Понятие права

1. НОВОЕ НАЧАЛО

На протяжении первых трех глав мы видели, что во многих важнейших случаях простая модель права как принуждающего приказа суверена не способна воспроизвести некоторые важнейшие особенности правовой системы. Чтобы показать это, мы не прибегали (как это делают многие авторы) к примерам из международного или первобытного права, которые некоторые могут расценить как спорные и пограничные явления. Вместо этого мы обратили внимание на некоторые особенности современного внутригосударственного права и показали, что они либо искажаются, либо вообще не представлены в этой слишком упрощенной теории.

Основные причины, по которым эта теория ошибочна, достаточно примечательны и заслуживают еще одного краткого повторения. Во- первых, стало ясно, что, хотя из всех видов права положения уголовного права, запрещающие или предписывающие некоторые действия под страхом наказания, больше всего напоминают подкрепленные угрозами приказы одного лица другим, эти положения, тем не менее, отличаются от таких приказов в том важном отношении, что обычно они применимы не только к подданным, но и к самим законодателям. Во-вторых, существуют другие сферы права, прежде всего наделяющие законной властью осуществлять судопроизводство или издавать законы (публичная власть), или же создавать или изменять правоотношения (частноправовая власть), которые никоим образом не могут быть поняты в терминах приказов, основанных на принуждении. В-третьих, существуют правовые нормы, которые отличаются от приказов по своему происхождению, так как возникают по причинам отличным от тех, в результате которых возникают явные предписания. Наконец, анализ права в категориях суверена, которому подчиняются в силу обычая и который с необходимостью избавлен от каких-либо правовых ограничений, не в силах объяснить непрерывность законодательной власти, которая характерна для современных правовых систем, равно как и то, что суверен или суверены не могут быть однозначно идентифицированы ни с электоратом, ни с легислатурой современного государства.

Вспомним, что, критикуя концепцию права как принуждающих приказов суверена, мы также рассмотрели целый ряд вспомогательных построений, которые нарушают изначальную простоту теории ради избавления от тех трудностей, с которыми она сталкивается. Однако они также не выдерживают критики. Одно из таких нововведений — понятие молчаливого приказа — неприменимо к сложной действительности современных правовых систем, и работает лишь в таких упрощенных ситуациях, как в примере с генералом, который сознательно воздерживается от отмены или исправления приказаний, отданных его подчиненными. Другие уловки, такие, как истолкование правил, наделяющих властью, в качестве частного случая правил, налагающих обязанности, или же рассмотрение всех правил как адресованных лишь официальным лицам, искажают то, как эти правила в действительности высказываются, понимаются и используются в повседневной жизни. Как нам кажется, эта теория не лучше утверждения, что все правила игры в действительности являются инструкциями для подсчета очков, адресованными судье. Для того чтобы совместить очевидный самоограничивающий характер законодательства и положение о том, что статут — это приказ, отданный другим, различают между законодателями в их официальном статусе и ими же, но уже в качестве частных лиц. Это предположение, само по себе безупречное, дополняет теорию элементом, который в ней не содержится: идеей правила, которое определяет, что необходимо делать, чтобы законодательствовать; ибо только в соответствии с таким правилом законодатели получают некий официальный и особый личный статус, отличающийся от того, которым они обладают в качестве частных лиц.

Итак, первые три главы имели дело с ошибками теории. Так что новое начало представляется необходимым. Как бы то ни было, эти ошибки нас многому учат, поэтому они заслуживали столь внимательного рассмотрения. Ведь в каждом случае, когда теория оказывалась не соответствующей фактам, было возможно хотя бы в общих чертах понять, почему так происходит, что послужило тому причиной и что можно сделать, чтобы исправить это положение. Источником всех ошибок оказались сами исходные элементы, на основании которых построена теория, такие, как понятия приказа, повиновения, привычки и угроз, так как они не включают в себя и не могут породить из себя идею правила, без которой невозможно понять даже самые элементарные формы права. Верно, что идея правила никоим образом не проста: как мы уже видели в третьей главе, учитывая сложность правовой системы, возникает необходимость делать различие между двумя различными, хотя и связанными друг с другом типами правил. Правила первого типа, которые можно считать базовыми или первичными, предписывают делать что-либо или воздерживаться от определенных действий вне зависимости от желания. Правила второго типа оказываются в некотором роде паразитическими или вторичными по отношению к первым, ибо они позволяют людям путем совершения определенных действий, ввести новые правила первого типа, удалить или изменить старые или различными способами изменить сферу их применимости и установить контроль над их исполнением. Правила первого типа устанавливают обязанности; правила второго дают власть, публичную или частную. Правила первого типа касаются действий, состоящих в физических движениях или изменениях; правила второго типа позволяют совершать действия, которые приводят не только к физическим движениям или изменениям, но и к созданию или модификации обязанностей или обязательств.

Мы уже предварительно рассмотрели смысл утверждения о том, что правила этих двух типов существуют в данной социальной группе. В этой главе мы не только продолжим это исследование, но и обоснуем общее положение о том, что именно в комбинации этих двух типов правил заключено то, что Остин по ошибке находил в своем понятии принуждающего приказа, а именно «ключ к науке юриспруденции». Мы не утверждаем, что каждый раз, когда слово «право» используется «подобающим образом», необходимо искать эту комбинацию первичных и вторичных правил. На самом деле ясно, что все разнообразие случаев, в которых уместно говорить о праве, не подчинено столь простой однородности. Однако всегда имеет место косвенная связь — нередко основывающаяся на аналогии формы или содержания, — отдельных вариантов с центральным случаем. В этой и последующей главах мы попытаемся показать, что большая часть тех особенностей права, которые оказались наиболее озадачивающими и вызвали безуспешные попытки дать им определение, могут быть лучше всего объяснены, если мы поймем два этих типа правил и взаимодействие между ними. Мы отводим этому единству первых элементов центральную роль, учитывая их объяснительную силу в процессе прояснения понятий, конституирующих костяк правовой мысли. Оправдание использования термина «право» для всего разнообразия гетерогенных случаев — это следующая задача, к которой надлежит перейти после того, как понят смысл центральных элементов.

2. ИДЕЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Вспомним, что теория права как принуждающих приказов, несмотря на ее ошибки, исходит из совершенно верного наблюдения, что при наличии права человеческое поведение становится не произвольным, но в некотором роде обязательным. Исходя из этой посылки, авторы данной теории поступали вполне разумно, и мы, развивая наше представление о праве как взаимодействии первичных и вторичных правил, должны начать с той же самой идеи. И именно на этом важнейшем начальном этапе мы сможем извлечь больше всего уроков из ошибок наших предшественников.

Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает Б отдать деньги, угрожая в противном случае убить его. Согласно теории принуждающих приказов эта ситуация иллюстрирует понятие обязательства или обязанности в целом. Правовые обязательства могут быть обнаружены и определены на основании этой ситуации; А должен быть сувереном, которому по привычке повинуются, а приказы должны носить общий характер и предписывать типы поведения, а не совершение отдельных действий. Правдоподобие схемы с вооруженным грабителем для объяснения смысла понятия «обязанность» обусловлено тем фактом, что это именно тот случай, когда мы уверенно можем сказать, что Б, если он принял решение повиноваться, будет «должен» отдать свои деньги. Однако, с другой стороны, ясно, что мы ошибочно истолкуем смысл ситуации, если скажем, что Б «имел долг» или «обязанность» отдать деньги. Так что с самого начала ясно, что для понимания смысла понятия «обязанность» мы нуждаемся в чем-то еще. Нам предстоит объяснить различие между утверждением, что некто был должен совершить определенные действия, и утверждением, что он имел обязанность совершить его. В первом случае речь как правило идет о побуждениях и мотивах для совершения действия: в случае с грабителем Б должен был отдать свои деньги потому, что думал, что в противном случае с ним случится нечто весьма неприятное, и выполнил приказание для того, чтобы избежать этих последствий. В подобных случаях перспектива, которая открывается перед агентом, стоящим перед выбором, в случае, если он откажется повиноваться, делает действия, которые он предпочел бы совершить в противном случае (сохранить свои деньги) заведомо менее приемлемыми.

Два других элемента несколько осложняют понятие обязанности совершить определенные действия. Ясно, что мы не будем считать Б обязанным отдать свои деньги, если угроза, по общим понятиям, была тривиальной по сравнению с серьезными неприятностями, которые последуют для самого Б или других людей, если он выполнит приказ. Эта ситуация могла бы реализоваться, если бы, к примеру, в случае невыполнения приказа грабитель угрожал ущипнуть Б. Подобным же образом мы едва ли будем считать Б обязанным, если реализация угрозы грабителя причинить относительно серьезный вред в данной ситуации представляется маловероятной. И все же, хотя подобные ссылки на общие представления о серьезности вреда и разумную оценку вероятности его нанесения имплицитно присутствуют в этой ситуации, утверждение, что этот человек был обязан повиноваться другому, в целом носит психологический характер и касается представлений и мотивов, на основании которых совершается действие. Однако утверждение, что некто имел обязанность совершить определенные действия, принципиально отличается от данного, на что указывает множество признаков. Дело не только в том, что в случае с вооруженным грабителем, факторы, определяющие поведение Б, а также его оценку ситуации и мотивы выбора того или иного способа действия достаточны, чтобы обосновать утверждение, что Б был должен отдать свой кошелек, однако недостаточны, чтобы обосновать утверждение, что этот человек имел обязанность совершить данное действие. Верно также и то, что факторы подобного рода, то есть факты, касающиеся оценки и мотивов, не являются необходимыми для того, чтобы сделать утверждение о том, что человек имел обязанность, истинным. Именно поэтому утверждение, что человек имеет обязанность, например, сказать истину или явиться на службу в армии, является истинным, даже если он (основательно или нет) полагает, что об этом никто никогда не узнает и его действия в случае неповиновения останутся безнаказанными. Более того, утверждение, что он имел обязанность, не зависит от того, действительно ли он явился на службу в армии, в то время как утверждение о том, что он был обязан совершить нечто, обычно предполагает, что он на самом деле сделал это.

Некоторые теоретики, в том числе и Остин, видя относительную неважность личных представлений, страхов и мотивов для решения вопроса о том, имеется ли в данном случае обязанность или нет, определили это понятие не через эти субъективные факторы, но в терминах шанса или вероятности того, что человек, связанный обязательством, понесет наказание или испытает «зло» от рук других в случае его неповиновения [37]. В результате высказывания об обязанностях трактуются не как суждения психологической природы, но как предсказания или подсчет шансов того, что в данном случае лицо понесет наказание или испытает «зло». Многие последующие теоретики восприняли эту мысль как откровение, позволяющее приземлить ускользающее понятие и переопределить его в таких же ясных, точных и эмпирических терминах, как те, что используются в естественных науках. Действительно, иногда она принималась в качестве единственной альтернативы метафизическим представлениям об обязанности или долге как незримых объектах, загадочным образом существующим «над» или «за пределами» мира обычных, наблюдаемых фактов. Однако есть много причин отвергнуть эту интерпретацию утверждений об обязанностях как предсказаний, к тому же она не является единственной альтернативой туманной метафизике.

