Науково-практичний коментар Земельного кодексу України

Розділ X ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ

1. Рішення про надання в користування земельних ділянок, а також про вилучення (викуп) земель, прийняті відповідними органами, але не виконані на момент введення у дію цього Кодексу, підлягають виконанню відповідно до вимог цього Кодексу.

Установити, що рішення про передачу громадянам України безоплатно у приватну власність земельних ділянок, прийняті органами місцевого самоврядування відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 року "Про приватизацію земельних ділянок", є підставою для виготовлення та видачі цим громадянам або їх спадкоємцям державних актів на право власності на земельну ділянку за технічною документацією щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку.

(Пункт 1 розділу X доповнено абзацом другим згідно із Законом №509-VI від 16.09.2008)

У разі прийняття відповідними органами рішення про погодження місця розташування об'єкта або про надання дозволу на розроблення проекту відведення земельної ділянки до 1 січня 2008 року передача в оренду таких земельних ділянок із земель державної та комунальної власності здійснюється без проведення земельних торгів (аукціонів).

(Пункт 1 розділу X доповнено абзацом третім згідно із Законом №509-VIвід 16.09.2008 - діє протягом одного року з дня набрання чинності, див. п.2 розділу II Закону N 509-VI від 16.09.2008)

Вживання у коментованому пункті терміну "рішення" та посилання на "органи" вказує, що мова йде лише про землі державної власності (з урахуванням відсутності в Україні на момент набрання кодексом чинності земель комунальної власності - див. ст. 83 ЗКУ та коментар до неї). У такому контексті можна вести мову лише про такі види права користу­вання, як постійне користування та оренда.

Процедура надання земельних ділянок у користування описана у ст.ст. 123, 125, 126, 149-151 кодексу та коментарі до них. Регулювання порядку надання земельної ділянки в оренду має свої особливості (див. ст. 124 ЗКУ та коментар до неї).

Виконання рішень про вилучення земельних ділянок відповідно до ст. 149 ЗКУ стосується постійних користувачів таких ділянок. Власне реалізація такого рішення відбувається порядку, передбаченому ст.ст. 149-151 кодексу (див. коментар до відповідних статей). Щодо викупу земельних ділянок див. ст.ст. 146, 147 ЗКУ та коментар до них.

Правило абз. 2 коментованого пункту внесено ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву", який запровадив вибір місця знаходження земельних ділянок при т.зв. "повній" процедурі приватизації земельних ділянок (див. ч. 6 ст. 118 ЗКУ та коментар до неї). Водночас, доцільності у внесенні до кодексу коментованого абзацу немає абсолютно ніякої, оскільки із ч.ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ навіть після внесених змін випливає абсолютно такий самий висновок: державний акт при "спрощеній" процедурі приватизації видається "за технічною документацією щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку".

Абз. 3 коментованого пункту виправив ситуацію, створену спочатку ЗУ "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від (відповідні положення були згодом визнані неконституційними), а згодом - ЗУ від 03.06.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України". За буквального тлумачення цих актів погодження місця розташування об'єкта та надання дозволу на роз­роблення проекту відведення земельної ділянки, що відбулися до 1 січня 2008 року, після цієї дати фактично втратили правове значення, що є вочевидь несправедливим і суперечить принципу правової визначеності (складова принципу верховенства права, проголошеного ст. 8 Конституції України). Виправлення ситуації, хоч і з 10-місячним запізненням, ЗУ від слід вітати.

2. Клопотання і заяви щодо відведення земельних ділянок, не вирішені на момент введення в дію цього Кодексу, реалізуються органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування відповідно до їх компетенції у порядку та з додержанням вимог цього Кодексу.

Під процедурою "відведення земельних ділянок", згаданою у даній статті, вочевидь, маються на увазі процедури приватизації земельних ділянок громадянами України із земель запасу (див. ч.ч. 6-11 ст. 118 ЗКУ), надання земельних ділянок у постійне користування та в оренду в порядку відведення (ст.ст. 122-124 ЗКУ), продаж земельних ділянок шляхом викупу (ст. 128 ЗКУ). Саме до таких різновидів можна звести всі клопотання, що могли бути подані відповідно до законодавства, чинного на момент набрання ЗКУ чинності.

Положення наведених вище норм ЗКУ слід застосовувати з урахуванням п. 12 даного розділу, що діє до розмежування земель державної та комунальної власності (див. коментар).

3. У випадках, коли земельні ділянки надані в оренду до введення в дію цього Кодексу органами, повноваження яких з надання земельних ділянок з прийняттям цього Кодексу змінені, продовження строку оренди зазначених земельних ділянок здійснюється органами, що мають право надання вказаних земель за цим Кодексом.

Розподіл повноважень щодо надання земельних ділянок в оренду, передбачений чинним ЗКУ (див., зокрема, глави 2, 3, ст.ст. 83, 84, п. 12 Розділу X "Перехідні положення" та ін. норми ЗКУ та коментар до них), відрізняються від розподілу повноважень, передбачених ЗКУ в ред. 1992 року (див. ст. 19 останнього).

Із коментованого пункту опосередковано випливає, що зміни у розподілі повноважень, що відбулися внаслідок ухвалення ЗКУ, ніяк не впливають на чинність договорів, проте продовження їх строку здійснюється вже на нових (загальних) засадах, передбачених чинним ЗКУ.

4. Матеріали погодження питань, пов'язаних з вилученням (викупом) земель, щодо яких на момент введення в дію цього Кодексу не прийнято відповідних рішень, підлягають розгляду відповідно до цього Кодексу.

Порядок розгляду питань щодо вилучення (викупу) земельних ділянок визначені 149-151 ЗКУ, а щодо викупу - також ст.ст. 146, 147 ЗКУ (див. коментар до цих статей). Коментований пункт не несе самостійного правового навантаження і є практично прямим наслідком застосування положень п. 1 розділу IX "Прикінцеві положення" щодо конкретної ситуації.

5. Право на проведення розвідувальних робіт на земельних ділянках за дозволами, одержаними до введення в дію цього Кодексу, зберігається до закінчення строку, обумовленого дозволами.

Згідно із чинним ЗКУ (див. ст. 97 та коментар до неї), земельні ділянки можуть використовуватися для проведення т.з. розвідувальних робіт "на підставі угоди з власником землі або за погодженням із землекористувачем".

ЗКУ в ред. 1992 року у ст. 25 було передбачено, що земельні ділянки для проведення розвідувальних робіт можуть використовуватися "на підставі дозволу на проведення розвідувальних робіт і договору, що укладається із власником землі, землекористувачем" (ч. 1). Дозвіл видавався "органом державної адміністрації району або виконавчим комітетом міської, в адміністративному підпорядкуванні якої є район, Ради народних депутатів ..." (ч. 2). Саме про збереження чинності цих дозволів веде мову коментована норма.

(Положення пункту б розділу X втрачають чинність, як такі, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в частині зобов'язання переоформити право постійного користування земельною ділянкою на право власності або право оренди без відповідного законодавчого, організаційного та фінансового забезпечення на підставі Рішення Конституційного Суду №5-рп/2005 від 22.09.2005)

6. Громадяни та юридичні особи, які мають у постійному користуванні земельні ділянки, але за цим Кодексом не можуть мати їх на такому праві, повинні до 1 січня 2008 року переоформити у встановленому порядку право власності або право оренди на них.

(Абзац перший пункту 6 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законом №2059-IV від 06.10.2004)

При переоформленні права постійного користування земельними ділянками, наданими для ведення селянських (фермерських) господарств, у довгострокову оренду строк оренди визначається селянським (фермерським) господарством відповідно до закону. При цьому розмір орендної плати за земельні ділянки не повинен перевищувати розміру земельного податку.

Коментований пункт визначає механізм та строк заміни права постійного користування земельними ділянками на інші правові титули по відношенню до суб'єктів, котрі відповідно до чинного ЗКУ вже не мають права набувати земельні ділянки на праві постійного користу­вання (див. ст. 92 ЗКУ), але мали таке право відповідно до законодавства, що діяло раніше (див. ст. 7 ЗКУ в ред. 1992 року).

