, така точка зору суперечить вимогам ч. 1 ст. 81 КК, та на відмінну від вищевказаних прикладів про «неможливість» умовно-дострокового звільнення частково від відбування основного покарання, можливі ситуації часткового звільнення від відбування додаткового покарання. Наприклад, особу було засуджено до 5 років позбавлення волі, а також позбавлено право обіймати певні посади на 2 роки. Після відбуття 3 років позбавлення волі, ця особа може бути умовно-достроково звільнена судом — повністю від відбування основного покарання (2 роки), а також частково від відбування додаткового покарання (1 рік). Це означає, що строк погашення судимості у цієї особи почне обчислюватися через 1 рік після відбуття іншої частини додаткового покарання [310].

Типові судові помилки обчислення строків погашення судимості.

1) В деяких випадках судді неправильно обчислюють строк погашення судимості не з фактичного відбуття основного (додаткового) покарання, а по спливу невідбутої частини покарання, тобто після закінчення призначеного за вироком суду покарання.

Приклад другий: Вироком обласного суду від 27.11.1963 р. Л. було в засуджено за ч. 2 ст. 201 КК БРСР до 4 років позбавлення волі в ВТК посиленого режиму. Окремою ухвалою Верховний Суд БРСР звернув увагу на те, що суд неправильно визнав засудженому режим ВТК як посилений, замість суворого, оскільки судимість у Л. не була знята і не погашена. Із матеріалів справи вбачається, що Л. був засуджений 13.02.1952 р. за розбій на підставі ч. 2 ст. 2 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.07.1947 р. «Про посилення охорони особистої власності громадян» до 17 років позбавлення волі. На підставі Указу Президії Верховної Ради СРСР від 27.03.1953 р. «Про амністію» покарання Л. було скорочено наполовину, а 17.08.1956 р. останній був достроково звільнений від покарання. Пленум Верховного Суду СРСР, змінюючи ухвалу Верховного Суду БРСР, зокрема відзначив, що згідно ч. 3 ст. 54 КК БРСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.), якщо особа у встановленому порядку була достроково звільнена від покарання, то строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання. Оскільки Л. фактично відбув 4 роки 7 місяців і 20 днів позбавлення волі і з дня його дострокового звільнення від покарання до часу вчинення нового злочину пройшло більше 5 років, то згідно п. 6 ч. 1 ст. 54 КК БРСР (п. 6 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.) судимість за перший злочин вважається погашеною. Частина 3 ст. 54 КК БРСР (ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. — В.Б.), яка визначає порядок обчислення строків погашення судимості…, поширює свої правила на всі випадки дострокового звільнення без будь-яких обмежень[312].

2) У судовій практиці неодноразово виникали ситуації, коли у зв’язку зі зміною кваліфікації злочину вже під час відбування покарання, міра покарання була знижена, і при цьому засуджений фактично відбув більший строк покарання, не тільки призначеного за вироком суду, а і того строку покарання яке останній відбув перед умовно-достроковому звільнені від відбування покарання. Судова практика і теорія кримінального права [313] виходять із того, що в таких випадках строк погашення судимості необхідно обчислювати не з дня дострокового звільнення засудженого від відбування покарання (основного та додаткового), а з дня закінчення зниженої міри покарання яка була призначена при перекваліфікації дій засудженого.

Концептуальним в цьому випадку є постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 16.03.1970 р. по справі Бистрова, яка має принципові правові наслідки набагато років вперед.

Строк погашення судимості починається з моменту дострокового звільнення особи від відбування покарання — з наступного дня після звільнення її і на відміну від звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, де особа визнається такою, що не має судимість тільки після спливу іспитового строку, цей строк спливає одночасно (паралельно) із строком погашення судимості.

В зв’язку з цим, у теорії кримінального права виникло питання про те, як обчислювати строк погашення судимості при дострокову звільненні особи від відбування покарання, коли строк невідбутої частини покарання буде перевищувати строк погашення судимості? Наприклад, невідбута частина покарання (2 роки 6 місяців) перевищує строк погашення судимості (2 роки). В.В. Голіна, вважає, що у цьому випадку “строк погашення судимості (2 роки) буде пролонгований до 2,5 років, тобто до тієї пори, доки не закінчиться невідбута частина покарання. Це тому так, що особа не може вважатися такою, що не має судимості за вчинений злочин, і одночасно продовжувати відбування за нього покарання” [315]. Під час дії КК України 1960 р. таку ж точку зору займали М.І. Бажанов, В.В. Сташис [316], а також В.І. Тютюгін. Останній зокрема відзначав, що «таке рішення питання пояснюється тим, що погашення судимості раніше невідбутого покарання суперечили би суті умовно-дострокового звільнення. Виходило би так, що до закінчення невідбутої частини покарання, яка виступає в якості випробувального строку, особа вже вважалась би несудимою» [317].

Ми згодні з цією точкою зору, оскільки в протилежному випадку були б можливі варіанти, наприклад, коли у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд не міг би призначити їй покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71 і 72 КК (ч. 4 ст. 81 КК), оскільки погашена судимість за попередні злочини анулювала би всі кримінально-правові наслідки. Таку позицію займає і Верховний Суд України, який по конкретній справі відзначив, що «коли невідбута частина покарання буде більшою чім строк погашення судимості, то цей строк повинен бути продовжитися до тих пір поки не спливе невідбутий строк покарання, і судимість повинна вважатися погашеною, лише тоді, коли спливе ця невідбута частина покарання» [318].

4) Якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м’яким покаранням, то погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого основного та додаткового покарання (ч. 4 ст. 90 КК).

Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким можливе: а) на підставі закону України про амністію або акту про помилування (ст. 85 КК); б) при застосуванні ст. 82 КК. Більш м’яке покарання призначається у межах строків, установлених Загальною частиною КК для даного виду покарання і не може перевищувати невідбуту частину більш суворого виду покарання (ч. 1 ст. 82 КК). Строк погашення судимості починає спливати з моменту відбуття більш м’якого покарання, при цьому на строк погашення судимості призначення більш м’якого покарання, ні яким чином не впливає і його тривалість залежить тільки від призначеного судом виду покарання.

Наприклад, особу за вчинення необережного тяжкого злочину було засуджено до 5 років позбавлення волі. Після відбуття 4 років позбавлення волі, невідбута частина покарання їй була замінена на 1 рік виправних робіт. Строк погашення судимості в цьому випадку буде дорівнюватися 6 років (ч. 8 ст. 89 КК), а перебіг цього строку почнеться після відбуття виправних робіт, тобто через 5 років після початку відбування покарання призначеного вироком суду.

В судовій практиці виникають питання, як обчислювати в цих випадках строк погашення судимості, якщо особу було засуджено як до основного, яке було замінено більш м’яким покаранням, так і до додаткового покарання?

На наш погляд, в даному випадку є два варіанти:

а) засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, звільняється від додаткового покарання;

б) засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, не звільняється від додаткового покарання;

А) Якщо засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, також був звільнений і від додаткового покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого основного покарання. В.І. Тютюгін це пов’язує з тим, що звільнення від додаткового покарання в цьому випадку є безумовним, оскільки закон не пов’язує ні яких негативних наслідків з невідбутим додатковим покаранням, якщо засуджений вчинить навіть новий злочин [320]. Таку точку зору підтримує і Верховний Суд України, який у п. 7 своєї постанови від 26.04.2002 р. № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» відзначив, що у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким відповідно до ч. 2 ст. 82 КК засудженого також може бути звільнено і від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Таке звільнення від додаткового покарання є безумовним [321].