Фундаментальное возражение состоит в следующем. Предсказательная интерпретация затемняет тот факт, что при наличии правил отклонения от них являются не только основанием для предсказания, что за ними последует соответствующая негативная реакция и суд применит соответствующие санкции к тем, кто их нарушил, но и основанием или оправданием подобной реакции и таких санкций. В четвертой главе мы уже обратили внимание на то, что данная теория упускает из виду этот внутренний аспект правил, и подробнее рассмотрим его позже в данной главе.

Кроме того, существует и второе, более простое, возражение против предсказательной теории обязательств. Если бы было верным, что высказывание о том, что человек имеет обязанность, означает лишь то, что он, вероятно, пострадает в случае неповиновения, то противоречивым было бы утверждение о том, что у него была обязанность, например, явиться на военную службу, но что, благодаря тому, что он нашел возможность избежать правосудия или подкупить полицию или суд, в действительности не было ни малейшего шанса, что он будет пойман и пострадает. Однако в действительности в этом случае нет противоречия, и подобные высказывания нередко делаются и адекватно понимаются.

Разумеется, верно, что в нормальной правовой системе, где санкции предусмотрены за большую часть преступлений, преступник обычно рискует быть наказанным; так что утверждения, что человек имеет обязанность и что он, вероятно, понесет наказание, истинны одновременно. В действительности связь между этими двумя утверждениями еще более тесная: по крайней мере в сфере внутригосударственного права может быть верным то, что, если бы правонарушения, как правило не наказывались, было бы мало или никакого смысла в конкретных высказываниях об обязанностях того или иного лица. В этом смысле подобные высказывания предполагают убежденность в непрерывном и нормальном функционировании системы санкций, подобно тому как в крикете утверждение «он вне игры» предполагает, хотя и не утверждает явно, что игроки, судьи и счетчики очков предпримут соответствующие действия. И все- таки для понимания идеи обязанности важно осознавать, что в отдельных случаях утверждение, что человек имеет обязанность в соответствии с определенным правилом, и предсказание, что он, вероятно, понесет наказание в случае неповиновения, могут различаться.

Ясно, что обязанности не встречаются в ситуациях, подобных встрече с вооруженным грабителем, хотя более простое понятие быть должным сделать нечто может быть определено при помощи элементов, которые присутствуют и здесь. Для того чтобы понять общую идею обязанности (что является необходимым предварительным условием для уяснения ее специфики в качестве правового термина), нам следует обратиться к иному социальному контексту, в котором, в отличие от случая с грабителем, присутствуют социальные правила. Подобная ситуация будет способствовать пониманию утверждение о том, что некто имеет обязанность, двояким образом. Во-первых, существование подобных правил, делающих определенные типы поведения образцовыми, является обычным, хотя и неявным фоном или должным контекстом для такого утверждения. И во-вторых, отличительной особенностью этого утверждения является то обстоятельство, что оно прилагает общее правило подобного рода к конкретному лицу, указывая ему на то, что данный случай подходит под это правило. Как мы уже видели в четвертой главе, существование каждого отдельного социального правила предполагает соединение правильного поведения и особого отношения к этому поведению как образцовому. Мы также видели, что эти правила по многим причинам отличаются от обычаев, бытующих в социуме, а также рассмотрели, как различная нормативная лексика («должен», «обязан», «следует») маркирует образец и отклонения от него и помогает формулировать требования, критические высказывания и признания, которые на нем базируются. Причем слова «долг» и «обязанность» образуют важный подкласс класса слов со значением нормативности, для которого характерны значения, не обязательно присущие другим элементам этого класса. А поэтому вычленение элементов, благодаря которым можно отличить социальные правила от обычаев, несомненно, необходимо для понимания смысла обязательств и обязанностей, однако само по себе недостаточно.

Утверждение, что некто имеет обязанность или обязан, предполагает существование правила. Однако дело не всегда обстоит таким образом, что при наличии правил стандарт поведения, ими предписываемый, осознается в понятиях обязанности. Высказывания «Он должен был» («Не ought to have») и «Он имел обязанность» («Не had an obligation to») не всегда взаимозаменяемы, хотя оба они имплицитно указывают на существующие стандарты поведения или используются для выведения заключений в частных случаях на основании общего правила. Правила этикета или правописания несомненно являются правилами, ведь они являются чем-то большим, нежели сходные обычаи или регулярности в поведении. Им обучают и предпринимают известные усилия для их поддержания. К ним апеллируют, критикуя свое поведение или поведение других, используя характерную лексику со значением нормативности: «Вам следует снять шляпу», «неправильно говорить: "вы был"». Однако было бы ошибочным, а не только стилистически странным говорить об «обязанностях» и «долге» в связи с правилами подобного рода. В этом случае мы бы ошибочно представили действительный смысл социальной ситуации, ведь, хотя линия, разделяющая правила, определяющие обязанности от всех остальных правил, довольно тонка, основания для такого различения все же вполне ясны.

Правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязанности в том случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать. Подобные правила могут по происхождению полностью основываться на обычаях; может не существовать централизованной системы наказания для тех, кто их нарушает, а давление со стороны общества может сводиться лишь к всеобщей неодобрительной или критической реакции, не подкрепленной физическими санкциями. Она может состоять в словесном осуждении или призыве уважать нарушаемое правило, а также опираться на чувство стыда, раскаяния или вины. В последнем случае правила можно классифицировать как относящиеся к морали данной социальной группы, а обязанности, возникающие в результате, как моральные обязанности. Напротив, если физические санкции возможны или типичны для давления определенного рода, даже если они не определены и не осуществляются официальными лицами, но обществом в целом, мы склонны считать такие правила примитивной или рудиментарной формой права. Разумеется, в некоторых случаях одно и то же правило поведения может обеспечиваться обоими типами социального давления, причем мы не обнаружим никаких указаний на то, какой из этих типов рассматривается как первичный, а какой как вторичный. В таком случае вопрос о том, моральное ли это правило или рудиментарное право, остается открытым. Однако в данный момент оставим в стороне вопрос о возможности провести четкую границу между правом и моралью. Важно то, что именно серьезность социального давления по отношению к нарушителям правил является первостепенным фактором, определяющим ситуации, когда речь идет об обязанностях.

Две другие характеристики обязанности естественным образом сочетаются с этим важнейшим фактором. Правила, подкрепленные таким серьезным давлением, считаются важными потому, что они рассматриваются как необходимые элементы поддержания социальной жизни или некоторых особо ценных ее проявлений. Характерно, что правила, важность которых очевидна, как, например, требование ограничивать применение насилия, мыслятся в понятиях обязанностей. Точно так же правила, требующие соблюдать честность, говорить правду, или исполнять обещания, или правила, уточняющие, что должен делать тот или иной человек, выполняющий определенную роль или функцию в социальной группе, также мыслятся в форме обязанностей или, возможно чаще, долга. Во-вторых, общепризнанно, что поведение, предписанное этими правилами и совершающееся во благо других, может противоречить желаниям того, кто обязан исполнять свой долг. Следовательно, обязанности и долг предполагают определенную степень жертвенности и самоотречения, и постоянная возможность конфликта между долгом и обязанностями с одной стороны и личным интересом — с другой относится к числу банальностей правоведов и моралистов во всех обществах.

Образ «пут», связывающих того, кто взял на себя обязательство, скрывается в латинском термине «obligation», равно как и в понятии «моральный долг» скрывается связь с долговым обязательством, что вполне объяснимо в терминах трех вышеупомянутых факторов, позволяющих выделить правила, связанные с обязанностями или долгом из совокупности всех остальных правил [38]. Этот образ, уже долгое время преследующий правоведов, представляет давление со стороны социума в виде неких пут или «цепей», связывающих тех, кто имеет на себя обязанности и лишился возможности поступать так, как ему вздумается. Другой конец этой «цепи» иногда держит в своих руках общество или же его официальные представители, которые и настаивают на исполнении обязанности или осуществляют наказание; иногда эта функция передается группой отдельным частным лицам, которые вольны выбирать, должна ли в данном случае обязанность быть исполнена или произведена эквивалентная замена исполнения. Первая ситуация типична для обязанностей, налагаемых уголовным правом, а вторая более характерна для гражданского права, когда обязательства одних согласуются с правами других.

Хотя эти образы, или метафоры, могут показаться естественными, не следует злоупотреблять ими, так как в этом случае мы рискуем оказаться в плену ошибочной концепции обязанности как чего-то по своей сути состоящего в некотором ощущении давления или принуждения, испытываемом теми, кто имеет обязательства. Тот факт, что правила, накладывающие обязанности, обычно поддерживаются серьезным социальным давлением, не означает, что иметь обязанность в соответствии с правилами значит испытывать чувства давления или принуждения. Поэтому нет противоречия в том, чтобы сказать о закоренелом жулике, что он имел обязанность заплатить арендную плату, но не испытывал никаких таких чувств, когда сбежал, не сделав этого. Чувствовать себя обязанным и быть обязанным — это разные, хотя часто и сопутствующие друг другу вещи. Отождествлять их было бы ложным истолкованием обязанности как психологического чувства, хотя психологическое отношение и является важным внутренним аспектом правил, на что мы уже обращали внимание в третьей главе.

В самом деле, нам необходимо еще раз обратиться к внутреннему аспекту правил, прежде чем мы сможем окончательно избавиться от формулировок, возникающих в рамках предсказательной теории. Ведь ее приверженцы вполне резонно могут спросить нас: если давление со стороны социума является важной особенностью правил, связанных с обязанностями, то почему мы столь упорно настаиваем на неадекватности предсказательной теории? Ведь именно в рамках этой теории данная особенность занимает центральное место в силу того, что обязанность определяется в терминах вероятности того, что угроза наказания или враждебная реакция последует за отклонения от определенной линии поведения. Может показаться незначительной разница между анализом высказывания об обязанности как предсказания или подсчета вероятности того, что за отклонением последует враждебная реакция, и нашим утверждением, что, хотя это высказывание предполагает, что отклонение от правила повлечет за собой негативную реакцию, однако обычно применяется не для не предсказания этого, но для того, чтобы сказать, что данный случай подходит под данное правило. Однако в действительности эта разница существенна. И до тех пор, пока ее важность не понята, мы не сможем уяснить тот особый стиль человеческого мышления, говорения и действия, который предполагает существование правил и который создает нормативную структуру общества [39].

