Понятие права

Текст этой книги самодостаточен, так что читатель, возможно, предпочтет сначала прочитать каждую главу целиком, а затем уже обратиться к этим примечаниям. Сноски в самом тексте отсылают лишь к источникам цитирования, прецедентам и статутам. Нижеследующие примечания предназначены для того, чтобы обратить внимание читателей на следующее. (1) В них содержатся дальнейшие иллюстрации и примеры, поясняющие общие положения, высказанные в основном тексте; (2) дается дальнейший разбор и критика сочинений, о которых упоминается в тексте; (3) наконец, предлагаются возможные пути для дальнейшего исследования вопросов, обсуждаемых в книге. Ссылки на основной текст даются на главу и раздел, например глава V, раздел 1.

Используются следующие сокращения:

Austin, The Province

Austin, The Lectures

Kelsen, General Theory

BYBIL

HLR

LQR

MLR

PAS

Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. H. Hart, London, 1954).

Austin, Lectures on the Philosophy of Positive Law.

Kelsen, General Theory of Law and State.

British Year Book of International Law.

Harvard Law Review.

Law Quarterly Review.

Modern Law Review.

Proceedings of the Aristotelian Society.

Примечание переводчиков. В оригинальном издании книги примечания отсылают к конкретным страницам печатного издания. В данном переводе мы предпочли непрерывную нумерацию примечаний со ссылками на них в квадратных скобках в тексте книги. Нам представляется, что эта форма позволит читателям лучше ориентироваться в структуре книги. Библиографические ссылки сохранены в той форме, в какой они приводятся автором в оригинале.

ГЛАВА I

1. Каждая из цитат в тексте из работ Ллевелина, Холмса, Грея, Остина и Кельзена представляет собой парадоксальный или преувеличенный способ выразить отдельные аспекты права, которые, по мнению автора, либо затемнены традиционной правовой терминологией, либо необоснованно игнорировались теоретиками права. В случае с каждым значительным юристом до того, как решить, является ли данное утверждение истинным или ложным в буквальном смысле слова, зачастую полезно сначала выяснить в деталях, какие основания он приводит в поддержку своих утверждений и, во-вторых, какую концепцию или теорию права его утверждение намерено опровергнуть.

Аналогичные парадоксальные или преувеличенные утверждения нередко используются философами для того, чтобы подчеркнуть значение упущенных из виду истин. См. Wisdom J., Metaphysics and Verification II Philosophy and Psychoanalysis (1953); Frank, Law and the Modern Mind (London, 1949), Appendix VII («Notes on Fictions*).

Доктрины, высказанные или предполагаемые в каждой из этих цитат, обсуждаются в разделах 2 и 3 главы VII (Holmes, Gray, и Llewellyn); разделах 3 и 4 главы IV (Austin) и в разделе 1 главы III (Kelsen).

2. Стандартные и пограничные случаи. Особенности словоупотребления, здесь обсуждаемые, подробнее рассмотрены в разделе 1 главы VII под заголовком «Открытая структура права». Это обстоятельство следует иметь в виду не только при попытке определения таких общих терминов, как «право», «государство», «преступление» и др., но и для характеристики рассуждений, касающихся применения правил, сформулированных в общих категориях, по отношению к конкретным случаям. Среди авторов, которые уделили этому обстоятельству особое внимание, можно упомянуть следующих: Austin, The Province, Lecture VI, pp. 202-7, и Lectures in Jurisprudence (5th edn., 1885), p. 997 («Note on Interpretation*); Glanville Williams, International Law and the Controversy Concerning the Word «Law» II 22 SYBIL (1945), и «Language in the Law» (five articles) II 61 and 62 LQR (1945-6). По поводу последнего см. комментарии J. Wisdom в «Gods» и «Philosophy, Metaphysics and Psycho-Analysis*, оба в Philosophy and Psycho-Analysis (1953).

3. Остин об обязанности. См. The Province, Lecture I, pp. 14-18; The Lectures, Lectures 22 and 23. Идея обязанности и различие между высказываниями «был должен» и «имел обязанность» в силу принуждения детально рассмотрено во втором разделе главы V. Об анализе Остина см. ниже примечание 13 к главе II.

4. Правовые и моральные обязанности. Утверждение, что право лучше всего можно понять через его связь с моралью, рассматривается в главах VIII и IX. Оно принимает множество различных форм. Иногда в классических и схоластических теориях естественного права это утверждение связывается с положением о том, что фундаментальные моральные различения являются «объективными истинами», которые можно обнаружить рациональными средствами; однако многие другие юристы, в равной мере стремящиеся подчеркнуть взаимозависимость права и морали, не придерживаются этого представления о природе права. См. примечание 93 к главе IX.

5. Скандинавская теория права и идея обязывающего правила. Важнейшими работами этой школы для читающих по-английски являются: Hflgerstnmi (1868-1939), Inquiries into the Nature of Law and Morals (trans. Broad, 1953) и Olivecrona, Law as Fact (1939). Наиболее ясное описание их воззрений на природу правил закона можно найти в Olivecrona, op. cit. Его критика предсказательного анализа юридических правил принимается многими американскими юристами (см. op. cit., pp. 85-8, 213-15) и сопоставима с аналогичной критикой со стороны Кельзена (General Theory, pp. 165ff., «The Prediction of the Legal Function*). Имеет смысл рассмотреть, почему эти два юриста приходят к столь различным заключениям о характере юридических правил несмотря на значительное согласие по другим поводам. Критику позиции скандинавской школы см. Hart, review of Hflgerstnrm, op. cit. II 30 Philosophy (1955); «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959); Marshall, «Law in a Cold Climate*// Juridical Review (1956).

6. Скептицизм no поводу правил в американской теории права. См. главу VII, разделы 1 и 2, где рассматриваются некоторые доктрины, получившие название «юридический реализм».

7. Сомнения по поводу значения общих понятий. О случаях, касающихся значения понятий «sign» или «signature», см. 34 Halsbury, Laws of England (and edn.), paras. 165-9 и в In the Estate of Cook (1960), 1 AER 689 и упоминаемые там случаи.

8. Определение. Современный взгляд на формы и функции определений см. Robinson, Definition (Oxford, 1952). Неадекватность традиционного определения per genus et differentiam в качестве метода прояснения значения правовых терминов обсуждается Бентамом: Fragment on

Government (примеч. к главе V, раздел 6); см. Ogden, Bentham's Theory of Fictions (pp. 75-104). См. также Hart, «Definition and Theory in Jurisprudence II 70 LQR (1954) и Cohen and Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II PAS Suppl. vol. xxix (1955).

Определение понятия «law» см. Glanville Williams, op. cit.; R. Woll- heim, «The Nature of Law II 2 Political Studies (1954); Kantorowicz, The Definition ofLaw (1958), esp. Chapter I. О необходимости и проясняющей роли определения терминов даже в тех случаях, когда их повседневное употребление не вызывает сомнений, см. Ryle, Philosophical Arguments (1945); Austin, «A Plea for Excuses II 57 PAS (1956-7), pp. 15 ff

9. Общие понятия и общие качества. Некритическая вера в то, что, если общее понятие (такое, как право, государство, нация, преступление, благо, справедливость) употреблено корректно, то все случаи, к которым оно применяется, должны разделять некоторые «общие качества», является источником многих заблуждений. Много времени и изобретательности зря потрачено в юриспруденции в бесплодных попытках открыть, с целью определения, общие качества, которые, с этой точки зрения, являются единственным оправданием употребления одного и того же слова для обозначения многих различных вещей (см. Glanville Williams, op. cit). Однако важно отметить, что это ошибочное представление о характере общих понятий не обязательно ведет к дальнейшему смешению «вопросов о словах» с вопросами о фактах, как полагает этот автор.

Понимание различных способов связи нескольких случаев употребления того или иного общего термина особенно важно для правовых, этических и политических терминов. Аналогию этому см. Аристотель, Никомахова этика I 6 (где показано, как могут соотноситься различные случаи употребления понятия «благо»), Austin, The Province, Lecture V, pp. 119-24. О различных отношениях к базовому значению, например понятия «здоровье» см. Аристотель, Категории I и примеры в Топике I 15, II 9 (о «паронимии»). О концепции «семейного сходства» см. Wittgenstein, Philosophical Investigations, i, paras. 66-76. Ср. раздел 1 главы VIII о структуре термина «справедливый». Совет Витгенштейна (op. cit, para. 66) особенно подходит для анализа правовых и политических терминов. Рассматривая определение «игры», он пишет: «Не говори, что должно быть что-то общее, иначе они не назывались бы играми, но взгляни и посмотри, нет ли в них чего-нибудь такого, что было бы общим для них всех. Ибо, рассмотрев их все, ты не увидишь ничего общего для всех них, но только сходства, связи и серию подобий».

ГЛАВА II

10. Разновидности императивов. Классификация императивов как «приказов, «прошений», «замечаний» и др., которая зависит от многих обстоятельств, таких, как социальная ситуация, отношения сторон и их намерений по поводу применения силы, — это почти неисследованная область. Философские дискуссии по этому поводу в основном касаются: (1) отношения между императивом и индикативным или описательным языком и возможности свести первый к последнему (см. Bohnert, «ТЪе Semiotic Status of Commands II12 Philosophy of Science (1945)), или (2) вопроса о том, существует ли между различными типами императивов дедуктивная связь, и, если да, то какая (см. Hare, «Imperative Sentences II 58 Mind (1949); The Language ofMorals (1952); Hofstadter and McKinsey, «The Logic of Imperatives* II 6 Philosophy of Science (1939); Hall, What is Value (1952), chap. 6; Ross, «Imperatives and Logic II 11 Philosophy of Science (1944)). Исследование этих логических вопросов важно; однако есть большая потребность в различении разновидностей императивов по отношению к контексту, задаваемому социальной ситуацией. Вопрос о том, в каких стандартных ситуациях употребление высказываний в повелительном наклонении может быть классифицировано как «приказ», «прошение», «запрос», «команда», «указание» или «инструкция», является методом не только обнаружения лингвистических фактов, но и способом выявления сходств и различий между всевозможными социальными ситуациями и отношениями, распознаваемых в языке. Понимание всего этого очень важно для изучения права, морали и социологии.