Б) Якщо засуджений при заміні невідбутої частини основного покарання більш м’яким покаранням, не був звільнений від додаткового покарання, то строк погашення судимості буде обчислюватись з дня відбуття додаткового покарання або більш м’якого покарання, оскільки у цьому варіанті не слід забувати про вимоги ч. 3 ст. 55 КК, так як від виду більш м’якого покарання буде залежати, з якого дня засуджений почне відбувати додаткове покарання. Наприклад, у разі заміни позбавлення волі — обмеженням волі, то строк додаткового покарання почне обчислюватись з моменту відбуття більш м’якого покарання, однак, якщо позбавлення волі буде замінено виправними роботами, то строк додаткового покарання почне обчислюватись одночасно (паралельно) з виправними роботами, і в залежності від того, який строк покарання є більшим, то по відбуттю останнього і почне обчислюватись строк погашення судимості.

5) Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин (ч. 5 ст. 90 КК).

“Строк погашення судимості — це не тільки час, протягом якого особа після відбуття покарання (основного та додаткового) вважається такою, що має судимість, але й часовий період перевірки досягнення і закріплення цілей покарання. Тому поведінка особи під час перебігу строку погашення судимості з правової точки зору повинна бути бездоганною. Бездоганність поведінки під час спливу строку погашення судимості засвідчується його безперервністю, показником якої є не вчинення особою нового злочину” [322]. Тобто, єдиною вимогою, яку пред’являє кримінальний закон до поведінки особи в період судимості, - це не вчинення нового злочину.

Якщо ж особа, що відбула покарання за попередній злочин, але до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, то перебіг строку погашення судимості переривається і починає обчислюватися заново (з самого початку) після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Суди в деяких випадках не розрізняють правові наслідки переривання строку погашення судимості (ч. 5 ст. 90 КК), а також коли перебіг строку давності зупиняється внаслідок ухилення від слідства або суду (ч. 2 ст. 49 КК). В останньому випадку перебіг строку давності відновлюється, тобто продовжує спливати з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання, а в першому випадку, строк погашення судимості обчислюється у повному розмірі заново після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин. При цьому звертаємо увагу на те, що стан судимості особи за перший злочин як би «заморожуються» на період часу з дня вчинення останнього злочину і до дня коли засуджений фактично відбуде покарання (основне та додаткове) за останній злочин.

На відміну від положень ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., де особа вважалася судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них, два строки погашення судимості за перший і другий злочин будуть спливати паралельно і закінчаться кожен із них самостійно, залежно від їх тривалості. Це означає наприклад, що повторність як кваліфікуюча ознака злочину не може бути врахована тільки на тій підставі, що засуджений відбув покарання за тотожній злочин, потім вчинив різнорідний злочин, за яке відбув покарання і на момент вчинення нового злочину не просто мав судимість, а мав судимість саме за тотожній злочин. Наприклад, 15.03.2002 р. розпочався перебіг строку погашення судимості у особи, засудженою за вчинення крадіжки (ст. 185 ч. 1 КК — злочин середньої м’якості) на 1 рік позбавлення волі. Тривалість такого строку згідно з п. 7 ст. 89 КК — 3 роки і закінчитися він мав 14.03.2005 р. Однак, 20.04.2002 р. вона вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК (тяжкий злочин) за який їй було призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке та відбула 10.07.2005 р. Нову крадіжку ця особа вчинила 13.08.2008 р., однак кваліфікуючу ознаку крадіжки “повторність” (ч. 2 ст. 185 КК) цій особі не можна інкримінувати, не дивлячись на те, що раніше вона була засуджена за тотожній злочин і на момент вчинення нового злочину мала судимість, оскільки після повного відбування покарання за останній злочин з 11.07.2005 р. почали спливати одночасно два строки судимості: а) за перший (ч. 1 ст. 185 КК); б) за другий (ч. 2 ст. 286 КК). Перший строк судимості сплив через 3 роки — 10.07.2008 р. (п. 7 ст. 89 КК), тобто ще до вчинення нової крадіжки, хоча другий строк судимості спливе тільки через 6 років — 10.07.2011 р. (п. 8 ст. 89 КК). Якби діяли правила, передбачені ч. 5 ст. 55 КК 1960 р., ця особа вчинила би крадіжку повторно (ч. 2 ст. 185 КК), так як судимість за злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 КК і ч. 2 ст. 286 КК, сплили би тільки 10.07.2011 р.

Однак, в судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди вимоги закону про те, що строки погашення судимості обчислюються окремо за кожен злочин, не виконують, що приводить до судових помилок.

Із цього прикладу можливо зробити також і висновок про те, що зміст ч. 5 ст. 90 КК дозволяє не враховувати судимість за злочини, за які особа була засуджена пізніше і враховувати судимість за злочини, за які особа була засуджена, наприклад в перший раз. Це ще одна із відмінностей Кримінального кодексу України 2001 р. від Кримінального кодексу України 1960 р., оскільки згідно вимог останнього — це зробити було не можливим, так як можливо було не враховувати судимість тільки за злочини, за які особа була засуджена раніше.

Звертаємо увагу суддів в цьому прикладі на те, що як би застосовувались правила передбачені ст. 55 КК 1960 р., а не правила, передбачені ч. 5 ст. 90 КК, то судимість у Д. на момент вчинення інкримінованого йому злочину не була би погашена і його дії необхідно було би кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки би діяло правило, передбачене ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., — особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них, тобто в цьому випадку судимість погашалась би 23.08.2005 р. (23.08.2000 р. + 5 років). Відповідно ж до правил, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 5 ст. 90 КК, судимість Д. за корисливий злочин (згідно ст. 12 КК — середньої тяжкості) була погашена 23.08.2003 р. (23.08.2000 р. + 3 роки);

На наш погляд, районний суд безпідставно кваліфікував дії Д. за ч. 2 ст. 309 КК (незаконне придбання наркотичних засобів вчинене повторно), оскільки судимість за вчинений раніше злочин, передбачений ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р., на момент вчинення інкримінованого Д. злочину була погашена, а тому відсутня кваліфікуюча ознака злочину «повторність». Дійсно Д. раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 189, ст. 17-ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 357, ст. 395 КК, останнього разу 04.07.2002 р. до 3 років позбавлення волі, і в той же день був звільнений із під варти у зв’язку із відбуттям покарання. Крім того, Д. також був засуджений 07.07.1995 р. за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Строк погашення судимості відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. до осіб, засуджених до позбавлення волі на строк не більше 3 років, встановлений — 3 роки з дня відбуття покарання. Згідно з вимог ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Засуджений протягом 3 років з дня відбуття покарання за останні злочини незаконні дії у сфері незаконного обігу з наркотичними засобами не вчиняв, а скоїв інкримінований йому злочин тільки через 4 роки 22 дні (26.07.2006 р. — 04.07.2002 р.), коли судимість за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. була вже погашена [327].

В деяких випадках органи досудового слідства допускають помилки протилежного характеру, — безпідставно не інкримінують кваліфікуючи ознаки злочину, коли судимість за попередній злочин не була знята або погашена.

З нашої точки зору, органи досудового слідства безпідставно не інкримінували В. кваліфікуючу ознаку «повторність» за злочин, передбачений ст. 309 КК, оскільки судимість за раніше вчинений злочин, передбачений ст. 229-6 КК 1960 р. на момент вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК, не була погашена. Останній раніше був засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 140 КК до 9 років позбавлення волі і 20.05.2003 р. був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Також В. був ще раніше засудженим — 18.10.1995 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. до 3 років позбавлення волі, а також за інші злочини. Строк погашення судимості, згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., для осіб засуджених до позбавлення волі на строк не більше 3 років, був встановлений на рівні 3 років з дня відбуття покарання. Згідно з вимог ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. 20.05.2006 р. (20.05.2003 р. + 3 р.) закінчувався строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р., але засуджений вчинив новий злочин, передбачений ст. 309 КК — 25.04.2006 р., тобто за 25 днів до закінчення цього строку, а тому органи досудового слідства повинні були кваліфікувати дії В. не за ч. 1 ст. 309 КК а за ч. 2 ст. 309 КК (як незаконне виготовлення наркотичного засобу, вчинене повторно).