Следующий контраст, опять же сформулированный в терминах «внутренних» и «внешних» аспектов правил, выявляет огромную важность этого различения для понимания не только права, но и в целом структуры любого общества [40]. Когда какая-то социальная группа признает определенные правила поведения, этот факт дает возможность сформулировать много связанных друг с другом, однако различных утверждений. Ведь к правилам можно относиться либо с позиции наблюдателя, который сам их не принимает, либо с позиции члена социальной группы, который принимает и использует их как руководство к действию. Мы можем назвать это соответственно «внешней» и «внутренней» точками зрения. Утверждения, сделанные с внешней точки зрения, также могут быть различного рода. Внешний наблюдатель может, не принимая данных правил, утверждать, что группа признает их, а следовательно, извне воспринимать их как правила, которые они используют со своей внутренней точки зрения. Однако какими бы ни были эти правила — правилами ли игры наподобие шахмат или крикета, или же моральными и правовыми правилами, — мы можем, если пожелаем, встать на позицию наблюдателя, который вообще не ссылается таким образом на внутреннюю точку зрения группы. Такой наблюдатель ограничится лишь фиксацией регулярностей в наблюдаемом поведении, в чем отчасти состоит подчинение правилам, и следующим за ними другим регулярностям, выражающимся в форме негативной реакции, осуждения или наказания, которыми встречают отклонения от правил. Со временем внешний наблюдатель может, на основе наблюдаемых регулярностей, соотнести отклонения с негативной реакцией на них и достаточно успешно предсказать или определить вероятность того, что отклонения от нормального поведения, принятого в группе, будут встречены негативно и нарушители будут наказаны. И такое знание позволит ему не только узнать многое о группе, но даже жить в ней без опасения встретиться с негативной реакцией по отношению к себе, что было бы невозможно для любого другого постороннего, не обладающего знанием подобного рода.

Однако если этот наблюдатель будет упорно занимать такую крайнюю отстраненную позицию и не попытается описать то, как сами члены группы, принимающие эти правила, воспринимают свое регулярное поведение, его описание их жизни вообще не будет в категориях правил, а следовательно не будет сформулировано в терминах, зависящих от правил понятий обязанностей или долга. Вместо этого речь будет идти о наблюдаемых регулярностях поведения, о предсказании, вероятностях и знаках. Для такого наблюдателя отклонение от правила, допущенное каким-либо членом группы, будет лишь знаком того, что за ним с определенной вероятностью последует негативная реакция, и более ничем. Подобным образом мог бы рассуждать человек, который, наблюдая за переключением светофора на улице, сделал бы вывод, что каждый раз, когда загорается красный свет, велика вероятность того, что движение остановится. Свет воспринимается им как естественный знак того, что люди поступят тем или иным образом. Подобным же образом можно считать тучи знаком того, что скоро пойдет дождь. Рассуждая таким образом, он упускает из виду целое измерение социальной жизни, ведь для людей, поведение которых он наблюдает, красный свет — это не просто знак того, что другие остановятся. Они воспринимают его как сигнал, предписывающий им самим остановиться в соответствии с правилом, согласно которое делает остановку на красный свет указывает образцом поведения и обязанностью. Понимание этого обстоятельства дает возможность уяснить отношение самой группы к своему поведению и раскрывает внутренний аспект правил с ее внутренней точки зрения.

Описанная внешняя точка зрения очень близко воспроизводит способ функционирования правил в жизни тех членов группы, которые отвергают ее правила и выполняют их только потому, что стремятся избежать тех негативных последствий, которые может повлечь неисполнение. О своем поведении они, скорее всего, скажут: «Мне пришлось сделать это», «Меня могут наказать, если я не...», «Вы будете наказаны, если не...», «Вам сделают то-то, если...» Но им не понадобятся выражения вроде: «Моей обязанностью было...», «Вы обязаны», ибо они требуются только тем, кто рассматривает свое поведение и поведение других с внутренней точки зрения. Внешняя точка зрения, ограничивающаяся наблюдением регулярностей поведения, не в силах воспроизвести то, как правила функционируют в качестве правил в жизни тех, кто обычно составляет большинство общества. К этому большинству относятся чиновники, юристы и частные лица, которые используют их в повседневных ситуациях в качестве руководства в социальной жизни и как основания для требований, признания, критики или наказания, то есть во всех случаях, регулируемых этими правилами. Для них нарушение правила — это не только основание для предсказания, что за ним может последовать негативная реакция, но и причина, по которой эта реакция должна последовать.

В любой момент в жизни любого социума, который живет по правилам, правовым или нет, могут возникнуть трения между теми, кто, с одной стороны, принимает и добровольно содействует исполнению права и воспринимает свое собственное поведение и поступки других людей в свете этих правил, и, с другой стороны, теми, кто отвергает эти правила и относится к ним с внешней точки зрения как к знакам, предупреждающим о возможном наказании за их нарушение. Необходимость учитывать обе эти точки зрения — это одна из трудностей, с которой сталкивается любая правовая теория, стремящаяся описать положение дел во всей его сложности. Наша критика предсказательной теории обязательств, по сути, сводится к тому, что она не учитывает внутреннего аспекта правил, налагающих обязанности.