11. Императивы как выражение желания, чтобы другие действовали определенным образом или воздержались от действий. Характеризуя стандартный способ употребления повелительного наклонения в языке, следует внимательно отличать случай, когда говорящий просто сообщает о том, что он желает, чтобы другой поступил определенным образом, в качестве информации о себе самом, от случая, когда он говорит с намерением сделать так, чтобы другой действительно поступил указанным образом. Для первого случая обычно будет уместно изъявительное, а не повелительное наклонение (см. об этом разделении: Hflgerstnrm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. 3, s. 4, pp. 116-26). Стандартная характеристика повелительного наклонения необходима, но не достаточна для того, чтобы выявить намерение говорящего заставить другого поступить так, как он желает; так как необходимо, чтобы говорящий хотел дал понять адресату, что цель его именно такова, и тем самым оказать на него влияние, побуждающее поступить именно так, как говорящий желает. Об этой дополнительной сложности (опущенной в тексте) см. Grice, «Meaning» II 66 Philosophical Review (1957) и Hart, «Signs and Words» II 11 Philosophical Quarterly (1952).

12. Ситуация с вооруженным грабителем, приказом и повиновением. Одной из сложностей, с которой сталкивается каждый, анализирующий общее понятие «императив», является то обстоятельство, что для приказов, команд, просьб и других разнообразных форм императивов не существует общего слова, которое бы точно выразило намерение говорящего, чтобы другой совершил или воздержался от совершения определенного действия; аналогично, нет одного слова и для обозначения совершения или воздержания от совершения этого действия. Все обычные выражения (такие, как «приказы», «требования», «повиновение», «подчинение») содержат в себе оттенки тех различных ситуаций, в которых они обычно используются. Даже наиболее бесцветные высказывания, такие, как «сказать кому-то» (telling to), предполагают определенное превосходство одной стороны над другой. Для описания ситуации с вооруженным грабителем мы использовали выражения «приказ» и «повиновение» потому, что выглядит естественным сказать, что грабитель приказал служащему отдать ему деньги, а служащий действительно ему повиновался. Верно, что абстрактные существительные «приказ» и «повиновение» едва ли адекватно описывают эту ситуацию, так как первое предполагает авторитетность отдающего приказ, а последнее нередко расценивается как добродетель. Однако, описывая и критикуя теорию права как приказа, подкрепленного силой, мы использовали эти существительные, так же как и глаголы «приказывать» и «повиноваться», пренебрегая имплицитно заложенными в них смыслами авторитетности или уместности. Это сделано для удобства и не предполагает заранее никакой интерпретации. Как Бентам (Fragment of Government, chap. 1, note to para. 12), так и Остин (The Province, p. 14) используют термин «повиновение» в этом смысле. Бентам прекрасно осознавал упомянутые здесь сложности (см. Of Laws in General, 298 n.a.).

13. Законы как принуждающие приказы: отношение к доктрине Остина. Простая модель закона как приказа, подкрепленного угрозой, сконструированная в разделе 2 главы II, отличается от доктрины Остина, изложенной в The Province, в следующих отношениях.

(a) Терминология. Фразы «приказ, подкрепленный угрозами» (order backed by threats) и «принуждающие приказы» (coercive orders) используются вместо «команды» по указанным в тексте причинам.

(b) Универсальность законов. Остин (op. cit., р. 19) проводит разграничение между «законами» и «отдельными командами» и утверждает, что команда является законом или правилом, если она «как правило, обязывает к действиям или воздержанию от действий определенного класса» (obliges generally to acts or forbearances of a class). С этой точки зрения команда была бы законом, даже если бы она была обращена сувереном к отдельно взятому лицу и предписывала ему совершать или воздерживаться от определенного класса или типа действий, а не только конкретного действия или ряда различных действий, индивидуально специфицированных. В модели правовой системы, сконструированной в тексте, приказы носят общий характер в том смысле, что они относятся как к классам людей, так и к классам действий.

(c) Страх и обязанность. Остин считает, что данное лицо только тогда связано или обязано, если оно реально боится санкции (op. cit., pp. 15, 24, и The Lectures, Lecture 22 (5th edn.), p. 444): «Сторона связана или обязана делать или воздерживаться от деяния, потому что ей неприятно зло и потому что боится его». Однако его основной установкой, по- видимому, является утверждение, согласно которому в действительности достаточно «малейшего шанса того, что произойдет незначительное зло», независимо от того, боится ли этого лицо или нет (The Province, p. 16). В нашей модели принуждающих приказов мы предполагаем лишь, что должно иметь место общее убеждение, что неповиновение может привести к злу, которым угрожают.

(d) Власть и правовая обязанность.. Аналогично, анализируя команды и обязательства, Остин сначала допускает, что автор команд должен обладать действительной властью (be «able and willing) причинить возможный вред; однако затем он ослабляет это требование, предполагая, что на самом деле достаточно малейшего шанса малейшего зла (op. cit., pp. 14, 16). Об этих двусмысленностях в определении Остином команд и обязательств см. Hart, «Legal and Moral Obligation* II Melden, Essays in Moral, Philosophy (1958) и второй раздел главы V данного исследования.

(e) Исключения. Остин трактует декларативные, разрешающие (например аннулирующие те или иные постановления) и несовершенные законы как исключения из общего определения права в категориях команд (op. cit., pp. 25-9). Это обстоятельство не учитывалось в тексте книги.

(f) Легислатура как суверен. Остин считал, что в демократическом обществе электорат, а не его представители в законодательном органе, конституируют или формируют часть суверенного образования, хотя в Англии единственным проявлением суверенитета электората является назначение представителей и делегирование им всей остальной суверенной власти. И хотя он говорит, что «выражаясь аккуратно», эта позиция верна, он позволяет себе говорить (как это делают все специалисты по конституционному праву), что парламент обладает суверенитетом (ор. cit., Lecture VI, pp. 228-35). В тексте этой главы законодательный орган, такой, как парламент, идентифицируется с сувереном; детальный анализ этого аспекта доктрины Остина см. в разделе 4 главы IV.

(g) Уточнение в доктрине Остина и оговорки в ней. В последних главах этой книги детально рассмотрены определенные идеи, которые использовались для защиты теории Остина от его критиков, однако в модели, построенной в данной главе, они не нашли отражения. Эти идеи были высказаны самим Остином в ряде случаев, хотя фрагментарно и несовершенно предвосхитив доктрины последующих авторов, таких как Кельзен. В их число входят понятия «молчаливой» команды (см. главу III, раздел 3, и главу IV, раздел 2); ничтожности как санкции (глава III, раздел 1); доктрина «реального» права как правила, адресованного официальным лицам и предписывающего им применить санкцию (глава III, раздел 1); электората как экстраординарного суверенного законодателя (глава

IV, раздел 4); единства и непрерывности суверенного органа (глава IV, раздел 4). При анализе позиции Остина следует обратить внимание на работу W. L. Morison, «Some Myth about Positivism* II 68 Yale Law Journal, 1958, в которой указывается на серьезные заблуждения ранних исследователей Остина. См. также главу 5 книги A. Agnelli, John Austin alle origini delpositivismo giuridico (1959).

ГЛАВА III

14. Разновидности права. Попытки дать общее определение права затемняют различия в формах и функциях юридических правил различных типов. В данной книге доказывается, что различия между правилами, которые налагают обязанности или обязательства, и правилами, которые облекают властью, имеют принципиальное значение для юриспруденции. Право лучше всего понимать как единство этих двух различных типов правил. К этому сводится основное разграничение типов юридических правил, отмеченное в этой главе, однако кроме того можно и, для некоторых целей, должно провести еще целый ряд разграничений (см. Daube, Forms of Roman Legislation (1956), где приводится ясная классификация законов, отражающая их различные социальные функции, о чем нередко свидетельствует лингвистическая форма, в которой они выражены).

15. Обязанности в уголовном и гражданском праве. Для того чтобы сфокусировать внимание на различии между правилами, налагающими обязанности, и правилами, облекающими властью, мы пренебрегли многими различиями между типами обязанностей в уголовном праве, равно как и в деликтном и контрактном праве. Некоторые теоретики, впечатленные этими различиями, настаивали на том, что в контракте и деликте «первичные» или «предшествующие» обязательства осуществить или воздержаться от определенного действия (например осуществить действие, о котором достигнута договоренность, или воздержаться от клеветы) иллюзорны, в то время как «подлинными» обязанностями являются лишь те, которые подкреплены требованием возмещения или санкциями, предписывающими уплату компенсации при определенных обстоятельствах, в том числе таких как невозможность выполнить так называемые «первичные» обязательства (см. Holmes, The Common Law, chap. 8, критикуется Buckland в Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, и в «The Nature of Contractual Obligation II 8 Cambridge Law Journal (1944); cf. Jenks, The New Jurisprudence, p. 179).

