Понятие права

Как мы обнаружили ранее, для того, чтобы выявить отличительные черты права как средства социального контроля, необходимо ввести некоторые элементы, которые невозможно сконструировать с помощью идей приказ, наказания, повиновения, привычек и всеобщности. Слишком многое из того, чем характеризуется право, искажается при попытке объяснения в этих простых категориях. Таким образом, мы сочли необходимым отличать понятие социального правила от понятия всеобщей привычки и акцентировать внимание на внутреннем аспекте правил, которые при их использовании проявляют себя как руководящие и критические образцы поведения. Далее мы провели среди правил различение между первичными обязывающими правилами и вторичными правилами признания, изменения и суда. Основная идея этой книги заключается в том, что очень многие отличительные функции закона, а также многие идеи, которые составляют каркас правовой мысли, нуждаются для прояснения своего содержания в ссылке на один или оба из этих типов правил, и что их единство (union) справедливо может рассматриваться как «сущность» права, хотя их и не всегда можно обнаружить вместе при всяком корректном использовании слова «право». Оправданием тому, что мы отводим центральное место этому единству первичных и вторичных правил, служит не то, что они при этом будут выполнять роль словаря, а то, что они обладают большой объяснительной силой.

Теперь мы должны обратить внимание на требование, которое в нескончаемой дискуссии по поводу «сущности», или «природы», или «определения» права чаще всего противопоставляется простой императивной теории, которую мы нашли неадекватной. Речь идет об общем утверждении о том, что между правом и моралью есть связь, которая является в некотором смысле «необходимой» и что именно это следует взять в качестве центрального пункта при любой попытке проанализировать или прояснить понятие права. Сторонников этого представления могут и не спорить с нашей критикой простой императивной теории. Они могли бы даже согласиться, что эта критика важна для дальнейших разработок и что в качестве исходного пункта для понимания закона единство первичных и вторичных правил действительно играет более важную роль, нежели приказы, подкрепленные угрозой наказания. Однако их возражение заключалось бы в том, что этого недостаточно: что даже эти элементы имеют хотя бы второстепенную важность и что до тех пор, пока не будет выявлена «необходимая» связь права с моралью и не будет понята исключительная важность этой связи, туман, столь долго окутывающий понятие права, невозможно будет развеять. С этой точки зрения спорными или сомнительными случаями было бы не только право первобытных обществ или международное право, которые считаются сомнительными ввиду отсутствия соответствующего законодательного органа, а также решений судов с обязательной юрисдикцией и централизованных санкций. Гораздо более спорными с этой точки зрения является то, заслуживают ли названия права те внутригосударственные системы, имеющие в наличии полный комплект juge, gendarme et legislature, которые не в состоянии сообразоваться с определенными фундаментальными требованиями справедливости или нравственности. Говоря словами Св. Августина: «Что суть государства без справедливости, как не разросшиеся разбойничьи шайки?»[26]

Положение о том, что между правом и моралью существует необходимая связь, высказывалось посредством различных формулировок, причем не все из них отличаются ясностью. Существует множество возможных интерпретаций ключевых терминов «необходимость» и «мораль», и эти интерпретации не всегда различаются и рассматриваются независимо как сторонниками, так и критиками этой точки зрения. Наиболее ясная — возможно потому, что она наиболее крайняя, — форма выражения этой точки зрения связана с томистской традицией естественного права. Эта формулировка включает в себя двоякое содержание: во-первых, что существуют определенные принципы истинной нравственности или справедливости, познаваемые человеческим разумом без помощи провидения, хотя и имеющие божественное происхождение; во- вторых, что человеческие законы, противоречащие этим принципам, не являются действительным законом. «Lex iniusta поп est 1ех». В других вариантах этой обобщенной точки зрения имеется отличный взгляд и на статус оснований нравственности, и на последствия конфликта между правом и моралью. Некоторые воспринимают мораль не как набор незыблемых принципов поведения или нечто, открывающееся разуму, а как выражение человеческих взглядов на поведение, которые могут меняться от общества к обществу или от индивида к индивиду. В таких теориях полагается также, что конфликт между законом и даже самыми фундаментальными требованиями нравственности недостаточен для того, чтобы лишить правило его статуса закона; они интерпретируют «необходимую» связь между законом и нравственностью другим образом. Считается, что для того чтобы существовала правовая система, должно быть широко распространенное, хотя и не обязательно всеобщее, признание моральной обязанности повиноваться закону, пусть даже эта обязанность может быть отменена в отдельных случаях более сильной обязанностью не подчиняться отдельным морально несправедливым законам.

Полное рассмотрение различных вариантов теории, утверждающей необходимую связь между правом и моралью, увело бы нас далеко вглубь философии морали [78]. Однако и с помощью меньших средств можно снабдить любого вдумчивого читателя всем необходимым для того, чтобы у него сформировался разумный взгляд на истинность и важность таких утверждений. Для этой цели более всего необходимо выделить и установить некоторые чрезвычайно запутанные вопросы, которые мы рассмотрим в этой и следующей главах. Первый из этих вопросов касается различения внутри общей сферы нравственности особой идеи справедливости и особых свойств, которые объясняют ее исключительно тесную связь с законом. Второй вопрос связан с характеристиками, которые отличают моральные правила и принципы не только от юридических правил, но и вообще от всех других форм социальных правил или образцов поведения. Эти два вопроса являются темой данной главы; третий — он будет темой следующей главы — касается множества различных смыслов и путей, посредством которых возможно выразить родство между правилами и моралью.

1. ПРИНЦИПЫ СПРАВЕДЛИВОСТИ

Когда юристы хвалят или осуждают закон или его администрирование, они чаще всего используют термины «справедливый» и «несправедливый» и очень часто используют их так, как если бы понятия справедливости и нравственности были соразмерны. Действительно, существуют очень веские доводы в пользу того, почему справедливости следует отводить наиболее видное место в критике правовых установлений; однако важно видеть, что справедливость составляет отдельный раздел нравственности и что законы и администрирование законов могут иметь различного типа достоинства или не иметь их. Достаточно лишь немного поразмыслить над некоторыми общепринятыми типами моральных суждений, чтобы показать особый характер справедливости. Часто человека, проявившего большую жестокость по отношению к своему ребенку, осуждают как совершившего нечто неправильное, плохое или даже порочное с нравственной точки зрения или как пренебрегшего своей моральной обязанностью или долгом по отношению к своему ребенку. Но было бы странно критиковать его поведение как несправедливое. Это происходит не потому, что слово «несправедливый» слишком слабо по своей осуждающей силе, а потому, что суть моральной критики в терминах справедливости или несправедливости обычно отличается от других типов моральной критики и обладает особой спецификой, отличающей ее от других типов общей моральной критики, которые подходят в данном конкретном случае и выражаются словами «неправильный», «плохой» или «дурной». «Несправедливый» было бы подходящим определением, если бы человек произвольно выбрал одного из своих детей для более сурового наказания по сравнению с остальными при том, что виноваты они все одинаково, или если бы он наказал ребенка за некоторый проступок, не разобравшись при этом, действительно ли тот виновен. Таким же образом, когда мы переходим от критики индивидуального поведения к критике закона, мы можем выразить удовлетворение законом, который предписывает родителям отправлять своих детей в школу, говоря, что это хороший закон, и выразить наше неудовольствие законом, запрещающим критику правительства, называя этот закон плохим. Такая критика обычно не будет сформулирована в категориях «справедливость» и «несправедливость». «Справедливый» было бы, с одной стороны, подходящим выражением удовлетворения законом, распределяющим бремя налогов в соответствии с богатством, а «несправедливый» было бы подходящим выражением неудовольствия, вызываемого законом, который запрещает цветным людям пользоваться общественным транспортом или парками. То, что оценка в терминах справедливого и несправедливого является более специфической формой моральной критики, нежели оценка в категориях хорошего и плохого, или правильного и неправильного, ясно из того факта, что мы можем разумно заключить, что закон хорош, поскольку он справедлив, или что он плох, потому что несправедлив, — но не можем сделать обратный вывод: что он справедлив, потому что хорош, или несправедлив, потому что он плох.

Отличительные черты справедливости и их связь с правом проявляются, стоит только заметить, что большую часть критики, производимой в терминах «справедливый» и «несправедливый», можно почти равноценно передать с помощью слов «честный» и «нечестный». Честность не соотносится напрямую с нравственностью в целом; ссылки на нее релевантны главным образом в двух ситуациях в общественной жизни. Первая — когда мы касаемся не поведения отдельного индивида, а способа, каким обращаются с классом индивидов, когда среди них не удается распределить какое-то бремя или благо. Поэтому, то, что типично является честным или нечестным — это «доля». Другая ситуация — когда был нанесен какой-то ущерб и требуется возмещение или исправление. Это не единственные контексты, где может производиться оценка в категориях справедливости или честности. Мы не только распределения или компенсации называем справедливыми или честными, но также и судей — справедливыми или несправедливыми; судебное разбирательство может быть честным или нечестным; лицо — справедливо или несправедливо обвиненным. Это производные приложения понятия справедливости, которые можно эксплицировать, как только понято первичное его приложение к вопросам распределения и компенсации.