3. НАЧАЛА ПРАВА

Можно представить себе общество, в котором не было бы законодателей, судов и официальных лиц любого типа [41]. Существует множество исследований примитивных обществ, в которых не только доказывается, что такая возможность действительно реализовалась, но и подробно описывается жизнь сообщества, социальный контроль в котором осуществляется исключительно благодаря всеобщему признанию группой стандартных для нее норм поведения подобных тем, которые мы охарактеризовали как правила обязательства. Социальная структура подобного рода нередко называется «обычной» (основывающейся на обычаях), однако мы не будем использовать этот термин, так как он предполагает, что правила, установленные обычаем, очень древние и поддерживаются при помощи меньшего давления со стороны общества, нежели другие правила. Для того чтобы избежать этих допущений, назовем такую социальную структуру структурой, основанной на первичных правилах обязательства. Если общество живет исключительно по таким первичным правилам, то, учитывая некоторые очевидные банальности о природе человека и мира, в котором мы живем, должны будут выполняться несколько очевидных условий. Одним из таких условий будет то, что эти правила обязательно должны будут включать в себя определенные ограничения на применение насилия, а также наказания за кражу и обман, так как подобные действия должны подавляться, если люди желают сосуществовать друг с другом. И действительно, правила подобного рода приняты во всех известных нам примитивных обществах. Кроме того, существуют и другие правила, налагающие на отдельных членов сообщества позитивные обязанности, предписывающие выполнение определенных действий, вносящих вклад в общественную жизнь. Во-вторых, хотя в таком сообществе может существовать напряженность между теми, кто принимает эти правила, и теми, кто отвергает их и подчиняется только в силу давления со стороны социума и из страха перед возможным наказанием за их неисполнение, ясно, что эти последние должны составлять меньшинство. Ведь сообщество людей примерно равных по физической силе не сможет стабильно существовать, если те, кто противится правилам, не будут ощущать достаточно сильного давления со стороны общества. И это также подтверждается исследованиями примитивных обществ, в которых, при наличии определенного числа инакомыслящих и злодеев, большинство живет по правилам, воспринимаемым с внутренней точки зрения.

Для наших целей более важным является следующее соображение. Ясно, что только небольшое сообщество, связанное узами родства, близостью мировоззрений и верований и помещенное в стабильную среду, может успешно существовать под управлением подобного рода неофициальных правил. При других обстоятельствах такая простейшая форма контроля неизбежно окажется недостаточной, и для исправления ее недостатков потребуются дополнительные меры. Прежде всего, правила, по которым живет эта группа, не образуют системы, представляя собой всего лишь набор определенных стандартов, отдельно не идентифицируемых и не связанных друг с другом ничем, кроме, разумеется, того обстоятельства, что все они признаются определенной группой людей. В этом отношении они напоминают наши правила этикета. Поэтому каждый раз, когда возникает сомнение относительно того, в чем конкретно состоит то или иное правило, мы не будем иметь возможности прибегнуть к стандартизированной процедуре, позволяющей развеять это сомнение, такой, как обращение к авторитетному тексту или официальному лицу, чьи заявления по данному поводу обладают авторитетом. Ведь ясно, что такая процедура и признание решения авторитетного текста или персоны предполагает существование правил, отличных по природе от тех правил обязательства и обязанности, которые, согласно нашей гипотезе, существуют в данном обществе. Этот дефект простой социальной структуры, основанной лишь на первичных правилах, мы назовем неопределенностью.

Вторым дефектом является статичность этих правил. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации, при котором определенные правила поведения сначала считаются возможными, затем обычными или типичными, и только затем необходимыми, и напротив, процесс упадка того или иного правила состоит в том, что сначала за его нарушение сурово наказывают, затем к нарушениям начинают относиться более терпимо и наконец перестают их замечать. В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил, отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество. В крайнем случае эти правила могут быть статичными в более решительном смысле. И этот гипотетический случай, возможно, никогда не реализуемый в действительности, следует также учесть, так как средства для его преодоления суть нечто очень характерное для права. Предположим, что в нашем обществе не только не существует способа сознательного изменения общего правила, но и обязанности, которые следуют из него в конкретных случаях, не могут быть изменены или модифицированы на основе сознательного выбора того или иного частного лица. Каждый член общества в этом случае будет обязан выполнять определенные действия и воздерживаться от совершения определенных поступков. Во многих случаях в результате надлежащего исполнения подобных обязательств одни лица будут получать выгоду от действия других. Однако если существуют только первичные правила обязательств, они не смогут освободить своих должников от исполнения должного или же передать выгоды от исполнения этих обязательств в пользу других лиц. Ведь для того чтобы освободить должника от исполнения обязательства или же уступить право требования другому лицу, необходимо создать изменения в изначальных первичных правилах обязательств, для чего потребуются правила, отличные от этих первичных правил.

Третьим дефектом такой простейшей формы социальной жизни является неэффективность того распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил. Споры о том, нарушено ли в данном случае правило или нет, неизбежно возникнут и, за исключением очень маленьких и сплоченных обществ, будут продолжаться до тех пор, пока не появится орган, имеющий право окончательно и авторитетно установить факт нарушения. Отсутствие подобной ясности и авторитетности в установлении факта нарушения следует отличать от другой слабости этой системы. Речь идет о том, что наказание за нарушение правила и другие формы социального давления, которые предполагают физическое воздействие или применение силы, также в данном случае не организованы и остаются во власти заинтересованных лиц или общества в целом. Очевидно, что потеря времени в процессе неорганизованных усилий группы поймать и наказать нарушителей, равно как и бесконечная вендетта в ситуации отсутствия официальной монополии на исполнение «санкций», могут породить значительные проблемы. История права учит нас, однако, что отсутствие официальных органов для авторитетного выявления самого факта нарушения правила является более значительным дефектом. Именно поэтому во многих обществах именно эта проблема решалась намного раньше других [42].