16. Долг и обязанности (Obligation and duty). В англо-американском праве эти термины ныне практически синонимичны, хотя, за исключением абстрактных рассуждений о требованиях права (например при анализе правовых обязанностей в противоположность моральным), говорить об уголовных законах как налагающих обязанности не принято. Слово «обязанность», возможно, чаще всего используется в отношении контрактов и в других случаях, таких как обязанность уплатить компенсацию в случае совершения деликта, когда одно лицо имеет право требовать эту компенсацию от другого определенного лица (право in personam). В других случаях чаще говорят об «долге» (duty). Это все, что сохранилось в современном английском праве от римского термина «obligation» как правовых пут (vinculum juris), связывающих определенных частные лица (см. Salmond, Jurisprudence, 11th edn., chap. 10, p. 260 and chap. 21; см. также главу V, раздел 2).

17. Правила, дающие власть. В континентальных правовых системах правила, которые дают правовые полномочия, иногда называются «нормами компетенции» (см. Kelsen, General Theory, p. 90 и A. Ross, On Law and Justice (1958), pp. 34, 50-9, 203-25). Росс делает различие между частной и социальной компетенцией (а также между частными распоряжениями, такими как контракты, и публичными правовыми актами). Он также замечает, что нормы компетенции не налагают обязанностей. «Норма компетенции сама по себе не является непосредственной директивой, она не предписывает какой-либо процедуры в качестве обязанности <. . .> Сама норма компетенции не говорит, что компетентное лицо обязано осуществлять свою компетенцию» (op. cit, р. 207). И все же, несмотря на проведенное различение, Росс принимает точку зрения, критикуемую в этой главе, согласно которой нормы компетенции можно свести к «нормам поведения», так как оба типа норм следует «истолковывать как директивы судам» (op. cit., р. 33).

Рассматривая нашу критику различных попыток элиминировать различие между этими типами правил, или показать, что эти различия носят внешний характер, следует помнить и о других формах социальной жизни, где это различение представляется важным. В сфере морали неопределенные правила, которые определяют, связано ли данное лицо данным им обещанием, наделяют индивидов ограниченными полномочиями морально законодательствовать, а значит, должны отличаться от правил, которые налагают обязательства in invitum (см. Melden, «Оп Promising* II 65 Mind (1956); Austin, «Other Minds» II PAS Suppl. vol. xx (1946), перепечатано в Logic and Language, 2nd series; Hart, «Legal and Moral Obligation* II Melden, Essays on Moral Philosophy). С этой же точки зрения можно исследовать правила любой достаточно сложной игры. Некоторые правила (подобно нормам уголовного права) запрещают, под страхом наказания, определенный тип поведения, например, жульничество или неуважение к судье. Другие определяют юрисдикцию официальных лиц (судьи, счетчика очков или арбитра); а некоторые определяют, что следует делать, чтобы получать очки (например, забивать гол или совершать забег). Выполнение правил, по которым забивается гол или совершается забег, принципиально важно для победы; невыполнение их лишает очков, и с этой точки зрения «ничтожно». На первый взгляд, перед нами разные виды правил, выполняющие различные задачи в игре. Однако теоретик может заявить, что они могут и должны быть сведены к одному типу либо потому, что отсутствие очков («ничтожность») может быть понято как «санкция» или наказание за запрещенное поведение, либо потому, что все правила могут быть интерпретированы как указания официальным лицам предпринимать определенные действия (например засчитывать очки или удалять игроков с поля) при некоторых обстоятельствах. Однако сведение двух типов правил к одному в данном случае затемняет их природу и подчиняет то, что важно в игре тому, что носит вспомогательный характер. Полезно рассмотреть, как редукционистские правовые теории, критикуемые в данной главе, подобным же образом затемняют различные функции, которые различные типы правил выполняют в социальной жизни, частью которой они являются.

18. Правила, дающие судебную власть, и дополнительные правила, обязывающие судью. Различие между этими двумя типами правил остается в силе, хотя одно и то же поведение может одновременно трактоваться как превышение полномочий, которое влечет за собой ничтожность судебного решения, так и нарушение обязанности, устанавливаемой специальным правилом, которое предписывает судье не выходить за пределы его юрисдикции. Эта ситуация будет иметь место, если получено предписание, запрещающее судье рассматривать дело, выходящее за пределы его юрисдикции (или же какими-либо другими способами сделать свое решение недействительным), или же в случае, когда за подобное поведение предписано наказание. Точно так же, если в официальной процедуре принимает участие дисквалифицированное лицо, то это может подвергнуть его наказанию, а саму процедуру сделать недействительной. О подобных наказаниях говорится в Local Government Act 1933, s. 76; Rands v. Oldroyd (1958), 3 AER 344. Правда, в этом акте устанавливается, что деятельность органа местной власти не должна признаваться недействительной лишь по причине недостаточной квалификации его участников (ib. Schedule III, Part 5 (5).

19. Ничтожность как санкция. Остин принимает, хотя и не развивает эту концепцию в The Lectures, Lecture 23; см. критику в Buckland, op. cit., chap. 10.

20. Правила, дающие власть, как фрагменты, правил, налагающих обязанности. Предельный вариант этой теории был разработан Кельзеном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются правилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий (см. General Theory, pp. 58-63 и — по отношению к конституционному праву — ib., pp. 143-4. «Итак, конституционные нормы — это не независимые полные нормы; они — внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны применять суды и другие органы»). По поводу этой доктрины делается оговорка, что она является всего лишь «статическим», а не «динамическим» представлением права (ib., р. 144). Теория Кельзена также усложняется заявлением, что в случае с правилами, дающими власть частным лицам, например, заключить договор, «вторичные нормы» или обязанности, созданные договором, «не являются лишь вспомогательными конструктами юридической теории» (op. cit., pp. 90, 137). Однако базовые положения теории Кельзена в данной главе не критикуются. Более элементарную версию см. в работах Росса, согласно которому «нормы компетенции являются нормами поведения, сформулированными косвенным образом» (Ross, op. cit., p. 50). Еще более умеренную теорию, в которой все правила сведены к правилам, налагающим обязанности, см. в Bentham, Of Laws in General, chap. 16 и Appendices A-B.

21. Правовые обязанности как предсказания и санкции как налоги (taxes) на поведение. Обе эти теории описаны у Холмса: Holmes, «The Path of the Law» (1897), in Collected Legal Papers. Холмс думал, что идею долга (duty) необходимо отмыть в «цинической кислоте», так как ее часто смешивают с моральным долгом. «Мы наполняем это слово содержанием, извлеченным из сферы морали» (op. cit. 173). Однако концепция юридических правил как стандартов поведения вовсе не обязательно предполагает их идентификацию с моральными стандартами (см. главу V, раздел 2). Критику Холмсовой идентификации долга и «предсказания, что если нехороший человек совершит определенные действия, то будет подвергнут неблагоприятным воздействиям», см. в А. Н. Campbell, review of Frank's «Courts on Trial», 13 MLR (1950); а также главу V, раздел 2, главу VII, разделы 2 и 3.

Американские суды столкнулись с проблемой различения штрафа и налога в связи со статьей 8 раздела I Конституции США, согласно которой право устанавливать налоги принадлежит Конгрессу. См. Charles С. Steward Machine Co. v. Davis, 301 US 548 (1937).

22. Частное лицо как носитель долга и частный законодатель. См. анализ правоспособности и частной автономии, который проделывает Kelsen, General Theory, pp. 90 and 136.

23. Закон, связывающий законодателя. Критику императивной теории права на том основании, что в ней приказы и команды применимы только к другим, см. Baier, The Moral Point of View (1958), pp. 136-9. Некоторые философы тем не менее признают идею команд, адресованных себе, и даже используют их при анализе личных моральных суждений (см. Hare, The Language ofMorals, chaps. 11 and 12 on «Ought»). Об аналогии, проведенной в тексте, между законодательством и обещанием, см. Kelsen, General Theory, p. 36.

24. Обычай и молчаливые команды. Доктрина, критикуемая в данном месте, восходит к Остину (см. The Province, Lecture I, pp. 30-3 и The Lectures, Lecture 30). О понятии молчаливой команды и ее использовании для объяснения, согласующегося с императивной теорией признания различных форм права, см. доктрину Бентама об «адаптации» (adoption) и «принятии» (susception): OfLaws in General, p. 21; Morison, «Some Myth about Positivism*, 68 Yale Law Journal (1958); а также главу IV, раздел 2. Критику понятия молчаливой команды см. в: Gray, The Nature and Sources of the Law, ss. 193-9.

25. Императивная теория и интерпретация статутов. Доктрина, согласно которой законы по своей сути являются приказами и в этом качестве выражением воли или намерения законодателя, открыта для многих возражений кроме тех, которые уже рассмотрены в этой главе. Некоторые критики считают, что именно эта теория отвечает за ошибочное представление о том, с какой целью следует заниматься интерпретацией статутов. В соответствии с этой теорией оказывается, что интерпретация статутов призвана выявить «намерение» законодателя, что упускает из виду как тот факт, что там, где легислатура является сложным искусственным образованием, могут быть трудности не только в том, как найти или предоставить свидетельства ее намерений, но неясно и значение фразы «намерение законодательного органа» (см. Hflgerstnim, Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. 3, pp. 74-97, а также о фикции в идее законодательного намерения см. Payne, «The Intention of the Legislature in the Interpretation of Statute*, Current Legal Problems (1956); cf. Kelsen, General Theory, p. 33, о «воле» законодателя).