Общий принцип, неявно содержащийся в этих различных приложениях идеи справедливости, заключается в том, что индивидам дано право занимать по отношению друг к другу определенную позицию — равенства или неравенства. Это то, что нужно учитывать в таких превратностях общественной жизни, когда надо распределить бремя или блага, а также это то, что должно быть восстановлено в случае нарушения. Следовательно, справедливость традиционно понимают как нечто поддерживающее или восстанавливающее баланс или соотношение и ее главное правило формулируют так: «Трактуй одинаковые случаи одинаково»; хотя здесь нам нужно добавить: «...а разные — по-разному». Итак, когда мы во имя справедливости протестуем против закона, запрещающего цветным людям использовать общественные парки, суть этого протеста заключается в том, что такой закон плох, ибо при распределении общественных благ среди населения он проводит различение среди индивидов, являющихся по всем существенным признакам одинаковыми. И наоборот, если закон одобряется как справедливый, поскольку он лишает некую особую группу привилегий или иммунитета, например в налогообложении, основная мысль заключается в том, что нет существенных различий между привилегированным классом и остальной частью общества, дающих этому классу право на особое отношение. Этих простых примеров вполне достаточно, чтобы показать, что хотя максима «Трактуй одинаковые случаи одинаково, а разные — по-разному» и является центральным элементом идеи справедливости, она не самодостаточна, и, пока ее не дополнить, не может предоставить сколько-нибудь определенного руководства для поведения. Это происходит потому, что в любой группе все человеческие существа, в нее входящие, в одних отношениях будут схожи друг с другом, а в других — различны, и до тех пор, пока не установлено, какие сходства и различия являются существенными, максима «Трактуй одинаковые случаи одинаково» с необходимостью будет оставаться пустой формой. Чтобы наполнить ее содержанием, мы должны знать, когда — для конкретных целей — случаи воспринимаются как одинаковые и какие различия существенны. Не дополнив максиму таким образом, мы не в состоянии будем критиковать законы или другие социальные установления как несправедливые. Со стороны закона не является несправедливым, если он запрещает убийство человека, трактуя при этом рыжих убийц таким же образом, как и остальных; действительно, несправедливым было бы, если бы он относился к ним по-другому, а также если бы он не относился по-разному к психически больным и к нормальным людям.

Таким образом, в структуре идеи справедливости существует определенная сложность. Можно сказать, что эта идея состоит из двух частей: инварианта, или неизменной характеристики, суммируемой в правиле: «Трактуй одинаковые случаи одинаково», и из плавающего или варьирующегося критерия для определения, когда — для любой данной цели — случаи одинаковые или же различные. В этом отношении справедливость сходна с понятием о том, что есть подлинное, или высокое, или теплое, — которое содержит имплицитную ссылку на образец, меняющийся в зависимости от типа классификации, применяемой к вещи. Высокий ребенок может оказаться того же роста, что и низкий мужчина, теплая зима — с той же температурой, что и холодное лето, а фальшивый алмаз — подлинным антиквариатом. Но справедливость гораздо более сложна, чем указанные понятия, поскольку плавающий стандарт существенных сходств между различными фактами, включенный в понятие справедливости, не только меняется с типом объектов, к которым он прилагается, но часто может быть оспорен даже в применении к однотипным объектам.

В определенных случаях, действительно, сходства и различия между людьми, существенные для критики правовых установлений как справедливых или несправедливых, вполне очевидны. Это преимущественно случаи, когда мы касаемся справедливости и несправедливости не самого закона, а его применения в частных случаях. Ибо здесь существенные сходства и различия между индивидами, на которые должен обращать внимание служитель закона, определяются самим законом. Сказать, что закон против убийства применяется справедливо, означает сказать, что он беспристрастно применяется к тем, и только тем, кто схож в одном: они сделали то, что этот закон запрещает, и никакие предубеждения или интересы не мешали служителю закона трактовать их как «равных». Сообразно с этим такие процедурные стандарты, как «audi alteram partem»[27] «пусть никто не будет судьей в своем собственном деле» и т. п., считаются требованиями справедливости, и в Англии и Америке на них часто ссылаются как на принципы Естественной Справедливости (Natural Justice). Ибо они являются гарантами беспристрастности или объективности, призванными следить за тем, чтобы закон применялся ко всем тем, и только тем, кто схож в одном существенном отношении, на которое указывает сам закон.

Очевидно, что связь между этим аспектом справедливости и самим понятием о том, как поступать по правилам, очень тесная. Действительно, можно сказать, что справедливо применять закон в различных случаях означает просто серьезно относиться к утверждению, что то, что должно применяться в разных случаях, — это одно и то же общее правило, без вмешательства предрассудков, заинтересованности или капризов. Эта тесная связь между справедливостью при исполнении закона и самим понятием правила подтолкнула некоторых знаменитых мыслителей отождествить справедливость с соответствием закону. Однако это, очевидно, ошибочно — если только «праву» не придается некоторый особо широкий смысл, ибо такое понимание справедливости не объясняет того факта, что критика во имя справедливости не ограничивается исполнением закона в отдельных ситуациях, — но часто сам закон подвергается критике как справедливый или несправедливый. Действительно, не будет никакого противоречия, если допустить, что несправедливый закон, закрывающий цветным людям допуск в парки, применялся справедливо, если виновные в нарушении этого закона наказывались в соответствии с ним в результате честного судебного разбирательства.

Когда мы переходим от справедливого или несправедливого применения закона к критике самого закона в этих же категориях справедливости, становится ясно, что сам по себе закон не может определить, какие сходства и различия среди индивидов должны быть приняты им во внимание, если его правила заключаются в том, чтобы трактовать одинаковые случаи одинаково и быть таким образом справедливым. Здесь, соответственно, открывается широкое пространство для сомнений и споров [79]. Фундаментальные различия, в общей моральной и политической перспективе, могут привести к непримиримым различиям и несогласию по поводу того, какие характеристики человеческих существ следует полагать существенными для критики закона как несправедливого. Таким образом, когда в предыдущем примере мы заклеймили закон, закрывающий цветным людям допуск в парки, как несправедливый, мы опирались на то, что по крайней мере в таком распределении общественных благ различия в цвете несущественны. В современном мире превалирует, хоть она и не общепринята, точка зрения, что существенным сходством между людьми, которое должен принимать во внимание закон, является то, что они способны мыслить, чувствовать и контролировать себя. Следовательно, в наиболее цивилизованных странах существует подавляющая степень согласия в том, что и уголовное право (мыслимое как не только ограничивающее свободу, но и обеспечивающее защиту от различных видов ущерба), и гражданское право (мыслимое как предлагающее возмещение ущерба) были бы несправедливыми, если бы в распределении бремени или благ они проводили различие между лицами, ссылаясь на такие характеристики, как цвет или религиозные убеждения. И если бы вместо этих хорошо известных/oci людских предрассудков закон проводил различение на основании таких очевидно несущественных черт, как рост, вес или красота, он был бы одновременно и несправедливым, и нелепым. Если бы убийцы, принадлежащие официальной церкви, избегали уголовного наказания, если бы только члены сословия пэров могли преследовать за клевету, если бы нападения на цветных людей наказывались менее сурово, нежели нападения на белых, законы в большинстве современных обществ были бы осуждены как несправедливые на основании того, что prima facie человеческие существа должны рассматриваться на равных, а для этих привилегий и иммунитетов нет никаких существенных оснований.

Действительно, в сознании современного человека столь глубоко заложен принцип, что prima facie человеческие существа имеют право на то, чтобы их рассматривали на равных основаниях, — что практически везде, где закон действительно делает различие по таким характеристикам, как цвет или религиозная принадлежность, по крайней мере сам этот принцип признается хотя бы на словах [80]. Если такая дискриминация подвергается нападкам, законы часто защищаются утверждением, что класс, против которого дискриминация проводится, не имеет или еще не развил в себе определенных существенных человеческих качеств; или может быть заявлено, что, как ни прискорбно, но требования справедливости, взывающие к равному к ним отношению, должны быть пересмотрены для того, чтобы охранить нечто, считающееся чрезвычайно ценным, и что может подвергнуться опасности, если подобную дискриминацию не проводить. Однако несмотря на то что пустословие подобного рода поныне повсеместно распространено вполне можно представить себе нравственность, которая не прибегала бы к этим, часто неискренним, средствам для того, чтобы оправдать дискриминацию и неравенство, но открыто отрицала принцип, что prima facie человеческие существа должны рассматриваться на равных основаниях. Вместо этого могут считать, что человеческие существа естественным образом и неизменно попадают в различные классы таким образом, что одни из них свободны по природе, а другие являются их рабами или, как это формулировал Аристотель, живыми инструментами других [81]. С этой точки зрения, положение о равенстве prima facie среди людей будет бессмысленным. Какие-то элементы этой точки зрения можно найти у Аристотеля и Платона, хотя даже у них содержится более чем намек на то, что любая серьезная защита рабства должна включать в себя демонстрацию того, что те, кто предназначены для рабства, не имеют способностей к независимому существованию или отличаются от свободных людей в своих способностях реализовывать идеал добродетельной жизни.