В судовій практиці неодноразово виникало питання, чи перериває строк погашення судимості за перший злочин вчинення нового злочину, за який особа звільняється або від кримінальної відповідальності, або від покарання чи від відбування покарання з випробуванням, оскільки законодавець пов’язує у ч. 5 ст. 90 КК відновлення перебігу строку погашення судимості з відбуттям особою покарання за новий злочин.

В теорії кримінального права, що стосується випадків звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, засудження за вироком суду без призначення покарання, існує точка зору, що в цих випадках саме по собі вчинення нового злочину не перериває строк погашення судимості за попередній злочин [329].

З такими висновками важко не погодитись, оскільки при звільнені від кримінальної відповідальності «погашається» кримінально-правове значення факту вчинення злочину [330], а відповідно до вимог ч. 2 ст. 88 КК, особи засуджені за вироком суду без призначення покарання визнаються такими, що не мають судимості. Тобто саме по собі вчинення нового злочину, без призначення покарання за його вчинення, наприклад, особа була звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, чи без реального відбуття призначеного покарання, наприклад, особа була звільнена від покарання на підставі закону про амністію, не перериває строку погашення судимості за попередній злочин.

Більш складна виникає ситуація при звільнені особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК). З нашої точки зору, ні у кого не виникає сумніву у тому, що у цих випадках перебіг строку погашення судимості переривається [331], але виникає наступне питання, з якого моменту необхідно обчислювати окремо строк погашення судимості за кожен злочин, якщо при застосуванні ст. 75 КК фактично не відбувається відбуття основного покарання за останній злочин? Варіантів відповіді у даному випадку є тільки два: 1) з спочатку іспитового строку; 2) з дня набрання законної сили обвинувальним вироком.

При відповіді на це запитання виникає проблема, яка насамперед полягає у тому, що початок іспитового строку (день постановлення обвинувального вироку) [332] та день коли особа визнається такою, що має судимість по останньому злочину (день набрання законної сили обвинувальним вироком), не співпадають між собою.

На наш погляд, строки погашення судимості необхідно обчислювати окремо за кожен злочин з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин, оскільки в іншому випадку строки погашення судимості почнуть обчислюватись за кожен злочин окремо і тоді, коли особа не буде ще судимою за останній злочин. Між тим, звертаємо також увагу і на те, що законодавець покладає обов’язки на засудженого (п. 1 ч. 1 ст. 89 КК) не вчиняти нового злочину протягом всього іспитового строку, у тому числі і в період між днем постановлення обвинувального вироку і днем, коли останній набрав законної сили. Тобто, можливі ситуації, коли особа, не будучи ще судимою за останній злочин, вчиняє новий злочин в цей період і до неї поширюються кримінально-правові наслідки судимості за цей злочин, зокрема до неї застосовуються правила призначення покарання, передбаченні ст. 71 КК [333].

2.2.2. Правила погашення судимості у осіб, після відбуття призначено їм покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК)

В теорії кримінального права на протязі тривалого часу виникають питання, в чому особливість правил погашення судимості і як в цих випадках обчислювати його строк, якщо особи відбули покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК), і при цьому відбуте покарання є більшим за розміром будь-якого із покарань, які входить до цієї сукупності [334]?

Законодавець, як в минулому законі (ст. 55 КК 1960 р.), так і в сучасному Кримінальному кодексі України (Розділ ХІІІ Загальної частини КК), ці питання, коли особа, вчиняє два чи більше злочини, які мають ознаки самостійного складу злочину, залишив поза своєю увагою, оскільки питання погашення судимості, правила обчислення її строків установив тільки для одиночних злочинів.

Звідси можна зробити попередній висновок проте, що в таких умовах правила погашення судимості для множинності злочинів, порядок обчислення їх строків повинні бути розробленні теорією кримінального права і доведенні до юристів-практиків, хоча би через постанову Пленуму Верховного Суду України.

Правовою підставою таких правил повинні бути, з одного боку, юридична природа судимості, підстави і загальні правила її погашення, а з іншого боку, порядок призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків[335], при цьому інститут судимості та інститут призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків повинні об’єднатися в таку єдину органічну правову систему, яка дозволить визначити правила судимості для множинності злочинів.

Виникає питання, а зміст яких кримінально-правових норм інституту судимості та призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, насамперед, впливає на особливості визначення правил погашення судимості при множинності злочинів та на порядок їх обчислення?

З нашої точки зору, що стосується інституту призначення покарання, то це зміст, насамперед, ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 71 КК проте, що остаточно призначене покарання за сукупністю злочинів та вироків повинно бути більшим від любого покарання призначеного за одиничний злочин, який входить в цю сукупність (за виключенням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим).

Виникає наступне питання, з дня відбуття якого покарання — остаточно призначеного за сукупністю злочинів та вироків чи призначеного за окремі злочини, повинні обчислюватися строки погашення судимості?

Теорія кримінального права і судова практика по цьому питанню мають єдину думку проте, що строки погашення судимості в таких випадах повинні обчислюватися з дня відбуття остаточно призначеного покарання (основного та додаткового) за сукупністю злочинів або вироків.

Так, В. Демін, розглядаючи це питання, зокрема відзначав, що підвищена суспільна небезпека особи, який вчинив декілька злочинів, находить своє відображення в виді і розміру остаточного покарання, а тому осудження останнього за сукупністю утворює єдину судимість і строк її погашення визначається тривалістю остаточної міри покарання, а не покарання за окремі злочини [336].

Таку ж точку зору на Україні займає і С.С. Яценко [337].

Приклад: Верховний Суд РРФСР, при розгляді конкретної справи, відзначив, що строки погашення судимості при засудженні за сукупністю вироків обчислюються з моменту звільнення з міст позбавлення волі, а не з часу відбуття покарання за конкретний злочин [338].

На наш погляд, таку точку зору займає і Верховний Суд України, який у п. 12 постанови Пленуму від 26.04.2002 р. № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» відзначив, якщо покарання визначено за сукупністю злочинів або вироків, суд, застосовуючи умовно-дострокове звільнення від його відбування, повинен виходити із загального строку покарання, призначеного за сукупністю [339].

Що же стосується впливу інституту судимості на особливості правил погашення судимості при множинності злочинів та на порядок їх обчислення, то на наш погляд, необхідно насамперед звернути увагу на статтю 89 КК та ч. 5 статті 90 КК, оскільки в першій кримінально-правовій нормі вказані строки погашення судимості в залежності від виду призначеного покарання (пункти 1–6 ст. 89 КК), а також від ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункти 6–9 ст. 89 КК) [340], а в другій кримінально-правовій нормі, зокрема відзначено, «якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин [341] після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин». Враховуючи вищевказане, важко не погодитися з В.В. Голіна, який відзначав, що «визначені строки погашення судимості за кожний окремий злочин, виходячи з загального змісту ст. 89 КК та з урахуванням п. 5 ст. 90 КК, почнуть свій індивідуальний перебіг і закінчення після фактичного відбуття остаточно обраного за сукупністю злочинів покарання (основного та додаткового)» [342]. Аналогічну точку зору займає і С.С. Яценко, який звертає увагу на те, що в разі засудження особи за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) чи сукупністю вироків (ст. 71 КК) строк погашення судимості, виходячи із загального змісту ст. 89 КК та з врахуванням положень ч. 5 ст. 90 КК повинен обчислюватися з моменту відбуття остаточного покарання, але для кожної категорії злочинів самостійно — в розрізі диференційованих в п.п. 5–9 ст. 89 КК строків [343].