ГЛАВА IV

26. Остин о суверенитете. Теория суверенитета, рассматриваемая в этой главе, соответствует изложенной им в The Province, Lectures V-VI. Его позицию мы истолковываем не просто как формальное определение или абстрактную схему логически возможной правовой системы, но как фактическое утверждение, согласно которому во всех обществах, таких, как Англия или США, где есть право, где-то должен быть суверен с приписываемыми ему Остином атрибутами, хотя это может быть затемнено различными конституционными и правовыми формами. Некоторые теоретики интерпретировали Остина иначе, как не делающего таких фактифактических утверждений (см. Stone, The Province and Function of Law, chaps. 2 and 6, and especially pp. 60, 61, 138, 155, в которых попытки Остина идентифицировать суверена в различных обществах истолковываются как несущественные отклонения от его основной цели). О критике такого подхода к доктрине Остина см. Morison, «Some Myth about Positivism* II loc. cit., pp. 217-22. Cf. Sidgwick, The Elements of Politics, Appendix (A) «On Austin's Theory of Sovereignty*.

27. Непрерывность законодательного авторитета no Остину. Краткие ссылки в The Province на лица, которые «становятся суверенами в порядке наследования» (Lecture V, pp. 152-4), наводят на некоторые мысли, но не ясны. Остин, по-видимому, признает, что для того чтобы объяснить непрерывность суверенитета в последовательности сменяющихся лиц, необходимо нечто большее, чем его ключевые понятия «привычное повиновение» и «команды», однако он так и не определил этот элемент отчетливо. В этой связи он говорит о «титуле» и «притязаниях» на наследование, а также о «законном титуле», хотя все эти выражения в их нормальном использовании предполагают существование правила, регулирующего порядок наследования, а не просто привычку повиноваться сменяющим друг друга суверенам. Объяснение Остином этих терминов, равно как и понятий «родового титула» и «родового модуса» приобретения суверенной власти (op. cit., Lecture V, pp. 145-55) приходится выводить из его доктрины «определенного» характера суверенитета. Здесь он различает случай, когда лицо или лица определяются в качестве суверенов индивидуально, например по имени, и случай, когда они идентифицируются «как отвечающие определенному родовому описанию». Так (в простейшем случае) в наследственной монархии родовым описанием может быть правило: «старший ныне здравствующий потомок мужского рода» некоторого предка; в парламентской демократии таким описанием может быть комплексное правило, определяющее условия, которым должны удовлетворять члены законодательного органа.

По Остину получается, что, когда лицо удовлетворяет такому «родовому» описанию, имеет «титул» или «право» наследовать. Это объяснение в терминах родового описания в той форме, как оно представлено у Остина, неадекватно, если только он не имел в виду, что «описание» в данном контексте означает принятое правило, регулирующее порядок наследования. Ведь очевидно, что есть разница между случаем, когда каждый из членов общества фактически по привычке подчиняется любому тому, кто в данный момент отвечает определенному описанию, и случаем, когда принято правило, согласно которому любой, отвечающий данному описанию, имеет право или титул, и поэтому ему следует повиноваться. Подобным же образом человек может передвигать фигуры на шахматной доске по привычке, а может делать это, приняв правило, которое объясняет ему, как правильно делать ходы. Для того чтобы было «право» или «титул» наследника, должно быть и правило, объясняющее порядок наследования. Доктрина Остина о родовых описаниях не может встать на место этого правила, хотя она очевидным образом выявляет необходимость его существования. Сходную критику неспособности Остина допустить идею правила, определяющее некоторых лиц в качестве законодателей, см. Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 3, esp. ss. 151-7. Рассматривая в Lecture V единство и корпоративные или «коллегиальные» полномочия суверенного органа, Остин допускает ту же ошибку (см. раздел 4 этой главы).

28. Правила и привычки. Внутренний аспект правил, о котором здесь говорится, подробнее обсуждается в главе V, разделах 2 и 3, а также в главе VI, разделе 1, и главе VII, разделе 3. См. также Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II 29PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. Подобный же подход развивают Winch, «Rules and Habits» II The Idea of a Social Science (1958), chap. 2, pp. 57-65, chap. 3, pp. 84-94; Piddington, «Malinowski's Theory of Needs» II Man and Culture (ed. Firth).

29. Универсальное признание фундаментальных конституционных правил. Комплекс различных подходов к правилам закона со стороны официальных лиц и простых граждан, который включает в себя признание конституций, равно как и существование правовой системы, рассматривается далее в главе V, раздел 2, и главе VI, раздел 2. См. также Jennings, The Law of the Constitution (3rd edn.), Appendix 3: «A Note on the Theory of Law».

30. Гоббс и теория молчаливых приказов. См. выше, главу III, раздел 3, и примечания к этому месту; см. также Sidgwick, Elements of Politics, Appendix А. Отчасти сходную «реалистскую» теорию, согласно которой даже статуты, принятые современным законодательным органом, не являются правом до тех пор, пока они не применены на практике, см. в Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 4; J. Frank, Law and the Modem Mind, chap. 13.

31. Правовые ограничения законодательной власти. В отличие от Остина, Бентам считал, что верховная власть может быть ограничена «явным соглашением» («express convention*), и законы, нарушающие это соглашение, будут ничтожны. См. A Fragment on Government, chap. 4, paras. 26, 34-8. Аргумент Остина против возможности правового ограничения власти суверена базируется на исходном допущении, что подлежать такому ограничению значит подчиняться обязанности определенного рода: The Province, Lecture VI, pp. 254-68. На самом же деле ограничения законодательной власти состоит в «неспособностях», а не в обязанностях (см. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923), chap. 1).

32. Предписания, касающиеся способа и формы законодательной деятельности. Сложности, с которыми сталкивается каждый, пытающийся отличить их от субстанциональных ограничений законодательной власти, подробнее рассмотрены в главе VII, разделе 4. См. Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth (1957), chaps. 1-6, где проводится исчерпывающее рассмотрение различия между «определением» и «ограничением» полномочий суверена.

33. Защита конституции и конституционный надзор. О конституциях, не допускающих конституционного надзора со стороны судебного органа, см. Wheare, Modern Constitutions, chap. 7. Здесь рассмотрены конституции Швейцарии (за исключением законодательства кантонов), Третьей республики во Франции, Голландии и Швеции. Отказ Верховного Суда США выносить решения по поводу неконституционности в ситуациях, порождающих «политические вопросы» см. Luther v. Borden, 1 Howard I 12 L. Ed. 581 (1849); Frankfurter, «The Supreme Court» II 14 Encyclopaedia of the Social Sciences, pp. 474-6.

34. Избиратели как «экстраординарный» законодательный орган. Об использовании этого понятия Остином с целью избежать возражения, что во многих системах обычный законодательный орган подлежит правовым ограничениям, см. The Province, Lecture VI, pp. 222-33.

35. Законодатели как частные лица и законодатели в своем официальном статусе. Остин нередко проводит различение между законодателями, «рассматриваемыми как отдельные лица» (considered severally), и законодателями «рассматриваемыми в качестве членов, или в их коллегиальном и суверенном качестве» (The Province, Lecture VI, pp. 261-6). Однако это различение включает в себя идею правила, регулирующего законодательную деятельность суверена. Остин только намекает на анализ понятия официального или коллегиального качества в неудовлетворительных терминах, такие, как «родовое описание» (generic description). См. примечание к стр. 54 выше.

36. Ограничения власти вносить изменения. См. условие (proviso) в статье V Конституции США. Статьи 1 и 20 Базовой Конституции Федеративной Республики Германия (1949) не могут быть вообще изменены, на основе правил изменения, установленных в статье 79 (3). См. также статьи 1 и 102 Конституции Турции (1945).

ГЛАВА V

37. Обязанность как вероятность исполнения угрозы. О «предсказывающем» характере обязательств см. Austin, The Province, Lecture I, pp. 1524, и The Lectures, Lecture 22; Bentham, A Fragment on Government, chap. 5, esp. para. 6 и примечания; Holmes, The Path of the Law. Анализ Остина критикуется в: Hart, «Legal and Moral Obligation*, in Melden, Essays in Moral Philosophy. Об общем понятии обязанности см. Nowell-Smith, Ethics (1954), chap. 14.

38. Обязанность как правовые путы (vinculum juris). См. А. Н. Campbell, The Structure of Stairs Institute (Glasgow, 1954), p. 31. Термин «долг» («duty») восходит к фр. слову devoir, происходящему от лат. debitum. Отсюда латентная идея долгового обязательства.

39. Обязанность и чувство принуждения. Росс анализирует понятие действительности в аспекте двух составляющих, а именно, эффективности правила и «того, насколько оно воспринимается мотивирующим, то есть социально связывающим». Это включает в себя анализ обязанности в категориях ментального опыта, сопровождающего испытываемые образцы поведения. См. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2, и Kritik der sogenannten praktischen Erkenntniss (1933), S. 280. Понятие долга в связи с его субъективным восприятием подробно рассматривается в: Hflgerstnrm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, pp. 127-200, а также Broad, «Hflgerstnim's Account of Sense of Duty and Certain Allied Experiences* II 26Philosophy (1951); Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959), pp. 236-40.