Оскільки ЗКУ на момент прийняття не встановив чітких матеріально-правових і процесуальних гарантій зміни громадянами юридичного титулу права постійного користування земельною ділянкою на право власності або на право оренди, тому виникло питання щодо відповідності положення п. 6 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ Конституції України. У зв'язку із цим питання було предметом розгляду Конституційним судом України.

Результатом розгляду такого питання стало Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) від 22.09.2005 №5-рп/2005. Ним визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення п. 6 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ "в частині зобов'язання переоформити право постійного користування земельною ділянкою на право власності або право оренди без відповідного законодавчого, організаційного та фінансового забезпечення".

Хоча переоформлення права постійного користування не є на сьогодні обов'язком, проте користувач може його здійснити за власним бажанням. Абз. 2 коментованого пункту визначає принципи визначення строків оренди та розміру орендної плати у випадку переоформлення права постійного користування на право оренди селянськими (фермерськими) господарствами. Строк оренди визначається селянським (фермерським) господарством відповідно до норм ст. 93 ЗКУ та ст. 19 ЗУ "Про оренду землі" і не може перевищувати 50 років. При цьому розмір орендної плати за земельні ділянки не повинен перевищувати розміру земель­ного податку, що є логічним, адже не погіршує становище орендаря порівняно із постійним користувачем, який мав би сплачувати земельний податок.

На наш погляд, переоформлення права постійного користування на право власності відповідно до коментованого пункту має здійснюватися шляхом викупу відповідно до поло­жень ст. 128 ЗКУ (див. коментар) або шляхом безоплатної приватизації (див. ст. 118 ЗКУ) у випадках, коли особа має таке право (див. ст.ст. 116, 121 ЗКУ та коментар до них).

Вважаємо, що переоформлення може здійснюватися не лише шляхом набуття права на земельну ділянку селянським (фермерським) господарством як юридичною особою (як сказано у коментованій нормі), а і шляхом переоформлення цього права головою госпо­дарства, якому згідно із чинним раніше законодавством (ст.ст. 50, 51 ЗКУ в ред. 1992 року, ст. 5 ЗУ "Про селянське (фермерське) господарство") надавалася відповідна ділянка. Така можливість випливає із змісту самого терміну "переоформлення".

7. Громадяни та юридичні особи, що одержали у власність, у тимчасове користування, в тому числі на умовах оренди, земельні ділянки у розмірах, що були передбачені раніше діючим законодавством, зберігають права на ці ділянки.

Положення щодо збереження права на земельну ділянку, навіть якщо її граничний розмір за чинним законодавством є відмінним від передбаченого діючим земельним законом, кореспондує нормам Конституції України і є їх логічним втіленням у законі. Так, за ст. 41 Конституції України кожен має право, зокрема, володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, право приватної власності є непорушним. Також згідно зі ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Заборона одномоментного свавільного скасування майнових прав випливає також із положень ст. 1 Протоколу 1 до Європейської конвенції про захист прав людини та осново­положних свобод 1950 року.

Виходячи зі змісту наведених конституційних положень є очевидним, що прийняття чинного ЗКУ не мало вплинути на обсяг прав власності, тимчасового користування, в тому числі на умовах оренди, набутих до вступу в дію ЗКУ від 25.10.2001.

8. Сільськогосподарські підприємства, які до введення у дію цього Кодексу клали з власниками земельних часток (паїв) договори оренди, можуть, за бажанням власників цих часток (паїв), замовити землевпорядній організації виконання землевпорядних робіт, необхідних для виділення земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості), видачі їх власникам державних актів на право власності на землю та оплатити виконання таких робіт. Сільськогосподарське підприємство має переважне право на оренду земельних ділянок у таких громадян на строк, що був обумовлений у договорі оренди земельної частки (паю), або, за погодженням сторін, на інший строк.

Члени колективних сільськогосподарських підприємств, сільськогосподарських кооперативів, сільськогосподарських акціонерних товариств та працівники державних і комунальних закладів освіти, культури та охорони здоров'я, розташованих на території відповідної ради, а також пенсіонери і u числа, які на час набрання чинності цим Кодексом не приватизували земельні ділянки шляхом оформлення права на земельну частку (пай), мають право на їх приватизацію в порядку, встановленому статтями 25 та 118 цього Кодексу. В сільськогосподарських акціонерних товариствах право на земельну частку (пай) мають лише їх члени, які працюють у товаристві, а також пенсіонери з їх числа.

(Пункт 8 розділу X доповнено абзацом згідно із Законом №675-IV від 03.04.2003; і змінами, внесеними згідно із Законом №1694-IV від 20.04.2004)

При обчисленні розміру земельної частки (паю) враховуються сільськогосподарські угіддя, які були передані в оренду із земель державної чи комунальної власності або які на час набрання чинності Земельним кодек­сом України належали цим підприємствам на праві колективної власності чи перебували у постійному користуванні, за винятком земель, що не підлягають приватизації або залишаються у державній чи комунальній власності відповідно до цього Кодексу.

(Пункт 8 розділу X доповнено абзацом згідно із Законом №675-IV від 03.04.2003).

До абзацу першого. Щодо правової природи права на земельну частку (пай) та їх т.з. "оренди" див. п. 17 коментованого розділу та коментар до нього.

Право сільськогосподарського підприємства (як і будь-якого іншого суб'єкта) замовити "виконання землевпорядних робіт, необхідних для виділення земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості), видачі їх власникам державних актів на право власності на землю та оплатити виконання таких робіт" не потребує спеціального підтвердження і випливає із загальних положень ст. 636 ЦК України.

Що ж стосується "переважного права" оренди, яке надане сільськогосподарським підприємствам, воно фактично не має механізму реалізації. Напевно, саме у зв'язку із цим у розділі IX "Перехідні положення" ЗУ "Про оренду землі" в ред. від 02.10.2003 було передбачено більш вагомі гарантії для сільськогосподарських підприємств, що уклали договори "оренди" земельних часток (паїв). Абз. 2 розділу було передбачено, що "після виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв) договір оренди землі переукладається відповідно до державного акта на право власності на земельну ділянку на тих самих умовах, що і раніше укладений, і може бути змінений лише за згодою сторін". Таким чином, незважаючи на всю сумнівність конструкції "оренди" земельних часток (паїв), на наш погляд, законодавець легітимізував відповідні відносини і, більш того, передбачив їх обов'язкову трансформацію у "класичну" оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості.

Проте мусимо відзначити, що нещодавно Верховний Суд України чомусь витлумачив процитоване положення ЗУ "Про оренду землі" у зовсім незрозумілий для нас спосіб -пославшись на нього, фактично проігнорував його зміст, вважаючи, що "переукладення" договорів оренди після виділення земельної частки (паю) в натурі є нічим не обмеженим правом власника ділянки, а не його обов'язком[441].

До абзаців другого та третього. Коментовані абзаци є невдалою спробою поширити право на отримання земельної частки (паю) в землях державних або комунальних підприємств (ст.ст. 25, 118 ЗКУ) або в землях колективних сільськогосподарських підприємств (див. п. 17 даного розділу та коментар до нього) на осіб, що такого права не мають. Залишаючи на совісті законодавця очевидні недоречності при формулюванні коментованих норм (чого лише варте "приватизували земельні ділянки шляхом оформлення права на земельну частку (пай) та "члени акціонерних товариств"), зазначимо, що вони сформульовані настільки непродумано та суперечливо, що фактично не можуть бути реалізовані.

Тобто із перерахованих у абз. 2 осіб можливість отримати земельну частку (пай) на сьогодні мають лише ті особи, хто й так підпадає під положення ст. 25 ЗКУ, або ті, хто набув право на земельну частку (пай) у землях колективної власності згідно із законодавством про паювання (див. п. 17 розділу та коментар до нього).

9. Громадяни - власники земельних часток (паїв) можуть виділяти земельні ділянки в натурі (на місцевості) єдиним масивом.

Формулювання "виділення єдиним масивом" (див. також Указ Президента України "Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки" від 03.12.99 N 1529, ст. 4 Закону України "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", Рекомендації щодо виділення єдиним масивом земельних ділянок групі власників земельних часток (паїв), затв. наказом Держкомзему від 30.12.99 N 130) на практиці розуміється по-різному: як виділення в одному місці кількох суміжних земельних ділянок[442] або як виділення однієї земельної ділянки у спільну часткову власність. На наш погляд, можуть існувати обидва види єдиних земельних масивів[443].