Исправление указанных трех дефектов этой простейшей формы социальной жизни возможно, если к первичным правилам обязательства добавятся вторичные правила, имеющие другую природу. Исправление каждого из этих дефектов можно рассматривать как последовательные шаги на пути от доправового к правовому миру [43]. Каждый из этих шагов вносит в социальную жизнь элементы того, что свойственно именно праву, а исправление всех трех указанных дефектов является достаточным условием для того, чтобы исходный режим первичных правил превратился в настоящую правовую систему. Рассмотрим последовательно эти шаги и покажем, почему право может лучше всего быть охарактеризовано именно как единство первичных правил обязательства и вторичных правил подобного рода. Однако сначала отметим одно обстоятельство общего характера. Хотя исправление этих дефектов предполагает введение правил, отличных друг от друга и от тех первичных правил обязательств, которые они дополняют, они имеют много общих характеристик и связаны друг с другом различными способами. Так, обо всех этих новых правилах можно сказать, что они находятся на уровне, отличном от первичных правил, кроме того, все они являются высказываниями о первичных правилах. Иными словами, если первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершать или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения.

Простейшим способом исправления дефекта неопределенности режима первичных правил может быть введение того, что мы назовем «правилом признания» [44]. Именно оно должно указать признак или признаки, наличие которых в том или ином правиле признается в качестве конечного утвердительного указания на то, что перед нами именно такое правило, которое группа должна поддерживать социальным давлением. Подобные правила признания могут быть сформулированы в различных формах, простых и сложных. Они могут, как это действительно имело место во многих древних обществах, быть записаны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного документа или высеченных на публичном монументе. В ходе исторического развития этот шаг от доправового состояния к правовому может включать в себя ряд отдельных этапов начиная с фиксации в письменной форме правил, существовавших доселе в устной традиции. Сам по себе этот шаг не является решающим, хотя он и важен. Действительно, важно то, что этот записанный текст или надпись признаются авторитетными, то есть именно к ним следует отныне обращаться в случае любых сомнений в существовании, понимании или толковании того или иного правила. В данном случае мы имеем дело с простейшей формой вторичного правила: оно указывает, где следует искать первичные правила обязательств [45].

В более развитой правовой системе правила признания сложнее. Вместо определения правил исключительно отсылкой к тексту или списку они указывают на некоторые общие характеристики, свойственные первичным правилам. К таким характеристикам могут относиться факт их принятия определенным органом, указание на их долгое бытование в обществе или ссылка на судебное решение. Кроме того, в случае, если в качестве идентифицирующего критерия предлагаются несколько таких характеристик, в правиле может быть указан способ преодоления возможного конфликта между ними, к примеру путем расположения их в иерархическом порядке, согласно которому обычай или прецедент должны уступать по значению статуту или закону, который должен считаться «высшим источником» права. Подобные осложняющие обстоятельства делают правила признания в современных правовых системах весьма отличными от простого признания авторитетности определенного текста, однако даже в этой простейшей форме это правило включает в себя много элементов, характерных для права. Придавая правилу признак авторитетности, оно в зачатке содержит идею правовой системы, так как правила благодаря ему перестают быть простым набором предписаний и становятся чем-то единым. Кроме того, в простой операции по выяснению, обладает ли данное правило тем свойством, что оно перечислено в авторитетном списке, уже заложена идея правовой значимости.

Избавлением от дефекта статичности первичных правил будет введение того, что можно назвать «правилами изменения». Простейшей формой такого правила является правило, дающее власть одному лицу или группе лиц вводить новые первичные правила, регулирующие жизнь остальных членов группы или определенного класса в ее рамках, и отменять старые правила. Как уже отмечалось в четвертой главе, в подобных терминах, а не при помощи теории приказов, подкрепляемых угрозами, следует понимать истоки идеи законодательного введения и отмены новых правил. Правила изменения могут быть очень простыми или весьма сложными. Полномочия, которыми они наделяют, могут быть неограниченными или же ограниченным различными способами. Кроме определения круга лиц, обладающих законодательной властью, правило может более или менее строго определять саму законодательную процедуру. Очевидно, что между правилом изменения и правилом признания будет существовать тесная связь: если существует первое, второе должно будет обязательно ссылаться на законодательную процедуру как отличительную черту всех правил, хотя и не обязательно касаться всех деталей, связанных с процедурой издания законов. Как правило, официальный сертификат или его официальная копия признаются достаточным доказательством того, что данное правило должным образом санкционировано. Если социальная структура настолько проста, что единственным «источником права» признается законодательство, то «правило признания» сведется к установлению факта введения закона в силу в качестве единственного идентификационного знака или критерия действенности правила. Именно так будут обстоять дела в воображаемом царстве Рекса I, о котором говорилось в четвертой главе. Правило признания в данном случае сведется к утверждению, что правом является все то, что Рекс I установил в качестве закона.

Мы уже довольно детально описали правила, которые предоставляют отдельным лицам право варьировать их исходную позицию, определенную в рамках первичных правил. Без подобных правил о наделении полномочиями частных лиц общество утратило бы многие из тех важнейших благ и удобств, которые ему предоставляет право. Наличие подобных правил делает возможным составление завещания, заключение договора, передачу права собственности и многие другие добровольные формы установления прав и обязанностей, которые модернизируют жизнь в рамках права [46]. Кроме того, элементарная форма такого правила, предоставляющего власть, лежит в основании морального института обещания. Очевидно также родство этих правил с правилом изменения, которое лежит в основании понятия законодательства. Как недавно доказано, например, в теории Кельзена, многие особенности институтов договора и права собственности, понимание смысла которых долгое время вызывало затруднение, становятся более понятными, если акт заключения договора или передачи права собственности рассматривать в качестве примера реализации ограниченной законодательной власти частными лицами.