40. Внутренний аспект правил. Противопоставление внешней предсказывающей точки зрения наблюдателя и внутренней точки зрения участника, принимающего и использующего правила в качестве руководства, проводится, хотя и в других терминах, Dickinson, «Legal Rules. Their Function in the Process of Decision* II 79 University of Pennsylvania Law Review, p. 833 (1931). Cf. L. J. Cohen, The Principles of World Citizenship (1954), chap. 3. Следует отметить, что с внешней точки зрения, то есть с позиции наблюдателя, который не принимает правила общества, которые он наблюдает, можно сделать целый ряд утверждений различного типа, а именно: (i) он может просто отмечать регулярности поведения тех, кто действует в согласии с правилами, так, как если бы это были только привычки, не указывая на тот факт, что эти паттерны рассматриваются членами общества в качестве стандартов правильного поведения; (ii) кроме того, он может отмечать регулярно повторяющиеся негативные реакции на отклонения от обычных паттернов поведения как нечто обычное, снова не указывая на тот факт, что такие отклонения рассматриваются членами данного общества как основание и оправдание для такой реакции; (iii) он может отмечать не только такие наблюдаемые закономерности поведения и реакции, но также и тот факт, что члены общества признают определенные правила в качестве стандарта поведения, равно как и то, что наблюдаемое поведение и реакции рассматриваются ими самими как предписанные или оправдываемые правилами.

Важно различать между внешней констатацией того факта, что члены данного общества принимают то или иное правило, и внутренним суждением о правиле, сделанном одним из тех, кто принимает его. См. Wedberg, «Some Problems on the Logical Analysis of Legal Science* II 17 Theoria (1951); Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. См. также главу VI, раздел 1.

41. Обычные правила в примитивных обществах. Существовало и существует немного обществ, в которых законодательные и судебные органы и централизованно исполняемые санкции, вообще отсутствовали бы. Исследование случаев, наиболее близких к такому состоянию, см. в Malinowski, Crime and Custom in Savage Society; A. S. Diamond, Primitive Law (1935), chap. 18; Llewellyn and Hoebel, The Cheyenne Way (1941).

42. Adjudication (присуждение) без организованных санкций. О первобытных обществах, в которых установлено разрешение споров рудиментарными формами присуждения, хотя централизованно организованной системы санкций, обеспечивающей выполнение этих решений, не существует, см. Evans-Pritchard об «упорядоченной анархии» в The Nuer (1940), pp. 117 ff, цитируется в Gluckman, The Judicial Process among the Barotse (1955), p. 262. В римском праве развитая система судебного процесса появилась гораздо раньше отлаженного механизма государственных мер для обеспечения исполнения решений по гражданским делам. Вплоть до позднеримского времени истец, выигравший процесс, получал право самостоятельно захватить ответчика или его имущество в случае, если тот не платил долг. См. Schulz, Classical Roman Law, p. 26.

43. Переход от доправового к правовому обществу. См. Baier, «Law and Custom* in The Moral Point of View, pp. 127-33.

44. Правило признания. Дальнейший анализ этого элемента правовой системы и его отношение к базовой норме (Grundnorm) Кельзена см. раздел 1 в главе VI, и раздел 5 в главе X, а также соответствующие примечания.

45. Авторитетные кодификации правил. Согласно традиции, римский Закон двенадцати таблиц был выгравированы на бронзовых таблицах и выставлен на рыночной площади по требованию плебеев опубликовать «авторитетный» источник права. Из немногочисленных сохранившихся свидетельств можно заключить, что Закон двенадцати таблиц немногим отличался от традиционных правил обычного права.

46. Контракты, завещания и т. д. как формы, выражения законодательной власти. См., для сравнения, Kelsen, General Theory, p. 136, о правовой транзакции как «законотворческом акте».

ГЛАВА VI

47. Правило признания и «базовая норма» Кельзена. Одним из центральных тезисов этой книги является утверждение, что основанием правовой системы является не всеобщая привычка повиновения суверену, власть которого правом не ограничена, но некое высшее правило признания, дающее критерии выявления действующих правил системы. Этот тезис отчасти напоминает понятие базовой нормы Кельзена и, еще более точно, недостаточно разработанную концепцию «высших правовых принципов» Салмонда (см. Kelsen, General Theory, pp. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6, и Salmond, Jurisprudence, 11th edn., p. 137 and Appendix I). Однако терминология, принятая в этой книге, отличается от той, которой оперирует Кельзен, так как изложенная здесь теория отличается от теории Кельзена в следующих важных отношениях.

1. Вопрос о том, существует ли правило признания и каково его содержание, то есть каковы критерии юридической действительности данной конкретной правовой системы, в этой книге рассматривается как эмпирический, хотя и сложный вопрос факта. Это положение остается верным несмотря на то, что юрист, действующий в рамках системы, когда утверждает, что некоторое конкретное правило действительно, обычно не указывает эксплицитно, но молчаливо предполагает тот факт, что правило признания (обращаясь к которому он проверил действенность отдельного правила) существует в качестве признанного правила в рамках данной системы. В случае сомнений то, что предполагается, но остается невысказанным, может быть установлено обращением к фактам, то есть реальной практике судов и официальных лиц, действующих в рамках данной системы и идентифицирующих законы, которые следует применить в том или ином случае. В терминологии Кельзена базовая норма является «юридической гипотезой» (ib. xv), «гипотетичной» (ib. 396), «постулируемым предельным правилом» (ib. 113), «правилом, существующим в сознании юристов» (ib. 116), «допущением» (ib. 396), что затемняет, если не противоречит положению этой книги, согласно которому вопрос о критерии действительности в любой правовой системе является вопросом фата. Он является фактическим вопросом несмотря на то, что касается существования и содержания правила Ср. Ago, «Positive Law and International Law» II 51 American Journal of International Law (1957), pp. 703-7.

2. Кельзен говорит о «предположении юридической действительности» базовой нормы. По причинам, обсуждаемым в тексте, ни один вопрос о действительности или недействительности универсально принимаемого правила признания не может быть поставлен в отрыве от вопроса о фактическом существовании такого правила.

3. Базовая норма Кельзена в некотором смысле всегда имеет одно и то же содержание, ибо во всех правовых системах она просто сводится к правилу, согласно которому следует повиноваться конституции или «тем, кто создал первую конституцию» (General Theory, pp. 115-16). Это видимое единообразие и простота может вводить в заблуждение. Если конституция, специфицирующая различные источники права, является живой реальностью в том смысле, что суды и официальные лица этой системы действительно идентифицируют закон в согласии с теми критериями, которые она предоставляет, то конституция является признанной и существующей на самом деле. Но в таком случае предположение существования какого-либо иного правила, гарантирующего, что конституции (или тем, кто ее создал) должно подчиняться, было бы излишним удвоением правила. Это особенно ясно проявляется в правовых системах стран, подобных Великобритании, где нет писаной конституции: здесь, как представляется, нет места правилу, «чтобы конституции подчинялись» в дополнение к правилу, согласно которому законы идентифицируются на основании определенных критериев действительности (например, если они являются постановлениями Королевы в Парламенте). Это правило признано само по себе, и вводило бы в заблуждение говорить о правиле, чтобы первому правилу подчинялись.

4. Согласно Кельзену (General Theory, pp. 373-5, 408-10) невозможно по логическим основаниям считать определенное правило закона действительным и в то же время признавать в качестве морально обязывающего другое моральное правило, запрещающее поведение, предписываемое правилом закона. Ничего подобного не следует из описания юридической действительности, данного в этой книге. Одной из причин использования термина «правило признания» вместо «базовой нормы» было стремление избежать какой-либо приверженности представлениям Кельзена о конфликте между правом и моралью.

48. Источники права. Некоторые авторы различают «формальные» или «правовые» от «исторических» или «материальных» источников права (Salmond, Jurispr 11th edn., chap. v). Это разделение критикуется Allen, Law in the Making, 6th edn., p. 260, однако в целом различение двух смыслов слова «источник» важно (см. Kelsen, General Theory, pp. 131-2, 152-3). В одном смысле (материальном или историческом) источник — это просто исторические или причинно-следственные воздействия, которые объясняют существование данного правила закона в данное время и в данном месте. В этом смысле источником некоторых английских законов могло быть римское право, каноническое право или даже нормы народной морали. Но в тех случаях, когда говорится, что источником права является статут, слово «источник» указывает не просто на исторические или каузальные влияния, но отсылает к критериям юридической действительности, принятым в данной правовой системе. Факт принятия статута компетентным законодательным органом является основанием, по которого данное правило статута является законом, а не просто причиной его существования. Различие между историческими причинами появления и основанием валидности данного правила можно провести лишь в рамках той системы, которая включает в себя правило признания, которое определяет условия принятия и отличительные признаки юридически действительного закона (например издание его компетентным органом, обычай или прецедент).

Это строгое различение исторических и каузальных источников с одной стороны, и правовых или формальных с другой, может быть размыто в реальной практике, что заставило таких авторов, как Аллен (ук. соч.), подвергнуть критике само различение. В системах, где статуты являются формальным или юридическим источником права, суд, разбирающий конкретное дело, обязан применить конкретный статут, хотя и обладает значительной свободой интерпретации смысла и языка статута (см. главу VII, раздел 1). Однако иногда судье предоставлены права большие, нежели просто свобода истолкования. В случае, если он считает, что ни один статут или другой формальный источник права не позволяет решить разбираемый случай, он может основать свое решение, к примеру, на тексте Дигест или сочинении какого-нибудь известного французского юриста (см., например, Allen, op. cit., 260 f.). Правовая система не предписывает использовать эти источники, однако признает подобное поведение судьи совершенно приемлемым. Так что подобные источники являются не просто историческими или причинноследственными влияниями, так как подобные тексты признаются в качестве хороших оснований для вынесения решения. Возможно, такие источники права следует отнести к категории «допустимых», чтобы отличить их от «необходимых» правовых или формальных источников с одной стороны от исторических или материальных — с другой.