Коментоване положення дозволяє при формуванні "єдиного масиву" не здійснювати винесення в натуру меж між ділянками, що складають "єдиний масив". Така позиція знайшла втілення і в Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затв. наказом Держкомзему від 18.05.2010 N 376 (п. 3.6).

Щодо права на земельну частку (пай) та його правової природи див. коментар до п. 17 розділу.

Щодо використання земельних ділянок, виділених у спільну часткову власність, див. ст. 88 ЗКУ та коментар до неї. Великою проблемою є те, що часто земельна ділянка передавалася у спільну власність надзвичайно великій кількості осіб - до кількох сотень. У такій ситуації здійснення права спільної власності фактично є заблокованим.

10. Рішення про розмежування земель державної і комунальної власності в межах населених пунктів приймають відповідні сільські, селищні, міські ради за погодженням з органами виконавчої влади, а за межами населених пунктів - органи виконавчої влади за погодженням з відповідними органами місцевого самоврядування.

Кабінет Міністрів України здійснює:

а) визначення меж земельних ділянок, на яких розміщені об'єкти нерухомого майна, що належать до сфери управління Президента України, Верховної Ради України, Конституційного Суду України, Верховного Суду України, Вищого господарського суду України, Генеральної прокуратури України, центральних органів виконавчої влади, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук, інших державних наукових установ та організацій;

(Підпункт "а" абзацу другого пункту 10 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законом №762-IV від 15.05.2003)

б) визначення меж земельних ділянок, на яких розміщені об'єкти нерухомого майна, що перебувають у сфері управління Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської і Севастопольської міських державних адміністрацій.

Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації визначають межі земельних ділянок, на яких розміщені об'єкти нерухомого майна, що перебувають у сфері управління районних державних адміністрацій.

Положення коментованого пункту, як і прийнятого згодом ЗУ "Про розмежування земель державної та комунальної власності", до цих пір залишаються нереалізованими (див. ч. 1 ст. 83 ЗКУ).

ЗУ "Про розмежування земель державної та комунальної власності" прийнятий ще 05.02.2004. Ще раніше, 01.08.2002, було прийнято ПКМ "Про затвердження Тимчасового прядку розмежування земель права державної та комунальної власності", яка ґрунтувалася на тих самих засадах.

Причиною фактичного блокування процесу розмежування є те, що концепція розмежування ґрунтується на необхідності одномоментного розподілу між державою та територіальними громадами величезних площ земель, що з технічної та фінансової точки зору практично неможливо, оскільки потребує складання величезного масиву землевпорядної документації, а також проведення робіт з виконання (перенесення в натуру) цієї документації.

Одним з авторів коментарю було розроблено законопроект, в якому запропоновано змінити концепцію розмежування, провівши його безпосередньо законом та звільнивши державу від колосальних витрат на виконання землевпорядних робіт. Прийняття закону, на наш погляд, дозволить ввести в дію норми Конституції України (ст. 142) про право територіальних громад мати землю на праві комунальної власності, що з часу ухвалення Конституції фактично не діють. За оцінками фахівців, витрати на реалізацію чинної редакції ЗУ "Про розмежування земель державної та комунальної власності" у чинній редакції становитимуть щонайменше З млрд. грн. - це насамперед витрати на розробку та перенесення в натуру (на місцевість) відповідної землевпорядної документації. Прийняття законопроекту дозволить заощадити ці кошти, оскільки розробка землевпорядної документації передбачається за законом лише у випадках, коли у цьому зацікавлені відповідні землекористувачі, і відповідно, за їхній рахунок.

11. Витрати, пов'язані із розмежуванням земель державної та комунальної власності, здійснюються за рахунок коштів відповідних бюджетів.

Див. коментар до п. 10 розділу X.

12. До розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність, та земель, зазначених в абзаці третьому цього пункту) в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Державні органи приватизації здійснюють розпорядження (крім відчуження земель, на яких розташовані об'єкти, що не підлягають приватизації) землями, на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, а також продаж земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації.

(Пункт 12 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законами №3235-IV від 20.12.2005, №489-V від 19.12.2006; в редакції Законів №107-VI від 28.12.2007, №309-VI від 03.06.2008)

Загальна характеристика. Землі комунальної власності в Україні поки що відсутні, після націоналізації земель у часи радянської влади з державної власності у комунальну земельні ділянки поки що не передавалися. Незважаючи на повідомлення про принаймні один випадок затвердження проекту розмежування земель державної та комунальної власності (див. Рішення Артемівської міської ради Донецької області від 27.02.2008 "Про затвердження проекту землеустрою щодо розмежування земель державної та комунальної власності на території міста Артемівська"52"), навіть в таких випадках сьогодні право комунальної власності на землю виникнути не може через відсутність форми державних актів на право комунальної власності на землю (лише з моменту видачі відповідного державного акту згідно із законом виникає право комунальної власності - див. ст.ст. 125, 126 ЗКУ, ст. 14 ЗУ "Про розмежування земель державної та комунальної власності").

Таким чином, сьогодні всі землі, що мають бути розмежовані, перебувають поки що у державній власності. Згідно із нормами основної частини ЗКУ (див. ст. 84 та ін.), розпорядження землями державної власності повинні здійснювати органи виконавчої влади. Положення коментованого пункту становлять свого роду компроміс між інтересами органів державної влади та місцевого самоврядування на період до розмежування земель державної та комунальної власності.

Ефективність застосування даної норми знижується через невстановлення меж населених пунктів, що унеможливлює розпорядження "спірними" землями (див. ст.ст. 173-176 ЗКУ та коментар до них).

До абзацу першого. Загальна ідея коментованої норми полягає у тому, щоб покласти на період до розмежування земель державної та комунальної власності розпорядження землями державної власності в межах населених пунктів на органи місцевого самоврядування, а за межами населених пунктів - на "відповідні" органи виконавчої влади (виняток передбачено щодо земель, якими розпоряджаються державні органи приватизації). Дана ідея втілена в п. 12 не найкращим чином, тому його положення не слід розуміти буквально. Звичайно ж, органи місцевого самоврядування не можуть розпоряджатися в межах населених пунктів не лише "землями, переданими у приватну власність", а й іншими "недержавними" землями: землями, що перебувають у колективній власності (див. коментар до ч. 3 ст. 78 ЗКУ) та землями, переданими у власність іноземних держав (ст. 85 ЗКУ).

Крім того, у коментованому абзаці є посилання на відсутній у чинній редакції пункту абзац третій, що є наслідком поспішності внесення змін до ЗКУ при викладенні його у редакції ЗУ від 03.06.2008 №309-VI. Є підстави вважати, що мається на увазі абзац другий, який у попередній редакції був третім.

Серйозні складнощі становить визначення співвідношення положень абзацу першого п. 12 із абзацем другим цього ж пункту (див. нижче коментар).

Трапляються випадки, коли у міжнародних угодах KM України розпоряджається міськими землями, право розпорядження якими надано місцевим радам - див., напр., Протокол між Кабінетом Міністрів України та Урядом Турецької Республіки про взаємне виділення земель­них ділянок в Анкарі та Києві для спорудження приміщень іноземних місій від 19.06.2003, затверджений ПКМУ №1674 від 29.10.2003. Як видається, для подібних дій відсутні правові підстави. З іншого боку, органи місцевого самоврядування не можуть укладати міжнародні договори України (ст. З ЗУ "Про міжнародні договори України").

До абзацу другого. Щодо правового статусу державних органів приватизації див. коментар до ст. 17-1 ЗКУ.

Системне тлумачення даної норми (зокрема, з урахуванням ст. 80 ЗКУ) свідчить, що державні органи приватизації можуть розпоряджатися лише державними землями, "на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, а також: ...на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації\ хоча пряма вказівка на це в коментованому абзаці відсутня.