Следовательно, ясно, что критерии существенных сходств и различий часто могут меняться вместе с фундаментальными моральными взглядами данного лица или общества. Там, где это так, утверждения о справедливости или несправедливости закона могут быть встречены противоположениями, инспирированными другой моралью. Но иногда рассмотрение той цели, реализацию которой, как считается, призван обеспечить данный закон, может сделать ясными те сходства и различия, которые должен выделять справедливый закон, и тогда они едва ли могут быть оспорены. Если закон направлен на то, чтобы обеспечить пособиями неимущих, тогда требование принципа «Одинаковые факты трактуются одинаково» обязательно включает в себя требование обращать внимание на нужду в пособии, испытываемую людьми, испрашивающими его. Подобный критерий нужды в скрытом виде используется, когда бремя налогов структурируется согласно доходам облагаемых индивидов при помощи прогрессивного (graded) подоходного налога. Иногда существенными являются способности индивида выполнять специфическую функцию, к которой может быть привязано действие данного закона. Законы, которые отнимают право голоса у детей или душевнобольных или не дают им власти составлять завещания или контракты, считаются справедливыми, поскольку такие лица не способны рационально использовать эти возможности, а взрослые, как предполагается, обладают такими способностями. Такие различения делаются на основании, которое, очевидно, существенно, в то время как разделение в этих случаях между полами или людьми с разным цветом кожи не столь обосновано; хотя, конечно, в защиту дискриминации женщин или цветных людей приводились аргументы, что женщины или цветные не обладают способностями белых мужчин рационально мыслить и выносить решения. Приводить подобные аргументы означает, конечно, допускать, что равные способности выполнять отдельные функции являются критерием справедливости в случае такого закона, но в отсутствие сколь либо очевидных доказательств того, что такими способностями не обладают женщины и цветные люди, снова является лишь примером поддержки данного принципа лишь на словах.

До сих пор мы рассматривали справедливость и несправедливость законов, которые можно было рассматривать как распределяющие обязанности или блага среди индивидов [82]. Некоторые из этих благ осязаемы, например пособия бедным или талоны на продовольствие; другие неосязаемы, например защита от телесных повреждений, предоставляемая уголовным правом, или возможности, предоставляемые законами, связанными со способностью составлять завещания или заключать контракты, или с правом голоса. От распределения в этом широком смысле мы должны отличать компенсацию ущерба, причиненного одним лицом другому [83]. Здесь связь между тем, что справедливо, и центральным правилом справедливости «Трактуй одинаковые случаи одинаково, и различающиеся — по-разному», очевидно, менее прямая. Хотя она и не настолько запутанная, чтобы ее нельзя было проследить, и может быть замечена следующим образом. Законы, которые предписывают одному лицу компенсировать другому нанесенный физический или моральный ущерб, могут быть считаться несправедливыми по двум разным причинам. С одной стороны, они могут нечестным образом устанавливать привилегии или иммунитеты. Так было бы, если бы только сословие пэров могло преследовать за клевету, или если бы белый не был ответствен перед цветным за совершенное им нападение или посягательство на последнего. Такие законы напрямую нарушали бы принципы честного распределения прав и обязанностей возместить ущерб. Но такие законы могут также быть несправедливыми и в совершенно другом смысле, ибо, не проводя никаких нечестных различий, они могли бы быть не в состоянии предоставить возмещение определенных видов ущерба, причиненного одним лицом другому, даже в том случае, когда компенсация считалась бы обязательной с моральной точки зрения. В этом случае закон может быть несправедливым, рассматривая всех на одинаковых основаниях.

Недостатком таких законов было бы не неправильное распределение, а отказ всем в равной степени в возмещении ущерба, который, с моральной точки зрения, неправильно причинять другим. Наиболее грубым случаем такого несправедливого отказа в удовлетворении была бы система, в которой никто не мог бы получить компенсацию за беспричинно нанесенные физические увечья (то есть тот, кто причиняет вред, всегда имеет на то основания). Стоит заметить, что эта несправедливость остается даже в том случае, когда уголовное право запрещает подобные покушения под страхом наказания. Ясных примеров столь грубого нарушения немного, хотя неспособность английского права предоставить компенсацию за вторжение в частную собственность, нередко используемая в своих целях рекламными агентами, часто критиковалась с этой точки зрения. Неспособность предоставить возмещение там, где, с точки зрения морали, это необходимо, составляет также суть обвинения в несправедливости, выдвигаемого против технических сторон закона о компенсациях, или контракта, допускающего «несправедливое обогащение» за счет другого при помощи действий, считающихся морально предосудительными.

Связь между справедливостью и несправедливостью в возмещении ущерба, с одной стороны, и принципом «Трактуй одинаковые случаи одинаково и разные — по-разному», — с другой лежит в том факте, что за пределами закона существует убеждение морального характера, что те, кого касается закон, имеют право на взаимное воздержание от определенного рода поведения, наносящего вред. Такая структура взаимных прав и обязанностей, запрещающая по крайней мере тягчайшие виды вреда, составляет основу нравственности любой социальной группы, хотя и не составляет всей ее нравственности в целом. Ее эффект состоит в том, чтобы создать среди индивидов моральное и, в некотором смысле, искусственное равенство для того, чтобы компенсировать природное неравенство [84]. Так что когда моральный кодекс запрещает одному человеку грабить другого или проявлять к нему насилие, даже при том, что его превосходящая сила или коварство позволяет ему сделать это безнаказанно, сильный и коварный ставится на один уровень со слабым и простоватым. И тот и другой с точки зрения морали одинаковы. Следовательно, сильный человек, пренебрегающий нравственностью и пользующийся своим преимуществом в силе, причиняя вред другому, воспринимается как нарушивший это равновесие, или порядок равенства, утвержденный моралью. Справедливость требует, чтобы этот моральный status quo был восстановлен, насколько это возможно, причинившим вред. В простых случаях воровства это просто означает возвращение назад того, что было взято, и компенсация других видов ущерба есть расширение этого первичного понятия. Тот, кто нанес физический вред другому, намеренно или по небрежности, рассматривается как похитивший нечто у своей жертвы; и хотя он не делал этого в буквальном смысле, этот образ не слишком искусственен, ибо он извлек некоторую пользу за счет своей жертвы, даже если польза эта заключалась лишь в удовлетворении желания причинить жертве вред или в нежелании поступиться своим досугом ради того, чтобы принять подобающие меры предосторожности. Таким образом, когда законы предоставляют компенсацию там, где этого требует справедливость, он не явно исходит из принципа «Трактуй одинаковые случаи одинаково...», восстанавливая, после того как произошло нарушение, status quo, при котором и жертва и нарушитель находятся в состоянии равенства и, таким образом, одинаковы. И опять-таки допустимо, что может существовать такой взгляд на мораль, который не ставит в этих случаях индивидов в положение взаимного равенства. Моральный кодекс может запрещать варварам нападать на греков, но разрешать грекам нападать на варваров. В этих случаях может считаться, что варвары морально обязаны возмещать грекам нанесенный ущерб, хотя и не имеют права требовать подобной компенсации для себя. Перед нами морального порядок неравенства при котором жертва и правонарушитель трактуются неодинаково. При таком взгляде, хоть он и отвратителен для нас, закон был бы справедливым только в том случае, если бы он отражал это различие и трактовал различающиеся факты по-разному.

