Часть седьмая. Медиация и третейское разбирательство споров
Глава 27. Медиационные и восстановительные процедуры в современном правосудии
§ 1. Медиация в разрешении судебных споров
Введенная в Конституцию РФ 1993 г. норма, гарантирующая каждому возможность судебной защиты его прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ), привела к отмене несудебных способов разрешения споров, что коснулось в основном созданных к тому времени на базе государственных арбитражей арбитражных судов, рассматривающих экономические споры, и значительно меньше — системы судов общей юрисдикции. Это связано с тем, что в судах общей юрисдикции право граждан на непосредственное обращение в суд в случае нарушения их прав и свобод ограничивалось крайне редко (досудебный порядок урегулирования трудовых споров, восстановление на работе в порядке подчиненности для лиц, занимающих определенные должности), в то время как в государственные арбитражи, рассматривавшие хозяйственные споры, можно было обратиться лишь после соблюдения претензионного порядка разрешения возникшего спора.
Следует отметить, что досудебный порядок разрешения трудовых споров путем обжалования работником решений администрации был сохранен, что во многих случаях позволяет возникший спор разрешить и без обращения в суд.
Возможность несудебного (внесудебного и досудебного) урегулирования споров в настоящее время приобретает особое значение, так как объем гражданских дел, поступающих в суды общей юрисдикции, неуклонно возрастает: в 2008 г. в суды поступило на рассмотрение по первой инстанции на 17,8 % больше дел, чем в 2007 г., в 2009 г. — на 25,0 %, чем в 2008 г., в 2010 г. — на 4,8 % больше, чем в 2009 г. Аналогичная динамика поступления гражданских дел наблюдается и у мировых судей.
Некоторое снижение роста поступления дел в 2010 г. еще не свидетельствует о наметившейся тенденции.
Соответственно, увеличивается нагрузка по рассмотрению дел на каждого судью. В районных судах нагрузка судей составляет 18,1 дела ежемесячно, не считая уголовных дел и дел об административных правонарушениях, нагрузка мировых судей — 136,1 дела в месяц, не считая уголовных дел и дел об административных правонарушениях. И хотя официально утвержденных цифр по допустимым нормативам нагрузки судей не существует, ясно, что количество дел, рассматриваемых судьями, особенно в мировой юстиции, не позволяет осуществлять правосудие качественно, т. е. тщательно изучать материалы дел, спокойно и скрупулезно проводить судебное заседание, изготавливать обоснованные, мотивированные судебные решения.
А ведь осуществление правосудия и, естественно, только надлежащего качества — это задача судей, всей судебной системы, оценка деятельности которой дается именно по этому основному показателю.
Есть ли выход из создавшегося положения? Ведь качество правосудия напрямую зависит от нагрузки судей. Выход есть. И он на данном этапе состоит во внедрении в правовую систему Российской Федерации примирительных процедур (восстановительная юстиция), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе процедуры медиации, т. е. несудебного разрешения споров с участием посредника (медиатора).
Внедрение указанных способов разрешения споров как мер, направленных на снижение нагрузки судей, а следовательно, и на повышение качества правосудия, предусматривается федеральной целевой программой "Развитие судебной системы России" на 2007–2012 гг., утвержденной Постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. N 583 (далее — Целевая программа). Целью этой Программы является "повышение качества правосудия, уровня судебной защиты прав и законных интересов граждан и организаций". В ней особо отмечается, что "внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон".
27 июля 2010 г. был принят Федеральный закон N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)" (далее — Закон о медиации). Целью этого Закона является не только создание в России правовых условий для применения медиации с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора, но и содействие развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений. Закон применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, а также к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.
Процедура медиации может применяться на любой стадии урегулирования возникшего конфликта — и как несудебная, если сторонам с помощью посредника удается урегулировать спор и необходимость обращения в суд по этому вопросу отпадает, и как досудебная, если урегулировать спор с участием посредника не удается и заинтересованное лицо вынуждено обратиться в суд. Закон о медиации не применяется "к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом" (ст. 1 Закона о медиации).
Законом о медиации установлены принципы проведения процедуры медиации — добровольность, сотрудничество и равноправие сторон, беспристрастность и независимость медиатора, конфиденциальность. Эта процедура может проводиться в срок, удобный для сторон, заинтересованных в скорейшем разрешении конфликта, а сокращение времени на разрешение спора сокращает и материальные затраты на урегулирование конфликта.
Надеемся, что этот Закон будет способствовать развитию медиации в нашей стране, хотя представляется, что ряд положений Закона может вызвать сомнения в целесообразности обращения к медиатору. Прежде всего мы имеем в виду отсутствие в Законе механизма принудительного исполнения медиативного соглашения. Пунктом 2 ст. 12 Закона провозглашается исполнение медиативного соглашения "на основе принципов добровольности и добросовестности сторон". Принципы прекрасные, но при высоком уровне законопослушности граждан. В Германии, где этот уровень значительно выше нашего, допускается возможность добровольного утверждения медиативного соглашения у нотариуса, после чего оно приобретает силу исполнительного документа.
Отказ в Законе о медиации от принудительного исполнения медиативного соглашения в случае неисполнения его добровольно не совсем понятен, так как российское процессуальное законодательство ГПК РФ и АПК РФ содержит нормы, предусматривающие возможность принудительного исполнения заключенного в суде мирового соглашения, если добровольно оно не исполняется. В то же время основные принципы мирного урегулирования спора как в суде, так и с участием посредника — добровольность, соблюдение взаимных интересов — совпадают.
Использование в случае необходимости принудительного способа исполнения медиативного соглашения ускоряет его исполнение, т. е. окончательное разрешение конфликта. Взамен этого, ускоренного способа исполнения медиативного соглашения законодатель предлагает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения защищать свои права способами, предусмотренными гражданским законодательством — путем обращения в суд, что для добросовестной стороны, безусловно, снижает привлекательность обращения к медиатору и не достигает конечной цели — полного перевода в русло несудебного урегулирования спора не только на стадии его разрешения, но и на стадии исполнения.
Но, как бы то ни было, Закон принят, и это большой шаг вперед, сближающий правовую систему России с мировой правовой системой, давно понявшей и принявшей преимущества мирного урегулирования споров, при котором каждый из спорящих получает то, на что он реально рассчитывал, что являлось истинным его интересом в возникшем конфликте. При медиации спорящие стороны сами договариваются об устраивающих их условиях урегулирования спора, задача посредника при этом помочь сторонам выявить их истинные интересы, достичь соглашения.
Представление о том, что стороны и сами смогут договориться без посредника, верно далеко не всегда, так как, договариваясь, стороны могут войти в тяжелую конфронтацию, выйти из которой почти невозможно. Применяемые же посредником приемы при проведении медиации позволяют избегать тяжелых ситуаций, возникающих на стадии достижения соглашения.
Некоторый опыт применения медиации в России имеется. В Санкт-Петербурге с сентября 2008 г. в участках мировых судей были организованы дежурства медиаторов, помогающих гражданам, обратившимся в суд, в урегулировании семейных и бытовых конфликтов, в том числе выходящих за рамки гражданских и семейных отношений.
Накопленный за прошедшие годы опыт проведения медиации показал необходимость более широкой популяризации этой процедуры с объяснением положительных последствий ее применения. При отсутствии такой информации нередкими были случаи отказа граждан от реального ее проведения, какая-либо из сторон заявляла, что ей нужно судебное решение, а не примирение.
Практика проведения медиации у мировых судей показала их неподготовленность к работе с медиаторами.
Эти данные сообщает в статье "Специфика медиации в суде. Опыт петербургских медиаторов"[708] медиатор О.И. Андреева.
В целом положительно оценивая Закон о медиации, саму процедуру медиации, подтвердившую свою эффективность в разрешении конфликтов и споров, О.И. Андреева высказывает сожаление, что Закон не распространяется на уголовные дела, количество которых в медиативной практике Санкт-Петербурга составило 56 %. При этом "стороны находили конструктивные решения, удовлетворяющие их интересы, что в свою очередь снижало вероятность возникновения постконфликтов".
Положительную оценку проводимой медиаторами Санкт-Петербурга работы дал в своем выступлении на конференции по медиации заместитель начальника Управления судебного департамента при Верховном Суде РФ в г. Санкт-Петербурге А.С. Краснопевцев, подчеркнув при этом, что в целях снижения нагрузки на судей и повышения качества правосудия необходим комплексный подход.
В мировой практике применение медиации дает весьма ощутимые результаты — до 70–80 % споров, разрешаемых с участием медиаторов, заканчиваются соглашением.
Что же нужно сделать, чтобы внедрение медиации в российскую правовую систему не откладывалось на долгие годы, чтобы как можно быстрее были поняты ее преимущества? Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ в ряд статей ГПК РФ внесены изменения, скупо напоминающие участникам гражданского процесса о существовании процедуры медиации; к тому же новые нормы разбросаны по разным главам Кодекса и не концентрируют внимание сторон на этом способе урегулирования спора, на возможности и после возбуждения дела в суде обратиться к помощи посредника. Поэтому на первых порах в целях разъяснения обращающиеся в суд стороны следует более подробно информировать о положительных сторонах процедуры медиации, дающей возможность быстро и мирно урегулировать возникшие конфликты в сфере гражданских, трудовых, семейных правоотношений.
Обращение к медиаторам с целью урегулировать конфликт вне суда, а также после обращения в суд — это те возможности, которые предоставляет Закон о медиации.
Закон о медиации, как было сказано выше, не распространяется на судей, оказывающих содействие сторонам при судебном разбирательстве. Такое содействие судьи оказывают сторонам в заключении мирового соглашения, способствуя их примирению. Это содействие не должно иметь формальный характер. Судья должен применять медиативные методы, направленные на примирение сторон.
Проведенный в Уральском округе эксперимент в системе арбитражных судов показал положительный результат такого неформального подхода в работе со сторонами — количество заключенных мировых соглашений значительно возросло, соответственно же уменьшились трудозатраты судей на рассмотрение дел по существу, высвободилось время для разрешения более сложных споров.
Конечно, этим приемам нужно учиться и наиболее активно использовать их при подготовке дела к судебному разбирательству.
Возникают вопросы: достаточно ли принятого Закона о медиации, позволяет ли его активное применение снизить нагрузку судей настолько, чтобы это отразилось на качестве правосудия? Думаем, что нет. К тому же медиация в основном будет платной услугой, которая не всегда доступна спорящим сторонам. Да медиация и не единственный способ несудебного урегулирования споров, что прямо отмечено в Целевой программе.
Принимать закон по каждому возможному способу урегулирования споров, по каждой примирительной процедуре явно нецелесообразно.
Для одновременного внедрения досудебных процедур для всех или определенных категорий споров следует принять единый федеральный закон, в котором необходимо предусмотреть как обязательный досудебный порядок разрешения споров различные виды примирительных процедур. Право выбора любой из них остается за сторонами. Предложить сторонам какую-то обязательную для всех процедуру было бы неправильно, так как ч. 2 ст. 45 Конституции РФ предоставляет право каждому защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Этот порядок не лишает заинтересованных лиц права на судебную защиту, гарантированную Конституцией РФ, если в досудебном порядке спор урегулировать не удастся. Обязательный досудебный порядок следует рассматривать как меру, принятую государством во избежание кризиса судебной системы, для обеспечения качественного осуществления правосудия.
Вероятность значительного сокращения поступления в суды дел при обязательном досудебном урегулировании высока — до 90 % споров не доходило до государственных арбитражей при соблюдении обязательного доарбитражного (претензионного) порядка.
Представляется логичным в случае установления между сторонами договорных отношений согласовывать досудебный порядок урегулирования спора, вытекающего из этого договора. Учитывая важность поставленной задачи — повышение качества правосудия, снижение судебной нагрузки — следовало бы признать это условие договора существенным. Это обязывало бы стороны включать в договор избранную ими форму досудебного урегулирования спора, в противном случае договор считался бы незаключенным.
Если же договорные отношения между сторонами отсутствуют, они в случае возникновения спора должны согласовывать форму (порядок и сроки) досудебного урегулирования спора.
При оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, а также при оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности следует установить как обязательный досудебный порядок разрешения возникшего вопроса обращение заинтересованного лица в вышестоящий орган с соответствующей жалобой.
Это во многих случаях позволит без суда урегулировать возникший конфликт и, кроме того, обяжет вышестоящие органы власти навести в подчиненных им органах надлежащий порядок.
А как быть, если ответчик не захочет согласовать с истцом форму досудебного урегулирования спора? На помощь в этом случае должна прийти судебная медиация.
Представляется весьма эффективным введение в судах медиации как обязательного досудебного порядка разрешения споров. Если истец не может представить соглашение о согласованном с ответчиком порядке досудебного урегулирования спора, заявление, поступившее в суд, передается медиатору, который проводит со сторонами процедуру медиации. Такими медиаторами могут быть специально подготовленные работники суда и даже судьи (по делам, находящимся в производстве других судей).
Этот порядок досудебного урегулирования спора может проводиться во время или вместо подготовительных к судебному разбирательству спора действий судьи. Преимущество для сторон этого вида медиации заключается в том, что медиация, проводимая работником суда, не потребует дополнительных материальных расходов, так как будет проводиться на бесплатной основе.
Для ответчика, уклоняющегося от согласования досудебной формы урегулирования спора, следует ввести имущественные санкции.
Образцом множественности видов и подвидов несудебных способов разрешения споров является судебная система Соединенных Штатов Америки[709]. Некоторые из этих способов используются и в нашей правовой системе, например переговоры, показавшие на практике высокую эффективность. Целью переговоров является достижение спорящими сторонами соглашения по всем или по некоторым пунктам разногласий. В случае урегулирования разногласий по всем пунктам спор в суд не передается; если же разногласия урегулированы не полностью, в суд передаются лишь спорные вопросы, что в какой-то мере снижает нагрузку судей. Переговоры могут проводиться непосредственно руководителями или их представителями. К участию в переговорах привлекаются также незаинтересованные лица, выполняющие по договоренности спорящих сторон функции арбитра, посредника, консультанта.
В некоторых судах США судьи отводят специальные дни для работы со сторонами. Проводятся также встречи с участием адвокатов, целью их является оказание содействия в достижении спорящими сторонами мирового соглашения по урегулированию спора.
Очень интересна и, как представляется, перспективна и такая форма несудебного разрешения споров, как "частное правосудие", применяемое лишь в случаях, предусмотренных в законах ряда штатов. Разрешают спор в "частном правосудии", как правило, судьи в отставке. Судебные заседания проводятся по обычной процедуре; стороны могут договориться об упрощении формальных правил процедуры, им дано право определять удобное для них время и место проведения заседания, устанавливать сроки рассмотрения дела.
Особое место в правовой системе США занимает арбитраж — третейское разбирательство дела, имеющее различные формы и обязательность решения.
В Европе интересен опыт Италии, законодательно предусмотревшей обязательную досудебную медиацию по некоторым категориям гражданских дел[710]. С 21 марта 2011 г. обязательная медиация применяется ко всем спорам: из вещных прав (расстояние между строениями, узуфрукт, сервитуты и т. п.), раздела имущества, наследования; брачных договоров; договоров аренды; возмещения вреда в связи с ответственностью медицинских работников и учреждений и клеветой в печати или иных средствах массовой информации; договоров страхования, банковских и финансовых договоров. Сторона, намеревающаяся обратиться в суд, обязана предпринять попытку примирения. Вместе с исковым заявлением судье должен быть представлен документ (подписанная медиатором форма), подтверждающий попытку проведения медиации[711].
Статистические данные за период с 21 марта по 30 июня 2011 г., приведенные Генеральной дирекцией статистики Министерства юстиции Италии, показывают, что рост числа медиаций за период с апреля по май 2011 г. составил 13 %, с мая по июнь — уже 28 % (с 5070 медиаций в марте-апреле до 7333 в июне), при этом больше всего споров возникало из банковских договоров, из возмещения вреда, связанного с оказанием медицинских услуг, вещными правами, договорами аренды. В 72,24 % случаев обе стороны явились, и в 58,44 % из этих случаев стороны смогли договориться об урегулировании спора. Интересны и данные о структуре видов медиации: 69 % обращений приходится на случаи, когда процедура медиации является необходимым условием для последующего обращения в суд (обязательная медиация), 29 % — добровольная медиация, и 1 % — медиация, проводимая на основании постановления судьи.
Первые результаты применения Законодательного декрета о медиации в Италии отмечены в решении Европейского парламента от 13 сентября 2011 г. о введении в действие Директивы о медиации[712] в государствах — членах ЕС, о ее воздействии на медиацию и ее применении судами. В частности, в решении сказано: результаты, полученные в Италии, доказывают, что медиация позволяет обеспечить экономически выгодное и быстрое внесудебное рассмотрение споров благодаря процедурам, адаптированным к интересам сторон; обязательная медиация в итальянской правовой системе позволяет достичь заданной цели, способствуя разгрузке судов. Тем не менее Европарламент подчеркнул, что следует продвигать медиацию скорее в качестве альтернативной, жизнеспособной, менее затратной и быстрой формы осуществления правосудия, нежели в качестве обязательного аспекта судебной процедуры.
§ 2. Восстановительные процедуры
Восстановительный подход в правосудии — это нерепрессивное преодоление вредных последствий преступного деяния и стремление восстановления (полностью или частично) состояния "до преступления"[713]. Поскольку в результате преступления нанесен ущерб (причем не только жертве, но и ее окружению, и обществу в целом), то в первую очередь это порождает у правонарушителя обязательство загладить причиненный вред. Как отмечает Р. Максудов, такая реакция на преступление в наибольшей степени отвечает потребностям жертв, ресоциализации правонарушителей и интересам общества в целом.
При восстановительном подходе роль правосудия в первую очередь заключается в возмещении нанесенного преступлением ущерба, причем сторонам (потерпевшему, правонарушителю и пострадавшим от правонарушения членам общества) позволено непосредственно участвовать в этом процессе. В ходе переговоров, организацией и ведением которых занимаются надлежащим образом обученные специалисты (нейтральные ведущие), правонарушители и пострадавшие от преступления делятся переживаниями по поводу произошедшего, выявляют причины, приведшие к преступлению, и достигают соглашения о способе возмещения вреда. В результате встреч участники признают (осознают) несправедливость происшедшего, правонарушитель сознает последствия содеянного, нормализуется состояние жертвы. В восстановительном процессе добровольно принимают участие все стороны, при содействии нейтрального ведущего рассматриваются не только материальный ущерб и иное причинение вреда в результате преступления, но и социальные, психологические травмы, а также ущерб, нанесенный отношениям, и способы возмещения этого ущерба и преодоления последствий преступления. По сути, речь идет о медиации в уголовном процессе.
Наилучшим образом цель возмещения вреда, причиненного противоправным поведением, достигается, когда стороны во время направленных на сотрудничество встреч сами определяют, как загладить вред. В результате изменяются сами люди (преступники могут снова стать достойными членами общества, а жертвы — восстановить уверенность в себе), отношения между ними и общество (оно становится более безопасным, и для поддержания здоровых мирных отношений требуется все меньше силового вмешательства со стороны государства).
Восстановительное правосудие отличается от традиционного уголовного правосудия. Во-первых, при восстановительном подходе рассматривается прежде всего вред, причиненный преступлением, т. е. преступные действия рассматриваются более широко, нежели при традиционном карательном подходе, когда преступление сводится к нарушению закона. Во-вторых, в реакции на преступление задействованы не только государство и преступник, а гораздо больше лиц, включая жертву преступления и окружение ее и правонарушителя. В-третьих, успех оценивается по-другому: если при карательном подходе "замеряется" степень наказания, то при восстановительном подходе справедливость восстановлена тем в большей степени, чем больше вреда удалось загладить или чем больший вред удалось предотвратить. При восстановительном подходе цель правосудия — не наказание, а восстановление.
Основным механизмом, позволяющим достичь цели восстановительного правосудия, являются переговоры между жертвой преступления, правонарушителем и лицами, которых затронуло преступление (круг этих лиц понимается широко и в том числе включает родственников и друзей потерпевшего и правонарушителя). Такие переговоры добровольны (в них участвуют лишь те, кто изъявил желание) и возможны только при условии, что правонарушитель принимает на себя ответственность за совершенное им правонарушение (что логически следует из согласия правонарушителя на участие в переговорах).
Одним из видов таких переговоров является медиация с участием жертвы и преступника. Заинтересованной в возмещении вреда жертве предоставляется возможность встретиться с правонарушителем в безопасной и хорошо организованной обстановке и с помощью профессионального медиатора обсудить содеянное. Такая медиация преследует следующие цели: жертва преступления может добровольно встретиться с правонарушителем; правонарушитель больше узнает о последствиях содеянного и под влиянием полученной информации скорее примет на себя ответственность за возникший в результате правонарушения вред; жертве и правонарушителю предоставляется возможность разработать план возмещения вреда. При этом, как и в любой другой медиации, такой план проверяется на выполнимость, т. е. устанавливается, насколько реально то, что правонарушитель действительно готов исполнять обязательство по возмещению вреда.
Исследования показали, что в результате переговоров жертвы испытывали меньший страх, нежели до начала переговоров; правонарушители в большей степени были готовы исполнять принятые ими обязательства по возмещению вреда; процент рецидивов у правонарушителей, прошедших процедуру переговоров, меньше по сравнению с теми, кто такую процедуру не проходил.
Другой вид "мирных" переговоров — коллективное обсуждение с участием семей и общественности. Встреча проходит с участием жертвы, правонарушителя, семей, друзей и "группы поддержки" каждой из сторон; на встрече обсуждаются пути преодоления последствий преступления. Цели коллективного обсуждения заключаются в том, чтобы дать жертве возможность принять непосредственное участие в формировании отклика на преступление (описать свои переживания); подвести преступника к осознанию последствий своего противоправного поведения и дать ему возможность сознательно принять на себя ответственность за содеянное; задействовать "группу поддержки" правонарушителя в формировании исправления и будущего поведения правонарушителя; предоставить жертве возможность получить поддержку от его "группы поддержки".