Повноваження державних органів приватизації, встановлені коментованим пунктом на період до розмежування земель державної та комунальної власності, істотно ширші від повноважень, передбачених "основною" частиною кодексу. Так, ст. 17-1 ЗКУ надає державним органам приватизації право лише продавати (а не "розпоряджатися", як в коментованій нормі) і лише земельними ділянками "під об'єктами, що підлягають приватизації" (а не земельними ділянками, "на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти", як у коментованій нормі).

Таким чином, протягом "перехідного" періоду державні органи приватизації можуть не лише відчужувати земельні ділянки під об'єктами, що підлягають приватизації, а і, напри­клад, здавати в оренду земельну ділянку під об'єктом підприємства, у статутному фонді якого державі належить хоча б одна акція. Доцільність такого підходу викликає великий сумнів, особливо враховуючи, що державні органи приватизації дуже неефективно здійснюють свої земельні повноваження (див. коментар до ст. 17-1 ЗКУ).

При цьому складним є питання про співвідношення норм абзаців першого та другого п. 12. На наш погляд, абзац другий встановлює виняток із правил, передбачених абзацом першим. Відсилка в абзаці першому на "абзац третій" (якого в пункті немає) скоріш за все має розумітися як посилання на абзац другий, що у попередній редакції був третім.

На даний час повноваження державних органів приватизації щодо розпорядження земельними ділянками, "на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти", практично не реалізуються, оскільки переважає думка, за якою законодавство не передбачає порядку реалізації даних повноважень (крім випадку продажу земельних ділянок разок із об'єктами приватизації - ст. 17-1,ч. 1 ст. 128 ЗКУ). На наш погляд, це не так, оскільки до відповідних відносин мають застосовуватися "процедурні" статті ЗКУ, які визначають порядок здійснення відповідних повноважень іншими органами (насамперед, ст. 123)

З іншого боку, Фонд державного майна України, схоже, вважає, що акції як "об'єкти, які підлягають приватизації", також знаходяться на земельній ділянці (відповідного підприємства). Саме про такий підхід свідчить видання наказів Фонду від 22.06.2007 №1022 (затверджено Примірний договір купівлі-продажу земельної ділянки разом з пакетом акцій відкритого акціонерного товариства за аукціоном (конкурсом з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону) та від 11.10.2007 №1643 (затверджено Примірний договір про надання послуг виконавця аукціону при проведенні аукціону з продажу земельних ділянок разом з пакетом акцій відкритого акціонерного товариства).

На наш погляд, акції не є "об'єктом, що розташований на земельній ділянці", тому продаж земельної ділянки разом з акціями здійснюватися не повинен. Крім того, цілком очевидно, що покупець акцій не потребує земельної ділянки під об'єктами підприємства. Продаж акціонеру земельних ділянок підприємства порушить принцип цільового викори­стання земельних ділянок. Натомість, доцільно перед приватизацією оформити право на земельну ділянку відповідного підприємства.

13. На період до 1 січня 2015 року громадяни і юридичні особи можуть набувати право власності на землі сільськогосподарського призначення загальною площею до 100 гектарів. Ця площа може бути збільшена у разі успадкування земельних ділянок за законом.

(Пункт 13 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законом №2059-IV від 06.10.2004)

Даний пункт із внесеними у нього змінами передбачає, що тимчасово громадяни і юридичні особи можуть набувати право власності на землі сільськогосподарського призначення площею не більше 100 гектарів. Дана норма в деякій мірі покликана запобігати надмірній концентрації земель сільськогосподарського призначення в одних руках. Проте варто зазначити, що мета її не може бути досягнута, адже формулювання норми є досить недосконалим. Так, жодна норма закону не забороняє суб'єктові набути прав на викори­стання земельних ділянок через пов'язаних осіб. Крім того, якщо вести мову про фізичних осіб, то оренда строком на максимальний термін і відповідне використання земельного масиву протягом цього часу у багатьох випадках може замінити набуття земельної ділянки у власність.

Варто також додати, що коментована заборона на сьогодні не узгодження з дієвим механізмом її впровадження. Так, при купівлі земельної ділянки не здійснюється перевірка на наявність у покупця земель в обсязі, що не перевищував би вказаний у коментованому пункті. Не розв'язаною лишається і ситуація, при якій земельна ділянка купується у спільну власність декількох осіб. Чи вираховуватиметься гранична площа по відношенню до кожного з них окремо чи разом - закон наразі відповіді не дає.

З іншого боку, обмеження, передбачене цією статтею, є перешкодою на шляху становлення ефективних сільськогосподарських виробників, адже невеликі селянські господарства (сільськогосподарські підприємства) приречені на збитковість та неконкурентоспроможність. Оптимальний розмір, наприклад, господарства зернового та зерново-буряківничого напрямів визначається на рівні 300-400 гектарів, а при розмірі фермерського господарства у 55 гектарів тваринництво у ньому буде збитковим[444]. Варто згадати вітчизняний досвід запобігання надмірному подрібненню земель[445], а також ту обставину, що т. з. "розвинені" держави вже з другої половини XIX сторіччя вживали землевпорядні заходи щодо зверстання (з'єднання) дрібних ділянок у великі[446], що принесло свої позитивні результати. Механізми запобігання подрібненню фермерських господарств (і не лише окремих ділянок цих господарств) існують у законодавстві більшості країн ЄС[447].

14. До набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель забороняється внесення права на земельну частку (пай) до статутних фондів господарських товариств.

(Пункт 14 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законом №2059-IV від 06.10.2004; в редакції Закону №490-V від 19.12.2006; із змінами, внесеними згідно із Законом №107 -VI від 28.12.2007; в редакції Закону №309-VІ від 03.06.2008)

Щодо поняття та правової природи права на земельну частку (пай) див. коментар до п. 17 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

Внесення права на земельну частку (пай) до статутного фонду господарського товариства фактично означає передачу цього права такій юридичній особі. Так, відповідно до ст. 190 ЦК України майнове право (яким, очевидно, є право на земельну частку (пай)) відноситься до категорії майна як об'єкту цивільних прав. Майно, передане як внесок до статутного фонду господарського товариства, є його власністю (ст. 85 ГК України).

Отже, внесення права на земельну частку (пай) до статутного фонду є відчуженням земельної частки (паю). П. 15 Перехідних положень ЗКУ передбачає цілковиту заборону будь-якого відчуження земельних часток (паїв) до "до набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель", таким чином нівелюючи значення коментованої норми.

15. До набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель не допускається:

(Абзац перший пункту 15 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законом N 107-VI від 28.12.2007 - зміну визнано неконституційною згідно з Рішенням Конституційного Суду N 10-рп/2008 від 22.05.2008; в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008)

а) купівля-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення з земель державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб;

(Підпункт "а" пункту 15 в редакції Закону №309-VI від І)

б) купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб.

Купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, запроваджується за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, визначивши особливості обігу земель державної та комунальної власності і земель товарного сільськогосподарського виробництва.

(Абзац другий підпункту "б" пункту 15 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законом №107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону №309-VI від 03.06.2008)

Угоди (у тому числі довіреності), укладені під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє є недійсними з моменту їх укладення (посвідчення).

(Пункт 15 розділу X із змінами, внесеними згідно із Законами №2059-IV від 06.10.2004, №3415-IV від 09.02.2006; в редакції Закону №490-V від 19.12.2006)

Загальна характеристика. На сьогодні положення коментованого пункту діють в редакції з неодноразовими змінами, що мали місце після набрання чинності ЗКУ.

Запровадження мораторію не знаходить підтримки і у багатьох правознавців[448]. У літературі обґрунтовано відзначається[449], що існування мораторію має цілу низку негативних наслідків:

заблокована оптимізація землеволодінь і землекористувань, що утворюються внаслідок паювання земель сільськогосподарського призначення, стимулюються негативні явища землекористування - черезсмужжя, вкраплення, малоземелля, далекоземелля тощо;

селяни старших вікових груп, їх спадкоємці, що проживають у іншій місцевості тощо не можуть реалізувати своє право власності на землю;

блокується створення великих, конкурентоспроможних сільськогосподарських підприємств;

знижується кредитоспроможність сільськогосподарських виробників через неможливість іпотечного кредитування.