49. Юридическая действительность и эффективность. Кельзен проводит различие между эффективностью правового порядка в целом и эффективностью отдельной нормы (General Theory, pp. 41-2, 118-22). По его представлению норма действительна тогда, и только тогда, когда принадлежит системе в целом эффективной (efficacious). Это же положение он высказывает более туманно, говоря, что эффективность системы в целом — это conditio sine qua поп (необходимое условие), однако не conditio per quam (достаточное условие: sed quaere) действенности ее правил. В терминологии данной книги это положение может быть сформулировано так. Общая эффективность системы не является критерием действительности, обеспечиваемым правилом признания данной правовой системы, однако предполагается, хотя и не высказывается явно, что каждый раз, когда данное правило идентифицируется в качестве действительного правила системы ссылкой на ее критерии действительности, невозможно сформулировать ни одного осмысленного утверждения о действительности, если система в целом не эффективна. В отличие от Кельзена мы считаем, что, хотя эффективность системы является нормальным контекстом для утверждений о юридической действительности, тем не менее в особых обстоятельствах, такие утверждения могут быть осмысленными даже и тогда, когда сама система уже неэффективна.

Под заголовком «неупотребимость» (desuetudo) Кельзен обсуждает возможность правовой системы, делающей юридическую действительность правила зависящей от его продолжающейся эффективности. В этом случае эффективность (конкретного правила) была бы частью критерия действительности системы, а не просто «предположением» (op. cit., pp. 119-22).

50. Действительность и предсказание. По поводу представления о том, что утверждение о действительности закона есть предсказание будущего поведения судей и мотивирующих их чувств, см. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2; и критику: Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959).

51. Конституция с ограниченной возможностью внесения поправок. См. случаи Западной Германии и Турции и примечание 36 к главе IV.

52. Конвенциональные категории и конституционные структуры. О как будто бы полном разделении «закона» и «конвенции» см. Dicey, Law of the Constitution, 10th edn., pp. 23 ff; Wheare, Modern Constitutions, chap. 1.

53. Правило признания: право или факт? Аргументацию за и против квалификации его как политического факта см. в Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), esp. p. 189; Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, pp. 43-6.

54. Существование правовой системы, привычки повиноваться и принятие правила признания. Об опасности упрощения сложного социального явления, которое включает в себя как повиновение обычных граждан, так и признание конституционных правил со стороны официальных лиц, см. главу IV, раздел 1, а также Hughes, «The Existence of a Legal System* II 55 New York University LR (1960), p. 1010, справедливо критикующую в данной связи терминологию, применяемую в Hart, «Legal and Moral Obligation* II Essays in Moral Philosophy (Melden edn., 1958).

55. Частичное разрушение правового порядка. Лишь немногие из возможных промежуточных состояний между полным нормальным существованием и отсутствием правовой системы упомянуты в тексте. Революции с правовой точки зрения обсуждаются в Kelsen, General Theory, pp. 117 ff, 219 ff, и подробно Cattaneo в Concetto di Revolutions nella Scienza del Diritto (1960). Разрыв в функционировании правовой системы в резуль

тате враждебной оккупации может также выражаться в различных формах, некоторые из которых получили описание в работах по международному праву. См. McNair, «Municipal Effects of Belligerent Occupation* II 56 LQR (1941), и теоретическое обсуждение Goodhart в «An Apology for Jurisprudence* II Interpretations of Modem Legal Philosophies, pp. 288 if!

56. Эмбриология правовой системы. Процесс перехода от колонии к доминиону рассмотрен в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., и является интересной областью изучения для теории права. См. также Latham, The Law and the Commonwealth (1949). Этот автор был первым, кто интерпретировал конституционное развитие Британского Содружества в категориях формирования новой базовой нормы с «местными корнями». См. Также: Marshall, op. cit., esp. chap, vii on Canada, and Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth (1960), chap. 4 on «Autochthony».

57. Отказ от законодательной власти. См. обсуждение правового эффекта ст. 4 Вестминстерского статута в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, pp. 146ff; а также главу VII, раздел 4.

58. Независимость, не признаваемая родительской (parent) системой. Об Ирландском Свободном Государстве см. Wheare, op. cit.; Moore v. AG for the Irish Free State (1935), AC 484; Ryan v. Lennon (1935), IRR 170.

59. Фактические утверждения и правовые положения, касающиеся существования правовой системы. Идея Кельзена (op. cit., pp. 373-83) о возможной связи между внутригосударственным и международным правом («приоритет национального права или приоритет международного права») исходит из предположения, что утверждение о существовании правовой системы должно быть правовым утверждением (a statement of law), сделанным с точки зрения одной правовой системы о другой, так что другая система признается юридически действительной и формирующей единую с этой первой систему права. Основанное на здравом смысле утверждение, что внутригосударственное право и международное право представляют собой отдельные правовые системы, включает трактовку утверждения о существовании правовой системы (национальной или международной) как утверждения о факте. Для Кельзена это неприемлемый «плюрализм» (Kelsen, loc. cit.; Jones, «The "Pure" Theory of International Law» II16 BYBIL 1935), см. Hart «Kelsen's Doctrine of the Unity of Law» II Ethics and Social Justice, vol. 4 of Contemporary Philosophical Thought (New York, 1970).

60. Южная Африка. Подробнее о важном уроке, который можно извлечь из проблем с конституционным правом в ЮАР, см. Marshall, op. cit., chap. 11.

ГЛАВА VII

61. Сообщение правил посредством примеров. Характеристику использования прецедента в этих категориях см. в Levi, «Ап Introduction to Legal Reasoning*, s. 1 II 75 University of Chicago Law Review (1948). Витгенштейн в Philosophical Investigations (esp. i, ss. 208-38) делает многие важные замечания об идее обучения и следования правилам. См. об этом Winch, The Idea of a Social Science, pp. 24-33, 91-3.

62. Открытая структура словесно сформулированных правил. Об идее открытой структуры (open texture) см. Waismann о «вербальности» в Essays on Logic and Language, i (Flew edn.), pp. 117-30. Об ее релевантности для юридической аргументации, см. Dewey, «Logical Method and Law» II10 Cornell Law Quarterly (1924); Stone, The Province and Function of Law, chap, vi; Hart, «ТЪеогу and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol., 1955, pp. 258-64, and «Positivism and the Separation of Law and Morals» II11 HLR (1958), pp. 606-12.

63. Формализм и концептуализм. Близкими синонимами для этих выражений являются такие высказывания, встречающиеся в правовой литературе, как «механическая» или «автоматическая» юриспруденция, «юриспруденция концепций», «чрезмерное использование логики». См. Pound, «Mechanical Jurisprudence* II 8 Columbia Law Review (1908) и Interpretations of Legal History, chap. 6. He всегда ясно, о каком именно пороке говорится в этих категориях. См. Jensen, The Nature of Legal Argument, chap. 1 и рецензия Нопогй II14 LQR (1958), p. 296; Hart, op. cit. II 71 HLR, pp. 608-12.

64. Правовые стандарты, и конкретные правила. Наиболее ясное общее обсуждение особенностей и взаимосвязи между этими двумя формами правового контроля см. Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy of Law, pp. 128-40.

65. Правовые стандарты, создаваемые административным нормотворчеством (rule-making). В США федеральные управляющие агентства, такие, как Межштатная комиссия по коммерции (the Interstate Commerce Commission) и Федеральная торговая комиссия (the Federal Trade Commission), создают правила, обеспечивающие общие стандарты «честной конкуренции», «справедливых и разумных цен» и т. д. (См. Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, pp. 6-18, 33-7.) В Англии подобная нормотворческая функция осуществляется органами исполнительной власти, хотя обычно квазиюридическая практика выслушивания мнения заинтересованных сторон, характерная для США, не практикуется. Ср. Welfare Regulations, установленные в соответствии со статьей 46 Factories Act 1957 и Building Regulations, установленные статьей 60 того же акта. Власть, данная по Transport Act 1947 Транспортному трибуналу

(Transport Tribunal) устанавливать «систему оплаты» после выслушивания заинтересованных сторон, более похожа на американскую модель.

66. Стандарты заботы (саге). Ясный анализ составляющих обязанности заботы см. в мнении Learned Hand J. II US v. Carroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173. О желательности замены общих стандартов конкретными правилами см. Holmes, The Common Law, Lecture, 3, pp. 111-19, и критику Dickinson, op. cit., pp. 146-50.

67. Контроль с помощью конкретных правил. Об условиях, делающих строгие и быстрые правила, а не гибкие стандарты подходящей формой контроля, см. Dickinson, op. cit., pp. 128-32, 145-50.

68. Прецедент и законотворческая деятельность судов. Современный общий очерк английской практики использования прецедента см. в R. Cross, Precedent in English Law (1961). Хорошо известную иллюстрацию процесса сужения, о которой упоминается в тексте, см. в L. & S. W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562, сужения правила— Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774.

69. Разнообразные формы скептицизма по поводу правил. Американские сочинения по этому вопросу лучше всего выясняются из ведущейся полемики. Так, аргументы, высказанные Франком (Frank) в Law and the Modem Mind (esp. chap. 1 и Appendix 2, «Notes on Rule Fetishism and Realism*), и Llewellyn, The Bramble Bush, следует изучать в свете Dickinson, «Legal Rules: Their Function in the Process of Decision* II 79 University of Pennsylvania Law Review (1931); «The Law behind the Law» II 29 Columbia Law Review (1929); «The Problem of the Unprovided Case» II Recueil d’LItudes sur les sources de droit en I'honneur de F. Geny, 11 chap. 5; и Kantorowicz, «Some Rationalism about Realism* II43 Yale Law Review (1934).