Третьим добавлением к простейшему режиму первичных правил, исправляющим дефект неэффективности его диффузной системы социального давления, могут быть вторичные правила, предоставляющие отдельным лицам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли в данном конкретном случае определенное первичное правило или нет. В вынесении такого определения состоит минимальная функция суда, поэтому назовем подобные вторичные правила «правилами суда». Кроме определения тех лиц, которым предоставляется право выносить судебные решения, эти правила должны также определить процедуру, которой необходимо следовать. Как и другие вторичные правила, эти правила расположены на уровень выше по сравнению с первичными правилами: хотя к ним могут добавляться правила, предписывающие судьям выносить решение, эти правила не налагают на них обязательств, но дают им судебную власть и специальный статус, позволяющий выносить решение о нарушении обязательств. Как и остальные вторичные правила, эти правила определяют целый ряд важных правовых понятий, таких, как судья, суд, юрисдикция и судебное решение или приговор. Правила суда не только похожи на другие вторичные правила, но и тесно с ними связаны. В самом деле, система, в которой существуют правила суда, должна в той или иной форме содержать правило признания. Ведь если суды имеют право выносить авторитетное определение по поводу того, нарушено ли в данном случае правило или нет, это решение само по себе не может не рассматриваться в качестве авторитетного определения того, что есть правило. Так, правило, согласно которому выносится судебное решение, оказывается одновременно и правилом признания, определяющим первичные правила через решения суда, которые в данном случае окажутся «источником» права. Разумеется, такая форма правила признания, неотделимая от минимальных функций суда, будет очень несовершенной. В отличие от авторитетного текста, кодекса законов или книги статутов, эти решения не будут сформулированы в общем виде, и их использование в качестве авторитетных указателей на наличие правил будет основываться на довольно зыбких выводах, сделанных на основании решений по конкретным поводам, надежность которых будет сильно зависеть от индивидуальных способностей истолкователя и последовательности позиции судей от случая к случаю.

Разумеется, только немногие правовые системы ограничиваются всего лишь вынесением авторитетного определения по поводу факта нарушения правила. В большинстве случаев ясно, что социальное давление должно быть еще более централизованным. В особенности это относится к запрету на самостоятельное исполнение решений и насильственные действия по отношению к нарушителям со стороны частных лиц. В результате первичные правила обязательства дополняются новыми вторичными правилами, специфицирующими или, в крайнем случае, ограничивающими наказания за нарушения и предоставляющими судьям, установившим факт нарушения правила, исключительное право передавать нарушителей в руки других официальных лиц, в обязанности которых входит осуществление наказания.

Если мы еще раз окинем взором ту структуру, которая возникла из комбинации первичных правил обязательства и вторичных правил признания, изменения и суда, то станет ясно, что таким образом мы не только ухватили важнейшую суть правовой системы, но и получили эффективное средство для анализа того, что в течение долгого времени вызывало трудности как у юристов, так и политологов.

В терминах комбинации этих элементов хорошо проясняются не только такие специфические правовые концепты, как обязательства и права, применимость права и его источники, законодательство, юрисдикция и санкция. Понятия государства, авторитета и официального лица (центральные не только для права, но и для политической теории) также нуждаются в аналогичном анализе, если мы желаем развеять ту неопределенность, которая до сих пор в них присутствует. Причина, благодаря которой анализ в терминах первичных и вторичных правил обладает объяснительной силой, лежит на поверхности. Большая часть недоразумений и несоответствий при анализе правовых и политических понятий происходит из-за того, что этот анализ предполагает отсылку к той точке зрения, которую мы назвали внутренней, то есть позиции тех, кто не только описывает и предсказывает поведение в соответствии с правилами, но и использует эти правила в качестве стандарта для оценки как своего поведения, так и действий других людей. Это требует более пристального внимания к анализу правовых и политических понятий, нежели это обычно считается необходимым. В простейшем режиме первичных правил внутренняя точка зрения реализуется в ее наиболее элементарной форме; эти правила рассматриваются в качестве основания для оценки, обоснования требований им соответствовать и оправдания социального давления и наказания в случае их нарушения. Ссылка на это наиболее элементарное проявление внутренней точки зрения необходима для анализа базовых понятий обязательства и обязанностей. С добавлением системы вторичных правил сфера того, что говорится и делается с внутренней точки зрения, значительно расширяется и приобретает разнообразие. Вместе с этим расширением появляется целый ряд новых концептов, и для адекватного анализа они предварительно также должны быть помещены в подобающий контекст с внутренней точки зрения. Сюда относятся такие понятия, как законодательство, судебное решение, законность, и, в целом, власть права, как частного, так и публичного. И нередко возникает искушение проанализировать эти понятия в терминах обыденного или «научного» дискурса, устанавливающего факты или предсказывающего поведение. Однако в этом случае перед нами открывается только их внешний аспект: для того чтобы должным образом оценить их внутренний аспект, мы должны рассмотреть, каким образом деятельность законодателя по созданию законов, процедура вынесения судами решения, осуществление частной и публичной власти и другие элементы «права в действии» связаны со вторичными правилами.

В следующей главе мы покажем, как идеи юридической силы права и источников права, а также элементы истины, скрытые среди ошибок доктрин суверенитета, могут быть перефразированы и прояснены в терминах правила признания. В заключение данной главы следует сделать одну оговорку: хотя комбинация первичных и вторичных правил заслуживает того центрального места, которое ей отведено, следует помнить, что, объяснив многие аспекты права, она не может прояснить каждую проблему. Единство первичных и вторичных правил находится в центре правовой системы, однако по мере продвижения от центра к периферии мы должны будем обратиться к элементам иной природы. Об этом пойдет речь в последующих главах.