Зазначається, що через відсутність повноцінного ринку земель щорічно не використовується понад 2 млн. га орних земель[450].

Статистика свідчить, що використання земель сільськогосподарського призначення є гранично неефективним. У сфері сільськогосподарського виробництва сьогодні працюють близько 20 % усіх зайнятих в економіці, що суттєво (у 3-7 разів) перевищує параме­три зарубіжних країн. Наприклад, в Угорщині ця частка становить 6,3 %, у Чехії - 4,8 %, Франції - 3,6 %, Канаді - 2,8 %5" (!)[451]. На наш погляд, ці цифри свідчать, що альтернативи концентрації земель немає, задача держави - зробити цей процес якомога менш безболісним для селян.

За приблизними оцінками, загальна вартість сільськогосподарських угідь в Україні вже на 2004 р. становила 361,3 млрд. грн.; земель несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів - близько 2258,9 млрд. грн., земель населених пунктів - 1388,4 млрд. грн. Орієнтовна вартість земель в Україні становить 4008,6 млрд. грн.[452] Ці цифри свідчать про те, який обсяг інвестицій можна залучити у сільське господарство лише за допомогою іпотечного кредитування у разі запровадження обігу земельних ділянок.

У разі запровадження обігу земельних ділянок товаровиробники отримають можливість стати справжніми господарями на землі, у той час, як на даний момент, як слушно відзначає Г.І. Балюк, "майже всі агроформування, крім хіба що фермерських господарство, створені на засадах орендних відносин, до того ж більш як 80 відсотків паїв передано в короткострокове користування ... У такий спосіб відбувається процес відчуження реальних власників землі від своїх наділів".

Якщо звернутися до Конституції України, то її ст. 14 передбачає, що право власності на землю гарантується. Це право "набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону". Звідси логічно випливає те, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності (ч. 1 ст. 41 Конституції України).

У відповідності до норм Конституції Земельний кодекс України у ч. 1 ст. 78 також визначає, що право власності на земельну ділянку включає правомочність розпорядження, тобто можливість власника земельної ділянки вирішувати її юридичну долю[453]. Норма є загальною і не містить винятків для власників земельних ділянок тієї чи іншої категорії земель.

За умови існування принципу рівності права власності на землю різних суб'єктів (ст. 5 ЗКУ), важко пояснити, чому власники земельних ділянок сільськогосподарського призначення, на які поширюється мораторій (а це близько 41,1 млн. га, або 68% площі земельного фонду країни) не можуть взагалі ними розпоряджатися у встановлений законом спосіб, на відміну від власників земельних ділянок інших категорій земель.

До підпункту "а". У пп. "а" п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу України йдеться про виняток із правила про заборону продажу земельних ділянок державної та комунальної власності: "... крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб". Наведена норма є некоректною, адже відповідно до ч. 1 ст. 146 ЗКУ викуп можливий тільки щодо земельних ділянок, які перебувають у власності громадян і юридичних осіб. Отже, це аж ніяк не можуть бути земельні ділянки державної чи комунальної власності.

Формулювання даної норми дає підстави для віднесення "вилучення" земельних ділянок до її "продажу". Відповідно до ЗКУ це не так. П. "б" до ч. 1 ст. 141 ЗКУ визначає вилучення підставою припинення тільки права землекористування, тоді як викуп до права землекористування не застосовується. І тільки у випадку з викупом ЗКУ у ст. 146 згадує про викупну вартість. У ст. 149 ЗКУ, присвяченій вилученню земельних ділянок, ні про який викуп або викупну вартість не йдеться. Виходячи з викладеного, вважаємо некорек­тно викладеною норму коментованого підпункту, яка дозволяє змішання купівлі-продажу і вилучення земельних ділянок.

До підпункту "б". Підпункт "б" теж викликає низку зауважень. Так, забороняється "купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв) ...". Побудова норми дозволяє стверджувати, що, якщо земельна ділянка спочатку виділена в натурі (на місцевості) власнику земельної частки (паю) для ведення особистого селянського господарства, а потім придбана іншою особою, то вона не підпадає під дію мораторію і може відчужуватись і далі. Більш того, будь-яка "підмораторна" земельна ділянка, виділена в рахунок земельної частки (паю), може бути виведена з-під дії мораторію за допомогою, наприклад, міни, що допускається коментованим пунктом (див. нижче).

Закріплений законом виняток з правила, що дозволяє обмін земельних ділянок, дозволив повернутися до ситуації, яка вже мала місце до внесення до п. 15 розділу X ЗКУ змін ЗУ "Про внесення змін до Земельного кодексу України" №2059-IV від 06.10.2004 із усіма наслідками такого регулювання.

Так, важко заперечити той факт, що норм, котрі забороняють доплачувати за об'єкт меншої вартості у процесі обміну, чинне законодавство не містить.

Аналогічно підпункту "а" п. 15, проаналізованому вище, важко зрозуміти законодавця, котрий встановив наступний виняток з правила про заборону відчуження земельних ділянок в частині їх можливого "вилучення". Оскільки в нормі пп. "б" п. 15 закону йдеться про земельні ділянки приватної власності, то можливість їх вилучення прямо суперечить ст. 149 ЗКУ та ст. 41 Конституції України, а тому наведена вище норма у відповідній частині не може бути застосована.

Спірним є питання про те, як співвідноситься мораторій із обов'язком іноземних фізичних та юридичних осіб відчужити земельні ділянки сільськогосподарського призна­чення, отримані ними у спадщину (ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82 ЗКУ). Поділяємо думку П.Ф. Кулинича, за якою на вказані випадки мораторій не поширюється, виходячи із системного тлу­мачення кодексу та з урахуванням ступеню пріоритетів, які забезпечуються його окремими нормами[454].

До абзацу другого. Абзац другий п. 15 розділу X ЗКУ, дублюючи з якоюсь незрозумілою метою абзац перший, пов'язує зняття мораторію на відчуження земель сільськогосподарського призначення з набранням чинності законами про державний земельний кадастр та про ринок земель та з "визначенням особливостей обігу земель державної та комунальної власності й земель товарного виробництва". Вважаємо дане законодавче рішення необґрунтованим.

Щодо закону про державний земельний кадастр, то варто нагадати, що його розробка повинна була бути здійснена ще протягом першого півріччя 2002 року (пп. "в" п. 4 розділу IX ЗКУ). Згідно зі ст. 193 ЗКУ, державний земельний кадастр призначений для збирання та акумулювання відомостей про земельні ділянки усіх категорій та форм власності. Тим не менше, розпорядження земельними ділянками інших категорій не було зупинене до прийняття закону про державний земельний кадастр.

З іншого боку, система прав на земельні ділянки хоча і в недосконалому вигляді, але все ж існує сьогодні і охоплює, знову ж таки, землі усіх категорій. Важко зрозуміти, що ж особливого привнесе даний закон до регулювання розпорядження земельними ділянками сільськогосподарського призначення порівняно з ділянками інших категорій земель.

Необхідність прийняття закону про ринок землі для зняття мораторію також є сумнівною, зважаючи на аналогічну обставину. Невиконання закріпленого вже близько 5 років у чинному ЗКУ обов'язку розробки такого закону не заважає здійснювати перехід прав на земельні ділянки інших категорій.

До абзацу третього. Абз. 3 п. 15 розділу X ЗКУ імперативно визначила недійсна' 11, "ч моменту укладення (посвідчення) угод (у тому числі довіреностей), укладених під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє". Існування подібної норми має місце в ЗКУ з початку 2006 року.

З часу впровадження в законодавство норми науковцями вже зазначалося, що на практиці проблематично без судового розгляду стверджувати про недійсність відповідних угод. Підтримуємо ми позицію і про те, що сумнівною є конституційність запроваджених змін, які передбачають фактично відповідальність для суб'єктів земельних відносин "заднім числом", адже за загальним правилом, закони не мають зворотної дії в часі (ст. 58 Конституції України).

16. Громадянам - власникам земельних часток (паїв) за їх бажанням виділяються в натурі (на місцевості) земельні ділянки з видачею державних актів на право власності на землю.

Щодо поняття та правової природи права на земельну частку (пай) див. коментар до п. 17 розділу X ЗКУ.