Традиции коллективного обсуждения зародились у народа маори в Новой Зеландии; позже они стали применяться социальными службами этого государства, в Австралии в несколько измененном виде практику коллективных обсуждений начала применять полиция. В настоящее время коллективные обсуждения в одной из этих двух форм применяются в Северной Америке, Европе и на юге Африки. Они могут применяться как в ювенальной юстиции[714], так и в работе со взрослыми правонарушителями. Исследования применения таких программ демонстрируют высокие показатели удовлетворенности жертв и правонарушителей как процедурой обсуждения, так и его результатами.
В Северной Америке нашел широкое применение еще один вид миротворческих процедур — круги (группы) миротворчества (peacemaking or sentencing circles). Это процесс, направленный на поиск (достижение) консенсуса в отношении выработки плана приговора, учитывающего интересы всех задействованных сторон. Обсуждения проводятся с участием членов общины, жертвы, членов "группы поддержки" жертвы, правонарушителя, членов "группы поддержки" правонарушителя, судей, прокуроров, адвокатов, полиции и судейских работников. Цели этого процесса заключаются в том, чтобы содействовать восстановлению всех прав сторон, потерпевших от преступления, дать правонарушителю возможность исправиться; дать жертве, правонарушителю, членам их семей и общественности право высказать свое мнение и разделить ответственность за поиск конструктивных решений, обратившись к истокам преступного поведения; сформировать чувство общности вокруг ценностей, разделяемых общиной.
Каждая из процедур, применяемых в восстановительном правосудии, завершается соглашением о том, каким образом правонарушитель будет возмещать нанесенный преступлением вред. В качестве способов возмещения вреда могут фигурировать извинения (в устной или письменной форме), возмещение ущерба, изменение поведения преступника, проявление щедрости.
Принося извинения, правонарушитель принимает ответственность за то, что своими действиями навредил жертве; признает то обстоятельство, что в результате его поведения был причинен реальный ущерб и этот ущерб был понесен другим человеком незаслуженно. Кроме того, правонарушитель может выразить свое сожаление по поводу содеянного, что может благотворно повлиять на психологическое состояние жертвы (однако такое сожаление может быть искренним лишь в случае, если правонарушитель действительно чувствует свою вину, угрызения совести или стыд). Принося извинения, преступник меняет баланс сил в паре преступник — жертва в пользу жертвы, предоставляя ей возможность выбора: принять извинение или не принять.
Возмещение ущерба подразумевает выплату преступником денежной компенсации за причиненный финансовый ущерб. С точки зрения восстановительного правосудия возмещение ущерба рассматривается как метод привлечения правонарушителей к ответственности за содеянное и как метод возмещения вреда, причиненного жертве. Размер возмещения может быть определен в процессе медиации или коллективных переговоров либо установлен приказом судьи. Исследования показали, что возмещение увеличивает степень удовлетворенности жертвы процессом правосудия. Использование возмещения ущерба также способствует уменьшению рецидива. При этом возмещение, о котором стороны договорились в процессе медиации, будет уплачено с большей вероятностью, нежели возмещение, определенное приказом суда.
Изменение поведения правонарушителя подразумевает, что он больше не будет совершать преступлений. Поэтому медиативные соглашения включают такие моменты, как изменение окружения преступника, оказание ему помощи в овладении другими навыками поведения и поощрение положительных изменений. Для отслеживания успехов правонарушителя и оказания ему моральной поддержки могут проводиться дополнительные встречи.
Помимо извинений на словах, правонарушитель может предложить жертве какие-либо услуги, не имеющие отношения к событию преступления и к возникшему вреду, но которые жертва воспринимает как доказательство чистосердечного раскаяния.
Концепция восстановительного правосудия существует около 30 лет, за это время она получила широкое распространение по всему миру. При этом в одних странах к восстановительному правосудию формируются собственные творческие подходы (инновационный подход), в других — восстановительное правосудие интегрируется в национальные системы правосудия (интегративный подход).
Инновационный подход подразумевает использование туземных практик или обычаев; медиацию после вынесения приговора; коллективные переговоры с местными жителями, во время которых разрабатывается план социальной реинтеграции отбывшего срок наказания преступника (и в то же время жители получают возможность озвучить свои опасения и тревоги), регулярное отслеживание его поведения (при участии полиции и других государственных органов); мобилизацию ресурсов, необходимых преступнику для того, чтобы стать полноправным членом местного сообщества (используется в Канаде для работы с лицами, отбывшими срок наказания за тяжкие преступления сексуального характера, в частности за педофилию); переговоры между жертвой, правонарушителем и представителями общественности на всех этапах отправления правосудия (посредниками выступают сначала полиция, на следующем этапе — следователи), которые используются также для преодоления конфликта между гражданами и правительством (Комиссия истины и примирения в Южной Африке и Комиссия договора Вайтанги в Новой Зеландии).
Интегративный подход подразумевает органичное включение принципов восстановительного правосудия в национальные правовые системы путем внесения в национальное законодательство изменений, направленных на устранение правовых или системных барьеров для использования восстановительных программ; создание механизмов, способствующих поощрению использования таких программ; разработку структурированных программ; защиту прав жертв и правонарушителей; финансирование восстановительных программ и подготовки специалистов; планирование внедрения восстановительного подхода на муниципальном, региональном и федеральном уровнях; увеличение числа восстановительных программ (в Европе в 2008 г. насчитывалось более 500 медиативных программ и проектов, в США — более 300).
Межгосударственные органы также принимают во внимание рост интереса к восстановительному подходу в правосудии. В 1999 г. Комитет министров Совета Европы принял рекомендацию об использовании медиации при рассмотрении уголовных дел. В Международном пособии ООН о правосудии для жертв[715] отмечается, что восстановительный подход в правосудии, подразумевающий участие правонарушителя, жертвы и всего сообщества, становится все более популярным. Это сбалансированный подход к правосудию, в центре которого находится жертва, но при этом данный подход сфокусирован на правонарушителе. Ключевой чертой восстановительного правосудия во многих развитых странах стала компенсация, получаемая жертвой.
По данным сайта Restorative Justice, восстановительный подход в правосудии успешно применяется при таких составах преступления, как кража, кража со взломом; коррупция; вождение в состоянии опьянения; домашнее насилие (например, ч. 5 ст. 41-1 УПК Франции предусматривает право прокурора по требованию или с согласия жертвы провести медиацию между правонарушителем и жертвой домашнего насилия[716]); преступления, совершенные на почве ненависти; насильственные действия сексуального характера; преступления против личности; убийство; преступления против окружающей среды; "беловоротничковая" преступность.
В России имеется опыт разработки и внедрения программ восстановительного правосудия в уголовном процессе, с 1998 г. эту работу ведет Общественный центр "Судебно-правовая реформа"[717]. Им разработана модель проведения программ восстановительного правосудия, которую Центр продвигает в уголовной юстиции и особенно в области работы с несовершеннолетними правонарушителями. Тем не менее этот подход пока не нашел широкого положительного отклика со стороны ведомств, организующих работу органов уголовной юстиции, прежде всего Генеральной прокуратуры[718].
По данным, приведенным И.Г. Смирновой[719], 45,8 % судей, 43,9 % прокуроров, 45,5 % следователей и дознавателей и 50 % адвокатов видят ценность уголовного судопроизводства в возможности восстановить и защитить права потерпевших. Как способ оптимизации расходов государства на уголовный процесс 34,7 % судей, 19,5 % прокуроров, 16,7 % следователей и дознавателей, а также 37,5 % адвокатов рассматривают внедрение альтернативных методов внесудебного разрешения уголовно-правовых споров. На основании этих данных можно сделать вывод о том, что пришло время внедрить медиационные и примирительные процедуры в российское уголовное судопроизводство. Как справедливо отмечает И.Г. Смирнова, это позволит смягчить репрессивно-агрессивный настрой общественности в отношении виновных; упростить и ускорить процесс уголовного судопроизводства, обеспечить компенсацию причиненного вреда; наконец, обеспечить большую степень безопасности и защищенности личности в уголовном процессе.
§ 3. Проблемы реализации медиационных и восстановительных процедур
С 1 января 2011 г. действует Закон о медиации. К сожалению, в его действующей редакции не предусмотрена возможность применения медиационных процедур в уголовном или административном процессе. Тем не менее можно ожидать, что по мере расширения практики применения альтернативных способов разрешения споров придет и осознание их роли как механизма ослабления социальной напряженности, в результате чего будет законодательно закреплена возможность применения медиации и в уголовном, и в административном процессах.
Опыт применения медиации в административном и уголовном процессах имеется во многих странах[720]. Например, в Швейцарии допускается медиация в административном процессе[721]. Медиация позволяет одновременно рассмотреть частноправовые и публично-правовые аспекты спора, изучив спорную ситуацию в целом. Итогом медиации станет соглашение, одновременно имеющее силу судебного решения и договора.
В ходе производства по административному делу административный орган переводит на юридический язык ситуацию, переживаемую сторонами, освещая относящиеся к делу обстоятельства с точки зрения права и придавая ситуации объективный характер. Свободному усмотрению лиц, участвующих в деле, места нет, даже при том, что во время возбужденного ими же процесса они имеют право быть заслушанными и несут обязанность (которая также может быть выражена правом) сотрудничать в установлении фактов.
В процедуре медиации по административному делу медиатор не придает конфликтной ситуации объективный характер. Стороны спора и административный орган при согласии между ними и при содействии медиатора разрабатывают совместное видение ситуации. При этом закон предусматривает, что медиатор вправе заниматься сбором доказательств, но проводить осмотр на месте, запрашивать проведение экспертизы или заслушивать свидетелей он может только по получении соответствующих полномочий от административного органа. Это положение позволяет в случае успеха процедуры отнести расходы по сбору доказательств на счет государства. В любом случае вопрос сбора доказательств следует обсудить со сторонами.
Разумеется, принцип законности применим и в административной медиации. Будучи участником медиации, административный орган служит гарантом соответствия медиативного соглашения закону, поскольку он уполномочен превратить такое соглашение в свое решение. В медиации по административным делам административный орган оформляет соглашение в форме собственного решения. Тем не менее такое решение является результатом договоренности между сторонами и административным органом, вследствие чего вероятность исполнения этого решения сторонами возрастает.
В качестве объективных условий применения медиации в административном процессе К. Ги-Экабер называет следующие. Необходимо и достаточно, чтобы между двумя лицами, участвующими в деле, был конфликт (речь идет именно о лицах, участвующих в деле, а не о сторонах конфликта, поскольку для того чтобы начать процесс медиации, достаточно разногласия между административным органом, вынесшим решение в качестве первой инстанции, и адресатом этого решения); чтобы императивные нормы закона не исключали возможность урегулирования спора путем переговоров; чтобы административный орган обладал достаточными полномочиями по оценке доказательств и чтобы все стороны были заинтересованы в достижении соглашения (а не в получении решения).
Субъективными условиями медиации в административном процессе К. Ги-Экабер называет способность участников дела вести переговоры и непредсказуемость решения (если сторона уверена в выигрыше, она не пойдет на медиацию). Ученый делает вывод о том, что медиация в административном процессе имеет шансы на успех, в случае если позиции сторон еще не сформированы и конфликт еще не полностью перешел в юридическую плоскость.
Идея применения медиации в сфере уголовного права возникла в рамках осмысления роли уголовной юстиции, начатого в конце 1970-х гг. в США. Тогда классической системе карательного и направленного на реабилитацию правосудия было противопоставлено восстановительное правосудие[722].
Восстановительный подход в правосудии характеризуется перемещением акцента с факта содеянного на затронутые деянием стороны. Таким образом, правонарушение воспринимается как покушение на лиц и отношения между ними, а не сводится к нарушению нормы права. Такой подход позволяет дать жертве преступления занять свое место в уголовном процессе (в классическом уголовном процессе это место по умолчанию занимает государство), получить извинения, объяснения и возмещение от правонарушителя, а также выразить свои чувства. Кроме того, благодаря восстановительному подходу возможно пробуждение в правонарушителе чувства ответственности за содеянное, ему предоставляется возможность на практике загладить последствия преступления, что может способствовать его социальной реинтеграции и реабилитации, снижая рецидив. Восстановительный подход может усилить осознание роли личности и общества в предотвращении преступлений и разрешении связанных с преступлениями конфликтов, способствуя принятию судами более конструктивных и менее репрессивных решений по уголовным делам.
В сентябре 1999 г. Комитет министров Совета Европы принял Рекомендацию о медиации по уголовным делам[723]. В этом документе понятие медиации, применимое к разрешению споров в уголовном процессе, сформулировано как "любой процесс, позволяющей жертве и правонарушителю, при условии их свободного согласия, при помощи беспристрастного третьего лица — медиатора активно участвовать в решении трудностей, возникших в результате правонарушения".
Таким образом, в процессе медиации стороны должны самостоятельно выработать решение, оно не навязывается им извне. Медиация возможна только при добровольном согласии сторон; их нельзя принудить к участию в этом процессе, и в любой момент они вправе отказаться от участия; процедура конфиденциальна (в своем отчете органам правосудия медиатор не приводит содержание сессий и не дает оценки поведению сторон во время медиации; однако если по ходу медиации ему стало известно о тяжких преступлениях, он обязан о них сообщить); медиатор нейтрален и независим, он обладает специальными профессиональными навыками. До начала медиации медиатор должен получить доступ к делу, органы правосудия обязаны передать ему необходимые документы для ознакомления.
Решение о передаче уголовного дела на медиацию принимают органы, отправляющие уголовное правосудие, они же оценивают результат процесса медиации. Основные обстоятельства дела должны быть признаны сторонами как основа для медиации. Факт участия в медиации не должен использоваться как доказательство признания вины в последующем уголовном процессе.
Освобождение от ответственности, основанное на медиативном соглашении, должно иметь ту же силу, что и судебное решение: они должны препятствовать повторному преследованию в отношении тех же фактов (ne bis in idem).
Если в ходе медиации стороны не пришли к соглашению или соглашение не исполнено, дело возвращается на дальнейшее рассмотрение.
В 2001 г. кантон Женева принял основанные на Рекомендации правила о медиации в уголовном процессе. Правила предусматривают, что прокурор передает дело присяжному медиатору из списка медиаторов, который составляет правительство Женевы. Присяжный медиатор обладает необходимыми познаниями и опытом, он обязан соблюдать правила, нарушение которых карается законом. Согласно ст. 156 женевского Закона об организации судебной системы[724] медиатор по уголовным делам должен быть включен в список, одобренный правительством кантона, быть старше 30 лет, иметь высшее образование, хороший профессиональный опыт, обладать достаточными познаниями в уголовном праве и процессе, располагать познаниями и особыми навыками в сфере медиации, не иметь судимостей за умышленные правонарушения, посягающие на честь и достоинство. Прокуратура передает медиатору копию уголовного дела, после чего процесс переходит в стадию, автономную по отношению к рассмотрению дела в суде. Тем не менее прокурор сохраняет контроль над уголовным делом в течение процесса медиации, по результатам медиации он принимает решение о прекращении дела или о продолжении его рассмотрения. Для малоимущих обращение к медиатору входит в бесплатную юридическую помощь (юридическая помощь может быть оказана как в рамках судебного процесса, так и вне его, предусматривается возможность предоставления такой помощи, в случае если она необходима и если истец преследует достойный защиты интерес).
В Швейцарии на кантональном уровне (в кантонах Женева, Базель-Ланд, Цюрих, Вале и Фрибург) медиация по инициативе судей в уголовном процессе по делам несовершеннолетних применяется давно. С 1 января 2007 г. этот способ разрешения споров введен в Федеральный закон об уголовных делах несовершеннолетних[725]. Процедура медиации может быть применена как по инициативе следственных органов, так и по инициативе судов.
На федеральном уровне в Швейцарии философия восстановительного правосудия получила законодательное закрепление в материальном праве, а именно в Общей части Уголовного кодекса, вступившего в силу 1 января 2010 г. Статья 53 УК Швейцарии предусматривает, что компетентный орган может отказаться от преследования, возврата дела на рассмотрение судьи или назначения наказания правонарушителю, который возместил вред или предпринял все усилия, какие можно было от него ожидать, для того чтобы возместить причиненный им вред. При этом еще в 1999 г. Федеральный совет Швейцарии в своем послании о новой Общей части УК указал, что под усилиями следует понимать не только те, что правонарушитель предпринял самостоятельно, но и те, что он предпринял по настоянию другого лица, например жертвы, медиатора, адвоката или полиции.
Что же касается норм процессуального права, несмотря на то что изначально проект УПК предусматривал обязательное для всех кантонов положение о медиации в уголовном процессе для любых видов правонарушений, на стадии парламентских дебатов эта норма из нового УПК была исключена, осталось лишь положение о примирении (ст. 316). Примирение — это неформальный способ разрешения споров, обязательный или факультативный, проводимый независимым, нейтральным и беспристрастным посредником — судьей, который может предложить сторонам решение, если они не пришли к нему самостоятельно[726]. Однако Министерство юстиции разъяснило, что медиация, даже без прямого ее упоминания в УПК, может быть применена в рамках процедуры примирения[727].
Особого внимания заслуживает вопрос о роли судей и их отношении к медиации.
Показательно, что предложения законодательно ввести претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора для всех (или почти всех) категорий споров, с тем чтобы дать сторонам возможность разумного и мирного урегулирования возникшего конфликта и разгрузить суды, исходят от самих судей[728], и это международная тенденция: за рубежом внедрению альтернативных методов разрешения споров успешно содействуют объединения судей в поддержку внесудебных процедур, например Швейцарское объединение судей за медиацию и примирение (Groupement Suisse des magistrats pour la médiation et la conciliation, GEMME-Section suisse)[729], некоммерческая организация, входящая в Европейское объединение судей за медиацию (Groupement Europeen des magistrats pour la médiation — GEMME[730]) на правах национальной секции.
По мнению И. Веругстрэте[731], первого заместителя председателя Бенилюкс в отставке и председателя GEMME, ошибочно полагать, что в Европе судьи выступают за медиацию только из-за того, что она поможет сократить нагрузку на суды. Отмечая, что это мнение свойственно скорее судьям из стран англо-американской правовой системы, которую он считает неэффективной, он полагает, что основная цель, преследуемая судьями, заключается в том, чтобы заставить людей принять на себя большую ответственность за свои проблемы и в среднесрочной перспективе изменить само общество и отношения между людьми. Как правило, судьи глубоко убеждены, что их миссия заключается не только в том, чтобы разрешать споры: их задача — подталкивать стороны к тому, чтобы они принимали на себя бóльшую ответственность за решение своих проблем. Это не означает, что судья сам будет выступать как медиатор, скорее, он будет постоянно помнить, что в ряде случаев медиация может оказаться полезна для сторон и поддержания гражданского мира в обществе в целом.
В Бельгии положения о договорной медиации и медиации, проводимой по решению суда, введены в Кодекс судопроизводства Законом от 21 февраля 2005 г. (ст. ст. 1730–1737). Медиация может применяться и в уголовном судопроизводстве на всех стадиях процесса. Такой подход законодателя объясняется желанием распространить сферу применения медиации с семейных дел на все остальные, в том числе на дела, связанные с осуществлением коммерческой деятельности, и на споры, связанные с интеллектуальной собственностью. Закон не запрещает судьям выступать в качестве медиаторов, однако еще очень немногие судьи закончили курсы медиаторов и соответствуют императивным требованиям закона, предъявляемым к медиаторам.
В пользу того, чтобы разрешить судье выступать в качестве медиатора, можно привести следующие аргументы: судья по определению беспристрастен и может позаботиться о том, чтобы каждая из сторон могла свободно изложить свою позицию; судьи обладают необходимыми юридико-техническими познаниями и могут помочь составить соглашение таким образом, чтобы оно было исполнимым. Участие в медиации и прохождение курса обучения на медиатора способно изменить восприятие мира судьей, поскольку спор, выносимый на медиацию, не сводится к юридическим аргументам, а напротив, охватывает широкий спектр человеческих отношений. Новым опытом для судьи, выступающего в качестве медиатора и привыкшего действовать с позиции силы и власти, будет то, что он сможет посвятить время и энергию сторонам и выслушать их, не будучи обремененным процессуальными правилами.
Основная причина, которой объясняется запрет на осуществление функций медиатора действующими судьями, заключается в том, что судья, будучи государственным служащим, получает полномочия не только от сторон как медиатор, но и от государства, и это подразумевает, что он, не желая того, в силу своего статуса может ущемить равноправие сторон и поставить под угрозу их переговоры. Его поведение может осложнить переговоры. В меньшей степени этот аргумент применим к судьям в отставке: на стороны этот статус произведет гораздо меньшее впечатление.
Следующая проблема заключается в конфиденциальности процедуры. Медиатор связан профессиональной тайной и обязан не разглашать информацию, ставшую ему известной в ходе медиации или в связи с ней, за исключением случаев, когда ему стало известно о преступлении.
Приемы и методы работы судей и медиаторов различны. Судьи выносят решения, а не общаются со сторонами и не ведут переговоры, что необходимо для медиатора. Судьи дают сторонам указания и направляют их к решению, которое представляется правильным судьям, а не сторонам.
Выступая против систематического вовлечения судей в процесс медиации, И. Веругстрэте полагает, что неразумно вовсе исключать судей из медиации из-за их формального статуса. В некоторых случаях из судей получаются замечательные медиаторы. Однако наибольшего успеха они способны достичь в примирительных процедурах в рамках производства по делу, когда судья может подтолкнуть стороны к достижению мирового соглашения, помогая им оценить риски. В Бельгии в этом преуспели мировые судьи, неплохие результаты были получены и в применении процедур судебного примирения в судах первой и апелляционной инстанций.