В этом сжатом очерке справедливости мы рассмотрели только несколько из простейших приложений этого понятия, чтобы показать специфическую форму высокого достоинства, приписываемого законам, которые одобряются как справедливые. Справедливость не только отлична от других ценностей, которыми закон может обладать или не обладать, но иногда требования справедливости могут вступать в конфликт с другими ценностями. Это может проявиться, когда суд при осуждении обвиняемого в преступлении, которое стало широко распространенным, приговаривает его к более суровому наказанию, чем это обычно делается в других случаях, и делает это открыто, «как предупреждение». Здесь имеет место жертвование принципом «Одинаковые случаи трактуй одинаково» ради общей безопасности или благосостояния общества. В случае гражданских правонарушений подобный конфликт между правосудием и общим благом разрешается в пользу последнего, когда закон не предоставляет никакого средства предотвратить нарушение морали, поскольку, осуществление компенсации, может заключать в себе большие трудности в доказательстве, или вызвать перегруженность судов, или превратиться в чрезвычайно трудное предприятие. Есть предел тому исполнению закона, которое может позволить любое общество, даже когда произошло нарушение морали. И наоборот, закон, во имя общего блага в обществе, может настаивать на возмещении ущерба одним лицом другому, даже когда с моральной точки зрения, обращаясь к справедливости, может считаться, что этого делать не следует. Об этом часто говорится как о ситуации, когда субъект несет строгую (strict) ответственность за правонарушение, совершено ли оно намеренно или по халатности. Эту форму ответственности защищают иногда на том основании, что в интересах «общества» — возместить ущерб тем, кому случайно был причинен вред, и утверждается, что самый легкий путь сделать это — переложить бремя на тех, чьи действия, сколь тщательно они ни контролировались, приводят к таким несчастным случаям. Последние обычно имеют достаточно средств и возможностей застраховаться. Когда это так защищают, здесь присутствует скрытая апелляция ко всеобщему благосостоянию в обществе, которая хотя и может быть морально приемлема и даже называется иногда «социальной справедливостью», — тем не менее отличается от первичных форм справедливости, которые просто связаны с восстановлением, насколько это возможно, status quo между двумя индивидами.

Следует отметить важный момент, связывающий идеи справедливости и общественного блага или благосостояния [85]. Очень немногие социальные изменения или законы приемлемы одинаково всеми индивидами или в равной степени улучшают их благосостояние. Только законы, удовлетворяющие самые элементарные потребности, такие, как защита со стороны полиции или дорожное сообщение, приближаются к тому, чтобы быть таковыми. В большинстве случаев закон предоставляет благо одной части населения лишь ценой лишения других того, что они предпочитают. Забота о бедных может быть обеспечена лишь за счет других; обязательное для всех школьное образование означает не только ущемление свободы тех, кто хочет обучать детей частным образом, ведь его финансирование можно обеспечить только за счет снижения или даже отказа от государственных инвестиций в индустрию, или пенсий, или бесплатных медицинских служб. Когда выбор между этими конкурирующими альтернативами уже сделан, его можно защищать как правильный на основании того, что он был сделан для «общего блага». Неясно, что означают подобные фразы, поскольку, видимо, нет такой шкалы, с помощью которой можно было бы измерить и четко установить вклад, вносимый каждой из этих альтернатив в общее благо, и выявить наилучшую. Однако ясно, что выбор, совершаемый без предварительного учета интересов всех частей общества, будет подвержен критике просто как предвзятый и несправедливый. Но выбор будет избавлен от подобного рода нападок, если требования всех были бы беспристрастно рассмотрены до принятия закона, даже если в результате притязания одной части общества будут предпочтены требованиям других.

Кто-то действительно может заявить, что все, что на самом деле имеется в виду под требованием, чтобы выбор между конкурирующими потребностями различных классов или интересов был сделан «для общего блага», — это чтобы требования всех были беспристрастно рассмотрены, прежде чем будет вынесено решение. Истинно это или нет, по- видимому, ясно, что справедливость в этом смысле является по меньшей мере необходимым условием, которому должен удовлетворять любой законополагающий выбор, имеющий целью быть что для общего блага. Здесь мы имеем дело с дальнейшим аспектом распределительной справедливости, отличающийся от тех простых форм, которые мы уже обсудили. Ибо в этом случае справедливо «распределяется» не какое-то специфическое благо среди группы тех, кто требует его, а беспристрастное внимание и учет конкурирующих требований различных благ.

2. МОРАЛЬНЫЕ И ПРАВОВЫЕ ОБЯЗАННОСТИ

Справедливость составляет один сегмент нравственности, в первую очередь связанный не с индивидуальным поведением, а с подходами, в рамках которых трактуются группы индивидов. Именно это придает справедливости особую релевантность в критике права и других публичных или социальных институтов. Это наиболее публичная и наиболее правовая из добродетелей. Но принципы справедливости не исчерпывают идею нравственности, и не вся критика права, совершаемая на моральных основаниях, делается во имя справедливости. Законы могут осуждаться как плохие с моральной точки зрения лишь потому, что они требуют от человека, чтобы он совершал те или иные действия, которые нравственность запрещает индивидам совершать, или потому, что они требуют, чтобы человек воздерживался от таких действий, к которым мораль его обязывает [86].

Следовательно, необходимо охарактеризовать, в общих понятиях, те принципы, правила и стандарты, связанные с поведением индивидов, которые входят в сферу нравственности и делают поведение морально обязательным. Здесь перед нами возникают две связанные между собой трудности. Во-первых, слово «нравственность» и все другие, ассоциирующиеся с термином «этика» или являющиеся близкими к нему по смыслу, в значительной степени имеют свою область неопределенности или «открытой структуры». Существуют некоторые разновидности принципов или правил, которые некоторые определили бы как моральные, а другие нет. Во-вторых, даже когда существует согласие в этом пункте и определенные правила или принципы безоговорочно признаются принадлежащими сфере нравственности, все же могут иметь место значительные философские разногласия, касающиеся их статуса или связи с остальной частью человеческого знания и опыта. Являются ли они неизменными принципами, которые конституируют часть здания Вселенной, не человеком сотворенными, но ожидающими того, чтобы человеческий разум их открыл? Или же они суть выражения изменяющихся человеческих отношений, выборов, требований, чувств? Это грубые формулировки двух крайних точек зрения философии морали. Между ними лежит много сложных и тонких вариантов, которые философы разработали в попытке пролить свет на природу нравственности.

В дальнейшем мы будем стараться избегать этих философских сложностей. Позже, под заголовками «Важность», «Иммунитет к сознательному изменению», «Добровольный характер нарушений морали» и «Форма морального давления», мы определим четыре кардинальных свойства, которые постоянно присутствуют вместе в тех принципах, правилах и образцах поведения, которые являются, по общему мнению, «моральными». Эти четыре черты отражают различные аспекты характерной и важной функции, которые эти стандарты выполняют в общественной жизни или в жизни отдельных людей. Одно лишь это дало бы нам право выделять все, что обладает этими характеристиками, для отдельного рассмотрения, и более того, для противопоставления и сравнения с правом. Сверх того, утверждение о том, что нравственность обладает этими чертами, занимает нейтральную позицию по отношению к соперничающим философским теориям относительно ее статуса и «фундаментального» характера. Очевидно, что большинство философов согласились бы с тем, что эти четыре свойства необходимо должны присутствовать в любом моральном правиле или принципе, хотя они предложили бы весьма различающиеся интерпретации или объяснения того факта, что нравственность обладает ими. Действительно, можно заявить, что эти свойства хотя и являются необходимыми, однако они лишь необходимы, но недостаточны для того, чтобы отличить нравственность от определенных правил или принципов поведения, которые мы исключили бы из сферы нравственного при более строгом рассмотрении. Мы будем ссылаться на факты, на которые опираются подобные заявления, но держаться более широкого толкования «морали». Нашим оправданием является здесь и то, что это согласуется с частым употреблением этого слова, и то, что подобное широкое понимание слова «нравственность» выполняет важную, заметную функцию в общественной и частной жизни.

В первую очередь мы рассмотрим социальный феномен, на который часто ссылаются как на «нравственность» (the morality) данного общества или как на «принятую» или «конвенциональную» нравственность данной социальной группы [87]. Эти фразы отсылают к образцам поведения, которые широко распространены в конкретном обществе и должны быть противопоставлены моральным принципам или моральным идеалам, которые могут управлять жизнью индивида и которые, однако, последний не разделяет со сколь либо значительным числом тех, с кем он живет. Основной элемент распространенной или принятой в социальной группе нравственности состоит из правил того типа, который мы уже описали в пятой главе, когда касались сюжета о прояснении общей идеи принуждения, и которые мы там назвали первичными правилами обязанности. Эти правила отличаются от других как серьезным общественным давлением, поддерживающим их, так и необходимостью в значительной степени жертвовать индивидуальными интересами или склонностями, что подразумевает поведение, согласное с этими правилам. В той же главе мы также нарисовали картину общества, находящегося на такой стадии развития, когда такие правила являются единственным средством социального контроля. Мы отметили, что на этой стадии может не быть ничего соответствующего четкому различению, проводимому в более развитых обществах между моральными правилами и правилами, устанавливаемыми законом. Возможно, некоторая зачаточная форма такого различения могла бы там присутствовать, если бы существовали некоторые правила, которые поддерживались бы в первую очередь угрозой наказания за их нарушение, и другие, поддерживаемые апелляциями к уважению этих правил, или к чувствам вины и раскаяния. Когда эта ранняя стадия проходит и делается шаг от доправового мира к правовому, — так, что средства социального контроля включают теперь в себя систему правил, в которую входят правила признания, суда и изменения, — контраст между правовыми и другими правилами приобретает некоторую определенность. Первичные правила обязанности, устанавливаемые официальной системой, отделены теперь от других правил, которые продолжают существовать наряду с официально признанными. В действительности в нашем собственном и во всех других обществах, достигших этой стадии развития, существует множество типов социальных правил и образцов, находящихся вне правовой системы; только некоторые из них считаются и называются моральными, хотя определенные теоретики права использовали слово «моральный» для обозначения всех правил, не входящих в систему права.