Процедура виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок. Виділення земельних часток (паїв) в натурі із земель, переданих у колективну власність, регламентується ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", ПКМ від 04.02.2004 №122 "Про організацію робіт та методику розподілу земельних ділянок між власниками земельних часток (паїв)", наказом Держкомзему України №130 від 30.12.1999 "Про затвердження рекомендацій щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки".

Процедура виділення земельних ділянок включає такі стадії:

звернення суб'єкта права на земельну частку (пай) із заявою до місцевої ради або районної державної адміністрації про виділення земельної частки (паю) в натурі (ч. 2 ст. 3 Закону);

у разі подання заяв більшістю власників земельних часток (паїв) у межах одного сільськогосподарського підприємства відповідний орган приймає рішення про розробку проекту землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв) (ч. 4 ст. З Закону). Розробка і затвердження проекту регламентується ст. 7 Закону (до прийняття Закону роль таких проектів виконували т. з. "схеми поділу земель колективної власності на земельні частки (паї)");

розроблення документації із землеустрою щодо виділення земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) (включає (1) проект землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв) та (2) технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку;

погодження та державну землевпорядну експертизу документації із землеустрою (особливості експертизи передбачені ст. 8 Закону);

розподіл земельних ділянок між: власниками земельних часток (паїв) (ч. ч. 1-3 ст. 9 Закону);

затвердження протоколу про розподіл земельних ділянок між власниками земельних часток (паїв) відповідною радою чи районною державною адміністрацією (ч. 4 ст. 9 Закону);

прийняття рішення щодо виділення земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості) (ч. 4 ст. 9 Закону);

видачу та реєстрацію державних актів на право власності на земельну ділянку власникам земельних часток (паїв).

Права на виділення земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю) "чорнобильців". Згідно із ч. 3 ст. 35 ЗУ "Про статус і соціальний захист громадян, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" від 28.02.1991, "громадяни, евакуйовані із зони відчуження, відселені із зони безумовного (обов'язкового) або зони гарантованого добровільного відселення, а також: громадяни, що самостійно переселилися з територій, які зазнали радіоактивного забруднення і які на момент евакуації, відселення або самостійного переселення були членами колективних або інших сільськогосподарських підприємств, а також пенсіонери з їх числа, що до набрання чинності цим Законом проживали у сільській місцевості, мають право на отримання земельної частки (паю) (виділення наше - A.M., P.M.) за новим місцем роботи (проживання) із земель запасу та резервного фонду в розмірі та в порядку, визначених законодавством" (дане правило встановлено ЗУ від 26.04.2001). Існування прав зазначених осіб визнане ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)" (ст. 1 та ін.), проте приватизація земельних ділянок чорнобильцями не вписується у процедуру, встановлену Законом.

На наш погляд, земельні ділянки в рахунок земельних часток (паїв) "чорнобильців" повинні виділятися в порядку, встановленому ст. 118 ЗКУ.

"Додаткові вимоги". Участь у паюванні значних груп осіб, проблемні і спірні питання підтвердження членства у КСП призводять до висування численних вимог про визнання права на земельну частку (пай) вже після того, як видача сертифікатів відбулася (проблема т. з. "додаткових вимог"). Окремим питанням є задоволення вимог представників депортованих народів.

Найбільш часто використовуваним способом захисту прав на земельні частки (пай) у випадку, якщо особу не було залучено до паювання під час його проведення, є визнання права[455], хоча трапляються і вимоги, які явно не відповідають передбаченим законом способам захисту - наприклад, "включити до списків на отримання сертифікату на земельну частку (пай)"[456]. На жаль, слід констатувати, що у таких випадках суди замість правосуддя зазвичай створюють лише його видимість, оскільки задоволення позову про визнання права або не призводить до поновлення порушеного права, або забезпечує таке поновлення шляхом порушення прав інших осіб (що, до речі, не залучаються до судового розгляду).

Насамперед, слід усвідомлювати, що визнання права власності на земельну частку (пай) в землях, які були розпайовані, зачіпає права інших учасників паювання. Відповідні земельні частки (паїв) згодом виділялися в натурі, а виділені земельні ділянки - відчужувалися. Припинення права власності на такі ділянки суперечить гарантіям, передбаченим чинним законодавством та міжнародними зобов'язаннями України щодо захисту права власності, і тому здійснене бути не може.

Із наведеного випливає єдино можливий висновок: захистити право на земельну частку (пай) особи, яку не було залучено до паювання, шляхом визнання її права на частину земель, що були розпайовані, на даний час неможливо за безоб'єктністю відповідного права. Порушене право може бути захищене лише у разі, якщо земельна ділянка в рахунок земельної частки (паю) буде надана не за рахунок розпайованих земель, а за рахунок земель запасу та резервного фонду, або ж якщо особі буде відшкодовано заподіяну шкоду. Лише у цьому разі судовий розгляд можливий без залучення осіб, які є суб'єктами права на земельну частку (пай), і завершиться реальним захистом порушеного права.

Практика, коли суди задовольняли вимоги щодо зобов'язання органів місцевого самоврядування[457] або місцевих державних адміністрацій[458] надати у власність із земель резервного фонду земельну ділянку в розмірі земельної частки (паю), існує. Аналогічно, існує практика визнання права на земельні частки (паї) в землях запасу та резервного фонду[459].

Видається, що правова основа для задоволення таких позовів є, адже паювання було здійснене державою, яка і повинна нести відповідальність за допущені при цьому порушення. У даному випадку заподіяна шкода може бути відшкодована в натурі - а саме, особі, права якої порушені, має бути надана земельна ділянка із земель запасу чи резервного фонду, який спеціально призначений для "подальшого перерозподілу і використання за цільовим призначенням" (див. ст. 5 ЗКУ в ред. 1992 року, відповідно до якої були утворені масиви земель резервного фонду).

Верховний Суд України (абз. 3 п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" від 16.04.2004 N 7) була висловлена думка, що вимоги щодо земельних часток (паїв) можуть задовольнятися за рахунок земель резервного фонду на підставі положень п. 7 Указу Президента України від 08.08.95 N 720 "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям", яким встановлено, що резервний фонд використовується для передачі у приватну власність земельних ділянок переважно громадянам, зайнятим у соціальній сфері на селі, а також іншим особам, яких приймають у члени сільськогосподарських підприємств, або які переселяються у сільську місцевість для постійного проживання. Вбачається, що наведений Указ навряд чи може бути підставою для задоволення позовних вимог - натомість, такою підставою мають бути правила цивільного законодавства про відшкодування заподіяної шкоди в натурі.

За відсутності вільних земель або у разі небажання особи отримати земельну ділянку із наявних вільних масивів заподіяна шкода повинна бути відшкодована у грошовій формі.

Хоча невидача позивачу сертифіката та інші форми заперечення його права за своєю природою є триваючим порушенням, проти якого позовна давність не застосовується, як вже було зазначено вище, при "неврахуванні" особи у процедурі паювання право на земельну частку (пай) з моменту затвердження схеми поділу земель колективної власності фактично стає безоб'єктним. Порушення права вже не можна вважати триваючим, і тому з моменту затвердження схеми паювання, якщо особа знала чи повинна була знати про це, починає свій перебіг строк позовної давності.

Із часом суди все частіше відмовляють у задоволенні позову про захист права на земельну частку (пай) саме з підстав пропуску цього строку[460]. При цьому вони досить часто допускають помилку, поновлюючи строки позовної давності[461], хоча такі строки не є процесуальними і не підлягають поновленню; у разі поважності причин їх пропуску порушене право підлягає захисту без процесуального рішення про поновлення строку (ч. 5 ст. 267 ЦКУ). Крім того, помилкою є початок обчислення перебігу строку позовної давності з моменту видачі сертифікатів - у цей момент лише розпочинається триваюче порушення у вигляді заперечення права особи, яке із давністю не пов'язане.

Цільове призначення (використання) земельних ділянок, виділених в рахунок паю. За відсутності прямої законодавчої вказівки у державних актах, що видаються при виділенні земельних часток (паїв) у натурі, зазначаються різні види цільового використання: "для ведення товарного сільськогосподарського виробництва" або "для ведення особистого селянського господарства", іноді навіть поза волею суб'єктів права на земельну частку (пай).