Таким чином, вплив цих кримінально-правових норм полягає у тому, що правила, передбачені ст. 89 КК та ч. 5 ст. 90 КК, поширюють свої дії: а) на вид остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів або вироків; б) на вид призначеного покарання за кожен конкретно вчинений злочин, що входить до цієї сукупності; в) на вид ступеня тяжкості кожного конкретно вчиненого злочину, що входить також до цієї сукупності.

Аналіз цього прикладу зокрема свідчить проте, що після умовно-дострокового звільнення 13.02.2004 р. засудженого С. від відбування остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів, строки погашення судимості за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 125 КК та ч. 1 ст. 187 КК, стали обчислюватися окремо. Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 89 КК строк погашення за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК, закінчився через 2 роки, тобто 13.02.2006 р. Відповідно до вимог п. 8 ч. 1 ст. 89 КК строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК повинен був закінчитися 13.02.2010 р., але перебіг цього строку погашення судимості перервався, оскільки останній 13.12.2008 р. вчинив нові злочини.

Особливість правил погашення строків судимості у осіб, після відбуття призначено їм покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК).

На наш погляд, великих труднощів при обчисленні строків погашення судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, не повинно виникати. «Скажімо, за сукупністю злочинів особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк один рік та за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на строк 6 років. За сукупністю злочинів особі було обрано 7 років позбавлення волі. Після фактичного відбуття цього остаточного покарання починається перебіг строків погашення судимості: за перший злочин середньої тяжкості — 3 роки (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК), за другий тяжкий — 6 років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК)» [345].

Однак спробуємо змінити цей приклад, і замість позбавлення волі на 1 рік за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, призначимо покарання у виді стягнення штрафу у розмірі 850 грн., а замість принципу повного складання призначених покарань, застосуємо принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Відразу виникає питання, з якого моменту почне обчислюватися строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, оскільки засуджений в даному випадку не повинен зовсім платити штраф, а згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 89 КК особа засуджена до штрафу визнається такою, що не має судимості, якщо вона протягом року з дня сплати штрафу не вчинить нового злочину?

На наш погляд, річний строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, почне обчислюватися з дня відбуття покарання призначеного за сукупністю злочинів, оскільки в противному випадку, він буде судимим за цей злочин «довічно».

Більш складна ситуація, при обчисленні строків погашення судимості, виникає при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще іншому злочинні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Призначення покарання у порядку ч. 4 ст. 70 КК проходить три етапи:

1) суд призначає покарання за другим вироком, тобто за злочин, розкритий останнім. При цьому в судовій практиці нерідко буває, коли при проголошенні другого вироку, особа засуджується за декілька злочинів. В цьому випадку суд зобов'язаний призначити покарання за кожен окремий злочин, а потім за сукупністю цих злочинів, відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК;

2) з урахуванням постановленого раніше вироку, суд призначає остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого вироку більш суворим, або шляхом повного або часткового складання покарань, в межах тих розмірів, які вказані в ч. 2 ст. 70 КК;

3) за правилами ст. 72 КК до покарання призначеного за сукупністю злочинів, здійснюється зарахування того покарання, яке вже було повністю чи частково відбуте за попереднім вироком.

Тобто перед нами така ж сукупність злочинів, тільки, як відзначав М.І. Бажанов, вона ускладнена процесуальним моментом — несвоєчасним розкриттям одного із злочинів і наявністю вироку по одній із справ. Якщо б не було цього «процесуального сюрпризу» і суд одночасно розглядав обидва злочини, вчиненні винним, то перед нами була типова сукупність злочинів і покарання за неї призначалося по правилам, вказаним в ч.ч. 1 та 2 ст. 42 КК 1960 р. (ч.ч. 1 та 2 ст. 70 КК — В.Б.) [346].

Аналіз часу, коли було встановлено, що засуджений до постановлення попереднього вироку вчинив ще і інший злочин, дозволяє розглядати такі ситуації:

— про це стало відомо під час реального відбуття покарання за попереднім вироком;

— про це стало відомо, коли особа відбула покарання за попереднім вироком, однак до моменту закінчення строку погашення судимості за вчинений злочин;

— про це стало відомо, коли особа відбула покарання за попереднім вироком і коли закінчився строк погашення судимості за вчинений злочин.

Ситуація 1. Коли під час відбуття реального покарання особою за злочин, за яким він був засуджений попереднім вироком, стало відомо, що останній до постановлення вироку вчинив і інший злочин.

Обчислення строку погашення судимості в такій ситуації, на наш погляд, не викликає труднощів, оскільки ця ситуація ніяким чином не відрізняється від обчислення строку погашення судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, оскільки як у першому випадку, так і в другому випадку, остаточне покарання за сукупністю злочинів засудженим відбувається безперервно і день відбуття покарання призначеного за сукупністю злочинів, з якого буде обчислюватися строк погашення судимості, співпадає в цих випадках.

Більш складна ситуація виникає в тих випадках, коли особа відбувала реально покарання, її було засуджено за злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, засудженому було призначено покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, а потім суд на підставі ст. 75 КК звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Виникає питання з якого дня обчислювати в такому випадку строки погашення судимості засудженому Г. за окремі злочини? На наш погляд, в таких випадках неможливо застосувати ч. 1 ст. 90 КК, оскільки засуджений не відбував реально покарання за сукупністю злочинів. Покарання у виді виправних робіт він також не відбув. З нашої точки зору, строки погашення судимості необхідно обчислювати по закінченню іспитового строку, за перший злочин на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК, а для останнього злочину, на підставі п. 8 ч. 1 ст. 89 КК.

Ситуація 2. Коли після відбуття реального покарання засудженим, однак до закінчення строку погашення судимості за злочин, стало відомо, що останній до постановлення вироку вчинив і інший злочин.

Виникає питання, на підставі яких принципів (правил) в такій ситуації повинна погашатися судимість?

В теорії кримінального права такі ситуації детально були дослідженні відомим юристом О.С. Гореликом, який у зв’язку з цим, зокрема відзначав, що значно складніше вирішувати це питання, якщо при тих же умовах, останній вирок постановляється після відбуття покарання по першій кримінальній справі. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю за попереднім вироком і фактично призначене покарання за сукупністю злочинів відбувається по частинам на протязі двох періодів, між якими є перерив, під час якого покарання до винного не застосовувалося [348].

О.С. Горелик запропонував в цій ситуації, при обчислюванні строків погашення судимості, використовувати принцип, згідно з яким «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті»[349], оскільки факт притягнення особи до кримінальної відповідальності не за всі, а лише за частину вчинених злочинів, що входять до сукупності, є обставиною, яка не впливає на ступінь небезпеки винного, який вчинив декілька злочинів[350]. Цей принцип, зокрема означає, що закінчення строку погашення судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів, як на підставі ч. 1 ст. 70 КК, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не повинні нічим між собою відрізнятися.

Для наочності використання цього принципу скористуємося попереднім прикладом В.В. Голіна, який той запропонував при обчислюванні строків погашення судимості за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, з незначною його поправкою. Так, 13.02.2002 р. особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до позбавлення волі на один рік та за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на три роки. За сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 70 КК) особі остаточно було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2006 р., почали обчислюватися окремо строки погашення судимості: за перший злочин середньої тяжкості — 3 роки (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчується 13.02.2009 р.; за другий тяжкий — 6 років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчується 13.02.2012 р.