Такие неправовые правила можно выявить и классифицировать множеством различных способов. Некоторые из них являются правилами ограниченного действия и касаются только частной области поведения (например одежды) или деятельности, возможной только в определенных обстоятельствах, создаваемых искусственно (церемонии и игры). Некоторые правила мыслятся как применимые к социальной группе в целом; другие — для особых подгрупп внутри нее, отмеченных некоторыми характеристиками в качестве отчетливо выделяющейся подгруппы, либо выделившихся по собственному выбору ради встреч и объединения для конкретных целей. Некоторые правила, как считается, обладают обязывающей силой в результате соглашения и могут допускать добровольную отмену; другие же считаются не имеющими своим истоком соглашение или какую-либо другую форму сознательного выбора. При нарушении некоторых правил может последовать не более чем замечание или напоминание о том, как следует поступать «правильно» (например этикет или правила корректной речи), нарушение других вызовет серьезное порицание или презрение, или более или менее длительное исключение из сообщества, с которым эти правила связаны. Хотя никакой точной шкалы создать невозможно, понимание относительной важности, придаваемой этим различным типам правил, отражается в том, что они требуют в различной степени жертвовать частными интересами, и что для того, чтобы индивиды соответствовали им, на них обществом оказывается различное давление.

Во всех обществах, где развилась правовая система, среди неправовых правил существуют такие, которые являются чрезвычайно важными и которые, несмотря на резкое отличие от закона, имеют с ним и много сходных черт. Очень часто лексикон «права», «обязанности» и «долг», использующийся для того, чтобы выразить требования правовых правил, используется с добавлением понятия «моральный» для выражения действий или воздержания от таковых, требуемых этими правилами. Во всех обществах налицо частичное пересечение содержания правовых и моральных обязанностей, хотя требования правовых правил более специфичны и окружены более подробными исключениями, чем требования моральных. Характерно, что моральные обязанности и долг, как многие правовые правила, чаще касаются того, что должно быть или не должно быть сделано в обстоятельствах, постоянно воспроизводящихся в жизни группы, нежели редких и перемежающихся действий в сознательно выбранных ситуациях. Такие правила требуют действий — или воздержания от таковых, — которые просты в том смысле, что не требуется особых физических или интеллектуальных способностей, чтобы их выполнить. Моральные обязанности, как большинство правовых обязанностей, лежат в пределах способностей нормального взрослого человека. Согласие с этими моральными правилами, как и с правовыми, принимается как само собой разумеющееся, так что нарушение их вызывает серьезное порицание, а соответствие моральным нормам, как и подчинение закону, не есть повод для похвалы, за исключением тех случаев, которые выделяются из общего ряда особой добросовестностью, выносливостью или способностью противостоять серьезному искушению. Моральные обязанности и разные виды морального долга можно классифицировать различными способами. Некоторые правила и обязанности принадлежат к таким, которые связаны с выполнением относительно четких, длительных функций, которые выполняются не всеми членами общества. Таковым является долг отца или мужа заботиться о своей семье. С другой стороны, существуют и общие моральные обязанности, которые, как считается, налагаются на всех нормальных взрослых людей на всю их жизнь (например воздержание от насилия) и особые обязательства, которые любой такой член общества налагает на себя, вступая в особые отношения с другими (например обязанность сдерживать обещания или отвечать услугой на услугу).

Обязанности и долг, выделяемые в моральных правилах этого наиболее фундаментального типа, могут варьировать от общества к обществу или внутри данного общества в разное время. Некоторые из них могут отражать просто ошибочные или даже основанные на предрассудках убеждения по поводу того, что требуется для здоровья или безопасности группы; в каком-то обществе долгом жены может быть броситься в погребальный костер ее мужа, а в других — самоубийство может считаться преступлением против принятой нравственности. Существует разница между моральными кодексами: одни могут проистекать из частных, однако реальных интересов данного общества, а другие — из предрассудков или невежества. Однако несмотря на это в обществах, достигших такой стадии развития, когда общественная мораль может быть отделена от их законов, она всегда включает в себя определенные обязанности и долг, требующие жертвовать частными интересами или склонностями, и эти обязанности и долг играют существенную роль в выживании любого общества, пока люди и мир, в котором они живут, сохраняют наиболее знакомые и очевидные свои характеристики. Среди таких правил, очевидно необходимых для общественной жизни, присутствуют такие, которые запрещают или по крайней мере ограничивают свободное применение насилия, правила, требующие определенных форм честности и правдивости в отношениях с другими, и правила, запрещающие разрушать материальные предметы или отнимать их у других. Если соответствие этим наиболее элементарным правилам не воспринималось бы как само собой разумеющееся среди группы живущих в непосредственной близости друг с другом индивидов, то у нас появились бы сомнения насчет того, стоит ли характеризовать эту группу как общество, и было бы ясно, что эта группа не смогла бы сохраняться в течение долгого времени.

Следовательно, нравственность и правовые правила обязанностей и долга имеют некоторые поразительные сходства, которых достаточно для того, чтобы показать, что общность их лексикона не случайна [88]. Эти сходства могут быть подытожены следующим образом. Нравственность и правовые правила сходны в том, что задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания, и поддерживаются серьезным общественным давлением, направленным на то, чтобы индивиды соответствовали им; выполнение как моральных, так и правовых обязанностей считается не некоей заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни, которая воспринимается как сама собой разумеющаяся. Далее, и право и мораль включают в себя правила, управляющие скорее поведением индивидов в ситуациях, постоянно воспроизводящихся в общественной жизни, нежели специфическими действиями или случаями, и хотя и мораль и право могут включать многое из того, что относится к реальным или воображаемым интересам отдельно взятого общества, и то и другое предъявляют требования, которым, очевидно, должна удовлетворять любая группа человеческих существ, согласившихся жить вместе. Следовательно, некоторые формы запрещения насилия по отношению к личности или собственности и некоторые требования честности и правдивости одинаково можно обнаружить и в праве, и в морали. Но несмотря на это для многих стало очевидным, что существуют определенные характеристики, которые не являются общими для права и морали, хотя, как показывает история юриспруденции, эти характеристики чрезвычайно трудно формулируемы.

Наиболее знаменитой попыткой выразить в сжатом виде сущностное различие закона и морали является теория, утверждающая, что в то время как правовые правила требуют лишь «внешнего» соответствия поведения установленным образцам и не принимают во внимание мотивы, намерения или другие «внутренние» составляющие поведения, мораль, напротив, не требует каких-либо особых внешних проявлений деятельности, а только доброй воли, или должных намерений, или мотивов [89]. Это практически равнозначно неожиданному утверждению, что моральные и правовые правила, понимаемые должным образом, никогда не могли бы иметь что-либо общее в своем содержании; и хотя в этом действительно есть доля правды, будучи сформулировано таким образом, это положение, как представляется, глубоко ошибочно. Это заключение, хотя и ошибочное, на самом деле сделано на основании определенных важных характеристик морали и в частности, на основании определенных различий между моральным порицанием и правовым наказанием. Если кто-то делает нечто запрещаемое моральными правилами или ему не удается сделать нечто предписываемое ими, тот факт, что он сделал это ненамеренно и несмотря на все предпринятые им меры, общество прощает его вину перед моралью, тогда как правовая система или обычай могут содержать правила, постулирующие «строгую ответственность» (strict liability), согласно которой те, кто нарушил эти правила ненамеренно и без «вины», могут быть подвержены наказанию. Таким образом, в то время как идея «строгой ответственности» в морали является чем-то вроде противоречия в понятиях, — в правовой системе это нечто, всего лишь открытое для критики. Но это вовсе не означает, что мораль требует лишь благих намерений, мотивов или доброй воли. Действительно, рассуждать таким образом означает, как мы покажем позже, смешивать идею извинения (excuse) с идеей оправдания (justification) применительно к поведению.