Российский Закон о медиации в нынешней его редакции не позволяет судьям и судьям в отставке выступать в качестве медиаторов, а примирительные процедуры в рамках судебного процесса в законодательстве также не прописаны. Тем не менее заслуживает внимания законопроект, разработанный Научно-консультативным советом при Высшем Арбитражном Суде РФ[732]. В нем, в частности, предусматривается включение в АПК РФ новых статей, содержащих положения о применении переговоров, иных примирительных процедур (включая медиацию) и судебного посредничества на любых стадиях процесса. Под судебным посредничеством в проекте понимается выяснение, сопоставление и сближение позиций сторон относительно путей разрешения спора, оказание им содействия в достижении взаимоприемлемого результата примирения, основанного на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений. Проектом предусмотрено, что в качестве посредника, т. е. лица, содействующего сторонам в мирном урегулировании спора и, в частности, способствующего пониманию и оценке ими юридической обоснованности заявленных требований и возражений, может выступать судья в отставке или помощник судьи. Проект неоднозначен, спорно соотношение его положений с нормами Закона о медиации, но, безусловно, пришла пора подумать о включении положений о применении примирительных процедур в процессуальное законодательство.
Интересно, что в качестве дополнительной меры стимулирования сторон к достижению соглашения законопроектом предусмотрен возврат до 70 % государственной пошлины при заключении мирового соглашения или признании ответчиком иска по результатам примирительной процедуры. Представляется, что меры материального стимулирования необходимо предусмотреть и в случае применения сторонами внесудебной медиации, в частности предусмотреть предоставление лицам, обратившимся к профессиональному медиатору для разрешения спора, налогового вычета на определенную законом максимальную сумму затрат на процедуру медиации в случае достижения соглашения и на 50 % этой суммы, в случае если медиация завершилась неудачей.
§ 1. Медиация в разрешении судебных споров
Введенная в Конституцию РФ 1993 г. норма, гарантирующая каждому возможность судебной защиты его прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ), привела к отмене несудебных способов разрешения споров, что коснулось в основном созданных к тому времени на базе государственных арбитражей арбитражных судов, рассматривающих экономические споры, и значительно меньше — системы судов общей юрисдикции. Это связано с тем, что в судах общей юрисдикции право граждан на непосредственное обращение в суд в случае нарушения их прав и свобод ограничивалось крайне редко (досудебный порядок урегулирования трудовых споров, восстановление на работе в порядке подчиненности для лиц, занимающих определенные должности), в то время как в государственные арбитражи, рассматривавшие хозяйственные споры, можно было обратиться лишь после соблюдения претензионного порядка разрешения возникшего спора.
Следует отметить, что досудебный порядок разрешения трудовых споров путем обжалования работником решений администрации был сохранен, что во многих случаях позволяет возникший спор разрешить и без обращения в суд.
Возможность несудебного (внесудебного и досудебного) урегулирования споров в настоящее время приобретает особое значение, так как объем гражданских дел, поступающих в суды общей юрисдикции, неуклонно возрастает: в 2008 г. в суды поступило на рассмотрение по первой инстанции на 17,8 % больше дел, чем в 2007 г., в 2009 г. — на 25,0 %, чем в 2008 г., в 2010 г. — на 4,8 % больше, чем в 2009 г. Аналогичная динамика поступления гражданских дел наблюдается и у мировых судей.
Некоторое снижение роста поступления дел в 2010 г. еще не свидетельствует о наметившейся тенденции.
Соответственно, увеличивается нагрузка по рассмотрению дел на каждого судью. В районных судах нагрузка судей составляет 18,1 дела ежемесячно, не считая уголовных дел и дел об административных правонарушениях, нагрузка мировых судей — 136,1 дела в месяц, не считая уголовных дел и дел об административных правонарушениях. И хотя официально утвержденных цифр по допустимым нормативам нагрузки судей не существует, ясно, что количество дел, рассматриваемых судьями, особенно в мировой юстиции, не позволяет осуществлять правосудие качественно, т. е. тщательно изучать материалы дел, спокойно и скрупулезно проводить судебное заседание, изготавливать обоснованные, мотивированные судебные решения.
А ведь осуществление правосудия и, естественно, только надлежащего качества — это задача судей, всей судебной системы, оценка деятельности которой дается именно по этому основному показателю.
Есть ли выход из создавшегося положения? Ведь качество правосудия напрямую зависит от нагрузки судей. Выход есть. И он на данном этапе состоит во внедрении в правовую систему Российской Федерации примирительных процедур (восстановительная юстиция), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе процедуры медиации, т. е. несудебного разрешения споров с участием посредника (медиатора).
Внедрение указанных способов разрешения споров как мер, направленных на снижение нагрузки судей, а следовательно, и на повышение качества правосудия, предусматривается федеральной целевой программой "Развитие судебной системы России" на 2007–2012 гг., утвержденной Постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. N 583 (далее — Целевая программа). Целью этой Программы является "повышение качества правосудия, уровня судебной защиты прав и законных интересов граждан и организаций". В ней особо отмечается, что "внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон".
27 июля 2010 г. был принят Федеральный закон N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)" (далее — Закон о медиации). Целью этого Закона является не только создание в России правовых условий для применения медиации с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора, но и содействие развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений. Закон применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, а также к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.
Процедура медиации может применяться на любой стадии урегулирования возникшего конфликта — и как несудебная, если сторонам с помощью посредника удается урегулировать спор и необходимость обращения в суд по этому вопросу отпадает, и как досудебная, если урегулировать спор с участием посредника не удается и заинтересованное лицо вынуждено обратиться в суд. Закон о медиации не применяется "к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом" (ст. 1 Закона о медиации).
Законом о медиации установлены принципы проведения процедуры медиации — добровольность, сотрудничество и равноправие сторон, беспристрастность и независимость медиатора, конфиденциальность. Эта процедура может проводиться в срок, удобный для сторон, заинтересованных в скорейшем разрешении конфликта, а сокращение времени на разрешение спора сокращает и материальные затраты на урегулирование конфликта.
Надеемся, что этот Закон будет способствовать развитию медиации в нашей стране, хотя представляется, что ряд положений Закона может вызвать сомнения в целесообразности обращения к медиатору. Прежде всего мы имеем в виду отсутствие в Законе механизма принудительного исполнения медиативного соглашения. Пунктом 2 ст. 12 Закона провозглашается исполнение медиативного соглашения "на основе принципов добровольности и добросовестности сторон". Принципы прекрасные, но при высоком уровне законопослушности граждан. В Германии, где этот уровень значительно выше нашего, допускается возможность добровольного утверждения медиативного соглашения у нотариуса, после чего оно приобретает силу исполнительного документа.
Отказ в Законе о медиации от принудительного исполнения медиативного соглашения в случае неисполнения его добровольно не совсем понятен, так как российское процессуальное законодательство ГПК РФ и АПК РФ содержит нормы, предусматривающие возможность принудительного исполнения заключенного в суде мирового соглашения, если добровольно оно не исполняется. В то же время основные принципы мирного урегулирования спора как в суде, так и с участием посредника — добровольность, соблюдение взаимных интересов — совпадают.
Использование в случае необходимости принудительного способа исполнения медиативного соглашения ускоряет его исполнение, т. е. окончательное разрешение конфликта. Взамен этого, ускоренного способа исполнения медиативного соглашения законодатель предлагает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения защищать свои права способами, предусмотренными гражданским законодательством — путем обращения в суд, что для добросовестной стороны, безусловно, снижает привлекательность обращения к медиатору и не достигает конечной цели — полного перевода в русло несудебного урегулирования спора не только на стадии его разрешения, но и на стадии исполнения.
Но, как бы то ни было, Закон принят, и это большой шаг вперед, сближающий правовую систему России с мировой правовой системой, давно понявшей и принявшей преимущества мирного урегулирования споров, при котором каждый из спорящих получает то, на что он реально рассчитывал, что являлось истинным его интересом в возникшем конфликте. При медиации спорящие стороны сами договариваются об устраивающих их условиях урегулирования спора, задача посредника при этом помочь сторонам выявить их истинные интересы, достичь соглашения.
Представление о том, что стороны и сами смогут договориться без посредника, верно далеко не всегда, так как, договариваясь, стороны могут войти в тяжелую конфронтацию, выйти из которой почти невозможно. Применяемые же посредником приемы при проведении медиации позволяют избегать тяжелых ситуаций, возникающих на стадии достижения соглашения.
Некоторый опыт применения медиации в России имеется. В Санкт-Петербурге с сентября 2008 г. в участках мировых судей были организованы дежурства медиаторов, помогающих гражданам, обратившимся в суд, в урегулировании семейных и бытовых конфликтов, в том числе выходящих за рамки гражданских и семейных отношений.
Накопленный за прошедшие годы опыт проведения медиации показал необходимость более широкой популяризации этой процедуры с объяснением положительных последствий ее применения. При отсутствии такой информации нередкими были случаи отказа граждан от реального ее проведения, какая-либо из сторон заявляла, что ей нужно судебное решение, а не примирение.
Практика проведения медиации у мировых судей показала их неподготовленность к работе с медиаторами.
Эти данные сообщает в статье "Специфика медиации в суде. Опыт петербургских медиаторов"[708] медиатор О.И. Андреева.
В целом положительно оценивая Закон о медиации, саму процедуру медиации, подтвердившую свою эффективность в разрешении конфликтов и споров, О.И. Андреева высказывает сожаление, что Закон не распространяется на уголовные дела, количество которых в медиативной практике Санкт-Петербурга составило 56 %. При этом "стороны находили конструктивные решения, удовлетворяющие их интересы, что в свою очередь снижало вероятность возникновения постконфликтов".
Положительную оценку проводимой медиаторами Санкт-Петербурга работы дал в своем выступлении на конференции по медиации заместитель начальника Управления судебного департамента при Верховном Суде РФ в г. Санкт-Петербурге А.С. Краснопевцев, подчеркнув при этом, что в целях снижения нагрузки на судей и повышения качества правосудия необходим комплексный подход.
В мировой практике применение медиации дает весьма ощутимые результаты — до 70–80 % споров, разрешаемых с участием медиаторов, заканчиваются соглашением.
Что же нужно сделать, чтобы внедрение медиации в российскую правовую систему не откладывалось на долгие годы, чтобы как можно быстрее были поняты ее преимущества? Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ в ряд статей ГПК РФ внесены изменения, скупо напоминающие участникам гражданского процесса о существовании процедуры медиации; к тому же новые нормы разбросаны по разным главам Кодекса и не концентрируют внимание сторон на этом способе урегулирования спора, на возможности и после возбуждения дела в суде обратиться к помощи посредника. Поэтому на первых порах в целях разъяснения обращающиеся в суд стороны следует более подробно информировать о положительных сторонах процедуры медиации, дающей возможность быстро и мирно урегулировать возникшие конфликты в сфере гражданских, трудовых, семейных правоотношений.
Обращение к медиаторам с целью урегулировать конфликт вне суда, а также после обращения в суд — это те возможности, которые предоставляет Закон о медиации.
Закон о медиации, как было сказано выше, не распространяется на судей, оказывающих содействие сторонам при судебном разбирательстве. Такое содействие судьи оказывают сторонам в заключении мирового соглашения, способствуя их примирению. Это содействие не должно иметь формальный характер. Судья должен применять медиативные методы, направленные на примирение сторон.
Проведенный в Уральском округе эксперимент в системе арбитражных судов показал положительный результат такого неформального подхода в работе со сторонами — количество заключенных мировых соглашений значительно возросло, соответственно же уменьшились трудозатраты судей на рассмотрение дел по существу, высвободилось время для разрешения более сложных споров.
Конечно, этим приемам нужно учиться и наиболее активно использовать их при подготовке дела к судебному разбирательству.
Возникают вопросы: достаточно ли принятого Закона о медиации, позволяет ли его активное применение снизить нагрузку судей настолько, чтобы это отразилось на качестве правосудия? Думаем, что нет. К тому же медиация в основном будет платной услугой, которая не всегда доступна спорящим сторонам. Да медиация и не единственный способ несудебного урегулирования споров, что прямо отмечено в Целевой программе.
Принимать закон по каждому возможному способу урегулирования споров, по каждой примирительной процедуре явно нецелесообразно.
Для одновременного внедрения досудебных процедур для всех или определенных категорий споров следует принять единый федеральный закон, в котором необходимо предусмотреть как обязательный досудебный порядок разрешения споров различные виды примирительных процедур. Право выбора любой из них остается за сторонами. Предложить сторонам какую-то обязательную для всех процедуру было бы неправильно, так как ч. 2 ст. 45 Конституции РФ предоставляет право каждому защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Этот порядок не лишает заинтересованных лиц права на судебную защиту, гарантированную Конституцией РФ, если в досудебном порядке спор урегулировать не удастся. Обязательный досудебный порядок следует рассматривать как меру, принятую государством во избежание кризиса судебной системы, для обеспечения качественного осуществления правосудия.
Вероятность значительного сокращения поступления в суды дел при обязательном досудебном урегулировании высока — до 90 % споров не доходило до государственных арбитражей при соблюдении обязательного доарбитражного (претензионного) порядка.
Представляется логичным в случае установления между сторонами договорных отношений согласовывать досудебный порядок урегулирования спора, вытекающего из этого договора. Учитывая важность поставленной задачи — повышение качества правосудия, снижение судебной нагрузки — следовало бы признать это условие договора существенным. Это обязывало бы стороны включать в договор избранную ими форму досудебного урегулирования спора, в противном случае договор считался бы незаключенным.
Если же договорные отношения между сторонами отсутствуют, они в случае возникновения спора должны согласовывать форму (порядок и сроки) досудебного урегулирования спора.
При оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, а также при оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности следует установить как обязательный досудебный порядок разрешения возникшего вопроса обращение заинтересованного лица в вышестоящий орган с соответствующей жалобой.
Это во многих случаях позволит без суда урегулировать возникший конфликт и, кроме того, обяжет вышестоящие органы власти навести в подчиненных им органах надлежащий порядок.
А как быть, если ответчик не захочет согласовать с истцом форму досудебного урегулирования спора? На помощь в этом случае должна прийти судебная медиация.
Представляется весьма эффективным введение в судах медиации как обязательного досудебного порядка разрешения споров. Если истец не может представить соглашение о согласованном с ответчиком порядке досудебного урегулирования спора, заявление, поступившее в суд, передается медиатору, который проводит со сторонами процедуру медиации. Такими медиаторами могут быть специально подготовленные работники суда и даже судьи (по делам, находящимся в производстве других судей).
Этот порядок досудебного урегулирования спора может проводиться во время или вместо подготовительных к судебному разбирательству спора действий судьи. Преимущество для сторон этого вида медиации заключается в том, что медиация, проводимая работником суда, не потребует дополнительных материальных расходов, так как будет проводиться на бесплатной основе.
Для ответчика, уклоняющегося от согласования досудебной формы урегулирования спора, следует ввести имущественные санкции.
Образцом множественности видов и подвидов несудебных способов разрешения споров является судебная система Соединенных Штатов Америки[709]. Некоторые из этих способов используются и в нашей правовой системе, например переговоры, показавшие на практике высокую эффективность. Целью переговоров является достижение спорящими сторонами соглашения по всем или по некоторым пунктам разногласий. В случае урегулирования разногласий по всем пунктам спор в суд не передается; если же разногласия урегулированы не полностью, в суд передаются лишь спорные вопросы, что в какой-то мере снижает нагрузку судей. Переговоры могут проводиться непосредственно руководителями или их представителями. К участию в переговорах привлекаются также незаинтересованные лица, выполняющие по договоренности спорящих сторон функции арбитра, посредника, консультанта.
В некоторых судах США судьи отводят специальные дни для работы со сторонами. Проводятся также встречи с участием адвокатов, целью их является оказание содействия в достижении спорящими сторонами мирового соглашения по урегулированию спора.
Очень интересна и, как представляется, перспективна и такая форма несудебного разрешения споров, как "частное правосудие", применяемое лишь в случаях, предусмотренных в законах ряда штатов. Разрешают спор в "частном правосудии", как правило, судьи в отставке. Судебные заседания проводятся по обычной процедуре; стороны могут договориться об упрощении формальных правил процедуры, им дано право определять удобное для них время и место проведения заседания, устанавливать сроки рассмотрения дела.
Особое место в правовой системе США занимает арбитраж — третейское разбирательство дела, имеющее различные формы и обязательность решения.
В Европе интересен опыт Италии, законодательно предусмотревшей обязательную досудебную медиацию по некоторым категориям гражданских дел[710]. С 21 марта 2011 г. обязательная медиация применяется ко всем спорам: из вещных прав (расстояние между строениями, узуфрукт, сервитуты и т. п.), раздела имущества, наследования; брачных договоров; договоров аренды; возмещения вреда в связи с ответственностью медицинских работников и учреждений и клеветой в печати или иных средствах массовой информации; договоров страхования, банковских и финансовых договоров. Сторона, намеревающаяся обратиться в суд, обязана предпринять попытку примирения. Вместе с исковым заявлением судье должен быть представлен документ (подписанная медиатором форма), подтверждающий попытку проведения медиации[711].
Статистические данные за период с 21 марта по 30 июня 2011 г., приведенные Генеральной дирекцией статистики Министерства юстиции Италии, показывают, что рост числа медиаций за период с апреля по май 2011 г. составил 13 %, с мая по июнь — уже 28 % (с 5070 медиаций в марте-апреле до 7333 в июне), при этом больше всего споров возникало из банковских договоров, из возмещения вреда, связанного с оказанием медицинских услуг, вещными правами, договорами аренды. В 72,24 % случаев обе стороны явились, и в 58,44 % из этих случаев стороны смогли договориться об урегулировании спора. Интересны и данные о структуре видов медиации: 69 % обращений приходится на случаи, когда процедура медиации является необходимым условием для последующего обращения в суд (обязательная медиация), 29 % — добровольная медиация, и 1 % — медиация, проводимая на основании постановления судьи.
Первые результаты применения Законодательного декрета о медиации в Италии отмечены в решении Европейского парламента от 13 сентября 2011 г. о введении в действие Директивы о медиации[712] в государствах — членах ЕС, о ее воздействии на медиацию и ее применении судами. В частности, в решении сказано: результаты, полученные в Италии, доказывают, что медиация позволяет обеспечить экономически выгодное и быстрое внесудебное рассмотрение споров благодаря процедурам, адаптированным к интересам сторон; обязательная медиация в итальянской правовой системе позволяет достичь заданной цели, способствуя разгрузке судов. Тем не менее Европарламент подчеркнул, что следует продвигать медиацию скорее в качестве альтернативной, жизнеспособной, менее затратной и быстрой формы осуществления правосудия, нежели в качестве обязательного аспекта судебной процедуры.
§ 2. Восстановительные процедуры
Восстановительный подход в правосудии — это нерепрессивное преодоление вредных последствий преступного деяния и стремление восстановления (полностью или частично) состояния "до преступления"[713]. Поскольку в результате преступления нанесен ущерб (причем не только жертве, но и ее окружению, и обществу в целом), то в первую очередь это порождает у правонарушителя обязательство загладить причиненный вред. Как отмечает Р. Максудов, такая реакция на преступление в наибольшей степени отвечает потребностям жертв, ресоциализации правонарушителей и интересам общества в целом.
При восстановительном подходе роль правосудия в первую очередь заключается в возмещении нанесенного преступлением ущерба, причем сторонам (потерпевшему, правонарушителю и пострадавшим от правонарушения членам общества) позволено непосредственно участвовать в этом процессе. В ходе переговоров, организацией и ведением которых занимаются надлежащим образом обученные специалисты (нейтральные ведущие), правонарушители и пострадавшие от преступления делятся переживаниями по поводу произошедшего, выявляют причины, приведшие к преступлению, и достигают соглашения о способе возмещения вреда. В результате встреч участники признают (осознают) несправедливость происшедшего, правонарушитель сознает последствия содеянного, нормализуется состояние жертвы. В восстановительном процессе добровольно принимают участие все стороны, при содействии нейтрального ведущего рассматриваются не только материальный ущерб и иное причинение вреда в результате преступления, но и социальные, психологические травмы, а также ущерб, нанесенный отношениям, и способы возмещения этого ущерба и преодоления последствий преступления. По сути, речь идет о медиации в уголовном процессе.
Наилучшим образом цель возмещения вреда, причиненного противоправным поведением, достигается, когда стороны во время направленных на сотрудничество встреч сами определяют, как загладить вред. В результате изменяются сами люди (преступники могут снова стать достойными членами общества, а жертвы — восстановить уверенность в себе), отношения между ними и общество (оно становится более безопасным, и для поддержания здоровых мирных отношений требуется все меньше силового вмешательства со стороны государства).
Восстановительное правосудие отличается от традиционного уголовного правосудия. Во-первых, при восстановительном подходе рассматривается прежде всего вред, причиненный преступлением, т. е. преступные действия рассматриваются более широко, нежели при традиционном карательном подходе, когда преступление сводится к нарушению закона. Во-вторых, в реакции на преступление задействованы не только государство и преступник, а гораздо больше лиц, включая жертву преступления и окружение ее и правонарушителя. В-третьих, успех оценивается по-другому: если при карательном подходе "замеряется" степень наказания, то при восстановительном подходе справедливость восстановлена тем в большей степени, чем больше вреда удалось загладить или чем больший вред удалось предотвратить. При восстановительном подходе цель правосудия — не наказание, а восстановление.
Основным механизмом, позволяющим достичь цели восстановительного правосудия, являются переговоры между жертвой преступления, правонарушителем и лицами, которых затронуло преступление (круг этих лиц понимается широко и в том числе включает родственников и друзей потерпевшего и правонарушителя). Такие переговоры добровольны (в них участвуют лишь те, кто изъявил желание) и возможны только при условии, что правонарушитель принимает на себя ответственность за совершенное им правонарушение (что логически следует из согласия правонарушителя на участие в переговорах).