Тепер розглянемо цей же приклад, при умові, що вчинене особою хуліганство, не було своєчасно розкрито органами досудового слідства. Так наприклад, 13.02.2002 р. та же особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до позбавлення волі на один рік. 13.02.2003 р. почав обчислюватися трирічний строк погашення судимості (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК). 13.02.2004 р., набрав законної сили обвинувальний вирок, згідно з яким ця особа була засуджена за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на три роки. За сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) особі було призначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. У строк покарання було зараховано покарання (1 рік позбавлення волі) відбуте повністю за попереднім вироком. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2007 р., почали обчислюватися окремо строки погашення судимості, за обидва злочини, причому за перший злочин (ч. 1 ст. 185 КК), не 3 роки, як це передбачено п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, а тільки 2 роки, оскільки в цей строк необхідно зарахувати 1 рік погашення судимості за цей злочин в період з 13.02.2003 р. (час відбуття покарання за цей злочин) до 13.02.2004 р. (набрання законної сили останнім обвинувальним вироком), а це означає, що строк погашення судимості за цей злочин закінчиться 13.02.2009 р.

Таким чином, закінчення строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, при призначенні покарання, як на підставі ч. 1 ст. 70 КК, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, буде 13.02.2009 р.

Правовою підставою для такого «скорочення» строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, є те, що цей строк, — 13.02.2004 р. був не «перерваний», а фактично був «призупинений» і продовжив він спливати і знову обчислюватися тільки після 13.02.2007 р., тобто коли засуджений відбув остаточне покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК).

Першим, хто запропонував в таких випадках застосовувати «призупинення» строків погашення судимості був О.С. Горелик, який відзначав, якщо в результаті несвоєчасного розкриття одного із злочинів, між відбуванням частин покарань за сукупністю мав перерив під час якого покарання особою не відбувалося, то цей період повинен зараховуватися в строк погашення судимості. На відміну від вчинення нового злочину до погашення судимості, коли теча цього строку переривається (ч. 4 ст. 57 КК РРФСР) [351], у даному випадку він якби призупиняється на період відбуття другої частини покарання, а після цього цей строк відновляється… Перевага такого порядку обчислення судимості полягає у тому, що тривалість строку її погашення не залежать від часу розкриття любого із злочинів, які входять до сукупності і залишаються незмінними, як при безперервному відбуванні всього покарання, так і при відбуванні його по частинам [352].

Ми повністю згодні з даною точкою зору, тільки з невеликими сучасними уточненнями, про те, якщо під час дії Кримінального кодексу України 1960 р., принцип «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті» поширював свої дії на всі злочини, за які особі було призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 55 КК 1960 р., особа вважалася судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них, то враховуючи, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 90 КК, у цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин, дії цього принципу поширюються тільки на ті злочини, за які особа була засуджена за попереднім вироком, тобто на ті злочини, де строки погашення судимості почали окремо обчислюватися після відбуття покарання за них.

Ситуація 3. Коли після відбуття реального покарання засудженим за попереднім вироком і погашення судимості за злочин, стало відомо, що останній до постановлення вироку вчинив і інший злочин.

В теоретичному плані ця ситуація є найбільш складною. Перед тим, як розглядати цю ситуацію, спочатку необхідно відповісти на питання, а чи можливо в такій ситуації взагалі призначати покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, коли судимість за злочин, за який особа була засуджена за попереднім вироком, вже погашена?

На перший погляд, відповідь на це запитання повинна бути негативною, оскільки як ми вже раніше відзначали, — погашення судимості є остаточним, тобто судимість не може бути поновлена незалежно від будь-якої поведінки, навіть вчинення особливо тяжкого умисного злочину, а тому погашення судимості анулює всі кримінально-правові наслідки.

Однак, на наш погляд, це анулювання всіх кримінально-правових наслідків відноситься до майбутньої поведінки особи, і не може відноситься до минулої поведінки останнього, яка, зокрема може впливати і на розмір строку судимості, як би покарання було призначено за сукупністю злочинів, оскільки, як ми раніше відзначали, строк погашення судимості починає обчислюватися з дня відбуття остаточного покарання за сукупністю злочинів, яке може бути більшим за розміром, чим покарання призначене за одиничний злочин, а тому строк погашення в першому випадку почне обчислюватися пізніше. З нашої точки зору, в таких випадках необхідно застосовувати, запропонований В. Деміном, принцип проте, що «роз’єднаний розгляд кримінальних справ, які є сукупністю злочинів, не повинно як погіршувати, так і поліпшувати становище засудженого» [353].

Враховуючи вищевказане, пропонуємо в цій ситуації при обчислюванні строку погашення судимості за перший злочин, використовувати також і принцип «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті». Як ми вже відзначали, цей принцип означає, що закінчення строку погашення судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів, як на підставі ч. 1 ст. 70 КК, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не повинні між собою відрізнятися, насамперед для тих злочинів, за які особа була засуджена за попереднім вироком.

Як і у попередній ситуації, скористуємося прикладом В.В. Голіна, з незначною його поправкою. Так, 13.02.2002 р. особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до позбавлення волі на 2 роки та за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на 3 роки. За сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 70 КК) особі було остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2005 р., почали обчислюватися окремо строки погашення судимості: за перший злочин середньої тяжкості — 3 роки (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчується 13.02.2008 р.; за другий тяжкий — 6 років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчується 13.02.2011 р.

Тепер розглянемо цей же приклад, при умові, що вчинене особою хуліганство, не було своєчасно розкрито органами досудового слідства. Так наприклад, 13.02.2002 р. та же особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 2 роки. 13.02.2004 р., після відбуття за нього покарання, почав обчислюватися трирічний строк погашення судимості (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчився 13.02.2007 р. Рівно через рік, — 13.02.2008 р. набрав законної сили останній обвинувальний вирок, згідно з яким ця особа була засуджена за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на 3 роки. За сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) особі було призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. У строк покарання було зараховано покарання (2 роки позбавлення волі) відбуте повністю за попереднім вироком. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2009 р., почав обчислюватися тільки строк погашення судимості за хуліганство, оскільки строк погашення судимості за крадіжку вже «обчислювався» і в друге обчислюванні не підлягає.

Сутність принципу «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті» в даній ситуації полягає у тому, що загальний строк судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, як при призначені покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, однаковий і дорівнюється в обох випадках, — 6 рокам. При цьому звертаємо увагу на те, що ми розглядали приклад, коли, як за одиничний злочин, так і за сукупністю злочинів, призначався один і той же вид покарання.

Між тим, ситуація ускладнюється, коли за злочини, які входять до її сукупності, призначаються різні види покарання.

Наприклад, 13.02.2002 р. особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до обмеження волі на 2 роки та за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на 3 роки. За сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 70 КК) особі остаточно було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2005 р., почали обчислюватися окремо строки погашення судимості, зокрема за перший злочин — 2 роки (п. 6 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчується 13.02.2007 р.

Тепер розглянемо цей же приклад, при умові, що вчинене особою хуліганство, не було своєчасно розкрито органами досудового слідства. Так наприклад, 13.02.2002 р. та же особа була засуджена за крадіжку за ч. 1 ст. 185 КК до обмеження волі на строк 2 роки. 13.02.2004 р., після відбуття за нього покарання, почав обчислюватися дворічний строк погашення судимості (п. 6 ч. 1 ст. 89 КК), який закінчився 13.02.2006 р. Рівно через рік, — 13.02.2007 р. набрав законної сили останній обвинувальний вирок, згідно з яким ця особа була засуджена за хуліганство за ч. 4 ст. 296 КК до позбавлення волі на 3 роки. За сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) особі було призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. У строк покарання було зараховано покарання (1 рік позбавлення волі: 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дня обмеження волі — ч. 1 ст. 72 КК) відбуте повністю за попереднім вироком. Після фактичного відбуття цього покарання, — 13.02.2009 р., почав обчислюватися тільки строк погашення судимості за хуліганство, оскільки строк погашення судимості вже «обчислювався» і знову обчислюванні не підлягає.

Порівняльний аналіз цих прикладів свідчить проте, що строки судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, при призначені покарання за сукупністю злочинів, як на підставі ч. 1 ст. 70 КК, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не однакові і дорівнюються в першому випадку, — 5 рокам, а в другому випадку, — 6 рокам.