70. Скептик как разочаровавшийся абсолютист. См. Miller, «Rules and Exceptions* II 66 International Journal of Ethics (1956).

71. Интуитивное применение правил. См. Hutcheson, «The Judgment Intuitive*; «The Function of the "Hunch" in Judicial Decision* II 14 Cornell Law Quarterly (1928).

72. «Конституция— это то, что о ней говорят судьи» («The constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: С. E. Hughes, The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политических взглядов.

73. Альтернативный анализ суверенитета парламента. См. Н. W. R. Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), критика в Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, chaps. 4-5.

74. Суверенитет парламента и божественное всемогущество. См. Mackie, «Evil and Omnipotence* II Mind, 1955, p. 211.

75. Связывание или переопределение (redefining) парламента. Об этом различении см. Friedmann, «Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Change* II 24 Australian Law Journal (1950); Cowen, «Legislature and Judiciary* II 16 MLR (1952), и 16 MLR (1953); Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, chap. 4.

76. Парламентские Акты 1911 и 1949 гг. Об истолковании этих актов как авторизующих форму делегированного законодательства см. Н. W. R. Wade, op. cit., и Marshall, op. cit, pp. 44-6.

77. Вестминстерский статут, ст. 4. Авторитетное толкование этого положения гласит, что эта статья не может представлять собой неоспоримое необратимое прекращение власти создавать законодательство для доминиона без его согласия. См. British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; Marshall, op. cit., pp. 146-7. Противоположная точка зрения, согласно которой «свобода, единожды данная, не может быть отобрана», выражена судом Южной Африки в Ndlwana v. Hofmeyr (1937), AD 229 at 237.

ГЛАВА VIII

78. Справедливость как особый раздел морали. Аристотель в Никома- ховой этике (V 1-3) демонстрирует, что справедливость особенно касается достижения или восстановления баланса или пропорции (analogia) между лицами. Лучший современный очерк идеи справедливости см. в Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 6, и Perelman, De la Justice (1945), за которым следует Ross, On Law and Justice, chap. 12. Очень интересно историческое исследование Del Vecchio, Justice, рецензия Hart II 28 Philosophy (1953).

79. Справедливость как применение права. Искушение полностью свести идею справедливости к этому, возможно, объясняет положение Гоббса, согласно которому «ни один закон не может быть несправедливым» (Leviathan, chap. 30). Остин в The Province, Lecture VI, p. 260 п. считает, что «справедливый — это понятие относительное» и «употребляется в отношении к определенному закону, который говорящий считает образцом для сравнения». Так что, по его представлению, закон может быть несправедливым с моральной точки зрения, если его сравнить с позитивной моралью или законом Бога. По мнению Остина, Гоббс всего лишь имел в виду, что закон не может быть несправедливым с правовой точки зрения.

80. Справедливость и равенство. Поучительное обсуждение статуса принципа о том, что prima facie люди должны считаться равными, и его связи с идеей справедливости, см. в Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 5, «Justice and Equality*; J. Rawls, «Justice as Fairness* II Philosophical Review (1958); Raphael, «Equality and Equity* II 21 Philosophy (1946); «Justice and Liberty* II 51 PAS (1951-2).

81. Аристотель о рабстве. См. Политику (I, 3-22). Он считал, что некоторые из рабов не были таковыми «по природе», так что для них рабское состояние несправедливо и неприемлемо.

82. Справедливость и компенсация. Этот тип справедливости ясно отличался у Аристотеля от справедливости распределения (Никомахова этика V, 4), хотя объединяющий принцип, согласно которому во всех приложениях идеи справедливости должна быть соблюдена или восстановлена «справедливая» или подобающая пропорция (analogia), также неоднократно подчеркивался. См. Н. Jackson, Book 5 of the Nicomachean Ethics (Commentary: 1879).

83. Правовая компенсация за вмешательство в частную жизнь. Аргументацию в пользу того, что закон должен уважать частную жизнь, и что принципы обычного права требуют ее признания, см. в Warren and Brandeis, «The Right to Privacy* II 4 HLR (1890) и особое мнение Грея: Gray J. II Roberson v. Rochester Folding Box Co. (1902), 171 NY 538. Английское деликтное право не защищает частную жизнь как таковую, в то время как в США она сейчас широко защищается. Об английском праве см. Tolleyv.J. S. Fry and Sons Ltd. (1931), AC333.

84. Конфликт в плане справедливости между индивидами и более широкими общественными интересами. О строгой и замещающей ответственности в деликтном праве см. главы 10-11 книги Поссера (Prosser, Torts) и пятую главу Friedmann, Law in a Changing Society. Обоснование необходимости строгой ответственности за преступление см. в Glanville Williams, The Criminal Law, chap. 7; Friedmann, op. cit., chap. 6.

85. Правосудие и «общее благо». См. Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 13, где поиск общего блага идентифицируется со справедливыми действиями или беспристрастным соблюдением интересов всех членов общества. Такое отождествление «общего блага» и справедливости признается не всеми. См. Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 3.

86. Моральные обязательства. О необходимости различать долг и обязанности общественной нравственности от моральных идеалов и личной морали см. Urmson, «Saints and Heroes» II Essays on Moral Philosophy (Melden ed.); Whiteley, «On Denning "Morality"* II 20 Analysis (1960); Strawson, «Social Morality and Individual Ideal* II Philosophy (1961); Bradley, Ethical Studies, chaps. 5-6.

87. Мораль социальной группы. Остин в The Province использует выражение «позитивная мораль» для того, чтобы отличить реальную мораль, наблюдаемую в обществе, от «божественных законов», которые, по его представлению, выражают высшие стандарты, при помощи которых можно проверять как позитивную мораль, так и позитивное право. В результате отмечается очень важное различие между социальной моралью и теми моральными принципами, которые выходят за ее пределы и могут быть использованы для ее критики. Однако «позитивная мораль» Остина включает в себя все правила, отличные от позитивного права; в нее входят правила этикета, игр, клубов, международного права, а также все то, о чем обычно говорят и думают как о морали. Такое расширение термина затемняет слишком многие важные различия в ее формах и социальных функциях (см. главу X, раздел 4).

88. Существенные правила. См. главу IX, раздел 2, где говорится о правилах, ограничивающих насилие и предписывающих уважение к частной собственности и обещаниям, которые создают «минимальное содержание» естественного права, лежащего в основании как позитивного права, так и социальной морали.

89. Право и внешнее поведение. Критикуемая в тексте идея о том, что право предписывает внешнее поведение, в то время как мораль — нет, унаследовано юристами от кантовского различения легальных и моральных законов. См. общее введение к «Метафизике морали» в Hastie, Kant's Philosophy ofLaw (1887), pp. 14, 20-4. Современная формулировка этой доктрины содержится в работе Kantorowicz, The Definition ofLaw, pp. 4351, критикуемой в Hughes, «The Existence of a Legal System* II 35 New York University LR (1960).

90. Mens геа и объективные стандарты. См. Holmes, The Common Law, Lecture 11; Hall, Principles of Criminal Law, chaps. 5-6; Hart, «Legal Responsibility and Excuses* II Determinism and Freedom (ed. Hook).

91. Оправдание (justification) и извинение (excuse). О различии этих терминов в уголовном праве см. Kenny, Outlines of Criminal Law (24th edn.), pp. 109-16. О важности различения в целом см. Austin, «А Plea for Excuses* II 57 PAS (1956-7); Hart, «Prolegomenon to the Principles of Punishment* II 60 PAS (1959-60), p. 12. Подобное различение проводит и Бентам: Of Laws in General, pp. 121-2 (об «освобождении от ответственности» («exemption») и «оправдывающем обстоятельстве» («exculpation»).

92. Мораль, человеческие потребности и интересы. О том, что критерием для называния правила моральным, является то, что оно есть результат разумного и непредубежденного рассмотрения интересов заинтересованных лиц, см. Benn and Peters, Social Principles of the Democratic State, chap. 2. Сравни: Devlin, The Enforcement of Morals (1959).

ГЛАВА IX

93. Естественное право. Существование обширной литературы о классических, схоластических и современных доктринах естественного права, а неясности, связанные с выражением «позитивизм» (см. ниже) нередко не дают возможности понять, что именно обсуждается при противопоставлении естественного права и юридического позитивизма. В тексте была предпринята попытка выявить один из таких вопросов. Однако чтение только вторичных источников может мало что дать для рассмотрения этой проблемы. Некоторое знание терминологии и философских предпосылок первоисточников совершенно необходимо. Элементарный минимум можно извлечь из следующего набора текстов: Аристотель, Физика II 8; Фома Аквинский, Сумма теологии, вопросы 90-7 (см., например, в переводе D'Entreves, Aquinas: Selected Political Writings, Oxford, 1948); Гроций, О праве войны и мира: Пролегомены (The Classics of International Law, vol. 3, Oxford, 1925); Blackstone, Commentaries, Introduction, s. 2.

94. Юридический позитивизм. Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы— это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).

Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.

В континентальной традиции выражение «позитивизм» часто используется для общего опровержения утверждения о том, что некоторые принципы или правила человеческого поведения могут быть открыты средствами одного разума. Ценное обсуждение проблемы неопределенности термина «позитивизм» см. в Ago, op. cit. II 57 American Journal of International Law (1957).