Одним из видов таких переговоров является медиация с участием жертвы и преступника. Заинтересованной в возмещении вреда жертве предоставляется возможность встретиться с правонарушителем в безопасной и хорошо организованной обстановке и с помощью профессионального медиатора обсудить содеянное. Такая медиация преследует следующие цели: жертва преступления может добровольно встретиться с правонарушителем; правонарушитель больше узнает о последствиях содеянного и под влиянием полученной информации скорее примет на себя ответственность за возникший в результате правонарушения вред; жертве и правонарушителю предоставляется возможность разработать план возмещения вреда. При этом, как и в любой другой медиации, такой план проверяется на выполнимость, т. е. устанавливается, насколько реально то, что правонарушитель действительно готов исполнять обязательство по возмещению вреда.
Исследования показали, что в результате переговоров жертвы испытывали меньший страх, нежели до начала переговоров; правонарушители в большей степени были готовы исполнять принятые ими обязательства по возмещению вреда; процент рецидивов у правонарушителей, прошедших процедуру переговоров, меньше по сравнению с теми, кто такую процедуру не проходил.
Другой вид "мирных" переговоров — коллективное обсуждение с участием семей и общественности. Встреча проходит с участием жертвы, правонарушителя, семей, друзей и "группы поддержки" каждой из сторон; на встрече обсуждаются пути преодоления последствий преступления. Цели коллективного обсуждения заключаются в том, чтобы дать жертве возможность принять непосредственное участие в формировании отклика на преступление (описать свои переживания); подвести преступника к осознанию последствий своего противоправного поведения и дать ему возможность сознательно принять на себя ответственность за содеянное; задействовать "группу поддержки" правонарушителя в формировании исправления и будущего поведения правонарушителя; предоставить жертве возможность получить поддержку от его "группы поддержки".
Традиции коллективного обсуждения зародились у народа маори в Новой Зеландии; позже они стали применяться социальными службами этого государства, в Австралии в несколько измененном виде практику коллективных обсуждений начала применять полиция. В настоящее время коллективные обсуждения в одной из этих двух форм применяются в Северной Америке, Европе и на юге Африки. Они могут применяться как в ювенальной юстиции[714], так и в работе со взрослыми правонарушителями. Исследования применения таких программ демонстрируют высокие показатели удовлетворенности жертв и правонарушителей как процедурой обсуждения, так и его результатами.
В Северной Америке нашел широкое применение еще один вид миротворческих процедур — круги (группы) миротворчества (peacemaking or sentencing circles). Это процесс, направленный на поиск (достижение) консенсуса в отношении выработки плана приговора, учитывающего интересы всех задействованных сторон. Обсуждения проводятся с участием членов общины, жертвы, членов "группы поддержки" жертвы, правонарушителя, членов "группы поддержки" правонарушителя, судей, прокуроров, адвокатов, полиции и судейских работников. Цели этого процесса заключаются в том, чтобы содействовать восстановлению всех прав сторон, потерпевших от преступления, дать правонарушителю возможность исправиться; дать жертве, правонарушителю, членам их семей и общественности право высказать свое мнение и разделить ответственность за поиск конструктивных решений, обратившись к истокам преступного поведения; сформировать чувство общности вокруг ценностей, разделяемых общиной.
Каждая из процедур, применяемых в восстановительном правосудии, завершается соглашением о том, каким образом правонарушитель будет возмещать нанесенный преступлением вред. В качестве способов возмещения вреда могут фигурировать извинения (в устной или письменной форме), возмещение ущерба, изменение поведения преступника, проявление щедрости.
Принося извинения, правонарушитель принимает ответственность за то, что своими действиями навредил жертве; признает то обстоятельство, что в результате его поведения был причинен реальный ущерб и этот ущерб был понесен другим человеком незаслуженно. Кроме того, правонарушитель может выразить свое сожаление по поводу содеянного, что может благотворно повлиять на психологическое состояние жертвы (однако такое сожаление может быть искренним лишь в случае, если правонарушитель действительно чувствует свою вину, угрызения совести или стыд). Принося извинения, преступник меняет баланс сил в паре преступник — жертва в пользу жертвы, предоставляя ей возможность выбора: принять извинение или не принять.
Возмещение ущерба подразумевает выплату преступником денежной компенсации за причиненный финансовый ущерб. С точки зрения восстановительного правосудия возмещение ущерба рассматривается как метод привлечения правонарушителей к ответственности за содеянное и как метод возмещения вреда, причиненного жертве. Размер возмещения может быть определен в процессе медиации или коллективных переговоров либо установлен приказом судьи. Исследования показали, что возмещение увеличивает степень удовлетворенности жертвы процессом правосудия. Использование возмещения ущерба также способствует уменьшению рецидива. При этом возмещение, о котором стороны договорились в процессе медиации, будет уплачено с большей вероятностью, нежели возмещение, определенное приказом суда.
Изменение поведения правонарушителя подразумевает, что он больше не будет совершать преступлений. Поэтому медиативные соглашения включают такие моменты, как изменение окружения преступника, оказание ему помощи в овладении другими навыками поведения и поощрение положительных изменений. Для отслеживания успехов правонарушителя и оказания ему моральной поддержки могут проводиться дополнительные встречи.
Помимо извинений на словах, правонарушитель может предложить жертве какие-либо услуги, не имеющие отношения к событию преступления и к возникшему вреду, но которые жертва воспринимает как доказательство чистосердечного раскаяния.
Концепция восстановительного правосудия существует около 30 лет, за это время она получила широкое распространение по всему миру. При этом в одних странах к восстановительному правосудию формируются собственные творческие подходы (инновационный подход), в других — восстановительное правосудие интегрируется в национальные системы правосудия (интегративный подход).
Инновационный подход подразумевает использование туземных практик или обычаев; медиацию после вынесения приговора; коллективные переговоры с местными жителями, во время которых разрабатывается план социальной реинтеграции отбывшего срок наказания преступника (и в то же время жители получают возможность озвучить свои опасения и тревоги), регулярное отслеживание его поведения (при участии полиции и других государственных органов); мобилизацию ресурсов, необходимых преступнику для того, чтобы стать полноправным членом местного сообщества (используется в Канаде для работы с лицами, отбывшими срок наказания за тяжкие преступления сексуального характера, в частности за педофилию); переговоры между жертвой, правонарушителем и представителями общественности на всех этапах отправления правосудия (посредниками выступают сначала полиция, на следующем этапе — следователи), которые используются также для преодоления конфликта между гражданами и правительством (Комиссия истины и примирения в Южной Африке и Комиссия договора Вайтанги в Новой Зеландии).
Интегративный подход подразумевает органичное включение принципов восстановительного правосудия в национальные правовые системы путем внесения в национальное законодательство изменений, направленных на устранение правовых или системных барьеров для использования восстановительных программ; создание механизмов, способствующих поощрению использования таких программ; разработку структурированных программ; защиту прав жертв и правонарушителей; финансирование восстановительных программ и подготовки специалистов; планирование внедрения восстановительного подхода на муниципальном, региональном и федеральном уровнях; увеличение числа восстановительных программ (в Европе в 2008 г. насчитывалось более 500 медиативных программ и проектов, в США — более 300).
Межгосударственные органы также принимают во внимание рост интереса к восстановительному подходу в правосудии. В 1999 г. Комитет министров Совета Европы принял рекомендацию об использовании медиации при рассмотрении уголовных дел. В Международном пособии ООН о правосудии для жертв[715] отмечается, что восстановительный подход в правосудии, подразумевающий участие правонарушителя, жертвы и всего сообщества, становится все более популярным. Это сбалансированный подход к правосудию, в центре которого находится жертва, но при этом данный подход сфокусирован на правонарушителе. Ключевой чертой восстановительного правосудия во многих развитых странах стала компенсация, получаемая жертвой.
По данным сайта Restorative Justice, восстановительный подход в правосудии успешно применяется при таких составах преступления, как кража, кража со взломом; коррупция; вождение в состоянии опьянения; домашнее насилие (например, ч. 5 ст. 41-1 УПК Франции предусматривает право прокурора по требованию или с согласия жертвы провести медиацию между правонарушителем и жертвой домашнего насилия[716]); преступления, совершенные на почве ненависти; насильственные действия сексуального характера; преступления против личности; убийство; преступления против окружающей среды; "беловоротничковая" преступность.
В России имеется опыт разработки и внедрения программ восстановительного правосудия в уголовном процессе, с 1998 г. эту работу ведет Общественный центр "Судебно-правовая реформа"[717]. Им разработана модель проведения программ восстановительного правосудия, которую Центр продвигает в уголовной юстиции и особенно в области работы с несовершеннолетними правонарушителями. Тем не менее этот подход пока не нашел широкого положительного отклика со стороны ведомств, организующих работу органов уголовной юстиции, прежде всего Генеральной прокуратуры[718].
По данным, приведенным И.Г. Смирновой[719], 45,8 % судей, 43,9 % прокуроров, 45,5 % следователей и дознавателей и 50 % адвокатов видят ценность уголовного судопроизводства в возможности восстановить и защитить права потерпевших. Как способ оптимизации расходов государства на уголовный процесс 34,7 % судей, 19,5 % прокуроров, 16,7 % следователей и дознавателей, а также 37,5 % адвокатов рассматривают внедрение альтернативных методов внесудебного разрешения уголовно-правовых споров. На основании этих данных можно сделать вывод о том, что пришло время внедрить медиационные и примирительные процедуры в российское уголовное судопроизводство. Как справедливо отмечает И.Г. Смирнова, это позволит смягчить репрессивно-агрессивный настрой общественности в отношении виновных; упростить и ускорить процесс уголовного судопроизводства, обеспечить компенсацию причиненного вреда; наконец, обеспечить большую степень безопасности и защищенности личности в уголовном процессе.
§ 3. Проблемы реализации медиационных и восстановительных процедур
С 1 января 2011 г. действует Закон о медиации. К сожалению, в его действующей редакции не предусмотрена возможность применения медиационных процедур в уголовном или административном процессе. Тем не менее можно ожидать, что по мере расширения практики применения альтернативных способов разрешения споров придет и осознание их роли как механизма ослабления социальной напряженности, в результате чего будет законодательно закреплена возможность применения медиации и в уголовном, и в административном процессах.
Опыт применения медиации в административном и уголовном процессах имеется во многих странах[720]. Например, в Швейцарии допускается медиация в административном процессе[721]. Медиация позволяет одновременно рассмотреть частноправовые и публично-правовые аспекты спора, изучив спорную ситуацию в целом. Итогом медиации станет соглашение, одновременно имеющее силу судебного решения и договора.
В ходе производства по административному делу административный орган переводит на юридический язык ситуацию, переживаемую сторонами, освещая относящиеся к делу обстоятельства с точки зрения права и придавая ситуации объективный характер. Свободному усмотрению лиц, участвующих в деле, места нет, даже при том, что во время возбужденного ими же процесса они имеют право быть заслушанными и несут обязанность (которая также может быть выражена правом) сотрудничать в установлении фактов.
В процедуре медиации по административному делу медиатор не придает конфликтной ситуации объективный характер. Стороны спора и административный орган при согласии между ними и при содействии медиатора разрабатывают совместное видение ситуации. При этом закон предусматривает, что медиатор вправе заниматься сбором доказательств, но проводить осмотр на месте, запрашивать проведение экспертизы или заслушивать свидетелей он может только по получении соответствующих полномочий от административного органа. Это положение позволяет в случае успеха процедуры отнести расходы по сбору доказательств на счет государства. В любом случае вопрос сбора доказательств следует обсудить со сторонами.
Разумеется, принцип законности применим и в административной медиации. Будучи участником медиации, административный орган служит гарантом соответствия медиативного соглашения закону, поскольку он уполномочен превратить такое соглашение в свое решение. В медиации по административным делам административный орган оформляет соглашение в форме собственного решения. Тем не менее такое решение является результатом договоренности между сторонами и административным органом, вследствие чего вероятность исполнения этого решения сторонами возрастает.
В качестве объективных условий применения медиации в административном процессе К. Ги-Экабер называет следующие. Необходимо и достаточно, чтобы между двумя лицами, участвующими в деле, был конфликт (речь идет именно о лицах, участвующих в деле, а не о сторонах конфликта, поскольку для того чтобы начать процесс медиации, достаточно разногласия между административным органом, вынесшим решение в качестве первой инстанции, и адресатом этого решения); чтобы императивные нормы закона не исключали возможность урегулирования спора путем переговоров; чтобы административный орган обладал достаточными полномочиями по оценке доказательств и чтобы все стороны были заинтересованы в достижении соглашения (а не в получении решения).
Субъективными условиями медиации в административном процессе К. Ги-Экабер называет способность участников дела вести переговоры и непредсказуемость решения (если сторона уверена в выигрыше, она не пойдет на медиацию). Ученый делает вывод о том, что медиация в административном процессе имеет шансы на успех, в случае если позиции сторон еще не сформированы и конфликт еще не полностью перешел в юридическую плоскость.
Идея применения медиации в сфере уголовного права возникла в рамках осмысления роли уголовной юстиции, начатого в конце 1970-х гг. в США. Тогда классической системе карательного и направленного на реабилитацию правосудия было противопоставлено восстановительное правосудие[722].
Восстановительный подход в правосудии характеризуется перемещением акцента с факта содеянного на затронутые деянием стороны. Таким образом, правонарушение воспринимается как покушение на лиц и отношения между ними, а не сводится к нарушению нормы права. Такой подход позволяет дать жертве преступления занять свое место в уголовном процессе (в классическом уголовном процессе это место по умолчанию занимает государство), получить извинения, объяснения и возмещение от правонарушителя, а также выразить свои чувства. Кроме того, благодаря восстановительному подходу возможно пробуждение в правонарушителе чувства ответственности за содеянное, ему предоставляется возможность на практике загладить последствия преступления, что может способствовать его социальной реинтеграции и реабилитации, снижая рецидив. Восстановительный подход может усилить осознание роли личности и общества в предотвращении преступлений и разрешении связанных с преступлениями конфликтов, способствуя принятию судами более конструктивных и менее репрессивных решений по уголовным делам.
В сентябре 1999 г. Комитет министров Совета Европы принял Рекомендацию о медиации по уголовным делам[723]. В этом документе понятие медиации, применимое к разрешению споров в уголовном процессе, сформулировано как "любой процесс, позволяющей жертве и правонарушителю, при условии их свободного согласия, при помощи беспристрастного третьего лица — медиатора активно участвовать в решении трудностей, возникших в результате правонарушения".
Таким образом, в процессе медиации стороны должны самостоятельно выработать решение, оно не навязывается им извне. Медиация возможна только при добровольном согласии сторон; их нельзя принудить к участию в этом процессе, и в любой момент они вправе отказаться от участия; процедура конфиденциальна (в своем отчете органам правосудия медиатор не приводит содержание сессий и не дает оценки поведению сторон во время медиации; однако если по ходу медиации ему стало известно о тяжких преступлениях, он обязан о них сообщить); медиатор нейтрален и независим, он обладает специальными профессиональными навыками. До начала медиации медиатор должен получить доступ к делу, органы правосудия обязаны передать ему необходимые документы для ознакомления.
Решение о передаче уголовного дела на медиацию принимают органы, отправляющие уголовное правосудие, они же оценивают результат процесса медиации. Основные обстоятельства дела должны быть признаны сторонами как основа для медиации. Факт участия в медиации не должен использоваться как доказательство признания вины в последующем уголовном процессе.
Освобождение от ответственности, основанное на медиативном соглашении, должно иметь ту же силу, что и судебное решение: они должны препятствовать повторному преследованию в отношении тех же фактов (ne bis in idem).
Если в ходе медиации стороны не пришли к соглашению или соглашение не исполнено, дело возвращается на дальнейшее рассмотрение.
В 2001 г. кантон Женева принял основанные на Рекомендации правила о медиации в уголовном процессе. Правила предусматривают, что прокурор передает дело присяжному медиатору из списка медиаторов, который составляет правительство Женевы. Присяжный медиатор обладает необходимыми познаниями и опытом, он обязан соблюдать правила, нарушение которых карается законом. Согласно ст. 156 женевского Закона об организации судебной системы[724] медиатор по уголовным делам должен быть включен в список, одобренный правительством кантона, быть старше 30 лет, иметь высшее образование, хороший профессиональный опыт, обладать достаточными познаниями в уголовном праве и процессе, располагать познаниями и особыми навыками в сфере медиации, не иметь судимостей за умышленные правонарушения, посягающие на честь и достоинство. Прокуратура передает медиатору копию уголовного дела, после чего процесс переходит в стадию, автономную по отношению к рассмотрению дела в суде. Тем не менее прокурор сохраняет контроль над уголовным делом в течение процесса медиации, по результатам медиации он принимает решение о прекращении дела или о продолжении его рассмотрения. Для малоимущих обращение к медиатору входит в бесплатную юридическую помощь (юридическая помощь может быть оказана как в рамках судебного процесса, так и вне его, предусматривается возможность предоставления такой помощи, в случае если она необходима и если истец преследует достойный защиты интерес).
В Швейцарии на кантональном уровне (в кантонах Женева, Базель-Ланд, Цюрих, Вале и Фрибург) медиация по инициативе судей в уголовном процессе по делам несовершеннолетних применяется давно. С 1 января 2007 г. этот способ разрешения споров введен в Федеральный закон об уголовных делах несовершеннолетних[725]. Процедура медиации может быть применена как по инициативе следственных органов, так и по инициативе судов.
На федеральном уровне в Швейцарии философия восстановительного правосудия получила законодательное закрепление в материальном праве, а именно в Общей части Уголовного кодекса, вступившего в силу 1 января 2010 г. Статья 53 УК Швейцарии предусматривает, что компетентный орган может отказаться от преследования, возврата дела на рассмотрение судьи или назначения наказания правонарушителю, который возместил вред или предпринял все усилия, какие можно было от него ожидать, для того чтобы возместить причиненный им вред. При этом еще в 1999 г. Федеральный совет Швейцарии в своем послании о новой Общей части УК указал, что под усилиями следует понимать не только те, что правонарушитель предпринял самостоятельно, но и те, что он предпринял по настоянию другого лица, например жертвы, медиатора, адвоката или полиции.
Что же касается норм процессуального права, несмотря на то что изначально проект УПК предусматривал обязательное для всех кантонов положение о медиации в уголовном процессе для любых видов правонарушений, на стадии парламентских дебатов эта норма из нового УПК была исключена, осталось лишь положение о примирении (ст. 316). Примирение — это неформальный способ разрешения споров, обязательный или факультативный, проводимый независимым, нейтральным и беспристрастным посредником — судьей, который может предложить сторонам решение, если они не пришли к нему самостоятельно[726]. Однако Министерство юстиции разъяснило, что медиация, даже без прямого ее упоминания в УПК, может быть применена в рамках процедуры примирения[727].
Особого внимания заслуживает вопрос о роли судей и их отношении к медиации.
Показательно, что предложения законодательно ввести претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора для всех (или почти всех) категорий споров, с тем чтобы дать сторонам возможность разумного и мирного урегулирования возникшего конфликта и разгрузить суды, исходят от самих судей[728], и это международная тенденция: за рубежом внедрению альтернативных методов разрешения споров успешно содействуют объединения судей в поддержку внесудебных процедур, например Швейцарское объединение судей за медиацию и примирение (Groupement Suisse des magistrats pour la médiation et la conciliation, GEMME-Section suisse)[729], некоммерческая организация, входящая в Европейское объединение судей за медиацию (Groupement Europeen des magistrats pour la médiation — GEMME[730]) на правах национальной секции.
По мнению И. Веругстрэте[731], первого заместителя председателя Бенилюкс в отставке и председателя GEMME, ошибочно полагать, что в Европе судьи выступают за медиацию только из-за того, что она поможет сократить нагрузку на суды. Отмечая, что это мнение свойственно скорее судьям из стран англо-американской правовой системы, которую он считает неэффективной, он полагает, что основная цель, преследуемая судьями, заключается в том, чтобы заставить людей принять на себя большую ответственность за свои проблемы и в среднесрочной перспективе изменить само общество и отношения между людьми. Как правило, судьи глубоко убеждены, что их миссия заключается не только в том, чтобы разрешать споры: их задача — подталкивать стороны к тому, чтобы они принимали на себя бóльшую ответственность за решение своих проблем. Это не означает, что судья сам будет выступать как медиатор, скорее, он будет постоянно помнить, что в ряде случаев медиация может оказаться полезна для сторон и поддержания гражданского мира в обществе в целом.
В Бельгии положения о договорной медиации и медиации, проводимой по решению суда, введены в Кодекс судопроизводства Законом от 21 февраля 2005 г. (ст. ст. 1730–1737). Медиация может применяться и в уголовном судопроизводстве на всех стадиях процесса. Такой подход законодателя объясняется желанием распространить сферу применения медиации с семейных дел на все остальные, в том числе на дела, связанные с осуществлением коммерческой деятельности, и на споры, связанные с интеллектуальной собственностью. Закон не запрещает судьям выступать в качестве медиаторов, однако еще очень немногие судьи закончили курсы медиаторов и соответствуют императивным требованиям закона, предъявляемым к медиаторам.
В пользу того, чтобы разрешить судье выступать в качестве медиатора, можно привести следующие аргументы: судья по определению беспристрастен и может позаботиться о том, чтобы каждая из сторон могла свободно изложить свою позицию; судьи обладают необходимыми юридико-техническими познаниями и могут помочь составить соглашение таким образом, чтобы оно было исполнимым. Участие в медиации и прохождение курса обучения на медиатора способно изменить восприятие мира судьей, поскольку спор, выносимый на медиацию, не сводится к юридическим аргументам, а напротив, охватывает широкий спектр человеческих отношений. Новым опытом для судьи, выступающего в качестве медиатора и привыкшего действовать с позиции силы и власти, будет то, что он сможет посвятить время и энергию сторонам и выслушать их, не будучи обремененным процессуальными правилами.