Не дивлячись на те, що строки судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів не співпадають, на наш погляд, принцип «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті», не був порушений, оскільки, «програвши» в строках судимості при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, особа в цьому же випадку «виграла» в загальних строках, відбування найбільш суворого виду покарання, — у виді позбавлення волі, в порівнянні з призначенням покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Інститути «судимості» і «призначення покарання» є, на наш погляд, взаємозалежними між собою, а тому ізольоване застосування кожного із них, без врахування іншого, є методологічною помилкою. Таким чином, 1 рік відбуття покарання у виді позбавлення волі = (2 рокам обмеження волі + 1 року судимості), незалежно від того, що ч. 1 ст. 72 КК передбачено, що 1 день позбавлення волі = 2 дням обмеження волі [354].

В судовій практиці також виникли питання, як обчислювати строки погашення судимості, якщо призначене засудженому покарання за попереднім вироком, змінило свій обсяг в процесі його відбування, наприклад:

а) в випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням — у нього закінчився іспитовий строк;

б) він був умовно-достроково звільнений від відбування покарання (ст. 81 КК) або невідбута частина покарання замінена засудженому більш м’яким покаранням (ст. 82 КК).

У першому випадку, коли засуджений був звільнений від відбування покарання з випробуванням по першому вироку і коли було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення цього вироку, — закінчився іспитовий строк, також відсутні правові підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК, але не тому, що особа відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, за вчинення першого злочину, вважається такою, що не має судимості, а тому, що відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення покарання» (із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 «Про внесення доповнення до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно [355], а строки погашення судимості за злочин по останньому вироку необхідно обчислювати окремо відповідно до вимог статей 89–90 КК.

Ситуація в другому випадку найбільш складна і неоднозначна, як в теоретичному так і в практичному плані, оскільки торкається не тільки питань застосування інституту судимості при сукупності злочинів, але і питань призначення покарання за цією сукупністю.

Насамперед виникає питання, який «обсяг» попереднього покарання необхідно враховувати при призначенні покарання за сукупністю? В теорії кримінального праву по цьому питанню існують протилежні думки. Точку зору проте, що суд повинен враховувати повністю розмір всього покарання призначене за попереднім вироком, підтримував О.М. Яковлєв [356]. Іншу точку зору займає О.С. Горелик, який вважає, що в останньому випадку необхідно враховувати тільки фактично відбуте покарання за попереднім вироком [357]. На наш погляд, остання точка зору більш обґрунтована, в зв’язку з чим в цих випадках правила ч. 4 ст. 70 КК не можуть бути застосовані до засудженого «в повному обсязі». Таку позицію займає і судова практика [358]. Приведемо приклад із сучасної судової практики.

Ми погоджуємося з точкою зору Верховного Суду України в тій частині, що місцевий суд не мав права поглинути 4 роками позбавлення волі ті же 4 роки позбавлення волі, а також суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК, врахувавши покарання призначене В. за вироком від 07.11.2005 р. Крім того, на наш погляд, суд був повинним застосувати правила передбачені в ч. 4 ст. 70 КК і до вироків суду від 25.10.1999 р. та від 25.04.2001 року. Таким чином, суд повинен був тричі (якщо не більше, оскільки із ухвали Верховного Суду України від 31.10.2006 р. вбачається, що В. в період з 25.10.1999 р. по 21.02.2006 р. було засуджено за шістьма вироками) застосувати правила передбачені ч. 4 ст. 70 КК.

Однак проблема в даному випадку не в цьому. Виникає конкретне питання, який розмір покарання по вироку суду від 25.10.1999 р. (3 роки позбавлення волі чи ту частину покарання за виключенням скорочення покарання на половину на підставі акту про амністію, а також строку покарання на який В. був умовно-достроково звільнений від відбування) необхідно враховувати при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК за вироком від 25.10.1999 р.?

Якщо аналізувати ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК то слід визнати, що різниця зокрема між ними полягає у тому, що за сукупністю злочинів покарання беруться в повному обсязі і складаються повністю або частково, а за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднують тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Тобто, на відміну від призначення покарання за сукупності вироків, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не може обмежити розмір призначених покарань.

Між тим, при цьому виникають питання процесуального характеру, чи вправі місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю вироків не враховувати постанову суду про скорочення покарання на половину особі на підставі акту про амністію, а також постанову суду про умовно-достроково звільнення засудженого від відбування покарання чи заміну невідбутої частини покарання більш м’яким і які набрали законної сили, оскільки згідно ст. 403 КПК постанови суду, що набрали законної сили, є обов’язковими для всіх державних установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України? Тобто виникає ситуація коли суди фактично зменшують попередній обсяг покарання призначений вироком суду або фактично відмовляються від його виконання засудженим. На наш погляд, ці «процесуальні моменти» не дозволяють суду враховувати в повному обсязі покарання призначене за попереднім вироком [360].

Що же стосується строків обчислення погашення судимості, то зміна обсягу покарання за попереднім вироком в процесі його відбування, може вплинути на початок строку погашення судимості, насамперед через «обмеження» розміру остаточного покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), оскільки суд має право при призначенні остаточного покарання врахувати не повністю все покарання, призначене за попереднім вироком, а тільки фактично відбуте покарання засудженим за цим вироком. Крім того, якщо ж особа була звільнена умовно-достроково від відбування покарання за попереднім вироком, то строк погашення судимості за злочин, за який вона була засуджена першим вироком, буде «скорочений» [361] на проміжок часу між днем звільнення умовно-достроково від відбування покарання, та днем, коли набрав законної сили останній вирок, за яким засудженому було призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Проблема визначення кількості судимостей при призначенні покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК.

Виникає питання, а скільки судимостей має засуджений Д. після відбуття покарання по останньому вироку?

В теорії кримінального права при таких умовах по цьому питанню існують різні точки зору.

Так, О.С. Горелик, М.І. Бажанов та С.С. Яценко вважають, що в таких випадках особа має одну судимість [363].

Іншу точку зору по цьому питанню має В.В. Голіна, який зокрема відзначає, що, коли «мається перший обвинувальний вирок, отже, виникла перша судимість (ст. 88 КК). Мається і другий обвинувальний вирок і теж виникла нова судимість, однак вже на підставі призначення покарання за сукупністю злочинів, але цим перший вирок і перша судимість не скасовуються. Не дивлячись на наявність сукупності злочинів, кожний з винесених вироків виконується самостійно. Особа набула двох судимостей, хоча якби усі злочини були своєчасно розкриті і вона за них була притягнута до кримінальної відповідальності та засуджена за сукупністю злочинів, то виникла б одна судимість… Строки погашення цих двох судимостей, порядок їх обчислення і процес погашення буде здійснюватися за правилами ст. 89 КК, тобто по кожному вироку окремо в залежності від виду покарань, ступеня тяжкості вчинених злочинів чи інших значущих кримінально-правових обставин, наприклад, звільнення засудженого — по першому обвинувальному вироку — від відбування покарання з випробуванням» [364].

Немає єдності по цьому питанню і в судовій практиці. Одні суди вважають, що в таких умовах попередня судимість не може враховуватись. Так, Верховний Суд СРСР у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 03.07.1963 р. № 8 «Про судову практику по признання осіб особливо небезпечними рецидивістами» відзначав, якщо особа вчинила декілька злочинів однак була засуджена тільки за одне із них, а останні були розкриті після постановлення винному вироку по першій справі, то наступні судимості за ці злочини в силу ст. 40 КК РРФСР (ст. 42 КК 1960 р. — В.Б.) не можуть враховуватися при визнанні особи особливо небезпечним рецидивістом [365]. Згідно роз’яснень п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.03.1986 р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду» (Із змінами, внесеними згідно постанови Верховного Суду України від 26.10.1995 р. № 19) судимість за вироком, яким покарання призначено за правилами ч. 3 ст. 42 КК, має враховуватись як одна за всі злочини, що входять у сукупність [366].