17. Сертифікати на право на земельну частку (пай), отримані громадянами, вважаються правовстановлюючими документами при реалізації ними права вимоги на відведення земельної частки (паю) в натурі (на місцевості) відповідно до законодавства.

Сертифікати на право на земельну частку (пай) є дійсними до виділення власникам земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості) земельних ділянок та видачі їм державних актів на право власності на землю.

Загальна характеристика. За даними Держкомзему України на 01.01.2006, в Україні розпайовано 27,3 млн. га земель, право на земельну частку (пай) набули 6,9 млн. громадян, з яких - 6,8 млн. (98,6 %) отримали сертифікати на право на земельну частку (пай). Понад 5,9 млн. громадян посвідчили право власності на земельні ділянки державними актами (87,2% від кількості громадян, які одержали сертифікати на право на земельну частку (пай)). Вру­чено та зареєстровано державні акти майже 5,3 млн. громадян (77,8 %). Згідно з поданими заявами громадян здійснюється заміна понад 0,5 млн. сертифікатів (7,3 %) на державні акти. Кількість громадян, які набули право на земельну частку (пай), але не отримали з різних причин сертифікати на право на земельну часту (пай) становить 100 тис, а ті, чиї земельні паї залишаються невитребуваними, або власники яких не виявили бажання щодо заміни сертифікатів на державні акти на право власності на земельну ділянку - 359 тис. (5,3 %)544. Середній розмір земельного паю складає 4 га, мінімальний - 1,1 га (Івано-Франківська обл.), максимальний - 9,3 га (Луганська обл.).

Для більш глибокого розуміння змісту коментованої норми спершу доцільно розглянути, на яких правових засадах свого часу виникало право на земельну частку (пай), оскільки чинний ЗКУ змісту цього процесу не розкриває.

Розвиток правового регулювання відносин паювання. Правове регулювання відносин щодо права на земельну частку (пай) у землях, переданих у колективну власність, пройшло досить довгий та складний шлях, на якому можна умовно виділити кілька етапів.

1. Закріплення правил про т.з. "середню земельну частку". Із прийняттям ЗКУ у редакції від 13.03.1992 була передбачена передача земельних ділянок державної власності, що перебували у користуванні колективних сільськогосподарських підприємств (КСП), сільськогосподарських кооперативів, садівницьких товариств, сільськогосподарських акціонерних товариств, у колективну власність цих суб'єктів.

При цьому декларувалося право членів підприємств при виході з них одержати свою частку землі в натурі (на місцевості) в розмірі, визначеному ч.ч. 6, 7 ст. 6 кодексу (крім ст. 5 ЗКУ в ред. 1992 p., аналогічні норми містилися у ст. 10 ЗУ "Про колективне сільськогосподарське підприємство", ст. 7 ЗУ "Про селянське (фермерське) господарство"). Ці норми передбачали правила розрахунку т.з. "середньої земельної частки".

Право на отримання середньої земельної частки не мало механізму своєї реалізації, крім того, передбачений механізм визначення середніх земельних часток не враховував постійних змін у складі осіб, що мали право на частку, а також того, що частки однакової площі мали різну вартість через різну якість земель. Ці обставини призвели до того, що право на середню земельну частку фактично не реалізовувалося.

2. Встановлення правил про "право на земельну частку (пай)" (паювання земель). В умовах, коли положення ЗКУ щодо права на вихід із господарств і отримання "своєї частки землі в натурі" не реалізовувалися, Указами Президента України був запроваджений механізм визначення права на земельну частку (пай), відмінний від передбаченого ЗКУ механізму визначення середньої земельної частки. Зокрема, ст. 2 Указу Президента України "Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарської о виробництва" від 10.11.1994 №№666/94 (зараз у цій частині нечинний) було передбачене. Що "кожному члену підприємства, кооперативу, товариства видається сертифікат на право приватної власності на земельну частку (пай) із зазначенням у ньому розміру частки (паю) в умовних кадастрових гектарах, а також: у вартісному виразі". Механізм реалізації даної о положення був передбачений Указом Президента України "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям" від 08.08.1995 №720/95. Даний акт передбачив, що "fnjpaeo на земельну частку (пай) мають члени колективного сільськогосподарського підприємства, сільськогосподарського кооперативу, сільськогосподарського акціонерного товариства, в тому числі пенсіонери, які раніше працювали в ньому і залишаються членами зазначеного підприємства, коопе­ративу, товариства, відповідно до списку, що додається до державного акта на право колективної власності на землю".

Указ також передбачив процедуру паювання, тобто визначення розміру права на земельну частку (пай) та посвідчення його сертифікатом (ст.ст. 3-5).Форма сертифікату на право на земельну частку (пай) визначається ПКМ від 12.10.1995 №801 "Про затвердження форми сертифіката на право на земельну частку (пай) і зразка Книги реєстрації сертифікатів на право на земельну частку (пай)".

Право на земельну частку (пай), передбачене Указами Президента, істотно відрізнялося від права на середню земельну частку, передбаченого чинним на той час ЗКУ, як за об'єктом (землями, що підлягали паюванню), так і за колом осіб, що мали право на частку. Законність та конституційність Указів викликала і викликає великий сумнів, проте процес паювання набув незворотного характеру, й існування прав на земельні частки (паї) було згодом визнано законодавчо (п.п. 16, 17 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ, ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)" та ін.).

Механізми, передбачені Указами Президента, мали істотну прогалину: вони не визначали порядку виділення земельної частки (паю) в натурі, хоча й проголошували таку можливість.

3. Встановлення механізму виділення права на земельну частку (пай) в натурі (на місцевості) (розпаювання земель). Тривалий час у питанні регулювання процедури виділення земельних ділянок в рахунок земельних часток (паїв) в натурі (на місцевості) існувала прогалина. За умов нормативно-правової неврегульованості застосовувалися Методичні рекомендації щодо порядку передачі земельної частки (паю) в натурі із земель колективної власності членам колективних сільськогосподарських підприємств і організацій, затверджені наказом Держкомзему, Міністерства сільського господарства і продовольства України, Української академії аграрних наук від 04.06.1996 № 47/172/48, що не мали харак­теру обов'язкового нормативно-правового акту, проте застосовувалися саме як такий акт різними правозастосовчими органами, у т.ч. судами. 05.06.2003 було прийнято ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", яким прогалина була ліквідована.

Правова природа права на земельну частку (пай) у землях, переданих свого часу у колективну власність. Дискусійність питання про правову природу права на земельну частку (пай) у землях, що були передані у колективну власність сільськогосподарських підприємств, обумовлена насамперед суперечливістю законодавства, що визначає суб'єкта права колективної власності на землю (ст. 5 ЗКУ в ред. 1992 p., ст. 10 ЗУ "Про колективне сільськогосподарське підприємство"): з одного боку, закон проголошував, що земельна ділянка належить "співвласникам" - громадянам, але в той же час суб'єктом права називається відповідна юридична особа - колективне сільськогосподарське підприємство (КСП)547.

Природно, що за таких умов думки науковців також розділилися. Одні визнавали право громадян речовим, обґрунтовували свої погляди на тій частині законодавчих положень, що називали громадян співвласниками, і з тих чи інших підстав не брали до уваги положення про юридичну особу як суб'єкта права колективної власності. Інші вчені (більшість) обирали прямо протилежний підхід і визнавали за громадянами лише зобов'язальне право вимоги до власника - юридичної особи.

На наш погляд, право на земельну частку (пай) є речовим правом вимагати виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки, що за вартістю відповідає частці особи у сільськогосподарських угіддях, переданих у колективну власність відповідної юридичної особи.