Основная причина, которой объясняется запрет на осуществление функций медиатора действующими судьями, заключается в том, что судья, будучи государственным служащим, получает полномочия не только от сторон как медиатор, но и от государства, и это подразумевает, что он, не желая того, в силу своего статуса может ущемить равноправие сторон и поставить под угрозу их переговоры. Его поведение может осложнить переговоры. В меньшей степени этот аргумент применим к судьям в отставке: на стороны этот статус произведет гораздо меньшее впечатление.
Следующая проблема заключается в конфиденциальности процедуры. Медиатор связан профессиональной тайной и обязан не разглашать информацию, ставшую ему известной в ходе медиации или в связи с ней, за исключением случаев, когда ему стало известно о преступлении.
Приемы и методы работы судей и медиаторов различны. Судьи выносят решения, а не общаются со сторонами и не ведут переговоры, что необходимо для медиатора. Судьи дают сторонам указания и направляют их к решению, которое представляется правильным судьям, а не сторонам.
Выступая против систематического вовлечения судей в процесс медиации, И. Веругстрэте полагает, что неразумно вовсе исключать судей из медиации из-за их формального статуса. В некоторых случаях из судей получаются замечательные медиаторы. Однако наибольшего успеха они способны достичь в примирительных процедурах в рамках производства по делу, когда судья может подтолкнуть стороны к достижению мирового соглашения, помогая им оценить риски. В Бельгии в этом преуспели мировые судьи, неплохие результаты были получены и в применении процедур судебного примирения в судах первой и апелляционной инстанций.
Российский Закон о медиации в нынешней его редакции не позволяет судьям и судьям в отставке выступать в качестве медиаторов, а примирительные процедуры в рамках судебного процесса в законодательстве также не прописаны. Тем не менее заслуживает внимания законопроект, разработанный Научно-консультативным советом при Высшем Арбитражном Суде РФ[732]. В нем, в частности, предусматривается включение в АПК РФ новых статей, содержащих положения о применении переговоров, иных примирительных процедур (включая медиацию) и судебного посредничества на любых стадиях процесса. Под судебным посредничеством в проекте понимается выяснение, сопоставление и сближение позиций сторон относительно путей разрешения спора, оказание им содействия в достижении взаимоприемлемого результата примирения, основанного на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений. Проектом предусмотрено, что в качестве посредника, т. е. лица, содействующего сторонам в мирном урегулировании спора и, в частности, способствующего пониманию и оценке ими юридической обоснованности заявленных требований и возражений, может выступать судья в отставке или помощник судьи. Проект неоднозначен, спорно соотношение его положений с нормами Закона о медиации, но, безусловно, пришла пора подумать о включении положений о применении примирительных процедур в процессуальное законодательство.
Интересно, что в качестве дополнительной меры стимулирования сторон к достижению соглашения законопроектом предусмотрен возврат до 70 % государственной пошлины при заключении мирового соглашения или признании ответчиком иска по результатам примирительной процедуры. Представляется, что меры материального стимулирования необходимо предусмотреть и в случае применения сторонами внесудебной медиации, в частности предусмотреть предоставление лицам, обратившимся к профессиональному медиатору для разрешения спора, налогового вычета на определенную законом максимальную сумму затрат на процедуру медиации в случае достижения соглашения и на 50 % этой суммы, в случае если медиация завершилась неудачей.
Глава 28. Третейское разбирательство
§ 1. Организация третейских судов
Одним из важных конституционных положений является гарантированное ч. 2 ст. 45 Конституции РФ право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Реализация названного конституционного правомочия возможна в различных направлениях, в том числе и путем обращения к альтернативным способам разрешения споров, каковым является третейское разбирательство. Иными словами, возможность защиты прав третейским судом хотя прямо и не названа Конституцией РФ, но фактически вытекает из ее предписаний.
Возможность защиты гражданских прав третейским судом последовательно закрепляют и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 6) и ГК РФ 1994 г. (ст. 11). Согласно ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.
Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" в ст. 4 предусматривает, что правосудие в России осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и настоящим Законом. В Российской Федерации действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ, составляющие судебную систему Российской Федерации.
Из названных норм в их взаимосвязи следует, что третейские суды не входят в судебную систему, однако законодатель прямо предусматривает возможность их функционирования наряду с судами государственными и негосударственных органов, которые должны обеспечивать защиту гражданских прав.
Весьма показательной в этом отношении является позиция ЕСПЧ, который в своих постановлениях неоднократно толковал понятие "суд" применительно к ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Так, в Постановлении от 16 декабря 2003 г. по делу Transado-Transportes Fluviais Do Sado, S.A. v. Portugal отмечалось, что ст. 6 не препятствует учреждению третейских судов для того, чтобы разрешать определенные споры. В самом деле, слово "суд" в § 1 ст. 6 не обязательно должно пониматься как судебное учреждение классического вида, интегрированное в стандартный судебный механизм страны. Аналогичный вывод содержится в Постановлении ЕСПЧ от 3 апреля 2008 г. по делу Regent Company v. Ukraine, а также в других более ранних постановлениях (Постановление от 28 июня 1984 г. по делу Campbell & Fell v. United Kingdom, от 8 июля 1986 г. по делу Lithgov et al. v. United Kingdom).
Вопрос о том, является ли деятельность третейского суда юрисдикционной, относится к числу дискуссионных.
Сторонники неюрисдикционной (договорной) теории правовой природы третейского суда исходят из того, что третейский суд (арбитраж) как способ рассмотрения споров является специфическим юридическим инструментом, а не проявлением (или формой) государственного правоприменения, которое осуществляется в первую очередь судами, входящими в судебную систему того или иного государства и наделенными такой властью непосредственно законом[733]. Однако, как представляется, заслуживает поддержки точка зрения тех представителей юридической науки, которые рассматривают третейское разбирательство как юрисдикционную деятельность "частных лиц" — третейских судей[734] и определяют третейский суд как особый негосударственный юрисдикционный орган, уполномоченный государством и сторонами спорного материального правоотношения рассматривать и разрешать гражданские дела, выносить по ним обязательные решения[735].
На сегодняшний день порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории Российской Федерации, регламентирует Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее — Закон о третейских судах). Кроме того, с 7 июля 1993 г. в Российской Федерации действует Закон РФ N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", регламентирующий деятельность специализированных коммерческих третейских арбитражей (третейских судов) для разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли. Указанный Закон был разработан на основе Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли о международном торговом арбитраже и учитывает положения об арбитраже (третейском суде), содержащиеся в международных договорах Российской Федерации.
По мнению многих авторов, наличие двух вышеуказанных законов, содержащих в большинстве своем единое правовое регулирование вопросов, касающихся процедуры третейского разбирательства, вряд ли оправданно. В связи с этим предложения о принятии единого закона о коммерческом арбитраже с отражением в нем особенностей международного коммерческого арбитража следует признать заслуживающими внимания.
Согласно действующему законодательству в Российской Федерации могут образовываться и функционировать постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора (ad hoc).
Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями — юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях — юридических лицах.
В настоящее время при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ действует несколько третейских судов, пользующихся большим авторитетом и широкой известностью, в том числе за рубежом. Таковыми являются постоянно действующие Третейский суд для разрешения экономических споров, право на обращение к которому принадлежит юридическим лицам и гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющим статус индивидуального предпринимателя, зарегистрированным в Российской Федерации и других странах, входящих в Содружество Независимых Государств; Международный коммерческий арбитражный суд, являющийся преемником арбитражного суда при ТПП СССР, образованного в 1932 г., и рассматривающий споры, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей; Морская арбитражная комиссия, разрешающая споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, независимо от того, являются сторонами таких отношений субъекты российского и иностранного либо только российского или только иностранного права. Как и Международный коммерческий арбитражный суд, Морская арбитражная комиссия является преемником Морской арбитражной комиссии при ТПП СССР, образованной в 1930 г.
Необходимо иметь в виду, что постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при органах государственной власти (как федеральных, так и органах государственной власти субъектов РФ) и органах местного самоуправления.
Что касается порядка образования третейского суда для разрешения конкретного спора, то он определяется по соглашению сторон, которое тем не менее не может противоречить нормам Закона о третейских судах, определяющим состав третейского суда.
Определяя сферу применения Закона о третейских судах, названный нормативный акт устанавливает, что в третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1), если иное не установлено федеральным законом. Кроме того, необходимым условием передачи спора на разрешение третейского суда в силу закона является наличие заключенного между сторонами третейского соглашения (ст. 5).
Таким образом, Законом установлена совокупность условий, определяющих критерии подведомственности дел третейским судам.
Таковыми являются:
наличие спора, вытекающего из гражданских правоотношений;
отсутствие законодательного запрета на возможность передачи этого спора на рассмотрение третейского суда;
соглашение сторон о передаче спора на рассмотрение третейского суда;
субъектный состав сторон третейского разбирательства.
Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Таким образом, по общему правилу споры, возникающие из указанных выше правоотношений, не могут рассматриваться третейскими судами.
Какой-либо общий критерий подведомственности споров третейским судам отсутствует. При этом в Законе о третейских судах даны довольно общие формулировки того, какие споры могут передаваться на рассмотрение третейского суда. Так, остается актуальным вопрос о том, могут ли споры, возникающие из жилищных, семейных, земельных и подобных правоотношений, относиться к подведомственности третейских судов.
Если обратиться к действующим Жилищному кодексу РФ, Семейному кодексу РФ, Земельному кодексу РФ, то нетрудно заметить, что в каждом из них содержатся нормы, допускающие применение к соответствующим отношениям гражданского законодательства по аналогии, в связи с чем было высказано мнение о том, что "с теоретической точки зрения нет препятствий к тому, чтобы частные жилищные, трудовые, семейные, земельные, экологические и т. д. правоотношения были отнесены к ведению третейских судов"[736]. Данная точка зрения соответствует и позиции ЕСПЧ, в практике которого термин "спор о гражданских правах и обязанностях" трактуется широко.
Однако наиболее горячие дискуссии до последнего времени были связаны с тем, как может повлиять на подведомственность споров третейскому суду наличие в том или ином споре так называемого публичного эффекта или публичного элемента.
К числу таких споров относят гражданско-правовые споры, связанные с обращением взыскания на недвижимое имущество, переходом прав на недвижимость и т. п. "Публичный элемент" названных споров усматривается в том, что результатом их рассмотрения может являться необходимость внесения изменений в государственные (публичные) реестры прав на недвижимость, нарушение прав и интересов третьих лиц.
В арбитражной практике преобладающей является позиция, согласно которой признание третейским судом права собственности на объект недвижимости или изменение его титула неправомерно и нарушает основополагающие принципы российского права, поскольку спор о праве собственности на имущество, подлежащее государственной регистрации, фактически имеет публично-правовой характер. Кроме того, на рассмотрение третейского суда не могут быть переданы споры о понуждении публичного субъекта — органа государственной власти в лице регистрирующего органа — совершить юридически значимые публичные действия, поскольку споры, передаваемые на разрешение третейского суда, могут иметь исключительно частный характер.
В то же время суды общей юрисдикции придерживаются иной позиции, в соответствии с которой третейский суд вправе рассматривать споры, связанные с переходом права собственности на недвижимое имущество, и это не означает лишение лица имущества без решения суда и нарушение его права на судебную защиту; лицо лишается имущества на основании решения выбранного им альтернативного органа по разрешению споров, что не нарушает ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.
Допустимость рассмотрения третейскими судами гражданско-правовых споров, касающихся недвижимого имущества, подлежащего обязательной государственной регистрации, недавно была подтверждена Конституционным Судом РФ. Обязательность государственной регистрации права на недвижимое имущество согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ не должна рассматриваться как обстоятельство, препятствующее рассмотрению дела третейским судом (Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П).
Что касается зарубежного опыта регулирования подведомственности дел, рассматриваемых третейскими судами (арбитражами), то соответствующее обобщение, проведенное С.А. Курочкиным, показывает, что в современном мире наблюдается тенденция увеличения круга дел с публично-правовым элементом, допускаемых к рассмотрению третейскими судами и международными коммерческими арбитражами[737].
Автор указывает, что в последние десятилетия суды США занимают все более дружественную позицию в отношении арбитражей и прежде всего в вопросах расширения круга дел, допустимых к рассмотрению в третейском суде. Ключевыми в этом смысле стали прецеденты по делам Scherk v. Alberto-Culver Co. (1974) (о подсудности арбитражным судам споров в сфере ценных бумаг, основанных на положениях Securities Exchange Act 1934); Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. (1985) (о подсудности арбитражным судам ряда дел в сфере антимонопольного регулирования); Shearson/American Express Inc. v. McMahon (1987) (о подсудности арбитражным судам споров между клиентами и брокерами, а также дел о нарушениях Акта о лицах, находящихся под воздействием рэкетиров и коррумпированных организаций — RICO Act); Vimar Seguros Y Reaseguros, SA v. M/V Sky Reefer et al. (1995) (о допустимости передачи в арбитраж споров о возмещении ущерба, возникшего в процессе международной перевозки грузов (COGSA claims), основанного на выборе иностранного права).
Таким образом, в мировой практике по мере развития института арбитражного разбирательства расширяется круг споров с публичным элементом, допустимых к передаче на рассмотрение третейских судов, с одновременным перенесением государственного контроля на последующие стадии: признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Публичный элемент (эффект) спора отнюдь не отвергает возможности использования арбитражного разбирательства для его разрешения, он лишь становится причиной для усиления судебного контроля за итоговым решением.
Отмечается, что во многих странах можно отыскать и примеры исключения из числа подсудных арбитражным судам ряда категорий споров, касающихся антимонопольного регулирования; рынка ценных бумаг; защиты интеллектуальной собственности; возмещения ущерба от одностороннего отказа от исполнения исключительного дистрибьюторского соглашения; политических эмбарго; возмещения ущерба, возникшего в процессе перевозки грузов (COGSA claims); банкротства; регулирования соглашений, возникающих в сфере управления. Среди причин, по которым государство ограничивает возможность передачи указанных категорий споров на рассмотрение арбитражей, указываются, в частности, те, что арбитрами не всегда становятся квалифицированные юристы; по общему правилу рассмотрение дела в арбитраже не обеспечивается возможностью апелляционного пересмотра для исправления возможных ошибок[738].
Эти обстоятельства, однако, не должны служить безусловным основанием для ограничения подведомственности дел, рассматриваемых третейскими судами, в связи с чем следует поддержать высказанное мнение о том, что необходимо отказаться от произвольного, в угоду ложно понимаемого государственного интереса, сужения пределов подведомственности третейских судов[739].
Представляется, что такой подход к проблеме подведомственности дел третейским судам должен быть всячески поддержан, учитывая, в частности, нагрузку, лежащую на судах общей и арбитражной юрисдикции[740].
Как указывалось выше, Закон о третейских судах исходит из того, что федеральным законом может устанавливаться прямой запрет на передачу того или иного спора, вытекающего из гражданских правоотношений, на рассмотрение третейского суда.
На сегодняшний день из компетенции третейских судов изъяты, к примеру, дела о банкротстве. Так, согласно п. 3 ст. 33 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд.
Положение п. 1 ст. 1406 ГК РФ, предусматривающее, что споры, связанные с защитой патентных прав, рассматриваются судом, также позволяет утверждать, что только суды общей и арбитражной юрисдикции, но не третейские суды вправе рассматривать данные споры.
По нашему мнению, имея широкие возможности для усмотрения в этом вопросе, законодатель в целом должен ориентироваться на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционности строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Передача спора в третейский суд осуществляется на основе третейского (арбитражного) соглашения.
Третейское (арбитражное) соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Третейское (арбитражное) соглашение заключается в письменной форме.
Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает наличие соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением, при условии что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"). Несоблюдение письменной формы ведет к признанию третейского соглашения незаключенным.
В юридической литературе можно встретить различные высказывания относительно правовой природы третейских (арбитражных) соглашений. Наиболее распространенными являются договорная и смешанная теории природы указанных соглашений. Кроме того, третейское соглашение квалифицируется как соглашение, имеющее двойственную правовую природу, т. е. соглашение, содержащее совокупность материально-правовых и процессуально-правовых элементов. Иными словами, третейское соглашение, будучи частноправовым договором, влечет процессуальные последствия, которые заключаются в применении подведомственности разрешения спора, его изъятии из компетенции государственного суда и передаче на рассмотрение коммерческого арбитража.
Третейское соглашение рассматривается также как имеющее автономный характер, т. е. независимое от других условий договора. Это проявляется, в частности, в том, что третейская оговорка сохраняет юридическую силу, в случаях когда основной договор был расторгнут сторонами, не вступил в силу, признан судом недействительным, утратил силу в результате истечения срока действия и т. д.[741].
Говоря о видах третейских (арбитражных) соглашений, следует в первую очередь упомянуть третейское соглашение и арбитражную (третейскую) оговорку.
Под третейским соглашением понимается самостоятельное соглашение между заинтересованными лицами, в соответствии с которым они достигают договоренности о третейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с исполнением или толкованием какого-либо материально-правового договора, заключенного этими же лицами.
Арбитражная (третейская) оговорка — это включенное в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон, условие о третейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с данным договором в будущем[742].
Законодатель особо оговаривает недействительность третейских оговорок, включенных в договоры присоединения.
Так, согласно п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом.
По смыслу указанной нормы, третейское соглашение по спорам, возникающим из исполнения обязательств по договору присоединения, может быть заключено только после подписания такого договора по уже возникшему спору.
Очевидно, что положения названного пункта направлены на защиту экономически слабого, а потому нуждающегося в дополнительных мерах защиты участника гражданского оборота, которому не может быть навязано рассмотрение спора в конкретном третейском суде.
Так, по одному из дел было установлено, что 17 июля 2007 г. между акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ (ОАО) в лице Автозаводского отделения N 8213 г. Тольятти (кредитор) и заемщиком заключен кредитный договор, по условиям которого кредитор предоставил заемщику кредит "На неотложные нужды" в сумме 750 тыс. рублей на срок по 17 июля 2012 г. под 17 % годовых.
Согласно п. 7.3 договора споры по настоящему договору подлежали рассмотрению в соответствии с действующим законодательством в постоянно действующем третейском суде при ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "Сбербанкинвестстрой". Порядок рассмотрения и разрешения спора регулируется регламентами третейского суда, с которым кредитор и заемщик ознакомились при подписании договора. Кредитор и заемщик пришли к соглашению, что решение третейского суда является окончательным.
Кредитор обратился в суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего третейского суда при ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "Сбербанкинвестстрой" от 16 сентября 2009 г. о взыскании с заемщика и поручителей задолженности по кредитному договору.
Определением суда первой инстанции заявление было удовлетворено.
Отменяя определение суда первой инстанции и принимая решение об отказе кредитору в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями п. 1 ч. 1 ст. 426 ГПК РФ, п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах, пришел к выводу, что третейское соглашение заключено при подписании договора, т. е. до возникновения оснований для предъявления иска к Заемщику и поручителям, в связи с чем имеются предусмотренные процессуальным законом основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Закон о третейских судах предусматривает также, что третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом (п. 4 ст. 5).
Как правильно отмечается в юридической литературе, в данном случае речь идет о том, что третейское соглашение может быть заключено только в том случае, если дело находится на рассмотрении в суде первой инстанции[743]. Соответственно, в том случае, когда дело находится на рассмотрении в любой вышестоящей инстанции, заключение третейского соглашения о передаче дела на рассмотрение третейского суда не имеет под собой каких-либо оснований.
Следует иметь в виду, что соглашение сторон о рассмотрении спора третейским судом само по себе не свидетельствует о невозможности обращения лица в государственный суд. Однако в случае такого обращения в суд ответчику предоставлено право заявить свои возражения относительно рассмотрения и разрешения дела государственным судом, но только до начала рассмотрения дела по существу. При установлении действительности третейского соглашения суд должен оставить указанное заявление без рассмотрения (абз. 6 ст. 222 ГПК РФ).
Не допускается передача спора на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки.
Субъектный состав сторон третейского разбирательства определен ст. 2 Закона о третейских судах. Сторонами третейского разбирательства являются организации — юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, физические лица, которые предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов либо к которым предъявлен иск.
Таким образом, третейские суды вправе рассматривать гражданско-правовые споры, возникающие между юридическими лицами, между юридическими и физическими лицами, а также между физическими лицами. В отличие от ранее действовавшего законодательства — Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров и Положения о третейском суде, являвшегося приложением к ГПК РСФСР, вышеуказанный Закон единым образом регулирует возможность участия в третейском разбирательстве как юридических лиц и граждан-предпринимателей, так и физических лиц.
Помимо указанных лиц, участниками третейского разбирательства могут быть также эксперты, переводчики, свидетели (ст. 15 Закона о третейских судах). Соответственно, ни прокурор, ни государственные органы, ни органы местного самоуправления не могут участвовать в рассмотрении того или иного спора третейским судом.
По вопросу участия третьих лиц в третейском разбирательстве были высказаны различные точки зрения. Представляется, что и действующие нормативные акты (Регламент МКАС, п. 1 § 31) и правоприменительная практика Высшего Арбитражного Суда РФ (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96) и Конституционного Суда РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. N 377-О-О) дают на этот вопрос утвердительный ответ, поддерживаемый также исследователями соответствующей проблематики[744].