95. Милль о естественном праве. См. его эссе о природе в Nature, the Utility of Religion and Theism.

96. Блэкстоун и Бентам о естественном праве. Blackstone, loc. cit., и Bentham, Comment on the Commentaries, ss. 1-6.

97. Минимальное содержание естественного права. Эта эмпирическая версия естественного права основывается Hobbes, Leviathan, chaps. 14 -15, и Hume, Treatise of Human Nature, Book III, part 2; esp. ss. 2 and 4-7.

98. Гекльберри Финн. Роман Марка Твена является глубоким исследованием моральной дилеммы, порожденной наличием общественной морали, которая противоречит личным симпатиям индивида и гуманности. Это является ценной поправкой к идентификации всей морали с последним.

99. Рабство. Высказывание Аристотеля о рабе как «говорящем орудии» см. Политика 1,2-4.

100. Влияние морали на право. Ценные исследования того, как развитие права испытало влияние морали, см. в Ames, «Law and Morals» II 22 HLR (1908); Pound, Law and Morals (1926); Goodhart, English Law and the Moral Law (1953). Остин полностью осознавал эту фактическую или каузальную связь. См. The Province, Lecture V, p. 162.

101. Интерпретация. О месте моральных соображений в интерпретации права см. Lamont, The Value Judgment, pp. 296-31; Wechsler, «Towards Neutral Principles of Constitutional Law» II 73 HLR i, p. 960; Hart, op. cit. II 11 HLR, pp. 606-15, и критика Фуллера, ib. 661 ad fin. О признании Остином существования сферы, открытой для выбора судей между «конкурирующими аналогиями», и его критике неспособности судей сделать их решения соответствующими стандарту полезности, см. The Lectures, Lectures 37-38.

102. Критика законодательства и право всех людей на равное внимание. См. Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chaps. 2-5, и Baier, The Moral Point of View, chap. 8, о том, что признание этого права является не просто одной из возможных моралей, но определяющей характеристикой истинной морали.

103. Принципы легальности и справедливости. См. Hall, Principles of Criminal Law, chap. 1; о «внутренней морали права» см. Fuller, op. cit. II11 HLR (1958), pp. 644-8.

104. Возрождение естественноправовых доктрин в послевоенной Германии. См. обсуждение поздних воззрений Радбруха (Radbruch) и ответ Фуллера см.: Hart, op. cit. II 11 HLR (1958). Обсуждение решения Oberlandsgericht Bamberg (июль 1949), в котором жена, сдавшая своего мужа нацистам за нарушение действующего тогда статута 1934 г., была признана незаконно лишившей его свободы, исходило из предположения, что описание этого казуса в 64 HLR (1951), р. 1005, было корректно и что германский суд признал статут 1934 г. недействующим. Точность этого описания была недавно подвергнута сомнению Паппе: Рарре, «Оп the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era», 23 MLR (1960). Критика доктора Паппе вполне обоснованна, поэтому наше обсуждение этого казуса следует рассматривать как гипотетическое. Как показал доктор Паппе (op. cit., р. 263), в данном конкретном деле суд (Апелляционный суд провинции), после признания теоретической возможности того, что статут может быть признан незаконным, если он нарушает естественное право, пришел к выводу, что данный нацистский статут не нарушает его; обвиняемая был признана виновной за незаконное лишение своего мужа свободы потому, что она не обязана была информировать власти, но сделала это по личным соображениям и должна была понимать, что подобный поступок в данных обстоятельствах «противоречил здравой совести и чувству справедливости, общим для всех честных людей». Следует рассмотреть в этой связи тщательный анализ д-ром Паппе решения Верховного Суда Германии по поводу другого сходного случая: ib., р. 268 ad fin.

ГЛАВА X

105. Является ли международное право настоящим правом? О том взгляде, что это всего лишь словесный вопрос, ложно принимаемый за вопрос факта, см. Glanville Williams, op. cit. II22 BYBIL (1945).

106. Источники сомнения. Конструктивный общий очерк см. в А. Н. Campbell, «International Law and the Student of Jurisprudence* II 35 Grotius Society Proceedings (1950); Gihl, «The Legal Character and Sources of International Law» II Scandinavian Studies in Law (1957).

107. Каким образом международное право может быть обязывающим? Этот вопрос (иногда обозначаемый как «проблема обязывающей силы» международного права) был поднят Fischer Williams, Chapters on Current International Law, pp. 11-27; Brierly, The Law of Nations, 5th edn. (1955), chap. 2; The Basis of Obligation in International Law (1958), chap. 1. См. также Fitzmaurice, «The Foundations of the Authority of International Law and the Problem of Enforcement* II 19 MLR (1956). Эти авторы не обсуждают в явной форме смысл утверждения, что система правил является (или не является) обязывающей.

108. Санкции в международном праве. О статье 16 Устава Лиги Наций см. Fischer Williams, «Sanctions under the Covenant* II 77 BYBIL (1936). О санкциях главы 7 Чартера ООН см. Kelsen, «Sanctions in International Law under the Charter of U.N.» II 31 Iowa LR (1946); Tucker, «The Interpretation of War under present International Law» II 4 The International Law Quarterly (1951). О войне в Корее см. Stone, Legal Controls of International Conflict (1954), chap, ix, Discourse 14. Конечно, спорно то, что Резолюция об объединении ради мира (the Uniting for Peace Resolution) показала, что ООН не была «парализована».

109. Международное право, мыслимое или обсуждаемое как обязательное. См. Jessup, A Modem Law of Nations, chap. 1; «The Reality of International Law» II118 Foreign Affairs (1940).

110. Суверенитет государств. Ясное изложение представления о том, что «суверенитет — это только имя, данное той область международных отношений, которую закон оставил для индивидуального действия государств», см. в Fischer Williams, op. cit, pp. 10-11, 285-99, Aspects of Modern International Law, pp. 24-6, Van Kleffens, «Sovereignty and International Law» IIRecueil des Cours (1953), i, pp. 82-3.

111. Государство. О понятии «государство» и типах зависимых государств см. Brierly, The Law of Nations, chap. 4.

112. Волюнтаристские теории и теории «самоограничения» (Auto limitation). Важнейшие авторы: Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatsver- trdge; Triepel, «Les Rapports entre le droit interne et la droit internationale» II Recueil des Cours (1923). Крайней позиции придерживается: Zorn, Grundzbge des Vulkerrechts. См. критическое обсуждение этой формы «позитивизма» в Gihl, op. cit. II Scandinavian Studies in Law (1957); Starke, An Introduction to International Law, chap, i; Fischer Williams, Chapters on Current International Law, pp. 11-16.

113. Обязанность и согласие. Представление о том, что ни одно правило международного права не связывает государство без его предварительного, явного или молчаливого, согласия, выражено английскими судами (см. R. v. Кеуп 1876, 2 Ex. Div. 63, «The Franconia») и Постоянным судом по международным делам (Permanent Court of International Justice). См. The Lotus, PCIJ Series A, N. 10.

114. Новые государства и государства, приобретающие приморские территории. См. Kelsen, Principles of International Law, pp. 312-13.

115. Воздействие международных соглашений на неприсоединившиеся стороны (non-parties). См. Kelsen, op. cit., 345 ff; Starke, op. cit., chap. 1; Brierly, op. cit., chap, vii, pp. 251-2.

116. Всестороннее использование термина «мораль». См. мнение Остина о «позитивной морали» в The Province, Lecture V, pp. 125-9,141-2.

117. Моральная обязанность подчиняться международному праву. О том, что это положение является «фундаментом» международного права, см. Lauterpacht, Introduction to Brierly's The Base of Obligation in International Law, xviii, and Brierly, ib., chap. i.

118. Договор, навязанный силой, как закон. См. Scott, «The Legal Nature of International Law» II American Journal of International Law (1907) at pp. 837, 862-4. Критику распространенного представления о общих договоров как «международного законодательства» см. в Jennings, «The Progressive Development of International Law and its Codification* II 24 BY- BIL (1947) at p. 303.

119. Децентрализованные санкции. См. Kelsen, op. cit., p. 20, и Tucker in op. cit. 114 International Law Quarterly (1951).

120. Базовая норма международного права. Формулировку такой нормы, как pacta sunt servanda, см. в Anzilotti, Corso di diritto internazionale (1923), p. 40. О замещении ее положением «государства должны вести себя так, как они обычно ведут себя» (эстоппель[39]) см. Kelsen, General Theory, p. 369, и Principles of International Law, p. 418. Важный критический разбор см. в: Gihl, International Legislation (1937) и op. cit. II Scandinavian Studies in Law (1957), pp. 62 tf Подробное развитие доктрины о том, что в международном праве нет базовой нормы, см. Ago, «Positive Law and International Law» II 57 American Journal of International Law (1957); Scienza giuridica e diritto internazionale (1958). Gihl приходит к заключению, что, несмотря на статью 38 Закона о международном суде (Statute of the International Court), международное право лишено формальных источников права. Попытка сформулировать «исходные гипотезы» международного права, которую можно критиковать по тем же основаниям, что и предложенную в тексте, предпринята в: Lauterpacht, The Future of Law in the International Community, pp. 420-3.

121. Аналогия no содержанию в международном праве и внутригосударственном праве. См. Campbell, op. cit. II 35 Grotius Society Proceedings (1950), p. 121 ad fin., обсуждение договоров и правил, регулирующих приобретение территорий, получение их по давности владения (prescriptions), в аренду, мандаты, сервитута и др., см. в Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law (1927).