Право на земельну частку (пай) як речове право вимоги є своєрідним різновидом т. з "прав на чужі речі". На речову природу права на земельну частку (пай) вказує:

(1) його існування незалежно від можливої ліквідації суб'єкта права колективної власності (право слідує за земельною ділянкою). Про це свідчать положення абз. 2 п. 17 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ, прийнятого вже після того, як більшість суб'єктів права колективної власності було ліквідовано, за якими право існує "до виділення власникам земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості) земельних ділянок та видачі їм державних актів на право власності на землю";

(2) його пріоритет над правом власності (колективної або державної) та правом кори­стування відповідною земельною ділянкою. Такий пріоритет випливає із процитованих вище положень відповідних Указів Президента щодо паювання, п. 17 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ, а також із ст. 13 ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)" (передбачає можливість здачі в оренду невитребуваних земельних ділянок за рішенням місцевої ради або райдержадміністрації).

Момент виникнення права на земельну частку (пай). У правовій доктрині не має однозначного вирішення питання, на який момент особа повинна бути членом відповідного господарства, щоб набути прав на земельну частку (пай). Наприклад, на думку П.Ф. Кулинича, для отримання права на земельну частку (пай) особа повинна бути членом господар­ства на момент паювання (складання списків на видачу сертифікатів)550. Не можемо пого­дитися з таким підходом. З процитованих вище формулювань Указу Президента України від 08.08.1995 №720/95 випливає, що сертифікат на право на земельну частку пай має не правоустановлююче, а правопосвідчуюче значення, тобто право на земельну частку пай виникає у члена господарства з моменту виникнення відповідного права колективної власності на земельну ділянку та існує незалежно від його посвідчення сертифікатом. Такий висновок підтверджується також і положеннями ст. 2 ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", яка передбачає, що сертифікат не є єдиним документом, що посвідчує право на земельну частку (пай).

Оренда земельний часток (паїв). Враховуючи ту обставину, що у коментованому пункті йдеться про сертифікат на право на земельну частку (пай) як правовстановлюючий документ, то необхідно зауважити і щодо поширених сьогодні у практиці відносин оренди земельних часток (паїв). їх існування не в останню чергу зумовлене нечіткістю розглянутої вище правової природи земельної частки (паю).

Так, Указом Президента України "Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки" від 03.12.1999 №1529 було передбачено (пп. "а" ст. 1) "запровадження обов'язкового укладання договорів оренди земельної частки (паю) з виплатою орендної плати у натуральній або грошовій формах)...".

"Оренда" земельних часток (паїв) регламентується значним масивом законодавства: див. Указ Президента України "Про гарантування захисту економічних інтересів та поліпшення соціального забезпечення селян-пенсіонерів, які мають право на земельну частку (пай)" від №1353, "Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки" від 03.12.1999 №1529, "Про додаткові заходи щодо соціального захисту селян - власників земельних ділянок та земельних часток (паїв)" від 02.02.2002 №92, ПКМ від 12.10.1995 №801 "Про затвердження форми сертифіката на право на земельну частку (пай) і зразка Книги реєстрації сертифікатів на право на земельну частку (пай)", від №672 "Про проведення перерахунку обсягів натуральної та відробіткової форм плати за оренду земельної частки (паю) у грошову", від 24.01.2000 №119 "Про затвердження Порядку реєстрації договорів оренди земельної частки (паю)" тощо.

У спеціальній літературі справедливо зазначалося, що про "оренду" земельних часток (паїв) мова може йти з надзвичайно великою долею умовності, таку "оренду" в жодному разі не можна вважати орендою землі. Зазначимо, що укладення договорів "оренди" земельних часток (паїв) не може бути підставою виникнення права на використання землі. На наш погляд, такі договори "оренди" можуть застосовуватися в одному єдиному випадку: коли "орендарі" є суб'єктами права колективної власності на землю, що виникло в них на підставі положень ЗКУ в редакції 1992 р. - у такому випадку "оренда" фактично передбачає стимулювання суб'єкта права на земельну частку (пай) до того, щоб він утримувався від реалізації свого права на виділення земельної частки (паю) в натурі. Суб'єкт же права колективної власності продовжує використовувати земельну ділянку, що й так належить йому на праві власності. Якщо, наприклад, свого часу КСП було реорганізовано у СгАТ і переоформило відповідний державний акт на право колективної власності, укладення дого­вору "оренди", відповідно до якого за час, поки громадяни не реалізовуватимуть своє право вимагати виділення в натурі земельної ділянки, вони отримуватимуть певну платню, закону не суперечитиме (проте договір і не дає підстав для користування земельною ділянкою; він лише сприяє збереженню існуючих прав господарства, що посвідчені відповідним державним актом).

З іншого боку, якщо КСП ліквідоване, а права на земельні частки (паї) передані "в оренду" новоствореному підприємству, користування останнім земельною ділянкою колишнього КСП є самовільним і незаконним. З ліквідацією КСП земельна ділянка перейшла у власність держави, а громадяни зберегли речове право вимагати виділення своєї земельної частки (паю) в натурі, у тому числі єдиним масивом. Лише отримавши відповідний дер­жавний акт, вони зможуть передати земельну ділянку в оренду.

Проте практика подібної "оренди" земельних часток (паїв) набула надзвичайно великого поширення. В умовах, коли місцезнаходження ділянки, належної на земельну частку (пай) в принципі можна було визначити відповідно до схем паювання, договори "оренди" паїв фактично стали договорами оренди земельних ділянок, хай і не сформованих та не виділених у встановленому порядку.

Попри очевидну незаконність подібної практики вона набула величезних масштабів. За таких умов держава вже не могла формально "відмахнутися" від подібної практики. Навпаки, із викладенням ЗУ "Про оренду землі" у новій редакції у 2003 році законодавець розглядав договори "оренди" земельних часток (паїв) як законні та навіть спробував надати їм певної стабільності (див. коментар до абз. 1 п. 8 розділу X ЗКУ).

Слід наголосити, що укладення договору "оренди " права на земельну частку (пай) не може перешкодити громадянину реалізувати вимогу про виділення земельної частки (паю) в натурі навіть до закінчення строку дії договору. Це випливає, серед іншого, із положень коментованого пункту. Таким чином, у випадку дострокового виділення земельної частки паю можна ставити питання про позбавлення "орендодавця" права на плату за відповідний період, про стягнення передбаченої договором неустойки тощо, але не про те, що його вимога не підлягає задоволенню. Таким чином, договір "оренди" не може забороняти; він лише заохочує.

Наказом Держкомзему України від 17.01.2000 №5 затверджено Типовий договір оренди земельної частки (паю). На нашу думку, така типова форма фактично має правову природу примірного договору і обов'язкового значення не має, оскільки закон не передбачає існування типової форми даного виду договору, як і не надавав Держкомзему України права встановлювати її. Проте у правовій доктрині існує і протилежна думка (її дотримується, наприклад, М.В. Шульга, який вважає Типовий договір оренди земельної частки (паю) обов'язковим). Крім того, на цих же позиціях знаходиться і судова практика (див., напри­клад, ухвалу ВС України від 11.03.2004 у справі за позовом Є. до товариства з обмеженою відповідальністю ім. Ведути Березівського району Одеської області про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою).

Реєстрація договорів оренди земельних часток (паїв) передбачена Указом Президента України від 03.12.1999 №1529 (шляхом вказівки KM України "вжити організаційні заходи" щодо "запровадження спрощеного порядку реєстрації договорів"), порядок реєстрації встановлений ПКМ "Про затвердження Порядку реєстрації договорів оренди земельної частки (паю)" від 24.01.2000 №119. Відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК України, "правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом". Згадана ПКМ, а також Указ Президента законом не є, тому, на наш погляд, договори оренди земельних часток (паїв) є укладеними з моменту, коли сторони досягай згоди з усіх істотних умов (ст. 638 ЦК України), нереєстрація договорів правових наслідків не тягне.

За даними Держкомзему України, станом на 01.10.2006 укладено 4,5 млн. договорів оренди земельних часток (паїв). Середній розмір орендної плати на рік за 1 гектар складає 130,3 грн.. Загальна сума виплат за оренду земельних часток (паїв) згідно із укладеними договорами на 2006 рік становить 2,3 млрд. грн. Більшість договорів укладено з госпо­дарствами, із земель яких виділено земельну частку (пай).

На жаль, у цю статистику включаються і договори класичної оренди земельних ділянок, виділених в натурі в рахунок права на земельну частку (пай), тому реальний обсяг оренди земельних часток (паїв) визначити важко.