Деякі суди у таких випадках, у вступній частині вироку, замість відомостей про попередню судимість, вказують проте, що дана особа «немає судимостей» [368].

Інші суди вважають, що попередня судимість при таких умовах повинна враховуватися при призначені покарання.

Перед тим, як розглядати ці точки зору, розглянемо спочатку питання, а які практичні кримінально-правові наслідки мають для особи — кількість її судимостей?

Наприклад, згідно п. 3 ч. 1 ст. 26 КК 1960 р. особа, яка раніше три рази або більше в будь-якій послідовності була засуджена до позбавлення волі за злісне хуліганство (ч. 2 ст. 206 КК) [371], і знову вчинила злісне хуліганство, за який вона засуджується до позбавлення волі, могла за вироком суду бути визнана особливо небезпечним рецидивістом [372]. В сучасних умовах кількість судимостей враховується, як ознака, що характеризує особу винного, відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК). Кількість судимостей може бути перешкодою для застосування амністії або помилування до осіб, оскільки в п. «в» ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» відзначено, що не допускається застосування амністії до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, а у п. 5 «Положення про здійснення помилування», затвердженого Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р. вказано, що до осіб, яких раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів, помилування може бути застосовано лише у виняткових випадках.

Ми підтримуємо точку зору тих вчених, які вважають, що при призначені покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, особа має тільки одну судимість, оскільки аналіз ст. ст. 89–90 КК свідчить проте, що підставами для визнання особи такою, що не має судимість, є відбуття покарання, сплив строку погашення судимості і не вчинення в ці періоди нових злочинів. При призначенні покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, ці умови мають місто. Сам факт того, що особа в період погашення судимості, після відбуття покарання за попереднім вироком, засуджується за злочин, який вона вчинила до постановлення цього вироку, ні яким чином негативно не може вплинути на характеристику особи, оскільки цей злочин остання вчинила ще до засудження по першому вироку, і в період між двома вироками злочинів не вчиняла.

Що ж стосується аргументів В.В. Голіна проте, що при постановленні другого обвинувального вироку виникає нова судимість, яка першу судимість не скасовує і кожен із винесених вироків виконується самостійно, то з ними важко погодитись. Дійсно судимість по останньому вироку не скасовує першу судимість, однак, на наш погляд, вона її «поглинає», оскільки призначається остаточне єдине покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в ч.ч. 1–3 ст. 70 КК, а в строк цього покарання, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком. Приклад того, що «вироки виконуються самостійно», є не правилом, а виключенням з цих правил, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, оскільки не застосовуються принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань. Верховний Суд України, виключаючи по конкретній справі із вироку рішення суду про призначення покарання особі на підставі ч. 4 ст. 70 КК, відзначив, що така позиція суду не відповідає змісту диспозиції цього Закону [373].

Між тим, якщо суд прийде в цих випадках до висновку про можливість звільнення особи і за сукупністю злочинів від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання він повинен застосувати правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, і тоді особа буде мати тільки «один» іспитовий строк і тільки «одну» судимість. Успішний сплив цього іспитового строку означає, що особа не має цієї судимості.

На наш погляд, не може впливати на кількість судимостей у особи і нова вимога ч. 5 ст. 90 КК проте, що «строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин», оскільки по перше, окреме обчислювання строків погашення судимості за кожен злочин впливає тільки на правові наслідки застосування повторності, сукупності та рецидиву злочинів, а по друге, кількість судимостей у особи не залежить не від кількості злочинів, що входять до її сукупності, а залежить від кількості вироків, де судимість у особи не знята і не погашена за ті злочини, за які вона була засуджена. В теорії кримінального права підтримується точка зору про те, що особа, яка засуджена за сукупністю злочинів, вважається такою, що має одну судимість одночасно за кожний із зазначених злочинів [374].

Крім того, позиція про те, що в таких випадках повинна враховуватися попередня судимість, на наш погляд, також суперечить принципу «становище засудженого не може бути погіршеним із-за того, що не всі вчиненні ним злочини були своєчасно розкритті», оскільки при одних і тих же умовах, особи засудженні за ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 70 КК, будуть мати різну кількість судимостей. Більш того, в судовій практиці є випадки коли всі злочини вчинені особою були розкриті органами досудового слідства своєчасно, однак особа, в кінцевому підсумку, засуджується за сукупністю злочинів до покарання, за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК.

Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК, апеляційний суд має право скасувати вирок місцевого суду і повернути справу на новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення має самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні. В судовій практиці виникли питання, при новому розгляді справи при призначені покарання за сукупністю злочинів застосовувати ч. 1 ст. 70 КК чи ч. 4 ст. 70 КК?

Ми не можемо погодитися з таким рішенням апеляційного суду про необхідність застосування ч. 1 ст. 70 КК. Хоча дійсно, якщо тлумачити ч. 4 ст. 70 КК буквально, то правила передбачені цією частиною статті закону дозволяють їх застосовувати, “якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку”. Тобто, можна зробити висновок, якщо до постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, то при призначенні покарання за сукупністю злочинів правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, не застосовуються. На наш погляд, це “вузьке” тлумачення цієї кримінально-правової норми. З нашої точки зору, головною ознакою застосування ч. 4 ст. 70 КК є не “процесуальні моменти” коли суд дізнався, що особа винна в іншому злочині, а те, відбуває (чи не відбуває) засуджений покарання по попередньому вироку і чи можливо у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. З нашої точки зору, як раз по цій підставі не застосується ч. 4 ст. 70 КК до засудженого, коли по першому вироку до нього була застосована ст. 75 КК, а по другому вироку йому судом призначене реальне покарання, оскільки покарання по першому вироку він не відбуває, так як звільнений від його відбування з випробуванням.

Крім того, звертаємо увагу суддів ще на одну ознаку застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, попередній вирок набрав законної сили і ні який суд при призначені покарання за сукупністю злочинів не вправі змінити чи скасувати призначене по ньому покарання засудженому при розгляді справи по першій інстанції або в апеляційній чи касаційній інстанції[376].

На наш погляд, апеляційний суд при новому розгляді повинен розглянути питання про призначення П. покарання за ч. 5 ст. 185 КК, після цього призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК.

Між тим, якщо до засудженого при призначенні покарання були застосовані правила, передбачені ч. 3 ст. 72 КК, тобто коли зокрема, штраф складанню з іншими видами покарань не підлягає і ці покарання виконуються самостійно, то строк погашення судимості повинен обчислюватися окремо за кожний злочин після фактичного його відбуття.

За сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як ми вже раніше відзначали, теорія кримінального права і судова практика по цьому питанню мають єдину думку про те, що строки погашення судимості в таких випадах повинні обчислюватися з дня відбуття остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів або вироків [378]. «Самі ж строки погашення судимості визначаються за кожний злочин, який входить у сукупність вироків, окремо за правилами п.п. 6–9 ст. 89 КК. Їх сплив здійснюється також окремо за кожний сукупності вироків. Строки погашення судимості спливають паралельно, однак закінчуються вони самостійно, незалежно один від одного (можливо і разом, якщо злочини, вчинені особою, належать до однієї класифікаційної категорії). Із закінченням спливу того чи іншого строку судимості за вироками погашаються, якщо особа не вчинить знову нового злочину» [379].

1) В судовій практиці трапляються випадки, коли особа, відбуваючи більш м’яке покарання, на підставі ст. 82 КК, вчиняє новий злочин і останній призначається покарання на підставі ст. ст. 71 і 72 КК. Виникає питання, який вид покарання необхідно враховувати, після відбуття остаточного покарання за сукупністю вироків, при обчислюванні строків погашення судимості, окремо за кожен злочин, той який був призначений попереднім вироком за вчинення цього злочину чи той більш м’який вид покарання, який був замінений засудженому на підставі ст. 82 КК?