Оценивая характер отношений третейского суда и участников третейского разбирательства, многие авторы справедливо отмечают, что, поскольку компетенция третейского суда ограничена рамками третейского соглашения и возникает из частного соглашения, это делает положение суда в третейском процессе в корне отличным от положения государственного суда, поскольку стороны сами определяют круг полномочий суда и порядок его действий.
Что касается формирования состава третейского суда, то оно также происходит путем избрания (реже — назначения) третейских судей в порядке, согласованном сторонами.
Законом установлен ряд требований, предъявляемых к составу третейского суда. Так, третейским судьей может быть избрано (назначено) физическое лицо, давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Наличие высшего юридического образования для третейского судьи является обязательным условием в том случае, если он разрешает спор единолично. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда.
Выполнению функций третейского судьи может препятствовать специальный должностной статус конкретного лица. Так, в качестве третейских судей не могут выступать, к примеру, судьи судов общей и арбитражной юрисдикции, судьи Конституционного Суда РФ, нотариусы, сотрудники органов прокуратуры, сотрудники таможенных органов, депутаты и т. д.
Как правило, третейский суд для разрешения спора образуется в составе трех судей, если стороны не договорились о том, что дело рассматривается судьей единолично. Каждая из сторон вправе заявить об отводе судьи, если имеются сомнения в его беспристрастности и независимости. Полномочия третейского судьи могут быть прекращены по соглашению сторон, в связи с самоотводом третейского судьи или его отводом, а также в случае смерти третейского судьи. Основаниями для прекращения полномочий третейского судьи по соглашению сторон, а также для самоотвода судьи могут являться юридическая или фактическая неспособность судьи участвовать в рассмотрении спора, иные причины, по которым судья не может участвовать в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока.
§ 2. Принципы третейского разбирательства
Третейское разбирательство не без оснований рассматривается как судопроизводство, осуществляющееся в особой форме.
В свою очередь, будучи одной из форм правоприменения, такое судопроизводство базируется на определенных принципах, которые позволяют выявить много общего с принципами осуществления правосудия государственными судами.
Закон о третейских судах формулирует основные принципы третейского разбирательства, не раскрывая их содержания. Согласно ст. 18 названного Закона третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон, что свидетельствует о том, что в целом принципы третейского разбирательства — это те же общеправовые принципы, на которых строится рассмотрение дел государственными судами.
Принцип законности, в основе которого лежат конституционные предписания о том, что органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы (ч. 2 ст. 15 Конституции РФ), применительно к третейскому разбирательству имеет определенную специфику, выражающуюся в том, что третейские суды в своей деятельности, руководствуясь Конституцией РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, обязаны принимать решения в первую очередь в соответствии с условиями конкретных договоров, заключенных между сторонами, и с учетом обычаев делового оборота.
Принцип конфиденциальности как специфический принцип, присущий именно третейскому разбирательству, раскрывается законодателем посредством указаний на то, что третейский судья, во-первых, не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников.
Во-вторых, третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства (ст. 22 Закона о третейских судах). Кроме того, по общему правилу если стороны не договорились об ином, то состав третейского суда рассматривает дело в закрытом заседании.
В научной литературе по-разному оценивается отсутствие в Законе о третейских судах указаний на последствия неисполнения третейскими судьями обязанности по неразглашению информации. На наш взгляд, заслуживает поддержки высказанное Е.А. Виноградовой и разделяемое другими авторами мнение о том, что и в отсутствие специального соглашения о конфиденциальности нарушение третейским судом обязанности не разглашать информацию о третейском разбирательстве может повлечь применение к виновным в этом лицам мер гражданско-правовой ответственности[745].
Принцип независимости и беспристрастности в деятельности третейских судов проявляется, в частности, через требования, устанавливаемые законом к кандидатуре третейского судьи, который не может быть прямо или косвенно заинтересованным в исходе дела. То обстоятельство, что третейский судья избирается стороной спора, само по себе не означает, что третейский судья зависим от избравшей его стороны и тем самым связан ее позицией при принятии решения. Вместе с тем ситуации, при которых третейский судья оказывается в какой-либо зависимости от стороны третейского разбирательства, должны разрешаться путем отвода или самоотвода третейского судьи.
В целях разрешения проблем, возникающих на практике при обнаружении обстоятельств, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности третейского судьи, ТПП РФ были разработаны Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом от 27 августа 2010 г. N 39.
Указанные Правила имеют рекомендательный характер и подлежат применению с учетом соглашения сторон, правил третейского разбирательства и норм применимого права. Тем не менее предусматривается, что данные Правила могут быть использованы российскими государственными судами при рассмотрении дел об оспаривании решений третейских судов, а также дел о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, принятых на территории Российской Федерации.
В силу названных Правил беспристрастность судьи определяется в том числе через отсутствие заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля.
Третейский судья является независимым, если отсутствуют такие отношения между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями, которые способны повлиять на позицию третейского судьи по делу. Сомнения относительно беспристрастности и независимости могут быть обусловлены в том числе имущественными, деловыми, профессиональными или личными отношениями, которые в ходе третейского разбирательства или в предшествующий ему разумный период времени связывают или связывали третейского судью со стороной третейского разбирательства, ее представителем, экспертом, консультантом или свидетелем. Кроме того, сомнения относительно беспристрастности и независимости могут быть обусловлены супружескими или родственными отношениями, а также отношениями должностной зависимости, которые в ходе третейского разбирательства связывают третейского судью с другими третейскими судьями из того же состава третейского суда.
В качестве обстоятельств, безусловно препятствующих осуществлению полномочий третейского судьи, рекомендовано учитывать, к примеру, то, что третейский судья является супругом или близким родственником третейского судьи из того же состава третейского суда; третейский судья состоит в трудовых отношениях со стороной третейского разбирательства или ее представителем, либо получает от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам, либо представляет интересы стороны третейского разбирательства в другом, не связанном с рассматриваемым спором деле, либо выступает в нем в качестве ее эксперта или консультанта; третейский судья делал публичные заявления в отношении рассматриваемого дела, в частности, давал ему публичную правовую оценку.
Представляется правильным и обоснованным указание в Правилах на то, что само по себе несогласие стороны третейского разбирательства с позицией третейского судьи по вопросам правового или фактического характера не может служить основанием для заявления отвода третейскому судье (ст. 12 Правил).
Что касается принципа диспозитивности, то данный принцип третейского разбирательства имеет более широкое содержание, нежели принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве, поскольку стороны третейского разбирательства, к примеру, более свободны в выборе места третейского разбирательства, применимого права в отношении сторон и даже языка судопроизводства.
Принцип состязательности в третейском разбирательстве, в отличие от гражданского судопроизводства, также проявляется иначе, поскольку не предоставляет третейскому суду возможности активно влиять на ход третейского разбирательства, оказывая помощь сторонам в сборе тех или иных доказательств. Каждая сторона третейского разбирательства должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Соответствующие формулировки Закона означают, что третейский суд не может и не должен вмешиваться в процесс сбора доказательств для того, чтобы не нарушать принцип состязательности.
Принцип равноправия сторон третейского разбирательства базируется на положениях Конституции РФ, согласно которым государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, запрещая любые формы ограничения прав граждан (ст. 19). Равноправие сторон третейского разбирательства обеспечивается посредством предоставления им равных процессуальных прав знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства, давать объяснения и т. п. Если стороны не договорились об ином, то копии всех документов и иных материалов, а также иная информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне. Экспертные заключения, на которых третейский суд основывает свое решение, должны быть переданы третейским судом сторонам.
Судебная практика однозначно исходит из того, что нарушение принципов третейского разбирательства может служить основанием для отмены решения третейского суда либо для отказа в выдаче исполнительного листа на решение третейского суда соответствующим компетентным судом.
§ 3. Процедура третейского разбирательства
Процедура третейского разбирательства, как правильно отмечается в юридической литературе, отличается малой степенью формализации. По общему правилу непредставление документов и иных материалов, в том числе неявка на заседание третейского суда сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания третейского суда, не являются препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом.
В отличие от ГПК РФ и АПК РФ Закон о третейских судах не устанавливает сроков рассмотрения и разрешения дел третейскими судами, поскольку в принципе третейское разбирательство отличается значительно большей оперативностью и зачастую разрешение спора третейским судом возможно в одном заседании.
Вместе с тем регламентом того или иного третейского суда, если стороны не договорились об этом, может быть урегулирован срок рассмотрения спора третейским судом. Так, Регламент третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ, утвержденный Приказом ТПП РФ от 22 мая 2006 г. N 48, содержит положения о том, что по конкретному делу третейское разбирательство должно быть завершено в срок не более двух месяцев со дня образования состава третейского суда либо избрания или назначения единоличного арбитра. Срок рассмотрения дела может быть продлен по соглашению сторон (ст. 10).
После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов третейских судей, входящих в состав третейского суда, принимает решение.
Под решением третейского суда понимают вынесенный в особом (частном) порядке правоприменительный акт, который может быть обеспечен принудительной силой государства. Данный акт разрешает гражданско-правовой спор по существу, обязателен для сторон третейского разбирательства и содержит признание существования или отсутствия между сторонами определенного правоотношения[746].
Решение третейского суда излагается в письменной форме и подписывается третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, в том числе третейским судьей, имеющим особое мнение. Закон о третейских судах допускает возможность подписания решения третейского суда, если третейское разбирательство осуществлялось коллегиально, не всеми, а большинством третейских судей, входящих в состав третейского суда, при условии указания уважительной причины отсутствия подписей других третейских судей (ч. 1 ст. 33). Действующими ГПК РФ и АПК РФ подобное правовое регулирование не предусмотрено.
Что касается содержания решения третейского суда, то по своей структуре оно во многом совпадает с решениями государственных судов.
Резолютивная часть решения объявляется сторонам устно, после чего в срок, установленный регламентом соответствующего третейского суда, оно направляется сторонам. Так же как и в судах общей и арбитражной юрисдикции, в третейском разбирательстве допускаются вынесение дополнительного решения в отношении требований, которые были заявлены в ходе третейского разбирательства, однако не нашли отражения в решении; разъяснение решения при условии неизменения его содержания, а также исправление описок, опечаток и арифметических ошибок.
Разновидностью решения третейского суда является определение третейского суда, которое выносится по вопросам, не затрагивающим существа спора. Подобный подход законодатель использует и применительно к деятельности государственных судов. Так, и ГПК РФ, и АПК РФ содержат положения, согласно которым в форме определений выносятся судебные постановления суда первой инстанции, которыми дело не разрешается по существу (ч. 1 ст. 224 ГПК РФ, ст. 15 АПК РФ).
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Закон о третейских судах не содержит прямого указания на то, что решение третейского суда должно быть законным и обоснованным. Вместе с тем, поскольку в решении третейского суда должны быть указаны обстоятельства дела, установленные третейским судом, доказательства, на которых основаны выводы третейского суда об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался третейский суд при принятии решения, можно утверждать, что решение третейского суда должно отвечать принципам законности и обоснованности.
Однако влияние указанных принципов на решение третейского суда имеет определенную специфику, проявляющуюся, в частности, в том, что недостаточная обоснованность такого решения либо его несоответствие каким-либо действующим правовым нормам не могут повлечь за собой отмены решения суда. Основаниями для отмены решения третейского суда являются лишь те, что перечислены в Законе о третейских судах и процессуальных кодексах. Решение третейского суда не может быть отменено судом общей или арбитражной юрисдикции, если будут установлены какие-либо иные, нежели перечисленные в указанных выше законах, основания. Тем самым вмешательство государственных судов в деятельность третейских судов строго ограничено.
Кроме того, оспаривать решение третейского суда путем подачи заявления об отмене решения в государственный суд согласно Закону о третейских судах вправе только участвующая в деле сторона. Никаким иным субъектам (например, прокурору) этого права не предоставлено. Между тем в судебной практике сложился иной подход к решению вопроса о круге лиц, имеющих право оспорить решение третейского суда.
Так, по одному из дел, рассмотренному Верховным Судом РФ, были отменены судебные постановления судов Нижегородской области, отказавших Управлению Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области в принятии заявления об отмене решения третейского суда по мотиву того, что Управление не являлось стороной по делу.
При этом Верховный Суд РФ указал, что гражданское процессуальное законодательство предусматривает защиту в гражданском процессе прав лиц, не привлеченных к участию в деле, в случае если суд разрешил вопрос об их правах и обязанностях.
При вынесении определения об отказе в принятии заявления об отмене решения третейского суда, обязывающего регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, суд не учел, что возложение обязанности по регистрации права собственности на Управление Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области нарушает его права, в связи с чем регистрирующий орган вправе обжаловать постановленное третейским судом решение. В противном случае заинтересованное лицо — Управление Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области будет лишено возможности реализовать свое право на судебную защиту[747].
Аналогичной позиции придерживается и Конституционный Суд РФ, который подтвердил возможность оспаривания решения третейского суда не только стороной третейского разбирательства, но и иными лицами, чьи права ущемлены третейским решением[748].
В юридической литературе обращалось внимание на то, что не случайным является использование законодателем термина "оспаривать" применительно к решению третейского суда, поскольку различие терминов "оспаривать" и "обжаловать" обусловливает различные процедуры проверки решений третейских и государственных судов.
Поскольку третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации, государственные суды не являются вышестоящими судами по отношению к третейским судам и не могут осуществлять ни апелляционный, ни кассационный пересмотр решений третейских судов.
Следует учитывать и то, что решение третейского суда по смыслу ст. 40 Закона о третейских судах может быть оспорено только в том случае, если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным. Как указал Конституционный Суд РФ, нормативные положения, исключающие возможность оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, не могут рассматриваться как нарушающие конституционное право на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ), а также иные конституционные права и свободы[749].
Основания для отмены решения третейского суда по заявлению заинтересованной стороны третейского разбирательства классифицируют по группам.
К первой из них относят случаи, связанные с нарушением процедуры третейского разбирательства. При этом доказательства такого нарушения должны быть представлены стороной, подавшей заявление об отмене решения третейского суда.
Такими случаями являются:
1) недействительность третейского соглашения по основаниям, предусмотренным федеральным законом (например, несоблюдение обязательной письменной формы третейского соглашения);
2) несоответствие решения третейского суда условиям третейского соглашения. Это может проявляться, в частности, в том, что решение может быть вынесено по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения;
3) нарушение порядка формирования состава третейского суда либо процедуры третейского разбирательства. Так, Регламентом третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ предусмотрено, что судьи, избранные сторонами, избирают председателя состава третейского суда и запасного председателя состава из списка судей (ст. 25). Избрание вышеуказанных лиц не из списка судей будет свидетельствовать о нарушении порядка формирования состава третейского суда.
Вместе с тем решение третейского суда может быть отменено судом общей или арбитражной юрисдикции только в том случае, если сторона, подавшая заявление об отмене решения третейского суда, представит доказательства того, что состав третейского суда не соответствовал соглашению сторон и положениям федерального законодательства;
4) неуведомление проигравшей стороны об избрании (назначении) третейских судей, времени и месте заседания третейского суда, отсутствии у нее возможности по другим причинам представить третейскому суду свои объяснения. К таким причинам относят в том числе отказ третейских судей проводить устные слушания, отклонение третейским судом заблаговременно поданного проигравшей стороной ходатайства об отложении заседания в связи с необходимостью представить важные для дела документы, получение которых требует определенного времени.
Перечень оснований, по которым участник третейского разбирательства может оспаривать состоявшиеся решения третейского суда, свидетельствует об их процессуальном характере. Законодатель не предусматривает возможности оспаривания решения третейского суда по мотиву его незаконности и необоснованности в том числе и тогда, когда оно оспаривается стороной третейского разбирательства.
Ко второй группе оснований относят устанавливаемые самим судом (независимо от заявления стороны) случаи неподведомственности спора третейскому суду и нарушения решением третейского суда основополагающих принципов российского права.
Что касается рассмотрения третейским судом неподведомственного ему спора, то следует исходить из того, что в настоящее время в третейском суде не могут быть рассмотрены споры, основанные на отношениях власти и подчинения сторон (финансовые, налоговые споры и т. п.).
При решении вопроса о том, нарушает или нет оспариваемое решение третейского суда основополагающие принципы российского права, многие авторы предлагают основываться на сопоставлении и проверке соответствия содержания решения третейского суда конституционным принципам, публичному порядку Российской Федерации, основанному на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины[750].
Арбитражная практика, вырабатывая подходы к тому, что является нарушением основополагающих принципов российского права, рассматривает в качестве нарушающих эти принципы решения третейских судов, основанные на подложных документах, которые оформляют, к примеру, сделки, не соответствующие требованиям законодательства[751].
Правовые последствия отмены компетентным государственным судом решения третейского суда сводятся к тому, что стороны третейского разбирательства вправе вновь обратиться в третейский суд либо они утрачивают такую возможность в том числе и потому, что спор, рассмотренный третейским судом, вообще не может быть в силу закона предметом третейского разбирательства.
Повторное рассмотрение дела третейским судом возможно как тем же, так и иным составом арбитров. Определяющим в этом вопросе является волеизъявление сторон, участвующих в третейском разбирательстве. Какой-либо регламентации по данному вопросу Закон о третейских судах не содержит.
Говоря о правовой силе решений третейского суда, следует отметить, что решения третейских судов, которые не входят в судебную систему, не являются актом правосудия. Решения третейского суда не обладают той общеобязательной силой, которая присуща актам судов общей и арбитражной юрисдикции и закрепляется путем непосредственного указания в соответствующих процессуальных кодексах на обязательность судебных постановлений для всех без исключения субъектов и их неукоснительное исполнение на всей территории Российской Федерации. Обязанность добровольно исполнять решение третейского суда принимают на себя лишь стороны, заключившие третейское соглашение. В связи с этим решение третейского суда не может рассматриваться в качестве акта, обязательного для исполнения лицами, не являющимися сторонами третейского соглашения. Вместе с тем решения третейского суда, безусловно, могут затрагивать интересы третьих лиц, связанных со сторонами третейского соглашения различными правоотношениями, и тем самым оказывать на них опосредованное воздействие.
Стороны и третейский суд должны прилагать все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо. При отсутствии в решении указания на срок его исполнения оно подлежит немедленному исполнению после его вынесения. Исполнимость заключается в возможности реализовать предписания, содержащиеся в решении суда, помимо воли обязанного субъекта. Решения третейских судов, как правило, исполняются добровольно, и прибегать к принудительному исполнению решений третейских судов нет необходимости, поскольку стороны третейского соглашения изначально обязуются его исполнить. Однако если решение третейского суда все-таки не исполняется в установленный срок, оно подлежит принудительному исполнению. Закон о третейских судах предусматривает, что принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
На сегодняшний день принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется в соответствии с общими правилами Федерального закона "Об исполнительном производстве", а также положениями ГПК РФ (гл. 47) и АПК РФ (гл. 30), регулирующими производство по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов.
Вопрос о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда рассматривается судом по заявлению стороны третейского разбирательства, в пользу которой принято решение третейского суда. Заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается в районный суд по месту жительства или месту нахождения должника либо, если место жительства или место нахождения неизвестно, по месту нахождения имущества должника — стороны третейского разбирательства. Судебная практика исходит из того, что положения ГПК РФ, определяющие территориальную подсудность подачи заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, сформулированы императивно и не предусматривают возможности для определения третейским соглашением иного, нежели указано в Законе, конкретного суда, в который может быть подано заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Заявление о выдаче исполнительного листа подается в компетентный суд не позднее трех лет со дня окончания срока для добровольного исполнения решения третейского суда.
Действующими ГПК РФ и АПК РФ подробно регламентированы требования, предъявляемые к форме и содержанию заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, а также порядок рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа.
Важнейшим положением Закона о третейских судах является то, что при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа компетентный суд не вправе исследовать обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение третейского суда по существу. Судья соответствующего государственного суда вправе проверить лишь наличие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, исчерпывающий перечень которых установлен в Законе о третейских судах, а также в ГПК РФ и АПК РФ. Это положение подтверждает наличие у решения третейского суда свойства окончательности.
Основания для отказа в выдаче исполнительного листа аналогичны тем, что ведут к отмене решения. Например, согласно п. 4 ч. 2 ст. 239 АПК РФ арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа, в случаях если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда, представит доказательства того, что состав третейского суда или процедура третейского разбирательства не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону.
Так, из обстоятельств подготовки конкретного дела к третейскому разбирательству следовало, что третейский судья за ответчика был назначен председателем третейского суда до отправления ответчику уведомления о принятии искового заявления к производству третейского суда в нарушение положений регламента, который предоставлял ответчику право осуществить избрание третейского судьи. Данные факты были известны третейскому суду, однако в решении им был сделан ошибочный вывод о формировании состава третейских судей в соответствии с регламентом.
Таким образом, ответчик фактически был лишен своего права на участие в формировании состава третейских судей, что привело к существенному нарушению процедуры назначения третейских судей и несоответствию состава третейского суда соглашению сторон.
Данное нарушение, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, является безусловным основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда независимо от того, делала ли сторона, против которой принято решение третейского суда, заявление об отсутствии компетенции у третейского суда до начала третейского разбирательства[752].
Исследователи проблем третейского разбирательства отмечают, что на сегодняшний день в Российской Федерации получила законодательное закрепление концепция "двойного контроля" за решениями третейских судов, поскольку по одним и тем же основаниям допускается проверка одного акта третейского суда в двух различных процедурах: процедуре оспаривания решения третейского суда и процедуре принудительного исполнения решения третейского суда[753].
Такое правовое регулирование обусловило наличие прямо противоположных оценок предложенного решения, хотя большинство авторов все-таки склоняются к тому, что наличие именно двух проверочных механизмов позволяет в наибольшей степени учесть интересы сторон третейского разбирательства и сохранить баланс процессуальных возможностей сторон такого разбирательства в части проверки итоговых решений[754].