Тем не менее существует нечто важное, что в карикатурном виде отображено в этом нечетком аргументе; смутный смысл того, что различие между законом и моралью связано с противопоставлением «внешнего характера» одного «внутреннему характеру» другого, — тема, слишком часто всплывающая в рассуждениях о законе и морали, чтобы быть совершенно безосновательной. Вместо того чтобы прекратить рассуждать об этом, мы будем толковать ее как сжатую формулировку четырех кардинальных, связанных друг с другом черт, которые вместе служат для того, чтобы отличать нравственность не только от правовых, но и от других форм социальных правил.

(I) Важность. Сказать, что существенной чертой любого морального правила или образца является то, что оно воспринимается как нечто столь важное, что требует своей поддержки, — может показаться и банальным, и неопределенным. Однако это свойство нельзя выпускать из внимания при любом добросовестном анализе (account) нравственности любой социальной группы или индивида, — но его невозможно и сформулировать более четко. Оно проявляется различным образом: во- первых, в том простом факте, что нравственные стандарты утверждаются для противодействия буйной игре страстей, которую эти стандарты ограничивают, и ценой принесения в жертву интересов индивида в значительной степени; во-вторых, в серьезных формах социального давления, оказываемого не только для того, чтобы привести индивидуальные случаи к однообразию, но и для того, чтобы обеспечить передачу нравственных стандартов и обучение им как чему-то само собой разумеющемуся во всем обществе; в-третьих, во всеобщем признании того, что если бы нравственные стандарты не были общепринятыми, в жизни индивидов произошли бы далеко идущие и неприятные изменения. В противоположность морали правила хороших манер, одежды, хорошего тона и некоторые, хотя и не все, юридические правила (rules of law) занимают относительно низкое место на шкале, оценивающей серьезное к ним отношение. Может быть утомительным следовать им, но они не требуют великих жертв: не оказывается никакого серьезного давления, чтобы добиться соответствия им, и если их не соблюдать или изменить их, то в других сферах социальной жизни не последует больших изменений. В значительной степени важность, приписываемая поддерживанию моральных правил, очень просто можно объяснить достаточно рационально, так как, хотя они и требуют от личности жертвовать частными интересами, соответствие им обеспечивает жизненные интересы, разделяемые всеми в равной мере. Это происходит либо посредством прямой защиты лица от явного ущерба, либо путем сохранения структуры терпимого, упорядоченного общества. Но хотя рациональность значительной части общественной нравственности, например необходимость защиты от явного ущерба, можно оправдывать таким образом, этот простой утилитарный подход не всегда возможен, и даже когда он возможен, не стоит применять его, чтобы представить точку зрения тех, кто живет нравственно. Ко всему прочему, наиболее явственная часть нравственности любого общества состоит из правил, касающихся сексуального поведения, и далеко не ясно, связана ли придаваемая этим правилам важность с убежденностью в том, что поведение, запрещаемое ими, вредит другим; и не всегда возможно показать, что такие правила оправдываются подобным образом. Даже в современном обществе, которое перестало рассматривать собственную нравственность как предписанную богами, подсчет причиняемого другим людям вреда не объяснит той важности, которая приписывается моральной регуляции сексуального поведения, такой, как обычное вето на гомосексуализм. Сексуальные функции и чувства являются вопросом большой важности и эмоционально касаются всех, так что отклонения от принятых, или нормальных, форм их проявления с легкостью облекаются в одеяния неотъемлемого от них «стыда» или значимости (an intrinsic "pudor" or importance). К ним питают отвращение не из убеждения в том, что они вредны для общества, а просто потому, что они «неестественны» или отвратительны сами по себе. Однако было бы абсурдным отрицать право называться нравственностью за эмфатическими социальные вето подобного рода; действительно, сексуальная нравственность является, возможно, наиболее явственным аспектом того, что, по мнению обычного человека, должна представлять собой нравственность. Конечно, тот факт, что общество может рассматривать свою нравственность в этом «неутилитарном» ключе, не означает, что его правила неуязвимы для критики или осуждения, когда их поддержание расценивают как бесполезное или осуществляемое ценой больших страданий.

Правила закона, как мы видели, могут соответствовать моральным правилам в смысле требования или запрещения того же самого поведения. Те, что действительно таковы, безусловно воспринимаются как столь же важные, что и соответствующие им моральные правила. Однако важность несущественна для статуса всех правил закона, как это происходит в случае моральных правил. Правило закона может в общем считаться совершенно не стоящим того, чтобы его поддерживать; действительно, все могут соглашаться, что его следует отменить, однако оно остается правовым правилом до тех пор, пока его не отменили. С другой стороны, было бы абсурдным считать правило частью нравственности общества, игнорируя то, что никто уже не считает его важным или стоящим того, чтобы его поддерживать. Старые обычаи и традиции, поддерживаемые в настоящее время лишь в память о прошедших эпохах, могли, конечно, когда-то иметь статус моральных правил, но таковой их статус испарился вместе с важностью, придаваемой их соблюдению и нарушению.

(II) Иммунитет к сознательному изменению. Характеристикой правовой системы является то, что новые правовые правила могут быть введены, а старые изменены или отменены сознательным актом (enactment), даже если некоторые законы защищены от изменений писаной конституцией, ограничивающей компетенцию высшей законодательной власти. И наоборот: моральные правила или принципы невозможно вызвать к жизни таким способом (brought into being), или изменить, или элиминировать. Утверждать эту «невозможность» не означает, однако, отрицать, что некоторые мыслимые состояния дел имеют место в действительности, как это было бы в случае утверждения, что люди «не могут» изменить климат. Вместо этого, данное утверждение указывает на следующее. Совершенно нормальный смысл будут иметь заявления вроде «Начиная с 1 января 1960 года более не будет незаконным поступать так-то и так-то» или «Начиная с 1 января 1960 года поступать так-то и так-то более не будет уголовным преступлением», которые подкрепляются ссылками на соответствующие принятые или отмененные законы. И напротив, такие заявления, как «С завтрашнего дня более не будет аморальным делать то- то и то-то» или «С 1 января этого года стало аморальным делать то-то и то-то» и попытки подкрепить их ссылкой на сознательно принятое постановление (deliberate enactment) были бы удивительными парадоксами, если бы вообще имели смысл. Ибо то, что моральные правила, принципы или образцы следует воспринимать, подобно законам, как вещи, которые можно создавать или изменять сознательно принятыми актами, несовместимо с той ролью, которую нравственность играет в жизни индивидов. Нормам поведения невозможно придать моральный статус — и последний не может быть у них отнят — по человеческому «да будет так» (fiat), хотя ежедневное использование таких понятий (concepts), как установление или отмена, показывает, что сказанное неверно по отношению к законам.

Большая часть философии морали посвящена объяснению этого свойства нравственности и прояснению смысла того, что нравственность есть нечто уже имеющее место и то, что распознается («there» to be recognized), а не создается сознательным выбором людей. Но сам этот факт, вне его объяснения, не является отличительной особенностью моральных правил. Именно поэтому это свойство нравственности, хотя оно и чрезвычайно важно, не может служить само по себе в качестве критерия, позволяющего отличить нравственность от других социальных норм. Ибо в этом отношении — хотя и не в других — любая общественная традиция схожа с моралью: традицию также невозможно принять или отменить по человеческому да будет так! (fiat). Возможно, апокрифическая история о том, что глава новой английской школы заявил, что с начала следующей четверти школьной традицией станет то, что старшие мальчики должны будут носить определенную одежду, производит комическое впечатление именно потому, что понятие традиции логически несовместимо с понятием сознательного установления или выбора. Правила приобретают или теряют статус традиций в процессе их роста, распространения, отказа от исполнения и разложения; а правила, осуществляемые или отменямые иначе, нежели посредством этого медленного, непроизвольного процесса, не смогли бы приобрести или потерять статус традиции.

Тот факт, что мораль и традиции невозможно изменить, как законы, прямым законодательным актом, нельзя путать с иммунитетом от других форм изменения. Действительно, хотя моральное правило или традицию невозможно изменить или отменить посредством сознательного выбора или указа, введение или отмена законов вполне может выступать в качестве одной из причин изменения или разложения некоторого нравственного стандарта или некоторой традиции. Если традиционную практику, такую, как празднество в «Ночь Гая Фокса», запретить законом и за участие в подобном праздновании наказывать, то эта практика может прекратиться, а традиция исчезнуть. И наоборот, если законы требуют от некоторых групп проходить военную службу, это может в конце концов вырасти в традицию среди них, которая будет существовать вполне независимо от закона. Так правовые акты могут устанавливать образцы чести и гуманности, которые в итоге изменят и возвысят имеющуюся нравственность; и наоборот, правовое подавление практик, считающихся морально необходимыми, может в итоге послужить причиной утраты ощущения их важности и, таким образом, утраты ими своего морального статуса; несмотря на это, очень часто законы проигрывают такие битвы с устоявшейся нравственностью, и моральное правило продолжает действовать в полную силу наряду с законом, который запрещает то, что этим правилом предписывается.