Строки погашення судимості в таких випадках можуть значно відрізнятися один від одного, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 82 КК, тільки позбавлення або обмеження волі можуть бути в таких випадках замінені судом на більш м’які види покарань. На наш погляд, в таких випадках необхідно враховувати вид покарання, який був призначений засудженому за вироком суду, оскільки, як ми вже раніше відзначали, на строк погашення судимості за вчинений злочин, призначення більш м’якого покарання, ні яким чином не впливає і його тривалість залежить тільки від призначеного судом виду покарання. При цьому звертаємо увагу на те, що якби в таких випадках при обчисленні строків погашення судимості враховувався більш м’який вид покарання (наприклад: виправні роботи), то засудженому, який був осуджений за вчинення особливо тяжкого злочину до покарання у виді позбавлення волі, «необґрунтовано» зменшувалися строки погашення судимості, передбачені ст. 89 КК, з восьми років до одного року.

2) У судовій практиці виникало питання про правомірність застосуванні ст. 71 КК, коли винна особа вчиняла новий злочин до повного відбуття покарання, про те до моменту призначення покарання за новим вироком, покарання за попереднім вироком вже було повністю відбуте. На нашу думку, призначення покарання за сукупністю вироків в даному випадку не застосовується, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком, яку необхідно приєднати повністю або частково.

У зв’язку з цим прикладом, виникає наступне питання, з якого моменту обчислювати строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який засудженому С. було призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт, з дня відбуття цих робіт чи з дня відбуття покарання за останній злочин?

На наш погляд, оскільки у цьому випадку не призначалося покарання за сукупністю вироків, діють правила обчислення строків погашення судимості для одиночних злочинів, зокрема ч. 5 ст. 90 КК, в якій вказано, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин. Однак, ми хочемо звернути увагу суддів на «особливість переривання перебігу строку погашення судимості», оскільки особа, вчиняє новий злочин, тоді коли ще не відбула покарання за попереднім вироком. У цьому випадку не може перериватися перебіг строку погашення судимості, передбачений ч. 1 ст. 90 КК, так як засуджений ще не відбув покарання у виді громадських робіт. З нашої точки зору, вчинення нового злочину, не перериває строк судимості, передбачений ст. 88 КК, однак при відбутті цього покарання, переривається перебіг строку погашення до відбуття покарання за останній злочин. Тобто, у таких випадках моментом переривання строку погашення судимості є не вчинення нового злочину, а відбуття покарання за попереднім вироком.

3) Звертаємо увагу на те, що ми раніше розглядали випадки, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів чи вироків призначалося за правилами передбаченими ч. 1 ст. 72 КК, тобто, коли при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводився в більш суворий вид покарання в передбаченому цим Законом співвідношенні. Однак, з цих правил є виключення, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно [381].

Виникає наступне питання, з якого дня необхідно обчислювати строки погашення судимості для покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні та інших призначених судом видів покарань, які виконуються самостійно?

Ми підтримуємо по цьому питанню точку зору В.В. Голіна, який відзначав, що, «коли за сукупністю злочинів судом призначено основне покарання, кожне з яких виконується самостійно (наприклад, позбавлення волі і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), то погашення судимості повинно здійснюватися окремо за кожний злочин, виходячи зі ступеня тяжкості злочину при призначенні покарання у виді позбавлення волі, і виду покарання — позбавлення права обіймати або займатися певною діяльністю. У наведеному прикладі, судимість за один із злочинів буде погашатися за правилами п.п. 6–9 ст. 89 КК (особи, засуджені до позбавлення волі, за злочини різного ступеня тяжкості), а, за друге, — згідно п. 3 ст. 55 КК і п. 3 ст. 89 КК (особи, засуджені до покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю)» [382].

Крім того, В.В. Голіна стверджує, що «у разі призначення за найбільш суворим законом, який передбачає відповідальність за злочин, що входить до сукупності, максимального покарання, а за інші злочини — покарання, які не підлягають заміні, в тому числі і штраф як основне покарання, суд при визначенні остаточної міри покарання зобов’язаний, як було відзначено у ч. 10 п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р., застосувати принцип поглинення покарань. Наприклад, особа вчинила три самостійно кваліфікованих злочини, і за їх сукупністю суд призначив їй за один злочин покарання до позбавлення волі на максимальний, передбачений санкцією статті, строк; за другий — до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; за третій — до штрафу. Остаточно особа засуджена за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарань більш суворим максимальним покаранням у виді позбавлення волі, тобто, як треба розуміти, за злочин з найбільшим з них ступенем тяжкості. Погашення судимості відбудеться за одним з п.п. 6–9 ст. 89 КК» [383]. Аналіз цієї позиції свідчить про те, що у цьому випадку обчислення строків погашення судимості для різних видів покарань (позбавлення волі на певний строк, штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) будуть обчислюватися однаково і по правилам для найбільш суворого виду покарання.

Ми не можемо погодитися з такою точкою зору. По-перше, правовою підставою для таких висновків, був застосований Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р., який приймався під час дії Кримінального кодексу України 1960 р. і в якому була відсутня кримінально-правова норма аналогічна по змісту ч. 3 ст. 72 КК, тому, на наш погляд, методологічно неправильно застосовувати такі рекомендації Верховного Суду України до нового КК. По-друге, аналіз ч.ч. 1 і 3 ст. 72 КК свідчить про те, що ці кримінально-правові норми можуть застосовуватися тільки в тих випадках, коли мова йде про застосування принципу складання покарань за сукупністю злочинів або сукупністю вироків. Тобто, при призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ч. 3 ст. 72 КК застосовуватися не може. По-третє, виникає питання, а які правові перешкоди не дозволяють в цих випадках застосовувати правила, передбаченні ч. 5 ст. 90 КК, про те, що у цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин, оскільки В.В. Голіна запропонував застосовувати правила, передбаченні ч. 4 ст. 55 КК 1960 р. про те, що у цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення за найбільш тяжкий з них. І останнє. На наш погляд, така точка зору порушує і принцип справедливості, оскільки особи засуджені до максимального покарання у межах санкції статті КК за найбільш суворим видом покарання, будуть знаходитися у «не рівних» умовах з тими засудженими у яких ці покарання виконуються самостійно і строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин.

4) В судовій практиці трапляються випадки, коли правила, встановлені КК 1960 р. та КК 2001 р., при обчислюванні строків погашення судимості за сукупністю вироків, конкурують між собою. В таких випадках суди повинні керуватися п. 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р.[384].

У пункті 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК вказано, що правила встановлені Кримінальним кодексом України 1960 р. щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Проаналізуємо строки погашення судимості за правилами, передбаченими КК 2001 р.

Громадянин Н. 20.12.1996 р. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У 2001 р. він був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і він міг би вважатися таким, що не має судимості, якщо б протягом 6 років з дня звільнення, не вчинив новий злочин (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК). Однак засуджений Н. у період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У такому випадку строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин (01.07.2003 р.). У цих випадках особа вважається судимою: за перший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, до 01.07.2009 р. (01.07.2003 р. + 6 років); за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, відповідно до вимог ст. 12 КК та п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, до 01.07.2006 р. (01.07.2003 р. + 3 роки).

Таким чином, на підставі КК 2001 р., коли Н. 14.08.2006 р. вчинив знову незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, він вважався таким, що не мав судимості за попередні незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту, а тому суди необґрунтовано інкримінували йому кваліфікуючу ознаку — повторність. На наш погляд, помилка судів полягала у тому, що вони застосували при обчислюванні строків погашення судимості, правила встановлені КК 1960 р., які в цій ситуації були несприятливими для засудженого Н.