В заключение необходимо отметить, что третейское разбирательство как альтернативная форма судебного разбирательства является весьма эффективной негосударственной формой разрешения споров. Бесспорным является то, что привлекательность и все большее распространение этой неюрисдикционной формы защиты прав обусловлены различными факторами, в том числе быстротой разбирательства, возможностью привлечения в качестве арбитров высококвалифицированных специалистов, конфиденциальностью третейской процедуры, возможностью урегулирования споров путем примирения и т. д.
Тем не менее по использованию третейского разбирательства Россия значительно отстает от стран с развитой рыночной экономикой, в которых третейскими судами (арбитражами) разрешается от 60 до 90 % предпринимательских и иных экономических споров[755].
В связи с этим на сегодняшний день по-прежнему сохраняют актуальность задачи стимулирования развития системы внесудебного урегулирования споров и досудебного разбирательства, включая развитие института третейских судов, призванные обеспечить конкурентоспособность российской экономики, дальнейшее развитие всех рыночных институтов[756].
Кроме того, по-прежнему третейское разбирательство используется в основном для разрешения споров, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности. Указывая на то, что в конфликтах с участием граждан, не наделенных статусом предпринимателя, третейское разбирательство применяется чрезвычайно редко, Г.А. Жилин отмечает, что такое положение в некоторой степени было связано с недостатками прежнего законодательного регулирования третейского разбирательства, поскольку, в частности, не существовало постоянно действующих третейских судов для разрешения споров с участием граждан, отсутствовал легальный материальный стимул для "разовых" третейских судей, так как разбирательство дел в третейских судах должно было производиться бесплатно[757].
Представляется, что наличие необходимой законодательной базы, предоставленной Законом о третейских судах, наряду с правовой пропагандой преимуществ третейского разбирательства, должны привести к позитивным изменениям: преодолению инерционности сознания граждан и более активному вовлечению их в процедуры альтернативного разрешения споров.
§ 1. Организация третейских судов
Одним из важных конституционных положений является гарантированное ч. 2 ст. 45 Конституции РФ право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Реализация названного конституционного правомочия возможна в различных направлениях, в том числе и путем обращения к альтернативным способам разрешения споров, каковым является третейское разбирательство. Иными словами, возможность защиты прав третейским судом хотя прямо и не названа Конституцией РФ, но фактически вытекает из ее предписаний.
Возможность защиты гражданских прав третейским судом последовательно закрепляют и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 6) и ГК РФ 1994 г. (ст. 11). Согласно ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.
Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" в ст. 4 предусматривает, что правосудие в России осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и настоящим Законом. В Российской Федерации действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ, составляющие судебную систему Российской Федерации.
Из названных норм в их взаимосвязи следует, что третейские суды не входят в судебную систему, однако законодатель прямо предусматривает возможность их функционирования наряду с судами государственными и негосударственных органов, которые должны обеспечивать защиту гражданских прав.
Весьма показательной в этом отношении является позиция ЕСПЧ, который в своих постановлениях неоднократно толковал понятие "суд" применительно к ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Так, в Постановлении от 16 декабря 2003 г. по делу Transado-Transportes Fluviais Do Sado, S.A. v. Portugal отмечалось, что ст. 6 не препятствует учреждению третейских судов для того, чтобы разрешать определенные споры. В самом деле, слово "суд" в § 1 ст. 6 не обязательно должно пониматься как судебное учреждение классического вида, интегрированное в стандартный судебный механизм страны. Аналогичный вывод содержится в Постановлении ЕСПЧ от 3 апреля 2008 г. по делу Regent Company v. Ukraine, а также в других более ранних постановлениях (Постановление от 28 июня 1984 г. по делу Campbell & Fell v. United Kingdom, от 8 июля 1986 г. по делу Lithgov et al. v. United Kingdom).
Вопрос о том, является ли деятельность третейского суда юрисдикционной, относится к числу дискуссионных.
Сторонники неюрисдикционной (договорной) теории правовой природы третейского суда исходят из того, что третейский суд (арбитраж) как способ рассмотрения споров является специфическим юридическим инструментом, а не проявлением (или формой) государственного правоприменения, которое осуществляется в первую очередь судами, входящими в судебную систему того или иного государства и наделенными такой властью непосредственно законом[733]. Однако, как представляется, заслуживает поддержки точка зрения тех представителей юридической науки, которые рассматривают третейское разбирательство как юрисдикционную деятельность "частных лиц" — третейских судей[734] и определяют третейский суд как особый негосударственный юрисдикционный орган, уполномоченный государством и сторонами спорного материального правоотношения рассматривать и разрешать гражданские дела, выносить по ним обязательные решения[735].
На сегодняшний день порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории Российской Федерации, регламентирует Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее — Закон о третейских судах). Кроме того, с 7 июля 1993 г. в Российской Федерации действует Закон РФ N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", регламентирующий деятельность специализированных коммерческих третейских арбитражей (третейских судов) для разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли. Указанный Закон был разработан на основе Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли о международном торговом арбитраже и учитывает положения об арбитраже (третейском суде), содержащиеся в международных договорах Российской Федерации.
По мнению многих авторов, наличие двух вышеуказанных законов, содержащих в большинстве своем единое правовое регулирование вопросов, касающихся процедуры третейского разбирательства, вряд ли оправданно. В связи с этим предложения о принятии единого закона о коммерческом арбитраже с отражением в нем особенностей международного коммерческого арбитража следует признать заслуживающими внимания.
Согласно действующему законодательству в Российской Федерации могут образовываться и функционировать постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора (ad hoc).
Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями — юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях — юридических лицах.
В настоящее время при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ действует несколько третейских судов, пользующихся большим авторитетом и широкой известностью, в том числе за рубежом. Таковыми являются постоянно действующие Третейский суд для разрешения экономических споров, право на обращение к которому принадлежит юридическим лицам и гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющим статус индивидуального предпринимателя, зарегистрированным в Российской Федерации и других странах, входящих в Содружество Независимых Государств; Международный коммерческий арбитражный суд, являющийся преемником арбитражного суда при ТПП СССР, образованного в 1932 г., и рассматривающий споры, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей; Морская арбитражная комиссия, разрешающая споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, независимо от того, являются сторонами таких отношений субъекты российского и иностранного либо только российского или только иностранного права. Как и Международный коммерческий арбитражный суд, Морская арбитражная комиссия является преемником Морской арбитражной комиссии при ТПП СССР, образованной в 1930 г.
Необходимо иметь в виду, что постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при органах государственной власти (как федеральных, так и органах государственной власти субъектов РФ) и органах местного самоуправления.
Что касается порядка образования третейского суда для разрешения конкретного спора, то он определяется по соглашению сторон, которое тем не менее не может противоречить нормам Закона о третейских судах, определяющим состав третейского суда.
Определяя сферу применения Закона о третейских судах, названный нормативный акт устанавливает, что в третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1), если иное не установлено федеральным законом. Кроме того, необходимым условием передачи спора на разрешение третейского суда в силу закона является наличие заключенного между сторонами третейского соглашения (ст. 5).
Таким образом, Законом установлена совокупность условий, определяющих критерии подведомственности дел третейским судам.
Таковыми являются:
наличие спора, вытекающего из гражданских правоотношений;
отсутствие законодательного запрета на возможность передачи этого спора на рассмотрение третейского суда;
соглашение сторон о передаче спора на рассмотрение третейского суда;
субъектный состав сторон третейского разбирательства.
Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Таким образом, по общему правилу споры, возникающие из указанных выше правоотношений, не могут рассматриваться третейскими судами.
Какой-либо общий критерий подведомственности споров третейским судам отсутствует. При этом в Законе о третейских судах даны довольно общие формулировки того, какие споры могут передаваться на рассмотрение третейского суда. Так, остается актуальным вопрос о том, могут ли споры, возникающие из жилищных, семейных, земельных и подобных правоотношений, относиться к подведомственности третейских судов.
Если обратиться к действующим Жилищному кодексу РФ, Семейному кодексу РФ, Земельному кодексу РФ, то нетрудно заметить, что в каждом из них содержатся нормы, допускающие применение к соответствующим отношениям гражданского законодательства по аналогии, в связи с чем было высказано мнение о том, что "с теоретической точки зрения нет препятствий к тому, чтобы частные жилищные, трудовые, семейные, земельные, экологические и т. д. правоотношения были отнесены к ведению третейских судов"[736]. Данная точка зрения соответствует и позиции ЕСПЧ, в практике которого термин "спор о гражданских правах и обязанностях" трактуется широко.
Однако наиболее горячие дискуссии до последнего времени были связаны с тем, как может повлиять на подведомственность споров третейскому суду наличие в том или ином споре так называемого публичного эффекта или публичного элемента.
К числу таких споров относят гражданско-правовые споры, связанные с обращением взыскания на недвижимое имущество, переходом прав на недвижимость и т. п. "Публичный элемент" названных споров усматривается в том, что результатом их рассмотрения может являться необходимость внесения изменений в государственные (публичные) реестры прав на недвижимость, нарушение прав и интересов третьих лиц.
В арбитражной практике преобладающей является позиция, согласно которой признание третейским судом права собственности на объект недвижимости или изменение его титула неправомерно и нарушает основополагающие принципы российского права, поскольку спор о праве собственности на имущество, подлежащее государственной регистрации, фактически имеет публично-правовой характер. Кроме того, на рассмотрение третейского суда не могут быть переданы споры о понуждении публичного субъекта — органа государственной власти в лице регистрирующего органа — совершить юридически значимые публичные действия, поскольку споры, передаваемые на разрешение третейского суда, могут иметь исключительно частный характер.
В то же время суды общей юрисдикции придерживаются иной позиции, в соответствии с которой третейский суд вправе рассматривать споры, связанные с переходом права собственности на недвижимое имущество, и это не означает лишение лица имущества без решения суда и нарушение его права на судебную защиту; лицо лишается имущества на основании решения выбранного им альтернативного органа по разрешению споров, что не нарушает ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.
Допустимость рассмотрения третейскими судами гражданско-правовых споров, касающихся недвижимого имущества, подлежащего обязательной государственной регистрации, недавно была подтверждена Конституционным Судом РФ. Обязательность государственной регистрации права на недвижимое имущество согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ не должна рассматриваться как обстоятельство, препятствующее рассмотрению дела третейским судом (Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П).
Что касается зарубежного опыта регулирования подведомственности дел, рассматриваемых третейскими судами (арбитражами), то соответствующее обобщение, проведенное С.А. Курочкиным, показывает, что в современном мире наблюдается тенденция увеличения круга дел с публично-правовым элементом, допускаемых к рассмотрению третейскими судами и международными коммерческими арбитражами[737].
Автор указывает, что в последние десятилетия суды США занимают все более дружественную позицию в отношении арбитражей и прежде всего в вопросах расширения круга дел, допустимых к рассмотрению в третейском суде. Ключевыми в этом смысле стали прецеденты по делам Scherk v. Alberto-Culver Co. (1974) (о подсудности арбитражным судам споров в сфере ценных бумаг, основанных на положениях Securities Exchange Act 1934); Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. (1985) (о подсудности арбитражным судам ряда дел в сфере антимонопольного регулирования); Shearson/American Express Inc. v. McMahon (1987) (о подсудности арбитражным судам споров между клиентами и брокерами, а также дел о нарушениях Акта о лицах, находящихся под воздействием рэкетиров и коррумпированных организаций — RICO Act); Vimar Seguros Y Reaseguros, SA v. M/V Sky Reefer et al. (1995) (о допустимости передачи в арбитраж споров о возмещении ущерба, возникшего в процессе международной перевозки грузов (COGSA claims), основанного на выборе иностранного права).
Таким образом, в мировой практике по мере развития института арбитражного разбирательства расширяется круг споров с публичным элементом, допустимых к передаче на рассмотрение третейских судов, с одновременным перенесением государственного контроля на последующие стадии: признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Публичный элемент (эффект) спора отнюдь не отвергает возможности использования арбитражного разбирательства для его разрешения, он лишь становится причиной для усиления судебного контроля за итоговым решением.
Отмечается, что во многих странах можно отыскать и примеры исключения из числа подсудных арбитражным судам ряда категорий споров, касающихся антимонопольного регулирования; рынка ценных бумаг; защиты интеллектуальной собственности; возмещения ущерба от одностороннего отказа от исполнения исключительного дистрибьюторского соглашения; политических эмбарго; возмещения ущерба, возникшего в процессе перевозки грузов (COGSA claims); банкротства; регулирования соглашений, возникающих в сфере управления. Среди причин, по которым государство ограничивает возможность передачи указанных категорий споров на рассмотрение арбитражей, указываются, в частности, те, что арбитрами не всегда становятся квалифицированные юристы; по общему правилу рассмотрение дела в арбитраже не обеспечивается возможностью апелляционного пересмотра для исправления возможных ошибок[738].
Эти обстоятельства, однако, не должны служить безусловным основанием для ограничения подведомственности дел, рассматриваемых третейскими судами, в связи с чем следует поддержать высказанное мнение о том, что необходимо отказаться от произвольного, в угоду ложно понимаемого государственного интереса, сужения пределов подведомственности третейских судов[739].
Представляется, что такой подход к проблеме подведомственности дел третейским судам должен быть всячески поддержан, учитывая, в частности, нагрузку, лежащую на судах общей и арбитражной юрисдикции[740].
Как указывалось выше, Закон о третейских судах исходит из того, что федеральным законом может устанавливаться прямой запрет на передачу того или иного спора, вытекающего из гражданских правоотношений, на рассмотрение третейского суда.
На сегодняшний день из компетенции третейских судов изъяты, к примеру, дела о банкротстве. Так, согласно п. 3 ст. 33 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд.
Положение п. 1 ст. 1406 ГК РФ, предусматривающее, что споры, связанные с защитой патентных прав, рассматриваются судом, также позволяет утверждать, что только суды общей и арбитражной юрисдикции, но не третейские суды вправе рассматривать данные споры.
По нашему мнению, имея широкие возможности для усмотрения в этом вопросе, законодатель в целом должен ориентироваться на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционности строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Передача спора в третейский суд осуществляется на основе третейского (арбитражного) соглашения.
Третейское (арбитражное) соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Третейское (арбитражное) соглашение заключается в письменной форме.
Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает наличие соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением, при условии что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"). Несоблюдение письменной формы ведет к признанию третейского соглашения незаключенным.
В юридической литературе можно встретить различные высказывания относительно правовой природы третейских (арбитражных) соглашений. Наиболее распространенными являются договорная и смешанная теории природы указанных соглашений. Кроме того, третейское соглашение квалифицируется как соглашение, имеющее двойственную правовую природу, т. е. соглашение, содержащее совокупность материально-правовых и процессуально-правовых элементов. Иными словами, третейское соглашение, будучи частноправовым договором, влечет процессуальные последствия, которые заключаются в применении подведомственности разрешения спора, его изъятии из компетенции государственного суда и передаче на рассмотрение коммерческого арбитража.
Третейское соглашение рассматривается также как имеющее автономный характер, т. е. независимое от других условий договора. Это проявляется, в частности, в том, что третейская оговорка сохраняет юридическую силу, в случаях когда основной договор был расторгнут сторонами, не вступил в силу, признан судом недействительным, утратил силу в результате истечения срока действия и т. д.[741].
Говоря о видах третейских (арбитражных) соглашений, следует в первую очередь упомянуть третейское соглашение и арбитражную (третейскую) оговорку.
Под третейским соглашением понимается самостоятельное соглашение между заинтересованными лицами, в соответствии с которым они достигают договоренности о третейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с исполнением или толкованием какого-либо материально-правового договора, заключенного этими же лицами.
Арбитражная (третейская) оговорка — это включенное в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон, условие о третейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с данным договором в будущем[742].
Законодатель особо оговаривает недействительность третейских оговорок, включенных в договоры присоединения.
Так, согласно п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом.
По смыслу указанной нормы, третейское соглашение по спорам, возникающим из исполнения обязательств по договору присоединения, может быть заключено только после подписания такого договора по уже возникшему спору.
Очевидно, что положения названного пункта направлены на защиту экономически слабого, а потому нуждающегося в дополнительных мерах защиты участника гражданского оборота, которому не может быть навязано рассмотрение спора в конкретном третейском суде.
Так, по одному из дел было установлено, что 17 июля 2007 г. между акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ (ОАО) в лице Автозаводского отделения N 8213 г. Тольятти (кредитор) и заемщиком заключен кредитный договор, по условиям которого кредитор предоставил заемщику кредит "На неотложные нужды" в сумме 750 тыс. рублей на срок по 17 июля 2012 г. под 17 % годовых.
Согласно п. 7.3 договора споры по настоящему договору подлежали рассмотрению в соответствии с действующим законодательством в постоянно действующем третейском суде при ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "Сбербанкинвестстрой". Порядок рассмотрения и разрешения спора регулируется регламентами третейского суда, с которым кредитор и заемщик ознакомились при подписании договора. Кредитор и заемщик пришли к соглашению, что решение третейского суда является окончательным.
Кредитор обратился в суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего третейского суда при ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "Сбербанкинвестстрой" от 16 сентября 2009 г. о взыскании с заемщика и поручителей задолженности по кредитному договору.
Определением суда первой инстанции заявление было удовлетворено.
Отменяя определение суда первой инстанции и принимая решение об отказе кредитору в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями п. 1 ч. 1 ст. 426 ГПК РФ, п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах, пришел к выводу, что третейское соглашение заключено при подписании договора, т. е. до возникновения оснований для предъявления иска к Заемщику и поручителям, в связи с чем имеются предусмотренные процессуальным законом основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Закон о третейских судах предусматривает также, что третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом (п. 4 ст. 5).
Как правильно отмечается в юридической литературе, в данном случае речь идет о том, что третейское соглашение может быть заключено только в том случае, если дело находится на рассмотрении в суде первой инстанции[743]. Соответственно, в том случае, когда дело находится на рассмотрении в любой вышестоящей инстанции, заключение третейского соглашения о передаче дела на рассмотрение третейского суда не имеет под собой каких-либо оснований.
Следует иметь в виду, что соглашение сторон о рассмотрении спора третейским судом само по себе не свидетельствует о невозможности обращения лица в государственный суд. Однако в случае такого обращения в суд ответчику предоставлено право заявить свои возражения относительно рассмотрения и разрешения дела государственным судом, но только до начала рассмотрения дела по существу. При установлении действительности третейского соглашения суд должен оставить указанное заявление без рассмотрения (абз. 6 ст. 222 ГПК РФ).
Не допускается передача спора на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки.
Субъектный состав сторон третейского разбирательства определен ст. 2 Закона о третейских судах. Сторонами третейского разбирательства являются организации — юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, физические лица, которые предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов либо к которым предъявлен иск.
Таким образом, третейские суды вправе рассматривать гражданско-правовые споры, возникающие между юридическими лицами, между юридическими и физическими лицами, а также между физическими лицами. В отличие от ранее действовавшего законодательства — Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров и Положения о третейском суде, являвшегося приложением к ГПК РСФСР, вышеуказанный Закон единым образом регулирует возможность участия в третейском разбирательстве как юридических лиц и граждан-предпринимателей, так и физических лиц.
Помимо указанных лиц, участниками третейского разбирательства могут быть также эксперты, переводчики, свидетели (ст. 15 Закона о третейских судах). Соответственно, ни прокурор, ни государственные органы, ни органы местного самоуправления не могут участвовать в рассмотрении того или иного спора третейским судом.
По вопросу участия третьих лиц в третейском разбирательстве были высказаны различные точки зрения. Представляется, что и действующие нормативные акты (Регламент МКАС, п. 1 § 31) и правоприменительная практика Высшего Арбитражного Суда РФ (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96) и Конституционного Суда РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. N 377-О-О) дают на этот вопрос утвердительный ответ, поддерживаемый также исследователями соответствующей проблематики[744].
Оценивая характер отношений третейского суда и участников третейского разбирательства, многие авторы справедливо отмечают, что, поскольку компетенция третейского суда ограничена рамками третейского соглашения и возникает из частного соглашения, это делает положение суда в третейском процессе в корне отличным от положения государственного суда, поскольку стороны сами определяют круг полномочий суда и порядок его действий.
Что касается формирования состава третейского суда, то оно также происходит путем избрания (реже — назначения) третейских судей в порядке, согласованном сторонами.
Законом установлен ряд требований, предъявляемых к составу третейского суда. Так, третейским судьей может быть избрано (назначено) физическое лицо, давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Наличие высшего юридического образования для третейского судьи является обязательным условием в том случае, если он разрешает спор единолично. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда.
Выполнению функций третейского судьи может препятствовать специальный должностной статус конкретного лица. Так, в качестве третейских судей не могут выступать, к примеру, судьи судов общей и арбитражной юрисдикции, судьи Конституционного Суда РФ, нотариусы, сотрудники органов прокуратуры, сотрудники таможенных органов, депутаты и т. д.
Как правило, третейский суд для разрешения спора образуется в составе трех судей, если стороны не договорились о том, что дело рассматривается судьей единолично. Каждая из сторон вправе заявить об отводе судьи, если имеются сомнения в его беспристрастности и независимости. Полномочия третейского судьи могут быть прекращены по соглашению сторон, в связи с самоотводом третейского судьи или его отводом, а также в случае смерти третейского судьи. Основаниями для прекращения полномочий третейского судьи по соглашению сторон, а также для самоотвода судьи могут являться юридическая или фактическая неспособность судьи участвовать в рассмотрении спора, иные причины, по которым судья не может участвовать в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока.
§ 2. Принципы третейского разбирательства
Третейское разбирательство не без оснований рассматривается как судопроизводство, осуществляющееся в особой форме.
В свою очередь, будучи одной из форм правоприменения, такое судопроизводство базируется на определенных принципах, которые позволяют выявить много общего с принципами осуществления правосудия государственными судами.