Эти способы изменения традиции и нравственности, где закон может служить причиной изменений, необходимо отличать от законодательного изменения и отмены. Так как, хотя о приобретении или потере правового статуса в результате указа можно действительно говорить как о «правовом эффекте» введенного в действие статута, это не есть зависящее от обстоятельств каузальное изменение, каковым является конечное воздействие статута на мораль и традицию. Эту разницу легко можно усмотреть в том факте, что в то время как всегда можно сомневаться в том, приведет ли к изменению морали конкретный ясный, юридически действительный акт, подобные сомнения неуместны при ответе на вопрос, изменяет ли законодательство некий ясный, валидный правовой акт.

Несовместимость идеи нравственности или традиции с идеей сознательно предпринятого изменения также необходимо отличать от иммунитета, даруемого определенным законам в некоторых системах ограничительными статьями конституции. Такой иммунитет не является необходимым элементом статуса закона как такового, поскольку этот иммунитет может быть снят конституционной поправкой. В отличие от такого правового иммунитета к изменениям, совершаемым законодательным путем, невозможность подобным образом воздействовать на мораль или традицию не есть нечто меняющееся от общества к обществу или из эпохи в эпоху. Такая невозможность предполагается самим значением этих терминов; идея нравственного законодательного органа, компетентного производить или изменять нравственность, полностью несовместимо с понятием нравственности. Когда мы приступим к рассмотрению международного права, мы увидим, насколько важно отличать простое отсутствие defacto законодательного органа, которое возможно воспринимать как дефект системы, от фундаментальной непоследовательности, которая, как мы специально подчеркиваем здесь, латентно присутствует в идее о том, что моральные правила или стандарты можно учредить или отменить законодательным образом.

(III) Добровольный характер нарушений морали. Старая концепция того, что мораль связана исключительно с «внутренним», в то время как право касается только «внешнего» поведения, отчасти ложно представляет те два свойства, что мы уже обсудили. Но эту концепцию чаще всего трактуют как указание на определенные важные свойства моральной ответственности и моральной вины. Если человеку, чьи действия, осуждаемые ab extra, нарушили моральные правила или принципы, удается доказать, что он сделал это неумышленно и вопреки всем им мерам предосторожности, которые ему было возможно принять, он освобождается от моральной ответственности, и наказать его в этих условиях само по себе считалось бы морально предосудительным. Моральная вина тогда исключается, поскольку он сделал все, что мог сделать. В любой развитой правовой системе в определенной степени имеет место то же самое, ибо основное требование mens геа является элементом уголовной ответственности, который разработанное для того, чтобы те, кто совершил преступление не по халатности, несознательно или в условиях, в которых они не могли, физически или психически, следовать закону, были оправданы [90]. Правовая система была бы открыта для серьезного морального осуждения, если бы дело обстояло не так, по крайней мере в случае серьезных преступлений, влекущих суровое наказание.

Тем не менее допущение таких оправданий во всех правовых системах ограничивается различным образом. Реальные или предполагаемые трудности доказательства психологических фактов могут привести к тому, что правовая система откажется расследовать психические состояния или способности отдельных индивидов и вместо этого будет использовать «объективные тесты», где полагается, что индивид, обвиняемый в преступлении, способен к контролю и компетентен принимать меры предосторожности, каковыми качествами должен обладать нормальный или «благоразумный» человек. Некоторые системы могут отказаться рассматривать неспособность к «волевому» действию как отличную от неспособности к «сознательному» поведению; если так, то эти системы ограничивают спектр оправдательных обстоятельств, оставляя таковыми лишь отсутствие намерений или недостаточную информированность. И снова, правовая система может для определенных видов преступлений наложить «строгую ответственность» («strict liability*) и сделать ответственность всецело независимой от mens геа за исключением, возможно, минимального требования, чтобы обвиняемый обладал нормальным мускульным контролем.

Поэтому ясно, что правовая ответственность не устраняется с необходимостью при демонстрации того, что обвиняемое лицо не смогло удержаться в рамках закона, который оно нарушило; в морали, напротив, «Я не мог не» всегда является оправданием, и моральная обязанность разительно отличалась бы от того, чем она является, если бы моральное «должен» не подразумевало бы в этом смысле «можешь». Несмотря на это, важно иметь в виду, что «Я не мог не» — это только извинение (хотя и хорошее), и необходимо отличать извинение (excuse) от оправдания (justification), ибо, как мы уже сказали, положение о том, что мораль не требует внешнего поведения, покоится на смешении этих двух понятий [91]. Если бы добрые намерения являлись оправданием для совершения того, что моральные правила запрещают делать, в действии человека, который случайно и несмотря на все предпринятые им меры предосторожности убил другого, не было бы ничего, достойного сожаления. Мы должны были бы смотреть на это, как мы смотрели бы на убийство человека человеком, когда последнее требуется для необходимой самозащиты. Последнее оправданно, поскольку в таких обстоятельствах это есть вид поведения, которое система не нацелена предотвращать и может даже поощрять, хотя, конечно, это является исключением из всеобщего запрета на убийство. Когда же с кого-то снимается вина на том основании, что он совершил преступление неумышленно, это не основывается на том моральном соображении, что совершенное действие относится к типу действий, которые в интересах закона допускаются или даже приветствуются; моральное соображение состоит в том, что когда мы расследуем психическое состояние отдельного преступника, мы находим, что он не обладал способностью нормального человека соответствовать требованиям закона. Следовательно, этот «внутренний» характер морали вовсе не означает, что мораль не является формой контроля внешнего поведения; это означает лишь, что необходимым условием моральной ответственности является то, что индивид должен владеть определенным типом контроля над своим поведением. Даже в морали существует разница между «Он не совершал этого плохого действия» и «Он не мог не совершить того, что он совершил».

(IV) Форма морального давления. Следующая отличительная черта нравственности — характерная форма морального давления, которое оказывается для ее поддержки. Это свойство тесно связано с предыдущим и, как и первое, сыграло немаловажную роль в формировании неопределенного ощущения, что мораль касается «внутреннего». Факты, которые привели к этой интерпретации морали, таковы. Если бы в действительности было так, что всякий раз, как некто находится на грани того, чтобы нарушить правило поведения, лишь угроза физического наказания или возникновения неприятных последствий служили бы аргументом, удерживающим его от этого, — было бы невозможно рассматривать такое правило как часть нравственности общества, хотя это не служило бы препятствием трактовать это правило как закон. Действительно, будет вполне возможным сказать, что типичная форма правового давления состоит в таких угрозах. Однако в морали типичная форма давления состоит в апелляции к уважению, которое должны внушать правила как вещи, важные сами по себе и которые, как предполагается, разделяют все те, кому они адресованы. Таким образом, моральное давление, как правило, хоть и не исключительно, оказывается не угрозами или апелляциями к страху или заинтересованности, а напоминанием о моральном характере обдумываемого действия и требованием соблюдать нравственность: «Это будет ложью», «Это будет нарушением твоих обещаний». На фоне всего этого действительно существуют «внутренние» моральные аналогии страха наказания, ибо считается, что увещевания вызовут в тех, к кому они обращаются, чувство стыда и вины: они могут быть «наказаны» собственной совестью. Конечно, иногда такие отчетливо моральные апелляции сопровождаются угрозой физического наказания или отсылками к обыкновенной индивидуальной заинтересованности; отклонения от морального кодекса встречают различные формы общественной реакции, варьирующиеся от относительно неформального выражения презрения до разрыва социальных отношений и остракизма. Но настойчивые напоминания о том, чего требуют правила, воззвания к совести и вера в то, что чувство вины и угрызения совести подействуют, является характерными и наиболее существенными формами давления, используемого для поддержки общественной нравственности. То, что давление следует поддерживать именно этими способами, есть простое следствие принятия моральных правил и стандартов как вещей, которые чрезвычайно важно и с очевидностью необходимо поддерживать. Стандарты, не поддерживаемые таким образом, не могли бы занимать в общественной и личной жизни то место, которое характерно для нравственных обязанностей.

3. НРАВСТВЕННЫЕ ИДЕАЛЫ И СОЦИАЛЬНАЯ КРИТИКА

Моральная обязанность и долг являются краеугольным камнем общественной нравственности, но они не исчерпывают ее содержание. Однако прежде чем мы приступим к исследованию других форм, мы рассмотрим возражение по поводу способа, которым мы охарактеризовали моральную обязанность. Четвероякий критерий, который мы использовали в последнем разделе для того, чтобы отличить ее от других форм социальных стандартов или правил (важность, иммунитет к сознательному изменению, добровольный характер нарушений морали и особая форма социального давления), является в каком-то смысле формальным. Он не ссылается прямо на какое-либо необходимое содержание, которое должны иметь правила или образцы для того, чтобы быть моральными, а также не связывается с какой-либо целью, которой они должны служить в общественной жизни. Действительно, мы настаиваем на том, что во всех моральных кодексах будут присутствовать некоторые формы запрещения использования насилия по отношения к людям и вещам и требования правдивости, честных отношений и сдерживания обещаний. Можно заметить, что эти вещи, при допущении лишь некоторых весьма очевидных трюизмов насчет человеческой природы и характера физического мира, должны быть существенны, если человеческие существа собираются долгое время жить вместе, в непосредственной близости; и, следовательно, было бы из ряда вон выходящим, если бы правила, обеспечивающие все это, не наделялись везде моральной важностью и статусом. Мы уже говорили об этом выше. Ясно, по-видимому, что жертвование личными интересами, которого такие правила требуют, есть цена, которую необходимо заплатить в таком мире, как наш, для того чтобы жить с другими; и защита, которую они дают (afford), является тем минимумом, который делает для таких существ, как мы, жизнь с другими стоящей. Как мы обоснуем в следующей главе, эти простые факты устанавливают ядро неоспоримой истины в доктринах естественного права.

Многие моралисты желали бы внести в определение нравственности кажущуюся столь очевидной связь между нравственностью и человеческими нуждами и интересами в качестве еще одного критерия помимо предложенных нами четырех [92]. Они бы настаивали на том, что ничто нельзя относить к нравственности, если оно не может выдержать рациональной критики в категориях человеческих интересов и не покажет, таким образом, что оно служит этим интересам (возможно, даже некоторым честным или равным образом) в обществе, чьими правилами они являются. Некоторые даже могут пойти дальше и отказаться считать моральными любые принципы или правила поведения, если выгода от действий или воздержания от таковых, требуемых ими, не распространяется за пределы отдельного общества на всех тех, кто сам желал и мог бы уважать эти правила. Мы, однако, умышленно предприняли более широкий взгляд на нравственность, чтобы включить в нее все социальные правила и стандарты, которые в действительной общественной практике проявляют отмеченные нами четыре свойства. Некоторые из них выдержат критику в свете этих предложенных дальнейших тестов, другие — нет, и могут быть признаны неразумными, или непросвещенными, или даже варварскими. Мы сделали это не просто потому, что вес слова «моральный» благоприятствует этому расширенному толкованию, но потому, что если предпринять более узкий, ограниченный взгляд, который исключил бы те правила, которые не удовлетворяют указанным выше дополнительным требованиям, это заставило бы нас разделить совершенно нереалистичным образом элементы в социальной структуре, которые действуют одинаково в жизни тех, кто живет ими. Моральные запреты на поведение, которое не может в действительности навредить другим, не только воспринимаются с тем же инстинктивным почтением, что и те, которые запрещают поведение, приносящее вред; они входят, вместе с требованиями более рационально оправданных правил, в набор критериев, с помощью которых производятся социальные оценки личности, и вместе с ними формируют часть общепринятой картины жизни, которую, как это ожидается и предполагается, ведут индивиды.

Однако истиной, причем важной, является то, что нравственность включает в себя гораздо больше, чем обязательства и обязанности которые признаются в реальной практике социальной группы. Обязанность и долг являются лишь краеугольным камнем нравственности, даже социальной нравственности, и существуют формы нравственности, которые распространяются за пределы общепринятой морали отдельных обществ. Два следующих аспекта нравственности требуют здесь внимания. Первый: даже внутри нравственности отдельного общества наряду со структурой обязательных моральных обязанностей и долга, и относительно ясных правил, которые определяют их, существуют моральные идеалы. Их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, как в случае долга, а как свершение, заслуживающее похвалы. Герой и святой — экстремальные типы тех, кто делает больше, нежели требует их долг. То, что они выполняют, не похоже на исполнение обязательства или обязанности, на что-то, что можно требовать от них, и неудача в выполнении не воспринимается как нечто плохое или как повод для критики. На более низкой ступени, нежели герой или святой, находятся те члены общества, которые заслуживают похвалы за моральные добродетели, которые они утверждают в повседневной жизни, такие, как храбрость, милосердие щедрость, терпение или целомудрие. Связь между такими признанными обществом идеалами и добродетелями и первичными обязательными формами социальных обязанностей и долга вполне ясна. Многие моральные добродетели являются качествами, состоящими в способности и предрасположенности идти дальше того, что требует долг, заботясь об интересах других людей, или жертвовать личными интересами, как того требует долг. Щедрость и милосердие суть примеры этого. Другие нравственные добродетели, такие, как умеренность, терпение, смелость или совестливость, являются в некотором смысле вспомогательными: это качества характера, проявляемые в исключительной приверженности долгу или в следовании содержательным нравственным идеалам перед лицом особого искушения или опасности.

Дальнейшие пределы нравственности ведут нас различными путями за пределы обязанностей и идеалов, признаваемых в отдельных социальных группах, к принципам и идеалам, использующимся в моральной критике самого общества; но даже здесь остаются важные связи с изначальными общественными формами нравственности. Когда мы приступаем к исследованию нравственности, принятой в нашем или каком-то другом обществе, всегда возможно, что мы найдем многое, что подлежит критике: в свете наличествующих знаний мораль может оказаться без нужды репрессивной, жестокой, суеверной или непросвещенной. Она может попирать человеческую свободу, особенно в вопросе обсуждения или исповедания религии или экспериментирования с различными образами жизни, даже когда тем самым обеспечиваются ничтожные блага для других. Кроме всего прочего, данная общественная мораль может распространять свою защиту только на членов данного общества или даже на определенные классы, отдавая рабов или крепостных на милость их хозяев. В этом типе критики, которая (даже если она будет отвергнута) определенно будет восприниматься как «моральная» критика, имплицитно содержится предположение, что установления общества, включая принятую в нем мораль, удовлетворяют двум формальным условиям; одно — условие рациональности, а другое — всеобщности. Таким образом, в такой критике подразумевается, во-первых, что социальные установления не должны покоиться на убеждениях, ошибочность которых можно показать, и, во-вторых, что защита от ущерба, которую нравственность по определению предоставляет, требуя каких-то действий или воздержания от оных, должна распространяться на всех тех, кто способен и желает сам соблюдать подобные ограничения. Такая нравственная критика общества, которая заключается в лозунгах свободы, братства, равенства и стремления к счастью, утверждает свой моральный характер исходя из того факта, что она призывает к реформе либо во имя некоторых ценностей или комбинации ценностей, которые уже признаны (хотя, возможно, и в недостаточной степени) во всех реально существующих разновидностях общественной нравственности, — либо же во имя некоторой их версии, рафинированной и расширенной настолько, чтобы удовлетворить требованиям рациональности и всеобщности.

Конечно, из того факта, что критика принятой нравственности или других социальных устоев во имя свободы или равенства сама является моральной критикой, не следует, что ее отклонение во имя других ценностей не может также быть моральным. Обвинение в ущемлении свободы может быть встречено утверждением, что жертвование свободой для социального или экономического равенства или обеспеченности оправданно само по себе. Такие различия в весе или значительности, придаваемых различным моральным ценностям, могут оказаться непримиримыми. Они могут привести к радикально разным идеальным концепциям общества и составить нравственную противостоящих друг другу политических партий. Одним из величайших оправданий демократии является то, что она допускает экспериментирование и могущий быть пересмотренным выбор между такими альтернативами.

Наконец, не все расширения нравственности за пределы обязанностей и идеалов, общепризнанных в данном обществе, должны принимать форму социальной критики. Важно помнить, что нравственность имеет свой частный аспект, проявляющийся в признании индивидом идеалов, которые он не обязательно должен разделять с другими, или рассматривать в качестве отправного пункта критики других, и еще менее — общества в целом. Жизни могут направляться посвящением их достижению героического, романтического, эстетического или интеллектуального идеалов или, что менее приемлемо, умерщвлению плоти. Здесь также можно было бы приводить доводы в пользу того, что если мы говорим о нравственности, то мы говорим так потому, что ценности, таким образом преследуемые индивидом, по меньшей мере аналогичны некоторым из признаваемых в нравственности общества, где эти индивиды существуют. Но аналогия здесь проводится, конечно, не по содержанию, а по форме и функции. Ибо такие идеалы играют в жизни индивидов такую же роль, какую нравственность играет в обществе. Они занимают наиважнейшее место, так что следование им воспринимается как долг, которому должны быть принесены в жертву другие интересы и желания; хотя обращения возможны, идея того, что такие идеалы могут быть приняты, изменены или устранены с помощью преднамеренного выбора, является химеричной; и, наконец, отклонения от таких идеалов «наказываются» теми же чувством вины и угрызениями совести, что и те, к которым общественная мораль апеллирует в первую очередь.