Закон о третейских судах формулирует основные принципы третейского разбирательства, не раскрывая их содержания. Согласно ст. 18 названного Закона третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон, что свидетельствует о том, что в целом принципы третейского разбирательства — это те же общеправовые принципы, на которых строится рассмотрение дел государственными судами.
Принцип законности, в основе которого лежат конституционные предписания о том, что органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы (ч. 2 ст. 15 Конституции РФ), применительно к третейскому разбирательству имеет определенную специфику, выражающуюся в том, что третейские суды в своей деятельности, руководствуясь Конституцией РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, обязаны принимать решения в первую очередь в соответствии с условиями конкретных договоров, заключенных между сторонами, и с учетом обычаев делового оборота.
Принцип конфиденциальности как специфический принцип, присущий именно третейскому разбирательству, раскрывается законодателем посредством указаний на то, что третейский судья, во-первых, не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников.
Во-вторых, третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства (ст. 22 Закона о третейских судах). Кроме того, по общему правилу если стороны не договорились об ином, то состав третейского суда рассматривает дело в закрытом заседании.
В научной литературе по-разному оценивается отсутствие в Законе о третейских судах указаний на последствия неисполнения третейскими судьями обязанности по неразглашению информации. На наш взгляд, заслуживает поддержки высказанное Е.А. Виноградовой и разделяемое другими авторами мнение о том, что и в отсутствие специального соглашения о конфиденциальности нарушение третейским судом обязанности не разглашать информацию о третейском разбирательстве может повлечь применение к виновным в этом лицам мер гражданско-правовой ответственности[745].
Принцип независимости и беспристрастности в деятельности третейских судов проявляется, в частности, через требования, устанавливаемые законом к кандидатуре третейского судьи, который не может быть прямо или косвенно заинтересованным в исходе дела. То обстоятельство, что третейский судья избирается стороной спора, само по себе не означает, что третейский судья зависим от избравшей его стороны и тем самым связан ее позицией при принятии решения. Вместе с тем ситуации, при которых третейский судья оказывается в какой-либо зависимости от стороны третейского разбирательства, должны разрешаться путем отвода или самоотвода третейского судьи.
В целях разрешения проблем, возникающих на практике при обнаружении обстоятельств, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности третейского судьи, ТПП РФ были разработаны Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом от 27 августа 2010 г. N 39.
Указанные Правила имеют рекомендательный характер и подлежат применению с учетом соглашения сторон, правил третейского разбирательства и норм применимого права. Тем не менее предусматривается, что данные Правила могут быть использованы российскими государственными судами при рассмотрении дел об оспаривании решений третейских судов, а также дел о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, принятых на территории Российской Федерации.
В силу названных Правил беспристрастность судьи определяется в том числе через отсутствие заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля.
Третейский судья является независимым, если отсутствуют такие отношения между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями, которые способны повлиять на позицию третейского судьи по делу. Сомнения относительно беспристрастности и независимости могут быть обусловлены в том числе имущественными, деловыми, профессиональными или личными отношениями, которые в ходе третейского разбирательства или в предшествующий ему разумный период времени связывают или связывали третейского судью со стороной третейского разбирательства, ее представителем, экспертом, консультантом или свидетелем. Кроме того, сомнения относительно беспристрастности и независимости могут быть обусловлены супружескими или родственными отношениями, а также отношениями должностной зависимости, которые в ходе третейского разбирательства связывают третейского судью с другими третейскими судьями из того же состава третейского суда.
В качестве обстоятельств, безусловно препятствующих осуществлению полномочий третейского судьи, рекомендовано учитывать, к примеру, то, что третейский судья является супругом или близким родственником третейского судьи из того же состава третейского суда; третейский судья состоит в трудовых отношениях со стороной третейского разбирательства или ее представителем, либо получает от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам, либо представляет интересы стороны третейского разбирательства в другом, не связанном с рассматриваемым спором деле, либо выступает в нем в качестве ее эксперта или консультанта; третейский судья делал публичные заявления в отношении рассматриваемого дела, в частности, давал ему публичную правовую оценку.
Представляется правильным и обоснованным указание в Правилах на то, что само по себе несогласие стороны третейского разбирательства с позицией третейского судьи по вопросам правового или фактического характера не может служить основанием для заявления отвода третейскому судье (ст. 12 Правил).
Что касается принципа диспозитивности, то данный принцип третейского разбирательства имеет более широкое содержание, нежели принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве, поскольку стороны третейского разбирательства, к примеру, более свободны в выборе места третейского разбирательства, применимого права в отношении сторон и даже языка судопроизводства.
Принцип состязательности в третейском разбирательстве, в отличие от гражданского судопроизводства, также проявляется иначе, поскольку не предоставляет третейскому суду возможности активно влиять на ход третейского разбирательства, оказывая помощь сторонам в сборе тех или иных доказательств. Каждая сторона третейского разбирательства должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Соответствующие формулировки Закона означают, что третейский суд не может и не должен вмешиваться в процесс сбора доказательств для того, чтобы не нарушать принцип состязательности.
Принцип равноправия сторон третейского разбирательства базируется на положениях Конституции РФ, согласно которым государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, запрещая любые формы ограничения прав граждан (ст. 19). Равноправие сторон третейского разбирательства обеспечивается посредством предоставления им равных процессуальных прав знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства, давать объяснения и т. п. Если стороны не договорились об ином, то копии всех документов и иных материалов, а также иная информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне. Экспертные заключения, на которых третейский суд основывает свое решение, должны быть переданы третейским судом сторонам.
Судебная практика однозначно исходит из того, что нарушение принципов третейского разбирательства может служить основанием для отмены решения третейского суда либо для отказа в выдаче исполнительного листа на решение третейского суда соответствующим компетентным судом.
§ 3. Процедура третейского разбирательства
Процедура третейского разбирательства, как правильно отмечается в юридической литературе, отличается малой степенью формализации. По общему правилу непредставление документов и иных материалов, в том числе неявка на заседание третейского суда сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания третейского суда, не являются препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом.
В отличие от ГПК РФ и АПК РФ Закон о третейских судах не устанавливает сроков рассмотрения и разрешения дел третейскими судами, поскольку в принципе третейское разбирательство отличается значительно большей оперативностью и зачастую разрешение спора третейским судом возможно в одном заседании.
Вместе с тем регламентом того или иного третейского суда, если стороны не договорились об этом, может быть урегулирован срок рассмотрения спора третейским судом. Так, Регламент третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ, утвержденный Приказом ТПП РФ от 22 мая 2006 г. N 48, содержит положения о том, что по конкретному делу третейское разбирательство должно быть завершено в срок не более двух месяцев со дня образования состава третейского суда либо избрания или назначения единоличного арбитра. Срок рассмотрения дела может быть продлен по соглашению сторон (ст. 10).
После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов третейских судей, входящих в состав третейского суда, принимает решение.
Под решением третейского суда понимают вынесенный в особом (частном) порядке правоприменительный акт, который может быть обеспечен принудительной силой государства. Данный акт разрешает гражданско-правовой спор по существу, обязателен для сторон третейского разбирательства и содержит признание существования или отсутствия между сторонами определенного правоотношения[746].
Решение третейского суда излагается в письменной форме и подписывается третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, в том числе третейским судьей, имеющим особое мнение. Закон о третейских судах допускает возможность подписания решения третейского суда, если третейское разбирательство осуществлялось коллегиально, не всеми, а большинством третейских судей, входящих в состав третейского суда, при условии указания уважительной причины отсутствия подписей других третейских судей (ч. 1 ст. 33). Действующими ГПК РФ и АПК РФ подобное правовое регулирование не предусмотрено.
Что касается содержания решения третейского суда, то по своей структуре оно во многом совпадает с решениями государственных судов.
Резолютивная часть решения объявляется сторонам устно, после чего в срок, установленный регламентом соответствующего третейского суда, оно направляется сторонам. Так же как и в судах общей и арбитражной юрисдикции, в третейском разбирательстве допускаются вынесение дополнительного решения в отношении требований, которые были заявлены в ходе третейского разбирательства, однако не нашли отражения в решении; разъяснение решения при условии неизменения его содержания, а также исправление описок, опечаток и арифметических ошибок.
Разновидностью решения третейского суда является определение третейского суда, которое выносится по вопросам, не затрагивающим существа спора. Подобный подход законодатель использует и применительно к деятельности государственных судов. Так, и ГПК РФ, и АПК РФ содержат положения, согласно которым в форме определений выносятся судебные постановления суда первой инстанции, которыми дело не разрешается по существу (ч. 1 ст. 224 ГПК РФ, ст. 15 АПК РФ).
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Закон о третейских судах не содержит прямого указания на то, что решение третейского суда должно быть законным и обоснованным. Вместе с тем, поскольку в решении третейского суда должны быть указаны обстоятельства дела, установленные третейским судом, доказательства, на которых основаны выводы третейского суда об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался третейский суд при принятии решения, можно утверждать, что решение третейского суда должно отвечать принципам законности и обоснованности.
Однако влияние указанных принципов на решение третейского суда имеет определенную специфику, проявляющуюся, в частности, в том, что недостаточная обоснованность такого решения либо его несоответствие каким-либо действующим правовым нормам не могут повлечь за собой отмены решения суда. Основаниями для отмены решения третейского суда являются лишь те, что перечислены в Законе о третейских судах и процессуальных кодексах. Решение третейского суда не может быть отменено судом общей или арбитражной юрисдикции, если будут установлены какие-либо иные, нежели перечисленные в указанных выше законах, основания. Тем самым вмешательство государственных судов в деятельность третейских судов строго ограничено.
Кроме того, оспаривать решение третейского суда путем подачи заявления об отмене решения в государственный суд согласно Закону о третейских судах вправе только участвующая в деле сторона. Никаким иным субъектам (например, прокурору) этого права не предоставлено. Между тем в судебной практике сложился иной подход к решению вопроса о круге лиц, имеющих право оспорить решение третейского суда.
Так, по одному из дел, рассмотренному Верховным Судом РФ, были отменены судебные постановления судов Нижегородской области, отказавших Управлению Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области в принятии заявления об отмене решения третейского суда по мотиву того, что Управление не являлось стороной по делу.
При этом Верховный Суд РФ указал, что гражданское процессуальное законодательство предусматривает защиту в гражданском процессе прав лиц, не привлеченных к участию в деле, в случае если суд разрешил вопрос об их правах и обязанностях.
При вынесении определения об отказе в принятии заявления об отмене решения третейского суда, обязывающего регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, суд не учел, что возложение обязанности по регистрации права собственности на Управление Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области нарушает его права, в связи с чем регистрирующий орган вправе обжаловать постановленное третейским судом решение. В противном случае заинтересованное лицо — Управление Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области будет лишено возможности реализовать свое право на судебную защиту[747].
Аналогичной позиции придерживается и Конституционный Суд РФ, который подтвердил возможность оспаривания решения третейского суда не только стороной третейского разбирательства, но и иными лицами, чьи права ущемлены третейским решением[748].
В юридической литературе обращалось внимание на то, что не случайным является использование законодателем термина "оспаривать" применительно к решению третейского суда, поскольку различие терминов "оспаривать" и "обжаловать" обусловливает различные процедуры проверки решений третейских и государственных судов.
Поскольку третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации, государственные суды не являются вышестоящими судами по отношению к третейским судам и не могут осуществлять ни апелляционный, ни кассационный пересмотр решений третейских судов.
Следует учитывать и то, что решение третейского суда по смыслу ст. 40 Закона о третейских судах может быть оспорено только в том случае, если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным. Как указал Конституционный Суд РФ, нормативные положения, исключающие возможность оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, не могут рассматриваться как нарушающие конституционное право на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ), а также иные конституционные права и свободы[749].
Основания для отмены решения третейского суда по заявлению заинтересованной стороны третейского разбирательства классифицируют по группам.
К первой из них относят случаи, связанные с нарушением процедуры третейского разбирательства. При этом доказательства такого нарушения должны быть представлены стороной, подавшей заявление об отмене решения третейского суда.
Такими случаями являются:
1) недействительность третейского соглашения по основаниям, предусмотренным федеральным законом (например, несоблюдение обязательной письменной формы третейского соглашения);
2) несоответствие решения третейского суда условиям третейского соглашения. Это может проявляться, в частности, в том, что решение может быть вынесено по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения;
3) нарушение порядка формирования состава третейского суда либо процедуры третейского разбирательства. Так, Регламентом третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ предусмотрено, что судьи, избранные сторонами, избирают председателя состава третейского суда и запасного председателя состава из списка судей (ст. 25). Избрание вышеуказанных лиц не из списка судей будет свидетельствовать о нарушении порядка формирования состава третейского суда.
Вместе с тем решение третейского суда может быть отменено судом общей или арбитражной юрисдикции только в том случае, если сторона, подавшая заявление об отмене решения третейского суда, представит доказательства того, что состав третейского суда не соответствовал соглашению сторон и положениям федерального законодательства;
4) неуведомление проигравшей стороны об избрании (назначении) третейских судей, времени и месте заседания третейского суда, отсутствии у нее возможности по другим причинам представить третейскому суду свои объяснения. К таким причинам относят в том числе отказ третейских судей проводить устные слушания, отклонение третейским судом заблаговременно поданного проигравшей стороной ходатайства об отложении заседания в связи с необходимостью представить важные для дела документы, получение которых требует определенного времени.
Перечень оснований, по которым участник третейского разбирательства может оспаривать состоявшиеся решения третейского суда, свидетельствует об их процессуальном характере. Законодатель не предусматривает возможности оспаривания решения третейского суда по мотиву его незаконности и необоснованности в том числе и тогда, когда оно оспаривается стороной третейского разбирательства.
Ко второй группе оснований относят устанавливаемые самим судом (независимо от заявления стороны) случаи неподведомственности спора третейскому суду и нарушения решением третейского суда основополагающих принципов российского права.
Что касается рассмотрения третейским судом неподведомственного ему спора, то следует исходить из того, что в настоящее время в третейском суде не могут быть рассмотрены споры, основанные на отношениях власти и подчинения сторон (финансовые, налоговые споры и т. п.).
При решении вопроса о том, нарушает или нет оспариваемое решение третейского суда основополагающие принципы российского права, многие авторы предлагают основываться на сопоставлении и проверке соответствия содержания решения третейского суда конституционным принципам, публичному порядку Российской Федерации, основанному на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины[750].
Арбитражная практика, вырабатывая подходы к тому, что является нарушением основополагающих принципов российского права, рассматривает в качестве нарушающих эти принципы решения третейских судов, основанные на подложных документах, которые оформляют, к примеру, сделки, не соответствующие требованиям законодательства[751].
Правовые последствия отмены компетентным государственным судом решения третейского суда сводятся к тому, что стороны третейского разбирательства вправе вновь обратиться в третейский суд либо они утрачивают такую возможность в том числе и потому, что спор, рассмотренный третейским судом, вообще не может быть в силу закона предметом третейского разбирательства.
Повторное рассмотрение дела третейским судом возможно как тем же, так и иным составом арбитров. Определяющим в этом вопросе является волеизъявление сторон, участвующих в третейском разбирательстве. Какой-либо регламентации по данному вопросу Закон о третейских судах не содержит.
Говоря о правовой силе решений третейского суда, следует отметить, что решения третейских судов, которые не входят в судебную систему, не являются актом правосудия. Решения третейского суда не обладают той общеобязательной силой, которая присуща актам судов общей и арбитражной юрисдикции и закрепляется путем непосредственного указания в соответствующих процессуальных кодексах на обязательность судебных постановлений для всех без исключения субъектов и их неукоснительное исполнение на всей территории Российской Федерации. Обязанность добровольно исполнять решение третейского суда принимают на себя лишь стороны, заключившие третейское соглашение. В связи с этим решение третейского суда не может рассматриваться в качестве акта, обязательного для исполнения лицами, не являющимися сторонами третейского соглашения. Вместе с тем решения третейского суда, безусловно, могут затрагивать интересы третьих лиц, связанных со сторонами третейского соглашения различными правоотношениями, и тем самым оказывать на них опосредованное воздействие.
Стороны и третейский суд должны прилагать все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо. При отсутствии в решении указания на срок его исполнения оно подлежит немедленному исполнению после его вынесения. Исполнимость заключается в возможности реализовать предписания, содержащиеся в решении суда, помимо воли обязанного субъекта. Решения третейских судов, как правило, исполняются добровольно, и прибегать к принудительному исполнению решений третейских судов нет необходимости, поскольку стороны третейского соглашения изначально обязуются его исполнить. Однако если решение третейского суда все-таки не исполняется в установленный срок, оно подлежит принудительному исполнению. Закон о третейских судах предусматривает, что принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
На сегодняшний день принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется в соответствии с общими правилами Федерального закона "Об исполнительном производстве", а также положениями ГПК РФ (гл. 47) и АПК РФ (гл. 30), регулирующими производство по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов.
Вопрос о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда рассматривается судом по заявлению стороны третейского разбирательства, в пользу которой принято решение третейского суда. Заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается в районный суд по месту жительства или месту нахождения должника либо, если место жительства или место нахождения неизвестно, по месту нахождения имущества должника — стороны третейского разбирательства. Судебная практика исходит из того, что положения ГПК РФ, определяющие территориальную подсудность подачи заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, сформулированы императивно и не предусматривают возможности для определения третейским соглашением иного, нежели указано в Законе, конкретного суда, в который может быть подано заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Заявление о выдаче исполнительного листа подается в компетентный суд не позднее трех лет со дня окончания срока для добровольного исполнения решения третейского суда.
Действующими ГПК РФ и АПК РФ подробно регламентированы требования, предъявляемые к форме и содержанию заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, а также порядок рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа.
Важнейшим положением Закона о третейских судах является то, что при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа компетентный суд не вправе исследовать обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение третейского суда по существу. Судья соответствующего государственного суда вправе проверить лишь наличие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, исчерпывающий перечень которых установлен в Законе о третейских судах, а также в ГПК РФ и АПК РФ. Это положение подтверждает наличие у решения третейского суда свойства окончательности.
Основания для отказа в выдаче исполнительного листа аналогичны тем, что ведут к отмене решения. Например, согласно п. 4 ч. 2 ст. 239 АПК РФ арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа, в случаях если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда, представит доказательства того, что состав третейского суда или процедура третейского разбирательства не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону.
Так, из обстоятельств подготовки конкретного дела к третейскому разбирательству следовало, что третейский судья за ответчика был назначен председателем третейского суда до отправления ответчику уведомления о принятии искового заявления к производству третейского суда в нарушение положений регламента, который предоставлял ответчику право осуществить избрание третейского судьи. Данные факты были известны третейскому суду, однако в решении им был сделан ошибочный вывод о формировании состава третейских судей в соответствии с регламентом.
Таким образом, ответчик фактически был лишен своего права на участие в формировании состава третейских судей, что привело к существенному нарушению процедуры назначения третейских судей и несоответствию состава третейского суда соглашению сторон.
Данное нарушение, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, является безусловным основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда независимо от того, делала ли сторона, против которой принято решение третейского суда, заявление об отсутствии компетенции у третейского суда до начала третейского разбирательства[752].
Исследователи проблем третейского разбирательства отмечают, что на сегодняшний день в Российской Федерации получила законодательное закрепление концепция "двойного контроля" за решениями третейских судов, поскольку по одним и тем же основаниям допускается проверка одного акта третейского суда в двух различных процедурах: процедуре оспаривания решения третейского суда и процедуре принудительного исполнения решения третейского суда[753].
Такое правовое регулирование обусловило наличие прямо противоположных оценок предложенного решения, хотя большинство авторов все-таки склоняются к тому, что наличие именно двух проверочных механизмов позволяет в наибольшей степени учесть интересы сторон третейского разбирательства и сохранить баланс процессуальных возможностей сторон такого разбирательства в части проверки итоговых решений[754].
В заключение необходимо отметить, что третейское разбирательство как альтернативная форма судебного разбирательства является весьма эффективной негосударственной формой разрешения споров. Бесспорным является то, что привлекательность и все большее распространение этой неюрисдикционной формы защиты прав обусловлены различными факторами, в том числе быстротой разбирательства, возможностью привлечения в качестве арбитров высококвалифицированных специалистов, конфиденциальностью третейской процедуры, возможностью урегулирования споров путем примирения и т. д.
Тем не менее по использованию третейского разбирательства Россия значительно отстает от стран с развитой рыночной экономикой, в которых третейскими судами (арбитражами) разрешается от 60 до 90 % предпринимательских и иных экономических споров[755].
В связи с этим на сегодняшний день по-прежнему сохраняют актуальность задачи стимулирования развития системы внесудебного урегулирования споров и досудебного разбирательства, включая развитие института третейских судов, призванные обеспечить конкурентоспособность российской экономики, дальнейшее развитие всех рыночных институтов[756].
Кроме того, по-прежнему третейское разбирательство используется в основном для разрешения споров, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности. Указывая на то, что в конфликтах с участием граждан, не наделенных статусом предпринимателя, третейское разбирательство применяется чрезвычайно редко, Г.А. Жилин отмечает, что такое положение в некоторой степени было связано с недостатками прежнего законодательного регулирования третейского разбирательства, поскольку, в частности, не существовало постоянно действующих третейских судов для разрешения споров с участием граждан, отсутствовал легальный материальный стимул для "разовых" третейских судей, так как разбирательство дел в третейских судах должно было производиться бесплатно[757].
Представляется, что наличие необходимой законодательной базы, предоставленной Законом о третейских судах, наряду с правовой пропагандой преимуществ третейского разбирательства, должны привести к позитивным изменениям: преодолению инерционности сознания граждан и более активному вовлечению их в процедуры альтернативного разрешения споров.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
О психологии, саморазвитии и личностном росте
Саморазвитие
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги