Сімейний кодекс України. Науково-практичний коментар станом на 28.09.2009 р.

Стаття 21. Поняття шлюбу

1. Шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану.

2. Проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя.

3. Релігійний обряд шлюбу не є підставою для виникнення у жінки та чоловіка прав та обов'язків подружжя, крім випадків, коли релігійний обряд шлюбу відбувся до створення або відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану.

1. Шлюб — це багатогранне соціальне явище, яке має різноманітні аспекти свого прояву і може розглядатися з різних точок зору. Не буде перебільшенням сказати, що осмислення природи та визначення основних ознак шлюбу здійснювалося протягом століть. За цей час виникли різні теорії шлюбу. Зокрема шлюб розглядався як вільний союз чоловіка та жінки, священне таїнство, цивільний договір, спеціальний статус особи тощо.

В найбільш узагальнюючому розумінні шлюб — це родинний союз співжиття чоловіка й жінки за взаємною згодою. Однак в юридичному сенсі таке визначення є неприйнятним. Справа в тому, що шлюб викликає цілу низку правових наслідків, що мають важливе значення як для самих учасників шлюбних відносин, так і для інших осіб та суспільства в цілому. З урахуванням цього юридичне визначення шлюбу повинно бути чітким та лаконічним і містити його конкретні ознаки.

В юридичних текстах першим з відомих було визначення шлюбу, надане римським юристом Модестіном, який вказував, що шлюб — це союз чоловіка та дружини, спільність усього життя, єднання божого та людського права. В дореволюційній літературі це визначення характеризувалося як достатньо точне, однак не суто юридичне. О.І. Загоровський зазначав, що в юридичному розумінні шлюб — це внормований правом довічний статевий союз чоловіка та жінки. У свою чергу Г.Ф. Шершеневич визначав шлюб як союз чоловіка та жінки з метою співжиття, заснований на взаємній згоді і укладений у встановленій формі.

До прийняття нового СК України в сімейному законодавстві, як відомо, не надавалося поняття шлюбу. Законодавець не намагався цього зробити, враховуючи неоднозначність поняття шлюб та незбіг юридичного та інших (соціологічного, демографічного) підходів до його визначення. В літературі такий підхід вбачався виправданим. Зокрема при розробці Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 р. вносилися пропозиції щодо легального визначення шлюбу, однак з вказаних міркувань вони були відкинуті і визначення цього поняття було залишено науці сімейного права.

2. В новому СК України вперше надане легальне визначення шлюбу. Можна вважати, що в законі зроблена лише спроба окреслити певні ознаки шлюбу, що мають юридичне значення. Згідно із ч. 1 ст. 21 СК України шлюбом є:

• сімейний союз;

• який поєднує жінку та чоловіка;

• і який має певну формальну ознаку — реєстрацію у державному органі реєстрації актів цивільного стану.

1) Звертає на себе увагу, що шлюб, у першу чергу, характеризується як сімейний союз чоловіка та жінки. Визначення шлюбу через поняття «союз чоловіка та жінки» можна вважати традиційним. Однак вказівка на те, що це — сімейний союз має очевидні вади. Воно розкривається через поняття, яке саме потребує визначення. Термін «сімейний союз» відзначається такою ж багатоваріантністю змісту, як власне і «шлюб», тому характеристика шлюбу як сімейного союзу потребує додаткових пояснень. В літературі сімейний союз чоловіка та жінки зазвичай розглядається як союз двох осіб, відносини яких характеризуються спільністю сімейного життя, взаємною турботою та підтримкою, а також взаємними правами та обов'язками.

У легальному визначенні шлюбу не відображаються усі його характерні ознаки. На відміну від цього наукові визначення шлюбу відзначаються більшою деталізацією. В літературі підкреслюється, що шлюб — це моногамний, вільний, рівноправний та, як правило, довічний союз чоловіка та жінки, який породжує взаємні права та обов'язки подружжя, спрямований на створення сім'ї, народження та виховання дітей. З урахуванням вказаного можна зробити висновок, що законодавець застосував мінімальний підхід, закріпивши в легальному визначенні шлюбу лише його окремі ознаки. Можна припустити, що саме для запобігання переліку усіх можливих ознак шлюбу в законі в якості узагальнюючого і було введено термін «сімейний союз», хоча, як зазначалося, це ускладнює, а не спрощує ситуацію.

2) Другою ознакою шлюбу, що закріплена в законі, є визначення його суб'єктного складу. Законодавець однозначно висловлюється щодо цього питання. Шлюб — це союз жінки та чоловіка, тобто осіб різної статі. В цілому така позиція законодавця є традиційною. Вітчизняне законодавство ніколи не визнавало одностатевих шлюбів. В теоретичному плані це питання також важко визнати вкрай дискусійним (див. п. 8 коментаря до ст. 3 СК України). Україна не належить до держав з розвинутим рухом сексуальних меншин.

Однак один аспект цього питання все ж таки потребує свого вирішення. Відомо, що розвиток медицини надає можливість особам здійснювати зміну своєї статі. В деяких випадках такі особи перебувають у зареєстрованому шлюбі. Сімейне законодавство має містити чітку відповідь щодо долі шлюбу після зміни особою статі та отримання відповідних документів, що посвідчують її особу. В іншому випадку без порушення закону в зареєстрованому шлюбі можуть опинитися особи однієї статі. Зрозуміло, що в формальному розумінні — це вже інші особи, ніж ті, які укладали шлюб. Однак правовий вихід з такого становища має визначатися саме СК України.

3) Конститутивною (правостворюючою) ознакою шлюбу визнається реєстрація шлюбу у державному органі реєстрації актів цивільного стану. Саме з цього моменту виникає шлюбне правовідношення, права та обов'язки подружжя. Державна реєстрація шлюбу встановлена для забезпечення стабільності відносин між жінкою та чоловіком, охорони прав та інтересів подружжя, їхніх дітей, а також в інтересах держави та суспільства.

Підсумовуючи, можна зазначити наступне. Із закріплених в коментованій статті ознак шлюбу дві — мають формальний зміст (суб'єктний склад шлюбних правовідносин та вимога щодо державної реєстрації шлюбу). Ознака, згідно з якою шлюб — це сімейний союз чоловіка та жінки, не відзначається чіткістю і не репрезентується через юридичні терміни.

3. При визначенні сутності шлюбу треба враховувати ту обставину, що юридичний аналіз соціальних явищ має свої особливості. Для нього інтерес складають лише ті аспекти цих явищ, які визначаються через юридичні категорії та поняття. Якщо відсторонитися від загального погляду на шлюб як союз жінки та чоловіка, який базується на взаємній любові та повазі, то можна дійти наступних висновків.

В праві визначення шлюбу має базуватися на поліфонічному підході, оскільки навіть в юридичній площині категорія «шлюб» не може застосовуватися однаково для всіх випадків. В сучасному суто юридичному розумінні шлюб може розглядатися в трьох основних аспектах, зокрема як:

1) правовідношення.,

2) юридичний факт-стан,

3) сімейно-правовий інститут.

1) В першу чергу необхідно розглянути питання щодо визначення шлюбу як певного правовідношення (шлюбного правовідношення). З урахуванням загальних уявлень про природу правових відносин шлюбне правовідношення можна розглядати як складову трьох елементів: а) суб'єктів правовідношення, якими виступають дружини та чоловік (подружжя); б) об'єктів, до яких належать певні майнові та немайнові блага; в) змісту правовідношення, який складають відповідні права та обов'язки подружжя. Саме в розумінні шлюбу як правовідношення використовують такі вислови, як «сторони перебувають у шлюбі», «сторони пов'язані шлюбом» тощо.

Можна вважати, що юридичне розуміння шлюбу як правовідношення найбільш повно збігається з визначенням шлюбу як союзу чоловіка та жінки. Однак, як зазначалося, поняття «союз чоловіка та жінки» не має юридичного смислового навантаження. Тому, якщо в загальному сенсі союз чоловіка та жінки розглядається як спільність життя та інтересів, взаємна підтримка та турбота, то в юридичному — увага акцентується на взаємних правах та обов'язках сторін, що є першочерговим при визначенні шлюбу як правовідношення.

Шлюбне правовідношення відповідає усім загальним ознакам правовідношення. Воно виникає, розвивається та припиняється за правилами розвитку правовідносин. Для виникнення шлюбного правовідношення необхідна низка юридичних фактів, які у своїй сукупності входять до відповідного юридичного складу, що породжує виникнення шлюбу. Згідно з законом до таких юридичних фактів належать: а) подача до державного органу реєстрації актів цивільного стану заяви про реєстрацію шлюбу; б) повідомлення нареченими один одного про стан свого здоров'я; в) прилюдне висловлення згоди на шлюб в процесі його реєстрації; г) державна реєстрація шлюбу. Усі вказані юридичні факти є обов'язковими і лише у своїй сукупності як єдиний юридичний склад слугують підставою виникнення шлюбного правовідношення.

Згода на шлюб є найбільш значущою умовою його дійсності. По суті, така згода оприлюднюється сторонами двічі — при поданні заяви про реєстрацію шлюбу до державного органу реєстрації актів цивільного стану та безпосередньо в процесі реєстрації шлюбу. Головне значення, без сумніву, має друга стадія, коли сторони прилюдно висловлюють свою вільну волю на шлюб в процесі його реєстрації у відповідному державному органі. На першій стадії — після подання заяви про реєстрацію шлюбу сторона може змінити своє рішення та відмовитися від шлюбу (ст. 31 СК України). Однак друга стадія є вирішальною, оскільки вона остаточно свідчить про згоду особи зареєструвати свій шлюб і взяти на себе усі права та обов'язки чоловіка або дружини.

Треба підкреслити, що поняття «шлюб» та «волевиявлення чоловіком та жінкою своєї згоди на шлюб» — це різні правові категорії, хоча в літературі нерідко між ними не проводиться чіткої різниці. Тому не можна погодитися з думкою про те, що шлюб як юридичний факт — це волевиявлення чоловіка та жінки на виникнення між ними правовідносин. Коли чоловік та жінка висловлюють свою згоду на шлюб, шлюбу як такого ще не існує. Для його існування недостає ще державної реєстрації, яка є останнім юридичним фактом, необхідним для виникнення шлюбного правовідношення. Тому розглядати таку згоду як шлюб — юридичний факт — неможливо.

На жаль, в літературі виявлення волі сторін на шлюб нерідко асоціюється із шлюбом як таким. Саме в такому розумінні говорять про шлюб як договір або правочин і на цьому підході ґрунтується договірна теорія шлюбу. Більш ніж сто років тому К. Анненков зазначав, що умови, необхідні для укладення шлюбу та його дійсності, виставляються законом як необхідні умови здійснення і будь-яких інших юридичних правочинів, чим закон, очевидно, надає і шлюбу значення договору як одного з юридичних правочинів. Саме збіг вимог, які висуваються до згоди на укладення шлюбу та до правочинів (свободна воля, відсутність негативного впливу на свідомість особи тощо), і спричиняють змішування таких понять як «шлюб» та «правочин» («договір»).

В цьому плані хотілося б відзначити чітку позицію В.І. Бошка з цього питання. Автор зокрема вказував, що згода сторін на вступ до шлюбу є юридичною підставою шлюбу. Така згода зберігає своє значення протягом усього часу існування шлюбного відношення. Саме згоду на шлюб (не шлюб як такий) В.І. Бошко порівнює із договором, зазначаючи при цьому, що на таку згоду розповсюджують свою дію окремі норми цивільного законодавства про правочини. Зокрема йдеться про норми щодо недійсності правочинів, укладених під впливом обману, погроз, насильства.

2) Інколи поняття «шлюб» використовують в іншому значенні — як юридичний факт-стан, тобто такий різновид юридичних фактів, які характеризуються тривалістю свого існування. Перебування у шлюбі — це життєва обставина, з якою пов'язується виникнення відповідних правових наслідків. По суті, шлюб (шлюбне правовідношення) за таких обставин відіграє роль самостійного юридичного факту. Саме в такому розумінні шлюб включається до відповідних юридичних складів поряд з іншими юридичними фактами. В літературі зверталася увага на існування юридичних фактів-правовідносин. В.Б. Ісаков зазначає, що за певних обставин правовідношення може виступати юридичним фактом, однак, не в цілому (як сукупність прав та обов'язків), а лише в одній своїй площині — як факт існування (або відсутності) такого правовідношення.

При регулюванні сімейних відносин наявність шлюбного правовідношення як юридичного факту відіграє значну роль. У багатьох випадках шлюб виступає юридичним фактом, з яким пов'язується виникнення або зміна сімейних прав та обов'язків. Наприклад, для виникнення аліментного правовідношення між подружжям необхідна наявність таких юридичних фактів, як: а) зареєстрований шлюб; б) непрацездатність одного з подружжя; в) потреба в матеріальній допомозі; г) здатність другого з подружжя надати матеріальну допомогу. Шлюб за таких обставин має значення не правовідношення (сукупності прав та обов'язків подружжя), а саме факту наявності шлюбу — юридичного зв'язку між сторонами. Шлюб як юридичний факт відіграє свою роль і при регулюванні інших цивільно-правових відносин, зокрема при спадкуванні, укладенні договорів за участю подружжя тощо (ст. ст. 747, 1261, 1306 ЦК України).

3) Термін «шлюб» може використовуватися і для позначення відповідного сімейно-правового інституту. Цей інститут поєднує норми, що визначають права та обов'язки подружжя, умови та порядок реєстрації шлюбу, його припинення та визнання недійсним. Основні норми цього інституту закріплюються в розділі другому СК України, який має назву «Шлюб. Права та обов'язки подружжя».

3. В ч. 2 коментованої статті вказується, що за загальним правилом проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без реєстрації шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя. На перший погляд вказана норма закріплює традиційний для вітчизняного права підхід, згідно з яким перебування осіб в фактичних шлюбних відносинах не тягне за собою правових наслідків.

Втім, подальший аналіз норм СК України свідчить про інше. Згідно із ст. 74 СК України, якщо жінка та чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або з іншою особою, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними (ст. 74 СК України). Набувають такі особи і взаємні права на утримання, які належать подружжю (ст. 91 СК України). Таким чином вказані особи мають обсяг взаємних майнових прав та обов'язків, який дорівнює обсягу прав та обов'язків подружжя.

Співвідношення ст. 21 СК України і ст. ст. 74, 91 та їх очевидна суперечність викликали в теорії та практиці багато запитань. Вони заводять у глухий кут практиків, які намагаються зрозуміти сутність нових положень СК України.

Розібратися в цьому нелегкому питанні було б очевидно неможливо, якби не пояснення, зроблені автором нового СК України — професором З.В. Ромовською. Пояснення звучить таким чином: «Розвиток нашого законодавства має йти не шляхом надання жінці та чоловікові, які спільно проживають без шлюбу, прав та обов'язків подружжя, а надання їм прав та обов'язків, як особам, які проживають однією сім'єю. Ці права можуть бути тотожними за змістом… але підстави їх виникнення є різними».

Якщо послідовно «розвернути» це пояснення воно виглядатиме наступним чином:

а) жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю без шлюбу, не мають прав та обов'язків подружжя;

б) вони набувають прав та обов'язків як особи, які проживають однією сім'єю;

в) загальних прав та обов'язків осіб, які проживають однією сім'єю, не існує;

г) тому права та обов'язки жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю без шлюбу, збігаються з правами та обов'язками подружжя.

Таким чином, майнові права та обов'язки подружжя та осіб, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, є тотожними.

Однак в правовому статусі вказаних категорій осіб існують і відмінності. Ці відмінності мають два вектори спрямування: а) підстава виникнення прав та обов'язків; б) обсяг прав та обов'язків сторін.

Зокрема підставами виникнення прав та обов'язків вказаних осіб є: а) для подружжя — зареєстрований шлюб; б) для жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу, — факт проживання однією сім'єю без шлюбу. Реєстрація шлюбу викликає у сторін виникнення прав та обов'язків подружжя автоматично. У свою чергу, проживання жінки та чоловіка однією сім'єю без реєстрації шлюбу не є безперечним фактом. У разі спору воно може слугувати підставою для виникнення у них відповідних прав та обов'язків лише після доведення в суді факту проживання однією сім'єю.

Існують деякі відмінності в правовому статусі вказаних осіб І залежно від обсягу належних їм прав та обов'язків. Різниця зокрема полягає у тому, що особи, які проживають однією сім'єю без шлюбу, не набувають особистих взаємних прав та обов'язків, передбачених ст. ст. 49–56 СК України (права на материнство та батьківство, права на повагу до своєї індивідуальності, обов'язку турбуватися про сім'ю тощо). Цей момент вбачається дуже спірним і суперечливим. Оскільки стосовно осіб, які проживають без шлюбу, закон застосовує термін «сімейний союз», можна було б очікувати, що він надасть учасникам такого союзу не лише майнові, а й особисті права та обов'язки подружжя. Немає підстав вважати, що учасники такого сімейного союзу не набувають права на материнство та батьківство (ст. ст. 49, 50); рівне право на повагу до своєї індивідуальності, своїх звичок та уподобань (ст. 51); рівне право на фізичний та духовний розвиток, на здобуття освіти, прояв своїх здібностей, на створення умов для праці та відпочинку (ст. 52); право розподілити між собою обов'язки в сім'ї, вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності, право противитися усуненню їх від вирішення питань життя сім'ї (ст. 54); обов'язку спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім'ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги (ст. 55); право на вільний вибір місця свого проживання (ст. 56).

Особи, які проживають однією сім'єю без шлюбу, не можуть набувати лише одного права подружжя — права на зміну прізвища. Якщо при реєстрації шлюбу дружина, чоловік зберегли дошлюбні прізвища, вони мають право подати до державного органу реєстрації актів цивільного стану, який зареєстрував їхній шлюб, або відповідного органу за місцем їхнього проживання заяву про обрання прізвища одного з них як їхнього спільного прізвища або про приєднання до свого прізвища прізвища другого з подружжя (ст. 53 СК України). Оскільки це право нерозривно пов'язане із реєстрацією шлюбу, сторони, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах, не можуть його набувати.

Підсумовуючи, можна зазначити наступне. Аналіз ч. 2 ст. 21 СК України та її співвідношення із ст. ст. 74, 91 СК України свідчить про закріплення в законі занадто складної конструкції правового статусу подружжя та осіб, які проживають без шлюбу. Залишається незрозумілим, чому за жінкою та чоловіком, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу, не можуть бути прямо визнані майнові та основні особисті права та обов'язки подружжя, якщо в кінцевому підсумку вони їх все ж таки мають? Позицію законодавця можна було б визнати більш послідовною, якби він однозначно легалізував фактичні шлюбні відносини, а не вміщував в законі норми, які є незрозумілими навіть фахівцям і які потребують спеціальної «розшифровки».

4. В ч. 3 коментованої статті вказується, що за загальним правилом релігійний обряд шлюбу не є підставою для виникнення у жінки та чоловіка прав та обов'язків подружжя. В цьому знаходить свій прояв конституційний принцип, згідно з яким церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави (ч. 3 ст. 35 Конституції України). Шлюб в Україні носить суто світський характер і в точному розумінні цього слова є громадянським (цивільним) шлюбом на відміну від шлюбу церковного. Церковне вінчання не тягне за собою правових наслідків і визнається приватною справою чоловіка та жінки.

Однак вказане правило має певні виключення. У вітчизняній історії існували часи, коли державні органи реєстрації актів цивільного стану не були створені або відновлені. За таких обставин обряд шлюбу відбувався за релігійними правилами. У зв'язку з цим виникало питання щодо правової сили таких шлюбів.

Вперше в Україні державна реєстрація шлюбу була проголошена Декретом «Про громадянський шлюб і про введення книг актів громадянського стану» від 20.02.1919 р. Відповідно шлюби, укладені до цього часу, не втрачали своєї сили і визнавалися дійсними. Однак і після революції виникали історичні обставини, коли здійснення реєстрації шлюбу державними органами було неможливим (воєнні роки, відсутність органів державної реєстрації актів цивільного стану тощо). За таких обставин держава визнавала шлюби, укладені в іншому порядку.

Так, законодавство чітко визначало певні території та час створення або відновлення відповідних державних органів, які реєстрували шлюби. Церковна реєстрація шлюбів визнавалася дійсною, якщо вона була здійснена до строків, вказаних у відповідних актах. Наприклад, в Указі Президії Верховної Ради УРСР «Про реєстрацію актів громадянського стану в Волинській, Дрогобицькій, Львівській, Рівненській, Станіславській і Тернопільській областях УРСР» вказувалося, що записи одруження, вчинені служителями релігійних культів, єврейськими общинами і метрикальними конторами до 5.05.1940 р. вважаються такими, що мають законну силу (п. 2). За часів війни в деяких випадках реєстрація шлюбу здійснювалася в партизанських загонах, органах влади, створених окупаційними військами, або за релігійними обрядами. За шлюбами, укладеними до створення або відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану, визнавалася юридична сила, а за своїми наслідками вони прирівнювалися до шлюбів, укладених в державних органах запису актів цивільного стану.

5. Треба підкреслити, що в ч. 3 коментованої статті мова йде про шлюби, які хоча і не було зареєстровано державними органами, однак було укладено за релігійними обрядами. Відносини, що виникають із таких шлюбів, треба відрізняти від фактичних шлюбних відносин, які взагалі не мали будь-якої зовнішньої" фіксації (див. ст. ст. 74, 81 СК та коментар до них). Коментована стаття передбачає лише випадки, коли держава визнає юридичну силу за шлюбами, укладеними за релігійними обрядами (коли релігійний обряд шлюбу відбувся до створення або відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану).

Стаття 22. Шлюбний вік

1. Шлюбний вік для жінки встановлюється у сімнадцять, а для чоловіка — у вісімнадцять років.

2. Особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягти шлюбного віку на день реєстрації шлюбу.

1. В коментованій статті визначається шлюбний вік жінки та чоловіка, які бажають укласти шлюб. З урахуванням норм СК України можна дійти висновку, що шлюбний вік — це біологічний вік особи, який визначається законом або, у певних випадках — судом, з досягненням якого особа набуває права на шлюб. Виходячи з ч. 2 ст. 23 СК України мінімальний шлюбний вік (незалежно від статі) в Україні встановлено у 14 років (див. коментар до ст. 23 СК).

За загальним правилом шлюбний вік для жінки встановлюється у сімнадцять, а для чоловіка — у вісімнадцять років. В СК України збережено старий підхід до визначення шлюбного віку. В ч. 1 ст. 16 КпШС України містилося аналогічне правило. Відомо, що за часів СРСР сімейне законодавство України в цьому питанні суттєво відрізнялося від законодавства інших радянських республік, яке встановлювало загальний шлюбний вік у 18 років. В Україні це питання вирішувалося по-іншому. Тому закріплення різної вікової межі для жінок та чоловіків при укладенні шлюбу можна вважати традиційним для вітчизняного законодавства.

2. Характерними ознаками шлюбного віку в Україні є:

а) він має відмінності для жінок та чоловіків, тобто залежно від статі осіб, які бажають укласти шлюб;

б) жінки набувають права на шлюб ще до досягнення повноліття. Щодо першої ознаки можна зазначити наступне. Конституція закріплює рівні права жінки та чоловіка в шлюбі та сім'ї (ч. 1 ст. 51). Проте незбіг шлюбного віку жінки та чоловіка не означає порушення принципу тендерної рівності. Можна погодитися з аргументами професора З.В. Ромовської щодо необхідності врахування особливостей жіночого та чоловічого організмів, а також результатів статистичних даних, що свідчать про достатньо широке розповсюдження шлюбів з неповнолітніми жінками.

Друга ознака шлюбного віку стосується лише жінок. Закон передбачає, що шлюб може брати жінка, яка досягла 17 років, тобто є неповнолітньою. У зв'язку з цим треба звернутися до питання про поняття та обсяг дієздатності фізичних осіб. В ч. 1 ст. 30 ЦК України встановлюється загальне правило, згідно з яким цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання. Таким чином, для здійснення особою своїми діями цивільних прав та обов'язків необхідне досягнення нею певного віку, з яким законом пов'язується здатність людини розуміти наслідки своєї поведінки. За загальним правилом вважається, що людина може в повному обсязі поводитися свідомо при досягненні повноліття. У зв'язку з цим в ч. 1 ст. 34 ЦК України зазначено, що повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

Разом з тим з цього правила існує важливе виключення. У ч. 2 ст. 34 ЦК України вказано, що у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Це означає, що жінка, яка уклала шлюб у віці від 17 до 18 років, автоматично набуває повної цивільної дієздатності і може здійснювати будь-які правочини та усі інші юридичні дії самостійно, без згоди на це її батьків або піклувальника. Закон вирішує ще одне питання, пов'язане з фактом укладення особою шлюбу. У разі припинення шлюбу до досягнення фізичною особою повноліття набута нею повна цивільна дієздатність зберігається. Повна цивільна дієздатність особи зберігається також у разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов'язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи (ч. 2 ст. 34 ЦК України).

Сімейне законодавство не містить спеціальних норм, які б визначали поняття та обсяг сімейної дієздатності особи. Оскільки сімейні відносини треба розглядати як різновид цивільно-правових відносин, можна вважати, що визначення дієздатності, що міститься в ЦК України, з певними уточненнями може застосовуватися і в сімейному праві. На цій підставі можна вважати, що сімейною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе сімейних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе сімейні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

Особа, яка уклала шлюб до досягнення повноліття, набуває сімейних прав та обов'язків у повному обсязі. Така особа буде вважатися зобов'язаною сплачувати аліменти, нести тягар утримання спільного майна подружжя, здійснювати дії по вихованню дітей тощо.

Однак закон все ж таки враховує, що сімейні права та обов'язки набуває неповнолітня особа, і встановлює для цих випадків спеціальні правила. Так, в ст. 16 СК України сказано, що, якщо мати або батько дитини є неповнолітніми, баба та дід дитини з боку того з батьків, хто є неповнолітнім, зобов'язані надавати йому допомогу у здійсненні ним батьківських прав та виконанні батьківських обов'язків. У випадках, передбачених законом, неповнолітні мати або батько не можуть бути позбавлені батьківських прав. Це має місце у випадках, коли вони ухиляються від виконання своїх обов'язків по вихованню дитини; є хронічними алкоголіками або наркоманами; вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, примушують її до жебракування та бродяжництва (ч. 1, ч. 2 ст. 164 СК України). Хоча справедливість останнього положення закону викликає сумніви, в даному випадку лише звертається увага на наявність спеціальних правил, що встановлені для неповнолітніх батьків.

3. Треба зазначити, що ЦК України пов'язує виникнення повної цивільної дієздатності у осіб віком до 18 років з двома сімейно-правовими фактами:

а) реєстрацією неповнолітньою особою шлюбу (ч. 1 ст. 34 ЦК України);

б) записом неповнолітньої особи матір'ю або батьком дитини (ч. 1, ч. 2 ст. 35 ЦК України).

Кожна з цих підстав є самостійною та має свої особливості. Якщо реєстрація шлюбу спричиняє виникнення у неповнолітньої особи повної цивільної дієздатності автоматично, то народження дитини та запис особи її матір'ю або батьком таких наслідків за собою не тягне. Неповнолітня особа, записана матір'ю або батьком дитини, може набувати повного обсягу дієздатності лише після виконання певної процедури. Згідно із ч. 2 ст. 35 ЦК України надання повної цивільної дієздатності неповнолітній матері або батьку провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду.

4. З аналізу норм закону можна дійти висновку, що малолітня особа (віком до 14 років) не може набути повної цивільної дієздатності за жодних сімейних обставин. По-перше, малолітня особа не може укладати шлюб. Навіть за рішенням суду право на шлюб малолітній особі надане бути не може (ст. 23 СК України). По-друге, при народженні у малолітньої особи дитини повна цивільна дієздатність не може бути надана їй органом опіки та піклування або судом, оскільки згідно з ч. 1 ст. 35 ЦК України це можливо лише відносно неповнолітніх матері або батька.

5. В ч. 2 коментованої статті вказано, що особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягти шлюбного віку на день реєстрації шлюбу. Важливим є те, що закон чітко визначає момент, з яким пов'язується досягнення особою шлюбного віку. Проте щодо власне цього моменту (день реєстрації шлюбу) виникають певні сумніви. З аналізу положень закону випливає, що подати заяву про реєстрацію шлюбу може особа, яка ще не досягла шлюбного віку. Проміжок часу між подачею заяви та реєстрацією шлюбу за загальним правилом встановлюється в один місяць, однак в цілому заява про реєстрацію шлюбу зберігає свою силу протягом трьох місяців від дня її подання (ч. 4 ст. 28 СК України). Таким чином подати заяву може жінка, яка не досягла навіть 17 років. Виникає питання щодо здатності такої молодої людини розуміти усі наслідки свого рішення. Після подання заяви про реєстрацію шлюбу вже виникають важливі наслідки. Так, орган державної реєстрації актів цивільного стану зобов'язаний ознайомити особу, яка подала заяву, з її правами та обов'язками як майбутньої дружини або чоловіка, матері або батька та попередити про її відповідальність за приховання перешкод до реєстрації шлюбу (ст. 29 СК України). Наречені зобов'язані повідомити один одного про стан свого здоров'я (ст. 3 °CК). Не треба забувати також тієї обставини, що новий СК України передбачає можливість подання заяви про реєстрацію шлюбу через представника, повноваження якого мають бути нотаріально засвідчені (ч. 3 ст. 28 СК). З урахуванням усіх цих міркувань треба дійти висновку, що більш доцільним було б закріплення норми, згідно з якою особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягти шлюбного віку на день подання заяви про реєстрацію шлюбу. Однак це пропозиція, а не положення чинного закону.

Стаття 23. Право на шлюб

1. Право на шлюб мають особи, які досягли шлюбного віку.

2. За заявою особи, яка досягла чотирнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам.

1. Новий СК України вперше вводить таке поняття, як «право на шлюб», хоча і не надає його визначення. У зв'язку з цим виникає необхідність звернутися до відомих сімейно-правових категорій. Хоча в Кодексі про шлюб та сім'ю України 1969 р. поняття «право на шлюб» не закріплювалося, в літературі право особи вступати у шлюб піддавалося юридичному аналізу і розглядалося в площині сімейної правосуб'єктності. Можна вважати спільною думку науковців про те, що здатність особи вступити у шлюб — це елемент сімейної правоздатності. Таку думку можна вважати справедливою і стосовно права особи на шлюб, що закріплено в новому сімейному законодавстві.

В СК України немає визначення сімейної правоздатності, так само як і сімейної дієздатності, тому при вирішенні цього питання необхідно керуватися положеннями цивільного законодавства. З урахуванням ст. 25 ЦК України можна дійти висновку, що сімейна правоздатність — це здатність фізичної особи мати сімейні права та обов'язки. У свою чергу право на шлюб — це елемент сімейної правоздатності.

Таким чином як елемент сімейної правоздатності фізичної особи право на шлюб — це здатність особи мати право укладати шлюб та набувати для себе суб'єктивних прав та обов'язків подружжя.

2. В коментованій статті право на шлюб пов'язується лише із досягненням особою шлюбного віку. Однак в контексті сімейної правоздатності право на шлюб — це більш широка категорія. Воно означає наявність усіх позитивних та відсутність будь-яких негативних вимог, що висуваються до особи, яка бажає зареєструвати шлюб. Зокрема права на шлюб не мають особи, які є родичами відповідного ступеня споріднення (ч. ч. 1–3 ст. 26 СК України). За загальним правилом не мають такого права також особи, які пов'язані між собою відносинами усиновлення. Однак за рішенням суду право на шлюб може бути надане рідній дитині усиновлювача та усиновленою ним дитиною, а також усиновленим ним дітям (ч. 4 ст. 26 СК України).

3. Не викликає сумнівів, що відносно сімейної правоздатності діють правила, встановлені в ст. 25 ЦК України. Тому можна вважати, що за загальним правилом сімейна правоздатність виникає у момент народження особи. Однак у випадках, встановлених законом, здатність мати окремі сімейні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізичною особою відповідного віку. З досягненням певного віку, а саме шлюбного віку, закон і пов'язує виникнення у фізичної особи права на шлюб.

Право особи на шлюб може виникати на підставі: а) закону; б) рішення суду.

В силу прямого припису закону право на шлюб виникає для жінок у сімнадцять, а для чоловіків — у вісімнадцять років (ст. ст. 22, 23 СК України). За рішенням суду таке право може бути надане особі, яка досягла 14 років (до досягнення жінкою 17, а чоловіком — 18 років). Право на шлюб може бути надане судом за заявою особи, яка досягла чотирнадцяти років, якщо буде встановлено, що надання права на шлюб відповідає її інтересам. Звертає на себе увагу той факт, що закон не встановлює переліку підстав для надання особі права на шлюб. Такий підхід вбачається цілком правильним, оскільки надає можливість суду врахувати усі обставини, що мають істотне значення для вирішення такого питання. До життєвих обставин, які можуть слугувати підставами для надання особі права на шлюб, в першу чергу можна віднести вагітність жінки або народження нею дитини та наявність між сторонами фактичних шлюбних відносин.

4. Вирішення питання про надання особі права на шлюб здійснюється судом не в позовному порядку, а в порядку окремого провадження (ч. 3 ст. 234 ЦПК України). Це означає, що між сторонами не існує спору. Суд розглядає цивільну справу про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав (ч. 1 ст. 234 ЦПК України).

Таким чином суд встановлює той факт, що надання особі права на шлюб дійсно відповідає її інтересам і має значення для охорони її прав.

Справи окремого провадження суд розглядає за участю заявника і заінтересованих осіб (ч. 4 ст. 235 ЦПК України). Заявником за цією категорією справ є неповнолітня особа, яка звертається до суду с заявою про надання їй права на шлюб. Якщо встановленого законом шлюбного віку не досягли обидві особи (жінка та чоловік), то кожна з них подає до суду відповідну заяву про надання їй права на шлюб. Заінтересованими особами можуть бути батьки, усиновлювачі або піклувальники неповнолітньої особи. До справи можуть залучатися також представники органів опіки та піклування. Закон не вимагає обов'язкової присутності в суді особи, з якою в подальшому заявник планує укладати шлюб, або отримання від неї згоди на надання судом права на шлюб. Однак така особа може бути залучена до справи як заінтересована особа. Закон вказує, що під час розгляду справи суд зобов'язаний роз'яснити особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, а також вживати заходів щодо всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи (ч. 1 ст. 235 ЦПК України).

На жаль, законодавство не визначає принципово важливого моменту, пов'язаного з наданням особі права на шлюб. Зокрема залишається відкритим питання про необхідність визначення в рішенні суду конкретної особи, з якою в майбутньому буде укладатися шлюб. В теоретичному плані питання можна поставити таким чином: суд надає заявникові абсолютне право на шлюб або право на шлюб лише відносно конкретної людини? Можна погодитися з думкою професора З.В. Ромовської, що суд може надати особі право на шлюб, лише визначивши другу сторону майбутнього шлюбного союзу1. Проте таке питання має вирішуватися виключно на рівні закону.

5. В Правилах реєстрації актів цивільного стану, затверджених Міністерством юстиції України 18.10.2000 р. № 52/5 (у редакції наказу Мін'юсту 18.11.2003 р. № 140/5) встановлено, що реєстрація шлюбу осіб, яким знижено шлюбний вік, провадиться на загальних підставах. Якщо особи, які бажають зареєструвати шлюб, на день реєстрації шлюбу не досягли шлюбного віку, реєстрація шлюбу провадиться тільки за наявності рішення суду про надання права на шлюб. У цих випадках при реєстрації шлюбу в графі «Для відміток» актового запису про шлюб зазначаються назва суду, яким постановлене дане рішення, його номер та дата (п. 4.13). Особи, які бажають зареєструвати шлюб, зобов'язані пред'явити на посвідчення їх особи паспорт або паспортний документ. Якщо обидві особи, які бажають укласти шлюб, або один з них не досягли 16 років і відповідно до ст. 23 СК України їм надано право на шлюб, то реєстрація може бути проведена на підставі свідоцтва про народження, у якому робиться запис про проведену реєстрацію.

6. Як зазначалося, право на шлюб є елементом сімейної правоздатності особи. У свою чергу правоздатність — це лише передумова набуття особою суб'єктивного сімейного права. Неповнолітня особа може і не реалізувати надане їй судом право на шлюб своїми діями і не подавати відповідну заяву до державних органів реєстрації шлюбу. Така бездіяльність не буде свідченням невиконання особою рішення суду. Оскільки шлюб ґрунтується виключно на бажанні самої особи, саме вона і буде вирішувати питання про подальшу реалізацію свого права на шлюб (ст. 24 СК України).

7. Право особи на шлюб пов'язане саме з реєстрацією шлюбу, а не з поданням заяви про реєстрацію шлюбу (див. ч. 2 ст. 22 СК та коментар до неї). Подати заяву про реєстрацію шлюбу можуть особи, які не досягли шлюбного віку, у той час як зареєструвати шлюб, тобто набути право на шлюб у повному розумінні цього слова, можуть лише особи, які досягли шлюбного віку.

Стаття 24. Добровільність шлюбу

1. Шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається.

2. Реєстрація шлюбу з особою, яка визнана недієздатною, а також з особою, яка з інших причин не усвідомлювала значення своїх дій і (або) не могла керувати ними, має наслідки, встановлені статтями 38–40 цього Кодексу.

1. Однією з основних засад сучасного сімейного права є свобода шлюбу. Це поняття є достатньо широким і має кілька складових. Зокрема особа має право вільно вирішувати питання щодо укладення шлюбу та його збереження, а також розірвання шлюбу та припинення шлюбних відносин.

В ч. 1 ст. 51 Конституції України закріплено, що шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. В юридичному розумінні вільна згода жінки та чоловіка на укладення шлюбу означає, що кожен з них розуміє значення своїх дій та їхні наслідки і свідомо приймає рішення утворити сім'ю. Для того, щоб особа могла сформувати своє внутрішнє бажання щодо укладення шлюбу та свідомо і чітко висловити його зовні, вона має досягти певного рівня психічної та вольової зрілості. Саме з цим пов'язана вимога закону щодо досягнення особою шлюбного віку (див. ст. ст. 22, 23 СК України та коментар до них). Свою вільну згоду на шлюб сторони оприлюднюють під час реєстрації шлюбу. У зв'язку з цим закон передбачає обов'язкову присутність наречених в момент реєстрації шлюбу (див. ст. 34 СК України та коментар до неї).

2. Будь-який тиск на свідомість людини, примушування жінки та чоловіка до шлюбу у будь-якій формі (загроза, обман, психічний тиск тощо) не допускаються. Члени сім'ї та родичі можуть надавати поради або висловлювати свою думку щодо майбутнього шлюбу та особистих якостей нареченої (нареченого). Проте такі поради не можуть набувати характеру примусу.

При аналізі ч. 1 коментованої статті звертає на себе увагу одна неточність. В ній не міститься посилання на відповідні норми СК України, які передбачають наслідки шлюбу, укладеного без вільної згоди або під примусом. Про недійсність шлюбу (ст. ст. 38–4 °CК України) йдеться лише в ч. 2 коментованої статті, хоча вона передбачає інші «вади шлюбу» — недієздатність особи або нездатність її усвідомлювати свої дії. Незважаючи на таку неточність, в спеціальних статтях СК України наслідки шлюбу, укладеного без вільної згоди сторін або під примусом, все ж таки визначені (ч. 1

3. У ч. 2 коментованої статті визначаються вимоги до психічного стану особи, яка укладає шлюб. У зв'язку з тим, що шлюб грунтується саме на вільній згоді жінки та чоловіка, не допускається реєстрація шлюбу з особою, яка визнана недієздатною, а також з особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій і (або) не могла керувати ними.

Згідно із ч. 1 ст. 39 ЦК України фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Така особа не може самостійно здійснювати дій, які мають юридичний характер. За неї діє її опікун. Однак за допомогою опікуна шлюб укладатися не може, оскільки це дія, яка має суто особистий характер. Таким чином, особа, яка в судовому порядку була визнана недієздатною, шлюб укладати не може. Якщо шлюб все ж таки було укладено, то він в силу прямого припису закону вважається недійсним (ч. 3 ст. 39 СК України).

Особа може і не бути визнана судом недієздатною, однак під час укладення шлюбу мати проблеми психічного та вольового характеру — страждати тяжким психічним розладом, перебувати у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп'яніння. В такому стані особа не може усвідомлювати значення своїх дій і (або) керувати ними. Шлюб, укладений за таких умов, визнається судом недійсним (абз. 2 ч. 1 ст. 4 °CК України).

4. З загального аналізу норм СК України можна зробити висновок щодо прояву принципу добровільності шлюбу та наслідків його порушення. Так, принцип добровільності шлюбу полягає у тому, що:

1) шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка (абз. 1 ч. 1 ст. 24 СК); наслідком порушення цієї вимоги закону є визнання шлюбу недійсним (абз. 1 ст. 4 °CК);

2) примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається (абз. 2 ч. 1 ст. 24 СК); наслідком порушення цієї вимоги є визнання шлюбу недійсним (абз. 2 ст. 4 °CК);

3) не допускається реєстрація шлюбу з особою, яка визнана судом недієздатною (ч. 2 ст. 24 СК); наслідком порушення цієї норми є недійсність шлюбу (ч. 3 ст. 39 СК);

4) не допускається реєстрація шлюбу з особою, яка з інших причин не усвідомлювала значення своїх дій і (або) не могла керувати ними (ч. 2 ст. 24 СК); наслідком порушення цієї вимоги закону є визнання шлюбу недійсним (абз. 2 ч. 1 ст. 40).

Стаття 25. Одношлюбність

1. Жінка та чоловік можуть одночасно перебувати лише в одному шлюбі.

2. Жінка та чоловік мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу.

1. В коментованій статті закріплюється принцип одношлюбності (моногамії), який полягає у тому, що жінка та чоловік можуть одночасно перебувати лише в одному зареєстрованому шлюбі. Таким чином, шлюб не може бути укладений, якщо жінка або чоловік перебувають у іншому зареєстрованому шлюбі. При вирішенні цього питання закон закріплює суто формальний підхід — значення має лише факт існування зареєстрованого шлюбу, а не реальні стосунки подружжя. Цілком ймовірною є ситуація, коли сторони проживають окремо багато років, не мають спільних інтересів і не підтримують зв'язок між собою. Незважаючи на це, наявність зареєстрованого шлюбу є перепоною для укладення нового.

Якщо особа перебуває у фактичних шлюбних відносинах, тобто проживає однією сім'єю з іншою особою без реєстрації шлюбу, то цей факт не слугує перешкодою для реєстрації нею шлюбу з іншою особою в органах реєстрації актів цивільного стану. Іншими словами, перебування у фактичних шлюбних відносинах, згідно із законом, не є перебуванням у шлюбі. Тому тут не виникає «двох шлюбів». Шлюбом є лише той, що зареєстрований в державних органах РАЦС. У свою чергу, фактичним подружжям закон визнає лише осіб, жодна з яких не перебуває з іншою особою у зареєстрованому шлюбі (ч. 1 ст. 74 СК України).

2. Одночасне перебування у шлюбі з двома або більше особами (полігамія) в Україні на рівні закону не визнається. Сімейне законодавство містить загальні правила щодо реєстрації шлюбу для усіх громадян України, незалежно від їх віросповідання. Особи, релігія яких допускає полігамію, мають можливість проживати за правилами своєї віри. Однак державна реєстрація шлюбу здійснюється за світськими, а не релігійними принципами, одним з яких і є одношлюбність.

3. В ч. 2 коментованої статті визначається, що особи мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу (ст. 25 СК). Вказане положення закону деталізується в Правилах реєстрації актів цивільного стану, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 № 52/5 (у редакції наказу Мін'юсту 18.11.2003 р.). В п. 4.1. Правил вказане наступне. Особи, які раніше перебували в шлюбі, можуть зареєструвати повторний шлюб тільки при пред'явленні документів, що підтверджують припинення попереднього шлюбу (свідоцтво про розірвання шлюбу, свідоцтво про смерть одного з подружжя, судове рішення про визнання шлюбу недійсним). Для громадян України, шлюб яких припинено за кордоном, а також іноземців та осіб без громадянства таким документом може бути рішення суду про розірвання шлюбу, якщо за законодавством цієї іноземної держави воно є остаточним, свідоцтво про розірвання шлюбу або смерть другого з подружжя чи інші документи про підтвердження припинення попереднього шлюбу, які передбачені законодавством іноземної держави, видані компетентним органом та відповідним чином легалізовані, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Стаття 26. Особи, які не можуть перебувати у шлюбі між собою

1. У шлюбі між собою не можуть перебувати особи, які є родичами прямої лінії споріднення.

2. У шлюбі між собою не можуть перебувати рідні (повнорідні, неповнорідні) брат і сестра. Повнорідними є брати і сестри, які мають спільних батьків. Неповнорідними е брати і сестри, які мають спільну матір або спільного батька.

3. У шлюбі між собою не можуть перебувати двоюрідні брат та сестра, рідні тітка, дядько та племінник, племінниця.

4. За рішенням суду може бути надане право на шлюб між рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною, а також між дітьми, які були усиновлені ним.

5. У шлюбі між собою не можуть бути усиновлювач та усиновлена ним дитина.

Шлюб між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною може бути зареєстровано лише в разі скасування усиновлення.

1. В коментованій статті встановлюються перешкоди до укладення шлюбу. Такі перешкоди пов'язані з наявністю одного з двох факторів: а) факту споріднення (ч. ч. 1–3 ст. 26 СК України); б) факту усиновлення дитини (ч. 4, ч. 5 ст. 26 СК України). Вважається, що особи, які пов'язані між собою близьким ступенем споріднення або фактом усиновлення дитини, не можуть укладати шлюб, враховуючи біологічні або соціальні чинники.

2. В першу чергу право на шлюб не мають особи, пов'язані між собою певним ступенем споріднення. Спорідненість — це кровний зв'язок між людьми, з наявністю якого пов'язане виникнення, зміна чи припинення їх прав та обов'язків. Спорідненість у своїй основі має біологічний фактор, а саме — фактор походження однієї особи від іншої або від їхнього спільного предка. Тому не є родичами подружжя або усиновлювач і та усиновлені особи, оскільки їх пов'язує не кровний зв'язок, а інші підстави — реєстрація шлюбу та факт усиновлення дитини.

Родичами визнаються особи, які походять один після одного або від спільного предка. В залежності від цього розрізняють прямі та побічні лінії родинних зв'язків. Пряма лінія спорідненості визначається щодо осіб, які послідовно походять один після одного. Така лінія може бути висхідною або спадною. Висхідна пряма лінія спорідненості встановлюється від нащадків до предків (син — батько, внучка — дід), спадна — від предків до нащадків (батько — син, дід — внучка).

Побічними є родинні зв'язки, коли родичі походять не один від одного, а від спільного предка. Так, два брати є родичами побічної лінії споріднення, оскільки вони походять від однієї матері (батька). Рідні брати та сестри, які мають спільних батьків (матір та батька), називаються повнорідними; ті, які мають спільну матір і різних батьків, — єдиноутробними; спільного батька і різних матерів — єдинокровними.

Не є родичами діти кожного з батьків — зведені брати та сестри. До них належать син (дочка) чоловіка від попереднього шлюбу та син (дочка) дружини від попереднього шлюбу. Цих осіб не пов'язує походження від спільного предка, тобто кровний родинний зв'язок.

У праві велике значення має близькість спорідненості. Вона визначається шляхом встановлення ступеня спорідненості — тобто числа народжень, що пов'язують двох родичів (як прямих, так і побічних споріднених зв'язків) між собою. При цьому береться до уваги кількість народжень за винятком народження самого спільного предка. Рідні брат і сестра перебувають у другому ступені спорідненості, бо їх пов'язує два народження — народження брата та сестри (народження їх спільного предка, тобто матері (батька) до уваги не береться). Дід з внуком також перебувають у другому ступені спорідненості. їх пов'язує народження дочки (сина), а потім і самого внука.

3. Спорідненість є юридичним фактом, з яким сімейний закон пов'язує настання важливих юридичних наслідків. Так, особи, які перебувають у спорідненості в передбачених законом випадках, не можуть взяти між собою шлюб.

В СК України закріплено, що в шлюбі не можуть перебувати чотири категорії родичів, тобто осіб, пов'язаних між собою кровним зв'язком. До них зокрема належать:

а) особи, які є родичами прямої висхідної та спадної лінії спорідненості (мати-син, дід-внучка тощо);

б) рідні (повнорідні та неповнорідні) брат та сестра;

в) двоюрідні брат та сестра;

г) рідні тітка, дядько та племінник, племінниця (рідна сестра (брат) матері або батька дитини та дитина рідної сестри (брата).

Коло родичів, шлюб між якими заборонено нормами нового СК України, у порівнянні із КпШС України 1969 р. суттєво розширився. Зокрема він доповнився забороною шлюбів між двоюрідними братом та сестрою, а також між рідною тіткою, дядьком та племінником, племінницею.

В реальному житті родинні та міжособисті зв'язки можуть набувати таких складних конфігурацій, що жоден закон не в змозі їх передбачити та попередити настання можливих негативних наслідків. Мова йде про неспівпадіння легального та фактичного стану особи. Так, особи, які є біологічними родичами близького ступеня спорідненості, можуть не знати про існування цієї обставини та відповідно — про перешкоди до укладення шлюбу. Це можливо, коли чоловік, який є біологічним батьком дитини, не записаний батьком в актовому записі про народження дитини і замість нього як батько дитини фігурує інша особа. Проблеми можуть виникати у випадку усиновлення дитини при збереженні тайни усиновлення, зокрема, якщо усиновлювачі записані батьками дитини (ст. 229 СК України). Біологічне споріднення може виникати без відома сторін у разі застосування сучасних допоміжних репродуктивних технологій (ст. 123 СК України) тощо.

4. СК України передбачає різні правові наслідки реєстрації шлюбу між родичами залежно від ступеня їх спорідненості. Зокрема шлюб, укладений між:

а) особами, які є родичами прямої висхідної та спадної лінії спорідненості, є недійсним (ч. 2 ст. 39 СК);

б) рідними (повнорідними та неповнорідними) братом та сестрою є недійсним (ч. 2 ст. 39 СК);

в) двоюрідним братом та сестрою може бути визнаний недійсним за рішенням суду (п. 2. ч. 1 ст. 41 СК);

г) рідною тіткою, дядьком та племінником, племінницею може бути визнаний недійсним за рішенням суду (п. 2. ч. 1 ст. 41 СК).

5. Відносини між усиновлювачем та усиновленою дитиною за своєю суттю прирівнюються до відносин батьків та дітей. В ч. 1 ст. 207 СК України вказано, що усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім'ю особи на правах дочки чи сина. На цій підставі закон забороняє шлюб між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною. Між цими особами шлюб може бути зареєстрований лише в разі скасування усиновлення. Втім, у ч. 1 ст. 238 СК України не передбачено в якості самостійної підстави скасування усиновлення такої обставини, як виникнення сімейних відносин між усиновлювачем і усиновленою дитиною. Треба також враховувати, що згідно із ч. 2 ст. 238 СК України скасування усиновлення після досягнення дитиною повноліття за загальним правилом не допускається. Це можливо лише у випадках, передбачених ч. 2 ст. 238 СК України, серед яких виникнення шлюбних за своєю природою відносин між усиновленою особою та усиновлювачем теж не передбачено. За будь-яких обставин, якщо усиновлення неповнолітньої або повнолітньої особи не скасовано, шлюб між ними не може бути зареєстрований.

6. Окрім відносин між усиновленою дитиною та усиновлювачем, в сім'ї можуть також виникати відносини між: а) рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною; б) усиновленими дітьми, якщо було усиновлено дві або більше дитини. В СК України вперше вводиться правило щодо можливості укладення шлюбу між цими особами. Свого часу КпШС України 1969 р. не вирішував безпосередньо цього питання. Оскільки рідна дитина усиновлювача та усиновлена ним дитина не є кровними родичами, шлюби між ними не заборонялися. Аналогічно вирішувалося питання щодо шлюбів між усиновленими дітьми.

За новим СК України право на шлюб між рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною, а також між дітьми, які були усиновлені ним, може бути надане лише за рішенням суду (ч. 4 ст. 26 СК України). Не викликає сумніву, що це можливо лише у випадку, коли виконані усі вимоги закону і для шлюбу немає перешкод. І, навпаки, передбачені законом перешкоди до укладення шлюбу можуть бути підставою для відмови в наданні права на шлюб. В першу чергу, не може бути надане право на шлюб усиновленим дітям, якщо вони є рідними братом та сестрою.

Стаття 27. Значення державної реєстрації шлюбу

1. Державна реєстрація шлюбу встановлена для забезпечення стабільності відносин між жінкою та чоловіком, охорони прав та інтересів подружжя, їхніх дітей, а також в інтересах держави та суспільства.

2. Державна реєстрація шлюбу проводиться урочисто.

3. Державна реєстрація шлюбу засвідчується Свідоцтвом про шлюб, зразок якого затверджує Кабінет Міністрів України.

1. В коментованій статті визначається юридичне та соціальне значення державної реєстрації шлюбу. В першу чергу треба зазначити, що реєстрація шлюбу спрямована на забезпечення стабільності відносин між жінкою та чоловіком, охорони прав та інтересів подружжя, їхніх дітей. В суто правовому розумінні державна реєстрація шлюбу є юридичним фактом, який входить до юридичного складу, що породжує виникнення шлюбного правовідношення (див. п. 3 коментаря до ст. 21 СК). Наявність зареєстрованого шлюбу свідчить про юридичний зв'язок чоловіка та жінки, набуття ними відповідної сукупності прав та обов'язків подружжя. Факт державної реєстрації шлюбу впливає і на інші цивільні відносини (порядок визначення походження дитини, спадкування тощо).

2. Шлюб підлягає державній реєстрації в органах реєстрації актів цивільного стану, який укладає відповідний актовий запис. Реєстрація шлюбу, як і усіх інших актів цивільного стану, провадиться в книгах спеціального зразка, які є єдиними доказами засвідчених у них фактів (ст. 19 Закону України № 3807-ХІІ «Про органи реєстрації актів громадянського стану» від 24.12.2003 р.). Заявник повинен бути ознайомлений з даними, внесеними до актового запису, який засвідчується печаткою і підписом керівника органу реєстрації актів цивільного стану та посадової особи, яка провела реєстрацію акта цивільного стану (п. 1.1 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Про факт реєстрації актів цивільного стану органами реєстрації видаються відповідні свідоцтва на бланках суворої звітності, виготовлених за єдиними зразками (ст. 21. Закону України № 3807-ХІІ «Про органи реєстрації актів громадянського стану» від 24.12.2003 р.). Державна реєстрація шлюбу засвідчується Свідоцтвом про шлюб, зразок якого затверджує Кабінет Міністрів України. Таке Свідоцтво видається на підставі вчиненого актового запису цивільного стану і в повній відповідності до нього.

За реєстрацію актів цивільного стану, а також видачу громадянам повторних свідоцтв про реєстрацію актів цивільного стану і свідоцтв, виданих у зв'язку зі зміною, доповненням, виправленням і поновленням актових записів цивільного стану, справляється державне мито в розмірах і порядку, встановлених чинним законодавством України (п. 1.6 Правил реєстрації актів цивільного стану).

3. Треба зазначити, що коментована стаття зазнала певних змін. В первісному варіанті в ч. 2 ст. 27 СК України містилося правило, згідно з яким державна реєстрація шлюбу проводиться урочисто. Однак Законом України від 22 грудня 2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України»3 частину другу було виключено. Це, очевидно, пов'язано з тим, що урочистість реєстрації шлюбу не може бути обов'язковою. Вирішення питання про необхідний при реєстрації шлюбу ступінь урочистості — це приватна справа наречених, і закон не може встановлювати його імперативно.

Стаття 28. Заява про реєстрацію шлюбу

1. Заява про реєстрацію шлюбу подається жінкою та чоловіком до будь-якого державного органу реєстрації актів цивільного стану за їхнім вибором.

Особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, вважаються нареченими.

2. Заява про реєстрацію шлюбу подається жінкою та чоловіком особисто.

3. Якщо жінка і (або) чоловік не можуть через поважні причини особисто подати заяву про реєстрацію шлюбу до державного органу реєстрації актів цивільного стану, таку заяву, нотаріально засвідчену, можуть подати їх представники. Повноваження представника мають бути нотаріально засвідчені.

4. Якщо реєстрація шлюбу у визначений день не відбулася, заява про реєстрацію шлюбу втрачає чинність після спливу трьох місяців від дня її подання.

1. Подача заяви про реєстрацію шлюбу є способом об'єктивації (виявлення зовні) волі сторін на укладення шлюбу. Подача такої заяви є першим юридичним фактом (правомірною юридичною дією) з юридичного складу, що спричиняє виникнення шлюбного правовідношення (див. п. 3 коментарю до ст. 21 СК України).

У зв'язку з тим, що шлюб ґрунтується на вільній згоді чоловіка та жінки, важливе значення має порядок виявлення особою своєї волі на шлюб. За загальним правилом така воля висловлюється в заяві про реєстрацію шлюбу, що особисто подається жінкою та чоловіком до державних органів реєстрації актів цивільного стану. Згідно з п. 4.2. Правил реєстрації актів цивільного стану особи, які бажають зареєструвати шлюб, при поданні заяви зобов'язані пред'явити на посвідчення їх особи паспорт або паспортний документ. Якщо обидві особи, які бажають укласти шлюб, або один з них не досягли 16 років і відповідно до ст. 23 СК України їм надано право на шлюб, то реєстрація може бути проведена на підставі свідоцтва про народження, у якому робиться запис про проведену реєстрацію.

2. Вперше в законі правило щодо особистого подання заяви про реєстрацію шлюбу передбачає виключення. В ч. 3 коментованої статті вказано, що якщо жінка І (або) чоловік не можуть через поважні причини особисто подати заяву про реєстрацію шлюбу до державного органу реєстрації актів цивільного стану, таку заяву, нотаріально засвідчену, можуть подати їх представники. Треба одразу наголосити, що мова йде лише про подачу заяви про реєстрацію шлюбу, а не власне про реєстрацію шлюбу, оскільки реєстрація шлюбу передбачає обов'язкову особисту присутність наречених (див. ст. 34 СК та коментар до неї).

Порядок подачі заяви про реєстрацію шлюбу представником визначається ч. 3 ст. 28 СК України та п. 4.1. Правил реєстрації актів цивільного стану.

Для подачі заяви про реєстрацію шлюбу за відсутністю самої особи, яка бажає укласти шлюб, необхідні наступні документи:

а) заява особи, яка бажає укласти шлюб, до державного органу реєстрації актів цивільного стану про реєстрацію шлюбу, справжність підпису на якій нотаріально засвідчена;

б) нотаріально засвідчена довіреність на подання заяви про реєстрацію шлюбу представником, яка підтверджує повноваження представника щодо здійснення ним таких дій.

Для того, щоб заява про реєстрацію шлюбу була прийнята державним органом реєстрації актів цивільного стану за відсутності майбутньої нареченої (нареченого), необхідно підтвердження волі такої особи на укладення шлюбу. Таке підтвердження здійснюється за допомогою нотаріального засвідчення підпису заявника на заяві до державного органу реєстрації актів цивільного стану про реєстрацію шлюбу. Перебуваючи, наприклад, в іншому населеному пункті, особа може звернутися до нотаріуса з проханням засвідчити її підпис на заяві до органів РАЦС про реєстрацію шлюбу. Перевіривши особу заявника нотаріус засвідчує справжність його підпису на заяві про реєстрацію шлюбу.

Окрім цього необхідно підтвердити повноваження особи представника, якій заявник надав повноваження подати заяву про реєстрацію шлюбу до органу РАЦС. У зв'язку з цим потрібна нотаріально засвідчена довіреність на подання заяви про реєстрацію шлюбу, яка підтверджує повноваження представника щодо здійснення ним таких дій. В довіреності особа вказує, що вона уповноважує представника подати складену нею заяву про реєстрацію шлюбу (з нотаріально засвідченим підписом заявника) до відповідного відділу реєстрації актів цивільного стану. Представник може розписуватися в документах, що підтверджують передачу ним заяви про реєстрацію шлюбу. На цьому, власне, його повноваження закінчуються.

З урахуванням ст. 249 ЦК України можна дійти висновку, що особа, яка видала довіреність на подання заяви про реєстрацію шлюбу, може у будь-який час скасувати її. При цьому вона повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих третіх осіб (у нашому випадку — орган РАЦС), для представництва перед якими була видана довіреність.

3. На жаль, закон не визначає одного, вкрай важливого питання. Мова йде про строк дії довіреності, виданої на подання заяви про реєстрацію шлюбу. Згідно із ч. 1 ст. 247 ЦК України строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії. Таким чином строк довіреності може бути як визначеним, так і не визначеним, що не впливає на її чинність. Повернемося до процедури подання заяви про шлюб. Питання виникає у випадку, коли особа, яка бажає вступити у шлюб, видала представникові довіреність з невизначеним строком її дії, тобто не встановила часову межу чинності довіреності. Сімейний закон не визначає строк, протягом якого представник може звернутися до органу РАЦС для подання заяви про реєстрацію шлюбу. В цілому заява про реєстрацію шлюбу вважається чинною протягом трьох місяців від дня її подання (ч. 4 ст. 28 СК України). Однак це заява, яка вже була подана до органу РАЦС. В даному ж випадку розглядається питання про строк подання заяви представником за довіреністю, тобто строк, що спливає до подання заяви. Це не строк чинності заяви про реєстрацію шлюбу, а строк чинності довіреності на подання заяви про реєстрацію шлюбу. З аналізу закону виходить, що часових обмежень щодо звернення представника до органів РАЦС для подання заяви про реєстрацію шлюбу (якщо довіреність має безстроковий характер) немає. Така ситуація вбачається невиправданою. Якщо заява про реєстрацію шлюбу, що була подана особисто жінкою або чоловіком, зберігає чинність протягом лише трьох місяців, то довіреність на подання такої заяви через представника теж має бути обмежена строком. Вирішення цього питання має бути здійснене виключно на рівні закону.

4. Подача заяви про реєстрацію шлюбу через представника тягне за собою такі ж правові наслідки, що й особиста подача заяви особи, яка вступає у шлюб. Зокрема від дня подачі такої заяви відраховуються строки, передбачені законом для реєстрації шлюбу (ч. 1 ст. 32, ч. 4 ст. 28 СК України); особи, які бажають укласти шлюб, вважаються нареченими (абз..2 ч. 1 ст. 28 СК України); сторони набувають право відмовитися від вступу в шлюб (ст. 31 СК України).

Проте стосовно представника не діють норми СК України, які б мали силу при особистій подачі заяви майбутнім нареченим (нареченою) (ст. ст. 29, 3 °CК України). Так, орган державної реєстрації актів цивільного стану не зобов'язаний повідомляти представникові про права та обов'язки наречених, попереджати представника про відповідальність за приховання нареченими перешкод до реєстрації шлюбу тощо.

5. Подати заяву про реєстрацію шлюбу через представника особа може лише за наявності поважних причин. Закон не містить навіть приблизного переліку таких причин. Не визначені вони і в Правилах реєстрації актів цивільного стану. Керівник відділу реєстрації актів цивільного стану при прийнятті заяви про реєстрацію шлюбу від представника визначає, чи є причини відсутності особи, яка хоче зареєструвати шлюб, дійсно поважними. До таких причин можуть бути віднесені тяжка хвороба, наявність малолітньої хворої дитини, тривале відрядження тощо.

6. Законом України від 22.12.2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» ч. 1 ст. 28 СК України була доповнена абзацом другим. В ньому зокрема зазначається, що особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, вважаються нареченими. Відповідні зміни було внесено і до інших, пов'язаних між собою статей СК України (ст. ст. 29–35 СК України). Таким чином в сімейному законі вперше отримало легальне закріплення таке поняття, як «наречена особа». В цілому нареченою або нареченим (названою або названим) визнається жінка (чоловік) стосовно до того, з ким вона (він) має одружитися, а нареченими визнаються жінка та чоловік, які збираються одружитися. Закон визначає це питання однозначно. Нареченими вважаються не просто особи, які збираються одружитися, а лише ті, які подали заяву про реєстрацію шлюбу до державного органу реєстрації актів цивільного стану.

7. Частина четверта коментованої статті визначає строк чинності заяви про реєстрацію шлюбу у тих випадках, коли особи, які подали заяву, не з'явилися до органу реєстрації актів цивільного стану у визначений день реєстрації шлюбу. Закон не передбачає анулювання поданої такими особами заяви автоматично, оскільки неявка сторін на реєстрацію шлюбу у визначений день може мати серйозні підстави. З урахуванням цього в ч. 4 коментованої статті встановлено, що подана сторонами заява про реєстрацію шлюбу зберігає свою чинність протягом трьох місяців з дня її подання.

З урахуванням вимог ЦК України в п. 1.5. Правил реєстрації актів цивільного стану визначається порядок обчислення строків реєстрації актів цивільного стану. Так, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати, з якою пов'язано його початок. Таким чином, тримісячний строк чинності заяви про реєстрацію шлюбу починається з наступного після подання заяви дня.

При обчисленні вказаного строку необхідно керуватись правилом, що строк, визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону в місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

8. Треба зазначити, що існують певні розбіжності між правилами, що встановлені в ч. 4 ст. 28 СК України та п. 4.12 Правил реєстрації актів цивільного стану. Справа в тому, що правило про чинність поданої нареченими заяви у вказаних нормативних актах пов'язується з різними підставами. Зокрема заява втрачає чинність після спливу трьох місяців, якщо: 1) реєстрація шлюбу не відбулася (ч. 4 ст. 28 СК України); 2) особи, які подали заяву, не з'явилися до органу реєстрації актів цивільного стану протягом тримісячного строку з дня її подання і не повідомили причину неявки (п. 4,12 Правил реєстрації актів цивільного стану). Вказаний незбіг нормативних приписів не сприяє ефективному правозастосуванню. Однак вирішення цього питання має бути однозначним — застосовується норма, закріплена в ч. 4 ст. 28 СК України, а Правила реєстрації актів цивільного стану мають бути змінені з метою їх відповідності закону

Стаття 29. Ознайомлення осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, з їхніми правами та обов'язками

1. Орган державної реєстрації актів цивільного стану зобов'язаний ознайомити осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, з їхніми правами та обов'язками як майбутнього подружжя і батьків та попередити про відповідальність за приховання перешкод до реєстрації шлюбу.

1. Подача заяви про реєстрацію шлюбу є вольовою дією особи. Разом з тим наречені можуть і не усвідомлювати юридичної складової їхніх майбутніх подружніх відносин та акту реєстрації шлюбу. У зв'язку з цим СК України вперше закріплює обов'язок органу реєстрації актів цивільного стану ознайомити наречених з їхніми правами та обов'язками.

Ця норма закону деталізується в Правилах реєстрації актів цивільного стану, затверджених наказом! Міністерства юстиції України від 18.10.2000 № 52/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 18.11.2003 р. № 140/5). В п. 4.6 Правил зокрема вказано, що орган реєстрації актів цивільного стану, який прийняв заяву про реєстрацію шлюбу, зобов'язаний ознайомити осіб, які вступають у шлюб, з умовами і порядком реєстрації шлюбу, переконатися, що ці особи взаємно обізнані зі станом здоров'я і сімейним станом один одного, а також роз'яснити їм права і обов'язки як майбутнього подружжя і батьків та попередити про відповідальність за приховання перешкод до вступу в шлюб.

Можна зазначити, що за часів СРСР практикувалося створення спеціальних консультаційних пунктів при органах реєстрації актів цивільного стану, метою діяльності яких було саме роз'яснення нареченим наслідків шлюбу, прав та обов'язків/подружжя. Однак така практика не була поширеною і не продемонструвала своєї ефективності. Новий СК України покладає обов'язок щодо ознайомлення наречених з їхніми правами та обов'язками на державні органи реєстрації актів цивільного стану.

Стаття 30. Взаємна обізнаність наречених про стан здоров'я

1. Наречені зобов'язані повідомити один одного про стан свого здоров'я.

2. Держава забезпечує створення умов для медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу.

3. Порядок здійснення медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, встановлює Кабінет Міністрів України.

4. Результати медичного обстеження є таємницею і повідомляються лише особам, які подали заяву про реєстрацію шлюбу.

5. Приховання тяжкої хвороби, а також хвороби, небезпечної для другого з подружжя, їхніх нащадків, може бути підставою для визнання шлюбу недійсним.

1. В коментованій статті встановлюється загальне правило щодо необхідності взаємної обізнаності наречених про стан їх здоров'я. Відомо, що стан здоров'я одного з подружжя може безпосередньо впливати на стан здоров'я другого з подружжя та їхніх нащадків. У зв'язку з цим питання про стан здоров'я чоловіка та жінки закон не розглядає як приватну справу кожного з подружжя окремо. Наречені пов'язані між собою відповідним обов'язком — повідомити один одного про стан свого здоров'я. В якій саме формі може здійснюватися таке «повідомлення» вирішується чоловіком та жінкою самостійно. Це питання не визначається законом.

Орган реєстрації актів цивільного стану, який прийняв заяву про реєстрацію шлюбу, зобов'язаний переконатися, що ці особи взаємно обізнані зі станом здоров'я і сімейним станом один одного та попередити про відповідальність за приховання перешкод до вступу в шлюб (п. 4.6 Правил реєстрації актів цивільного стану, затверджених наказом Міністерства юстиції України).

2. В СК України передбачені спеціальні наслідки порушення обов'язку наречених повідомити один одного про стан свого здоров'я. В ч. 5 коментованої статті вказано, що приховування відомостей про стан здоров'я одним з наречених, наслідком чого може стати (стало) порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків, може бути підставою для визнання шлюбу недійсним. У свою чергу в п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України визначено, що шлюб може бути визнаний недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований з особою, яка приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя і (або) їхніх нащадків.

Звертає на себе увагу розбіжність між ч. 5 ст. 30 та п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України стосовно підстав визнання шлюбу недійсним. Це пояснюється тим, що в ст. 3 °CК України було внесено зміни Законом України від 22.12. 2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України». У зв'язку з цим вказана норма діє в оновленій редакції. Проте законодавець не врахував, що положення ч. 5 ст. 3 °CК України має співпадати з п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України. Виходячи з того, що коментована стаття була змінена законом, який було прийнято пізніше, шлюб може бути визнаний судом недійсним за правилами, передбаченими саме ч. 5 ст. 3 °CК України.

Таким чином, шлюб може бути визнаний недійсним за рішенням суду у разі приховування відомостей про стан здоров'я одним з наречених, наслідком чого може стати (стало) порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків. В новій редакції коментованої статті акцентуються два моменти. По-перше, шлюб може бути визнаний недійсним, якщо порушення здоров'я одного з наречених або їх нащадків не лише стало, а й може статися у майбутньому. Таким чином закон не передбачає обов'язкового доведення в суді факту реального настання негативних наслідків приховання хвороби одним з наречених. По-друге, шлюб може бути визнаний недійсним, якщо порушення (загроза порушення) стосується як фізичного, так і психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків. В первісній редакції ч. 5 ст. 3 °CК України наслідки виникали, якщо особа приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя і (або) їхніх нащадків. В новій редакції вказаної норми застосований більш широкий підхід. Мова йде не лише про тяжку або небезпечну для іншої особи хворобу, а й про будь-яке порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків.

3. Недійсність шлюбу не є обов'язковим наслідком приховання одним з подружжя своєї хвороби. Суд лише може прийняти рішення про визнання шлюбу недійсним. При вирішенні справи суд бере до уваги, наскільки цим шлюбом порушені права та інтереси особи, тривалість спільного проживання подружжя, характер їхніх взаємин, а також інші обставини, що мають істотне значення (ч. 2 ст. 41 СК України).

4. Наречені можуть бути добре обізнані про стан свого здоров'я. Тоді вони самі обирають форму повідомлення другої сторони щодо цього. Однак у наречених може виникнути бажання з'ясувати стан свого здоров'я більш детально. В ч. 2 коментованої статті вказано, що держава забезпечує створення умов для медичного обстеження наречених.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 р. № 1740 було затверджено Порядок здійснення добровільного медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу. Постанова набула чинності з 01.01.2004 р. разом з набуттям чинності новим СК України. Вказаний Порядок визначає механізм організації добровільного медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, з метою визначення стану їх здоров'я для профілактики захворювань, небезпечних для подружжя та їх нащадків.

Інформацію про можливість проходження обстеження наречені отримують в державному органі реєстрації актів цивільного стану. Вказані органи під час прийняття заяви про реєстрацію шлюбу інформують осіб про можливість здійснення медичного обстеження та за їх бажанням видають направлення за зразком, затвердженим Міністерством охорони здоров'я. Медичне обстеження наречених за направленнями державних органів реєстрації актів цивільного стану здійснюється в акредитованих лікувально-профілактичних закладах. Ці заклади зобов'язані здійснити медичне обстеження протягом 20 днів після звернення наречених до цих закладів. Перелік видів добровільного медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, затверджується Міністерством охорони здоров'я України. Відомості про результати медичного обстеження повідомляються лише особам, які пройшли обстеження, і заносяться до медичних карток.

5. Треба наголосити на тому, що медичне обстеження проводиться виключно за бажанням наречених. Результати медичного обстеження є таємницею і повідомляються лише особам, які подали заяву про реєстрацію шлюбу.

Законом України від 22.12. 2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» була змінена ч. 1 коментованої статті. Первісний текст, згідно з яким «особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, повинні повідомити одна одну про стан здоров'я» було змінено на «наречені зобов'язані повідомити один одного про стан свого здоров'я». Заміна терміну спричинила неочікувані наслідки. В засобах масової інформації почала активно проводитися думка, що новий закон передбачає обов'язкове медичне обстеження наречених. Це не відповідає дійсності. Введення терміну «зобов'язані» є чітким і юридично визначеним, натомість «повинні» має відтінок життєвого розуміння обов'язку особи зробити певні дії. Лише в цьому і є сенс зміни термінології закону.

Однак поява в законі вислову «зобов'язані повідомити про стан свого здоров'я» не означає необхідності проходження нареченими медичного обстеження. Іншими словами, — обов'язок наречених полягає у повідомленні один одного про стан свого здоров'я, а не проходженні медичного обстеження.

Стаття 31. Заручини

1. Зарученими вважаються особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу.

2. Заручини не створюють обов'язку вступу в шлюб.

3. Особа, яка відмовилася від шлюбу, зобов'язана відшкодувати другій стороні затрати, що були нею понесені у зв'язку з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля.

Такі затрати не підлягають відшкодуванню, якщо відмова від шлюбу була викликана протиправною, аморальною поведінкою нареченої, нареченого, прихованням нею, ним обставин, що мають для того, хто відмовився від шлюбу, істотне значення (тяжка хвороба, наявність дитини, судимість тощо).

4. У разі відмови від шлюбу особи, яка одержала подарунок у зв'язку з майбутнім шлюбом, договір дарування за вимогою дарувальника може бути розірваний судом.

У разі розірвання договору особа зобов'язана повернути річ, яка була їй подарована, а якщо вона не збереглася — відшкодувати її вартість.

1. В коментованій статті визначаються наслідки відмови наречених від шлюбу. Вказана норма зазнала певних змін. Законом України від 22.12. 2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» було змінено назву ст. 31 СК України та виключено з неї частину першу та другу. В первісному варіанті коментована стаття мала назву «Заручини» і закріплювала загальне правило, що заручини не створюють обов'язку вступу в шлюб. У зв'язку з тим, що в СК України було внесено новий термін — «наречені», поняття «заручені особи» було виключено. На жаль, одночасно було виключено і норму про те, що подача заяви про реєстрацію шлюбу не створює обов'язку вступу в шлюб. Така норма не була б зайвою в сімейному законі. Вона могла би стати деталізацією ч. 1 ст. 51 Конституції, в якій закріплено, що шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка.

2. В коментованій статті визначаються два види наслідків відмови наречених від шлюбу: а) відшкодування затрат, понесених у зв'язку з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля; б) повернення шлюбних дарунків. Треба підкреслити, що вказані наслідки не є засобом покарання особи, яка за тих чи інших підстав змінила своє рішення і не бажає вступати у шлюб. Відмова від укладення шлюбу не може тягнути виникнення будь-якої відповідальності, а саме виплати штрафів, втрати завдатку тощо.

Можна зазначити, що повна відсутність майнових санкцій за відмову від шлюбу в історичному плані існувала не завжди. Можна навіть сказати, що такий підхід затверджувався в правовій свідомості людей з великими труднощами і дуже повільно. В прадавні часи, навпаки, звичай встановлювати певні майнові санкції за відмову від шлюбу був типовим, а не виключним явищем. Відомо, що в історії існували тривалі періоди, коли за відмову від шлюбу наставала відповідна майнова відповідальність. В Римі зокрема це могла бути втрата суми завдатку (якщо від шлюбу відмовлявся наречений чи його батько) або, навпаки, сплата кратної суми завдатку (якщо відмовлялася наречена або її батько).

Своєрідно вирішувалося питання про відповідальність сторін за відмову від шлюбу у українців. Перший в історії Кодекс українського права «Права, за якими судиться малоросійський народ»(1743 р.) містив спеціальний Артикул з Глави 10 — «О сговоре в супружество с зарукою и о задатке между женихом и невестою». В п. 1 цього Артикулу було закріплене загальне правило про те, що дошлюбні договори не мають забезпечуватися неустойкою тому, що шлюб може бути укладений лише за умови вільної згоди сторін: «Сговор о супружестве без заруки бьіть имеет. К сговорам о супружестве никакие заклади и заручньїе штрафи прилагаться не имеют… ибо супружество свободно бьіть должно». Таким чином сторонам заборонялось брати майно або гроші як заклад для забезпечення майбутнього шлюбу, вимагати виплати певних штрафів в разі відмови від його укладання. Втім, пункт 2 цього ж Артикулу вказує, що «…дар свадебный, который задатком между женихом и невестою называется и бывает прежде брака, удвоє возвращать имеет тот, кто бы к разорванию начатого супружества причину дал…». Таким чином, не можна сказати, що відповідно до «Прав…» розрив заручин взагалі залишав безвідповідальною сторону, яка «к разорванию начатого супружества причину дала». До такої сторони застосовувалися певні матеріальні санкції. Тут використовувалася конструкція завдатку, предметом якої виступав «дар свадебный». Важливим також є те, що така санкція застосовувалась тільки в разі винної поведінки сторони. Це випливає з того, що Артикул 3 містив спеціальне правило відносно особи, яка порушувала умови заручин не з власної вини. До таких осіб правило про повернення шлюбного дару у подвійному розмірі (завдатка) не поширювалося.

Встановлення неустойки — «заряда» за відмову від шлюбу — широко застосовувалося за старі часи в Росії (у великоросів). Як свідчив Д. Азаревич, суму неустойки намагалися по мірі можливості виразити в значній суммі, іноді до 10.000 крб., так що «и платить виноватому не мочно». Таке становище призводило до того, що навіть при вкрай негативному ставленні до шлюбу молодих їхні батьки намагалися примусити їх до його укладення. Цікаво відзначити, що рішучу боротьбу проти шлюбних зарядів повів саме Петро І, якому був особливо неприємний звичай, відповідно до якого молоді «не могли располагать по своей воле, а зависели в оных от воли родителей, которые не спрашивая о том, у них согласия и склонности, располагали их браками». У зв'язку з цим 3.04.1702 р. Петро І видав Указ, яким заборонив писати шлюбні заряди, щоб на майбутнє фінансові розрахунки не спонукували на укладення шлюбу без волі сторін. Хоча треба сказати, що нормативні вказівки навіть російського царя не могли привести до кардинальних змін у цьому питанні і традиції обговорення матеріальних санкцій за відмову від шлюбу продовжували існувати.

Сьогодні в Україні немає підстав для занепокоєння відносно встановлення сторонами або їхніми батьками санкцій за відмову від шлюбу. Закон також чітко висловлюється щодо цього — шлюб ґрунтується виключно на вільній згоді жінки та чоловіка.

3. Встановлення майнових санкцій за відмову від шлюбу суперечить принципу свободи шлюбу і тому не визнається законом. На відміну від цього закон дозволяє відшкодування затрат, пов'язаних з підготовкою до шлюбу та весілля. Треба ще раз наголосити, що в цьому випадку мова йде про викликані розривом заручин затрати, а не про відповідальність за відмову від реєстрації шлюбу.

В ч. 3 ст. 31 СК України міститься таке поняття, як «затрати». Цей термін важко визнати вдалим, оскільки він порушує єдність цивілістичної лексики і не збігається з традиційними поняттями цивільного права, в першу чергу, таким як «збитки». Незважаючи на це, можна припустити, що «затрати, понесені особою у зв'язку з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля» — це різновид реальних збитків, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України. Мова йде про втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Виникає враження, що СК України уникає використовувати поняття «збитки» до відносин, пов'язаних з відмовою від шлюбу. Очевидно, це робиться для того, щоб не пов'язувати відмову від шлюбу однієї сторони з порушенням права іншої. Однак для цього немає підстав. Ніхто не може примусити особу до укладення шлюбу. Відмова від реєстрації шлюбу — це право кожного нареченого, тому порушення права другого нареченого при такій відмові не виникає.

Необхідно проводити чітку різницю між двома видами правовідносин: а) шлюбних правовідносин; б) правовідносин, що виникають з метою влаштування весілля. Передшлюбні та власне шлюбні правовідносини виникають виключно між нареченими (в подальшому — подружжям). Підставою виникнення шлюбного правовідношення є сукупність юридичних фактів (юридичний склад), останнім з яких є реєстрація шлюбу (див. п. коментарю до ст. 21 СК). Передшлюбні за своєю природою правовідносини, що виникли між нареченими, можуть припинятися за волею будь-кого з них. Жодних негативних наслідків для сторони, яка відмовилася, не виникає.

Правовідносини, спрямовані на влаштування весілля, — це інший вид цивільних правовідносин. їх учасниками можуть бути як самі наречені (якщо вони фінансують весілля), так і інші особи, які витрачають на такі цілі свої гроші або інше майно. Підставою виникнення цих правовідносин є договір про витрати, пов'язані з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля. Можна вважати, що такий договір укладається сторонами (нареченими або іншими особами) завжди, оскільки приготування до весілля так чи інакше пов'язане з фінансовими витратами. Такий договір про влаштування весілля укладається незалежно від того, оформлено його в письмовій або усній формі.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 208 ЦК України правочин фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, потребує простої письмової форми. Недодержання письмової форми такого правочину не має наслідком його недійсність. Згідно з ч. 1 ст. 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення такого правочину або оспорення його окремих частин може доводитися лише письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Якщо ж сторони не заперечують самого факту вчинення правочину або не оспорюють його окремих частин, то можливе застосування свідчення свідків. Так, наприклад, батьки наречених не заперечують того, що між ними було укладено договір про влаштування весілля в усній формі. Не оспорюють вони і окремих частин договору, однак не погоджуються щодо конкретної суми зроблених витрат. За таких обставин судове рішення може грунтуватися на свідченнях свідків, які можуть підтвердити наявність витрат, понесених однією із сторін.

Останім часом практикується укладення відповідних «передвесільних» договорів між нареченими або їх батьками не лише в простій письмовій, а й у нотаріальній формі, в яких детально обговорюються усі питання про фінансування підготовки до весілля та його святкування. І хоча закон не передбачає договорів такого виду, нотаріус, без сумніву, посвідчить його, оскільки на вимогу фізичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений (ч. 4 ст. 209 ЦК України).

Якщо сторони зареєстрували шлюб, то понесені на влаштування весілля витрати мають свій сенс. Інша справа, коли одна із сторін відмовляється від реєстрації шлюбу. Виходячи з уявлень про справедливість, добросовісність та розумність, які є загальними засадами цивільного законодавства (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України) треба вважати, що понесення витрат на весілля особою, яка витратили для цих цілей своє майно, буде порушувати її права. Відмова від шлюбу однієї сторони не може слугувати підставою для виникнення втрат майнового характеру у другої сторони. Мова йде про витрати, які виявилися невиправданими, зайвими для нареченого, який не відмовляється від шлюбу (його батьків чи інших осіб, які понесли такі витрати). За таких обставин мова йде про порушення договору про витрати, пов'язані з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля. Зрозуміло, що відмова від шлюбу підриває підставу самого договору і унеможливлює досягнення поставленої ним мети.

При пред'явленні в суді позову можна вести мову про відшкодування збитків, що були понесені особою у зв'язку з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля, що не відбулося. Позивач повинен довести суму понесених ним витрат. Очевидно, це можуть бути чеки з магазинів, копії банківських документів, що підтверджують перерахування грошей на рахунок ресторану, готелю, свідчення свідків тощо.

З урахуванням того, що в законі мова йде про затрати, понесені у зв'язку з приготуванням до реєстрації шлюбу та весілля, можна дійти висновку, що відшкодуванню підлягають саме реальні збитки. Упущена вигода (втрата доходів, які особа розраховувала отримати від шлюбу) відшкодуванню не підлягає.

4. В ч. 3 ст. 31 СК України чітко не визначені особи, які можуть вимагати відшкодування витрат, понесених ними у зв'язку з приготуванням до реєстрації шлюбу. В законі сказано, що це — «друга сторона». Такий термін можна тлумачити як в широкому, так і вузькому розумінні. В першому випадку мова йтиме лише про другого нареченого, який поніс витрати на весілля. Відповідно, в широкому розумінні «друга сторона» — це не лише наречений (наречена), а й інші особи, які здійснили витрати (батьки, родичі нареченого або інші особи). В прямому сенсі, «другою стороною» може бути лише наречений, а не усі родичі чи інші особи, які фінансували весільні витрати. Вислів «сторона нареченої» або «сторона нареченого» має побутовий, а не юридичний характер. Тому ч. 3 ст. 31 СК України потребує відповідного уточнення. В даному випадку виникають цивільно-правові відносини, пов'язані з відшкодуванням завданої матеріальної шкоди. Вимагати її відшкодування може будь-яка особа, яка здійснила такі витрати. Однак в розумінні сімейного закону «другою стороною» може бути лише наречена або наречений.

В житті можуть виникнути й інші випадки. П. Дашкевич наводив матеріали справи, що розглядалася більше ніж сто років тому одним з волосних судів. Наречений відмовився від шлюбу, мотивуючись помилковою інформацією про тяжку хворобу нареченої (епілепсію). Ця інформація була навмисно розповсюджена третьою особою. До волосного суду звернулися батьки обох сторін (нареченого та нареченої), які понесли значні витрати на приготування до весілля. Суд присудив відшкодування збитків на користь позивачів з особи, яка розповсюдила неправдиві дані1. Новий СК України не передбачає вирішення такої ситуації, хоча повністю виключити можливість її виникнення не можна.

5. В СК України не передбачена можливість відшкодування моральної шкоди, пов'язаної з відмовою одного з наречених від шлюбу. Оскільки кожен з наречених має право відмовитися від шлюбу, на особу, яка реалізувала своє право, не можна покладати обов'язок по відшкодуванню моральної шкоди, завданої такою відмовою другій стороні.

Цікаво відзначити, що більш ніж століття тому П. Дашкевич, досліджуючи традиції українців, зазначав, що волосні суди виносили рішення про відшкодування моральної шкоди. Це мало місце тоді, коли сторона не лише відмовлялася від шлюбу, а вчиняла свою відмову в образливій для другої сторони формі. За таких обставин сторона присуджувалася до сплати «платежу безчестя». Відмова від шлюбу взагалі вважалася осоромленням, а особливо, якщо така відмова була образливою, супроводжувалася вказівкою на неіснуючі фізичні або психічні недоліки другої сторони.

Сьогодні захист гідності та честі особи здійснюється в загальному цивілістичному порядку (ст. 297 ЦК України). Якщо відмова від шлюбу супроводжувалася висловами або діями, які принижували гідність та честь нареченої або нареченого, то особа, право якої було порушено, може звертатися до суду з посиланням на норми цивільного законодавства.

6. Правило щодо необхідності відшкодування понесених витрат у разі відмови від шлюбу має спеціальне виключення. Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 31 СК України такі затрати не підлягають відшкодуванню, якщо відмова від шлюбу була викликана протиправною, аморальною поведінкою нареченої, нареченого, прихованням нею, ним обставин, що мають для того, хто відмовився від шлюбу, істотне значення (тяжка хвороба, наявність дитини, судимість тощо). Таке правило є справедливим. Воно виступає своєрідною санкцією проти несумлінної особи (нареченої або нареченого), яка здійснила протиправну чи аморальну поведінку або приховала важливі для другого нареченого обставини свого життя. За таких обставин друга сторона не лише відмовляється від шлюбу, а й звільняється від обов'язку щодо відшкодування понесених другою стороною або іншими особами, які діяли в інтересах другої сторони, витрат.

7. В СК України вперше визначається доля подарунків, зроблених у зв'язку з майбутньою реєстрацією шлюбу. Згідно із ч. 4 ст. 31 СК України у разі відмови від шлюбу особи, яка одержала подарунок у зв'язку з майбутнім шлюбом, договір дарування за вимогою дарувальника може бути розірваний судом. У разі розірвання договору особа зобов'язана повернути річ, яка була їй подарована, а якщо вона не збереглася — відшкодувати її вартість.

Треба зазначити, що можливість розірвання виконаного договору в теоретичному плані викликає сумніви. Згідно із ст. 599 ЦК України зобов'язання, проведене належним чином, припиняється. Після виконання договору дарування (передання речі) договору дарування вже не існує, тому суд не може розірвати такий договір внаслідок юридичної відсутності договірного зобов'язання. На жаль, конструкція припинення правочину, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю виконані, зокрема, договору дарування, знайшла своє закріплення в новому ЦК України (ч. 2 ст. 214, ст. 727 ЦК України). Повторюється вона і в СК України.

Однак сумніви викликає не норма щодо необхідності повернення весільних подарунків у разі відмови від шлюбу, а лише її «юридична оболонка». Щодо суті відносин, то таке вирішення питання вбачається цілком обґрунтованим. Особа, яка відмовилася від шлюбу, не може претендувати на збереження за собою права на подарунки, оскільки вони пов'язувалися з певною подією — реєстрацією шлюбу. При відмові від шлюбу цілком справедливим буде і повернення подарунків.

8. В ч. 4 ст. 31 СК України чітко не визначається доля подарунків, що були отримані особою, яка відмовилася від шлюбу з причин, визначених в ч. 3 ст. 31 СК України. Іншими словами, чи може зберегти за собою право на весільні подарунки особа, яка відмовилася від шлюбу у зв'язку з протиправною, аморальною поведінкою другої сторони, прихованням нею обставин, що мають для того, хто відмовився від шлюбу, істотне значення (тяжка хвороба, наявність дитини, судимість тощо)? З аналізу ч. 4 коментованої статті доводиться робити висновок про неможливість збереження дарунку обдаровуваним, навіть якщо його відмова від шлюбу була спричинена серйозними підставами, пов'язаними з поведінкою другої сторони.

Стаття 32. Час реєстрації шлюбу

1. Шлюб реєструється після спливу одного місяця від дня подання особами заяви про реєстрацію шлюбу.

За наявності поважних причин керівник державного органу реєстрації актів цивільного стану дозволяє реєстрацію шлюбу до спливу цього строку.

2. Уразі вагітності нареченої, народження нею дитини, а також якщо є безпосередня загроза для життя нареченої або нареченого, шлюб реєструється у день подання відповідної заяви.

3. Якщо є відомості про наявність перешкод до реєстрації шлюбу, керівник державного органу реєстрації актів цивільного стану може відкласти реєстрацію шлюбу, але не більше як на три місяці. Рішення про таке відкладення може бути оскаржене до суду.

1. В законі визначається час реєстрації шлюбу. За загальним правилом шлюб реєструється після спливу одного місяця від дня подання особами заяви про реєстрацію шлюбу (див. ст. 28 СК України та коментар до неї). Відрахування цього строку починається з наступного після подання заяви дня. За погодженням з особами, які бажають укласти шлюб, орган реєстрації актів цивільного стану призначає конкретний день і час реєстрації шлюбу з додержанням вимог, передбачених ст. 32 Сімейного кодексу України (п. 4.10 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Встановлення в законі певного проміжку часу між поданням заяви та реєстрацією шлюбу має за мету надання нареченим можливості остаточно визначити свої наміри щодо створення сім'ї. Норма, що встановлює місячний строк, після спливу якого може здійснюватися реєстрація шлюбу, не є імперативною. Вказане правило має виключення, пов'язані із можливим скороченням вказаного строку. Закон передбачає, що при скороченні строку реєстрація шлюбу може відбутися: а) до спливу місячного строку; б) у день подання заяви про реєстрацію шлюбу. Законодавство не встановлює максимального після подання заяви строку реєстрації шлюбу.

Якщо наречені не можуть з'явитися з поважних причин до органу реєстрації актів цивільного стану в установлений їм день, то строк реєстрації шлюбу за їх письмовою заявою переноситься згідно з їхнім бажанням на інший день, про що робиться відмітка на заяві та в журналі обліку заяв. У цих випадках строк перенесення реєстрації шлюбу не може перевищувати одного року з дня подання заяви (п. 4.11 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Існують особливості визначення часу реєстрації шлюбу, укладеного на судні. Так, в ст. 70 Кодексу торговельного мореплавства передбачається можливість реєстрації шлюбу на судні. В таких випадках капітаном судна складається відповідний акт. Пізніше реєстрація шлюбу проводиться відділом реєстрації актів цивільного стану за спільною заявою подружжя встановленої форми у книзі поновлених актових записів актів про шлюб. Реєстрація шлюбу проводиться на підставі акта, складеного капітаном судна, у присутності осіб, які уклали цей шлюб. У таких випадках дата виникнення фактичних шлюбних відносин зазначається відповідно до дати складання акта капітаном судна (п. 4.16 Правил реєстрації актів цивільного стану).

2. За наявності поважних причин керівник державного органу реєстрації актів цивільного стану дозволяє реєстрацію шлюбу до спливу місячного строку. Ця норма закону деталізується в Правилах реєстрації актів цивільного стану. В п. 4.7. Правил вказується, що скорочення строку здійснюється керівником відділу реєстрації актів цивільного стану на підставі спільної заяви осіб, які бажають вступити в шлюб, та документів, які підтверджують наявність поважної причини для його скорочення1. Закон не наводить переліку підстав для скорочення строку реєстрації шлюбу. Це питання вирішується керівником відділу реєстрації актів цивільного стану. Як показує практика, особи звертаються із заявою про скорочення строку реєстрації шлюбу при наявності таких обставин, як довгострокове відрядження, погіршення стану здоров'я, необхідність виїзду за кордон для лікування тощо.

3. Закон передбачає ще одне виключення з правила про реєстрацію шлюбу після спливу місячного строку. Згідно із ч. 2 коментованої статті у разі вагітності нареченої, народження нею дитини, а також якщо є безпосередня загроза для життя нареченої або нареченого, шлюб реєструється г/ день подання відповідної заяви або у будь-який інший день за бажанням наречених протягом одного місяця. На відміну від абз. 2 ч. 1 ст. 32 СК України в цьому випадку закон чітко називає підстави для максимального скорочення строку реєстрації шлюбу. Таких підстав лише три: а) вагітність нареченої; б) народження нею дитини; в) наявність безпосередньої загрози для життя нареченої або нареченого.

В первісному варіанті цієї норми наявність однієї з перелічених підстав надавала можливість нареченим зареєструвати шлюб безпосередньо в день подання заяви до державного органу РАЦС. Такий підхід був виправданим. Однак Законом України від 22.12.2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України»1 до ч. 2 ст. 32 СК України було внесено зміни. Внаслідок цього при наявності вказаних підстав особи можуть вимагати реєстрації шлюбу не лише у день подання відповідної заяви, а й будь-який інший день протягом одного місяця, тобто до спливу місячного строку. Внесення вказаної зміни до закону не мало обґрунтованих підстав. Сенс ч. 2 ст. 32 СК України полягав в тому, щоб надати можливість нареченим зареєструвати шлюб саме в день подання заяви до органу РАЦС. Правило про скорочення місячного строку закріплено окремо — в абз. 2 ч. 1 ст. 32 СК України. Не викликало сумніву, що вагітність нареченої — це також поважна причина для скорочення місячного строку реєстрації шлюбу. Якщо сторони бажали зареєструвати шлюб не в день подання заяви, а в будь який інший день протягом одного місяця, то треба було керуватися ч. 1 ст. 32 СК України. Однак деякі фахівці вважали, що вагітність нареченої, народження нею дитини або наявність безпосередньої загрози для життя нареченої або нареченого надає можливість не скоротити строк реєстрації шлюбу, а лише зареєструвати його у день подання заяви до органу РАЦС. Для того, щоб вирішити це питання, до ч. 2 ст. 32 СК України було внесено зміни, хоча це певною мірою викривило загальну ідею ст. 32 СК України.

Треба додати, що разом зі змінами до СК України не було внесено змін до п. 4.7 Правил реєстрації актів цивільного стану. Тому в Правилах залишилася стара норма, згідно з якою у разі вагітності нареченої, народження нею дитини, а також якщо є безпосередня загроза для життя нареченої або нареченого, за наявності документів, що підтверджують викладені факти, шлюб реєструється у день подання відповідної заяви. Не викликає сумнівів, що має застосовуватися норма, що закріплена в ч. 2 ст. 32 СК України, а не п. 4.7 Правил. Однак внесення змін до підзаконних нормативних актів має здійснюватися паралельно зі змінами до законів.

4. В ч. 3 ст. 32 СК України вперше на рівні закону передбачена можливість відкладення реєстрації шлюбу. Якщо є відомості про наявність перешкод до реєстрації шлюбу, керівник державного органу реєстрації актів цивільного стану може відкласти реєстрацію шлюбу, але не більш як на три місяці. Рішення про таке відкладення може бути оскаржене до суду. В СК України вказано про «відомості про наявність перешкод до шлюбу». При цьому в законі не встановлюється порядок отримання таких відомостей та засіб їх фіксації. Натомість в Правилах реєстрації актів цивільного стану вказано, що реєстрація шлюбу може бути відкладена, якщо до органу реєстрації актів цивільного стану надійде письмова інформація про наявність передбачених законодавством перешкод до реєстрації шлюбу. В цьому разі заявникові, який про це повідомив, пропонується у термін не більш як три місяці подати відповідні докази (п. 4.8 Правил). Таким чином, Правила встановлюють дещо інший порядок виявлення перешкод до укладення шлюбу. По-перше, вони передбачають наявність письмової інформації про перешкоди до укладення шлюбу. По-друге, наявність конкретної особи, яка таку інформацію надала. По-третє, необхідність надання поінформованою особою протягом трьох місяців відповідних доказів про перешкоди до укладення шлюбу.

Крім того в п. 4.8 Правил вказано, що орган реєстрації актів цивільного стану може на прохання зацікавлених осіб або зі своєї ініціативи провести необхідну перевірку. Про відстрочку реєстрації шлюбу повідомляються особи, які подали заяву про вступ у шлюб. За наявності передбачених законодавством перешкод для реєстрації шлюбу орган реєстрації актів цивільного стану відмовляє в його реєстрації і видає письмове роз'яснення. Якщо відомості про такі перешкоди не дістануть підтвердження, то реєстрація шлюбу провадиться на загальних підставах (п. 4.8 Правил).

В ч. 3 коментованої статті вказано, що реєстрація шлюбу може бути відкладена, якщо є відомості про наявність перешкод до реєстрації шлюбу. Такі перешкоди передбачені в ст. ст. 22–26 СК України. Це може бути факт недосягнення нареченими або одним з них шлюбного віку, перебування в попередньому нерозірваному шлюбі, наявність передбаченого законом ступеня споріднення тощо.

Стаття 33. Місце реєстрації шлюбу

1. Шлюб реєструється у приміщенні державного органу реєстрації актів цивільного стану.

За заявою наречених реєстрація шлюбу проводиться в урочистій обстановці.

2. За заявою наречених реєстрація шлюбу може відбутися за місцем їхнього проживання, за місцем надання стаціонарної медичної допомоги або в іншому місці, якщо вони не можуть з поважних причин прибути до державного органу реєстрації актів цивільного стану.

1. В СК України вперше на рівні закону визначається місце реєстрації шлюбу. За загальним правилом шлюб реєструється у приміщенні державного органу реєстрації актів цивільного стану. Треба зазначити, що в первісному варіанті цієї статті окрім загального містилося також спеціальне правило. Закон дозволяв за заявою наречених провести реєстрацію шлюбу в урочистій обстановці не в приміщенні органу РАЦС, а в іншому місці. Це було дійсно революційне зрушення в сімейному законодавстві. Вказана норма надавала можливість нареченим уникнути одноманітності процедури реєстрації шлюбу та проявити власну ініціативу. На жаль, Законом України від 22.12.2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» коментовану статтю було змінено. В новій редакції залишилося право наречених зареєструвати шлюб лише в приміщенні державного органу РАЦС.

Законодавство визначає особливості реєстрації шлюбу у тих випадках, коли наречені або один з них перебувають в місці, яке не надає їм можливості з'явитися особисто до державного органу реєстрації актів цивільного стану. Так, згідно із ст. 70 Кодексу торговельного мореплавства шлюб може бути зареєстрований на судні, про що капітаном судна складається відповідний акт. Законодавство встановлює, що за таких обставин шлюб реєструється державним органом реєстрації актів цивільного стану на підставі акту капітана судна, а в графі «Для відміток» зазначаються місце, дата складання акта, а також прізвище посадової особи, яка його склала (п. 4.16 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Реєстрація шлюбу із засудженими, які відбувають покарання у виправно-трудових установах, провадиться відділом реєстрації актів цивільного стану за місцезнаходженням цієї установи на загальних підставах, передбачених чинним законодавством України (п. 4.17 Правил реєстрації актів цивільного стану). Реєстрація шлюбу із засудженим провадиться у присутності осіб, які укладають шлюб, у приміщенні, визначеному адміністрацією виправно-трудової установи (п. 4.24 Правил реєстрації актів цивільного стану).

2. В ч. 2 коментованої статті зазначається, що за заявою наречених реєстрація шлюбу може відбутися за місцем їхнього проживання, за місцем надання стаціонарної медичної допомоги або в іншому місці, якщо вони не можуть з поважних причин прибути до державного органу реєстрації актів цивільного стану. В п. 4.15 Правил реєстрації актів цивільного стану вказано, що у цих випадках наявність поважної причини повинна бути підтверджена документально. Про реєстрацію шлюбу в лікарні, вдома або в іншому відповідному місці, а також про документ, що підтверджує наявність поважної причини, зазначається в графі «Для відміток».

3. В абз. 2 ч. 1 ст. 33 СК України міститься правило, згідно з яким за заявою наречених реєстрація шлюбу проводиться в урочистій обстановці. В первісному варіанті ця норма мала зовсім іншу спрямованість. В абз. 2 ч. 1 ст. 33 СК України визначалося, що за заявою наречених реєстрація шлюбу в урочистій обстановці може бути проведена в іншому місці. Після прийняття Закону України від 22.12. 2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» правило про «інше місце реєстрації шлюбу» зникло. У зв'язку з цим змінилась і загальна ідея абз. 2 ч. 1 ст. 33 СК України. Основний акцент в новій редакції цієї статті полягає у тому, що урочиста обстановка реєстрації шлюбу забезпечується лише за бажанням наречених у випадку, якщо наречені зроблять про це спеціальну заяву.

Стаття 34. Реєстрація шлюбу в присутності нареченої та нареченого

1. Присутність нареченої та нареченого в момент реєстрації їхнього шлюбу є обов'язковою.

2. Реєстрація шлюбу через представника не допускається.

1. Закон передбачає можливість подання заяви про реєстрацію шлюбу через представника (див. ст. 28 СК України та коментар до неї). Однак, в момент власне реєстрації шлюбу присутність нареченої та нареченого є обов'язковою. Саме в процесі реєстрації шлюбу наречені остаточно висловлюють свою волю на шлюб. Така воля має бути свободною, а рішення укласти шлюб вільним. Особиста присутність наречених в момент реєстрації шлюбу надає можливості органу РАЦС впевнитися в цих обставинах. У зв'язку з цим важливим є встановлення особи, яка з'явилася до державного органу РАЦС. При реєстрації шлюбу подається паспорт або паспортний документ заявника. Особи, які не досягли 16 років, пред'являють свідоцтво про народження та довідку з місця проживання.

2. Присутність наречених під час реєстрації шлюбу є імперативною вимогою закону. У зв'язку з цим закон передбачає наслідки порушення ст. 34 СК України. Так, згідно зі ст. 48 СК України шлюб, зареєстрований у відсутності нареченої і (або) нареченого, вважається неукладеним. Запис про такий шлюб у державному органі реєстрації актів цивільного стану анулюється за рішенням суду за заявою заінтересованої особи, а також за заявою прокурора. Вказане свідчить, що шлюб, укладений за відсутності наречених або одного з них, не викликає ніяких юридичних наслідків, він вважається таким, що «юридично не існував».

Стаття 35. Право на вибір прізвища при реєстрації шлюбу

1. Наречені мають право обрати прізвище одного з них як спільне прізвище подружжя або надалі іменуватися дошлюбними прізвищами.

2. Наречена, наречений мають право приєднати до свого прізвища прізвище нареченого, нареченої. Якщо вони обоє бажають мати подвійне прізвище, за їхньою згодою визначається, з якого прізвища воно буде починатися.

Складення більше двох прізвищ не допускається, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належить наречена і (або) наречений.

3. Якщо на момент реєстрації шлюбу прізвище нареченої, нареченого вже є подвійним, вона, він має право замінити одну із частин свого прізвища на прізвище другого.

1. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям. Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить (ч. 1 ст. 28 ЦК України). Реєстрація шлюбу традиційно пов'язується з вирішенням питання про прізвище чоловіка та дружини у шлюбі. Право на вибір прізвища належить до особистих немайнових прав наречених. Однак треба зазначити, що це право полягає у виборі лише прізвища і не стосується таких складових імені особи як ім'я та по батькові (ст. 295 ЦК України).

Закон встановлює правило, згідно з яким наречені мають право обрати прізвище одного з них як спільне прізвище подружжя або надалі іменуватися дошлюбними прізвищами. Спільним прізвищем подружжя може бути прізвище чоловіка або жінки залежно від вибору наречених. Сторони можуть зберегти свої дошлюбні прізвища і надалі іменуватися кожен своїм власним прізвищем. Це не впливає на обсяг прав та обов'язків подружжя.

2. Наречені або один з них можуть прийняти рішення іменуватися у шлюбі подвійним прізвищем. Закон встановлює два правила в залежності від того, один, чи обидва наречених бажають змінити своє прізвище на подвійне (ч. 2 ст. 35 СК України). Якщо подвійним прізвищем в подальшому бажає іменуватися лише один з наречених, то вона/він має право приєднати до свого прізвища прізвище другого нареченого, нареченої. З цього випливає, що дошлюбне прізвище одного з наречених в подвійному прізвищі має бути першим. Якщо обидві сторони бажають мати подвійне прізвище, за їхньою згодою визначається, з якого прізвища воно буде починатися. Вказане правило викликає сумніви. Якщо обидві сторони обирають подвійне прізвище у шлюбі, вони мають право вирішувати «черговість» їх дошлюбних прізвищ, якщо змінює прізвище на подвійне лише один з наречених, то він має можливість лише приєднати до свого прізвища прізвище другого з наречених. Таке обмеження права вибору подвійного прізвища одним із наречених не виглядає обґрунтованим.

3. Закон встановлює деякі обмеження щодо можливості вибору нареченими подвійного прізвища. Так, складення більше двох прізвищ не допускається, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належить наречена і (або) наречений. Така ситуація може виникнути у випадках, коли прізвище наречених або одного з них вже є подвійним. За таких обставин закон надає особі право замінити одну із частин свого прізвища на прізвище другого. Таким чином, за загальним правилом прізвище особи після реєстрації шлюбу не може містити більше ніж два прізвища, окрім випадків, коли це відповідає звичаю національної меншини.

Якщо особа під час реєстрації шлюбу змінила прізвище, то на першій сторінці паспорта або паспортного документа проставляється штамп про те, що він підлягає обміну в місячний строк у зв'язку зі зміною прізвища при вступі в шлюб. У паспорти або паспортні документи іноземців та осіб без громадянства зазначений штамп проставляється в графі «Примітки», а в разі відсутності такої графи штамп проставляється на будь-якій вільній від записів сторінці паспорта або паспортного документа (п. 4.27 Правил реєстрації актів цивільного стану)'.

4. В ст. 53 СК України вперше передбачена можливість зміни прізвища особи не лише в процесі реєстрації, а й у період шлюбу. Однак треба зазначити, що в ч. 5 ст. 295 ЦК України право на зміну прізвища пов'язується виключно з моментом реєстрації шлюбу (див. ст. 53 СК України та коментар до неї).

Зміна прізвища у зв'язку із реєстрацією шлюбу може втратити свій сенс у разі недійсності шлюбу. Згідно із ч. 5 ст. 45 СК України особа, яка у зв'язку з реєстрацією недійсного шлюбу змінила своє прізвище, вважається такою, що іменується цим прізвищем без достатньої правової підстави (див. ч. 5 ст. 45 СК України та коментар до неї).

Закон встановлює правило щодо визначення прізвища подружжя і у зв'язку з розірванням шлюбу. Згідно зі ст. 113 СК України особа, яка змінила своє прізвище у зв'язку з реєстрацією шлюбу, має право після розірвання шлюбу надалі іменуватися цим прізвищем або відновити своє дошлюбне прізвище.

Стаття 36. Правові наслідки шлюбу

1. Шлюб є підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя.

2. Шлюб не може бути підставою для надання особі пільг чи переваг, а також для обмеження її прав та свобод, які встановлені Конституцією і Законами України.

1. В коментованій статті зазначається, що шлюб є підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя. Ця теза потребує певного уточнення. Якщо розуміти шлюб як різновид сімейного правовідношення, то права та обов'язки подружжя складають його зміст, а не наслідок. Підставою виникнення прав та обов'язків подружжя в повному розумінні слова слугує не шлюб, а реєстрація шлюбу. У свою чергу реєстрація шлюбу є останнім юридичним фактом в юридичному складі, що спричиняє виникнення шлюбного правовідношення (див. п. 3 ст. 21 СК України та коментар до нього). Таким чином підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя виступає реєстрація шлюбу, у той час як права та обов'язки подружжя складають зміст шлюбу як правовідношення.

Реєстрація шлюбу в державному органі реєстрації актів цивільного стану спричиняє появу шлюбного правовідношення, прав та обов'язків подружжя (див. ст. 27 СК України та коментар до неї). У свою чергу проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя (ч. 2 ст. 21 СК України). Таким чином, подружній статус набувають лише особи, які зареєстрували шлюб в державному органі реєстрації актів цивільного стану.

2. В ч. 2 коментованої статті зазначається, що шлюб не може бути підставою для надання особі пільг чи переваг, а також для обмеження її прав та свобод, які встановлені Конституцією і законами України. Важко однозначно визначити спрямування цієї норми. Можна лише припустити, що мова йде про збереження за особою, яка зареєструвала шлюб, загального статусу громадянина України та відповідного обсягу належних громадянинові прав та обов'язків.

Стаття 37. Правозгідність шлюбу

1. Шлюб є правозгідним, крім випадків, встановлених частинами першою — третьою статті 39 цього Кодексу, а також якщо він не визнаний недійсним за рішенням суду.

1. В коментованій статті вперше закріплюється таке поняття як «правозгідність шлюбу». Для його визначення в законі застосовується принцип «від противного». В коментованій статті визначаються ознаки «неправозгідного» шлюбу, а правозгідним визнається шлюб, який цим ознакам не відповідає.

З аналізу коментованої статті можна дійти висновку, що «неправозгідним» є шлюб, передбачений статтями 39, 40, 41 СК України, тобто недійсний шлюб. У свою чергу, правозгідним є шлюб дійсний. Введення спеціального терміну, який не синхронізується зі своїм парним поняттям (правозгідний шлюб — недійсний шлюб) важко визнати вдалим, оскільки воно розмиває єдність юридичної лексики.

2. Критику викликає термінологічне вирішення питання. Однак ідея закріплення в законі презумпції дійсності шлюбу може бути цілком підтриманою. Шлюб, зареєстрований державним органом реєстрації актів цивільного стану, вважається дійсним без будь-яких спеціальних доказів та свідчень і, навпаки, недійсним може вважатися шлюб, який не відповідає вимогам закону щодо дійсності шлюбу.

Стаття 38. Підстави недійсності шлюбу

1. Підставою недійсності шлюбу е порушення вимог, встановлених статтями 22, 24–26 цього Кодексу.

1. В СК України закріплено новий підхід до визначення умов недійсності шлюбу та видів недійсних шлюбів. Зокрема вперше встановлюється три види недійсних шлюбів:

• шлюб, який є недійсним (ст. 39 СК України);

• шлюб, який визнається недійсним за рішенням суду (ст. 40 ЦК України);

• шлюб, який може бути визнаний недійсним за рішенням суду (ст. 41 СК України).

Ідея, очевидно, полягає у тому, що за певних підстав шлюб взагалі вважається недійсним (ст. 39 СК України), у той час як в інших випадках для визнання його недійсним потрібне рішення суду (ст. ст. 40, 41 СК України). В цілому таке нововведення викликає сумніви. Недійсність шлюбу потребує відповідного рішення суду, яке підтверджує цей факт. Концепція недійсного шлюбу, що закріплена в новому СК України, в теоретичному плані вбачається занадто ускладненою, а в практичному — важкою для реалізації.

Свого часу в ч. 1 ст. 45 КпШС України 1969 р. при визначенні підстав недійсності шлюбу закріплювався принцип «від зворотного». Зокрема було вказано, що шлюб може бути визнаний недійсним у випадку порушення умов, встановлених ст. ст. 15–17 цього Кодексу, а також у випадку реєстрації шлюбу без наміру створення сім'ї (фіктивний шлюб). Таким чином, порушення умов дійсності шлюбу означало появу підстави для визнання шлюбу недійсним. Цього було достатньо. Новий СК України поділяє недійсні шлюби на три категорії. Виокремлення першої з них (недійсний шлюб) взагалі не викликає підтримки (див. коментар до ст. 39 СК України). Дві останні категорії (ст. ст. 40, 41 СК України) утворюють складну систему шлюбів, які можуть або не можуть бути визнані судом недійсним. Такі класифікації більш доречні в наукових дослідженнях, ніж в законі.

Ситуація дещо ускладнюється також у зв'язку з відсутністю в новому законі єдиного поняття, яке б охоплювало усі види недійсних шлюбів. В Кодексі про шлюб та сім'ю України 1969 р. існував єдиний термін — «недійсний шлюб», натомість за новою концепцією, що знайшла своє відображення в СК України, недійсний шлюб — це лише один (перший) вид недійсних шлюбів. Тому при охопленні усіх видів таких шлюбів найбільш скороченою буде фраза — «недійсний шлюб та шлюб, визнаний недійсним за рішенням суду», що не додає зручності при використанні норм закону.

2. В коментованій статті зазначається, що підставою недійсності шлюбу є порушення вимог, що встановлені законодавством і є обов'язковими при укладенні шлюбу. В першу чергу це стосується порушення вимог щодо шлюбного віку (ст. 22 СК України), добровільності шлюбу (ст. 24 СК України) та одношлюбності (ст. 25 СК України). Недійсність шлюбу може пов'язуватися також з випадками укладення шлюбу особами, які є родичами або пов'язані між собою фактом усиновлення (ст. 26 СК України).

Хоча в ст. 38 СК України це вказано, проте визнання шлюбу недійсним може також мати ще одну підставу. Зокрема це може пов'язуватися з приховуванням відомостей про стан здоров'я одним з наречених, наслідком чого може стати (стало) порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків (ч. 5 ст. 3 °CК України).

3. Законодавство не встановлює різниці щодо наслідків недійсних шлюбів різних видів. Іншими словами, недійсні шлюби усіх трьох категорій мають однакові правові наслідки (ст. ст. 45, 46 СК України). Різниця полягає у підставах та порядку встановлення недійсності шлюбу.

4. В СК України окрім поняття «недійсний шлюб» закріплено також інше поняття — «неукладений шлюб» (ст. 48 СК України). Між недійсним та неукладеним шлюбом існують суттєві відмінності. В першу чергу вони стосуються процедурного характеру. Недійсний шлюб визначається таким за рішенням суду за позовом визначеної в законі особи (ст. 42 СК України), у той час як неукладений шлюб — за рішенням суду за заявою заінтересованої особи або прокурора. Крім того, неукладений шлюб взагалі не тягне за собою правових наслідків, а недійсний шлюб може їх спричиняти. Зокрема недійсність Шлюбу не впливає на обсяг прав та обов'язків батьків і дитини, яка народилася у цьому шлюбі (ст. 47 СК України). У недійсному шлюбі добросовісна сторона може зберігати за собою деякі права, що належать подружжю (ст. 46 СК України).

Стаття 39. Шлюб, який є недійсним

1. Недійсним є шлюб, зареєстрований з особою, яка одночасно перебуває в іншому зареєстрованому шлюбі.

2. Недійсним є шлюб, зареєстрований між особами, які є родичами прямої лінії споріднення, а також між рідними братом і сестрою.

3. Недійсним є шлюб, зареєстрований з особою, яка визнана недієздатною.

4. За заявою заінтересованої особи орган державної реєстрації актів цивільного стану анулює актовий запис про шлюб, зареєстрований з особами, зазначеними у частинах першій-третій цієї статті.

5. Якщо шлюб зареєстровано з особою, яка вже перебуває у шлюбі, то в разі припинення попереднього шлюбу до анулювання актового запису щодо повторного шлюбу повторний шлюб стає дійсним з моменту припинення попереднього шлюбу.

6. Актовий запис про шлюб анулюється незалежно від смерті осіб, з якими було зареєстровано шлюб (частини перша-третя цієї статті), а також розірвання цього шлюбу.

1. В коментованій статті закріплюються умови недійсності шлюбу, тобто випадки, коли шлюб є недійсним в силу прямого припису закону без винесення судом відповідного рішення. Це можливо у разі порушення основних умов дійсності шлюбу — одношлюбності, відсутності кровного зв'язку між найближчими родичами та свідомої згоди сторін на укладення шлюбу. Таким чином, шлюб є недійсним, якщо він зареєстрований:

• з особою, яка одночасно перебуває в іншому зареєстрованому шлюбі;

• між особами, які є родичами прямої лінії споріднення, а також між рідними братом і сестрою;

• з особою, яка визнана недієздатною.

2. Можливість «автоматичної» (без рішення суду) недійсності шлюбу встановлена в законі вперше. Разом з тим в теоретичному плані ця ідея не нова. Свого часу вона обговорювалася в літературі і була відкинута. Основною теоретичною посилкою для цього була наступна. В цивільному праві усі недійсні правочини, як відомо, поділяються на нікчемні та оспорювані. Різниця полягає у тому, що для недійсності нікчемних правочинів не потрібне рішення суду, оскільки вони визнаються недійсними в силу прямого припису закону. Оспорювані ж правочини можуть визнаватися недійсними лише за рішенням суду. Нікчемними є правочини, укладені з такими порушеннями закону, які є очевидними і не потребують доведення в суді (наприклад, порушення нотаріальної форми договору). Оспорювані правочини потребують судового розгляду, оскільки підстави їх недійсності мають бути доведені в суді (укладення правочину під впливом обману, насильства тощо).

Таке відступлення в теорію цивільного права доцільне тому, що саме концепція недійсних правочинів знаходить свій прояв в концепції недійсних шлюбів. Ця концепція в літературі піддавалася критиці. Зокрема, Г.М. Свердлов вказував, що оскільки шлюб — це не правочин, то і поділ недійсних шлюбів, як недійсних правочинів, на два види — нікчемні та оспорювані, є недоцільним. До аргументів додавалося також те, що шлюб, який визнаний державою за допомогою акта його реєстрації, може бути похитнутий лише актом державної влади — судовим рішенням. Тому ніхто без рішення суду не може посилатися на недійсність шлюбу.

В цілому важко було очікувати появи двох видів недійсних шлюбів (абсолютно недійсних та оспорюваних) в новому СК України. І хоча вони так в законі не називаються, аналогії з недійсними правочинами абсолютно очевидні. Аргументи, що висловлювалися Г.М. Свердловим у 1949 році, знову виявилися актуальними. До них можна додати наступне. В ч. 1 ст. 21 нового СК України вперше надається легальне визначення шлюбу, згідно з яким шлюбом визнається сімейний союз жінки та чоловіка. Таким чином, закон не закріплює концепції договірної природи шлюбу. Якби шлюб визнавався в законі як договір жінки та чоловіка, то логічним було б продовження цієї ідеї у можливості існування нікчемних та оспорюваних шлюбів (як договорів). У зв'язку з тим, що шлюб в СК України визнається саме як союз, то введення двох видів недійсних шлюбів суперечить юридичній логіці.

3. Несприйняття концепції нікчемних шлюбів (без рішення суду) має й інші підстави. Згідно із ч. 4 коментованої статті орган державної реєстрації актів цивільного стану анулює актовий запис про шлюб, зареєстрований з особами, зазначеними у частинах першій-третій цієї статті. На перший погляд, анулювання актового запису — це проста формальна процедура. Однак це не так. Для того, щоб анулювати актовий запис, орган РАЦС повинен виконувати невластиві йому функції, а саме — перевіряти та співставляти між собою документи, що одночасно встановлюють та юридично підтверджують протилежні факти. З одного боку, це документ, що підтверджує наявність зареєстрованого шлюбу, а з іншого — рішення суду про визнання особи недієздатною або документи, що підтверджують наявність іншого зареєстрованого шлюбу або кровний зв'язок сторін, які зареєстрували шлюб. Обставини, що підтверджуються такими документами, не є очевидними, вони потребують перевірки, яку може здійснювати виключно суд.

В першу чергу це стосується ситуації, коли одна із сторін перебувала в іншому зареєстрованому шлюбі. Заявитель може надати органові РАЦС копію документа про реєстрацію особою, яка зареєструвала новий шлюб, попереднього шлюбу. Проте на момент реєстрації другого шлюбу попередній шлюб міг бути вже розірваний, із чим заявитель не був обізнаний. Виходячи з формального розуміння коментованої статті, такий повторний шлюб є дійсним, хоча необізнаний заявитель може звернутися до органу РАЦС з заявою про анулювання зробленого актового запису. Щонайменше, орган РАЦС має перевірити, чи не існує актового запису про розірвання попереднього шлюбу, оскільки наявність такого актового запису є підставою для відмови в анулюванні актового запису про реєстрацію повторного шлюбу. Ситуація може бути ще складнішою, коли заявитель звертається до органу РАЦС із заявою про анулювання актового запису про шлюб і не має при цьому копії свідоцтва про попередній шлюб. При цьому він може посилатися на свідчення свідків, листи одного з подружжя або інші документи, які, на його погляд, свідчать про наявність першого шлюбу. Відомо, наскільки ретельно цивільне процесуальне законодавство визначає процедуру подання будь-яких доказів, які в подальшому досліджуються судом. Законодавство, що визначає порядок реєстрації актів цивільного стану, не містить таких приписів, оскільки органи РАЦС не розглядають спорів і не досліджують суперечливих доказів сторін. У свою чергу ст. 39 СК України також не визначає, з якими саме документами особа може звернутися до органу РАЦС і взагалі як вона може вимагати анулювати актовий запис про шлюб.

З аналізу ч. 4 ст. 39 СК України випливає, що звернутися до органу РАЦС з заявою про анулювання актового запису про шлюб може будь-яка заінтересована особа. Коло таких суб'єктів законом не визначене. Заінтересованою особою може бути другий з «подружжя», їх родичі, спадкоємці тощо. Цей момент вбачається особливо небезпечним. Між особою, яка звертається до органу РАЦС із заявою про анулювання шлюбу, та власне особою, яка зареєструвала шлюб, можуть виникати різні відносини, в тому числі спірні. Органи РАЦС не можуть вирішувати питання про те, яка особа є заінтересованою в анулюванні актового запису про шлюб, а яка до цієї категорії не належить і, відповідно, не має на це права.

Може виникнути взагалі парадоксальна ситуація. Уявімо, що до органу РАЦС звернувся заявитель із заявою про анулювання актового запису про шлюб, укладений іншими особами, наприклад, його батьком. Заявитель вказує, що батько на час реєстрації шлюбу був визнаний недієздатним за рішенням суду. Пізніше його дієздатність була судом поновлена. Пройшло кілька років, ніхто з осіб, які зареєстрували шлюб, не спростовує його і не звертається до органу РАЦС. Батько є дієздатною особою, яка проживає в сім'ї, в якій, можливо, народилася дитина. Зрозуміло, що син як спадкоємець першої черги заінтересований у тому, щоб шлюб його батька не визнавався дійсним, оскільки дружина батька може претендувати на спадкове майно. Формально він може звернутися до органу РАЦС із заявою про анулювання актового запису про шлюб його батька. Без сумніву, це призведе до порушення прав та інтересів інших осіб.

4. Не треба відкидати і суб'єктивний фактор. Існування протягом десятиліть виключно судового порядку визнання шлюбу недійсним, очевидно, остаточно сформувало юридичну свідомість у цьому питанні. Тому новий позасудовий порядок не сприймається науковцями та практиками. Можливо, тому погодитися з можливістю існування абсолютно недійсного шлюбу (без рішення суду), як це має місце відносно нікчемних правочинів, важко. Достатньо подивитися на проведений в науці аналіз коментованої статті. Так, Ю.С. Червоний, а слідом за ним і О.І. Сафончик вказують, що існують два порядки визнання шлюбу недійсним — реєстраційний та судовий. Автори вважають, що як в першому, так і у другому випадку шлюб визнається недійсним. Різниця полягає лише у тому, який орган здійснює таке «визнання» — орган РАЦС чи суд. Ідея про недійсність шлюбу як такого з моменту його укладення без будь-якого формального закріплення цього факту не сприймається в цілому.

Вказане свідчить про необхідність зміни загальної концепції недійсних шлюбів, що знайшла своє закріплення в новому СК України. Шлюб має визнаватися недійсним виключно за рішенням суду, незалежно від того, що саме слугує підставою для цього.

5. Із загального правила про недійсність шлюбу, зареєстрованого з особою, яка вже перебуває в зареєстрованому шлюбі, існує виключення. Згідно із ч. 5 коментованої статті у разі припинення попереднього шлюбу до анулювання актового запису щодо повторного шлюбу повторний шлюб стає дійсним з моменту припинення попереднього шлюбу. Це означає, що правові наслідки виникатимуть для сторін лише наперед, тобто з моменту припинення попереднього шлюбу. Під час існування попереднього шлюбу сторони не можуть вважатися подружжям і набувати для себе права та обов'язки, що передбачені законом для осіб, які перебувають у зареєстрованому шлюбі. Таким чином, повторний шлюб може частково (під час існування попереднього шлюбу) бути недійсним, а частково (після припинення попереднього шлюбу) дійсним.

З аналізу норм закону можна зробити висновок, що підстава припинення попереднього шлюбу не має значення. Це може бути розірвання попереднього шлюбу в органах РАЦС чи в суді або смерть одного з подружжя. Наслідки щодо долі повторного шлюбу будуть однакові — він стає дійсним після припинення попереднього шлюбу (див. ч. ч. 1,2 ст. 104 СК України та коментар до них).

6. За концепцією, що знайшла своє відображення в коментованій статті, недійсний шлюб є абсолютно недійсним. Він не тягне для сторін правових наслідків. Тому навіть якщо сторони, які перебувають у недійсному шлюбі, розірвуть його в судовому або адміністративному порядку, це не буде мати правового значення. З моменту реєстрації недійсного шлюбу та до моменту розірвання «шлюбу» сторони не вважаються дружиною та чоловіком. Оскільки недійсний шлюб юридично не існує, то по суті і «розривати» нема чого.

Аналогічно вирішується питання і у разі смерті особи, яка перебувала у недійсному шлюбі. У зв'язку з тим, що недійсний шлюб не породжує для сторін статусу подружжя, вони не можуть визнаватися спадкоємцями першої черги, як це має місце для осіб, які перебувають у дійсному шлюбі.

Закон передбачає, що навіть у випадку розірвання «шлюбу» або смерті особи, яка перебувала у такому «шлюбі», актовий запис про шлюб анулюється органом РАЦС.

7. Закон диференційовано підходить до вирішення питання про наслідки недійсного шлюбу. Тому вони стосуються лише того з «подружжя», хто знав про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховав їх від другого з подружжя і (або) від державного органу РАЦС (див. ч. 6 ст. 45 СК України та коментар до неї).

Недійсність шлюбу, навіть передбаченого в коментованій статті (абсолютно недійсного), не впливає на обсяг взаємних прав та обов'язків батьків та дитини, яка народилася у цьому шлюбі (див. ст. 47 СК України та коментар до неї).

Стаття 40. Шлюб, який визнається недійсним за рішенням суду

1. Шлюб визнається недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чоловіка.

Згода особи не вважається вільною, зокрема, тоді, коли в момент реєстрації шлюбу вона страждала тяжким психічним розладом, перебувала у стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп'яніння, в результаті чого не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними, або якщо шлюб було зареєстровано в результаті фізичного чи психічного насильства.

2. Шлюб визнається недійсним за рішенням суду у разі його фіктивності. Шлюб є фіктивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним із них без наміру створення сім'ї та набуття прав та обов'язків подружжя.

3. Шлюб не може бути визнаний недійсним, якщо на момент розгляду справи судом відпали обставини, які засвідчували відсутність згоди особи на шлюб або її небажання створити сім'ю.

1. В коментованій статті визначаються правила щодо шлюбу, який визнається недійсним за рішенням суду. На відміну від шлюбу, який є недійсним (ст. 39 СК України), в цьому випадку необхідне відповідне рішення суду про визнання шлюбу недійсним. У свою чергу передбачений коментованою статтею шлюб, який визнається недійсним, відрізняється від шлюбу, який може бути визнаний недійсним за рішенням суду (ст. 41 СК України). В останньому випадку суд має можливість вирішувати питання щодо визнання або невизнання шлюбу недійсним. Якщо будуть знайдені необхідні підстави, шлюб може бути визнаний судом недійсним, якщо таких підстав немає або вони існували, а потім відпали, то суд може не визнати шлюб недійсним.

Таким чином, в коментованій статті визначаються випадки, при наявності яких суд визнає шлюб недійсним. Функція суду в цьому випадку полягає у з'ясуванні необхідних обставин, які визначаються як умови недійсності шлюбу.

Згідно з ч. ч. 1, 2 коментованої статті шлюб визнається недійсним за рішенням суду:

• якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чоловіка;

• у разі його фіктивності.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються (п. 1 ст. 214 ЦПК України). Якщо в процесі розгляду справи буде встановлена наявність однієї з двох вказаних підстав, суд визнає шлюб недійсним.

2. Шлюб визнається недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чоловіка. Добровільність шлюбу є однією з основних засад сучасного сімейного права (ст. 24 СК України). Тому порушення умов щодо добровільності шлюбу є підставою для визнання його недійсним.

Згода особи не вважається вільною у наступних випадках:

• в момент реєстрації шлюбу особа страждала тяжким психічним розладом, в результаті чого не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними;

• особа перебувала у стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп'яніння, в результаті чого не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними;

• шлюб було зареєстровано в результаті фізичного чи психічного насильства.

Згода особи є способом зовнішнього виявлення її внутрішньої волі на реєстрацію шлюбу. В літературі зазначалося, що до визначення вольового аспекту укладення шлюбу певною мірою можуть застосовуватися загальні теоретичні конструкції, що розроблені в цивільно-правовій науці. Зокрема вимогою до змісту волі особи є: а) наявність волі; б) серйозність намірів; в) відсутність помилки; г) свобода волі. Що стосується умов волевиявлення, то окрім необхідної форми потрібні: а) ясність виявлення; б) визначеність вияву волі.

Якщо існує певний дефект волі та волевиявлення або їх неспівпадіння, вважається, що при реєстрації шлюбу особа діяла без вільної згоди.

Якщо особа страждала тяжким психічним розладом, вона, без сумніву, не могла сповна усвідомлювати значення своїх дій і (або) керувати ними. Причому шлюб визнається судом недійсним, якщо особа саме в момент реєстрації шлюбу страждала тяжким психічним розладом, тобто, коли її хворобливий психічний стан не є хронічним. Якщо ж особа була визнана недієздатною у зв'язку з тим, що вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ч. 1 ст. 39 ЦК України), то шлюб з такою особою є недійсним і без рішення суду в силу прямого припису закону (ч. 3 ст. 39 СК України).

Шлюб визнається недійсним, якщо особа під час реєстрації шлюбу перебувала у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп'яніння. Стан сп'яніння має бути таким, що особа не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними. Ці обставини мають бути доведені в суді.

Шлюб визнається також недійсним, якщо його було зареєстровано в результаті фізичного чи психічного насильства. В сімейному законі використовується поняття «фізичне та психічне насильство», у той час як в ст. 231 ЦК України поняття «насильство» є родовим і визначається як фізичний чи психічний тиск на особу з боку другої сторони або іншої особи. Очевидно, що принципової різниці у змісті вказаних понять немає.

В цілому важко уявити процес реєстрації Шлюбу під впливом прямого фізичного насильства проти особи. Тому у першу чергу насильство може мати характер психічного тиску на наречену (нареченого). Такий психічний тиск має бути такого ступеня впливу на особу, що примушує п зареєструвати шлюб без її вільної волі. Психічне насильство може проявлятися в загрозах заподіяння шкоди як самій особі, яка реєструє шлюб, так і її родичам чи близьким людям, у вигляді розголошення важливої для особи таємниці, опублікування приватних документів тощо. У випадку застосування фізичного або психічного насильства особа має можливість усвідомлювати значення своїх дій та їх наслідків, проте вимушена зареєструвати шлюб без вільної згоди.

3. Шлюб визнається недійсним за рішенням суду у разі його фіктивності. В літературі зазначалося, що фіктивний сімейно-правовий стан — це результат протизаконного прийому, який полягає у здійсненні особою наданих законом правомочностей в цілях, які не відповідають їх змісту та соціальному призначенню. Зокрема шлюб є фіктивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним із них без наміру створення сім'ї та набуття прав та обов'язків подружжя. Фіктивність намірів може мати місце як щодо обох сторін, так і щодо однієї з них. Інколи особа може намагатися формально отримати деякі елементи правового статусу подружжя — право на пільги, право на одержання пенсій, допомог та інших платежів, право виїзду за кордон як члену сім'ї певної особи тощо. При цьому вона не має наміру реально створити сім'ю та підтримувати подружні стосунки. За таких обставин інтереси другої — добросовісної сторони, можуть бути серйозно порушені. Закон передбачає можливість настання негативних правових наслідків недійсності шлюбу лише для однієї сторони (ст. 45 СК України) і, навпаки, збереження прав подружжя за сумлінною стороною, яка не мала намірів укласти фіктивний шлюб. Якщо ж обидві сторони реєстрували шлюб без наміру створення сім'ї, то негативні наслідки будуть запроваджені щодо жінки та чоловіка одночасно. За таких обставин до суду з позовом можуть звертатися інші особи, права яких порушені недійсним шлюбом.

4. Закон передбачає можливість санації (відновлення) шлюбу. В літературі зазначалося, що санація шлюбу — це збереження за шлюбом, який було укладено з порушенням закону, правомірного характеру, який притаманний дійсному шлюбу. Згідно із ч. 3 коментованої статті шлюб не може бути визнаний недійсним, якщо на момент розгляду справи судом відпали обставини, які засвідчували відсутність згоди особи на шлюб або її небажання створити сім'ю.

Таким чином санація можлива щодо будь-якого шлюбу, який визнається судом недійсним (укладеного без вільної згоди сторін або фіктивного). Це може мати місце, наприклад, якщо особа під час реєстрації шлюбу не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними, оскільки перебувала у стані алкогольного сп'яніння. Проте після реєстрації шлюбу вона фактично висловлює свою згоду на шлюб, оскільки проживає з другою стороною однією сім'єю. Сторони (одна з них) можуть укласти шлюб і без наміру створення сім'ї, хоча пізніше їх відносини змінюються і фіктивний шлюб перетворюється у повноцінні відносини подружжя. За таких обставин суд не може визнати шлюб недійсним і по суті юридично санує (відновлює) цей шлюб.

Стаття 41. Шлюб, який може бути визнаний недійсним за рішенням суду

1. Шлюб може бути визнаний недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований:

1) між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною з порушенням вимог, встановлених частиною п'ятою статті 26 цього Кодексу;

2) між двоюрідними братом та сестрою; між тіткою, дядьком та племінником, племінницею;

3) з особою, яка приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя і (або) їхніх нащадків;

4) з особою, яка не досягла шлюбного віку і якій не було надано права на шлюб.

2. При вирішенні справи про визнання шлюбу недійсним суд бере до уваги, наскільки цим шлюбом порушені права та інтереси особи, тривалість спільного проживання подружжя, характер їхніх взаємин, а також інші обставини, що мають істотне значення.

3. Шлюб не може бути визнаний недійсним у разі вагітності дружини або народження дитини у осіб, зазначених пунктами 1, 2, 4 частини першої цієї статті, або якщо той, хто не досяг шлюбного віку, досяг його або йому було надано право на шлюб.

1. В коментованій статті передбачена найбільш «м'яка» форма недійсного шлюбу — шлюб, який може бути визнаний недійсним за рішенням суду. В ч. 2 ст. 41 СК України вказано, що при вирішенні справи суд бере до уваги наступні обставини:

• наскільки цим шлюбом порушені права та інтереси особи;

• тривалість спільного проживання подружжя;

• характер їхніх взаємин;

• інші обставини, що мають істотне значення.

З урахуванням цих обставин суд може дійти висновку, що, незважаючи на формальне порушення умов укладення шлюбу, між сторонами фактично виникли сімейні стосунки і що визнання шлюбу недійсним не буде відповідати їх інтересам. З урахуванням цього суд може прийняти рішення про невизнання шлюбу недійсним. Якщо ж, окрім порушення умов дійсності шлюбу, після його реєстрації між сторонами відсутні подружні відносини й існування шлюбу суперечить інтересам сторін або однієї з них, суд своїм рішенням може визнати шлюб недійсним.

2. Питання про визнання або невизнання шлюбу недійсним виникає лише у випадках, коли порушення при реєстрації шлюбу хоча і мали місце, однак не набували непереборного характеру.

По-перше, це стосується шлюбу, який було укладено між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною. Шлюб між цими особами може бути зареєстровано лише в разі скасування усиновлення (ч. 5 ст. 26 СК України). Якщо ж усиновлення скасоване не було, сторони не могли зареєструвати шлюб. Порушення цього формального моменту не має вирішального значення у тому разі, коли особи проживають однією сім'єю, ведуть спільне господарство, між ними виникли подружні за своєю суттю особисті відносини тощо. Якщо ж таких «позитивних обставин» не буде виявлено, то суд може визнати шлюб між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною недійсним (окрім випадків вагітності дружини або народження дитини).

Дещо невизначеною в цьому контексті залишається доля шлюбів, укладених між:

• рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною;

• дітьми, які були усиновлені усиновлювачем.

В законі не встановлено прямої заборони на укладення шлюбу між цими особами. Проте, в ч. 4 ст. 26 СК України сказано, що право на шлюб між рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною, а також між дітьми, які були усиновлені ним, може бути надане за рішенням суду. З цього можна зробити висновок, що укладення шлюбу між цими особами без рішення суду буде суперечити закону і, відповідно, визнаватися недійсним. Якщо це так, то такий шлюб має належати до категорії шлюбів, які можуть бути визнані недійсними за рішенням суду

Очевидно, що ч. 1 коментованої статті має бути доповнена положенням про те, що шлюб може бути визнаний недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований між рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною, а також між дітьми, які були усиновлені, з порушенням вимог, встановлених частиною четвертою ст. 26 СК України.

По-друге, недійсним може бути визнаний шлюб між двоюрідними братом та сестрою, а також між тіткою (дядьком) та племінником (племінницею). Цим особам не може бути надане право на шлюб за рішенням суду (ч. 3 ст. 26 СК України), тому реєстрація між ними шлюбу завжди буде свідчити про порушення норм закону. Проте з урахуванням того, що між цими родичами кровний зв'язок не є небезпечно близьким, з урахуванням усіх обставин суд може і не визнати такий шлюб недійсним. Це питання навіть не виникає у разі вагітності жінки або народження нею дитини, оскільки такий шлюб не може бути визнаний недійсним (ч. 3 ст. 41 СК України).

По-третє, недійсним за рішенням суду може бути визнаний шлюб, укладений з особою, яка приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя і (або) їхніх нащадків. Цей момент потребує пояснення. Справа у тому, що в первісній редакції ч. 5 ст. 3 °CК України містилося визначення, яке повністю співпадає з умовою недійсності шлюбу, передбаченою в коментованій статті. В ній вказувалося, що підставою для визнання шлюбу недійсним є приховання тяжкої хвороби, а також хвороби, небезпечної для другого з подружжя, їхніх нащадків. Втім, ч. 5 ст. 3 °CК України зазнала змін. В оновленій її редакції сказано, що підставою для визнання шлюбу недійсним може бути приховування відомостей про стан здоров'я одним з наречених, наслідком чого може стати (стало) порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків.

Зміна ч. 5 ст. 3 °CК України мала бути узгоджена із п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України. Однак цього не сталося. Змінюючи підставу для визнання шлюбу недійсним (ч. 5 ст. 3 °CК України), законодавець «забув» і одночасно підкорегувати її наслідки (п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України). Тому між вказаними нормами існує певний незбіг. Очевидно, що при визнанні шлюбу недійсним, треба виходити з правил, що встановлені в ч. 5 ст. 3 °CК України, оскільки вони представляють оновлений варіант підстав недійсності шлюбу.

Шлюб, укладений з приховуванням відомостей про стан здоров'я одним з наречених, має одну особливість, яка відрізняє його від інших шлюбів, що можуть бути визнані недійсними за рішенням суду. Згідно з правилом, закріпленим в ч. 3 ст. 41 СК України такий шлюб може бути визнаний судом недійсним навіть у разі вагітності дружини або народження нею дитини.

По-четверте, недійсним може бути визнаний шлюб, укладений з особою, яка не досягла шлюбного віку і якій не було надано права на шлюб. В цьому випадку має місце порушення умов, встановлених в ст. 22 СК України щодо шлюбного віку.

3. В коментованій статті закріплюється можливість санації (відновлення) недійсного шлюбу (див. ч. 3 ст. 4 °CК України та п. 4 коментаря до неї). Це випадки, коли, незважаючи на певні порушення, які існували під час укладення шлюбу, він не може визнаватися недійсним за рішенням суду.

Підставою для санації (відновлення) шлюбу є два фактори:

• вагітність дружини;

• народження дружиною дитини.

Якщо має місце наявність хоча б однієї із вказаних підстав, суд не може визнати шлюб недійсним. Якщо особи, які перебувають у такому шлюбі, або одна з них, не бажають зберігати на подальше свої відносини, вони можуть звернутися до суду з заявою або позовом про розірвання шлюбу у загальному порядку.

Шлюб не може бути визнаний недійсним при вагітності дружини або народженні нею дитини при будь-яких порушеннях, які надають можливість суду визнати шлюб недійсним (п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 41 СК України). Виключення складають лише випадки реєстрації шлюбу з особою, яка приховала відомості про стан свого здоров'я, наслідком чого може стати (стало) порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків. Якщо порушення мали такий характер, то суд може визнати шлюб недійсним навіть у разі вагітності дружини або народження нею дитини.

Стаття 42. Особи, які мають право на звернення до суду з позовом про визнання шлюбу недійсним

1. Право на звернення до суду з позовом про визнання шлюбу недійсним мають дружина або чоловік, інші особи, права яких порушені у зв'язку з реєстрацією цього шлюбу, батьки, опікун, піклувальник дитини, опікун недієздатної особи, прокурор, орган опіки та піклування, якщо захисту потребують права та інтереси дитини, особи, яка визнана недієздатною, або особи, дієздатність якої обмежена.

1. В коментованій статті визначається коло осіб, які мають право на звернення до суду з позовом про визнання шлюбу недійсним. У зв'язку з тим, що в цьому разі йдеться про звернення особи з позовом до суду, можна дійти висновку, що коментована стаття стосується лише двох видів недійсного шлюбу, а саме шлюбу, який: а) визнається недійсним за рішенням суду (ст. 4 °CК України); б) може бути визнаний недійсним за рішенням Суду (ст. 41 СК України). Шлюб, який є недійсним (ст. 39 СК України), не потребує звернення особи до суду з відповідним позовом, оскільки його недійсність визначається безпосередньо законом.

2. Право на звернення до суду з позовом про визнання шлюбу недійсним мають дві категорії осіб:

• особи, які діють у власних інтересах, тобто особи, права яких порушені у зв'язку з реєстрацією шлюбу (дружина або чоловік, інші особи);

• особи, які діють в інтересах інших осіб (батьки, опікун, піклувальник дитини, опікун недієздатної особи, прокурор, орган опіки та піклування, якщо захисту потребують права та інтереси дитини, особи, яка визнана недієздатною, або особи, дієздатність якої обмежена).

Ю.С. Червоним висловлювалася в літературі думка, що винна в укладенні недійсного шлюбу особа не має права на задоволення позову про визнання шлюбу недійсним. При цьому автор погоджується з М.В. Антокольською, яка вважає, що ніхто не може спочатку укласти недійсний шлюб, а потім, коли це стане для нього вигідним, вимагати визнання його недійсним в суді. На думку Ю.С. Червоного, такий підхід відповідає ч. 9 ст. 7 СК України, відповідно до якої сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності1. Однак з таким підходом не можна погодитися. Справа в тому, що неможливість звернення винної особи до суду з позовом про визнання шлюбу недійсним встановлена в сімейному законодавстві РФ (ст. 28 СК РФ), у той час як законодавство України таких пересторог не закріплює. Тому думка М.В. Антокольскої, яка ґрунтується на правилах законодавства РФ, є обґрунтованою, у той час як відносно вітчизняного законодавства буде не зовсім точною.

В коментованій статті не проводиться різниці між винною або невинною особами. Якщо з позовом звертається особа, яка діє у власних інтересах, то суд має встановити лише одну обставину — що у зв'язку з реєстрацією шлюбу її права були порушені. Ідея про встановлення заборони на задоволення позову про визнання шлюбу недійсним для винної особи може розглядатися лише як пропозиція для подальшого вдосконалення сімейного законодавства України.

3. Позовна заява про визнання шлюбу недійсним повинна містити зміст позовних вимог; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування; перелік документів, що додаються до заяви, та визначати інші моменти, встановлені в цивільному процесуальному законодавстві України.

У разі пред'явлення позову особами, які діють на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення. Якщо позовна заява подається представником позивача, до позовної заяви додається довіреність чи інший документ, що підтверджує його повноваження (ч. ч. 6, 7 ст. 119 ЦПК України).

Стаття 43. Визнання шлюбу недійсним після його припинення

1. Розірвання шлюбу, смерть дружини або чоловіка не є перешкодою для визнання шлюбу недійсним.

2. Якщо шлюб розірвано за рішенням суду, позов про визнання його недійсним може бути пред'явлено лише після скасування рішення суду про розірвання шлюбу.

1. Коментована стаття розповсюджує свою дію лише на випадки судового визнання шлюбу недійсним, тобто коли суд визнає або може визнати шлюб недійсним (ст. ст. 40, 41 СК України). Шлюб, який згідно з законом є недійсним (ст. 39 СК України), не потребує такого визнання, оскільки він є недійсним і без підтвердження цього факту судом. На цій підставі питання про визнання абсолютно недійсного шлюбу судом після його припинення взагалі не виникає.

2. Якщо для визнання шлюбу недійсним потрібне рішення суду (ст. ст. 40, 41 СК України), то може статися, що до звернення відповідної особи з позовом до суду (ст. 42 СК України) одна із осіб, яка перебуває в недійсному шлюбі, помре або такий шлюб буде розірваний в судовому порядку. Вказана колізія і вирішується в коментованій статті.

В ч. 1 ст. 43 СК України міститься загальне правило: розірвання шлюбу, смерть дружини або чоловіка не є перешкодою для визнання шлюбу недійсним. Це означає наступне.

По-перше, якщо одна із сторін (обидві сторони) недійсного шлюбу померла і шлюб припинився внаслідок її смерті (ч. 1 ст. 104 СК України), то цей факт не блокує можливості визнання такого шлюбу недійсним за рішенням суду. Звернутися з позовом до суду може другий з колишнього подружжя або інша особа, яка має на це право згідно з законом (ст. 42 СК України).

По-друге, якщо шлюб, який було укладено з порушенням вимог закону, було розірвано судом в загальному порядку, то визнання його недійсним в судовому порядку можливе лише при додержанні певних правил. Якщо шлюб розірвано за рішенням суду, позов про визнання його недійсним може бути пред'явлено лише після скасування рішення суду про розірвання шлюбу. Скасування рішення суду про розірвання шлюбу може бути здійснене в порядку касаційного провадження або у зв'язку з новоявленими обставинами.

Стаття 44. Час, з якого шлюб є недійсним

У випадках, передбачених статтями 39–41 цього Кодексу, шлюб є недійсним від дня його державної реєстрації.

1. В коментованій статті визначається час, з якого шлюб є недійсним. Цей, на перший погляд, формальний момент має вирішальне значення для визначення суті відносин сторін та правових наслідків, що виникають у зв'язку з недійсністю шлюбу.

В коментованій статті встановлюється єдине правило: шлюб є недійсним від дня його реєстрації. Це правило діє щодо усіх трьох видів недійсних шлюбів: а) шлюбу, який є недійсним (ст. 39 СК України); б) шлюбу, який визнається судом недійсним (ст. 4 °CК України); в) шлюбу, який може бути визнаний недійсним за рішенням суду (ст. 41 СК України).

Оскільки шлюб як юридичне явище виникає від дня його державної реєстрації (ч. 1 ст. 21, ст. 27 СК України), то і визнання його недійсним пов'язується саме з цим моментом.

2. Недійсність шлюбу від дня його реєстрації означає, що такий шлюб не породжує жодних прав та обов'язків подружжя, які виникають при укладенні дійсного шлюбу. Сторони не мають права на зміну прізвища у зв'язку з реєстрацією шлюбу, вони не набувають права спільної власності на майно, а також права користування майном другої сторони, вони не можуть вимагати сплати аліментів на своє утримання тощо. Вказані наслідки не діють щодо особи, яка не знала про перешкоди до реєстрації шлюбу (ст. 46 СК України).

Недійсність шлюбу принципово відрізняється від розірвання шлюбу. У першу чергу це стосується тих правових наслідків, що виникають у першому та другому випадках. При розірванні шлюбу права та обов'язки подружжя, що виникли і реалізувалися з моменту реєстрації шлюбу та до моменту його розірвання, не втрачають свого юридичного значення. Більш того, деякі права та обов'язки подружжя зберігаються і після розірвання шлюбу. Це стосується права на прізвище, яке особа одержала у зв'язку з реєстрацією шлюбу (ст. 113 СК України), права спільної сумісної" власності щодо майна набутого за час шлюбу (ст. 68 СК України); права на утримання за законом або за договором (ст. ст. 76, 89 СК України) та інші. Таким чином при розірванні шлюбу основні права та обов'язки подружжя припиняються «наперед», у той час як при недійсному шлюбі — «назад», тобто від дня його укладення.

В цьому аспекті недійсний шлюб відрізняється і. від неукладеного шлюбу (ст. 48 СК України). Недійсний шлюб, це, образно кажучи, — все ж таки певна точка у юридичному часі, оскільки в законі йдеться про день державної реєстрації такого шлюбу. У свою чергу, неукладений шлюб нібито взагалі у часі не існує.

Стаття 45. Правові наслідки недійсності шлюбу

1. Недійсний шлюб (стаття 39 цього Кодексу), а також шлюб, визнаний недійсним за рішенням суду, не є підставою для виникнення у осіб, між якими він був зареєстрований, прав та обов'язків подружжя, а також прав та обов'язків, які встановлені для подружжя іншими законами України.

2. Якщо протягом недійсного шлюбу особи набули майно, воно вважається таким, що належить їм на праві спільної часткової власності.

Розмір часток кожного з них визначається відповідно до їхньої участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами.

3. Якщо особа одержувала аліменти від того, з ким була в недійсному шлюбі, сума сплачених аліментів вважається такою, що одержана без достатньої правової підстави, і підлягає поверненню відповідно до Цивільного кодексу України, але не більше як за останні три роки.

4. Особа, яка поселилася у житлове приміщення іншої особи у зв'язку з реєстрацією з нею недійсного шлюбу, не набула права на проживання у ньому і може бути виселена.

5. Особа, яка у зв'язку з реєстрацією недійсного шлюбу змінила своє прізвище, вважається такою, що іменується цим прізвищем без достатньої правової підстави.

6. Правові наслідки, встановлені частинами другою-п'ятою цієї статті, застосовуються до особи, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від державного органу реєстрації актів цивільного стану.

1. Із загального аналізу норм чинного законодавства можна дійти висновку, що закон закріплює два види правових наслідків недійсності шлюбу:

а) загальні правові наслідки (ст. 45 СК України);

б) особливі (спеціальні) правові наслідки (ст. 46 СК України).

Загальні правові наслідки можна визначити як негативні, оскільки вони полягають у позбавленні особи тих прав, на які вона могла розраховувати при укладенні дійсного шлюбу (прав та обов'язків подружжя, а також прав та обов'язків, які встановлені для подружжя іншими законами України).

Загальні наслідки застосовуються до недобросовісної особи. Згідно з ч. 6 ст. 45 СК України недобросовісною є особа, яка:

• знала про перешкоди до реєстрації шлюбу;

• приховала дані про наявність перешкод від другого з подружжя і (або) від державного органу РАЦС.

Оскільки недобросовісною є особа, яка знала та приховала інформацію про перешкоди до укладення шлюбу, вона визначатиметься як винна особа, яка діяла умисно. При цьому не має значення спрямування умислу такої сторони. Вона може укласти фіктивний шлюб з метою набуття права на майно, права на проживання, одержання іншої майнової вигоди від шлюбу. Недобросовісною буде і сторона, яка прагне створити реальні сімейні стосунки з іншою особою, втім приховує від неї факт свого перебування у попередньому нерозірваному шлюбі тощо.

Загальні наслідки можуть застосовуватися як до однієї, так і до обох сторін недійсного шлюбу залежно від того, одна або обидві сторони діяли при реєстрації шлюбу недобросовісно. Якщо обидві сторони були обізнані про наявність перешкод до реєстрації шлюбу та приховали їх від органу РАЦС, то негативні наслідки недійсності шлюбу будуть застосовані в повному обсязі. Якщо одна сторона, знала про наявність перешкод і приховала їх від другої сторони та органу РАЦС, то негативні наслідки застосовуються лише до такої недобросовісної сторони.

Особливі (спеціальні) правові наслідки недійсного шлюбу можна визначити як позитивні, оскільки вони полягають у збереженні за особою тих прав, які вона могла б одержати у випадку реєстрації дійсного шлюбу. Спеціальні правові наслідки застосовуються до добросовісної сторони недійсного шлюбу (ст. 46 СК України).

Таким чином критерієм застосування загальних (негативних) або особливих (позитивних) наслідків недійсності шлюбу є суб'єктивний фактор. До недобросовісної сторони, яка знала про перешкоди до укладення шлюбу та приховала їх, застосовуються негативні правові наслідки недійсного шлюбу, які полягають у невизнанні за нею прав та обов'язків подружжя. Натомість до добросовісної сторони застосовуються наслідки позитивні, що полягають у збереженні за нею тих прав та обов'язків, що зазвичай має подружжя.

2. З аналізу ч. І ст. 45 СК України можна дійти висновку, що негативні наслідки недійсності шлюбу застосовуються щодо усіх видів недійсного шлюбу: а) абсолютно недійсного (ст. 39 СК України); б) шлюбу, який визнається недійсним за рішенням суду (ст. 4 °CК України); в) шлюбу, який може бути визнаний недійсним за рішенням суду.

3. Недійсність шлюбу означає відсутність у сторони (сторін) прав та обов'язків подружжя. Це положення деталізується в ч. ч. 2–5 коментованої статті. Негативні правові наслідки полягають у позбавленні особи цілої низки особистих та майнових прав подружжя, які прямо визначені в законі. Треба зазначити, що в новому СК України негативні наслідки недійсності шлюбу знайшли більш повне визначення порівняно з законодавством, що діяло раніше (ст. 49 КпШС України 1969 р.). Якщо раніше сімейне законодавство основну увагу приділяло правам добросовісної сторони недійсного шлюбу, то новий СК України чітко визначає наслідки, що виникають для сторони недобросовісної.

4. Першим з негативних наслідків є те, що майно, набуте протягом недійсного шлюбу, вважається таким, що належить сторонам на праві спільної часткової власності.

В дійсному шлюбі норми сімейного права враховують особливість відносин подружжя, їх довірчий, особистий характер. Тому в законодавстві закріплено, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини самостійного заробітку (доходу). Якщо внесок одного з подружжя у спільне майно був незначним або взагалі відсутнім у зв'язку з навчанням, веденням домашнього господарства, доглядом за дітьми, хворобою та іншими суттєвими обставинами, то це не впливає на його права щодо спільного майна. У разі поділу майна подружжя частки дружини та чоловіка у праві власності на майно визнаються рівними (ст. 7 °CК України).

Інший підхід закріплюється в законі щодо прав на майно осіб, які перебувають в недійсному шлюбі. Таким особам майно належить на праві спільної часткової власності (ст. ст. 356–367 ЦК України). Розмір часток кожної із сторін визначається відповідно до її участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами. Недобросовісна сторона не може набувати прав на майно в порядку, встановленому для подружжя. Вона може розраховувати лише на те майно, у придбанні якого вона брала участь своєю працею та коштами. Розмір належної їй частки в праві власності на майно визначається відповідно до її особистої участі у його придбанні. У разі спору сторін факт такої участі має бути доведений в суді. Якщо недобросовісна сторона не вкладала зусиль або коштів у придбання майна, вона також не може посилатися на ведення нею домашнього господарства, догляд за дітьми тощо. Якщо для подружжя режим спільності майна, набутого за час шлюбу, виникає незалежно від того, на ім'я кого з них воно було зареєстроване, то відносно сторін, які перебувають у недійсному шлюбі, ця обставина має інше значення. Недобросовісна особа має доводити своє право на майно, зареєстроване на ім'я іншої сторони, за допомогою відповідних доказів.

Якщо добросовісна сторона може вимагати поділу майна, набутого за час недійсного шлюбу, за правилами, встановленими для поділу спільного майна подружжя (ст. ст. 46, 69, 7 °CК України), то недобросовісна сторона такого права не має. Відносно цієї сторони поділ здійснюватиметься за правилами цивільного законодавства (ст. ст. 357, 367 ЦК України). Якщо обидві сторони недійсного шлюбу діяли недобросовісно, то правила цивільного законодавства щодо права спільної часткової власності на майно застосовуватимуться до них обох.

Складні майнові відносини виникають у разі реєстрації шлюбу особою, яка вже перебуває в іншому зареєстрованому шлюбі (ч. 1 ст. 39 СК України). У цьому випадку дійсним є перший шлюб, а другий — недійсним з усіма наслідками, що з цього випливають. Якщо така особа набула, наприклад, нерухоме майно, право на яке було зареєстроване на її ім'я, то юридично таке майно є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, тобто сторін першого (дійсного) шлюбу.

При цьому друга сторона дійсного шлюбу набуває права власності щодо такого майна без будь-яких доказів. Натомість друга сторона недійсного шлюбу повинна доводити свої внески (трудові або грошові) у придбання такого майна.

Найбільш складними для юридичного вирішення у цьому плані є випадки, коли друга сторона недійсного шлюбу є добросовісною. Ситуація може бути наступною. Особа, яка перебуває у зареєстрованому шлюбі, уклала новий шлюб, приховавши цей факт від другої сторони (добросовісної). Протягом перебування, умовно кажучи, у двох «шлюбах» — дійсному та недійсному — вона набула нерухоме майно, яке було зареєстроване на її ім'я. Яким буде його правовий режим? Не викликає сумнівів, що другий шлюб є недійсним (ч. 1 ст. 39 СК України). Незважаючи на це, добросовісна сторона недійсного шлюбу має право на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя (п. 1 ч. 1 ст. 46 СК України). Одночасно набуте майно є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя у дійсному (першому) шлюбі (ч. 1 ст. 6 °CК України). Таким чином дві особи — друга сторона дійсного шлюбу та друга добросовісна сторона недійсного шлюбу — одночасно мають право вимагати поділу набутого майна за правилами поділу об'єкта права спільної сумісної власності.

Тут виникає колізія прав, яка, на жаль, не вирішується в законі. Якщо недобросовісна сторона, яка перебуває у першому нерозірваному шлюбі, повністю припинила відносини з другою стороною в цьому шлюбі, то можна застосовувати правила, передбачені в ч. 6 ст. 57 СК України: суд може визнати роздільним майном подружжя майно, набуте ними за час окремого проживання у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин. За таких обставин добросовісна сторона недійсного шлюбу набуває певний пріоритет щодо майна і може вимагати його поділу як об'єкта права спільної сумісної власності. Ситуація практично не має вирішення в іншому випадку. Якщо недобросовісна особа, яка перебуває у дійсному та недійсному шлюбах, не припиняє відносин з другою стороною як в першому, так і у другому шлюбі, за таких обставин права на майно другої сторони дійсного шлюбу та добросовісної сторони недійсного шлюбу повністю збігаються: кожна з них може вимагати визнання його об'єктом права спільної сумісної власності.

5. Другим з негативних наслідків недійсності шлюбу є те, що особа, яка одержувала аліменти від того, з ким вона була в недійсному шлюбі, повинна їх повернути. При цьому сума сплачених аліментів вважається такою, що одержана без достатньої правової підстави і підлягає поверненню відповідно до Цивільного кодексу України. У свою чергу, у ч. 1 ст. 1212 ЦК України сказано, що особа, яка набула майно за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 1212 ЦК України правила про безпідставно набуте майно застосовуються до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

Треба вказати, що конструкція безпідставно набутого майна вперше застосовується до аліментів, одержаних недобросовісною стороною за час недійсного шлюбу. Кодекс про шлюб та сім'ю України 1969 р. не містив аналогічних правил (ст. 49). Очевидно, ідея нововведення полягає у тому, що наявність зареєстрованого шлюбу є однією з підстав виникнення аліментного зобов'язання подружжя. Тому виконання такого зобов'язання (сплата аліментів) повинна мати відповідне юридичне підґрунтя. Якщо відпадає підстава зобов'язання, то воно не повинне виконуватися наперед, а усе сплачене підлягає поверненню, оскільки воно було сплачене безпідставно.

Закон встановлює, що поверненню підлягає не вся сума аліментів, а лише та, яка сформувалася за останні три роки. Це пов'язано з необхідністю реалізації норм сімейного закону. Якщо недобросовісна сторона одержувала від другої сторони аліменти, вона з очевидністю є такою, що потребує матеріальної допомоги. Покладати на таку, навіть винну сторону, обов'язок щодо повної сплати аліментів навряд чи можна визнати справедливим та доцільним. Навіть якщо сторони прожили у недійсному шлюбі багато років, недобросовісна сторона повинна повернути другій стороні суму аліментів, яку вона одержала не більше, як за останні три роки.

Питання про повернення аліментів у зв'язку з недійсністю шлюбу має ще один аспект. Він стосується випадків, коли особа приховала від іншої сторони свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя і (або) їхніх нащадків. Такі дії слугують підставою для визнання судом шлюбу недійсним (ч. 5 ст. 30, п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України). Якщо суд визнає шлюб недійсним, то згідно з ч. ч. 1,3 ст. 45 СК України недобросовісна особа не набуває права на аліменти, оскільки недійсний шлюб не є підставою для виникнення у неї майнових прав. Разом з тим, в п. 3 ч. 1 ст. 83 СК України міститься дещо інше правило. Якщо особа приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя, то рішенням суду така особа може бути позбавлена права на утримання або її право може бути обмежене строком.

Справа полягає у наступному. Приховання особою тяжкої хвороби може викликати два варіанти наслідків: а) визнання шлюбу недійсним; б) невизнання шлюбу недійсним. У першому випадку, коли шлюб визнається судом недійсним (ч. 5 ст. 30, п. 3 ч. І ст. 41 СК України), недобросовісна сторона взагалі не набуває права на аліменти і повинна повернути одержане (ч. 1, ч. 3 ст. 45 СК України). У другому випадку, якщо шлюб судом недійсним не визнається, то засобом впливу на недобросовісну особу може буде позбавлення її права на утримання або обмеження її права строком (п. 3 ч. 1 ст. 83 СК України).

6. Третім негативним наслідком недійсності шлюбу є те, що недобросовісна особа, яка поселилася у житлове приміщення іншої особи у зв'язку з реєстрацією з нею недійсного шлюбу, не набуває права на проживання у ньому і може бути виселена (ч. 4 ст. 45 СК України). Згідно із ст. 405 ЦК України члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом. Таке право називається сервітутом (ст. 401 ЦК України). Сервітут нерозривно пов'язаний з членством в сім'ї власника житла. Якщо шлюб є недійсним в силу прямого припису закону або визнається недійсним за рішенням суду, особа позбавляється права на проживання, встановленого для членів сім'ї, оскільки це прямо передбачено в ч. 4 ст. 45 СК України.

Звертає на себе увагу та обставина, що в законі сказано: особа може бути виселена з житлового приміщення. Можна припустити, що правило про виселення не є імперативним і може застосовуватися у тих випадках, коли друга сторона недійсного шлюбу (добросовісна) наполягає на цьому. Якщо ж добросовісна сторона не вимагає виселення, то недобросовісна сторона може продовжувати проживати в житловому приміщенні і в подальшому. Очевидно, що підставою для такого проживання буде не шлюб, оскільки він не є дійсним, а самостійний договір двох осіб про встановлення права на проживання (сервітут).

7. Останнім, четвертим, з негативних наслідків недійсності шлюбу є те, що, якщо особа, яка у зв'язку з реєстрацією недійсного шлюбу змінила своє прізвище, вона вважається такою, що іменується цим прізвищем без достатньої правової підстави (ч. 5 ст. 45 СК України). На жаль, цей момент в законі прописаний недостатньо чітко. Очевидно, вказана норма передбачає, що недобросовісна особа повинна змінити своє шлюбне прізвище на дошлюбне в обов'язковому порядку. Проте такий порядок законом не визначений, що знижує дієвість цієї норми.

Стаття 46. Особливі правові наслідки недійсності шлюбу

1. Якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має право:

1) на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя;

2) на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв'язку з недійсним шлюбом;

3) на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 цього Кодексу;

4) на прізвище, яке вона обрала при реєстрації шлюбу.

1. В коментованій статті встановлюються особливі (спеціальні) правові наслідки недійсності шлюбу. Такі наслідки є особливими, оскільки вони застосовуються як виключення із загального правила. Якщо за загальним правилом недійсність шлюбу є перешкодою для виникнення у сторони прав та обов'язків подружжя (див. ст. 45 СК України та коментар до неї), то особливі наслідки, навпаки, полягають у можливості їх виникнення. Таким чином, особливі (спеціальні) правила можна визначити як позитивні, оскільки вони спрямовані на надання особі права. На відміну від цього загальні правила мають негативний характер у тому розумінні, що вони встановлюють для особи певні обмеження і пов'язані з невизнанням за нею тих прав, що мають дружина та чоловік у шлюбі.

Особливі — позитивні правові наслідки застосовуються лише по відношенню до добросовісної сторони недійсного шлюбу (ст. 46 СК України). Закон визначає, що добросовісною є особа, яка не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу.

Найбільш типовою, очевидно, буде ситуація, коли лише одна сторона недійсного шлюбу буде добросовісною, оскільки друга сторона приховала від неї факт існування перешкод до укладення шлюбу. Втім, не можна повністю відкидати й іншу ситуацію, коли обидві сторони недійсного шлюбу будуть добросовісними. Порушення, які формально є підставою недійсності шлюбу, можуть мати об'єктивний, а не суб'єктивний характер. Якщо обидві сторони шлюбу, укладеного з порушенням вимог закону, не знали і не могли знати про існування перешкоди, вони вважатимуться добросовісними. Наприклад, особа може бути впевнена у тому, що її попередній шлюб припинився внаслідок смерті другого з подружжя. Якщо така впевненість має певне підґрунтя І ця особа може це довести, то її не можна вважати недобросовісною стороною. Зрозуміло, що і та особа, з якою ця сторона зареєструвала другий шлюб, не була обізнаною в існуванні попереднього шлюбу. Згідно із ч. І ст. 39 СК України повторний шлюб є недійсним шлюбом, проте в суб'єктивному плані жодна з його сторін не може вважатися недобросовісною з усіма наслідками, які слідують з цього. До таких осіб можуть застосовуватися позитивні наслідки, передбачені коментованою статтею.

2. Добросовісна сторона шлюбу, який укладено з порушеннями вимог закону, набуває певні особисті та майнові права та обов'язки. Ці права конкретизовані в коментованій статті. Треба зазначити, що навіть добросовісна сторона недійсного шлюбу не набуває усіх прав та обов'язків, які має особа, яка перебуває у шлюбі зареєстрованому. Зокрема це стосується права на спадкування, права на одержання аліментів, у випадках, передбачених законом, права на укладення шлюбного договору та інших договорів, які нерозривно пов'язані з подружнім статусом сторони, особистих прав, передбачених сімейним законом (ст. ст. 49–56 СК України).

3. Добросовісна сторона недійсного шлюбу має права, передбачені законом. Вона може вимагати поділу майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя (п. І ст. 46 СК України). Зокрема вона має право на половину майна, набутого за час недійсного шлюбу. До цієї особи застосовують й інші норми щодо поділу спільного майна подружжя (ст. ст. 70, 71 СК України).

Звертає на себе увагу той факт, що в законі права добросовісної сторони недійсного шлюбу пов'язуються лише з поділом майна. Свого часу Кодекс про шлюб та сім'ю України 1969 р. (ч. 2 ст. 49) встановлював більш широке правило. Він визнавав за добросовісною стороною права на майно згідно з правилами, що існували для подружжя (ст. ст. 22–28 КпШС). Навряд чи можна вважати, що позиція нового СК України є принциповою і полягає у закріпленні за добросовісною стороною меншого обсягу майнових прав, ніж це було раніше. Можна припустити, що мова йде лише про нечіткість закону.

Треба вважати, що добросовісна сторона набуває не лише ті права, які існують для подружжя у разі поділу їх спільного майна, а й інші права на майно. Це означає, що до такої особи застосовується загальне правило, згідно з яким право особи на об'єкт права спільної сумісної власності виникає навіть тоді, коли вона не мала з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу) (ч. 1 ст. 6 °CК України). Для добросовісної особи кожна річ, набута за час недійсного шлюбу, крім речей індивідуального користування, вважатиметься об'єктом права спільної сумісної власності (ч. 2 ст. 6 °CК України).

4. Добросовісна сторона недійсного шлюбу має право на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв'язку з недійсним шлюбом. Право на проживання у першу чергу стосується тих випадків, коли особа вселиться у житлове приміщення, яке є об'єктом права приватної власності другої сторони. У такому разі вона набуває права користування чужим нерухомим майном — сервітут.

5. Добросовісна сторона недійсного шлюбу може набувати певні аліментні права. Зокрема добросовісна сторона має право на утримання (аліменти):

1) якщо вона є непрацездатною, потребує матеріальної допомоги, за умови, що друга сторона може надавати матеріальну допомогу (ст. 75 СК України);

2) у разі проживання з нею дитини:

• жінка має право на одержання аліментів від чоловіка — батька дитини — під час вагітності та до досягнення дитиною трьох років, а у разі, якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку, особа, з якою проживає дитина, має право на утримання від чоловіка до досягнення дитиною шести років (ст. 84 СК України);

• чоловік має право на одержання аліментів від другої сторони — матері дитини — до досягнення дитиною трьох років, а у разі, якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку, особа, з якою проживає дитина, має право на утримання від чоловіка до досягнення дитиною шести років (ст. 86 СК України);

3) у разі проживання з нею дитини-інваліда (ст. 88 СК України).

Треба зазначити, що добросовісна сторона набуває ті аліментні права, які передбачені ст. ст. 75, 84, 86, 88 СК України. Вказані права не вичерпують усіх аліментних прав, що має подружжя. Тому обсяг аліментних прав добросовісної сторони недійсного шлюбу є дещо вужчим порівняно з обсягом прав подружжя. Зокрема така особа не має права на утримання після розірвання шлюбу (ст. 76 СК України), не може вона і укладати договори про утримання (ст. 78 СК України).

6. Добросовісна сторона недійсного шлюбу має право на прізвище, яке вона обрала при реєстрації шлюбу (ст. 35 СК України). Відносно такої особи діє загальне правило, яке встановлено для подружжя: особа, яка змінила своє прізвище у зв'язку з реєстрацією шлюбу, має право після розірвання шлюбу надалі іменуватися цим прізвищем або відновити своє дошлюбне прізвище (ст. 113 СК України). При цьому згода другої сторони, прізвище якої обрала добросовісна сторона недійсного шлюбу, не вимагається.

Стаття 47. Права та обов'язки батьків і дитини, яка народилася у недійсному шлюбі

1. Недійсність шлюбу не впливає на обсяг взаємних прав та обов'язків батьків і дитини, яка народилася у цьому шлюбі.

1. В коментованій статті визначаються наслідки недійсності шлюбу для дитини, яка народилася у такому шлюбі. Закон встановлює єдине правило: недійсність шлюбу не впливає на обсяг взаємних прав та обов'язків батьків і дитини, яка народилася у цьому шлюбі.

Це пояснюється двома основними чинниками.

По-перше, сімейне законодавство в цілому не пов'язує виникнення та Існування прав дитини з наявністю юридичних відносин між її батьками. Батьки дитини можуть перебувати або не перебувати у шлюбі між собою, вони також можуть спочатку перебувати у шлюбі, а потім його розірвати. Цей фактор впливає лише на процедуру встановлення правового зв'язку між батьками та дітьми, а не на його існування як такого.

По-друге, народження дитини у недійсному шлюбі, яке підтверджено відповідним свідоцтвом про народження, є безумовним доказом походження дитини від певних осіб. Як правильно відзначав Г.М. Свердлов, своїм рішенням про визнання шлюбу недійсним суд може знищити шлюб між батьками, але він не може знищити безспірно встановлений факт споріднення між дитиною та батьками.

Щодо відносин між батьками та дитиною, яка народилася у недійсному шлюбі, діють загальні правила про визначення походження дитини (ст. 122 СК України). Вважається, що дитина, народжена у такому шлюбі, походить від осіб, які перебувають у недійсному шлюбі.

2. В коментованій статті визначається обсяг прав та обов'язків дитини, яка народилася у недійсному шлюбі. Цей момент потребує певного доповнення. Свого часу у Кодексі про шлюб та сім'ю України 1969 р. було вказано більш точно: діти, які були зачаті або народжені у недійсному шлюбі, мають такі ж права, як і діти, народжені у дійсному шлюбі. Таким чином закон враховував наявність двох категорій дітей — дитини, яка народилася у недійсному шлюбі, та дитини, яка була зачата у такому шлюбі, а народилася пізніше — після визнання шлюбу недійсним.

З оглядом на ч. ч. 1,2 ст. 122 чинного СК України можна дійти висновку, що дитина, яка була зачата у недійсному шлюбі, має повний обсяг прав і за новим законодавством. Зокрема, в ч. 2 ст. 122 СК України сказано, що дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після визнання шлюбу недійсним, походить від подружжя. Вказане правило певним чином компенсує відсутність необхідної вказівки в ст. 47 СК України. Незважаючи на це, коментована стаття потребує внесення відповідних змін. Необхідно зазначити, що недійсність шлюбу не впливає на обсяг взаємних прав та обов'язків батьків і дитини, яка народилася або була зачата у цьому шлюбі.

3. Походження дитини від батьків, які перебувають у недійсному шлюбі, є правовою презумпцією (припущенням). Вона може бути спростована. Закон не встановлює для таких випадків спеціальних правил. Батьківство та материнство щодо дитини, народженої в недійсному шлюбі, може бути оспорене в загальному порядку (ст. ст. 136–14 °CК України).

Стаття 48. Визнання шлюбу неукладеним

1. Шлюб, зареєстрований у відсутності нареченої і (або) нареченого, вважається неукладеним. Запис про такий шлюб у державному органі реєстрації актів цивільного стану анулюється за рішенням суду за заявою заінтересованої особи, а також за заявою прокурора.

1. В СК України поряд с терміном «недійсний шлюб» використовується також поняття «неукладений шлюб». Останнє поняття є новим для сімейного законодавства. Втім, в літературі неодноразово висловлювалися пропозиції щодо запровадження в закон окремого терміну — «шлюб, який не відбувся» — для випадків порушення основних правил реєстрації шлюбу. В СК України для позначення таких випадків використовується поняття «неукладений шлюб».

Неукладеним вважається шлюб, зареєстрований у відсутності сторін або однієї з них. Таке порушення має принциповий характер. Згідно із ч. І ст. 51 Конституції України шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Згідно із ст. 34 СК України присутність наречених в момент реєстрації шлюбу є обов'язковою, оскільки сторони мають підтвердити свою вільну згоду на укладення шлюбу. Відсутність сторін або однієї з них унеможливлює оприлюднення такої волі, чим позбавляє шлюбний союз необхідного підґрунтя.

2. Між недійсним та неукладеним шлюбом існують суттєві відмінності. Основна полягає у тому, що неукладений шлюб взагалі не спричиняє появи правових наслідків, а недійсний шлюб може стати підставою їх виникнення. Так, недійсність шлюбу не впливає на обсяг прав та обов'язків батьків і дитини, яка народилася у цьому шлюбі (ст. 47 СК України); у недійсному шлюбі добросовісна сторона може зберігати за собою права, що належать подружжю (ст. 46 СК України). Неукладений шлюб — це юридичний нуль. Тому у разі його реєстрації виникають наступні наслідки:

• жодна із сторін (незалежно від її добросовісності або недобросовісності) не набуває прав та обов'язків подружжя;

• дитина, яка народилася у неукладеному шлюбі вважається такою, що народилася поза шлюбом;

• неукладений шлюб не потребує визнання його недійсним.

Існують також деякі процедурні відмінності. Недійсний шлюб визначається таким за рішенням суду за позовом визначеної в законі особи (ст. 42 СК України), у той час як неукладений шлюб — за рішенням суду за заявою заінтересованої особи або прокурора. На жаль, СК України не визначає чітко процесуальні аспекти визнання шлюбу неукладеним. З аналізу коментованої статті можна припустити, що справа про визнання шлюбу неукладеним розглядається в порядку окремого провадження.

Стаття 49. Право на материнство

1. Дружина має право на материнство.

2. Небажання чоловіка мати дитину або нездатність його до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу.

3. Позбавлення жінки можливості народити дитину (репродуктивної функції) у зв'язку з виконанням нею конституційних, службових, трудових обов'язків або в результаті протиправної поведінки щодо неї є підставою для відшкодування завданої їй моральної шкоди.

4. Вагітній дружині мають бути створені у сім'ї умови для збереження її здоров'я та народження здорової дитини.

5. Дружині-матері мають бути створені у сім'ї умови для поєднання материнства зі здійсненням нею інших прав та обов'язків.

1. Право на материнство є природним правом жінки. Відповідно до ст. 51 Конституції України материнство охороняється державою. Чинне законодавство містить цілу низку правових гарантій, покликаних сприяти здійсненню жінкою свого права на материнство. Відповідно до ст. 84 СК України дружина під час вагітності та дружина, з якою проживає дитина у віці до трьох років, має право на утримання від чоловіка. Відповідно до ст. 176 КЗпП України не допускається залучення до робіт у нічний час, до надурочних робіт і робіт у вихідні дні і направлення у відрядження вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до трьох років. Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України вагітних жінок або жінок, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п'яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, у разі призначення їм покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі суд може звільнити від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку тощо.

2. Поняття «материнство» та «право на материнство», які застосовуються у коментованій статті, не є тотожними. Поняття «материнство» включає в себе і фізіологічний стан жінки під час вагітності, і її соціальне становище, а також її моральний настрой. Отже, материнство — це фізіологічний та соціальний стан жінки з моменту зачаття до смерті дитини або смерті самої матері. З огляду на це визначення в залежності від фізіологічного стану жінки може змінюватися зміст її права на материнство.

Умовно можна виокремити три «періоди» у житті жінки, протягом яких зміст права на материнство жінки буде відносно однаковим: а) перший період, коли жінка не є вагітною; б) другий період, коли жінка знаходиться в стані вагітності; в) третій період, коли жінка має дитину. При цьому третій період також можна поділити на частини в залежності від віку дитини, оскільки зміст права на материнство змінюється також в залежності від віку дитини.

Виходячи з цього, в залежності від відповідного періоду в житті жінки окремі складові змісту права жінки на материнство встановлюються різними статтями СК України, які містяться у різних його частинах, а також й іншими нормативно-правовими актами. Так, коментована стаття регулює ті особисті немайнові відносини, які виникають між дружиною та чоловіком переважно у перший та другий періоди. Особисті немайнові відносини дружини та чоловіка, які виникають у третій період, тобто їх відносини як батьків дитини регулюються главами 12 та 13 СК.

3. Право на материнство як особисте немайнове право дружини є відносним*. З цього випливає висновок, що зобов'язаною особою щодо дружини є її чоловік.

4. Зміст будь-якого суб'єктивного права становить сукупність правомочностей: 1) здійснювати власні позитивні дії з метою задоволення свого інтересу; 2) вимагати певної поведінки від зобов'язаних осіб з метою задоволення свого власного інтересу; 3) звернутися до компетентних державних органів за захистом своїх порушених прав.

Кожна жінка має можливість вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя (ст. 271 ЦК України), яка у даному випадку буде спрямована на вирішення питання мати чи не мати дитину. З метою охорони здоров'я жінки їй надається право самій вирішувати питання про материнство.

Відповідно до ст. 272 ЦК України фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно, а крім того має право вимагати від кожної особи вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею особистих немайнових прав. Проте слід зазначити, що специфіка права на материнство полягає в тому, що, по-перше, вказане право на першому етапі важко здійснити самостійно, а, по-друге, оскільки не кожна особа є суб'єктом сімейних правовідносин щодо конкретної жінки, то вони і не можуть бути зобов'язаними особами у вказаних правовідносинах.

Розглядаючи право на материнство у контексті шлюбу, необхідно звернути і увагу на те, що відповідно до ст. 54 СК України усі найважливіші питання життя сім'ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності. Це означає, що дружина та чоловік, здійснюючи своє право на материнство та батьківство обмежені відповідним правом один одного, тобто, по-перше, питання мати чи не мати дитину повинно вирішуватися ними спільно, а, по-друге, дії, спрямовані на здійснення кожним з них своєї репродуктивної функції мають здійснюватися ними щодо один одного, а не щодо сторонніх осіб, за винятком застосування до жінки або чоловіка допоміжних репродуктивних технологій.

Вказане право жінки має абсолютний характер захисту, завдяки чому, по-перше, жінка має можливість вимагати від кожного утримуватись від дій, які перешкоджають здійсненню нею цього права, а, по-друге, жінка також має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб способами, встановленими ст. 18 СК України, а також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення (ст. 275 ЦК України). При цьому вона має право захищатися як від протиправних дій щодо неї "її чоловіка, так і від протиправних дій інших осіб, які перешкоджають здійсненню нею права на материнство на будь-якому етапі.

5. Як особисте немайнове право, право на материнство має специфічну підставу виникнення, яку визначити доволі важко. Як вже зазначалося, право на материнство є природним правом жінки. У своїй переважній більшості природні права людини, такі як право на життя, здоров'я, ім'я, честь, гідність, свободу пересування тощо, виникають з моменту її народження. Але цього не можна сказати про право на материнство, оскільки з моменту народження людина ще не здатна зачати, виносити та народити дитину і свідомо вирішити питання про те, мати її чи не мати. Отже, на наш погляд, підставою виникнення права на материнство є подія у вигляді досягнення жінкою чи чоловіком статевої зрілості. Статева зрілість не стосується соціальних факторів, зокрема здатності виховувати дитину і матеріальної спроможності утримувати її, а є природним станом людини і настає у кожної особи при досягненні певного віку. Саме з цього віку, на нашу думку, і виникає право у жінки здійснювати свою репродуктивну функцію, тобто право на материнство.

Таким чином, в контексті коментованої статті право на материнство можна визначити як особисте немайнове право, яке виникає з приводу здійснення жінкою її репродуктивної функції з моменту досягнення нею статевої зрілості та є забезпеченими законом можливостями самостійно вирішувати питання, мати чи не мати дитину, вимагати від всіх та кожного, а перш за все від власного чоловіка, поведінки, яка сприятиме здійсненню права на материнство, та вимагати утримуватися віддій, які перешкоджають здійсненню цього права, звертатися за захистом свого права від протиправних посягань інших осіб способами, встановленими чинним законодавством.

6. Вирішуючи питання щодо народження в сім'ї дитини, подружжя може прийти і до протилежних думок. Якщо чоловік з якихось причин не бажає мати дитину, то така його поведінка може стати причиною для розірвання шлюбу. При цьому не має значення причина його відмови від народження дитини (відсутність належних коштів, власного житла у подружжя, стан здоров'я, моральна неспроможність стати батьком тощо). Не має також значення, чи відмовляється він мати дитину взагалі, чи наполягає на відкладенні її народження на певний визначений або не визначений строк.

Ще однією причиною для розірвання шлюбу може стати нездатність чоловіка до зачаття дитини. Ця нездатність може бути як тимчасовою, так і довічною. Причини нездатності чоловіка до зачаття дитини також можуть бути різними: природженими, набутими внаслідок хвороби або протиправної поведінки щодо нього.

7. П. 3 коментованої статті закріплює абсолютне право жінки на відшкодування їй моральної шкоди, заподіяної позбавленням її можливості народити дитину. Це означає, що не тільки її чоловік зобов'язаний діяти таким чином, щоб не заподіювати шкоди репродуктивному здоров'ю своєї дружини, а всі й кожен зобов'язані утримуватися від дій, які можуть тягнути за собою позбавлення жінки репродуктивної функції. Вказана норма вже була піддана критиці у юридичній періодиці, оскільки загальний порядок відшкодування моральної шкоди закріплений у ЦК України, а відповідальність за протиправні дії щодо будь-якої особи передбачена як Цивільним, так і Кримінальним кодексами України, а також Кодексом про адміністративні правопорушення України. Отже нагальної необхідності у вміщенні подібної норми у СК України не існує. Вказана шкода має відшкодовуватися у порядку, передбаченому ЦК України та нормами спеціального законодавства.

8. Можливість жінки здійснювати свою репродуктивну функцію є однією з складових її здоров'я. Відповідно до ст. 12 Основ законодавства України про охорону здоров'я, затверджених Законом України від 19 листопада 1992 року охорона здоров'я — один з пріоритетних напрямів державної діяльності.

Стаття 43 Конституції України передбачає разом з правом кожної особи на працю також право кожного на належні, безпечні й здорові умови праці. Умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам законодавства (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 року). Забороняється застосування праці жінок на важких роботах і на роботах зі шкідливими або небезпечними умовами праці, на підземних роботах, крім деяких підземних робіт (нефізичних робіт або робіт, пов'язаних з санітарним та побутовим обслуговуванням), а також залучення жінок до підіймання і переміщення речей, маса яких перевищує встановлені для них граничні норми, відповідно до Переліку важких робіт і робіт зі шкідливими і небезпечними умовами праці, граничних норм підіймання і переміщення важких речей, що затверджуються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я (Перелік важких робіт та робіт зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 29 грудня 1993 р. № 256).

Праця вагітних жінок і жінок, які мають неповнолітню дитину, регулюється законодавством (ст. 10 Закону України «Про охорону праці»). З метою забезпечення сприятливих для здоров'я умов праці, навчання, побуту та відпочинку, високого рівня працездатності, профілактики травматизму І професійних захворювань, отруєнь та відвернення іншої можливої шкоди для здоров'я встановлюються єдині санітарно-гігієнічні вимоги до організації виробничих та інших процесів, пов'язаних з діяльністю людей, а також до якості машин, обладнання, будівель, споживчих товарів та інших об'єктів, які можуть мати шкідливий вплив на здоров'я. Всі державні стандарти, технічні умови і промислові зразки обов'язково погоджуються з органами охорони здоров'я в порядку, встановленому законодавством.

9. Коментована стаття містить декілька причин позбавлення жінки репродуктивної функції. Зокрема це стосується: а) виконання конституційних обов'язків; б) виконання службових обов'язків; в) виконання трудових обов'язків; г) протиправної поведінки щодо неї.

10. Відповідно до ст. 65 Конституції обов'язок кожного громадянина України — здійснювати захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Громадяни України жіночої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров'я, віком, а також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов'язок згідно із законодавством (ст. 17 Закону України «Про оборону України» від 6.12.1991 р.).

Жінки, які мають фах, споріднений з відповідною військово-обліковою спеціальністю. визначеною в переліку, затвердженому Кабінетом Міністрів України, та придатні до проходження військової служби за станом здоров'я, віком та сімейним станом, беруться на військовий облік військовозобов'язаних. Жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу тільки в добровільному порядку (за контрактом). На військову службу за контрактом приймаються жінки віком від 18 до 40 років, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, з відповідною освітою та спеціальною підготовкою.

Кожна жінка-військовослужбовець як і будь-який громадянин України має право на охорону здоров'я. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року охорона здоров'я військовослужбовців забезпечується створенням сприятливих санітарно-гігієнічних умов проходження військової служби, побуту та системою заходів з обмеження дії небезпечних факторів військової служби, з урахуванням її специфіки та екологічної обстановки, які здійснюються командирами (начальниками) у взаємодії з місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування. Турбота про збереження та зміцнення здоров'я військовослужбовців — обов'язок командирів (начальників). На них покладається забезпечення вимог безпеки при проведенні навчань, інших заходів бойової підготовки, підчас експлуатації озброєння і військової техніки, проведення робіт та виконання інших обов'язків військової служби.

Відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної шкоди провадиться у встановленому законом порядку (ст. 17 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»).

11. Службові повноваження в Україні мають державні службовці. Відповідно до Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року державна служба в Україні — це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Державні службовці мають право користуватися правами і свободами, які гарантуються громадянам України Конституцією і законами України, в тому числі правом на здорові, безпечні та належні для високопродуктивної роботи умови праці (ст. 11 Закону України «Про державну службу»).

12. Особи, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності чи у фізичної особи за трудовим договором виконують трудові обов'язки. Працівники мають право на здорові і безпечні умови праці (ст. 2 КЗпП України). На всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган.

Умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам нормативних актів про охорону праці.

Власник або уповноважений ним орган повинен впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, які запобігають виробничому травматизму, і забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, що запобігають виникненню професійних захворювань працівників (ст. 153 КЗпП України).

Шкода, заподіяна працівникам каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, пов'язаним з виконанням трудових обов'язків, відшкодовується у встановленому законодавством порядку (ст. 173 КЗпП України).

13. Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян. Зокрема у ст. 237 КЗпП України визначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівникові провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У ст. 9 Закону «Про охорону праці» зазначено, що відшкодування шкоди, заподіяної працівникові внаслідок ушкодження його здоров'я або у разі смерті працівника, здійснюється Фондом соціального страхування від нещасних випадків відповідно до Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» від 23 вересня 1999 року.

Слід зазначити, що позбавлення жінки репродуктивної функції може бути як пов'язане, так і не пов'язане з втратою нею професійної працездатності. Під шкодою, яка не спричинила втрати потерпілим професійної працездатності, треба розуміти таку шкоду, за якої не втрачається здатність працівника до роботи за своєю професією (фахом) і кваліфікацією або за іншою адекватною їй професією (фахом).

Сума виплати за моральну (немайнову) шкоду визначається в судовому порядку. Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 р. № 4 розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

У випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні з мінімальним розміром заробітної плати чи неоподатковуваним мінімумом доходів громадян, суд при вирішенні цього питання має виходити з такого розміру мінімальної заробітної плати чи неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діють на час розгляду справи. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви. Таким чином, моральна шкода, заподіяна жінці позбавленням її можливості народити дитину у зв'язку з виконанням конституційних, службових або трудових обов'язків, здійснюється відповідно до спеціального законодавства.

14. Жінка також набуває права на відшкодування їй моральної шкоди в разі, якщо вона втратила можливість народити дитину внаслідок вчинення щодо неї протиправних дій. Зважаючи на місце даної норми у СК (у главі, яка закріплює особисті немайнові права подружжя), можна припустити, що обов'язок такого відшкодування лежить на чоловікові, чия протиправна поведінка стала причиною втрати жінкою репродуктивної функції.

Протиправна поведінка може полягати у скоєнні забороненої чи у нездійсненні певної дії. Звідси дві її можливі форми: протиправна дія та протиправна бездіяльність. Іноді правопорушення може набувати змішаної форми: одночасно вчинюються заборонені протиправні і не вчинюються встановлені законом дії. Одним із критеріїв протиправності поведінки чоловіка є невідповідність його дій правовим приписам. Аналіз норм СК дозволяє зробити висновок, що на чоловіка покладаються певні пасивні та активні обов'язки: дбати про матеріальне забезпечення сім'ї в цілому та дружини зокрема; повідомити дружину про стан свого здоров'я, а у разі необхідності пройти медичне обстеження в порядку передбаченому законодавством (див. коментар до ст. 30) тощо.

Наступним критерієм протиправності є порушення суб'єктивних прав дружини. Протиправною поведінкою чоловіка в цьому разі порушуються немайнові права дружини: право на життя, здоров'я, материнство, право на повагу до своєї індивідуальності, право на свободу та особисту недоторканість тощо.

Коментована норма не містить вказівки на те, чи має бути вказана поведінка умисною, чи необережною. Через це вважаємо, що форма вини у даному випадку значення не має. І взагалі, конструкція вказаної норми не дозволяє зробити висновок, що саме є підставою в даному випадку для відшкодування моральної шкоди. Чи має вона відшкодовуватися на загальних підставах, передбачених нормами Цивільного кодексу України, чи цей випадок є виключенням із загального правила, і для відшкодування моральної шкоди, заподіяної жінці позбавленням її репродуктивної функції в результаті протиправної поведінки щодо неї досить тільки протиправної поведінки з боку її чоловіка та наявності у неї шкоди. Тобто чи можна вказаний випадок відшкодування моральної шкоди розглядати як випадок відповідальності за заподіяну моральну шкоду без вини? Очевидно, немає підстав для позитивної відповіді на це питання, і моральна шкода, яка заподіяна жінці позбавленням її можливості мати дитину в результаті протиправної поведінки щодо неї має відшкодовуватись на загальних підставах, передбачених ст. 1167 Цивільного кодексу України.

15. Вагітність — особливий період в житті дружини, коли з одного боку активізуються всі фізіологічні процеси у організмі жінки, а з іншого — її нервова система стає досить вразливою до всякого роду негативного впливу. Саме тому для неї в сім'ї має бути встановлений такий сприятливий режим, який забезпечив би збереження здоров'я майбутньої матері та дитини. З огляду на це законодавством передбачена низка гарантій, покликаних зберегти перш за все нормальний психічний стан вагітної жінки у цей період. Так, по-перше, дружина має право на утримання від чоловіка під час вагітності (див. коментар до ст. 84); по-друге, протягом вагітності дружини не може бути пред'явлений позов про розірвання шлюбу (див. коментар до ст. 110).

Крім того, чоловік має певні моральні обов'язки щодо своєї дружини, яка є вагітною. Оскільки жінка, особливо у перші місяці вагітності, може знаходитися у напруженому емоційному стані, чоловік має терпляче ставитися до капризів та переміни настрою дружини. Його допомога — це прагнення полегшити дружині труднощі домашнього господарства, взяти на себе частину обов'язків дружини по догляду за іншими дітьми. В цей період чоловік повинен намагатися якомога більше часу проводити з дружиною. Саме в цьому полягає обов'язок чоловіка створювати у сім'ї вагітній дружині умови для збереження її здоров'я та народження здорової дитини. Але виконання цього обов'язку не забезпечується примусовою силою держави, тобто невиконання цього обов'язку не тягне за собою притягнення чоловіка до будь-якого виду юридичної відповідальності.

16. Оскільки материнство є дуже важливим станом жінки, держава здійснює всебічну охорону материнства на конституційному рівні, на рівні законів та підзаконних актів. Але, перш за все, така охорона та сприяння виконанню жінкою-матір'ю своїх обов'язків та здійсненню своїх прав щодо дітей має починатися з її власної сім'ї, на яку покладається обов'язок створити всі умови для поєднання материнства із здійсненням нею інших прав та обов'язків. З огляду на це законодавством також передбачена низка правових гарантій, покликаних сприяти якомога кращому суміщенню жінкою виконання своїх батьківських та інших обов'язків. Так, сімейне законодавство покладає на матір та батька рівні обов'язки та наділяє їх рівними правами щодо власних дітей (див. коментар до ст. 141). Крім того, дружина та чоловік мають право розподілити між собою обов'язки в сім'ї на засадах рівності (див. коментар до ст. 54). Це в даному випадку означає, що чоловік, так само як і дружина, має право та зобов'язаний брати участь у вихованні дітей та веденні домашнього господарства. І саме справедливий розподіл цих обов'язків між подружжям буде сприяти поєднанню жінкою прав та обов'язків матері з виконанням інших обов'язків та здійсненням інших прав.

Стаття 50. Право на батьківство

1. Чоловік має право на батьківство.

2. Відмова дружини від народження дитини або нездатність її до народження дитини може бути причиною розірвання шлюбу.

3. Позбавлення чоловіка можливості здійснення репродуктивної функції у зв'язку з виконанням ним конституційних, службових, трудових обов'язків або в результаті протиправної поведінки щодо нього є підставою для відшкодування завданої йому моральної шкоди.

1. Батьківство в праві визначається як факт походження дитини від певного чоловіка, юридично посвідчений записом в державних органах РАЦС про народження. Відмінності в правах чоловіка та дружини зумовлюються фізіологічними особливостями жінки та чоловіка та соціальним станом жінки-матері. Але слід зауважити, що батьківство не обмежується юридично посвідченим записом в державних органах РАЦС про народження. Із змісту статей 49 та 5 °CК України випливає, що батьківство також починається з моменту зачаття і є соціальним станом чоловіка, оскільки він має теж певні права та обов'язки в той час, коли його дружина є вагітною.

2. Право на батьківство знаходиться у тісному зв'язку з правом на материнство і також складається з трьох правомочностей (див. коментар до ст. 49). Ці правомочності полягають у тих же самих можливостях, які має жінка-мати, але з певними особливостями. Так, чоловік, так само як і дружина, має право вирішувати, мати чи не мати йому дитину, вимагати від всіх та кожного певної поведінки, яка б не перешкоджала здійсненню його права на батьківство, а також можливість захисту своїх батьківських прав у суді.

Право чоловіка на батьківство розглядається як елемент сімейної правоздатності та як суб'єктивне сімейне право. До народження дитини, батьком якої є цей чоловік, у чоловіка є право на батьківство як елемент сімейної правоздатності, яке входить у право на створення сім'ї (ст. 4 СК України).

Після народження дитини у чоловіка матері дитини виникає суб'єктивне право на батьківство. Суб'єктивне право на батьківство виникає також в разі встановлення батьківства, якщо батько та мати не знаходяться у зареєстрованому шлюбі (ст. ст. 125–128 СК).

3. Коментована стаття передбачає наслідки відмови дружини мати дитину. Причини такої відмови можуть бути досить різними: соціальними, економічними, етичними, фізіологічними (відсутність у подружжя власного житла, недостатність коштів на утримання дитини, моральна неготовність жінки до народження та виховання дитини, небажання втрачати струнку фігуру, важка хвороба жінки або чоловіка тощо). Крім того, дружина може бажати відкласти народження дитини на певний час, а чоловік наполягати на її народженні саме в певний час. З огляду на те, що все ж таки основною функцією сім'ї є репродуктивна, така поведінка жінки може стати причиною для розірвання шлюбу.

4. Коментована стаття містить декілька причин позбавлення чоловіка репродуктивної функції: виконання конституційних обов'язків; виконання службових обов'язків; виконання трудових обов'язків; протиправна поведінка щодо нього. Відповідно до ст. 65 Конституції обов'язок кожного громадянина України здійснювати захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про оборону України» від 6.12.1991 р. громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров'я і віком, повинні виконувати військовий обов'язок згідно із законодавством.

5. Репродуктивної функції чоловік може бути позбавлений під час виконання ним своїх службових або трудових обов'язків (див. коментар до ст. 49).

6. Чоловік також набуває права на відшкодування йому моральної шкоди в разі, якщо він втратив можливість здійснювати репродуктивну функцію внаслідок вчинення щодо нього протиправних дій. Зважаючи на місце даної норми у главі, яка закріплює особисті немайнові права подружжя, можна припустити, що обов'язок такого відшкодування лежить на дружині, чия протиправна поведінка стала причиною втрати чоловіком репродуктивної функції (див. коментар до ст. 49).

Стаття 51. Право дружини та чоловіка на повагу до своєї індивідуальності

1. Дружина та чоловік мають рівне право на повагу до своєї індивідуальності, своїх звичок та уподобань.

1. Право на індивідуальність — це важливе природне право людини. Це право закріплене у ст. 300 ЦК України і здебільшого охороняється нормами цивільного права як абсолютне. Але у СК України воно набуло характеру відносного права. Проголосивши рівність права дружини та чоловіка на повагу до їх індивідуальності і помістивши цю статтю у главі, що стосується особистих немайнових прав подружжя, законодавець тим самим підкреслив, що зобов'язаним суб'єктом при здійсненні кожним з подружжя вказаного права є інший з подружжя. Отже, при здійсненні дружиною свого права на повагу до своєї Індивідуальності чоловік зобов'язаний поводитись таким чином, щоб його поведінка не заважала прояву індивідуальності дружини. Це ж саме стосується і дружини, яка теж зобов'язана не заважати проявам індивідуальності чоловіка.

Слід також звернути увагу, що розміщення коментованої статті у відповідній главі дає змогу зробити висновок, що зобов'язаними суб'єктами при здійсненні кожним з подружжя свого права на індивідуальність ніхто, крім іншого з подружжя, бути не може. Обов'язок всіх інших осіб, незалежно від ступеня споріднення або свояцтва щодо дружини чи чоловіка, випливає зі змісту ст. 300 ЦК України. Таким чином, при порушенні права жінки та чоловіка на повагу до своєї індивідуальності з боку інших родичів (матері або батька дружини чи чоловіка, їх дітей, інших родичів) їх відносини мають бути врегульовані відповідно до норм ЦК України. Тому, на наш погляд, спірною є думка З.В. Ромовської про те, що «закріплення у Кодексі права дружини та чоловіка на повагу до своєї індивідуальності є засобом захисту психічного і (або) матеріально слабшого у шлюбі від психічного диктату чи навіть агресії… свекрухи, тещі тощо».

2. Об'єктом даного права є індивідуальність особи. В психології індивідуальність визначається як своєрідність людини як індивіда та особистості. Вона знаходить свій прояв у зовнішньому вигляді, статурі, рухах, рисах характеру, у особливостях потреб та здібностей, пізнавальних, вольових та емоційних процесів, психічних станів, життєвого досвіду.

Індивідуальність кожної людини становить її внутрішній та зовнішній світ. Зовнішній світ — це все те, з чим та чи інша особа стикається протягом свого життя, завдяки чому здійснюється її самореалізація. І саме через взаємодію із зовнішнім світом здійснюється збагачення внутрішнього світу особистості, розвивається її індивідуальність.

Найближчим оточенням дружини є її чоловік, найближчим оточенням чоловіка є його дружина. При нормальних стосунках між ними в процесі спільного проживання відбувається процес розвитку індивідуальності кожного з них з урахуванням індивідуальних особливостей іншого. Цей процес характеризується всілякими поступками та пристосуванням до звичок та уподобань один одного.

3. З юридичної точки зору право на індивідуальність полягає у можливості особи: 1) володіти певною індивідуальністю, тобто бути визнаним носієм цього особистого немайнового блага; 2) використовувати свою індивідуальність, тобто обирати будь-яку з можливих форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства; 3) створювати та змінювати свою індивідуальність, тобто можливість самому визначати її обсяг та зміст; 4) вимагати захисту в разі будь-якого порушення права на індивідуальність, тобто можливість вимагати захисту у випадках, якщо особі створюють перешкоди у реалізації даного права, якщо вчинюються дії, які порушують це право.

4. Право дружини та чоловіка на повагу до індивідуальності має полягати у терплячому ставленні до звичок, уподобань, рис характеру, особливостей потреб та здібностей, пізнавальних, вольових та емоційних процесів, психічних станів один одного тощо. Крім того, кожен з подружжя має утримуватися від будь-яких дій, що перешкоджають іншому володіти певною індивідуальністю, її використовувати та змінювати.

Стаття 52. Право дружини та чоловіка на фізичний та духовний розвиток

1. Дружина та чоловік мають рівне право на фізичний та духовний розвиток, на здобуття освіти, прояв своїх здібностей, на створення умов для праці та відпочинку.

1. Право на вільний розвиток своєї особистості є конституційним правом кожного громадянина (ст. 23 Конституції). Коментована стаття є втіленням на галузевому рівні тендерної рівності кожного з подружжя. Крім того, вона є гарантією для подружжя конституційного принципу рівності усіх громадян перед законом незалежно від того, знаходяться вони у шлюбі чи ні.

2. Будь-який розвиток особистості є зміною її якісних та кількісних якостей. Це розвиток світогляду, самопочуття, відношення до дійсності, характеру, здібностей, психічних процесів, накопичення досвіду особистістю. Таким чином, розвиток особистості може бути фізичним, психічним та духовним. Цивільне та сімейне право охороняє як самостійні права право фізичної особи на духовний та фізичний розвиток. Право на психічний розвиток є частиною права особи на охорону здоров'я.

3. Фізичний розвиток особистості полягає у розвитку всіх органів та тканин людського організму, досягненні ними такого рівня зрілості, який має забезпечити людині нормальну життєдіяльність. Такий розвиток може відбуватися завдяки заняттям фізичною культурою та спортом, гігієні праці та побуту тощо.

Постійне підвищення рівня здоров'я, фізичного та духовного розвитку фізичної особи є основними завданнями фізичної культури. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про фізичну культуру і спорт» від 24 грудня 1993 року фізична культура — складова частина загальної культури суспільства, що спрямована на зміцнення здоров'я, розвиток фізичних, морально-вольових та інтелектуальних здібностей людини з метою гармонійного формування її особистості. Фізична культура є важливим засобом підвищення соціальної і трудової активності людей, задоволення їх моральних, естетичних та творчих запитів, життєво важливої потреби взаємного спілкування, розвитку дружніх стосунків між народами і зміцнення миру.

Право дружини та чоловіка на фізичний розвиток полягає у їх праві на здійснення ними всіх можливих дій, спрямованих на підтримання та зміцнення свого здоров'я, розвиток фізичних, морально-вольових та інтелектуальних здібностей. Це має бути не тільки заняття спортом, а й дотримання чистоти в оселі, удосконалення знарядь праці і побуту, спрямування зусиль на позбавлення від негативних звичок, здійснення інших заходів щодо зміцнення фізичного розвитку кожного з подружжя. При цьому кожний з подружжя має створювати належні умови в сім'ї для такого розвитку.

4. Поняття духовного розвитку особистості може бути визначене через поняття духовності та духовної культури.

Поняття «духовність» має багато значень. Відповідно до сучасних положень антропології та культурології духовність розкривається у взаємовідносинах двох «суб'єктів» — особистості та соціума. Якщо особистість характеризується живою індивідуалізованою духовністю, то суспільство постає як духовність, об'єктивована системою знань (наук), традицій, ритуалів, норм, соціальних інститутів, елементами матеріальної культури. У коментованій статті мається на увазі саме духовність як духовний світ окремої особи, особистості.

У психології духовність визначається як специфічна якість людської психіки, що характеризується системою величних потреб індивіда, його самореалізація на засадах вищих соціальних цінностей. Важливими аспектами духовності є: моральна єдність засобів та мети; надання можливостей для повного розвитку всіх здібностей індивіда; оцінка оточуючого світу з позиції інтересів людини.

Сукупність всіх аспектів духовності особистості складають її духовну культуру. Духовна культура — це складова загальної системи культури, яка включає в себе духовну діяльність та її продукти. Характеризується внутрішнім багатством свідомості, ступенем розвитку особистості на основі вищих соціальних цінностей. До складу духовної культури входять пізнання, мораль, виховання, освіта, право, політика, філософія, етика, естетика, наука, мистецтво, література, міфологія, релігія.

Таким чином, духовний розвиток полягає у розширенні духовного світу особи шляхом пізнання всіх сфер оточуючої дійсності та свого внутрішнього світу всіма доступними для конкретної людини законними засобами: навчання, ставлення дослідів, спостереження, читання, малювання, створення всіх видів об'єктів інтелектуальної власності тощо. З цього випливає, що право дружини та чоловіка на духовний розвиток у контексті коментованої статті складають: право на освіту; право на прояв своїх здібностей; право на свободу світогляду і віросповідання; право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

5. Освіта — основа інтелектуального, культурного, духовного, соціального, економічного розвитку суспільства і держави. Метою освіти є всебічний розвиток людини як особистості та найвищої цінності суспільства, розвиток її талантів, розумових і фізичних здібностей, виховання високих моральних якостей, формування громадян, здатних до свідомого суспільного вибору, збагачення на цій основі інтелектуального, творчого, культурного потенціалу народу, підвищення освітнього рівня народу, забезпечення народного господарства кваліфікованими фахівцями.

В сім'ї мають бути створені кожному з подружжя умови для навчання та підвищення свого освітньо-кваліфікаційного рівня. Основною гарантією здійснення кожним з подружжя свого права на освіту є закріплення за одним з подружжя, який у зв'язку з вихованням дитини, веденням домашнього господарства, піклуванням про членів сім'ї, хворобою або іншими обставинами, що мають істотне значення, не мав можливості одержати освіту, права на утримання у зв'язку з розірванням шлюбу і тоді, якщо він є працездатним, за умови, що він потребує матеріальної допомоги і що колишній чоловік, колишня дружина може надавати матеріальну допомогу (ч. 4 ст. 76 СК).

6. Відповідно до ст. 35 Конституції України кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23 квітня 1991 року це право включає свободу мати, приймати і змінювати релігію або переконання за своїм вибором і свободу одноособово чи разом з іншими сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, відправляти релігійні культи, відкрито виражати і вільно поширювати свої релігійні або атеїстичні переконання.

Ніхто не може встановлювати обов'язкових переконань і світогляду. Не допускається будь-яке примушування при визначенні громадянином свого ставлення до релігії, до сповідання або відмови від сповідання релігії, до участі або неучасті в богослужіннях, релігійних обрядах і церемоніях, навчання релігії (ст. 4 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації»).

7. Стаття 54 Конституції України гарантує кожному громадянинові свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Під поняттям свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості слід розуміти можливість особи на власний розсуд і відповідно до своїх можливостей визначати сферу, зміст та форму творчості1.

8. У психології під здібностями розуміють такі особливості особи, які дозволяють їй успішно оволодівати тим чи іншим видом діяльності, професією, удосконалюватися в них, ефективно виконувати функціональні обов'язки у складних ситуаціях2. Виходячи з цього, під правом дружини та чоловіка на прояв своїх здібностей слід розуміти право кожного з них реалізувати себе у будь-якому, не забороненому законом, виді діяльності, право на вдосконалення своєї майстерності, підвищення кваліфікації, яке можна розглядати як право на вільний вибір занять і професії, яке містилося у ст. 21 КпШС України.

Чоловік та дружина мають право обирати для себе вид трудової або іншої діяльності, керуючись своїми інтересами, здібностями, нахилами, творчими можливостями. Можливі лише обмеження загальноприйнятого характеру, які пов'язані з особистими якостями, здібностями, обдарованістю і ступенем кваліфікації громадянина, який претендує на заняття тим чи іншим видом діяльності. Будь-які заперечення іншого з подружжя, пов'язані з таким вибором, ніякого правового значення не мають.

Право жінки та чоловіка на вибір професії та занять як вияв права на прояв своїх здібностей, передбачає вибір особою не тільки професії, але й іншого виду діяльності, який обумовлений її схильностями та сприяє збереженню її індивідуальності. Такими заняттями може бути будь-яка діяльність, яка задовольняє емоційні, духовні інтереси людини, наприклад, спорт, музика, рукоділля, садівництво, громадська діяльність, участь у самодіяльних драматичних та музичних колективах тощо.

Здійснення особистого права одного з подружжя на вибір роду занять та професії тією чи іншою мірою може зачіпати інтереси іншого з подружжя або сім'ї в цілому, це передбачає спільне обговорення дружиною та чоловіком цього питання. Але вплинути на вибір виду діяльності іншим з подружжя можна лише порадами та рекомендаціями. Право на прийняття остаточного рішення належить чоловікові та жінці окремо.

9. Статті 43 та 45 Конституції закріплюють право кожного громадянина на працю та право громадян, які працюють, на відпочинок. Право громадян України, які працюють, на відпочинок полягає у праві на одержання днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленні скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Оскільки праця покликана сприяти виконанню кожним з подружжя свого обов'язку дбати про матеріальне забезпечення сім'ї (див. коментар до ст. 55 СК), то подружжя має створювати один одному сприятливі умови для ефективного виконання покладених на них посадових (службових) обов'язків.

Права, закріплені у ст. ст. 43, 45 Конституції, гарантуються та забезпечуються державою громадянам України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи. Але робота, яку виконує жінка та чоловік щодня по веденню домашнього господарства, виходячи зі змісту сімейного законодавства, також прирівнюється законодавцем до праці за трудовим договором (контрактом) (див. коментар до ст. 6 °CК). Отже, через це подружжя мають створити один одному належні умови і для виконання такої праці, а також для відпочинку.

10. Коментована норма є скоріше моральною, яка лежить в основі взаємовідносин між подружжям, ніж юридичною. Виконання вказаної норми не забезпечене санкцією, але перешкоджання одним з подружжя здійсненню закріплених у цій нормі прав іншому з подружжя може тягнути за собою розірвання шлюбу. Крім того, чинна Конституція України передбачає й певні межі здійснення кожним громадянином права на особистий розвиток своєї особистості. Стаття 23 Конституції передбачає, що вільний розвиток особистості має здійснюватися такими шляхами, щоб при цьому не порушувалися права і свободи інших людей. Таким чином, не тільки на дружині (чоловікові) лежить обов'язок не перешкоджати іншому з подружжя здійснювати своє право на духовний та фізичний розвиток, а й той з подружжя, який вчиняє певні дії по здійсненню вказаного права, зобов'язаний при цьому утримуватися від дій, які порушують права дружини (чоловіка).

Стаття 53. Право дружини та чоловіка на зміну прізвища

1. Якщо при реєстрації шлюбу дружина, чоловік зберегли дошлюбні прізвища, вони мають право подати до державного органу реєстрації актів цивільного стану, який зареєстрував їхній шлюб, або відповідного органу за місцем їхнього проживання заяву про обрання прізвища одного з них як їхнього спільного прізвища або про приєднання до свого прізвища прізвища другого з подружжя.

2. У разі зміни прізвища державний орган реєстрації актів цивільного стану видає нове Свідоцтво про шлюб.

1. В коментованій статті закріплюється право подружжя на зміну прізвища. В цьому питанні новий СК України суттєво відрізняється від Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 р. (ст. 19). Вперше, відповідно до коментованої статті, подружжя має право на зміну прізвища не лише при реєстрації, а й у будь-який час після реєстрації шлюбу. Треба зазначити, що вказане правило не збігається з тим, що закріплене в новому цивільному законодавстві. Так, в ч. 5 ст. 195 ЦК України сказано, що прізвище фізичної особи може бути змінене лише у разі реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу або визнання його недійсним. Така невідповідальність нормативних приписів не додає ясності при вирішенні цього питання.

З аналізу правил, що містяться в СК України, можна дійти наступних висновків. Право на зміну прізвища може бути здійснене дружиною або чоловіком тільки в тому разі, якщо шлюб між ними не було розірвано та обидва з подружжя є живими. Це обумовлено тим, що з фактом смерті та фактом розірвання шлюбу закон пов'язує припинення шлюбу, тобто у жінки та чоловіка припиняються всі права та обов'язки як подружжя, в тому числі і право змінити дошлюбне прізвище.

2. Здійснюючи своє право на зміну прізвища, дружина, чоловік мають змогу: а) обрати прізвище одного з подружжя як їхнє спільне; б) приєднати до свого прізвища прізвище другого з подружжя. При цьому, якщо вони обоє бажають мати подвійне прізвище, за їхньою згодою визначається, з якого прізвища воно буде починатися. Складення більше двох прізвищ не допускається, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належить дружина і (або) чоловік (див. коментар до ст. 35 СК).

3. Вказане право може бути здійснене як одним з подружжя, так і ними обома за спільною заявою.

4. Зміна прізвища дружиною, чоловіком відповідно до даної статті провадиться шляхом внесення змін до відповідних актових записів цивільного стану. Порядок внесення таких змін передбачено Положенням про порядок зміни, доповнення, поновлення та анулювання актових записів цивільного стану, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 26.09.2002 р. № 86/5.

Відповідно до п. 2.9 Положення підставою для внесення змін у актові записи цивільного стану є заява дружини або чоловіка, які зберегли дошлюбні прізвища, про обрання прізвища одного з них як спільного прізвища або про приєднання до свого прізвища прізвища другого з подружжя. Ця заява може подаватись до відділу реєстрації актів цивільного стану за місцем їх проживання, а також до відділу реєстрації актів цивільного стану районного, районного в місті, міського (міста обласного значення) управління юстиції за місцем зберігання першого примірника актового запису про шлюб.

Разом із заявою про внесення змін до актових записів цивільного стану заявниками подаються: паспорт або паспортний документ; свідоцтва про реєстрацію актів цивільного стану, у яких зазначені відомості, які підлягають зміні; інші документи, необхідні для розгляду заяви та вирішення питання по суті.

Відділ реєстрації актів цивільного стану не вправі відмовити в прийнятті та розгляді заяви про внесення змін. Заяви про внесення змін до актових записів розглядаються у тримісячний строк з дня надходження заяви до відділу реєстрації актів цивільного стану. На підставі зібраних документів та за наслідками перевірки відділ реєстрації актів цивільного стану складає обґрунтований висновок про внесення змін до актового запису (або декількох актових записів) цивільного стану або про відмову в цьому.

5. При зміні подружжям своїх дошлюбних прізвищ в актовий запис про шлюб вносяться відповідні зміни, а в актових записах про народження змінюється прізвище батька (матері) та, при потребі, самої дитини. Прізвище дитини, яка досягла семи років, змінюється за її згодою. Якщо прізвище перемінив один з батьків, прізвище дитини може бути змінене за згодою обох батьків та за згодою дитини, яка досягла семи років. За відсутності згоди питання вирішується органами опіки та піклування або судом. При переміні прізвища хоча б одним з батьків відомості про батьків у актових записах про народження повнолітніх дітей змінюються на їхнє прохання. Аналогічні зміни вносяться в актові записи про народження усиновлених повнолітніх та неповнолітніх дітей, якщо усиновителі записані батьками усиновленого.

Стаття 54. Право дружини та чоловіка на розподіл обов'язків та спільне вирішення питань життя сім'ї

1. Дружина, чоловік мають право розподілити між собою обов'язки в сім'ї. Дружина, чоловік повинні утверджувати повагу до будь-якої праці, яка робиться в інтересах сім'ї.

2. Усі найважливіші питання життя сім'ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності. Дружина, чоловік мають право противитися усуненню їх від вирішення питань життя сім'ї.

3. Вважається, що дії одного з подружжя стосовно життя сім'ї вчинені за згодою другого з подружжя.

1. Коментована стаття містить здебільшого моральні норми, які покликані зміцнити сім'ю та сприяти взаємній підтримці та взаємодопомозі подружжя один одному. Проте вказана стаття закріплює повну рівність чоловіка та жінки при вирішенні найважливіших питань життя сім'ї. Принцип рівності чоловіка та дружини є одним з основних принципів регулювання сімейних відносин, що базується на визнанні їх однакової соціальної цінності. Він є складовою принципу рівності як принципу демократичної побудови суспільства. Вказаний принцип поступово закріплюється законодавцем спочатку на конституційному (ст. 24, ст. 51 Конституції), а потім на галузевому рівні (див. коментар до ч. 6 ст. 7 СК), проголошуючи тим самим рівність чоловіків та жінок у всіх сферах життєдіяльності, включаючи і шлюб та сім'ю.

2. Коментована стаття є прикладом застосування принципу рівності жінки та чоловіка у шлюбних відносинах. Частина 1 статті закріплює за дружиною та чоловіком право на розподіл обов'язків у сім'ї. Слід зазначити, що обов'язки у сім'ї можуть носити як юридичний, так і моральний характер. Невиконання обов'язків правового характеру тягне за собою притягнення чоловіка або жінки до юридичної відповідальності. Так, юридичними обов'язками подружжя є:

— обов'язок матеріально підтримувати один одного (ч. 1 ст. 75 СК);

— батьківські обов'язки подружжя (глава 13, 15 СК).

Вказані обов'язки виконуються дружиною та чоловіком на засадах рівності і, в разі необхідності, забезпечуються державним примусом.

Інші обов'язки, які виконує кожний з подружжя в сім'ї, можуть носити як моральний, так і матеріальний характер, але вони не будуть юридичними, оскільки їх виконання не може бути здійснене у примусовому порядку. До таких обов'язків можна віднести обов'язки, передбачені у ст. 55 СК: спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім'ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги; утверджувати в сім'ї повагу до матері та батька. До таких обов'язків також можна віднести обов'язки побутового характеру: прибирання, приготування їжі, прання, прасування, догляд за дітьми, хворими членами сім'ї тощо. Закон не передрішає, хто і в якому обсязі має виконувати вказані обов'язки, але у ч. 2 коментованої статті підкреслює, що питання їх розподілу має вирішуватися подружжям спільно. Згідно з ч. 1 рівність подружжя передбачається не в рівності уже розподілених обов'язків, а в можливості на паритетних засадах вирішувати питання про такий розподіл.

3. Частина 2 п. 1 коментованої статті містить оцінне поняття «праця, яка робиться в інтересах сім'ї». В даному випадку під працею слід розуміти як працю з обслуговування домашнього господарства, так і працю, яку кожен з подружжя виконує за трудовим договором з підприємством, установою, організацією незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також за трудовим договором з фізичною особою. Крім того, як праця у контексті даної статті має розглядатися і підприємницька діяльність чоловіка (жінки), а також суспільно-корисна праця. Таке широке тлумачення положення даної статті обумовлене тим, що будь-який з перелічених видів діяльності потребує витрати великих фізичних та моральних сил особи і заслуговує на повагу. Крім того, вищевказані види діяльності приносять певний прибуток, який відповідно до ч. 2 ст. 61 СК України є спільною сумісною власністю, і використовуються, як правило, в інтересах сім'ї (на придбання харчування, побутової техніки, меблів, утримання дітей тощо), для її матеріального забезпечення.

В літературі також існує слушна думка про те, що «вибір подружжям заняття може й не бути суспільно корисним і не обов'язково бути таким, що приносить користь сім'ї, — головне, щоб воно не завдавало шкоди іншим суб'єктам суспільних відносин і не було забороненою законом діяльністю. Закон (і не тільки сімейно-правовий) дає людині можливість зберегти свою індивідуальність у сфері особистих схильностей до того чи іншого заняття, спрямованого на задоволення її емоційних чи духовних інтересів.

Термін «повага» є моральною категорією, а отже, не можна примусити за допомогою правових засобів до поведінки, яка свідчить про повагу до праці. Але, в даному випадку, обов'язок кожного з подружжя полягає у тому, щоб, по-перше, не перешкоджати іншому з подружжя у здійсненні ним будь-якої праці, по-друге, не виявляти неприязні до нього через те, що він займається таким видом діяльності, який хоча і не заборонений законодавством, не завдає шкоди оточуючим, але з якихось причин не схвалюється іншим з подружжя (з причин «непрестижності», некваліфікованості, низької прибутковості тощо), а, по-третє, всіляко сприяти здійсненню іншим з подружжя цієї праці.

4. Право подружжя на спільне вирішення питань життя сім'ї дуже широке за змістом і охоплює майже весь устрій сімейного життя: питання материнства та батьківства, виховання дітей і турботу про їх здоров'я; визначення місця проживання дітей (наприклад, поміщення їх в спеціальні учбові заклади типу інтернату, училища); погоджене господарювання; придбання майна; визначення місця відпочинку тощо. Всі ці й багато інших питань подружжя повинні вирішувати з урахуванням інтересів сім'ї, здоров'я і етичного виховання дітей у дусі вимог суспільства. Закон встановлює рівність прав і обов'язків подружжя, не передбачаючи переваг жодного з них в рішенні питань життя сім'ї. Поза сумнівом те, що більш досвідчений з подружжя нерідко дає поради, навіть керує вчинками іншого, менш досвідченого в житті. Це природні відносини, вони не можуть свідчити ні про які правові переваги. Ці питання мають вирішуватися подружжям за взаємною згодою, без будь-якого втручання чи тиску. Але, якщо конфлікт між подружжям переростає у суперечку, то можливе втручання у вирішення цих суперечок органів опіки та піклування чи суду (справи про поділ майна, розірвання шлюбу, вирішення спорів про дітей тощо).

5. Об'єднуючись шляхом вступу до шлюбу у сім'ю, чоловік та жінка об'єднуються морально та матеріально, вони об'єднують власні інтереси у єдиний інтерес — інтерес сім'ї, який спільно обговорюють, визначають та сприяють його досягненню. Саме тому, що інтерес сім'ї має складатися з інтересів всіх її членів, зокрема чоловіка та дружини, ч. 2 коментованої статті закріплює за дружиною та чоловіком право противитися усуненню їх від вирішення питань життя сім'ї. Усунення когось з подружжя від вирішення питань життя сім'ї означає неврахування інтересів цієї особи і, як наслідок, має викликати певний опір з боку цієї особи.

Праву одного з подружжя противитися усуненню його від вирішення питань життя сім'ї кореспондує відповідно обов'язок іншого з подружжя залучати його до вирішення цих питань, вислухати його. При цьому думка дружини (чоловіка) з тих чи інших питань життя сім'ї має бути по можливості врахована на користь сім'ї, — головне, щоб воно не завдавало шкоди іншим суб'єктам суспільних відносин і не було забороненою законом діяльністю. Закон (і не тільки сімейно-правовий) дає людині можливість зберегти свою індивідуальність у сфері особистих схильностей до того чи іншого заняття, спрямованого на задоволення її емоційних чи духовних інтересів.

Термін «повага» є моральною категорією, а отже, не можна примусити за допомогою правових засобів до поведінки, яка свідчить про повагу до праці. Але, в даному випадку, обов'язок кожного з подружжя полягає у тому, щоб, по-перше, не перешкоджати іншому з подружжя у здійсненні ним будь-якої праці, по-друге, не виявляти неприязні до нього через те, що він займається таким видом діяльності, який хоча і не заборонений законодавством, не завдає шкоди оточуючим, але з якихось причин не схвалюється іншим з подружжя (з причин «непрестижності», некваліфікованості, низької прибутковості тощо), а, по-третє, всіляко сприяти здійсненню іншим з подружжя цієї праці.

5. Об'єднуючись шляхом вступу до шлюбу у сім'ю, чоловік та жінка об'єднуються морально та матеріально, вони об'єднують власні інтереси у єдиний інтерес — інтерес сім'ї, який спільно обговорюють, визначають та сприяють його досягненню. Саме тому, що інтерес сім'ї має складатися з інтересів всіх її членів, зокрема чоловіка та дружини, ч. 2 коментованої статті закріплює за дружиною та чоловіком право противитися усуненню їх від вирішення питань життя сім'ї. Усунення когось з подружжя від вирішення питань життя сім'ї означає неврахування інтересів цієї особи і, як наслідок, має викликати певний опір з боку цієї особи.

Праву одного з подружжя противитися усуненню його від вирішення питань життя сім'ї кореспондує відповідно обов'язок іншого з подружжя залучати його до вирішення цих питань, вислухати його. При цьому думка дружини (чоловіка) з тих чи інших питань життя сім'ї має бути по можливості врахована.

Невиконання чоловіком або дружиною вказаного обов'язку може призвести до конфлікту між подружжям, що згодом може тягнути за собою розірвання шлюбу. Але розірвання шлюбу не є санкцією за усунення одного з подружжя від вирішення питань життя сім'ї. Ця міра є можливим варіантом поведінки особи. Отже, вказана норма має, як вже підкреслювалося у літературі, декларативний характер, але покликана стимулювати подружжя до спільного вирішення найважливіших майнових та немайнових питань життя сім'ї.

6. Частина 3 коментованої статті містить правову презумпцію — презумпцію згоди одного з подружжя на вчинення дій стосовно життя сім'ї іншим з подружжя. Правова презумпція — це встановлене в законі припущення про наявність або відсутність обставин, які мають юридичне значення. Обставини, які презумуються (тобто припускаються встановленими), приймаються без доведення, але можуть бути спростовані судом.

Вказана презумпція має велике значення при представництві одним з подружжя інтересів сім'ї перед третіми особами. Вона свідчить про спільність інтересів подружжя, а також спрощує реалізацію чоловіком та дружиною своїх особистих немайнових прав. Так, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 146 ім'я дитини визначається за згодою батьків. При реєстрації дитини, яка народилася у шлюбі, до органів реєстрації актів цивільного стану досить подати заяву тільки одного з подружжя, за вказівкою якого і буде записане ім'я, по батькові та прізвище дитини. При цьому згода на присвоєння вказаного імені дитині іншого з подружжя передбачається.

Проте необхідно мати на увазі й те, що в деяких випадках закон зобов'язує подружжя таке погодження оформити належним чином. Так, для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена (ч. 3 ст. 65 СК); на вчинення одним із батьків правочинів щодо транспортних засобів та нерухомого майна малолітньої дитини повинна бути письмова нотаріально засвідчена згода другого з батьків (ч. 5 ст. 177 СК); на застосування до дружини допоміжних репродуктивних технологій згода її чоловіка має бути виражена у письмовій формі (ч. 1 ст. 123 СК); на усиновлення дитини одним із подружжя потрібна письмова згода другого з подружжя, засвідчена нотаріально (ч. 1 ст. 22 °CК).

Стаття 55. Обов'язок подружжя турбуватися про сім'ю

1. Дружина та чоловік зобов'язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім'ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.

2. Чоловік зобов'язаний утверджувати в сім'ї повагу до матері. Дружина зобов'язана утверджувати в сім'ї повагу до батька.

3. Дружина та чоловік відповідальні один перед одним, перед іншими членами сім'ї за свою поведінку в ній.

4. Дружина та чоловік зобов'язані спільно дбати про матеріальне забезпечення сім'ї.

1. Виходячи зі змісту коментованої статті, обов'язок дружини та чоловіка турбуватися про сім'ю має як моральний, так і матеріальний характер. Так, норми частин 1, 2 та 3 є моральними нормами, і в разі їх невиконання не настає ніяких санкцій. Отже, зрозумілим є те, що примусити когось любити та поважати не можна ні за допомогою переконання, ні за допомогою примусу. Норма, яка міститься у ч. 4 вказаної статті, містить вказівку на обов'язок дружини та чоловіка матеріального характеру, який забезпечується низкою санкцій, що передбачені Сімейним та Цивільним кодексами України.

2. Перелічені у коментованій статті обов'язки немайнового характеру покликані створити необхідне середовище для нормальної життєдіяльності всіх членів сім'ї як всередині її, так і за її межами. Виконання вказаних обов'язків має на меті піклування про добробут та благополуччя сім'ї, створення в ній такої затишної атмосфери, яка б сприяла всебічному розвитку індивідуальності кожного з її членів, повазі їх один до одного, взаємній любові та взаєморозумінню. 1 прикладом такого ставлення один до одного мають стати саме чоловік та дружина як першооснова сім'ї.

3. Відповідальність подружжя один перед одним за власну поведінку та перед іншими членами сім'ї має моральний характер. Юридична відповідальність настає тільки в тому разі, коли поведінка чоловіка чи (або) дружини стає протиправною. Неповага одним з подружжя до іншого, його негідна поведінка, зловживання своїми правами, зневага інтересів сім'ї, а також зневага або перешкоджання іншому з подружжя здійснювати свої особисті права може слугувати причиною для розірвання шлюбу.

4. Частина 4 коментованої статті закріплює юридичний обов'язок дружини та чоловіка дбати про матеріальне забезпечення сім'ї. Вказаний обов'язок чоловіка та дружини можна віднести до особистих немайнових обов'язків, пов'язаних з майновими, оскільки з одного боку він має моральний характер, тому що однією з підстав його виникнення є шлюб, який ґрунтується на взаємній любові чоловіка та жінки і повазі один до одного, тобто вони мають моральний обов'язок підтримувати матеріально своїх близьких людей; з іншого боку — забезпечення сім'ї здійснюється шляхом внесення до сімейного бюджету певного майна: речей, грошей, майнових прав тощо.

Вказаний обов'язок є втіленням у подружніх відносинах принципу максимально можливого урахування інтересів дітей та непрацездатних членів сім'ї, який закріплено у ч. 8 ст. 7 СК України. Вказаний обов'язок знаходить також свій вираз у аліментних відносинах подружжя, батьків та дітей.

5. Виконання чоловіком та дружиною обов'язку дбати про матеріальне забезпечення сім'ї забезпечується низкою як сімейно-правових, так і цивільно-правових санкцій. Так, якщо один із подружжя не дбав про матеріальне забезпечення сім'ї, приховав, знищив чи пошкодив спільне майно, витрачав його на шкоду інтересам сім'ї при вирішенні спору про поділ майна, що є спільною сумісною власністю подружжя, частка його може бути зменшена відповідно до ст. 36 ЦК України, якщо особа ставить свою сім'ю у скрутне матеріальне становище внаслідок зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, цивільна дієздатність такої особи може бути обмежена у судовому порядку.

Вказаний обов'язок також може бути здійснений у примусовому порядку в тому разі, якщо один з подружжя має підстави для надання йому іншим з подружжя утримання (глава 9 СК), а також у разі невиконання батьками свого аліментного обов'язку щодо дітей (глава 15 СК) або повнолітніх дочки, сина (глава 16 СК).

Стаття 56. Право дружини та чоловіка на свободу та особисту недоторканість

1. Дружина та чоловік мають право на вільний вибір місця свого проживання.

2. Дружина та чоловік мають право вживати заходів, які не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства, щодо підтримання шлюбних відносин.

3. Кожен з подружжя має право припинити шлюбні відносини.

4. Примушування до припинення шлюбних відносин, примушування до їх збереження, в тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фізичного або психічного насильства, є порушенням права дружини, чоловіка на свободу та особисту недоторканість і може мати наслідки, встановлені законом.

1. Право на свободу та особисту недоторканість є одним з природних прав людини, яким вона наділена від народження. Закріплення у коментованій статті права дружини та чоловіка на свободу та особисту недоторканість відповідає міжнародним стандартам охорони прав людини та громадянина — вимогам Загальної декларації прав людини (ст. 3), нормам Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (ст. 9). Аналогічна норма міститься і у ст. 29 Конституції України, а також у статтях 288 та 289 ЦК України.

У ЦК України права на свободу та особисту недоторканість віднесені до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи. Закріплені ЦК України особисті немайнові права фізичних осіб охороняються нормами цивільного права та можуть бути захищені способами, встановленими главою З ЦК України, а також іншими способами відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це Порушення. Норми ЦК України можуть застосовуватися також і при захисті сімейних прав та інтересів, якщо ці відносини не врегульовані СК України, і якщо це не суперечить суті сімейних відносин (див. коментар ст. 8 СК).

Слід зазначити, що ЦК України регулює відносини між фізичними особами незалежно від їх сімейного стану, а СК України регулює особисті немайнові та майнові відносини між чітко визначеним колом осіб (див. коментар до ст. 2). З огляду на це особисті немайнові права подружжя, які охороняються СК України, набувають відносного характеру, оскільки праву дружини (чоловіка) на певну поведінку кореспондує обов'язок чоловіка (дружини), як правило, утримуватися від поведінки, яка сприятиме порушенню особистого немайнового права іншого з подружжя. Саме своїм відносним характером і відрізняються особисті немайнові права жінки та чоловіка, які закріплені у СК України, від особистих немайнових прав, які закріплені у ЦК України і мають абсолютний характер.

3. Коментована стаття фактично закріплює два самостійних права дружини та чоловіка — право на свободу та право на особисту недоторканість.

4. У цивільно-правовій літературі термін «свобода» розуміється у наступних аспектах: «а) свобода як стан суспільства, стан демократії у державі; б) свобода як суб'єктивна можливість певної поведінки у визначених законом сферах; в) свобода як конкретна можливість людини діяти за власним побажанням й інтересами, враховуючи права інших осіб та інтереси суспільства, і фізична безпека людини». Саме у останньому аспекті термін «свобода» застосовується у Сімейному кодексі України.

Специфіка статусу носіїв права на свободу та особисту недоторканість обумовлює і специфіку змісту вказаних прав, яка відобразилася у коментованій статті. До змісту права на свободу подружжя у коментованій статті входять:

• право на вільний вибір свого місця проживання;

• право вживати заходів щодо підтримання шлюбних відносин;

• право припинити шлюбні відносини.

Але не слід вважати, що вказаними правами і має обмежуватися право жінки та чоловіка на свободу. По-перше, виходячи з принципу регулювання сімейних відносин лише у тій частині, у якій це є допустимим і можливим з точки зору інтересів їх учасників та інтересів суспільства (ч. 3 ст. 7 СК), у вказаній статті врегульовані саме ті відносини, які законодавець вважає за необхідне врегулювати нормами саме Сімейного кодексу України і які є важливими з точки зору захисту інтересів їх учасників. По-друге, інші аспекти права подружжя на свободу одержали своє регулювання у нормах інших нормативних актів і поширюються на всіх громадян України, а також всіх інших осіб, які на законних підставах перебувають на території України, незалежно від їх сімейного стану.

4. Право дружини та чоловіка на вільний вибір місця проживання є одним з прав, яке передбачене Загальною декларацію прав людини (ст. 13) та Міжнародним пактом про громадянські і політичні права (ст. 12). Право кожної особи на вільний вибір свого місця проживання гарантується статтею 33 Конституції України.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11 грудня 2003 року вільний вибір місця проживання — це право громадянина України на вибір адміністративно-територіальної одиниці, на території якої він хоче проживати.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» розрізняє два поняття, які визначають місцезнаходження фізичної особи в залежності від тривалості перебування фізичної особи на території адміністративно-територіальної одиниці. Фізична особа, відповідно до ст. 3 вказаного Закону, має право визначати як своє місце проживання, так і місце перебування.

Місце проживання — це адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік. Адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік, є її місцем перебування.

Громадянин України зобов'язаний зареєструвати місце проживання або місце перебування (ст. ст. 6, 8 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»), але відповідно до ст. 1 вказаного Закону реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.

5. Право дружини та чоловіка на вільний вибір місця проживання не обмежується тільки територією України. Кожен з подружжя має право виїхати з України та в'їхати в Україну. В разі виїзду громадян України за її межі за ними зберігаються на її території майно, кошти, цінні папери та інші цінності, що належать їм на праві приватної власності. Будь-яке обмеження їх громадянських, політичних, соціальних, економічних та інших прав не допускається (ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року).

6. За звичайних умов сімейного життя подружжя проживає разом. Спільне проживання створює необхідні передумови для розвитку сім'ї та здійснення її функцій щодо народження та виховання дітей, ведення спільного господарства, вирішення немайнових та майнових питань життя сім'ї. Встановлюючи право жінки та чоловіка на вибір місця проживання, законодавець заперечує будь-яку можливість примушування подружжя до спільного проживання і підкреслює, що шлюб не звужує особистих прав громадян1. Не може бути такого шлюбу, коли подружжя з самого початку має намір жити окремо і свій намір втілює у життя. Такий стан свідчить про фіктивність шлюбу (див. коментар до ст. 40) або є підставою для розірвання шлюбу. В обох з цих випадків для дружини та чоловіка припиняються їх права та обов'язки як членів однієї сім'ї.

7. У окремих випадках чоловік та жінка можуть проживати окремо з поважних причин, перелік яких вказаний у ч. 2 ст. 3 СК. До них зокрема належать навчання, робота, лікування, необхідність догляду за батьками або дітьми. Вказаний перелік не є вичерпним, і у кожному конкретному випадку суд має право визнати або не визнати конкретну причину роздільного проживання подружжя як поважну чи ні. Отже, відповідно до ст. 3 СК України подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік з поважних причин не проживають спільно.

8. Питання визначення місця проживання має вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності (див. коментар до ст. 54 СК). Орган опіки та піклування відповідно до ст. 17 СК України може надати допомогу подружжю або одному з них у здійсненні ними свого права на вибір місця проживання. Проте відсутність згоди між подружжям у зазначеному питанні не тягне ніяких правових наслідків.

9. Чоловік та жінка не зобов'язані спільно проживати і не зобов'язані слідувати один за одним при зміні місця проживання. Право кожного з подружжя на вибір місця проживання відповідає обов'язку іншого не чинити перешкод йому у здійсненні цього права. Заперечення іншого з подружжя не мають правового значення1.

10. Законодавство у ряді випадків передбачає певні стимулюючі умови для спільного проживання подружжя. Так, працівникам при переведенні їх на іншу роботу, коли це пов'язано з переїздом в іншу місцевість, виплачуються вартість проїзду працівника, витрати по перевезенню майна, одноразова допомога на самого працівника і на кожного члена сім'ї, який переїжджає (ст. 120 КЗпП України). Члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, в тому числі й інший з подружжя, мають право на користування цим житлом (ст. 405 ЦК України). Наймач вправі вселити в займане ним жиле приміщення у будинку (квартирі), що належить громадянинові на праві приватної власності, свою дружину, при цьому вселений інший з подружжя набуває рівного з наймачем права користування приміщенням (ст. 161 ЖК України).

11. Оскільки особисті немайнові права жінки та чоловіка мають відносний характер, то порушення їх може здійснюватись тільки другим з подружжя. Втім, з огляду на складну правову природу цих прав, не завжди праву одного з подружжя кореспондує обов'язок іншого. Так, праву вживати заходів щодо підтримання шлюбних відносин одного з подружжя відповідає право іншого з подружжя припинити шлюбні відносини. При цьому обов'язок кожного з подружжя полягає не в тому, щоб не заважати іншому здійснювати вказані права, а в тому, щоб поведінка кожного з них не виходила за межі здійснення ними цих прав.

12. У коментованій статті поняття «шлюбні відносини» не є тотожним поняттю «шлюбні правовідносини». Шлюб, а отже шлюбні правовідносини, можуть тривати, а реальні шлюбні відносини можуть припинитися за волею подружжя, за волею одного з них або всупереч їх волі (наприклад, у зв'язку з позбавленням волі одного з них). Дружина, чоловік можуть відмовитися від шлюбних відносин (зокрема статевих), припинити спільне ведення господарства, поділити житло тощо. В даному випадку шлюбні відносини розуміються у широкому сенсі, не тільки як правові відносини, але й як біологічні, моральні відносини. Отже, і підтримувати шлюбні відносини чоловік та жінка мають змогу як способами, які не врегульовані нормами права (дарувати подарунки, вести домашнє господарство тощо), так і тими способами, які безпосередньо встановлені у законі і покликані зміцнити сімейні відносини. До таких засобів зокрема можна віднести встановлення режиму роздільного проживання подружжя замість розірвання шлюбу (ст. ст. 119, 12 °CК України).

13. Коментована стаття передбачає межі здійснення жінкою, чоловіком свого права на підтримання шлюбних відносин. Заходи щодо підтримання шлюбних відносин мають відповідати, по-перше, нормам чинного законодавства, а по-друге, моральним засадам суспільства. При цьому під нормами чинного законодавства розуміються як норми СК України, так і норми інших нормативно-правових актів. Зокрема ст. 13 ЦК України встановлює, що при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчинюються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При цьому дружина, чоловік, здійснюючи своє право на збереження шлюбних відносин, зобов'язані не порушувати як прав та інтересів іншого з подружжя, так і їх дітей, а також інших членів сім'ї.

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог чинного законодавства суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом. З точки зору сімейного законодавства санкцією за вихід за межі здійснення своїх сімейних прав жінкою або чоловіком може бути припинення шлюбу. Так, в разі вчинення протиправних дій одним із подружжя щодо іншого або дитини СК надає право на пред'явлення позову про розірвання шлюбу жінці та чоловікові протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини (ст. 11 °CК). Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення (ст. 112 СК).

14. Чинне законодавство не містить переліку тих життєвих обставин, які можуть слугувати безспірними підставами для розірвання шлюбу. Це обумовлене визнанням законодавцем за кожним подружжям права самостійно вирішувати питання продовжувати шлюбні відносини чи ні. Виключення складають норми ч. 2 ст. 49 та ч. 2 ст. 5 °CК України про те, що небажання чоловіка мати дитину або нездатність його до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу, а також відмова дружини від народження дитини або нездатність її до народження дитини може бути причиною розірвання шлюбу. Всі інші обставини, які можуть призвести до розірвання шлюбу, не підлягають законодавчому закріпленню.

15. Жінка та чоловік мають право припинити шлюбні моральні, біологічні, духовні, а також і юридичні відносини. Чинне законодавство регулює порядок припинення юридичних шлюбних відносин, оскільки «нормы права не могут регулировать биологические брачные отношения и не могут содействовать их поддержанию. Нормы права могут только содействовать развитию и соблюдению требований норм морали в брачных отношениях». Але саме право припинити шлюбні відносини розповсюджується на будь-яку сферу подружнього життя.

Право припинити шлюбні правовідносини хоч і належить до особистих немайнових прав подружжя, але має певну специфіку. По-перше, волевиявлення подружжя або одного з них недостатньо для припинення шлюбних відносин. Необхідно ще й рішення компетентного державного органу про розірвання шлюбу. По-друге, не завжди волевиявлення подружжя чи одного з них є підставою для винесення такого рішення. Суд може відмовити у задоволенні позову. По-третє, волевиявлення подружжя може ставитись під сумнів шляхом вжиття судом заходів щодо примирення учасників спору, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства (ст. 111 СК). По-четверте, при розірванні шлюбу мають враховуватись інтереси й інших осіб, насамперед малолітніх дітей і дітей-сиріт (п. 1 ст. 112 СК). По-п'яте, закон передбачає випадки, коли один із подружжя протягом певного проміжку часу взагалі не може здійснити особистого немайнового права на припинення шлюбних відносин. Так, позов про розірвання шлюбу не може бути пред'явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини (п. 2 ст. 11 °CК).

16. Слід зазначити, що подати позов про розірвання шлюбу може особа, яка досягла повноліття, а також особа, цивільна дієздатність якої обмежена. Суд може залучити до участі в справі законного представника особи, цивільна дієздатність якої обмежена (ст. 29 ЦПК України). В інтересах того з подружжя, хто визнаний недієздатним, позов про розірвання шлюбу має право пред'явити його опікун (ч. 5 ст. 11 °CК). Таким чином, можливість здійснення жінкою та чоловіком свого права на припинення шлюбних правовідносин залежить від обсягу цивільної дієздатності кожного з них.

17. Ч. 5 коментованої статті закріплює право жінки та чоловіка на особисту недоторканість. Право на особисту недоторканість входить до групи основних прав людини. Вітчизняна правова система містить широкий спектр правового регулювання відносин щодо здійснення та захисту цього права. Положення національного законодавства узгоджуються з найважливішими засадами, що містяться у міжнародних актах, які декларують загальнолюдські цінності та принципи поваги до прав та свобод людини. До цих міжнародно-правових актів відносять такі документи, як Загальна декларація прав людини 1948 р., Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 р., Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод 1950 р., Резолюція Генеральної Асамблеї від 17 грудня 1991 р. «Принципи захисту психічно хворих осіб та покращення психіатричної допомоги», Декларація про захист всіх осіб від насильницьких зникнень від 18 грудня 1922 р., Конвенція проти тортур й інших жорстоких, нелюдських та таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання від 26 червня 1987 року.

Так, Загальна декларація прав людини у ст. 12 фіксує неприпустимість свавільного втручання держави та інших громадян у особисте та сімейне життя громадянина, зазначаючи, що кожна людина має право на захист з боку закону від такого втручання або таких посягань. Міжнародний пакт про громадянські та політичні права у ст. 9 встановлює право людини на свободу та особисту недоторканість. Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод встановлює елементи права особи на свободу та особисту недоторканість у ст. ст. 3 та 5. Право бути вільним від тортур і право бути вільним від нелюдського поводження є одними з основних прав людини, тому що вони пов'язані з особистою недоторканістю і людською гідністю індивіда.

В літературі право на особисту недоторканість визначається як право людини самостійно приймати рішення щодо цілісності свого організму при житті або після смерті, захищеність особи від будь-якого не бажаного нею впливу, контакту або посягання, а також право самостійного вирішення питання контактування з оточуючим середовищем. Таким чином, право на особисту недоторканість необхідно розглядати, по-перше, як право на тілесну недоторканість, по-друге, право на статеву недоторканість, та, по-третє, право на психічну недоторканість.

Право на тілесну недоторканість є елементом права на особисту недоторканість і передбачає право на захист від протиправних посягань на тілесну цілісність організму людини та право вільно розпоряджатися своїм тілом, органами, тканинами. Право на статеву недоторканість визнається за людиною незалежно від її віку: особа, яка не досягла статевої зрілості, має право на захист від статевих зносин взагалі; особа, яка не досягла шістнадцятирічного віку, має право на захист від розпусних дій щодо неї; особа, яка досягла статевої зрілості, має право самостійно вирішувати питання свого статевого життя. Право на психічну недоторканість передбачає сукупність правомочностей із забезпечення благополуччя психічного здоров'я людини і можливості особи вимагати компенсації завданої шкоди у разі порушення цього права.

Отже, коментована стаття заперечує можливість порушення особистої недоторканості чоловіка та дружини один одним з метою примушування іншого з подружжя до припинення шлюбних відносин або до їх збереження.

18. Як особливий випадок порушення особистої недоторканості дружини або чоловіка у статті розглядається порушення їх статевої недоторканості шляхом примушування до статевого зв'язку за допомогою психічного чи фізичного насильства. Вказана норма є гарантією попередження насильства у сім'ї, яке на сьогоднішній день, на жаль, набуває все більшого поширення.

Правові і організаційні основи попередження насильства в сім'ї, органи та установи, на які покладається здійснення заходів з попередження насильства в сім'ї, визначає Закон України «Про попередження насильства в сім'ї» від 15 листопада 2001 року. Відповідно до ст. 1 вказаного Закону насильство в сім'ї — це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім'ї по відношенню до іншого члена сім'ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім'ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров'ю. Воно може бути фізичним, психічним, сексуальним та економічним.

Фізичне насильство — умисне нанесення одним членом сім'ї іншому члену сім'ї побоїв, тілесних ушкоджень, що може призвести або призвело до смерті постраждалого, порушення фізичного чи психічного здоров'я, нанесення шкоди його честі і гідності. Психологічне насильство — насильство, пов'язане з дією одного члена сім'ї на психіку іншого члена сім'ї шляхом словесних образ або погроз, переслідування, залякування, якими навмисно спричиняється емоційна невпевненість, нездатність захистити себе та може завдаватися або завдається шкода психічному здоров'ю. Сексуальне насильство — протиправне посягання одного члена сім'ї на статеву недоторканість іншого члена сім'ї, а також дії сексуального характеру по відношенню до неповнолітнього члена сім'ї. Економічне насильство — умисне позбавлення одним членом сім'ї іншого члена сім'ї житла, їжі, одягу та іншого майна чи коштів, на які постраждалий має передбачене законом право, що може призвести до його смерті, викликати порушення фізичного чи психічного здоров'я. Коментована стаття здебільшого спрямована на попередження фізичного, психічного та сексуального насильства. Проте не можна виключити можливість застосування одним з подружжя щодо іншого і економічного насильства з метою збереження або припинення сімейних відносин.

19. Будь-яке порушення особистого немайнового права жінки та чоловіка на особисту недоторканість є протиправним і забезпечується певними санкціями з боку держави. Відповідно до ст. 15 Закону України «Про попередження насильства в сім'ї» члени сім'ї, які вчинили насильство в сім'ї, несуть кримінальну, адміністративну чи цивільно-правову відповідальність відповідно до закону.

Сімейно-правовим засобом захисту чоловіка та жінки від насильства є аліментні зобов'язання. Так, право одного з подружжя на утримання після розірвання шлюбу у відповідності з ст. 76 СК України виникає зокрема тоді, коли ця особа стала інвалідом і її інвалідність була результатом протиправної поведінки щодо неї колишнього чоловіка, колишньої дружини під час шлюбу (наприклад, внаслідок вчинення насилля в сім'ї). Таке ж право виникає у одного з подружжя, якщо у зв'язку з вихованням дитини, веденням домашнього господарства, піклуванням про членів сім'ї, хворобою або іншими обставинами, що мають істотне значення, один із подружжя не мав можливості одержати освіту, працювати, зайняти відповідну посаду, він має право на утримання у зв'язку з розірванням шлюбу і тоді, якщо є працездатним, за умови, що потребує матеріальної допомоги і що колишній чоловік, колишня дружина може надавати матеріальну допомогу. Таке право триває протягом трьох років з дня розірвання шлюбу. Зокрема таке право може виникати при розірванні шлюбу через причину вчинення другим з подружжя насилля в сім'ї.

20. Цивільно-правовим засобом, який може бути застосованим при вчиненні насилля в сім'ї є зобов'язання з відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю. Стаття 1195 ЦК України передбачає, що фізична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я іншій фізичній особі, зобов'язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

Це означає, що особа, яка вчинила насилля в сім'ї і цим причинила шкоду здоров'ю іншого члена сім'ї, зобов'язана її відшкодувати. При цьому ступінь родинних чи сімейних зв'язків ролі не грає (чоловік зобов'язаний відшкодувати шкоду дружині (і навпаки чи) дитині, ін.).

Відшкодуванню підлягає: а) реальна шкода, тобто всі ті витрати, які понесла потерпіла особа для відновлення пошкодженого чи порушеного здоров'я. У їх вартість входитиме вартість лікарських засобів, вартість послуг лікарів, доглядальників, витрати на посилене харчування, санаторно-курортне чи інше лікування, виготовлення протезів, додаткових засобів, які необхідні для нормальної життєдіяльності; б) упущена вигода, тобто всі ті доходи, які особа повинна була отримати, але не отримала через заподіяння шкоди її здоров'ю. До упущеної вигоди можуть відноситись неотримана заробітна плата, неотриманий прибуток, якщо особа, здоров'ю якої заподіяли шкоду, здійснювала підприємницьку діяльність.

У випадку заподіяння каліцтва, внаслідок чого потерпіла від насилля особа повністю втратила працездатність, насильник, винний у настанні цих наслідків може бути зобов'язаний довічно надавати матеріальне утримання потерпілій особі.

21. Крім відшкодування матеріальної шкоди, за вчинення насилля в сім'ї винна особа може бути зобов'язана відшкодувати потерпілій особі моральну шкоду. У відповідності з ч. і ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати в: а) фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; б) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; в) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; г) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди.

Отже, дружина (чоловік) у разі застосування до неї насильства має право, по-перше, на відшкодування їй майнової та моральної шкоди, по-друге, на припинення шлюбу, а по-третє, на утримання, відповідно до правил ст. 76 СК. Відповідно, у того з подружжя, який застосував насильство щодо іншого, може виникати обов'язок відшкодовувати заподіяну матеріальну шкоду згідно з цивільним законом (ст. 1195 ЦК України), а також обов'язок утримувати потерпілого за нормами сімейного закону (ст. 76 СК України). В даному випадку питання щодо надання утримання має вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи (див. коментар до ст. ст. 75, 76 СК України).

Стаття 57. Майно, що є особистою приватною власністю дружини, чоловіка

Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є:

1) майно, набуте нею, ним до шлюбу;

2) майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування;

3) майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але за кошти, які належали їй, йому особисто.

2. Особистою приватною власністю дружини та чоловіка є речі індивідуального користування, в тому числі коштовності, навіть тоді, коли вони були придбані за рахунок спільних коштів подружжя.

3. Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є премії, нагороди, які вона, він одержали за особисті заслуги.

Суд може визнати за другим з подружжя право на частку цієї премії, нагороди, якщо буде встановлено, що він своїми діями (ведення домашнього господарства, виховання дітей тощо) сприяв її одержанню.

4. Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є кошти, одержані як відшкодування за втрату (пошкодження) речі, яка їй, йому належала, а також як відшкодування завданої їй, йому моральної шкоди.

5. Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є страхові суми, одержані нею, ним за обов'язковим або добровільним особистим страхуванням.

6. Суд може визнати особистою приватною власністю дружини, чоловіка майно, набуте нею, ним за час їхнього окремого проживання у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин.

7. Якщо у придбання майна вкладені крім спільних коштів і кошти, що належали одному з подружжя, то частка у цьому майні, відповідно до розміру внеску, є його особистою приватною власністю.

1. В коментованій статті визначається питання щодо видів роздільного майна подружжя. Реєстрація шлюбу за загальним правилом (якщо інше не встановлено шлюбним договором) є підставою виникнення права спільної сумісної власності подружжя на майно. Разом з тим, незалежно від наявності шлюбу, кожен із подружжя може мати майно, що належить на праві власності йому особисто (роздільне майно).

Щодо визначення права, на якому подружжю належить роздільне майно, в теорії та законодавстві виникають певні труднощі. Не викликає сумнівів, що роздільне майно належить до об'єктів права приватної власності. Однак для того, щоб підкреслити відмінність цього майна від спільного майна подружжя нерідко використовувалися терміни «особиста власність», «роздільна приватна власність подружжя». Новий СК України закріпив поняття «особиста приватна власність подружжя» (гл. 7 СК України). Як перші, так і останній терміни не можна визнати вдалими. Особливе занепокоєння в даному випадку викликає останній, адже саме його закріплено в СК України.

У науці термін «особиста приватна власність» зазнав справедливої критики. Ущербність цього терміну виявляється в різних аспектах. По-перше, як відзначалося в літературі, особиста власність була основною категорією права соціалістичного суспільства. Хочемо ми того чи ні, але в нашій країні термін «особиста власність» завжди буде персоніфікувати певний період історії, що характеризувався всебічним обмеженням прав суб'єктів власності. Професор З.В. Ромовська вважає, що така критика не може сприйматися всерйоз, тому що справа не в термінах, а в тому значенні, який в них вкладає закон. Однак з цим важко погодитися. Основні, базові категорії в праві повинні відрізнятися особливою чіткістю й однозначністю тлумачення. У даному ж випадку терміни мають особливе значення. Немає необхідності нагадувати, що в радянський період особиста власність завжди протиставлялася власності приватній. Ці дві форми власності розглядалися як антагоністичні, протилежні за своєю суттю. Неприйняття приватної власності становило основу соціалістичного вчення про власність, у той час як особиста власність розглядалася як база соціалістичного суспільного ладу. Виключення із правового обороту поняття «особиста власність» та його заміна категорією «приватна власність» стали своєрідною віхою прогресивного розвитку нашої країни. Всі ці етапи добре пам'ятні юристам для того, щоб критикувати ідею реанімації терміну «особиста власність», а тим більше ідею створення такого правового «гібриду» як «особиста приватна власність», що включає два несумісних за своєю правовою природою явища. І який би новий зміст не вкладався в поняття особистої приватної власності СК України, у ньому неминуче будуть проступати риси віджилої правової категорії.

По-друге, закріплюючи особисту приватну власність, СК України суперечить Конституції України, в якій, як відомо, не міститься такого поняття. Відсутнє воно і в ЦК України, що визначає основні положення права власності. Відповідно до закону фізичній особі майно належить на праві приватної власності, яких-небудь виключень стосовно майна подружжя не існує. Стосовно цієї критики З.В. Ромовська зазначила, що введення терміну «особиста» власність не означає створення нової форми власності, і, отже, не тягне виникнення суперечності між СК і Конституцією України. Однак введення в оборот нового поняття порушує питання про правову природу такого явища, як «особиста приватна власність». Так чи інакше доведеться шукати відповідь на питання про співвідношення таких категорій, як «приватна власність» та «особиста приватна власність». Тому такі пояснення вбачаються недостатньо переконливими.

Останнім аргументом З.В. Ромовської є те, що латинське слово «приватум» означає «особистий», «несуспільний». Якщо так, то словосполучення «особиста приватна власність» взагалі позбавлена змісту, оскільки означає «особиста (несуспільна) власність».

Наведене надає підстави вважати, що реанімація віджилого правового поняття «особиста власність» стосовно подружнього майна є абсолютно невиправданою. Більш точною була б назва «Право приватної власності на майно кожного з подружжя» або з урахуванням постійних намагань СК України конкретизувати учасників сімейних відносин — «Право приватної власності на майно дружини та чоловіка». Такі поняття природно б включилися в загальний категоріальний апарат сучасного цивільного права.

В сімейному праві щодо майна подружжя традиційно вживається термін «роздільне майно». Треба зазначити, що в українській мові «роздільний» означає явище, в якому чітко виявляються складові елементи, тобто коли одне відокремлюється від іншого. Такі пов'язані між собою парні поняття, як «спільне майно» та «роздільне майно подружжя» є чітко визначеними та зручними у використанні. На жаль, термін «роздільне майно подружжя» не знайшов свого відображення в СК України, хоча він широко застосовується в літературі та на практиці.

2. Сімейний кодекс визначає певні види роздільного майна подружжя.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 57 СК роздільним є майно, яке кожен з подружжя набув до шлюбу. Це правило є традиційним для вітчизняного сімейного законодавства. Реєстрація шлюбу не змінює правового режиму майна, яке було набуте кожним із подружжя раніше. В літературі відзначалося, що «автоматичне поширення режиму спільності на дошлюбне майно одного з подружжя суперечило б правовій природі права власності як абсолютного суб'єктивного права. Без згоди власника дошлюбне майно одного з подружжя не повинно переходити у спільну власність». Майно, яке було набуте кожним із подружжя до шлюбу, зберігає режим роздільності незалежно від тривалості шлюбу, навіть якщо цим майном користувався не лише власник, а й другий з подружжя.

До роздільного належить майно, набуте кожним із подружжя за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування (п. 2 ч. 1 ст. 57 СК України). Хоча дружина та чоловік мають спільні майнові інтереси і разом укладають різноманітні правочини, кожен з подружжя може виступати самостійним учасником цивільних правовідносин. Зокрема, кожен з них за час шлюбу може отримати у власність майно на підставі договору дарування. В цьому випадку майно є роздільним і належить тому з подружжя, хто виступав в договорі дарування як обдаровуваний. Таке майно слід відрізняти від майна, яке за час шлюбу було подароване подружжю. Таке майно належить чоловікові та дружині на праві спільної власності. Питання про те, кому саме дарувалося майно — подружжю або одному з них, у разі спору вирішується судом, виходячи з усіх обставин справи. Зазвичай суди враховують характер подарованого майна. Якщо майно забезпечує інтереси подружжя (холодильник, меблевий гарнітур тощо), то вважається, що дарування було здійснене на користь подружжя, якщо дарунок мав персональне спрямування, то стороною в договорі дарування вважається лише один з подружжя (комп’ютер, медичне обладнання, спеціальна література тощо).

До роздільного майна подружжя належить також майно, одержане кожним з них у порядку спадкування. Щодо правового режиму такого майна на практиці питань в цілому не виникає. Право на спадкове майно підтверджується свідоцтвом про право на спадщину, яке видається нотаріусом в порядку, передбаченому законом (ст. ст. 1296–1301 ЦК України). Тому кожен з подружжя може довести факт одержання ним майна у спадщину.

3. СК закріплює нове правило, відповідно до якого майно, набуте кожним з подружжя за час шлюбу, але за кошти, які належали кожному з них особисто, є роздільним майном (п. 3 ч. 1 ст. 57 СК). Це правило є цілком справедливим. У випадку набуття одним із подружжя за час шлюбу майна за власні кошти, таке майно не може визнаватися спільним майном подружжя. Професор В.П. Маслов вказував, що в цьому випадку об'єкт роздільної власності подружжя лише перетворюється, змінює свою форму. Проте як кошти, за рахунок яких майно було набуте, так і сама річ мають однаковий правовий режим — режим роздільності.

Це правило стосується як грошей, які були набуті одним із подружжя до шлюбу, так і тих, які були одержані одним із подружжя за час шлюбу (за договором дарування, внаслідок спадкування тощо). Правило залишається єдиним: майно, набуте за роздільні кошти, складає роздільне майно кожного з подружжя.

При з'ясуванні правового режиму такого майна можуть виникати певні складнощі. В Україні діє загальний режим спільності майна подружжя (див. ст. 6 °CК та коментар до неї), згідно з яким майно, набуте за час шлюбу, вважається таким, що належить подружжю. Протилежне має бути доведене особою, яка вважає майно роздільним і таким, що належить їй особисто. У зв'язку з цим речі, набуті за час шлюбу, автоматично підпадають під режим спільного майна подружжя. Під час розгляду судами спорів щодо поділу майна подружжя, суди нерідко вирішують питання щодо визнання роздільним майна, набутого за час шлюбу одним з подружжя на власні кошти. Лише у випадку, коли чоловік/дружина зможуть довести в суді, що гроші, за які була набута річ, належали йому/їй особисто, майно може визнаватися роздільним. У разі спору доведення вказаних обставин буде здійснюватися заінтересованою стороною в суді.

Якщо дружина (чоловік) не заперечують проти того, що майно (в тому числі нерухома річ) було набуте хоча і за час шлюбу, але на власні кошти одного з них, вони можуть визнати цей факт та закріпити його в договорі. Це може бути, наприклад, договір про поділ майна подружжя (ст. 69 СК України) або шлюбний договір (ст. 97 СК України).

4. Згідно із ч. 2 ст. 57 СК України до роздільного майна належать речі індивідуального користування кожного з подружжя. До таких речей можна віднести одяг, аксесуари, косметичні засоби та інші речі, які обслуговують повсякденні потреби кожного з подружжя.

Вперше СК України визначає правовий режим коштовностей, якими користується один з подружжя і які були придбані за рахунок спільних коштів подружжя. Відповідно до ч. 2 ст. 57 СК України коштовності є власністю того з подружжя, хто ними користується. У разі поділу майна ці речі не враховуються і поділу не підлягають.

Це дуже важливий момент, оскільки правило, закріплене в коментованій статті, є прямо протилежним тому, що існувало раніше. Свого часу в ч. 2 ст. 24 КпШС України 1969 р. зазначалося, що правило про роздільність речей індивідуального користування не поширюється на цінності й предмети розкоші, навіть якщо ними користувався лише один з подружжя. Це правило вперше було сформульоване Цивільною колегією Верховного суду РСФСР. У визначенні від 4 серпня 1928 р. Колегія вказала, що предмети розкоші, нажиті при спільному житті, хоча б і перебували в індивідуальному користуванні одного з подружжя, належать до спільного майна чоловіка та дружини. Новий СК України кардинально змінив підхід до визначення правового режиму коштовностей.

Законодавство не містить спеціального переліку предметів, які можуть належати до категорії «коштовності». Можна відзначити, що у свій час такий перелік існував. Він був затверджений Наркомфіном РСФСР в 1929 р. Однак своє значення він втратив багато років тому й сьогодні може бути цікавий лише в історичному плані. Сучасна судова практика до коштовностей відносить прикраси з дорогоцінних металів, антикварні та унікальні речі, якими користується один із подружжя. Термін «коштовності» є оціночною категорією і повинен визначатися судом при розгляді конкретної справи.

5. Протягом тривалого часу в теорії та практиці виникало питання щодо правового режиму премій та нагород, які були одержані одним з подружжя за час шлюбу. Важливо відзначити, що мова йде не про звичайні премії, які нараховуються працівникові за місцем його праці (наприклад, премії до певного свята або професійного дня працівника), а такі, що надаються за особисті заслуги людини і відзначають її внесок у розвиток науки, культури, мистецтва, спорту.

Спори стосовно саме цих премій та нагород точилися з ряду причин. З одного боку, такі премії та нагороди віддзеркалюють особисті здібності одного з подружжя і є результатом його творчої праці. З іншого — за час роботи така особа отримує підтримку та допомогу іншого з подружжя, який повністю або частково бере на себе турботи про сім'ю. Треба враховувати й інші міркування. Творча праця, яка завершилася отриманням певної нагороди, могла здійснюватися протягом тривалого часу, коли один з подружжя не робив внесків до сімейного бюджету й тягар утримання сім'ї перекладався на другого з подружжя.

Новий СК України вперше чітко вирішує цю проблему. Відповідно до ч. 3 коментованої статті премії та нагороди, які один з подружжя одержав за свої особисті заслуги, належатимуть йому на праві приватної власності. Якщо відносно цього майна виникає спір і буде встановлено, що другий з подружжя своїми діями (ведення домашнього господарства, виховання дітей тощо) сприяв її одержанню, суд може визнати за ним право на частку цієї премії або нагороди. Розмір частки буде визначатися судом залежно від усіх обставин справи.

6. У судовій практиці іноді виникало питання щодо правового режиму майна, одержаного одним із подружжя як відшкодування шкоди, завданої належному йому майну. Наприклад, коли майно одного з подружжя було знищене (пошкоджене) і йому призначалася певна сума для відшкодування завданих збитків. Питання поставало у зв'язку з тим, що отримання таких коштів відбувалося за час шлюбу і тому формально могло бути віднесене до спільного майна подружжя. СК України закріплює режим роздільності щодо такого майна. Цей підхід убачається цілком правильним. Якщо пошкоджене або знищене було майно, що належало лише одному з подружжя, то і кошти, які спрямовані на відновлення цього майна або відшкодування його вартості, також мають бути віднесені до роздільного майна подружжя. Кошти, отримані для відновлення пошкодженої речі або відшкодування завданих збитків, сприяють поверненню подружжя-власника в той стан, в якому він перебував до порушення його майнових прав.

7. Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування завданої їй моральної шкоди. Ця шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, які особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї або інших членів сім'ї та родичів або у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у зв'язку з приниженням її честі, гідності та ділової репутації. Законодавство встановлює можливість відшкодування моральної шкоди грішми, іншим майном або в іншій спосіб. У зв'язку з тим, що моральна шкода була завдана певній особі і ця особа перетерпіла фізичні або душевні страждання, саме вона має право на відповідну компенсацію. Це правило не має виключень, тому, якщо моральна шкода була завдана одному з подружжя, другий з подружжя не набуває права власності щодо майна, яке було надано потерпілому у зв'язку з компенсацією моральної шкоди. Таке майно належить до роздільного майна подружжя (ч. 4 ст. 57 СК України).

8. В новому СК України вперше визначається правовий режим страхових сум, одержаних одним з подружжя за час шлюбу. В даному випадку мова йде про особисте страхування одного з подружжя. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 980 ЦК України предметом договору особистого страхування можуть бути майнові інтереси, які пов'язані з життям, здоров'ям, працездатністю та пенсійним забезпеченням особи.

Ця норма зазнала змін. їх було внесено Законом України від 22.12.2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України». Відповідно до ч. 5 коментованої статті власністю дружини або чоловіка є страхові суми, одержані кожним з них за обов'язковим або добровільним страхуванням, якщо страхові внески сплачувалися за рахунок коштів, що були особистою приватною власністю кожного з них. Треба сказати, що тлумачення оновленої ч. 5 коментованої статті викликає певні складнощі.

З деякими припущеннями можна зробити наступні висновки. В попередній редакції ч. 5 ст. 57 СК України будь-які страхові суми було віднесено до роздільного майна подружжя. Нова редакція встановлює нове правило. Сьогодні виокремлюються два правових режими страхових сум залежно від того, одержані вони одним з подружжя за обов'язковим особистим страхуванням чи за добровільним особистим страхуванням.

Правовий режим страхових сум першого виду не змінився. Страхові суми, одержані за обов'язковим особистим страхуванням, належать до роздільного майна подружжя. У свою чергу суми другого типу можуть мати різний правовий режим залежно від джерела виникнення цих сум. У зв'язку з цим страхові суми, одержані одним із подружжя за добровільним особистим страхуванням, можуть належати: а) одному з подружжя — страхувальникові, якщо страхові внески сплачувалися за рахунок коштів, що були приватною власністю страхувальника (роздільне майно подружжя); б) подружжю, якщо страхові внески сплачувалися за рахунок коштів, що були спільною власністю подружжя (спільне майно подружжя).

Таким чином, правовий режим страхових сум залежить від того, спільне чи роздільне майно було витрачено подружжям при сплаті страхових внесків у випадку добровільного страхування одного з них. Залежно від цього страхові суми можуть належати як до спільного, так і до роздільного майна подружжя. Цей режим визначає й інші правові наслідки. Так, якщо один з подружжя внаслідок настання страхового випадку помре, то страхові суми будуть входити до спадкової маси: а) повністю, якщо страхові суми були одержані одним із подружжя за обов'язковим особистим страхуванням або якщо страхові внески сплачувалися за рахунок коштів, що були приватною власністю страхувальника; б) в частці, що належить тому з подружжя, котрий помер, якщо страхові внески сплачувалися за рахунок коштів, що були спільною власністю подружжя.

Треба відзначити ще один момент. У ч. 5 ст. 57 СК України визначається правовий режим страхових сум, які сплачуються лише при особистому страхуванні. В даному випадку мова не йде про інші види страхування, зокрема, майнове страхування та страхування відповідальності.

9. За загальним правилом майно, набуте подружжям за час шлюбу, є спільним майном (ч. 1 ст. 6 °CК). Утім, із цього правила є певне виключення. Відповідно до ч. 6 ст. 57 СК, якщо шлюб не розірвано, але чоловік та дружина проживають окремо у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин, то майно, набуте сторонами за цей період може бути за рішенням суду визнане роздільним. Це пов'язано з тим, що для сімейних відносин важливе значення має не лише формально зареєстрований шлюб, а й дійсні стосунки чоловіка та дружини. Якщо ж цього немає і сторони фактично не складають однієї сім'ї, то на такі відносини не може поширюватися режим спільності майна подружжя. У разі спору заінтересована особа повинна довести в суді факт окремого проживання подружжя у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин.

В сучасних умовах таке питання може бути вирішене подружжям за взаємною згодою. Сторони вправі укласти договір про поділ спільного майна, вказавши при цьому, що та чи інша річ була набута чоловіком (дружиною) під час окремого проживання сторін, тобто фактично на власні кошти. Така річ (речі) за домовленістю подружжя може бути визнана такою, що належить на праві власності чоловікові або дружині. При цьому її вартість не буде враховуватися при поділі спільного майна подружжя.

10. СК України вперше встановлює режим майна, яке в сімейно-правовій літературі іноді називають «змішаним майном» (ч. 7 ст. 57 СК). Мова йде про випадки, коли в придбання майна вкладені окрім спільних також роздільні кошти подружжя. Необхідність врахування вкладень дружини або чоловіка в спільне подружнє майно була підкреслена В.П. Масловим, який зазначав, що деякі речі можуть бути лише в частині своєї вартості включені в спільну власність. Це можливо, зокрема, якщо в придбання спільної речі чоловік та дружина вкладали не лише майно, нажите в період шлюбу, а й отримане кожним з них окремо (у порядку дарування, спадкування тощо).

До цього часу це питання в законодавчому порядку не вирішувалося, хоча воно нерідко виникало в судовій практиці. СК України закріплює складну юридичну структуру «змішаного майна». У частці, яка відповідає внеску одного з подружжя, майно належить йому на праві приватної власності, в іншій частці — майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності (ч. 7 ст. 57 СК України). Таке вирішення проблеми в літературі піддавалося критиці. Так, Ю.С. Червоний зазначає, що, якщо майно належить особам на праві спільної сумісної власності, то частки учасників взагалі не визначаються, оскільки таке право є без частковим. Якщо ж майно належить сторонам на праві спільної часткової власності, то кожній стороні належить право на частку у праві власності щодо усього майна. Таким чином, частка у майні, що дорівнює розміру його внеску, не може бути об'єктом права приватної власності одного з подружжя.

Раціональне зерно у наведених міркуваннях, без сумніву, існує. В теоретичному плані положення ч. 7 ст. 57 СК важко визнати бездоганними. Одночасне існування щодо одного предмета: а) права приватної власності одного з подружжя (щодо однієї частки в праві на річ); б) права спільної часткової власності дружини та чоловіка (щодо іншої частки в праві на цю ж річ) суперечить загальному розумінню сутності спільної власності. Тому більш простою може бути інша відповідь на запит практики. Так, ч. 7 коментованої статті могла б мати наступний вигляд: якщо у придбання майна вкладені крім спільних коштів і кошти, що належали одному з подружжя, то у разі поділу майна частка у праві спільної часткової власності одного з подружжя збільшується відповідно до розміру внеску, зробленого за рахунок його роздільного майна. Це надавало б суду при вирішенні спору можливість врахувати часткове збільшення спільного майна подружжя за рахунок роздільного майна одного з них, не порушуючи загальної теоретичної концепції права спільної власності.

З аналізу чинного СК України можна дійти висновку, що виникнення «змішаного майна» подружжя можливе двома шляхами: а) за договором подружжя; б) за рішенням суду. Не викликає сумнівів, що найбільш оптимальним є добровільне врегулювання майнових відносин подружжя. Сторони можуть укласти договір, в якому вони визнають факт внесення в придбання майна окрім спільних коштів подружжя коштів одного з них або кожного з них. Хоча такий різновид договорів і не передбачений безпосередньо в законі, немає підстав для сумнівів щодо можливості їх укладення за ініціативою подружжя. У разі виникнення спору заінтересована сторона буде доводити факт внесення до спільного майна тих майнових «елементів», які належать на праві приватної власності їй особисто.

11. В новому СК України, на жаль, не визначається правовий режим приватизованого майна подружжя. В першу чергу мова йде про квартири та інші житлові приміщення, які були приватизовані подружжям або одним з них за час шлюбу. Такі об'єкти мають не лише значну майнову цінність, а й відіграють роль місця проживання подружжя або сім'ї в цілому.

Питання щодо належності приватизованого майна до спільного або роздільного майна подружжя не має однозначного вирішення ні в теоретичному, ні в практичному плані. Деякі фахівці вважають приватизоване майно спільним майном подружжя, інші відносять його до роздільного майна подружжя. Виходячи з аналізу чинного законодавства, можна припустити, що рішення може мати подвійний характер, тобто приватизоване майно може належати як до спільного, так і до роздільного майна подружжя залежно від того, як воно було приватизоване.

Для вирішення цього питання необхідно визначитися щодо суті приватизаційного процесу в цілому. Приватизація — це процес зміни власника шляхом передачі об'єктів державної власності в приватну власність. В процесі приватизації правовідносини виникають між державою Україною та її громадянами, котрі в силу закону мають право на одержання у власність частки державного майна. Із закону випливає, що право на приватизацію певного житлового приміщення мають: громадяни України (1), які на час приватизації проживали в певному житловому приміщенні (наймач, особи, які постійно проживали разом з наймачем, або особи, за якими зберігається право на житло) (2), які висловили своє бажання на приватизацію житла (3) (ст. ст. 1, 5 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду»). Якщо чоловік та дружина — громадяни України, проживали разом в квартирі або мали право на це житло і разом висловили свою волю на приватизацію житла, то приватизована квартира переходить в їх спільну власність (див. п. 5 коментарю до ст. 61 СК України).

Невідповідність хоча б одній з вказаних умов створить неможливість виникнення спільної власності подружжя на приватизовану квартиру. Іншими словами, квартира не може стати об'єктом права спільної власності подружжя, якщо один з подружжя:

• не є громадянином України;

• постійно не проживав в квартирі, яка приватизується, на момент приватизації, і за ним не зберігається право на житло;

• не висловив свого бажання на приватизацію квартири.

В преамбулі Закону сказано, що метою приватизації державного житлового фонду є створення умов для здійснення права громадян на вільний вибір способу задоволення потреб у житлі, залучення громадян до участі в утриманні і збереженні існуючого житла та формування ринкових відносин. Звертає на себе увагу те, що в Законі використовується виключно поняття «громадянин», а не «фізична особа». Таким чином, іноземці не можуть розраховувати на отримання частки державного житлового фонду. Якщо, наприклад, подружжя постійно проживає в квартирі, яка належить до державного житлового фонду, але один з них є іноземцем, він не може претендувати на отримання права на приватизацію. Це свідчить про те, що при приватизації виникають відносини «громадянин — держава Україна», а не «чоловік — дружина».

Право на приватизацію мають особи, які постійно проживали в квартирі або за якими (при їх відсутності) збереглося право на житло. Дружина та чоловік можуть не проживати в одному житловому приміщенні. Якщо, наприклад, один з подружжя постійно проживає в квартирі «А», а другий — в квартирі «Б», то кожен з них як громадянин України має право на приватизацію відповідного житла. В порядку, передбаченому законом, кожен з подружжя в процесі приватизації може набути право власності відповідно на квартиру «А» та «Б». Якщо один з подружжя був наймачем (постійно проживав з наймачем або зберіг право на житло), а другий з подружжя постійно не проживав в певному житловому приміщенні і за ним не зберігалося право на житло, він не набуває право на приватизацію цієї квартири, незважаючи на те, що він перебуває у шлюбі.

Приватизація житла — це право, а не обов'язок громадян України. Закон не виключає можливості, що особа, яка мешкає у певному приміщенні, не висловить свого бажання на приватизацію житла. Згідно із ч. 1 ст. 7 Закону «Про приватизацію державного житлового фонду» за громадянами, які не виявили бажання приватизувати займане ними житло, зберігається чинний порядок одержання і користування житлом на умовах найму. Кожен з подружжя — це самостійна особа з власними бажаннями і уявленнями про свою вигоду. Тому не можна виключити можливість того, що один з подружжя висловить бажання приватизувати квартиру, в якій він мешкає, а іншій — ні. Якщо подружжя проживає в різних місцях, то питань не виникає. Більш складною є ситуація, коли сторони проживають разом, однак один з подружжя не бажає приватизовувати житло. Можливий вихід міститься в ст. 2 Закону «Про приватизацію державного житлового фонду». Тут, зокрема, сказано, що до об'єктів приватизації належать не тільки квартири багатоквартирних будинків, а й окремі кімнати у квартирах, які використовуються громадянами на умовах найму. Тому теоретично можна припустити, що один з подружжя приватизує окрему кімнату, а інший буде проживати в іншій кімнаті на умовах договору найму.

Про те, що приватизована кожним з подружжя квартира є об'єктом права власності кожного з подружжя (роздільне майно), свідчить і факт, на який звертають увагу нотаріуси. У випадку смерті громадянина, який мав у власності 1/2 частину приватизованої квартири (або акції, отримані шляхом приватизації чи приватизовану земельну ділянку) нотаріуси не видають його дружині/чоловікові свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя. В даному випадку особа отримує свідоцтво про право на спадщину відносно 1/2 частини квартири, усіх акцій або всю приватизовану земельну ділянку, яка належала померлому. В цьому випадку зрозуміло, що це власність громадянина, а не спільна сумісна власність подружжя.

Підсумовуючи, можна зробити висновок, що квартира, яка була приватизована одним з подружжя, якщо другий з подружжя не мав права на приватизацію або не захотів його реалізувати, належить до роздільного майна подружжя і є об'єктом права приватної власності лише цієї особи. При приватизації житла одним з подружжя другий з подружжя не набуває автоматично прав щодо цього майна з усіма відповідними наслідками.

12. Приватизація земельних ділянок — це різновид приватизації, який означає перехід земельних ділянок із державної власності у власність окремих громадян України. Згідно із ст. 116 Земельного кодексу України кожен громадянин має право скористатися своїм особистим правом на безоплатне отримання земельних ділянок у власність. Цим правом може скористатися як чоловік, так і дружина, приватизувавши (кожен з них окремо) земельні ділянки різного цільового призначення (ст. ст. 116, 121 ЗК України). Такі ділянки належатимуть кожному з подружжя окремо і кожен з них може самостійно визначати порядок користування належною йому земельною ділянкою. Подружжя може також приватизувати земельну ділянку разом, реалізувавши право кожного з них на отримання частки державного земельного фонду у спільну власність (див. п. 5 коментаря до ст. 61 СК України).

Стаття 58. Право на плоди та доходи від речей, що є особистою приватною власністю дружини, чоловіка

1. Якщо річ, що належить одному з подружжя, плодоносить, дає приплід або дохід (дивіденди), він є власником цих плодів, приплоду або доходу (дивідендів).

1. В коментованій статті визначається правовий режим таких об'єктів права власності подружжя, як плоди, приплід та дохід (дивіденди). В СК України використовуються такі поняття як «плоди», «приплід», «дохід (дивіденди)», хоча вони не збігаються з термінами, що закріплені в ЦК України. Зокрема, в ст. 189 ЦК України вказано, що продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю. Не зовсім зрозумілим є застосування в СК України власного термінологічного підходу. Крім того, ст. 58 СК України не співпадає також із ч. 2 ст. 62 СК України, в якій використовується такий термінологічний рядок, як «дохід (приплід, дивіденди)».

В цивільному праві під «плодами» розуміється результат природного розвитку речей. На цій підставі до плодів відносять врожай та приплід тварин або птиць. Таким чином, приплід є різновидом плодів. Під «доходом (дивідендами)» розуміється економічний приріст майна, тому інколи доходи іменують «цивільними плодами». Це можуть бути дивіденди від акцій та інших цінних паперів, суми орендної плати, відсотки за користування грошовими коштами тощо. Продукція — це технічний приріст майна, результат виробничої діяльності людини.

2. В коментованій статті вказано, що, якщо річ, яка плодоносить, дає приплід або дохід (дивіденди), належить на праві власності одному з подружжя, то йому належать і отримані від цієї речі плоди, приплід та дохід (дивіденди). Таким чином закон відносить ці об'єкти до роздільного майна подружжя. Аналогічним буде режим майна, набутого одним з подружжя за рахунок отриманого від роздільного майна доходу (дивіденди). Якщо, наприклад, один з подружжя отримує дивіденди від належних йому акцій і за ці гроші набуває певне рухоме або нерухоме майно, то правовий режим такого майна збігається з режимом самого доходу (дивідендів), тобто набуте майно також належить до роздільного майна подружжя.

3. Звертає на себе увагу та обставина, що Цивільний кодекс допускає зміну режиму роздільності продукції, плодів та доходів. Зокрема в ч. 2 ст. 189 ЦК України сказано, що продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом. У свою чергу СК такого застереження не містить, що свідчить про імперативний характер закріпленого в коментованій статті припису. Таке законодавче рішення вбачається уразливим. Проблема може виникнути у тому випадку, коли один із подружжя одержує заробітну плату (пенсію, стипендію), що автоматично потрапляє до спільної власності подружжя (ч. 2 ст. 61 СК), у той час як дохід другого з подружжя формується за рахунок плодів та доходів (дивідендів), які зберігають режим роздільності і належать лише власникові речі. В літературі прогнозувалася ситуація. Наприклад, основним прибутком чоловіка є доходи від належного йому майна (акцій). Дружина, яка не працює і не має такої можливості у зв'язку з опікою над дітьми, може опинитися у тяжкому матеріальному стані. Вона навіть не може претендувати на визнання за нею частки на дохід від майна її чоловіка. За таких обставин майнове становище дружини може бути вкрай обтяжливим.

Усе це приводить до висновку, що ст. 58 СК України потребує змін. Закон має містити більш гнучке правило, яке б надавало суду можливість при виникненні спору захистити майнові інтереси другого з подружжя і визнати за ним право на частку від плодів або доходів (дивідендів) від майна другого з подружжя. Такий підхід буде відповідати і тому, що встановлений в цивільному законі.

4. На відміну від ч. 2 ст. 189 ЦК України сімейне законодавство безпосередньо не передбачає можливості зміни режиму роздільності плодів та доходів (дивідендів) за договором подружжя. Проте в ч. 5 ст. 97 СК України вказано, що сторони можуть включити до шлюбного договору будь-які умови щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства. З урахуванням цього можна припустити, що за договором сторін плоди, доходи (дивіденди) від речей одного (кожного) з них можуть належати подружжю на праві спільної сумісної або спільної часткової власності. Однак для уникнення непорозумінь можливість зміни правового режиму плодів та доходів договором сторін має бути закріплена в коментованій статті шляхом надання їй диспозитивного характеру.

Стаття 59. Здійснення дружиною, чоловіком права особистої приватної власності

1. Той із подружжя, хто є власником майна, визначає режим володіння та користування ним з урахуванням інтересів сім'ї, насамперед дітей.

2. При розпорядженні своїм майном дружина, чоловік зобов'язані враховувати інтереси дитини, інших членів сім'ї, які відповідно до закону мають право користування ним.

1. В ч. 1 ст. 319 ЦК України закріплено загальне правило: власник володіє, користується та розпоряджається своїм майном на власний розсуд. В ст. 59 СК України визначається порядок здійснення подружжям права власності на роздільне майно. Той з подружжя, хто є власником майна, здійснює різноманітні фактичні та юридичні дії щодо нього: управляє майном у цілому; набуває плоди та доходи (дивіденди); несе тягар утримання майна, ризик його випадкового знищення та випадкового пошкодження тощо.

В коментованій статті визначаються особливості: а) володіння та користування роздільним майном (ч. 1 ст. 59 СК); б) розпорядження роздільним майном подружжя (ч. 2 ст. 59 СК). В цивільному праві володіння визначається як належна власникові та юридично забезпечена правомочність панування особи над майном. Володіння майном надає власникові можливість вважати його своїм, незалежно від місця розташування такого майна та можливості фізичної досяжності власника до нього. Користування — це юридично забезпечена правомочність власника здобувати з речі її корисні властивості, використовувати річ за призначенням.

2. Відповідно до коментованої статті той з подружжя, хто є власником майна, визначає режим володіння та користування ним. Власник може передавати іншим особам свої правомочності щодо володіння та користування майном, укладаючи договори оренди, зберігання, позички тощо. Згода другого з подружжя на укладення таких договорів не потрібна.

Той з подружжя, хто є його власником, може надати можливість користування своїм майном також другому з подружжя або іншим членам сім'ї. Підставою для цього може бути домовленість подружжя, коли власник надає можливість другому з подружжя проживати в його квартирі, будинку, користуватися автомобілем, яхтою тощо. Порядок користування роздільним майном одного з подружжя може також бути визначений договором сторін, зокрема, шлюбним договором (ч. ч. 1, 4 ст. 97 СК України).

3. Треба зазначити, що за загальним правилом, незважаючи на тривалість використання роздільного майна тим з подружжя, хто не є його власником, він не набуває права власності щодо нього. З юридичної точки зору роздільне майно завжди залишається для нього чужим майном. Виключення складають випадки, передбачені ст. 62 СК України, коли роздільне майно подружжя за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат другого з подружжя. Таке майно у разі спору може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя (див. ст. 62 СК України та коментар до неї). В усіх інших випадках майно зберігає свій первісний режим і залишається роздільним майном, що належить лише одному з подружжя.

4. Той з подружжя, хто не є власником майна, може, однак, набувати щодо нього інше речове право, зокрема право користування чужим майном (сервітут). Згідно із ч. І ст. 401 ЦК України сервітут може бути встановлений щодо нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Підставою виникнення сервітуту може бути домовленість подружжя, згідно з якою власник майна надає другому з подружжя право користуватися належним йому будинком, квартирою, дачею тощо. Сервітут може виникати і на підставі спеціального договору подружжя, зокрема шлюбного договору (ч. 4 ст. 97 СК України). Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку (ч. 2 ст. 403 ЦК України).

Основним і найбільш значущим для подружжя є особистий сервітут, що полягає у користуванні житлом. В ч. 1 ст. 405 ЦК України вказано, що члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

Користування житлом на підставі сервітуту має здійснюватися відповідно до закону. В ЦК України немає відсилки до конкретної норми закону, яка має застосовуватися в цьому випадку. До прийняття нового житлового законодавства сьогодні можна застосовувати норми Житлового кодексу УРСР, в тій частині, в якій вони не суперечать новому ЦК України. Зокрема, в ч. 1 ст. 156 ЖК УРСР сказано, що члени сім'ї власника житловий будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються житловим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням. Члени сім'ї власника будинку (квартири) зобов'язані дбайливо ставитися до житлового будинку (квартири).

В ч. 3 ст. 403 ЦК України сказано, що особа, яка користується сервітутом, зобов'язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Таким чином, основним правилом, згідно з ЦК України, є відплатність відносин між власником майна та особою, яка має сервітут. Однак такі відносини можуть мати і безвідплатний характер, якщо це визначено договором сторін або якщо безвідплатний характер відносин встановлений законом, заповітом або рішенням суду. Користування майном, що належить на праві власності одному з подружжя, другим з подружжя зазвичай здійснюється безвідплатно. В цьому знаходить свій прояв особисто-довірчий характер подружніх відносин. Втім, закон не виключає можливості внесення певної плати за користування майном тим з подружжя, хто має сервітут, оскільки в ЦК України встановлено загальне правило, що розповсюджується на усіх осіб незалежно від їх подружнього статусу.

У ч. 3 ст. 156 ЖК УРСР вказано, що повнолітні члени сім'ї власника зобов'язані брати участь у витратах по утриманню будинку (квартири) і прибудинкової території та проведенні ремонту. Спори між власником та членами його сім'ї про розмір участі в витратах вирішуються в судовому порядку. Якщо мова йде про користування майном подружжя, то питання про участь у витратах по утриманню будинку (квартири) другим з подружжя в першу чергу може виникати у випадку, коли користування майном здійснюється безвідплатно. Нерідко другий з подружжя бере участь у підтримці роздільного майна своїми силами або коштами. При цьому слід мати на увазі, що допомога в ремонті або утриманні майна не може свідчити про перехід роздільного майна дружини або чоловіка у спільну власність подружжя. Такі витрати є логічним наслідком користування роздільним майном одного з подружжя. Роздільне майно може стати спільним, коли воно за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат другого з подружжя (див. ст. 62 СК України та коментар до неї).

5. В ч. 5 ст. 403 ЦК України сказано: сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном. Це свідчить про те, що той з подружжя, який є власником майна, не втрачає права володіти та користуватися ним. Більше того, він може здійснити дії по відчуженню майна, щодо якого другий з подружжя має сервітутне право. Однак згідно з законом у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений, сервітут зберігає чинність (ч. 6 ст. 403 ЦК України). Це означає, що той з подружжя, хто є власником нерухомого майна, може його продати, подарувати, обміняти, заповідати. При цьому другий з подружжя, який набув право користування чужим майном (сервітут), цього права не позбавляється.

В ст. 659 ЦК України вказано, що продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається. У разі невиконання цієї вимоги покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар. Якщо той з подружжя, хто є власником майна, вирішить продати його третій особі, він зобов'язаний попередити покупця про обтяження майна сервітутом, тобто про право другого з подружжя проживати в будинку (квартирі), що продається. Наявність такого обтяження може впливати на ціну майна, що продається, однак власник вимушений рахуватися з тим, що інша особа, зокрема другий з подружжя, має право користуватися цим майном (сервітут).

6. Підстави припинення сервітуту визначається законом. Зокрема, в ч. 2 ст. 405 ЦК України вказано, що член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом. За договором подружжя сервітут може зберігатися незалежно від того, скільки часу той з подружжя, хто має сервітутне право, буде відсутнім. Однак якщо сторони це питання не вирішили, то їх відносини можуть визначатися законом. За таких обставин відсутність одного з подружжя понад один рік спричинить втрату ним права на користування житловим приміщенням, що належить на праві власності другому з подружжя.

Сервітут може припинятися і за інших обставин, передбачених законом. Це можливо, зокрема, у разі поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом (п. 1 ч. 1 ст. 406 ЦК України). Така ситуація може виникнути, якщо той з подружжя, хто є власником майна, вирішить подарувати його другому з подружжя, хто у свою чергу має сервітут щодо нього. Наприклад, дружина проживає в квартирі, що належить на праві власності її чоловіку. Відповідно вона набуває право користування цим майном (сервітут). Якщо чоловік подарує дружині квартиру, якою вона користується, то сервітут припиниться. Після дарування в особі дружини поєднаються: а) особа, в інтересах якої встановлено сервітут; б) новий власник майна, обтяженого сервітутом. Для запобігання такого «подвійного статусу» — власник та володар сервітуту — і встановлено правило про припинення сервітуту. Особа вважатиметься власником майна.

Сервітут може також припинятися у разі відмови від нього особи, в інтересах якої встановлено сервітут (п. 2 ч. 1 ст. 406 ЦК України); спливу строку, на який було встановлено сервітут (п. 3 ч. 1 ст. 406 ЦК України); припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту (п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК України); смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут (п. 6 ч. 1 ст. 406 ЦК України) тощо.

В житті може виникнути ситуація, коли виникає певне протистояння інтересів того з подружжя, хто є власником майна, та другого з подружжя, хто набув право користування таким майном (сервітут). В ч. 2 ст. 406 ЦК України закріплено, що сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Зокрема той з подружжя, хто є власником, може вимагати припинення сервітуту та звільнення будинку (квартири) або іншого належного йому майна. Рішення про припинення сервітуту може винести лише суд з урахуванням усіх обставин справи і лише у тому випадку, коли такі обставини мають істотне значення.

7. На жаль, новий ЦК України чітко не визначає долю сервітуту у разі припинення сімейних відносин між власником та володільцем сервітуту. Треба вважати, що припинення сімейних відносин не впливає на сервітутне право особи, яка його набула, і не припиняє його. В ч. 4 ст. 156 ЖК УРСР зазначається, що припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє членів його сім'ї права користування займаним приміщенням. У разі відсутності домовленості між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім'ї про безоплатне користування жилим приміщенням до цих відносин застосовуються правила, встановлені ст. 162 ЖК, яка визначає порядок внесення плати за користування житлом та за комунальні послуги. В контексті відносин, що розглядаються, основний інтерес мають відносини між колишнім подружжям. Якщо шлюб між особою, яка є власником майна, і особою, яка має щодо нього сервітут, було розірвано, то право користування майном (сервітут) зберігається у повному обсязі. Однак якщо в первісному вигляді (при наявності шлюбу) користування чужим майном здійснювалося одним з подружжя безоплатно, то після розірвання шлюбу, той з подружжя, хто є власником майна, очевидно, може вимагати зміни відносин і внесення певної плати за користуванням належним йому майном.

8. Той з подружжя, хто є власником, може також розпоряджатися своїм майном. Належна власникові правомочність розпорядження — це юридично забезпечена можливість визначити юридичну долю речі шляхом здійснення відповідних юридичних актів. Той з подружжя, хто є його власником, може продати, обміняти, подарувати належне йому майно, передати його у спадщину тощо.

Однак новий СК України містить одне застереження. Згідно із ч. 2 коментованої статті дружина та чоловік зобов'язані враховувати інтереси дитини, інших членів сім'ї, які відповідно до закону мають право користування ним. Цікаво зазначити, що в коментованій статті не йдеться про другого з подружжя, а вказується лише про дитину та інших членів сім'ї. Очевидно, другого з подружжя у даному разі закон відносить до останньої категорії.

Яким саме чином мають враховуватися інтереси дитини та інших членів сім'ї закон не деталізує, оскільки важко передбачити усі можливі прояви інтересів цих осіб в реальному житті. Наприклад, той з подружжя, хто є власником майна, має врахувати, що продаж автомобіля, який обслуговує інтереси усіх членів сім'ї, є менш доречним, ніж продаж автомобіля, яким користується лише один з членів сім'ї. Однак в житті може виникнути ситуація, коли власник в силу об'єктивних причин вимушений продати своє майно навіть тоді, коли це не буде відповідати інтересам членів сім'ї, які користувалися цим майном. Усіх життєвих обставин передбачити неможливо. Головне, щоб власник діяв сумлінно і не порушував інтереси другого з подружжя та інших членів сім'ї, коли існує можливість для їх забезпечення.

Треба зазначити, що в СК України не встановлені юридичні наслідки «неврахування» тим з подружжя, хто є власником майна, інтересів дітей та інших членів сім'ї при розпорядженні цим майном. Це, без сумніву, вкрай знижує значення коментованої статті і надає їй вигляд лише законодавчого «побажання», адресованого подружжю. Серед підстав визнання правочину недійсним такої підстави, як неврахування інтересів членів сім'ї також немає. Найбільш близьким за значенням є положення, що закріплене в ч. 6 ст. 203 ЦК України, в якій сказано, що правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Однак ця норма не може застосовуватися до випадків відчуження власником свого майна. Таким чином, правило, що закріплене в коментованій статті, має більш моральний, ніж суто правовий сенс.

Стаття 60. Підстави набуття права спільної сумісної власності подружжя

1. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу).

2. Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

1. Для вітчизняного законодавства традиційним є режим спільності майна подружжя. Він передбачає об'єднання майна дружини та чоловіка в єдину майнову масу та встановлення ряду спеціальних правил щодо його володіння, користування та розпоряджання. У сучасному розумінні сутності режиму спільності подружжя розглядається як особи, котрі мають спільний інтерес у підтриманні майнового благополуччя сім'ї, а їхні відносини характеризуються як відносини економічного партнерства. Внесок кожного з подружжя незалежно від його конкретного виразу та обсягу розглядається як суттєвий і необхідний елемент формування і підтримання майнової спільності. Таким чином, фундаментальна концепція режиму майнової спільності виражається в принципі економічного партнерства подружжя.

Режим спільності майна подружжя означає, що:

• майно, набуте подружжям за час шлюбу, вважається спільним, якщо інше не встановлено договором сторін або законом;

• дружина та чоловік мають рівні права відносно майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності;

• майно належить подружжю без визначення часток кожного з них у праві власності;

• права подружжя на майно визнаються рівними незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу);

• до того часу, поки не буде доведене протилежне, вважається, що кожен з подружжя при розпорядженні спільним майном діє в інтересах подружжя.

Режим спільності знайшов своє логічне закріплення в новому СК України, що свідчить про його життєздатність в умовах нашого суспільства. В ч. 1 коментованої статті закріплено загальне правило: майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважних причин самостійного заробітку (доходу).

Набуття майна за час шлюбу створює презумпцію права спільної сумісної власності подружжя. Якщо майно було набуте за час шлюбу, передбачається (презумується), що воно є спільним. Протилежне, тобто належність майна до роздільного майна подружжя, потребує доведення. Нерідко при поділі майна один з подружжя стверджує, що певна річ була набута до шлюбу або за час шлюбу на власні кошти цієї особи. Такі факти потребують доведення в суді. Якщо докази відсутні або їх недостатньо, майно, набуте за час шлюбу, вважатиметься спільним майном подружжя. Подружжя може за своєю згодою, зокрема у шлюбному договорі, встановити режим роздільності майна, набутого за час шлюбу. У такому разі презумпція спільності майна буде спростована за згодою сторін.

Новий ЦК України передбачає державну реєстрацію прав на нерухомість (ст. 182 ЦК України). При цьому треба підкреслити наступне. Факт реєстрації майна, набутого за час шлюбу, на ім'я лише одного з подружжя, не впливає на його правовий режим (режим спільності майна). Наприклад, за час шлюбу один з подружжя за згодою другого з подружжя уклав договір купівлі-продажу квартири (див. коментар до ст. 65 СК України). Нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу нерухомого майна є підставою для державної реєстрації прав, що посвідчують виникнення речових прав на нерухоме майно у покупця (ст. 19 Закону України від 1.07.2004 р. «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» № 1952-1У). Однак реєстрація права власності на квартиру, яка була зроблена на підставі договору купівлі-продажу квартири, учасником якого був лише один з подружжя, не свідчить про належність квартири до його (покупця) роздільного майна. Якщо квартира була набута за час шлюбу, то, незважаючи на факт її реєстрації на ім'я лише одного з подружжя, це майно вважається спільним майном подружжя, якщо інше не буде визначено за згодою подружжя або у разі спору — не доведено в суді.

2. В літературі справедливо підкреслювалося, що такі поняття як «майно подружжя» та «об'єкти права спільної сумісної власності подружжя» не тотожні. Перше з них є більш широким. Якщо об'єктом права спільної власності подружжя є лише речі, то поняття «майно» вміщує також майнові права та обов'язки сторін.

Так, до спільного майна подружжя належать права вимоги, за якими дружина або чоловік виступають на боці кредитора. Якщо в період шлюбу на ім'я одного з подружжя було внесено вклад у банківську установу, вважається (за відсутності інших доказів), що цей вклад належить до спільного майна подружжя. Той з подружжя, хто безпосередньо є стороною договору банківського вкладу, має відповідне право вимоги до банку. Однак у разі його смерті другий з подружжя може вимагати визнання за ним права власності на половину грошового вкладу (окрім того, що другий з подружжя є спадкоємцем першої черги).

До спільного майна подружжя традиційно відносять також право вимоги до ЖБК щодо повернення суми пайових внесків, зроблених за рахунок спільних коштів подружжя. Згідно із ст. 1227 ЦК України суми заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відшкодувань у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, інших соціальних виплат, які належали спадкодавцеві, але не були ним одержані за життя, передаються членам його сім'ї. Таким чином, у разі смерті одного з подружжя другий з подружжя набуває право вимоги до відповідної організації щодо одержання заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів та інших виплат, які належали спадкодавцеві.

Питання щодо того, чи входять майнові обов'язки (борги) подружжя до складу належного їм майна, в літературі було спірним протягом багатьох років. Втім, сьогодні його не можна віднести до такої категорії, оскільки закон чітко визначає склад майна. Згідно із ст. 190 ЦК України майном як особливим об'єктом вважаються: а) окрема річ, сукупність речей; б) майнові права; в) майнові обов'язки. Таким чином до майна подружжя входять не лише об'єкти матеріального світу — речі, а й належні подружжю обов'язки (борги). Це питання має свої особливості, якщо за договором боржником є лише один з подружжя. Наприклад, якщо дружина або чоловік укладають договір позики, то саме вона/він виступає на стороні боржника. Незважаючи на це, закон передбачає можливість «майнової відповідальності» другого з подружжя. Згідно із ч. 2 ст. 73 СК України стягнення може бути накладене на майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя, якщо судом встановлено, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї і те, що було одержано за договором, використано на її потреби.

3. Новий СК України побудовано за традиційною схемою, де майно подружжя розглядається лише в межах об'єктів права власності. Про це свідчать навіть назви відповідних глав СК (Глава 7 СК «Право особистої приватної власності подружжя», Глава 8 «Право спільної сумісної власності подружжя»). Однак сьогодні такий підхід є занадто вузьким. Більш оптимальним було б закріплення в СК більш широких понять з відповідним перейменуванням назв закону. Зокрема Глава 7 СК України могла б називатися «Роздільне майно подружжя», а Глава 7 СК відповідно, — «Спільне майно подружжя». Це б дало можливість включити до СК норми, які визначають режим кредиторських прав та дебіторських обов'язків подружжя. Сьогодні це неможливо, оскільки права та обов'язки подружжя не входять до об'єктів права власності.

4. Сімейне законодавство не розкриває детально зміст поняття «майно, набуте за час шлюбу». Відсутній в ньому і перелік такого майна. До речей, які входять до складу подружнього майна, зокрема належать житлові будинки, квартири, дачі, гаражі, предмети домашнього вжитку, гроші, вклади у кредитних установах тощо.

Свого часу в КпШС України (ч. 1 ст. 22) предметом спільної власності визнавалося майно, нажите подружжям за час шлюбу. Треба відзначити, що зміна поняття «нажите майно» на «набуте майно» нічого позитивного не додала. О.В. Дзера цілком слушно відзначає, що «значення термінів «нажите», «набуте» майно не має допоки свого однозначного тлумачення. Така неоднозначність у розумінні цього терміна не сприяє застосуванню правових норм на практиці.

Режим спільності майна подружжя хоча і спрямований на створення майнової єдності подружжя, та має, як відомо, певні виключення. Це свідчить про те, що режим спільності не є абсолютним. Спільним вважається лише майно, що було набуте подружжям за час шлюбу. Деякі інші види майна (майно, набуте кожним з подружжя до шлюбу, за час шлюбу в порядку спадкування тощо) визнаються роздільним майном подружжя. Такий підхід дає підстави вважати, що правовий режим майна подружжя, що діє сьогодні в Україні, належить до режиму спільності набутого. Подружжя об'єднане єдиною метою забезпечення майнових інтересів сім'ї і кожен з них робить внесок для її досягнення. Якщо майно набуте подружжям за час шлюбу, то воно складає спільність, якщо ж у певних відносинах кожен з подружжя діяв самостійно, то спільність майна не виникає.

5. Згідно із ч. 1 коментованої статті майно належить до спільного майна подружжя незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини самостійного заробітку (доходу). До таких поважних причин закон відносить навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хворобу одного з подружжя тощо. Це загальна норма закону. Проте подружжя може самостійно вирішувати питання щодо необхідності отримання кожним з них заробітку або доходу за час шлюбу. Якщо між подружжям не виникає спору щодо цього питання, то той з подружжя, хто не мав заробітку (доходу), може набувати рівні права на майно навіть при відсутності передбачених в законі поважних причин. Якщо між подружжям виникає спір і один з них наполягає на тому, що другий з подружжя не дбав про матеріальне забезпечення сім'ї, то суд при вирішенні спору про поділ майна може відступити від засад рівності часток подружжя в праві на майно (ч. 2 ст. 7 °CК України).

5. В ч. 1 ст. 6 °CК закріплене загальне правило: майно, набуте за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності. Лаконічність та змістовність традиційної для сімейного законодавства норми не викликає сумніву. Тому не зовсім логічним вбачається її дублювання у другій частині цієї ж статті. В ч. 2 ст. 6 °CК вказано, що кожна річ, набута за час шлюбу, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Немає сумнівів, що якщо усе майно, набуте за час шлюбу, є спільним, то і кожна окрема річ, яка була набута за цей час, належить до спільного майна подружжя, тобто має аналогічний режим.

В ч. 2 ст. 6 °CК України вказано, що кожна річ, набута за час шлюбу, є об'єктом права спільної власності, крім речей індивідуального користування. Однак види роздільного майна визначаються в ст. 57 СК України. Зокрема, в ч. 2 ст. 57 СК України вказано, що речі індивідуального користування належать до роздільного майна подружжя. Дублювання цієї норми в ч. 2 ст. 6 °CК України також вбачається недоречним.

Стаття 61. Об'єкти права спільної сумісної власності

1. Об'єктом права спільної сумісної власності подружжя може бути будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту.

2. Об'єктом права спільної сумісної власності є заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя і внесені до сімейного бюджету або внесені на його особистий рахунок у банківську (кредитну) установу.

3. Якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім'ї, то гроші, інше майно, в тому числі гонорар, виграш, які були одержані за цим договором, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

4. Речі для професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

5. Об'єктом права спільної сумісної власності подружжя є житло, набуте одним із подружжя під час шлюбу внаслідок приватизації державного житлового фонду, та земельна ділянка, набута внаслідок безоплатної передачі її одному з подружжя із земель державної або комунальної власності, у тому числі приватизації (11.01.11).

1. В ч. 1 коментованої статті визначаються об'єкти права спільної сумісної власності подружжя. До таких об'єктів належить будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту. Згідно із ч. 2 ст. 178 ЦК України види об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільного обороту) мають бути прямо встановлені у законі. Сьогодні ще зберігає чинність постанова ВР України від 17.06.1992 р. № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», якою визначене майно, що не може перебувати у власності громадян. Згідно з цією постановою до майна, вилученого з цивільного обороту, належать бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси, вибухові речовини й засоби вибуху, бойові отруйні речовини, наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отриманих громадянами за призначенням лікаря) та інше майно. Будь-яке майно, щодо якого в законодавстві немає спеціальної заборони, може належати фізичним особам, у тому числі подружжю, на праві спільної сумісної власності.

2. В ч. 2 ст. 61 СК України визначається правовий режим таких об'єктів, як заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя. Законом України від 22.12.2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» коментована стаття була принципово змінена. Первісна редакція містила правило, згідно з яким заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи належали до спільного майна подружжя лише у випадку, якщо вони були внесені: а) до сімейного бюджету; б) на особистий рахунок кожного з подружжя у банківську (кредитну) установу. Таким чином, надходження лише тоді можна було вважати спільним майном подружжя, якщо кожен з них виявив свою волю щодо передачі грошей до сімейного бюджету. Якщо цього зроблено не було, то майно вважалося роздільним і належало тому з подружжя, хто його отримав.

В новій редакції слова «і внесені до сімейного бюджету або внесені на його особистий рахунок у банківську (кредитну) установу» виключено. Це означає, що закон повернувся до тих правил, що діяли раніше (до набрання чинності новим СК України). В оновленій редакції ч. 2 ст. 61 СК України виникнення права спільної власності подружжя не пов'язується з фактом внесення заробітної плати, пенсії та стипендії до сімейного бюджету або на рахунок у банку. Таким чином, це майно вважається спільним з моменту, коли виникає право власності на нього, тобто з моменту отримання заробітної плати (інших виплат) одним із подружжя.

Свого часу питання щодо правового режиму заробітної плати, пенсії та стипендії досить жваво обговорювалося в юридичній літературі. Зокрема В.П. Маслов пов'язував виникнення права спільної власності подружжя щодо таких надходжень з фактом їх передачі до бюджету сім'ї. Це пояснювалося тим, що винагорода за працю має виключно індивідуальний характер, тому лише особа, яка одержала заробітну плату може розпоряджатися нею. Однак така позиція зазнала значної критики. В літературі зазначалося, що між отриманням вказаних сум та їх переходом до спільної сумісної власності подружжя виникає певний розрив. В цей період той з подружжя, хто одержав гроші, будучи їх власником, має право самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися ними. Він може і не передавати отриману заробітну плату або стипендію до схильного бюджету, а розпорядитися нею на свій розсуд. Це суперечить основній ідеї режиму спільності майна, встановленого сімейним законодавством України. Заробітна плата та Інші різновиди грошових надходжень одного із подружжя мають вважатися спільним майном подружжя з моменту їх фактичного отримання. Намір внести їх до бюджету сім'ї передбачається, а спільність подружнього майна є законним наслідком шлюбу і не залежить від поглядів подружжя — вносити чи не вносити отриману заробітну плату до спільного сімейного доходу.

Після набрання чинності новим СК України почало діяти правило щодо виникнення права спільної власності на заробітну плату та інші надходження лише після передачі їх до бюджету сім'ї. Воно викликало багато проблем. В першу чергу це було пов'язано з неможливістю визначення факту передачі або не передачі заробітної плати до бюджету сім'ї. Не треба забувати і того, що майно, придбане за час шлюбу за рахунок роздільних грошей одного з подружжя, також мало вважатися роздільним. Отже, під час поділу подружнього майна цілком передбаченою була ситуація, коли один із подружжя міг стверджувати, що певне майно було придбане за рахунок тієї частки його заробітної плати, яку він не вніс до бюджету сім'ї, внаслідок чого воно належить на праві власності йому особисто. Первісна редакція ч. 2 ст. 61 СК була вразливою ще й тому, що ставила в край невигідне становище того з подружжя, який не мав необхідного рівня власних доходів у зв'язку, наприклад, з доглядом за дитиною. Він не набував прав щодо заробітної плати другого з подружжя і цілком залежав від бажання або небажання останнього внести гроші до сімейного бюджету. Тому зміни до ч. 2 ст. 61 СК були необхідні.

Закріплення в ч. 2 ст. 61 СК України нового підходу, який, по суті, є «добре відомим старим», вбачається цілком обґрунтованим. Таким чином було реалізовано певний законодавчий експеримент. Заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя, тривалий час вважалася спільним майном подружжя з моменту їх одержання одним із них. Протягом двох років виникнення права спільної власності щодо такого майна пов'язувалося з його переданням до бюджету сім'ї. Пізніше законодавець повернувся до правила, що існувало багато років, визнавши невдалою спробу змінити правовий режим цих об'єктів. В новій редакції ч. 2 ст. 61 СК України заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя, набувають режиму спільного майна подружжя з моменту їх одержання одним із подружжя.

Однак треба зазначити, що у період з 1.01.2004 р. до набрання чинності Законом України від 22.12.2006 р. № 524-У «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» правовий режим заробітної плати, пенсії, стипендії або інших доходів визначався за первісною редакцією ч. 2 ст. 61 СК України. Ця обставина має враховуватися зокрема при поділі майна подружжя.

3. В новому СК України прямо не визначається правовий режим деяких об'єктів, які останнім часом набувають великого значення і займають особливе місце в майні подружжя. Мова йде про правовий режим акцій, облігацій та інших цінних паперів, вкладів до статутного (фонду) капіталу господарських товариств, пайових внесків в підприємницькі кооперативи тощо. Щодо таких об'єктів взагалі виникають своєрідні відносини, коли ж їх учасниками стають особи з подружнім статусом, то вони набувають особливого «забарвлення».

У першу чергу інтерес представляють правовідносини, що виникають в сфері діяльності господарських товариств. Треба зазначити, що норми корпоративного права не вирішують питання, що стосуються майнових прав учасників господарських товариств з подружнім статусом. Разом з тим до корпоративних правовідносин залучається значна кількість фізичних осіб, які перебувають або перебували у зареєстрованому шлюбі. Юридична практика впритул підійшла до питання про правовий режим «підприємницького майна» в аспекті подружніх відносин.

Особливе значення цей фактор набуває у тому випадку, коли має місце розірвання шлюбу та поділ майна подружжя. Сьогодні непоодинокими є випадки, коли предметом поділу є подружнє майно, що має не споживчий, а саме виробничий характер, коли сторони включають до «подільчого списку» частки у статутному фонді господарських товариств, пайові внески в підприємницькі кооперативи, набуті за час шлюбу цінні папери тощо. Причому сторона, яка наполягає на поділі, нерідко не хоче задовольнитися компенсацією, а вимагає поділу саме «бізнесу».

Очевидно, що норми корпоративного права «замовчують» цей аспект тому, що існує спеціальне законодавство, яке і покликане вирішувати ці складні питання. У першу чергу це — Сімейний кодекс України. Проте в СК України немає жодної статті, яка була б спрямована на визначення правового режиму майна подружжя — учасників підприємницьких товариств. Ця прогалина є значною. Треба враховувати, що кожен з видів господарських товариств, порядок формування його майна, обсяг прав та обов'язків його учасників мають суттєві особливості, які безпосередньо впливають на майнові відносини подружжя.

В аспекті діяльності господарських товариств, учасники яких мають подружній статус, особливий інтерес представляє питання: чи є частка у статутному (складеному) капіталі товариства спільним майном подружжя? Очевидно, що вирішення цього питання має проводитися виключно на рівні закону. Проте сьогодні, за відсутності відповідних норм в СК України, доводиться виходити з загального розуміння норм сімейного та корпоративного права.

В літературі зазначалося, що суб'єктом корпоративних прав є особа, яка має частку у статутному фонді (майні) відповідної організації. Тому «поняття корпоративного права пов'язане з часткою в статутному капіталі. Одне неможливе без іншого. Частка в капіталі і корпоративні права співвідносяться між собою як причина і наслідок». Зважаючи на такий тісний зв'язок між часткою в статутному капіталі та корпоративним правом, необхідно вирішити питання про правовий режим вкладу до статутного фонду в аспекті сімейно-правових відносин. Якщо такий вклад зроблено особою, яка має подружній статус, його необхідно розглядати з точки зору належності вкладу до спільного або роздільного майна подружжя.

В ч. 2 ст. 115 ЦК України сказано, що вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку. Вказані об'єкти в повному обсязі входять до об'єктів, що складають спільне майно подружжя (ч. 1 ст. 61 СК). Тому цілком ймовірною є ситуація, коли один з подружжя передає господарському товариству майно, що має режим спільного майна подружжя. Незважаючи на те, що засновником (учасником) товариства є лише один з подружжя, ігнорувати факт внесення до статутного капіталу спільного майна подружжя не можна. Залишається визначитися щодо характеру та обсягу прав другого з подружжя, тобто дружини (чоловіка) учасника господарського товариства.

Для цього перш за все необхідно визначити права самого учасника товариства. В літературі зазначалося, що права учасників підприємницьких товариств можна поділити на два види: а) особисті (організаційні); б) майнові. До особистих прав належать: право брати участь в управлінні товариством; право вийти у встановленому порядку з товариства; право одержувати інформацію про діяльність товариства та інші. До майнових прав належать: право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди); право на частину вартості майна товариства у разі його ліквідації; право на майно, одержане при виході із товариства; право здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві.

Принципово важливим в аспекті подружніх відносин є теза, що «корпоративні права є подільними за обсягом і неподільними за змістом. Зі складу корпоративних прав можуть бути виділені окремі елементи, які мають характер майнових прав, зокрема, право на одержання частини прибутку, право на одержання частини майна товариства в разі ліквідації. Однак ці майнові права не можуть розглядатися як самостійний об'єкт правовідносин, оскільки корпоративні права є неподільними за змістом»3. Виходячи з того, що корпоративні права є неподільними за змістом, треба дійти висновку, що як особисті, так і майнові права у повному обсязі можуть належати лише тому з подружжя, який є учасником господарського товариства. За загальним правилом другий з подружжя не набуває особистих або майнових прав по відношенню до товариства.

Цей момент є складним, оскільки тут стикаються дві протилежні ідеї.

Перша полягає у тому, що права учасника товариства нерозривно пов'язані з часткою у статутному капіталі товариства. У свою чергу ця частка нерозривно пов'язана із вкладом учасника, який, також у свою чергу, міг сформуватися за рахунок спільного майна подружжя. Таким чином, той з подружжя, який не є учасником товариства, по суті «через» другого з подружжя, опосередковано, все ж таки передав майно товариству.

Друга ідея полягає у тому, що дії учасника товариства не можуть кожного разу ставитися під сумнів на тій підставі, що певна частка належних йому прав «розповсюджується» і на другого з подружжя. Учасник товариства має весь комплекс корпоративних прав, як особистих, так і майнових. Він самостійно бере участь в управлінні товариством, отримує відповідну інформацію про його діяльність, одержує дивіденди, розподіляє прибутки тощо. Другий з подружжя не може втручатися в дії учасника товариства і вимагати визнання за ним права на окремі елементи корпоративних прав, наприклад, права на отримання дивідендів.

Дійти консенсусу, очевидно, можливо при частковому врахуванні обох позицій. Для того, щоб їх зрівноважити необхідно вирішити два завдання: а) забезпечити безперебійну роботу господарського товариства шляхом запобігання втручанню в його діяльність сторонніх осіб, зокрема другого з подружжя; б) забезпечити майнові права того з подружжя, який не є учасником товариства, у разі передання до статутного капіталу товариства спільного майна подружжя.

Очевидно, що це можливо лише у тому випадку, якщо визнати два правила, що стосуються прав подружжя у корпоративній сфері.

1) Той з подружжя, хто є учасником товариства:

• має корпоративні права (особисті та майнові) у повному обсязі;

• самостійно здійснює належні йому корпоративні права.

2) Той з подружжя, хто не є учасником товариства, має право на частку:

• прибутку (доходу), яка була сплачена (видана) при розподілі прибутку товариства;

• майна, що одержане учасником товариства у разі його виходу з товариства та продажу належної йому частки в статутному фонді товариства іншій особі;

• майна, що одержане учасником товариства у разі ліквідації товариства.

Між другим з подружжя (не учасником) та товариством не виникає речових або зобов'язальних правовідносин. Тому він не може звертатися до товариства з вимогою про участь у розподілі прибутку, сплату дивідендів, видачу майна при ліквідації товариства тощо.

Відносини виникають лише між дружиною та чоловіком, тобто в тій частині, яка охоплює періоди «до» та «після» («поза») існування корпоративних правовідносин за участю одного з подружжя. Поняття «до» охоплює період формування вкладу до статутного капіталу господарського товариства із спільного майна подружжя, а «після» («поза») — період, що існує після одержання учасником товариства частини прибутку або майна у разі продажу своєї частки чи ліквідації юридичної особи.

Поетапний розвиток подій можна позначити наступним чином:

• спільне майно подружжя за бажанням сторін перетворюється на вклад до статутного (складеного) капіталу господарського товариства;

• вклад передається одним із подружжя до статутного капіталу товариства;

• учасник (один з подружжя) набуває право на частку в статутному фонді (майні) товариства і одночасно особисті та майнові корпоративні права, а господарське товариство — право власності на вклад;

• учасник здійснює свої майнові права і одержує частину прибутку (доходу, дивідендів) товариства або майно у разі продажу належної йому частки в статутному фонді (майні) та у разі ліквідації юридичної особи;

• одержане майно автоматично набуває режиму спільної сумісної власності подружжя.

Наведене свідчить про те, що другий з подружжя (не учасник товариства) не може вимагати визнання за ним статусу особи, яка має право на частку у статутному (складеному) капіталі товариства. Треба зазначити, що такий висновок не є загальновизнаним. Зокрема в сімейно-правовій літературі пострадянських країн частки в статутному фонді (майні) господарського товариства, сформовані за рахунок спільних внесків подружжя, відносять до спільного майна подружжя'. Такий підхід спирається на існуючі законодавчі норми. Так, в п. 2 ст. 32 Закону «Про шлюб та сім'ю Республіки Казахстан», ч, 2 ст. 34 СК РФ прямо вказано, що паї, вклади та частки в капіталі, внесені в кредитні установи або інші комерційні організації, належать до спільного майна подружжя.

Проте таке вирішення питання вбачається вразливим. Визнання за другим з подружжя (не учасником товариства) права на частку в статутному капіталі спричинятиме складнощі як в теоретичному, так і практичному аспектах. Це буде означати виникнення у другого з подружжя певних прав по відношенню до товариства. При цьому характер та обсяг таких прав визначити вкрай важко. У першу чергу це стосується особистих прав учасника товариства. Очевидно, що той з подружжя, хто не є засновником (учасником), не може набувати права участі в управлінні товариством, права на інформацію тощо. Враховуючи фактор «неподільності» корпоративних прав, за другим з подружжя не можна визнати також відповідних майнових прав. Якщо визнати за ним лише майнові права учасника товариства, то це призведе до «розподілу» корпоративних прав між подружжям, один з яких буде мати як особисті, так і майнові права, а другий — лише майнові. Внаслідок цього другий з подружжя (не учасник товариства) набуватиме право брати участь у розподілі прибутку товариства, право відчужувати частку у статутному (складеному) капіталі тощо. По суті, це призведе до подвоєння кількості учасників товариства, оскільки окрім власне учасника корпоративні права належатимуть ще й його дружині (чоловікові). Зрозуміло, що такий порядок речей є неприпустимим.

Не можна забувати і про можливість настання відповідальності учасника товариства за зобов'язаннями самого товариства. Не викликає сумніву, що додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями повного, командитного товариства та товариства з додатковою відповідальністю може нести виключно його учасник (ст. ст. 119, 124, 133, 151 ЦК України). Другий з подружжя за жодних обставин не може розглядатися як зобов'язана особа. При цьому не діє і ч. 3 ст. 73 СК України, оскільки вона передбачає іншу ситуацію — укладення договору одним з подружжя в інтересах сім'ї. Аналогічно має вирішуватися питання і щодо відповідальності учасників акціонерних товариств та товариств з обмеженою відповідальністю. Ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства несуть виключно його учасники (ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 152 ЦК України).

Наведені аргументи свідчать про те, що немає підстав визнавати частку у статутному (складеному) капіталі товариства спільним майном подружжя.

Такий висновок, однак, не може призводити до порушення майнових прав другого з подружжя, зокрема у випадку поділу спільного майна дружини та чоловіка. Факт внесення до статутного (складеного) капіталу спільного подружнього майна має все ж таки враховуватися. Це питання не є простим, тому для його вирішення доведеться застосувати певні правові припущення та умовності.

Логіка буде наступною.

По перше, при поділі майна необхідно враховувати не лише наявне майно подружжя, а й те майно, яке перебуває «у прихованому» стані. Відомо, що усі юридичні особи приватного права є власниками майна. Зокрема господарське товариство є власниками майна, переданого йому учасниками товариства як вклад до статутного (складеного) капіталу (п. 1 ч. 1 ст. 115 ЦК України). Проте учаснику товариства належить право на частку у майні товариства, яка має реальну вартість.

По-друге, хоча другий з подружжя не має прав щодо цієї частки, оскільки він не є учасником товариства, вартість цієї частки має бути включена до вартості спільного майна подружжя, яке підлягає поділу.

По-третє, з урахуванням вартості частки має здійснюватися поділ подружнього майна.

По-четверте, якщо є можливість, при поділі майна подружжя інтереси другого з них мають задовольнятися за рахунок іншого майна (не частки в майні товариства). Головне, щоб вартість іншого майна відповідала його частці в праві спільної власності подружжя.

По-п'яте, у разі відсутності або недостатності іншого майна другий з подружжя стає кредитором учасника товариства і може звертатися з відповідними вимогами до товариства. Зокрема він може вимагати від товариства з обмеженою відповідальністю виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення (ч. 1 ст. 149 ЦК України ст. 57 Закону України «Про господарські товариства»). Щодо інших видів господарських товариств застосовуються схожі норми (ст. 131, ч. 3 ст. 133 ЦК).

Зрозуміло, що право другого з подружжя (не учасника товариства) на врахування вартості частки при поділі спільного подружнього майна завуальовано свідчить про належне йому право на частку в майні товариства. Цей момент є найбільш «небезпечним» і «вразливим» в запропонованій юридичній конструкції, оскільки, з одного боку, ми не визнаємо за другим з подружжя права на частку, а з іншого, — враховуємо її вартість при поділі майна подружжя. Проте цей недолік можна вважати меншим «злом» у порівнянні з тими негативними наслідками, які потягне за собою визнання за другим з подружжя права власності на частку в майні господарського товариства.

Певні особливості мають правовідносини подружжя у разі набуття дружиною або чоловіком цінних паперів, у першу чергу — акцій. В сімейно-правовій літературі акції, набуті одним з подружжя за час шлюбу за спільні кошти, нерідко визначаються як об'єкт права спільної сумісної власності подружжя.

Ця теза вбачається сумнівною з наступних міркувань.

1. Суб'єктами корпоративних правовідносин в акціонерному товаристві є лише акціонери та саме акціонерне товариство. При цьому акціонером (у вузькому розумінні цього слова) є власник акції. Не вдаючись в полеміку щодо визначення осіб, які беруть участь у створенні АО, можна обмежитися тезою про те, що хоча терміни «власник акції» та «акціонер» і не є тотожними, однак власник акції завжди є акціонером.

Згідно з чинним законодавством акція — це іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства (ч. 1 ст. 6 України № 3480-ІУ від 23 лютого 2006 року «Про цінні папери та фондовий ринок»). При цьому емітент або реєстратор здійснюють діяльність щодо ведення реєстру власників іменних цінних паперів (ч. 1 ст. 9 Закону України № 710/97-ВР від 10.12.1997 р. «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»). Таким чином особа власника акції є чітко визначеною. Акція як пайовий цінний папір засвідчує право на частку у статутному фонді АО того з подружжя, який є акціонером. Другий з подружжя хоча і залишається весь час «за лаштунками» дій акціонера, на жодному етапі розвитку акціонерних відносин не фігурує відкрито як самостійний суб'єкт корпоративних прав.

2. Відомо, що традиційне розуміння цінного паперу як документу відповідної форми останнім часом зазнало суттєвих змін. Власне «речове» значення цінного паперу дедалі зменшується. Це пов'язано з введенням бездокументарної форми цінних паперів, коли підтвердженням права власності на цінний папір є здійснений зберігачем обліковий запис, а також видачею акціонеру (при документарній формі) не самих акцій, а сертифікату акцій, який не є цінним папером. Вказане свідчить про те, що основне значення на сьогодні має не сама акція як річ, а той зв'язок, який існує між акціонером та акціонерним товариством.

Цей момент набуває важливого значення в аспекті майнових відносин подружжя. Тут «речовий» підхід щодо акцій взагалі не спрацьовує. Акція як річ може існувати або не існувати. Для акціонера ця обставина не має жодного значення — він зберігає свої корпоративні права незалежно від форми акції. Що ж стосується другого з подружжя, то було б нелогічним, якби при наявності акції як речі права другого з подружжя виникали, а при її відсутності — ні. Треба визнати, що якщо акція має уречевлюваний вигляд, то вона є об'єктом права власності лише того з подружжя, який є акціонером. Якщо ж акція такого вигляду не має, то у другого з подружжя взагалі не виникає прав щодо цього об'єкту. Так чи інакше виникнення прав другого з подружжя не може залежати від того, існує чи не існує акція в уречевлюваному вигляді.

3. Акціонер як власник акції набуває корпоративних прав та обов'язків. Акція посвідчує права його власника (акціонера), що стосуються АО, включаючи: право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів; право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також інші немайнові права (ч. 1 ст. 6 України «Про цінні папери та фондовий ринок»). Оскільки права акціонера є неподільними, вони у повному обсязі належать лише тому з подружжя, який є власником цінного паперу. Другий з подружжя не може набувати окремих елементів таких прав, зокрема права на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів. Визнання за другим з подружжя права власності на акцію призведе до серйозних правових наслідків. У першу чергу це стосується укладення правочинів. В новому СК України встановлені вкрай обтяжливі правила щодо визначення згоди другого з подружжя щодо укладення правочинів із спільним майном (ст. 65 СК). Якщо визнати другого з подружжя співвласником акції, то на будь-яку дію акціонера, що має майновий характер (згода на укладення від імені юридичної особи певних правочинів; рішення про сплату дивідендів та розподіл прибутку; зміна розміру уставного капіталу тощо) буде потрібна письмова згода другого з подружжя. Така згода потрібна і у разі продажу акціонером належної йому акції. Визнання таких прав за другим з подружжя спричинить повне розбалансування функціонування будь-якого АО.

Наведені аргументи свідчать про те, що у разі набуття одним із подружжя акції (акцій) за рахунок спільних коштів подружжя права спільної сумісної власності щодо неї не виникає. Другого з подружжя не можна вважати власником акцій і відповідно — акціонером та володільцем комплексу особистих та майнових корпоративних прав.

Разом з тим не можна забувати, що набуття акції може здійснюватися за рахунок спільного майна подружжя. З урахуванням цієї обставини можна запропонувати такий послідовний вихід із складного становища:

• спільне майно подружжя за бажанням сторін перетворюється на вклад акціонера, внесений до АО внаслідок придбання одним з подружжя його акції (акцій);

• акція, як пайовий цінний папір, засвідчує право на частку у статутному фонді АО того з подружжя, який є акціонером і зареєстрований в реєстрі акціонерів;

• той з подружжя, який є акціонером, набуває право власності на акцію і одночасно повний обсяг особистих та майнових корпоративних прав;

• той з подружжя, який є акціонером, здійснює свої немайнові та майнові права особисто, другий з подружжя не може втручатися у діяльність акціонера і контролювати його дії;

• одержані акціонером дивіденди автоматично набувають режим спільної сумісної власності подружжя; аналогічний режим має одержана акціонером частина майна акціонерного товариства у разі його ліквідації;

• у разі поділу майна подружжя вартість акції має бути включена до вартості спільного майна подружжя, яке підлягає поділу;

• з урахуванням вартості акції має здійснюватися поділ подружнього майна;

• якщо є можливість, при поділі майна інтереси другого з подружжя задовольняються за рахунок іншого майна (не акції);

• у разі відсутності або недостатності іншого майна, другий з подружжя стає кредитором учасника товариства і може вимагати визнання за ним права на частку у статутному фонді АО. Оскільки така частка акціонера засвідчується відповідною акцією, то другий з подружжя вправі вимагати передання йому акції та відповідного внесення свого імені до реєстру акціонерів.

4. До об'єктів права спільної сумісної власності подружжя може також належати приватизоване подружжям житло. Приватизована квартира може стати об'єктом права спільної власності подружжя лише за умов, що: а) подружжя є громадянами України; б) чоловік та дружина постійно проживали в квартирі, яка приватизується або за ними зберігається право на житло; в) чоловік та дружина висловили своє бажання на приватизацію квартири (див. п. 11 коментарю до ст. 57 СК України).

Якщо подружжя разом приватизує квартиру, то виникає питання щодо конкретного виду спільної власності на житло. Відповідно до ст. 8 Закону «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19.06.1992 р. передача займаних квартир (будинків) здійснюється в спільну сумісну або часткову власність за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім'ї, які постійно мешкають в цій квартирі (будинку), в тому числі тимчасово відсутніх, за якими зберігається право на житло, з обов'язковим визначенням уповноваженого власника квартири (будинку). Таким чином дружина та чоловік за своїм вибором визначають на якому праві їм належатиме квартира — спільної сумісної або спільної часткової власності. Можна погодитися з З.В. Ромовською, що «інтересам подружжя відповідає поширення на майно, набуте за час шлюбу, саме правового режиму сумісної власності. Це особливо стосується приватизації державного житлового фонду».

Однак, це поради фахівців, остаточне рішення вправі прийняти тільки чоловік та дружина. Після виникнення спільної сумісної або часткової власності відносини подружжя регулюються відповідними нормами СК та ЦК.

5. Суттєві особливості існують при визначенні правової природи приватизованих подружжям земельних ділянок. Такі ділянки можуть належати кожному з подружжя окремо на праві приватної власності (див. п. 12 коментаря до ст. 57 СК України). Приватизовані земельні ділянки можуть належати також дружині та чоловікові на праві спільної власності. Для приватизації земельних ділянок характерними є такі моменти. По-перше до кола осіб, які можуть бути суб'єктами такої приватизації, належать лише громадяни України. Іноземці, особи без громадянства або юридичні особи цією приватизацією скористатися не можуть. Це положення чітко зафіксоване в законі. По-друге, громадяни України можуть реалізувати належне їм право на безоплатну приватизацію земельної ділянки по кожному з видів її цільового призначення лише один раз. По-третє, право на безоплатну приватизацію обмежене законом. Йдеться про те, що приватизація земельних ділянок громадянами України може здійснюватися лише в межах розмірів, які встановлені ст. 121 Земельного кодексу України.

Питання, належить приватизована земельна ділянка до спільного чи роздільного майна подружжя, не має прямої відповіді, яка б містилася в законодавстві. Безоплатна приватизація згідно з Декретом Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р. «Про приватизацію земельних ділянок» стосується перш за все земельних ділянок, наданих громадянам у користування для конкретних цілей (земельні ділянки, надані громадянам для ведення особистого підсобного (нині — селянського) господарства, будівництва і обслуговування житлового будинку (присадибна ділянка), садівництва, індивідуального дачного і гаражного будівництва). Постійні користувачі, які виявили бажання приватизувати свої земельні ділянки, могли звернутися з відповідними заявами до уповноважених органів, до компетенції яких належить передача земельних ділянок у приватну власність. У цьому випадку постійне право землекористування громадянина трансформувалося у право власності на земельну ділянку.

Наказом Державного комітету України з земельних ресурсів від 15.02.1993 р. була затверджена форма заяви про передачу у приватну власність земельної ділянки, в якій визначається волевиявлення лише однієї особи — землекористувача. Законодавство не вимагало від громадянина разом із заявою подання відомостей про його сімейний стан. Не вимагало законодавство і прояву волі інших осіб, зокрема другого з подружжя на приватизацію земельної ділянки. Очевидно, вважалося, що ділянка надавалася у користування подружжю, тому і приватизація буде здійснюватися хоча і за заявою лише однієї особи, однак на користь подружжя.

Такий неперсоніфікований підхід, на жаль, є для нас традиційним. Отримані у свій час у постійне користування земельні ділянки зазвичай оформлювалися на ім'я лише одного громадянина — глави чи члена сім'ї, глави колгоспного двора тощо. Державні акти на право постійного користування, які посвідчували право землекористування громадян, також виписувалися на одну особу, хоча цими ділянками фактично користувалися усі члени сім'ї чи двора, які володіли земельною правосуб'єктністю. Очевидно, що в такому ж руслі здійснювалася і приватизація земельних ділянок під час дії перших законодавчих актів, які визначали цей процес. Земельна ділянка передавалася у постійне користування подружжя (сім'ї), заяву подавав лише один з подружжя — землекористувач, згода другого з подружжя автоматично вважалася наявною. З урахуванням цього, з усіма можливими застереженнями можна припустити, що закон закріплював презумпцію згоди другого з подружжя (який не подавав заяви) на приватизацію земельної ділянки. Треба особливо підкреслити, що мова не йде про майно, набуте за час шлюбу, яке вважається спільним майном подружжя (ч. 1 ст. 6 °Cімейного кодексу України). У даному разі кожен з подружжя реалізує власне право на приватизацію земельної ділянки, просто згода другого з подружжя вважається такою, що є наявною. За таких обставин ділянки, які були передані у користування подружжю, а потім приватизовані за заявою лише одного з подружжя можна віднести до спільного майна подружжя.

Однак такий підхід (якщо саме він мав місце), не є беззастережним, бо він має свої суттєві вади. Щонайменше, він не враховує двох моментів: а) другий з подружжя може взагалі не мати право на приватизацію земельної ділянки, наприклад, як іноземний громадянин або особа без громадянства; б) другий з подружжя не мав наміру приватизувати земельну ділянку, яка була надана у користування.

Згідно з новим ЗК України (2001 р.) присадибні, садові, дачні, гаражні та інші земельні ділянки можуть використовуватися на двох правових підставах (титулах): а) на праві власності; б) на умовах оренди. Таким чином, новий Земельний кодекс України взагалі не передбачає для громадян використання земельних ділянок на праві постійного користування. Практика свідчить, що в сучасних умовах земельні ділянки надаються громадянам переважно на умовах оренди, хоча ч. 3 ст. 116 ЗК не виключає безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадян у разі одержання їх із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації.

В договорі оренди земельної ділянки суб'єктний склад сторін чітко персоніфікований. Орендарем земельної ділянки для індивідуального житлового, гаражного чи дачного будівництва виступає конкретний громадянин. Однак, як і раніше, в такому договорі не визначаються інші особи (члени сім'ї орендаря чи другий з подружжя), хоча вони також задовольняють потреби в земельній ділянці, наданій під забудову садиби, садового будиночка, дачі чи гаража. Крім того, не можна забувати, що одержання в оренду земельної ділянки під забудову одним із подружжя виключає можливість одержання ділянки для використання за таким же цільовим призначенням другим із подружжя. Це свідчить про права на землю не лише того з подружжя, котрий укладав договір оренди, а й другого з них. Якби земельна ділянка надавалася в оренду подружжю, коли чоловік та дружина разом виступають на стороні орендаря, то при подальшій приватизації ділянки не виникало б питання щодо того, кому вона належить на праві власності. Що можна сказати сьогодні? При всіх застереженнях є підстави вважати, що приватизація орендованої земельної ділянки, наданої в оренду одному із подружжя, буде підставою для виникнення права спільної сумісної власності подружжя. Однак такий підхід може бути спростований, якщо другий з подружжя, який не був учасником договору оренди, заявить, що він не бажав приватизувати орендовану земельну ділянку.

На жаль, сьогодні всі ці питання є вкрай складними. Законодавець повинен чітко визначити свою позицію з цього приводу. Дещо в цьому плані вже здійснено. Так, постановою КМУ від 02 квітня 2002 р. була затверджена нова (змінена) форма Державного акта про право власності на земельну ділянку'. В ній вперше передбачається наявність спеціального додатка до Державного акта-списку співвласників земельної ділянки. В ньому визначаються прізвище, ім'я, по батькові та адреса усіх інших осіб, які набувають права на земельну ділянку. Крім цього, в додатку мають визначатися частки кожного із співвласників у праві на майно. Таким чином можна вважати, що питання щодо правового режиму приватизованих за заявою одного з подружжя земельних ділянок набуло певного вирішення. Вже під час отримання Державного акта про право власності на земельну ділянку коло осіб, які набувають права власності щодо нього, є визначеним.

6. Відповідно до ч. 3 ст. 61 СК України якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім'ї, то гроші, інше цінне майно, в тому числі гонорар, виграш, які були одержані за цим договором, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Ця норма не відзначається чіткістю. Не зрозуміло, які саме договори в інтересах сім'ї в ній передбачені. Очевидно, це не договори купівлі-продажу або міни, оскільки правовий режим набутого за такими договорами майна визначається спеціальними нормами (ст. 65 СК України).

Слово «виграш» свідчить про те, що ця норма визначає правовий режим речі, що була отримана внаслідок гри, в якій брав участь один із подружжя. Можна припустити, що мова йде про участь одного з подружжя у різноманітних вигравальних конкурсах, лото, вікторинах тощо. Якщо за участь у такому конкурсі один з подружжя отримує винагороду (гроші, інше цінне майно), вона стає об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Треба, однак, припустити, що винагорода, про яку йде мова в ч. 3 ст. 61 СК, не може бути відзнакою особистих знань, вмінь або досягнень одного з подружжя у відповідній сфері. Премії і нагороди, які один із подружжя одержав за особисті заслуги, складають роздільне майно подружжя відповідно до ч. 3 ст. 57 СК України.

Питання про правовий режим виграшу не є простим. Сьогодні гра розглядається з зовсім інших позицій, ніж це було раніше. Визначенню її юридичної природи присвячені спеціальні наукові дослідження. Це пояснюється тим, що особа може брати участь не лише у вікторинах, а й у таких азартних іграх, як бінго, рулетка, гра в кості, тоталізатор та інші. Як відомо, в процесі гри людина може втрачати усе своє майно, набувати величезних боргів, оскільки участь у грі пов'язується із виникненням зобов'язань ігрового ризику. І, навпаки, особа одночасно може набути значного виграшу.

Правові наслідки гри мають свої особливості у тому разі, коли гравець є особою, яка має подружній статус. До вирішення цього питання треба підходити дуже обережно, у той час як ч. 3 ст. 61 СК України дещо легковажно намагаєтеся визначити правовий режим виграшу, отриманого одним із подружжя, однозначно відносячи його до спільного майна подружжя. З аналізу коментованої статті можна дійти висновку, що спільна власність подружжя на виграш виникає: а) коли той з подружжя, хто брав участь у грі, уклав договір в інтересах сім’ї; б) незалежно від того, використовувалося чи не використовувалося в процесі гри спільне або роздільне майно подружжя. Однак такий підхід може викликати спори. По-перше, той з подружжя, хто виграв значну суму грошей або цінне майно, може заперечувати, що він діяв в інтересах сім'ї. Особа буде стверджувати що брала участь в грі за особистою ініціативою і не діяла в інтересах другого з подружжя або інших членів сім'ї. По-друге, договори гри, засновані на азартному ризику ігор, мають оплатний характер і пов'язані із внесенням гравцем відповідного грошового внеску. Той з подружжя, хто брав участь в грі, може посилатися на те, що його грошові внески формувалися за рахунок роздільного, і не спільного майна подружжя, тому одержаний дохід належить йому особисто (ст. 58 СК України). Такі обставини треба було б врахувати в СК України і більш чітко прописати цю норму.

В ч. 3 ст. 61 СК України окрім виграшу згадується також гонорар, одержаний одним з подружжя за договором, укладеним в інтересах сім'ї. Цей момент такс»: потребує пояснень. Якщо гонорар розглядається в якості різновиду оплати з; роботу, здійснену автором за авторським договором, то режим такого майна визначається в ч. 2 коментованої статті, в якій йдеться про заробітну плату та інші доходи, одержані одним із подружжя. Якщо ж гонорар розглядається як сплата за особисті заслуги автора, то треба керуватися ч. 3 ст. 57 СК України, яка визначає види роздільного майна подружжя. Коли особа може одержати гонорар за договором, укладеним в інтересах сім'ї, сказати важко, тому в цій частині коментована стаття потребує відповідних уточнень.

7. Серед об'єктів права спільної власності подружжя, сімейне законодавство особливо виділяє речі професійних занять подружжя, спеціально встановлюючи їх правовий режим. Відповідно до ч. 4 ст. 61 СК речі професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Таким чином, якщо за час шлюбу були придбані речі, професійно необхідні одному з подружжя, відповідно до закону вони не визнаються об'єктом його права власності. Законодавство виходить з того, що такі речі були придбані за рахунок спільних коштів подружжя, тому вони мають належати до їх спільного майна. Дружина або чоловік, професійні заняття котрого обслуговують такі речі, може лише претендувати на їх отримання у разі поділу майна подружжя. При цьому сторона, яка отримала таке майно у власність, зобов'язана виплатити другій стороні вартість належної йому частки майна.

В ч. 4 ст. 61 СК України використовується термін «професійні заняття». Однак його не можна трактувати занадто вузько — лише в плані безпосередньої професії одного або обох з подружжя. Мова може йти про речі, які обслуговують не лише професійну діяльність подружжя, а й їхні хобі, різні захоплення, не пов'язані безпосередньо з їхньою основною професією. Головне, щоб це були особливі, специфічні предмети, що дають можливість здійснювати певний вид діяльності займатися фотографуванням, музикою, живописом тощо).

8. Сьогодні термін «речі професійних занять подружжя» набуває нового важливого аспекту. Це пов'язано з тим, що згідно із ч. 1 ст. 50 ЦК України фізична особа з повною цивільною дієздатністю має право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом. При цьому знову виникає питання про особливості здійснення підприємницької діяльності тим із подружжя, який перебуває у шлюбі. Щодо цього в законі міститься лише одне спеціальне правило: фізична особа — підприємець, яка перебуває у шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном: часткою у праві спільної сумісної власності подружжя, яка належатиме їй при поділі цього майна (ч. 2 ст. 52 ЦК України).

Закон не визначає складу і особливостей майна, яке використовується у підприємницькій діяльності одним із подружжя. Як демонструє практика, проблема полягає саме у визначенні того майна, яке можна розглядати як:

• особисте майно того з подружжя, який здійснює підприємницьку діяльність;

• майно, що належить подружжю на праві спільної власності і в якому підприємцю належить певна частка у разі поділу майна.

В реальному житті той з подружжя, який здійснює підприємницьку діяльність, нерідко використовує для підприємницьких цілей спільне майно подружжя. Окрім цього він вкладає у свою діяльність і роздільне майно, що належить йому особисто. Внаслідок цього майно з різним правовим режимом змішується. зазначити, яке майно є результатом власне дій підприємця, а яке має входити до спільного майна подружжя, вкрай важко.

Питання про правовий режим підприємницького майна набуває свого значеної не лише у разі поділу майна або визнання підприємця банкрутом. Воно має значення постійно, у побутовій практиці підприємця, оскільки у разі використання спільного майна подружжя спрацьовують жорсткі правила ст. 65 СК України про необхідність згоди другого з подружжя на укладення правочинів з таким майном. Лише стосовно роздільного майна підприємець може діяти вільно без згоди другого з подружжя. Уявити собі діяльність підприємця, який працює під страхом постійної «загрози» з боку другого з подружжя достатньо важко.

Зрозуміло, що найкращий вихід полягає у законодавчому визначенні найбільш складних питань, що пов'язані з діяльністю підприємця, який має подружній статус. Проте необхідні зміни до законодавства мають бути системними одночасними, на що у найближчий час розраховувати важко.

Найбільш простим і реальним у сучасних умовах може бути інше вирішенню питання. Якщо один із подружжя має бажання бути зареєстрованим як підприємець, сторони мають самостійно визначити для себе основні питання, пов'язані з його подальшою підприємницькою діяльністю. Це може бути здійснено шляхом укладення відповідного договору (шлюбного або спеціального договору спрямованого на вирішення питань, пов'язаних із підприємницькою діяльністю одного з подружжя).

Основним в цьому плані є визначення такого поняття, як «підприємницькі майно», тобто майно, яке буде використовуватися одним із подружжя виключити у підприємницьких цілях. В практиці його нерідко називають «бізнес». Подружжя може за договором відокремити підприємницьке майно від іншого спільного або роздільного майна подружжя та надати йому чітко визначений правовий режим.

Зокрема, сторони можуть визначити в договорі, що:

• до підприємницького майна належать певні грошові суми, вклади у банківських установах, рухомі та нерухомі речі тощо;

• підприємницьке майно належить на праві власності тому з подружжя, який зареєстрований як підприємець;

• підприємець самостійно володіє, користується та розпоряджається підприємницьким майном без згоди другого з подружжя;

• прибуток, дохід (дивіденди) від підприємницького майна належать підприємцю і використовуються ним в подальшому виключно в підприємницьких цілях;

• підприємницьке майно входить до роздільного майна того з подружжя, який здійснює підприємницьку діяльність, тому підприємець відповідає цим майном за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю.

Як зазначалося, про фізичну особу — підприємця, яка перебуває у шлюбі, закон згадує лише в контексті його відповідальності за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю (ч. 2 ст. 52 ЦК України). Проте цивільний закон не враховує тієї обставини, що згідно із нормами сімейного законодавства права подружжя на майно мають і особи, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою (ст. 74 СК України), тобто фактичне подружжя. Можна припустити, що правило про відповідальність підприємця, який перебуває у зареєстрованому шлюбі, може розповсюджуватися і на підприємця, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах.

Стаття 62. Виникнення права спільної сумісної власності подружжя на майно, що належало дружині, чоловікові

1. Якщо майно дружини, чоловіка за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат другого з подружжя, воно у разі спору може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

1. Подружнє життя, як правило, є тривалим за характером, тому речами, що належать на праві власності одному з подружжя, протягом спільного життя нерідко користується й інший. Здійснюючи догляд за таким майном, подружжя вкладає в нього спільні кошти та працю. У разі поділу майна, той з подружжя, хто не є його власником, часом просить врахувати зроблені ним грошові або трудові внески у майно і визнати його спільним. Згідно із ч. 1 коментованої статті, якщо майно дружини, чоловіка за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат другого з подружжя, воно у разі спору може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Вказана норма вже існувала в сімейному законодавстві (ст. 25 КпШС України), тому можна вважати, що вона знайшла свою перевірку часом.

Для визнання роздільного майна спільним майном подружжя необхідно, щоб вартість роздільного майна в період шлюбу збільшилася істотно. Ця обставина має вирішальне значення. Як правило, суди порівнюють вартість майна до та після зроблених подружжям поліпшень. Якщо спір стосується житлового будинку, то до уваги беруться такі обставини, як капітальний ремонт, перевлаштування будинку, розбір старого та будівництво на його місці нового будинку тощо. Якщо ж у процесі сімейного життя подружжя здійснювало лише поточний ремонт житлового будинку або іншого майна, то це не дає підстав для визнання чайна спільним. У цьому випадку один з подружжя може вимагати лише відшкодування зроблених ним витрат. Таким чином питання про те, наскільки істотно збільшилася вартість спірного майна в період шлюбу, є визначальним при ухваленні судом рішення.

2. На жаль, в новому СК України, власне як і в КпШС України 1969 p., прямо не вирішується одне вкрай важливе питання: чи існує необхідність врахування вартості роздільного майна, що належало одному з подружжя до його поліпшень, три визнанні роздільного майна спільним майном подружжя, чи після визнання цього майна спільним воно розподіляється між подружжям без врахування вартості попереднього майна.

Свого часу це питання не мало однозначного вирішення. В судовій практиці воно також вирішувалося вкрай суперечливо. Можна навести два прямо протилежні судові рішення, кожне з яких мало власну аргументацію. Так, за однією стравою було відзначено, що частина деревини від демонтованого будинку, а також черепиця, що належали дружині на праві власності, після будівництва подружжям нового житлового будинку стали його складовими і невід'ємними частинами. За таких обставин суд визнав спірний будинок спільним сумісним майном подружжя без будь-якого врахування вартості роздільного майна подружжя. За іншою, аналогічною за суттю справою Верховний Суд УРСР зайняв прямо протилежну позицію. Зокрема ним було відзначено, що принцип рівності часток в майні подружжя застосовується по відношенню до того майна, яке є їх спільною власністю, тобто нажите подружжям за час шлюбу. Майно, нажите кожним з подружжя до шлюбу, отримане в період шлюбу в дар або в порядку спадкування, є власністю кожного з них. Виходячи з цього, суд дійшов висновку: якщо для придбання подружжям майна одним з них зроблено вклади за рахунок власного майна, ці вклади повинні враховуватися при визначенні часток подружжя в спільному майні. За матеріалами справи, до шлюбу одним з подружжя були придбані лісоматеріали, цегла, щебень і шифер. Цей матеріал використано подружжям для будівництва будинку. За таких обставин визнання за позивачкою права власності на 1/2 частину будинку, без врахування вкладеного відповідачем власного майна в будівництво, суперечить смислу закону. Свою точку зору щодо цього питання висловив також Пленум Верховного Суду України в п. 9 постанови від 12.06.1998 р. «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім’ю України». В ньому зокрема сказано: якщо котрийсь із подружжя зробив вкладення у придбання спільного майна за рахунок майна до визнання його спільною сумісною власністю на підставі ст. 25 КпШС України, то ці вкладення мають враховуватися при визначенні часток подружжя у спільній сумісній власності (ст.28 КпШС).

Вже після набрання чинності новим СК України в літературі також висловлювалася думка щодо необхідності врахування вартості первинного майна при визнанні права спільної сумісної власності на роздільне майно за умов, передбачених ч. 1 ст. 69 СК України.

Однак з цим важко погодитися. Виходячи з аналізу ч. 1 ст. 62 СК України, можна дійти наступних висновків. У випадку, якщо суд вважає за можливе визнати роздільне майно спільним майном подружжя, воно визнається спільним у повному обсязі (без вирахування вартості роздільного майна). В законі прямо сказано: майно у разі спору може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Жодних додатків або виключень з цього правила немає. Згідно з ч. 1 ст. 368 ЦК України спільна сумісна власність на майно означає приналежність майна двом або більше особам без визначення часток кожного з них у праві власності. Якщо суд визначає роздільне майно дружини або чоловіка спільним майном подружжя, він не визначає часток кожного з подружжя в праві на це майно, у тому числі з врахуванням вартості первинного майна. Майно вважається спільним без визначення часток. Такі частки можуть визначатися лише у разі поділу майна подружжя. При цьому застосовуються правила ст. 7 °CК України. Вказана норма не передбачає можливості збільшення частки одного з подружжя у майні на тій підставі, що у спільне майно «вмонтовано» первісне майно, що було збільшене за час шлюбу. Таким чином розподіл спільного майна подружжя повинен здійснюватися за загальними правилами, тобто порівну (або в нерівних частках, якщо для цього існують передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 7 °CК України підстави). Відсутність в законі спеціальної вказівки щодо врахування вартості первісного майна (до його поліпшень) не дає можливості це зробити.(Це було б можливо, якби ч. 1 ст. 62 СК України мала відповідну редакцію: «Якщо майно, що є власністю одного з подружжя, за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат другого з подружжя, воно у разі спору може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. При цьому частка того з подружжя, якому належало роздільне майно, може бути збільшена з j рахуванням вартості цього майна».)

В ч. 1 ст. 62 СК України передбачається ситуація, коли між сторонами виникає спір про правовий режим роздільного майна, яке в період шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості в результаті вкладу трудових або грошових затрат другого з подружжя або їх обох. Суд розглядає такі спори у випадку, якщо один з подружжя, який є власником, не хоче визнавати прав на майно іншого з подружжя, який зробив такі затрати. Проте роздільне майно може бути визнане спільним майном подружжя не лише за рішенням суду, а й за договором між сторонами при відсутності спору.

3. Законом України від 22.12. 2006 p. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» коментована стаття була доповнена частиною другою. В ній сказано: якщо один із подружжя своєю працею і (або) коштами брав участь в утриманні майна, належного другому з подружжя, в управлінні цим майном чи догляді за ним, то дохід (приплід, дивіденди), одержаний від цього майна, у разі спору за рішенням суду може бути визнаний об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

З аналізу цієї статті випливає, що мова йде лише про такі об'єкти права власності подружжя, які дають дохід, приплід або дивіденди. В цілому правовий режим такого майна визначається в ст. 58 СК України, в якій вказується: якщо річ, що належить одному з подружжя, плодоносить, дає приплід або дохід (дивіденди), він є власником цих плодів, приплоду або доходу (дивідендів).

Очевидно, законодавець вирішив дещо «пом'якшити» однозначність правила, закріпленого в ст. 58 СК України. Дійсно, якщо один з подружжя своєю працею і (або) коштами брав участь в управлінні чи догляді за майном, що належить другому з подружжя, то було б несправедливим, коли б дохід, приплід або дивіденди від такого майна одержував лише його власник. Тому закон дозволяє другому з подружжя вимагати визнання за ним права на дохід (приплід, дивіденди) від майна, що належить другому з подружжя.

Треба підкреслити, що мова йде про участь саме в управлінні чи догляді за майном. Цей момент є дуже важливим і дозволяє відмежувати ч. 2 ст. 62 від ч. 1 цієї ж статті. Справа в тому, що в ч. 1 ст. 61 СК України передбачається ситуація, коли внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат того з подружжя, який не є власником, майно, що належить другому з подружжя, істотно збільшилося у своїй вартості. Це правило розраховане на ситуації, коли подружжя спільними коштами або за рахунок другого з подружжя покращило річ — зробило капітальний ремонт, переобладнало або перебудувало річ тощо. Внаслідок цього зміни були здійснені саме в речі, яка збільшилася у своїй вартості.

Доповнення ст. 62 СК України розраховані на інші випадки. Тут мова не йде про поліпшення речі, що належить на праві власності одному з подружжя, коштами або працею другого з подружжя. Може так статися, що той з подружжя, який не є власником речі, бере участь в управлінні чи догляді за майном, що належить другому з подружжя. На це витрачаються його кошти або праця. Однак сама річ при цьому не збільшується у своїй вартості, не стає більш коштовною.

Найбільш простою в сімейній сфері можна уявити ситуацію, коли один з подружжя має на праві власності худобу, у той час як другий з подружжя докладе зусиль для постійного догляду за нею. Якщо таке майно дає приплід або доходи (від продажу молока тощо), то другий з подружжя згідно із ч. 2 ст. 62 СК України може розраховувати на визнання його співвласником щодо такого доходу або приплоду. Дещо складніше змоделювати ситуацію, яка б стосувалася дивідендів від роздільного майна подружжя.

Стаття 63. Здійснення подружжям права спільної сумісної власності

1. Дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

1. Відповідно до ст. 63 СК дружина та чоловік мають рівні права щодо володіння, користування і розпорядження майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності. Це положення деталізує закріплену в ч. 1 ст. 51 Конституції України загальну норму: кожен з подружжя має рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї.

В коментованій статті вказано, що подружжя має рівні права щодо майна, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Це положення викликає заперечення. Рівність прав подружжя є базовим принципом побудови подружніх відносин, тому сторони за домовленістю не можуть встановити інший — «нерівний» обсяг прав дружини або чоловіка відносно майна. На цій підставі більш коректним вбачається формулювання ч. 1 ст. 369 ЦК України, в якій вказано: співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Іншими словами, домовленістю подружжя може визначатися порядок користування спільним майном, а не обсяг прав (рівний чи не рівний) щодо нього.

2. У зв'язку з тим що в праві власності на майно частки подружжя не визначені, сторони повинні координувати свої дії щодо цього майна. Вони не можуть розпоряджатися своєю часткою в праві на майно, як це має місце у відносинах спільної часткової власності. Невизначеність часток в праві власності подружжя на майно спричиняє важливі наслідки. По-перше, за загальним правилом дії одного з подружжя щодо володіння та розпоряджання спільним майном розглядаються як дії подружжя. Згода другого з подружжя передбачається до того часу, поки не буде доведене протилежне. Кожен з подружжя діє за себе та іншого з подружжя. По-друге, у випадках, передбачених законом, на здійснення певних юридичних дій вимагається підтвердження волі другого з подружжя. Це пояснюється тим, що річ належить подружжю на праві власності без визначення часток, тому розпоряджання здійснюється в обсязі речі в цілому, а не її окремої частки.

Право спільної сумісної власності здійснюється подружжям шляхом володіння, користування та розпоряджання майном. Коментована стаття закріплює загальне правило, яке деталізується в спеціальних нормах. Зокрема, порядок розпорядження спільним майном подружжя визначається в ст. ст. 65, 67, 68 СК України, порядок користування майном у ст. 66 СК України, порядок поділу майна в ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 СК України.

Стаття 64. Право подружжя на укладення договорів між собою

1. Дружина та чоловік мають право на укладення між собою усіх договорів, які не заборонені законом як щодо майна, що є їхньою особистою приватною власністю, так і щодо майна, яке є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

2. Договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя може бути укладений без виділу цієї частки.

1. В коментованій статті визначається загальний порядок укладення подружжям «внутрішніх» договорів, тобто договорів між собою. Ціла низка таких договорів передбачена в новому СК України. Крім того, дружина та чоловік, як і будь-які інші фізичні особи, можуть укладати договори, які не передбачені законодавством, але відповідають загальним засадам цивільного законодавства (ч. 1 ст. 6 ЦК України, ст. 7 СК України). Договори подружжя набувають все більшого поширення в системі регуляторів сімейних відносин, їх аналізу присвячені спеціальні наукові дослідження.

До майнових договорів подружжя, що знайшли своє безпосереднє закріплення в законодавстві, належать:

• договори дружини та чоловіка щодо їхнього майна;

• договори дружини та чоловіка про надання взаємного утримання;

• договори про утримання дітей.

Критерієм наведеної вище класифікації є спосіб задоволення інтересів управомоченої особи. Якщо інтерес подружжя задовольняється за рахунок корисних властивостей тієї або іншої речі, то можна говорити про групу договорів щодо майна дружини та чоловіка. Якщо інтерес задовольняється за рахунок дій зобов'язаної сторони — про договори, що виникають із приводу утримання дружини або чоловіка. До особливої групи можуть бути віднесені договори дружини та чоловіка, у яких визначаються питання, пов'язані із задоволенням майнових інтересів їхніх дітей. Такі договори мають певну специфіку, тому що в них установлюються обов'язки дружини та чоловіка як батьків. Такі договори можуть опосередкувати задоволення інтересів уповноваженої особи (дитини) різними способами — як шляхом надання їй певного майна (ст. 19 °CК), так і шляхом здійснення зобов'язаною особою (батьками) певних дій, зокрема, сплати аліментів (ст. 109 СК).

2. До договорів щодо майна дружини та чоловіка можуть бути віднесені: договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності без виділу цієї частки (ч. 2 ст. 64 СК); договір про визначення порядку користування майном (ст. 66 СК); договір про поділ майна дружини та чоловіка (ст. ст. 69, 7 °CК); договір про виділ нерухомого майна дружини або чоловіка зі складу усього майна подружжя (ч. 2 ст. 69 СК).

Спільність майна передбачає певну координацію дій дружини та чоловіка. Інструментом такої координації можуть служити договори про визначення правового режиму подружнього майна. Всі договори, що належать до цієї групи, укладаються щодо майна подружжя. Вони можуть стосуватися його поділу (виділу частки), передачі від одного з подружжя до іншого або визначення порядку користування майном. Договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки в праві спільної сумісної власності без виділення цієї частки (ч. 2 ст. 64 СК) може бути включений до цієї групи подружніх договорів лише умовно. У цьому випадку передбачений не самостійний вид договору, а механізм здійснення правочинів з майном дружини та чоловіка (див. п. 6 коментаря до цієї статті).

Характерним для цієї групи договорів є те, що їх предметом виступає майно, що є наявним на момент укладення договору. Це майно вже має певний правовий режим (належить до спільного або роздільного майна подружжя). У зв'язку із цим метою договору є зміна такого режиму (визнання роздільного майна спільним, а спільного — роздільним). Сюди ж включаються й договори про встановлення порядку користування майном дружини та чоловіка. Ці договори хоча і не змінюють правового режиму майна, але спрямовані на встановлення певних параметрів його використання.

До договорів подружжя про надання утримання належать наступні види поіменованих договорів: договір про надання утримання (ст. 78 СК України); договір про припинення права на утримання взамін набуття права власності на нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89 СК України). Як випливає з її назви, до цієї групи належать договори, що визначають порядок взаємного надання утримання подружжям. Треба додати, що цивільним законодавством передбачено договори щодо надання утримання або передання майна, які подружжя укладає з іншими особами. Це договір довічного утримання за участю дружини та чоловіка (ст. 747 ЦК України). Схожі риси має також спадковий договір за участю подружжя (ст. 1306 ЦК України).

Окрему групу складають договори про утримання дитини (дітей). Зазвичай такі договори укладають особи, які перебувають або перебували у шлюбі (подружжя або колишнє подружжя), тому вони включаються до системи подружніх договорів. До цієї групи можна віднести: договір про забезпечення умов проживання дитини тим з батьків, хто буде проживати окремо від дитини після розірвання шлюбу (ч. 1 ст. 109 СК України); договір дружини та чоловіка про розмір аліментів на дітей після розірвання шлюбу (ч. 2 ст. 109 СК); договір про сплату аліментів на дитину (ст. 189 СК); договір про припинення права на аліменти на дитину у зв'язку із набуттям права власності на нерухоме майно (ст. 19 °CК).

До цієї групи входять договори дружини та чоловіка з приводу надання утримання дитині (дітям) у широкому розумінні. Батьки можуть укласти договір не лише про сплату аліментів, а й про заміну аліментів на нерухоме майно. Сторони можуть домовитися про інші варіанти забезпечення майнових інтересів дитини, коли один з батьків бере на себе обов'язок оплачувати, наприклад, навчання дитини, її поїздки за кордон на відпочинок, придбання дитині музичних інструментів тощо.

Як і у всіх інших випадках, сторони вправі розширити рамки своєї договірної ініціативи й укласти договори, які прямо не передбачені законодавством (не-поіменовані договори). Наприклад, дружина та чоловік можуть укласти договір про порядок надання утримання повнолітній непрацездатній дитині, про утримання повнолітньої дитини, яка продовжує навчання, про стягнення аліментів за минулий час тощо.

Новий СК України передбачає договори, що укладаються не лише подружжям, а й колишнім подружжям, тобто особами, які розірвали свій шлюб або подали до суду заяву про розірвання шлюбу (ч. 1 ст. 89 СК України, ч. ч. 1, 2 ст. 109 СК України). Сімейне законодавство передбачає також договори осіб, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу — договір про визначення правового режиму майна (ст. 74 СК України) та договір про припинення права на утримання (ч. 3 ст. 91, ст. 89 СК України). Втім, такі особи не можуть укладати шлюбний договір, оскільки реєстрація шлюбного договору нерозривно пов'язана з реєстрацією шлюбу.

Окрім вказаних вище договорів подружжя може також укладати шлюбний договір. З одного боку шлюбний договір, безсумнівно, входить до системи майнових договорів подружжя, з іншого — він займає в цій системі особливе місце і не може бути віднесений до жодної з вказаних груп договорів. По-перше, шлюбний договір носить комплексний характер і може включати умови, які по суті складають зміст окремих видів договорів, що належать до трьох вказаних вище груп (сторони можуть одночасно включити в шлюбний договір умови щодо правового режиму їхнього майна, про надання взаємного утримання та утримання дитини). По-друге, шлюбний договір має особливий суб'єктний склад. Його учасниками можуть бути не лише дружина та чоловік, а й наречені. По-третє, шлюбний договір — це єдиний вид договорів подружжя, предмет якого складає не наявне, а так зване майбутнє майно, тобто майно, що, можливо, буде набуте сторонами в майбутньому.

3. В житті нерідко виникають ситуації, коли лише один з подружжя хоче розпорядитися своїм майном, зокрема тим, що входить до спільного майна подружжя. В СК України встановлюються два окремих правила. Вони визначають порядок відчуження майна одним з подружжя: а) на користь другого з подружжя (ст. 64 СК); б)на користь іншої особи (ст. 67 СК).

Перше правило встановлене для «внутрішніх» відносин подружжя, коли майно переходить від одного з них до іншого; друге — стосується відносин між одним із подружжя та будь-якою сторонньою особою. З аналізу норм СК України можна зробити припущення, що різниця між правилами ст. 64 СК та ст. 67 СК полягає у тому, що у першому випадку для відчуження майна не потрібно здійснювати його виділ в натурі, а у другому — такий виділ є необхідним (див. ст. 67 СК та коментар до неї). Принаймні саме така ідея, очевидно, була покладена в основу нормативних приписів. Інша справа — її реалізація. Для визначення цього питання необхідно більш детально розглянути правило, закріплене у ч. 2 ст. 64 СК України, та проаналізувати норми деяких інших нормативних актів.

4. В ч. 2 ст. 64 СК України вперше міститься норма, згідно з якою договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя може бути укладений без виділу цієї частки. Ідея цієї норми полягає у спрощенні порядку передання майна одного з подружжя на користь другого з подружжя. Такий порядок встановлювався для того, щоб дружина та чоловік могли визначити свої частки у спільному майні і одразу передати частку одного з них на користь другого (подарувати, продати, обміняти тощо).

Проте реалізація правила, закріпленого в ч. 2 ст. 64 СК України пов'язана зі значними складнощами. З.В. Ромовська вказує, що «життя цієї норми затьмарене її нехтуванням з боку органів державної реєстрації прав на нерухомість»1. Проте не все так просто. Органи, що здійснюють державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно, діють згідно з законом. Проблема полягає не у виконавцях, а у тому, що ч. 2 ст. 64 СК України не узгоджена з цілою низкою інших нормативних приписів.

З аналізу норм чинного законодавства можна дійти висновку, що передання майна від одного з подружжя до другого має здійснюватися за два етапи. По-перше, дружина та чоловік визначають свої частки в праві власності на майно (перетворюють спільну сумісну власність на спільну часткову власність); по-друге, визначають спосіб відчуження частки одного з подружжя на користь другого з подружжя (дарування, продаж тощо).

5. Розглянемо процедуру переходу майна більш детально. Згідно із ч. 1 ст. 368 ЦК України спільною сумісною власністю є спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності. Для того, щоб один з учасників спільної сумісної власності (в цьому випадку — один з подружжя) мав змогу розпорядитися належним йому майном, необхідно перш за все визначити, що саме йому належить, тобто визначити його частку у праві власності на майно. Без цього майно належить подружжю спільно і право кожного з них розповсюджується на майно в цілому. За таких обставин неможливо визначити, що саме буде в подальшому відчужуватися одним із подружжя на користь другого.

Визначення часток необхідне ще й тому, що воно свідчить про згоду подружжя на визнання за кожним з них права на конкретний розмір частки. Це може бути як традиційна 1/2 частки, так і інша. Сторони можуть домовитися про визнання за одним із подружжя права на 1/3, 2/5, 8/10 або іншу частку в праві власності на майно, з відповідним збільшенням або зменшенням частки другого з подружжя.

В ч. 2 ст. 64 СК вказано про передачу частки одного з подружжя другому з подружжя без виділу цієї частки. З загального аналізу норм чинного законодавства доводиться зробити висновок, що в цьому випадку йдеться про передачу майна без виділу частки в натурі, а не без визначення частки кожного з подружжя у праві власності на майно. В такому сенсі тлумачить цю норму і Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 20/5 від 3.03.2004 р. (п. 174).

Таким чином, для розпорядження своїм майном сторони перш за все визначають частку кожного з них в праві власності на майно (не в натурі). При цьому здійснюється трансформація спільної сумісної власності у спільну часткову власність. Очевидно, це можливо шляхом укладення договору про визначення часток подружжя в праві власності на майно. Треба зазначити, що такий договір не передбачений безпосередньо в законі. Очевидно, що домовленість подружжя щодо визначення частки кожного з них закон розглядає як проміжну стадію, яка не має самостійного значення. Проте перетворення спільної сумісної власності подружжя на спільну часткову власність не може здійснюватися інакше, ніж за договором сторін. Такий договір складає самостійний етап переходу майна і має власний юридичний зміст. Він має відповідати усім вимогам, що ставляться цивільним законом до форми правочину (ст. ст. 205–210 ЦК України).

Зрозуміло, що основне значення мають договори подружжя про визначення часток у праві власності на нерухоме майно. Оскільки такий договір не передбачається сімейним законом, в ньому не встановлюється і нотаріальна форма для нього. У зв'язку із непослідовністю визначення процедури переходу майна від одного з подружжя до другого цей момент залишився поза увагою законодавця. Можна припустити, що найкращим було б встановлення для такого договору нотаріальної форми. Саме така форма передбачена в законі для договору про поділ подружнього майна (ч. 2 ст. 69 СК України). Проте закон дозволяє за бажанням сторін надати будь-якому договору нотаріальну форму (ч. 1 ст. 209 ЦК України, ч. 1 ст. 54 Закону України «Про нотаріат»). Договір про визначення часток в праві власності на нерухоме майно не потребує державної реєстрації (ст. 210 ЦК України).

Щодо нерухомого майна проблема полягає також в іншому. Згідно із ч. 1 ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Після визначення часток у праві власності на спільне майно у кожного із подружжя виникає нове право — на певну частку у праві спільної часткової власності. Тобто право спільної власності, що належало кожному з подружжя, перетворюється на право на частку у спільному майні. Момент виникнення права кожного з подружжя на частку у праві власності визначається відповідно до ст. 334 ЦК України.

Очевидно, що таке право підлягає державній реєстрації. Однак тут теж існують проблеми. Закон України від 1.07.2004 р. «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» до переліку документів для державної реєстрації прав на нерухоме майно не відносить договір про визначення часток в праві спільної власності. В ст. 19 Закону йдеться про договори поділу, перерозподілу та об'єднання нерухомого майна. Проте така реєстрація є необхідною, зокрема тому, що сам Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» (ч. 4 ст. 18) вимагає подання документів, що свідчать про встановлення, зміну або припинення речового права. Саме тут стає очевидним незбіг норм сімейного законодавства та інших нормативних актів.

Якщо подружжя не зареєструє право власності на певні частки, неможливе подальше «просування» процедури переходу майна від одного з них до іншого. При цьому виникає ціла низка нових нюансів реєстраційного характеру, оскільки нерухоме майно первісно може бути зареєстроване на ім'я того з подружжя, який хоче передати свою частку другому з подружжя, або навпаки, на ім'я того з подружжя, який в подальшому одержить таку частку від другого з подружжя за договором.

Так чи інакше, лише після того, як подружжя зареєструє право власності на належну їм частку, настає другий етап. Сторони можуть укладати договір про передання частки в праві на майно другому з подружжя — договір дарування, купівлі-продажу, міни частки тощо. У випадках, передбачених законом, такий договір також підлягає державній реєстрації, яка здійснюється нотаріусом. Після цього реєстрації підлягає вже право власності на майно, що виникло у одного з подружжя. Реєстрацію права власності здійснює відповідний орган (БТІ або інший орган, визначений законом).

Не можна відкидати й іншого можливого розвитку подій. Після визначення часток в праві власності на майно кожен з подружжя як учасник спільної часткової власності може визначити долю належної йому частки не лише шляхом передання її другому з подружжя. Він має право укласти договір купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання (догляду) і з іншою особою. Відносини подружжя в цьому разі підпорядковуються правилам ст. 67 СК України та вимогам цивільного закону щодо здійснення права спільної часткової власності.

6. На сьогодні нотаріальна практика реалізації ч. 2 ст. 64 СК України не відзначається єдністю і має суттєві особливості в різних регіонах. Правило, закріплене в ч. 2 ст. 64 СК України, не співпадає з базовими нормами цивільного законодавства, що передбачають державну реєстрацію правочинів та речових прав на нерухоме майно, а також нормами спеціального законодавства. Для його реалізації потрібна системна зміна законодавства. У будь-якому випадку норми сімейного закону не можуть встановлювати окремі правила для порядку реєстрації правочинів за участю подружжя, якщо аналогічні правила не будуть закріплені в спеціальному законодавстві. Підсумовуючи, можна сказати, що на сьогодні процедура визначення та передання частки в спільному майні від одного з подружжя до другого має розглядатися як складна та багатоетапна.

7. У ч. 2 ст. 64 СК України сказано про договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя. Здійснений аналіз дає підстави для висновку, що цей вислів має умовний характер. Насправді має місце укладення подружжям двох окремих договорів: а) договір про визначення часток в праві спільної власності подружжя; б) договір про відчуження (продаж, дарування тощо) частки одного з подружжя на користь другого з подружжя. Таким чином в ст. 64 СК закріплюється не окремий різновид подружніх договорів, а певний механізм здійснення правочинів з майном дружини та чоловіка, який, на жаль, не діє.

Стаття 65. Право подружжя на розпоряджання майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя

1. Дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою.

2. При укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. Дружина, чоловік має право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без її, його згоди, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового.

3. Для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово.

Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена.

4. Договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї, створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї.

1. В коментованій статті визначаються правила розпорядження подружжям належним їм спільним майном. Таке розпорядження здійснюється шляхом укладення дружиною та чоловіком різноманітних правочинів з іншими особами. При цьому має місце множинність осіб на одній із сторін договору, оскільки дружина та чоловік разом виступають як продавець, дарувальник, жертвувач тощо.

Будь-який правочин передбачає вільну волю учасників на його укладення. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників (ч. 2 ст. 369 ЦК України). Враховуючи особливості подружніх відносин, закон встановлює спеціальні правила щодо визначення волі кожного з подружжя на розпорядження майном. Якщо правочин щодо спільного майна укладає один з подружжя, то воля другого з подружжя, його згода на укладення правочину має бути з'ясована окремо. Вираження згоди другого з подружжя на укладення правочину може мати різні форми прояву — письмову з нотаріальним засвідченням, просту письмову або усну. Вибір форми згоди другого з подружжя закон пов'язує з об'єктом права власності подружжя і, в першу чергу, — його цінністю. Для найбільш цінного майна передбачається нотаріально засвідчена згода другого з подружжя, по відношенню до майна, що складає предмет дрібних побутових правочинів, достатньо усної згоди, яка передбачається.

2. Треба зазначити, що правила розпорядження спільним майном подружжя зазнали принципових змін і, як вбачається, не на краще. За КпШС України 1969 р. нотаріально засвідчена згода другого з подружжя на укладення правочину передбачалася лише у тих випадках, коли предмет такого правочину складало нерухоме майно або інше майно, правочини щодо якого вимагали нотаріальної форми договору (ст. 23). В усіх інших випадках підтвердження згоди другого з подружжя на укладення правочину не вимагалося. Вважалося, що подружжя спільно діють в інтересах сім'ї при укладенні договорів кожним з них і перевірка згоди другого з подружжя щодо кожного з правочинів не потрібна. Новий СК України встановив правила, які ґрунтуються на значно нижчому «ступені довіри» між подружжям, оскільки практично кожен з правочинів вимагає письмового підтвердження згоди другого з подружжя.

Новий СК України закріпив складну і розгалужену систему виявлення згоди другого з подружжя на укладення правочину залежно від особливостей об'єктів права власності.

Види правочинів, що вчиняються одним з подружжя

1) правочини, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації;

2) правочини з цінним майном;

3) правочини з майном, яке не є цінним;

4) дрібні побутові правочини.

Відображення волі другого з подружжя на їх вчинення:

1) потребують письмової і нотаріально засвідченої згоди другого з подружжя;

2) потребують письмової згоди другого з подружжя;

3) не потребують підтвердження згоди другого з подружжя, проте можуть бути оскаржені другим з подружжя в суді на підставі відсутності такої згоди;

4) вчиняються вільно і не можуть бути оскаржені другим з подружжя на підставі відсутності його згоди на вчинення правочину.

3. Відповідно до норм цивільного та сімейного законодавства України правочини щодо нерухомого та деяких видів рухомого майна мають бути нотаріально посвідчені і (або) підлягають державній реєстрації. Так, нотаріальної форми та державної реєстрації потребують договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку, квартири або іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК). Нотаріальної форми потребують договір дарування нерухомої речі (ст. 719 ЦК), спадковий договір та заповіт подружжя (ст. ст. 1304, 1243, 1247 ЦК); шлюбний договір (ст. 94 СК) тощо. З урахуванням особливого значення майна, яке передається за такого виду правочинами, згода другого з подружжя на їх укладення має бути нотаріально засвідчена (ч. 3 ст. 65 СК).

Головна проблема вбачається в тому, що ст. 65 СК України сформульована занадто широко і розповсюджується як на випадки відчуження, так і на випадки придбання майна одним з подружжя. Такий висновок випливає з аналізу норм цивільного та сімейного законодавства України. Зокрема в ст. 177 ЦК України сказано, що об'єктами цивільних прав є речі, в тому числі гроші. Речі, а також сукупність речей складають поняття «майно», яке визначене в ст. 190 ЦК України. Таким чином, згідно з цивільним законодавством, гроші — це різновид майна. Повернемося до сімейних відносин. В ст. 65 СК України сказано про розпорядження майном подружжя. З цього можна зробити лише один висновок — розпорядження майном подружжя означає і розпорядження спільними грошовими коштами подружжя. Придбання майна — це зворотна сторона розпорядження грошовими коштами подружжя. Виходячи з цього, можна зробити висновок, що подружжя за взаємною згодою мають вирішувати питання щодо розпорядження не лише речами, а й спільними грошовими коштами. Правочини щодо придбання майна, які потребують нотаріального засвідчені, один з подружжя може здійснювати лише з письмової та нотаріально засвідченої згоди другого з подружжя. Можливо, законодавець, приймаючи таку норму, і не планував настільки широке її розуміння, проте такий висновок випливає з системного аналізу норм чинного законодавства. З урахуванням цього нотаріуси вимагають згоду другого з подружжя не лише у разі продажу, а й у випадку набуття майна подружжям.

4. Новий СК вперше виділяє ще один різновид правочинів подружжя. Це правочини, предмет яких складає цінне майно. Відповідно до ч. 3 ст. 65 СК для укладення одним із подружжя договорів стосовно цінного майна згода другого з подружжя має бути подана письмово. Таким чином, законодавство закріплює нову оціночну категорію «цінне майно», хоча і не дає її визначення або загальних критеріїв, які б дали змогу в разі спору віднести те чи інше майно подружжя до цінного майна. Викликає сумніви і сама ідея такого суттєвого ускладнення форми правочинів подружжя. Справа в тому, що як цінне майно може бути визначене дуже широке коло об'єктів права власності — аудіо-, відеоапаратура, холодильники, меблеві гарнітури тощо. Виконання вимог закону щодо надання письмової згоди другого з подружжя відносно кожної речі, яка в принципі може бути віднесена до цінного майна, може викликати певні труднощі у відносинах подружжя і значно ускладнювати цивільний обіг.

Якщо один з подружжя уклав правочин щодо цінного майна без згоди другого з подружжя, то останній має право звернутися до суду з позовом про визнання правочину недійсним, як такого, що укладений без її/його згоди. До цього можна додати, що, як і в попередньому випадку, письмова згода другого з подружжя необхідна не лише для відчуження, а й для придбання цінного майна, оскільки в такому випадку використовуються спільні грошові кошти подружжя. Якщо один з подружжя уклав правочин щодо набуття, зокрема, купівлі цінного майна без згоди другого з подружжя, то останній має право звернутися до суду з позовом про визнання правочину недійсним, як такого, що укладений без її, його згоди. Це можливо на тій підставі, що той з подружжя, хто безпосередньо уклав договір купівлі-продажу, одноособово використав спільні гроші подружжя. Правило, що його закріплене в ч. 3 ст. 65 СК України, викликає найбільші заперечення. Однак можна сказати, що воно практично не виконується на практиці, що значно «пом'якшує» договірний клімат відносин за участю подружжя.

5. Із змісту ст. 65 СК випливає, що подружжя може укладати правочини щодо майна, яке не є цінним. Згода другого з подружжя на укладення таких правочинів може висловлюватися в усній формі. В СК України безпосередньо не визначається такий різновид подружнього майна як «майно, що не є цінним». Проте припущення про його існування можна зробити, оскільки закон визначає наслідки вчинення правочину щодо такого майна без згоди другого з подружжя. Так, дружина та чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним, якщо його було укладено без її, його згоди (ч. 2 ст. 65 СК). Важко сказати, які конкретно правочини можна віднести до цієї категорії. Проблема знов-таки пов'язана з відсутністю законодавчого визначення поняття «цінне майно». Внаслідок цього різниця між правочинами з цінним майном, або з таким, яке до цієї категорії не належить, має невизначений характер. Головне полягає у тому, що практично будь-який правочин може бути оскаржений другим з подружжя в суді на тій підставі, що його було вчинено без його усної згоди.

6. Відповідно до ч. 2 ст. 65 СК України подружжя можуть укладати щодо спільного майна дрібні побутові правочини. Такі правочини мають усну форму. Відмінність від попередньої групи (правочини щодо майна, яке не є цінним) полягає у тому, що дрібні побутові правочини не можуть бути визнані недійсними на тій підставі, що їх було укладено без згоди другого з подружжя. Вперше сімейне законодавство закріплює поняття дрібного побутового правочину і, на жаль, також не дає його визначення. Свого часу у радянській юридичній літературі мала місце дискусія щодо поняття дрібного побутового правочину, який укладають неповнолітні особи. Нарешті новий ЦК України закріпив відповідну норму, яка стосується дітей, які не досягли 14 років. Правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість (ст. 31 ЦК). Зараз проблема визначення поняття дрібного побутового правочину набуває актуальності стосовно майна подружжя. З урахуванням правил ЦК можна вважати, що дрібним побутовим правочином, який укладається одним із подружжя щодо їх спільного майна, можна визнати такий, що, по-перше, задовольняє побутові потреби членів сім'ї та, по-друге, стосується предмета, який має невисоку вартість. Застосовувати вимір щодо відповідності правочину фізичному, духовному чи соціальному розвитку одного із подружжя немає потреби, бо мова йде про повністю дієздатну особу.

7. Протягом подружнього життя дружина та чоловік можуть брати участь не лише у речових, а й у зобов'язальних правовідносинах. Найбільше практичне значення в цьому аспекті мають правовідносини, що виникають з договору позики або кредиту. Нерідко такі договори укладає особа, яка перебуває у шлюбі, тому логічно виникає питання щодо розповсюдження зобов'язання на другого з подружжя. В ч. 4 коментованої статті вперше міститься правило, що визначає підстави виникнення зобов'язання у другого з подружжя. Той з подружжя, хто не брав безпосередньо участі в укладенні договору, стає зобов'язаною стороною (боржником), якщо: а) договір було укладено другим із подружжя в інтересах сім'ї; б) майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї. Поєднання вказаних підстав надає можливості розглядати другого з подружжя як зобов'язану особу, незважаючи на те, що така особа не брала особисто участі в укладенні договору. З цього випливає, що закон при вирішенні цього питання закріплює не суб'єктивний, а об'єктивний підхід, оскільки не пов'язує виникнення обов'язку другого з подружжя з фактом надання ним згоди на укладення правочину. Навіть якщо другий з подружжя не знав про укладення договору він вважатиметься зобов'язаною особою, якщо об'єктивно цей договір було укладено в інтересах сім'ї та одержане майно було використано в інтересах сім'ї. Крім того, згідно із ч. 2 ст. 73 СК України на одержане за таким договором майно може бути накладено стягнення (див. ст. 73 СК України та коментар до неї).

Такий підхід в першу чергу спрямований на забезпечення інтересів кредиторів. Той з подружжя, хто не був учасником договору, не може посилатися на відсутність своєї згоди, якщо договір було укладено в інтересах сім'ї. Однак на практиці банки та інші фінансові установи для повного забезпечення своїх вимог за кредитним договором вимагають підтвердження волі другого з подружжя на укладення такого договору письмово.

Треба підкреслити, що правило, закріплене в ч. 4 коментованої статті, логічно не пов'язане із ст. 65 СК України в цілому, оскільки вона присвячена порядку розпорядження спільним подружнім майном. В цьому ж випадку йдеться про виникнення зобов'язальних, а не речових правовідносин за участю одного з подружжя. Той з подружжя, хто укладає договір позики, не розпоряджається майном, а бере на себе обов'язок щодо повернення предмета позики. Такий обов'язок може «припадати» і на другого з подружжя, якщо дії учасника договору здійснювалися в інтересах сім'ї.

Майнові правовідносини подружжя охоплюють не лише відносини щодо майна подружжя, а й зобов'язальні правовідносини за їх участю. Це мало б знайти свій відбиток в структурі норм СК України. Поряд із коментованою статтею необхідно створити окрему норму, яка б визначала особливості зобов'язальних відносин, учасником яких виступає лише один із подружжя.

Стаття 66. Право подружжя на визначення порядку користування майном

1. Подружжя має право домовитися між собою про порядок користування майном, що йому належить на праві спільної сумісної власності.

2. Договір про порядок користування житловим будинком, квартирою, іншою будівлею чи спорудою, земельною ділянкою, якщо він нотаріально посвідчений, зобов'язує правонаступника дружини та чоловіка.

1. Подружжя має право на власний розсуд визначити порядок користування рухомими та нерухомими речами, що належать їм на праві спільної власності. З цією метою сторони можуть укласти відповідний договір про порядок користування майном (окремою річчю або сукупністю речей). Порядок користування майном може бути визначений також шлюбним договором подружжя (ч. 1 ст. 97. ст. 98 СК України). Розбіг між цими видами договорів полягає у ступені визначеності їх предмета. Так, договір про порядок користування майном подружжя може укладатися лише відносно майна, що є наявним на момент укладення договору. Порядок користування майном, що буде набуте подружжям у майбутньому, може визначатися за допомогою шлюбного договору, оскільки лише шлюбним договором визначаються правовий режим майбутнього майна. Не викликає сумніву, що у шлюбному договорі також може визначатися порядок користування наявним майном подружжя. Однак це можливо лише тоді, коли окрім цього у ньому існує хоча б один пункт, що стосується майбутнього майна подружжя (див. ст. 97 СК України та коментар до неї).

Подружжя на свій розсуд визначає порядок користування квартирою, житловим будинком, автомобілем, іншим рухомим та нерухомим майном. Сторони можуть домовитися, що певною річчю, яка належить дружині та чоловікові на праві спільної власності, буде користуватися лише один з них, або встановити часові проміжки користування такою річчю кожним з подружжя окремо. Можуть сторони домовитися і про порядок користування належним їм спільним майном іншими особами, зокрема, батьками дружини та чоловіка, їхніми дітьми від попереднього шлюбу, іншими родичами тощо.

2. В ч. 2 коментованої статті визначаються особливості договору подружжя про порядок користування нерухомим майном. Якщо подружжя уклало нотаріально посвідчений договір про порядок користування житловим будинком, квартирою, іншою будівлею чи спорудою або земельною ділянкою, то зобов'язання з цього договору переходять і до правонаступника дружини та чоловіка.

Ця норма викликає сумніви. Відомо, що подібне правило встановлене в ЦК України. Проте, воно стосується відносин спільної часткової, а не спільної сумісної власності. Так, у ч. ч. 3, 4 ст. 358 ЦК України вказано, що кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. Якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов'язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.

Аналогічної норми щодо відносин спільної сумісної власності в цивільному законодавстві не встановлено і це не випадково. Правило щодо обов'язковості для правонаступника встановленого власниками порядку користування майном має сенс лише у відносинах спільної часткової власності. Саме тут має значення співвідношення так званих реальних та ідеальних часток, що належать кожному із співвласників. У відносинах спільної сумісної власності такого питання не виникає, оскільки частки співвласників у праві на майно не визначені і кожен із них вважається власником усього майна в цілому. Сторони не визначають співвідношення між реальними та ідеальними частками, оскільки їх не існує. Не викликає сумнівів, що подружжя може укласти договір про порядок користування належним їм майном і посвідчити його нотаріально. Однак сторони не можуть визначити порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності, як це передбачено ЦК України. На цій підставі можна вважати, що договір подружжя про порядок користування належним їм майном має силу лише для сторін договору. З цього договору не можуть виникати зобов'язання щодо користування певним майном у правонаступників дружини та чоловіка.

Стаття 67. Право на розпоряджання часткою у майні, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя

1. Дружина, чоловік мають право укласти з іншою особою договір купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання (догляду), застави щодо своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя лише після її визначення та виділу в натурі або визначення порядку користування майном.

2. Дружина, чоловік мають право скласти заповіт на свою частку у праві спільної сумісної власності подружжя до її визначення та виділу в натурі.

1. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності (ч. 1 ст. 6 °CК України, ч. 3 ст. 368 ЦК України). Це означає, що частки кожного із співвласників в праві на спільне майно не визначені і кожен з них вважається власником усього майна. Дії співвласників мають бути скоординованими, а розпорядження майном здійснюватися за їх взаємною згодою.

Якщо розпорядитися своїм майном хоче лише один з подружжя, то спочатку має бути визначена частка, що належить йому в праві на спільне майно (див. п. п. 4–7 коментарю до ст. 64 СК України). Визначення часток у праві спільної власності можливе шляхом переведення майна з режиму спільної сумісної власності в режим спільної часткової власності. У ч. 1 ст. 356 ЦК України сказано, що власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них є спільною частковою власністю.

Подружжя може укласти договір про визначення часток в праві власності на майно. На жаль, сімейний закон не згадує про такий договір навіть в коментованій статті та не визначає його форми. Тому тут можуть застосовуватися загальні правила щодо форми правочину, встановлені цивільним законодавством (ст. ст. 205–210 ЦК України).

Момент виникнення права власності кожного з подружжя на частку у праві на майно визначається відповідно до ст. 334 ЦК України. При цьому треба враховувати, що згідно із ч. 1 ст. 182 ЦК України право власності на нерухомі речі та їх виникнення підлягають державній реєстрації.

Після укладення договору і виконання вимог закону щодо реєстрації права власності кожен із подружжя стає власником 1/2 частки в праві на майно, якщо інший розмір часток не визначений за згодою сторін. В подальшому відносини подружжя регулюються нормами не сімейного, а цивільного законодавства (ст. ст. 356–367 ЦК України).

2. Кожен з подружжя як учасник спільної часткової власності може визначити долю належної йому частки у спільному майні. Він має право укласти з іншою особою договір купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання (догляду) тощо. Відносини подружжя в цьому разі підпорядковуються загальним вимогам цивільного законодавства щодо здійснення права спільної часткової власності. Зокрема тут діє правило про переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності. Згідно із ч. 1 ст. 362 ЦК України у разі

продажу частки у праві спільної часткової власності співвласник має переважне право перед іншими особами на її купівлю за ціною, оголошеною для продажу, та на інших рівних умовах, крім випадку продажу з публічних торгів. Таким чином, у разі продажу належної одному з подружжя частки у праві на майно другий з подружжя має переважне право її купівлі. Продавець частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку, вказавши ціну та інші умови, на яких він її продає. Якщо інші співвласники відмовилися від здійснення переважного права купівлі чи не здійснять цього права щодо нерухомого майна протягом одного місяця, а щодо рухомого майна — протягом десяти днів від дня отримання ними повідомлення, продавець має право продати свою частку іншій особі (ч. 2 ст. 362 ЦК України). Це правило діє і відносно подружжя.

3. В ч. 1 коментованої статті вказано, що подружжя може розпорядитися своєю часткою в праві власності лише після її виділу в натурі або визначення порядку користування майном. Доречність такого правила викликає сумніви. Крім того, воно суперечить цивільному законодавству. Згідно із ст. 361 ЦК України співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності. Таким чином, реального виділу частки такого співвласника закон не вимагає. Співвласник розпоряджається не майном в натурі (наприклад, першим або другим поверхом будинку), а 1/2 (або іншою за розміром) часткою в праві власності. Співвласник може розпорядитися своєю часткою навіть тоді, коли її реальний виділ неможливий. Примушувати ж сторони укладати договір про визначення порядку користування майном не можна, якщо на це немає їхньої згоди. Отже, прив'язка сімейного закону розпорядження часткою у праві на майно з її виділом в натурі порушує права співвласників.

4. На жаль, коментована стаття має й інші суттєві вади.

По-перше, в ній використовується таке вкрай невдале словосполучення, як «частки у праві спільної сумісної власності подружжя». Це порушує основну теоретичну концепцію спільної власності, яка базується на розумінні двох видів спільної власності залежно від визначеності або невизначеності часток у праві власності на майно. Відомо, що власність з визначенням часток — це спільна часткова власність (ч. 1 ст. 356 ЦК України), без визначення — спільна сумісна власність (ч. 1 ст. 368 ЦК України). З урахуванням цього вести мову про існування часток у праві спільної сумісної власності невиправдано ані в теоретичному, ані в практичному сенсі.

По-друге, в назві коментованої статті сказано про право подружжя на розпоряджання часткою у майні. Це суперечить закріпленій в ЦК України основній концепції спільної власності, згідно з якою частки співвласників визначають у праві на майно, а не в самому майні.

5. В ч. 2 коментованої статті міститься правило, згідно з яким кожен з подружжя має право скласти заповіт на свою частку у праві спільної сумісної власності до її визначення та виділу в натурі. Право заповідача на визначення обсягу спадщини визначається цивільним законодавством. Згідно із ч. 1 ст. 1236 ЦК України заповідач має право охопити заповітом права та обов'язки, які йому належать на момент складення заповіту, а також ті права та обов'язки, які можуть йому належати у майбутньому. При цьому заповідач має право скласти заповіт щодо усієї спадщини або її частини (ч. 2 ст. 1236 ЦК України). Цивільне законодавство не вимагає при укладенні заповіту визначення частки учасника спільної сумісної власності та виділу її в натурі.

Цивільне законодавство закріплює нове правило, що стосується заповіту подружжя. Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 1243 ЦК України подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності. У разі складення спільного заповіту частка у праві спільної сумісної власності після смерті одного з подружжя переходить до другого з подружжя, який його пережив. У разі смерті останнього право на спадкування мають особи, визначені подружжям у заповіті. На жаль, в цій нормі повторюється вираз «частка у праві спільної сумісної власності». Проте відомо, що після смерті одного з подружжя спільна власність подружжя трансформується у спільну часткову власність і саме частка у праві спільної часткової власності після смерті одного з подружжя переходить до другого з подружжя, який його пережив.

Стаття 68. Здійснення права спільної сумісної власності після розірвання шлюбу

1. Розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу.

2. Розпоряджання майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності, після розірвання шлюбу здійснюється співвласниками виключно за взаємною згодою, відповідно до Цивільного кодексу України.

1. В коментованій статті закріплюється норма, що визначає майнові відносини колишнього подружжя. Розірвання шлюбу не припиняє певної майнової пов'язаності колишніх дружини та чоловіка. Між ними з необхідністю виникають питання щодо володіння, користування та розпорядження майном, набутим за час шлюбу. Вказана норма є вкрай важливою, оскільки вона дозволяє чітко визначити майнові права та обов'язки сторін після розірвання шлюбу.

Основне правило щодо правового режиму подружнього майна після розірвання шлюбу визначається в ч. 1 коментованої статті. Воно полягає у тому, що розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу. Це означає, що таке майно залишається спільним незалежно від того, скільки часу спливло після розірвання шлюбу. Якщо сторони за час шлюбу набули житловий будинок, квартиру, автомобіль, інше рухоме та нерухоме майно, то ці речі зберігатимуть режим спільного майна і після розірвання шлюбу.

2. Закон передбачає спільність майна колишнього подружжя. Проте він не може ігнорувати ту обставину, що відносини подружжя та осіб, які розірвали свій шлюб, суттєво різняться. Для подружжя встановлені складні правила розпоряджання спільним майном. Вони передбачають підтвердження волі другого з подружжя на укладення практично будь-якого з правочинів (див. ст. 65 СК України та коментар до неї). Закон виходить з того, що дружина та чоловік поєднанні спільністю життя і перебувають у постійному контакті. Таких вимог не можна висувати до колишнього подружжя. Тому порядок розпоряджання майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності, після розірвання шлюбу здійснюється співвласниками відповідно до Цивільного, а не Сімейного кодексу України.

Ст. 369 ЦК України встановлює, що розпоряджання майном, яке є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників. Відносно деяких видів майна встановлюються спеціальні правила. Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпоряджання спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена (ч. 2 ст. 369 ЦК України). Інших випадків, коли б воля співвласників на розпоряджання спільним майном мала б бути підтверджена, цивільний закон не передбачає.

З урахуванням норм ЦК України можна зробити висновок, що існує лише один випадок підтвердження волі другого з подружжя на укладення договору — коли розпоряджання спільним майном здійснюється за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації. Хоча режим спільної сумісної власності продовжує існувати і після розірвання шлюбу, правила, встановлені ст. 65 СК України щодо розпоряджання спільним майном не поширюються на відносини колишнього подружжя. Тому тут не діють правила про дрібні побутові правочини, правочини щодо цінного майна або майна, яке не є цінним. Правила розпоряджання спільним майном колишнього подружжя у порівнянні з правилами, що встановлені для осіб, які перебувають у шлюбі, значно спрощені. Вони стосуються лише правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації.

Усі інші договори щодо спільного майна кожен з колишнього подружжя має право укладати самостійно. При цьому згода другого з подружжя на укладення правочину передбачається (презумується). В абз. 2 ч. 2 ст. 369 ЦК України сказано, що у разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпоряджання спільним майном вважається, що він вчинений за згодою всіх співвласників. Однак правочин щодо розпоряджання спільним майном, вчинений одним із співвласників може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень (ч.4 ст. 369 ЦК України).

Стаття 69. Право подружжя на поділ майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя

1. Дружина і чоловік мають право на поділ майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, незалежно від розірвання шлюбу.

2. Дружина і чоловік мають право розділити майно за взаємною згодою.

Договір про поділ житлового будинку, квартири, іншого нерухомого майна, а також про виділ нерухомого майна дружині, чоловікові зі складу усього майна подружжя має бути нотаріально посвідчений.

Спільність майна, як правило, найбільш повною мірою забезпечує інтереси подружжя. Проте в житті можуть виникати ситуації, коли подружжя доходить висновку про припинення режиму спільності та поділ належного йому майна. В коментованій статті закріплюється право подружжя на поділ спільного майна або на виділ з нього певної частки.

В цивільному праві поняття «виділ» та «поділ» майна не є тотожними, хоча, як в першому, так і у другому випадку мова йде про відносини спільної власності Як відомо, спільна власність означає право двох або більше осіб (співвласників) стосовно одного об'єкта (спільного майна) (ч. 1 ст. 355 ЦК України). У свою чергу поділ майна означає припинення права спільної власності і виникнення в його основі права власності кожного із колишніх співвласників на окреме майно. Наприклад, дружина та чоловік вирішили у зв'язку з припиненням шлюбу поділити усе спільне майно, розподіливши його між собою певним чином. Після такого поділу кожна із сторін стає одноособовим власником певного майна, а відносини права спільної власності припиняються.

Виділ майна означає виокремлення певної частки майна з загальної маси спільного майна співвласників та збереження в частці, що залишилася, права спільної власності двох або більше осіб. Наприклад, подружжя може домовитися, що дачний будинок, який було набуто за час шлюбу, буде виділено із спільного майна подружжя і передано у власність дружини. За таких обставин режим спільності щодо усього майна подружжя зберігається, окрім окремої речі, яка і вділяється.

Окрім поділу та виділу можна згадати ще один варіант трансформації права спільної власності — визначення часток в майні, яке належить особам на праві спільної сумісної власності, тобто заміну права спільної сумісної власності на право спільної часткової власності. В такому випадку право спільної власності зберігається як стосовно майна в цілому, так і його окремих об’єктів, однак кожна із сторін одержує відповідну частку в праві власності на майно.

2. Поділ та виділ майна можуть здійснюватися у добровільному порядку. В цивільному законодавстві встановлено загальні правила: а) майно, що є у спільній сумісній власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними (ч. 1 ст. 372 ЦК України); б) співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності (ч. 1 ст. 370 ЦК України). У разі поділу майна або виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду (ч. 2 ст. 370, ч. 2 ст. 372 ЦК України).

Новий СК України вперше чітко визначає два види договорів подружжя: а) договір про поділ подружнього майна; б) договір про виділ майна одному з подружжя (дружині або чоловікові) зі складу усього майна подружжя.

Такі договори можуть укладатися стосовно будь-якого майна. Закон лише визначає, що якщо предмет договору складає нерухоме майно, то він має бути нотаріально посвідчений. В усіх інших випадках форма договору визначається за загальними правилами, що встановлені нормами цивільного законодавства до форми правочинів (ст. ст. 205–210 ЦК України). У практиці нерідко зустрічаються випадки нотаріального посвідчення договору про поділ майна подружжя навіть у випадках, коли закон не вимагає такої форми договору. Це може бути поділ рухомих речей — меблевих гарнітурів, предметів домашнього вжитку, аудіо-, відеоапаратури тощо. Подружжя за власним бажанням звертається до нотаріуса для надання більшої вірогідності договору про поділ майна. Законодавство не забороняє такі дії. Подружжя, як і будь-які інші фізичні особи, вправі нотаріально посвідчити будь-який договір (ч. 1 ст. 209 ЦК України).

3. Не викликає сумнівів, що поділ майна подружжя або виділ з нього частки мають здійснюватися лише шляхом укладення дружиною та чоловіком відповідного договору. Проте в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вказано, що нотаріус на підставі письмової заяви подружжя видає одному або кожному з них свідоцтво про право власності на частку в спільному майні, набутому ними за час шлюбу (п. 239). Аналогічне положення містилося в попередній редакції Інструкції (п. 126). Це положення Інструкції суперечить чинному законодавству і не може застосовуватися. Кожна дія, яка спричиняє виникнення певних правових наслідків, має відповідну юридичну кваліфікацію. Як поділ, так і виділ майна подружжя не можуть бути кваліфіковані інакше, ніж двосторонній правочин (договір), тобто погоджена дія двох сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202, ч. 1 ст. 626 ЦК України). Письмова заява подружжя про видачу свідоцтва про право власності на частку в спільному майні — це певною мірою завуальований договір про поділ майна. Протягом багатьох років саме таким чином (не шляхом укладення договору) оформлювалися дії подружжя. Це пояснюється загальним ставленням до договорів в сімейному праві, яке панувало за радянських часів. Сімейне право визнавалося окремою від цивільного права галуззю права, в якому не було місця цивільним договорам. Про договори подружжя було прийнято згадувати лише в окремих випадках, коли цього не можна було уникнути. За таких обставин поділ майна подружжя можна було здійснювати за заявою подружжя, не застосовуючи поняття «договір».

Проте подання заяви про видачу свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя не вписується в загальну систему юридичних фактів, і: яких належить будь-яка дія цивільно-правової природи. До неї входять правочини як правомірні дії, спрямовані на виникнення, зміну чи припинення прав та обов'язків сторін. Окрім правочинів (зокрема договорів), не існує правомірних лій. які б визначалися іншою назвою. Немає в такій системі місця і заявам подружжя про видачу свідоцтва на право власності. Коли подружжя звертається до нотаріуса, то сторони висловлюють свою узгоджену волю на настання відповідних правових наслідків, до яких вони прагнуть — припинення спільної сумісної власності і набуття права власності кожним з них на певне майно. Така правомірна дія може мати лише одну назву — двосторонній правочин (договір). Якщо, наприклад, нотаріально посвідчується договір купівлі-продажу будинку, сторони не звертаються до нотаріуса із заявою про видачу покупцю свідоцтва про право власності на будинок, а підписують відповідний договір. Така ж саме ситуація виникає у разі поділу майна подружжя або виділу з нього частки.

Тому абсолютно правомірним є те, що новий СК прямо визначає домовленості подружжя щодо поділу їхнього майна або виділення з нього частки договорами. Поділ та виділ нерухомого майна подружжя мають оформлюватися лише у вигляді відповідного нотаріально посвідченого договору, а не шляхом видачі свідоцтва про право власності на майно. Положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і раніше в суворому розумінні не відповідало закону. Сьогодні ж питання щодо цього взагалі не повинно виникати, оскільки в законі закріплено пряме визначення поділу та виділу майна як різновидів подружніх договорів.

4. В літературі аналізувалася правова природа договору подружжя про поділ — належного їм майна. Його можна розглядати як сімейно-правовий договір, який є двостороннім і консенсуальним. Аналогічною є правова природа договору про виділ одному з подружжя частки у спільному майні.

Умови поділу майна подружжя або виділу з нього частки можуть бути передбачені в спеціальному договорі про поділ майна або визначатися у шлюбному договорі подружжя. Різниця між цими договорами полягає в тому, що предметом договору про поділ є майно, яке вже належить подружжю на праві спільної власності, у той час як умови шлюбного договору можуть стосуватися майна, яке подружжя придбає у майбутньому і яке є відсутнім на момент укладення договору (див. п. 3 коментаря до ст. 97 СК України). У зв'язку з цим умови шлюбного договору можуть мати менш визначений характер і моделюватися за принципом умовних правочинів («…якщо за час шлюбу сторони одержать за договором купівлі-продажу автомобіль, то у разі його поділу, частка дружини буде складати 2/3, а чоловіка — 1/3 в праві на це майно»). Якщо у майбутньому виникне необхідність поділу майна подружжя, то сторони мають керуватися шлюбним договором за виключенням випадків, які передбачені законом, зокрема (ст. ст. 102, 103 С К України).

5. У договорі про поділ майна подружжя сторони можуть дійти згоди щодо розміру часток кожного з них в праві на майно та про спосіб його поділу. В цілому способи поділу майна, що встановлюються в договорі, схожі з тими, що застосовуються судами при виникненні майнового спору між подружжям (див. ст. 71 СК України та коментар до неї).

В договорі дружина та чоловік можуть:

а) розподілити речі між собою з урахуванням їх вартості та частки кожного з них у спільному майні. При цьому сторони можуть встановити у договорі, що частки дружини та чоловіка будуть як рівними, так і нерівними. Наприклад, сторони можуть вказати, що у разі поділу їх майна частка дружини складатиме 3/10,а чоловіка7/10 в праві на майно. Згідно з цим частками дружина одержить у разі поділу майна певну квартиру та предмети домашнього вжитку, що в ній знаходяться. У свою чергу чоловік отримає житловий будинок, автомобіль та дивіденти від акції певного акціонерного товариства;

б) передати майно в натурі одному з подружжя, з покладанням на нього обов'язку компенсувати іншому з них його частку грошима. Такий спосіб поділу застосовується у випадку, коли до майнової маси входять неподільні речі — автомобіль, дача тощо. Така річ не може бути фізично поділена на частки без її ушкодження, тому вона може передаватися у власність одного з подружжя. У свою чергу той з подружжя, хто одержав таке майно за договором, буде повинен компенсувати іншому з подружжя його частку грошима. Так, сторони можуть домовитися, що у разі поділу подружнього майна чоловік одержить у власність автомобіль, а дружина — половину його вартості. При цьому дружина та чоловік можуть у договорі точно вказати, в якому порядку та протягом якого часу буде сплачена відповідна сума компенсації;

в) розділити майно в натурі, якщо це можливо без шкоди для його господарського призначення. Такий спосіб поділу спільного майна застосовується до подільних речей, які при поділі не змінюють своїх корисних властивостей, а лише зменшуються в кількісному значенні (борошно, цукор, пісок, цегла тощо).

Поділу можуть підлягати також неподільні за своєю природою речі, які незважаючи на це, можуть бути віднесені до розряду подільних. Так, поділ може здійснюватися відносно житлового будинку, що належить подружжю на праві спільної сумісної власності, якщо це можливо в технічному плані і відповідає волі сторін;

г) продати річ та розділити між собою отриману суму. Чинним сімейним законодавством не передбачений такий спосіб поділу подружнього майна. Проте він не суперечить закону, тому може бути включений до шлюбного договору. Необхідність у продажу спільного майна може виникнути у випадку, коли йдеться про цінне майно, що не підлягає поділу у разі відсутності у того з подружжя, хто одержує річ, можливості компенсувати другому з подружжя його частку грошима У зв'язку з неможливістю її реального поділу доцільним може бути продаж такого майна та поділ між сторонами одержаної суми.

Дружина та чоловік можуть за своєю домовленістю застосувати і комбінований спосіб поділу майна: деякі речі можуть бути поділені між ними в натурі, інші реалізовані з поділом одержаної суми, треті розподілені між подружжям тощо.

Стаття 70. Розмір часток майна дружини та чоловіка при поділі майна

1. У разі поділу майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором.

2. При вирішенні спору про поділ майна суд може відступити від засади рівності часток подружжя за обставин, що мають істотне значення, зокрема якщо один із них не дбав про матеріальне забезпечення сім'ї, приховав, знищив чи пошкодив спільне майно, витрачав його на шкоду інтересам сім'ї.

3. За рішенням суду частка майна дружини, чоловіка може бути збільшена, якщо з нею, ним проживають діти, а також непрацездатні повнолітні син, дочка, за умови, що розмір аліментів, які вони одержують, недостатній для забезпечення їхнього фізичного, духовного розвитку та лікування.

1. В коментованій статті встановлюється порядок визначення часток подружжя у праві власності на майно у разі його поділу. Дружина та чоловік можуть визначити свої частки з метою перетворення права спільної сумісної власності у право спільної часткової власності подружжя (без подальшого його поділу). Проте визначення часток подружжя не є зазвичай тим правовим результатом, для досягнення якого сторони діють. Як правило, визначення часток — це перший крок саме до поділу подружнього майна. Таким чином, поділ майна подружжя здійснюється за два етапи: по-перше, визначається розмір часток дружини та чоловіка в праві власності на майно (ст. 7 °CК України), по-друге, здійснюється поділ майна відповідно до встановлених часток (ст. 71 СК України).

Добровільний поділ майна може здійснюватися подружжям в менш «формалізованому» порядку, коли сторони здійснюють предметний розподіл речей з врахуванням загальної вартості того, що отримує кожен з подружжя. При судовому поділі визначення часток кожного з подружжя в праві власності на майно є необхідним, оскільки суд має порівнювати вартісне вираження отриманого кожним з подружжя в результаті поділу з розміром його частки в праві власності на майно.

Суд може відступити від засад рівності часток подружжя в праві на майно лише у випадках, передбачених законом (ч. ч. 2, 3 коментованої статті). Розмір часток кожного з подружжя може визначатися: а) дружиною та чоловіком за їх взаємною згодою (ч. 1 ст. 7 °CК України);. б) судом уразі виникнення між подружжям спору щодо поділу їхнього спільного майна (ч. ч. 2, 3 ст. 7 °CК України).

2. В коментованій статті повторюється традиційний підхід до визначення часток подружжя при поділі їхнього майна, хоча його важко визнати вдалим. В статті йдеться про поділ майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Водночас поділу підлягають не лише речі, тобто об'єкти права спільної сумісної власності подружжя, а й належні їм майнові права та обов'язки. В ст. 190 ЦК України вказано, що поняття «майно» охоплює: а) окремі речі та сукупність речей; б) майнові права; в) майнові обов'язки. З такого широкого розуміння поняття «майно» слід виходити при вирішенні питання про об'єкт поділу майна подружжя. Не викликає сумніву, що при поділі частки кожного з подружжя визначаються з урахуванням не лише речей, а й майнових прав та обов'язків (боргів) подружжя. Тому більш правильним було б визначення в ст. 7 °CК України розміру часток дружини та чоловіка при поділі їхнього майна без вказівки на те, що таке майно є об'єктом права спільної власності подружжя. Хоча такий підхід і не знайшов свого відображення в коментованій статті, він має випливати з загального розуміння майна, визначеного цивільним законодавством.

3. Визначення розміру часток дружини та чоловіка в праві власності на майно може бути здійснене: а) у період шлюбу; б) в процесі його припинення; в) після розірвання шлюбу. При цьому не має значення, в добровільному чи в судовому порядку здійснюється визначення розміру цих часток.

Проте визначення часток, здійснене у період шлюбу, має особливі наслідки. Поділ буде змінювати правовий режим лише того майна, яке було поділене сторонами. Якщо подружжя поділило між собою певні речі, вони в подальшому належатимуть дружині та чоловікові окремо на праві приватної власності. Втім, будь-які інші речі, набуті ними за час шлюбу у подальшому, автоматично набуватимуть режиму спільного майна подружжя. їх поділ потребуватиме нового договору подружжя або відповідного рішення суду.

4. Як у добровільному, так і у судовому порядку поділ майна подружжя може бути здійснений:

а) у рівних частках, коли за кожним із подружжя визначається право на 1/2 частку в праві власності;

б) у нерівних частках, коли дружина та чоловік отримують більшу або меншу частку у порівнянні із тим, що отримує друга сторона.

Частки подружжя в праві власності на майно визначаються арифметично.

Загальний принцип полягає у тому, що частки дружини та чоловіка визнаються рівними. Саме з цього, як правило, виходить подружжя при добровільному поділі спільного майна. Новий СК України закріплює широкі можливості врегулювання сімейних відносин безпосередньо їх учасниками (див. ч. 2 ст. 7 СК України та коментар до неї). Тому, якщо сторони бажають здійснити поділ спільного майна за власним вибором, вони можуть зробити це за допомогою відповідного договору, закріпивши в ньому, що дружина та чоловік виходять з принципу рівності часток подружжя в праві власності на майно.

В ч. 1 коментованої статті вказано, що рівність часток подружжя зберігається, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором. Звертає на себе увагу використання в законі двох понять — «домовленість» та «шлюбний договір» подружжя (див. п. 2 коментаря до ст. 9 СК України). Треба вважати, що як в першому, так і в другому випадку йдеться про договори подружжя, якими встановлюється розмір часток в праві власності на майно. Визначення цього питання може здійснюватися подружжям в різний спосіб. По-перше, сторони можуть укласти спеціальний договір про визначення часток в праві власності на майно, трансформувавши режим спільної сумісної власності на майно у режим спільної часткової власності. По-друге, сторони можуть визначити в договорі свої частки в праві на майно та здійснити його реальний поділ відповідно до розміру цих часток. Нарешті, по-третє, сторони можуть визначити розмір часток кожного з них у шлюбному договорі (див. п. 4 коментаря до ст. 69 СК України).

5. Якщо сторони не дійшли згоди щодо поділу спільного майна, розмір часток кожного з подружжя визначається судом при розгляді спору. За загальним правилом, що закріплене в ч. 1 коментованої статті, частки майна дружини та чоловіка є рівними. Це правило не змінюється і в тому разі, якщо один з подружжя не мав з поважних причин (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу) (ч. 1 ст. 6 °CК України). Принцип рівності часток подружжя реалізується при вирішенні судом відповідного майнового спору.

Разом із тим законодавство встановлює два виключення із загального правила щодо рівності часток подружжя в праві на майно. Відповідно до цього суд може зменшити або збільшити частку одного з подружжя із відповідною зміною частки другого з подружжя. Відступаючи від засад рівності часток подружжя, суд має вказати, які саме обставини стали підставою для збільшення або зменшення частки одного з подружжя в майні. Такі обставини можна поділити на дві групи:

а) негативні, що надають можливість суду зменшити розмір частки одного з подружжя (приховання, знищення спільного майна тощо), — ч. 2 ст. 7 °CК України)

б) позитивні, що надають можливість суду збільшити розмір частки одного з подружжя (проживання з одним із подружжя дитини), — ч. 3 ст. 7 °CК України.

6. В ч. 2 коментованої статті визначається приблизний перелік негативних обставин, що впливають на розмір часток кожного з подружжя в праві власності Суд може відступити від засади рівності часток і зменшити частку одного подружжя за обставин, що мають істотне значення, зокрема якщо один із них не дбав про матеріальне забезпечення сім'ї, приховав, знищив чи пошкодив спільне майно, витрачав його на шкоду інтересам сім'ї (ч. 2 ст. 7 °CК).

На жаль, практика демонструє непоодинокі випадки недобросовісної поведінки подружжя за час шлюбу та в процесі поділу спільного майна. Свідченням цього може бути намагання дружини або чоловіка приховати окремі речі, передати їх на зберігання родичам, продати спільне майно без згоди другого з подружжя. Одним із способів впливу на недобросовісну особу, що застосовується судом може бути зменшення розміру її частки при поділі подружнього майна.

7. В коментованій статті також передбачаються позитивні обставини для зміни одного з подружжя в праві власності на спільне майно. Суд може збільшити частку в праві на майно того з подружжя, із яким проживають діти до 18 років або повнолітні непрацездатні діти, за умови, що розмір аліментів, які вони одержують, недостатній для забезпечення їхнього фізичного, духовного розвитку та лікування (ч. 3 ст. 7 °CК).

З прямої вказівки закону випливає, що частка в праві на майно того з подружжя, з яким залишається дитина, може бути збільшена лише у разі, якщо недостатнім є розмір аліментів, які вони одержують. Таким чином, закон передбачає такий розвиток подій: а) дитині призначаються аліменти; б) розмір аліментів, які вона одержує, недостатній для забезпечення її фізичного, духовного розвитку та лікування; в) при поділі майна подружжя частка в майні того з них, хто опікується дитиною, за рішенням суду збільшується.

Зрозуміло, що виникає питання про можливість збільшення частки у майні у тому разі, коли поділ майна подружжя здійснюється до того, як дитині призначені аліменти. Із тексту закону, на жаль, випливає, що таке збільшення неможливе і суд зобов'язаний поділити подружнє майно порівну. Саме на такому розумінні ч. 3 ст. 7 °CК України наполягає і З.В. Ромовська. В своєму коментарі до СК України вона пише, що «сфера чинності норми частини третьої статті 7 °CК може бути звужена або навіть зведена до мінімуму, якщо вимога про поділ майна заявлена другим з подружжя одночасно із вимогою про розірвання шлюбу. Тобто, коли ще невідомо, наскільки сумлінно він виконуватиме свій батьківський обов'язок». Іншими словами, вимога про збільшення частки при поділі майна подружжя не може бути заявлена одночасно із вимогою про розірвання шлюбу, якщо розмір аліментів ще не було визначено. Така вимога можлива лише після розірвання шлюбу, поділу майна та стягнення аліментів і лише у тому разі, якщо розмір аліментів, які одержує дитина, недостатній для забезпечення її фізичного, духовного розвитку та лікування.

При цьому виникає питання про можливість подання нового позову про поділ майна подружжя після розірвання шлюбу. З.В. Ромовська відповідає на нього таким чином: «Якщо після поділу майна на рівні частки згодом виявиться, що розмір аліментів дітям є недостатнім, заінтересована особа не позбавлена права на звернення до суду… За умови появи інших, додаткових обставин спір про той самий предмет та між тими ж сторонами може бути предметом судового розгляду. А це означає, що поділене в минулому майно може бути перерозподілене». Зрозуміло, що виникає питання, а чи буде що перерозподіляти у той час, коли з'ясується, що розмір аліментів, які діти одержують, недостатній для забезпечення їхнього фізичного, духовного розвитку та лікування?

Треба відзначити, що Кодекс про шлюб та сім'ю України 1969 р. містив інше формулювання. Відповідно до ч. 1 ст. 28 КпШС України суд міг відступити від засад рівності часток подружжя, враховуючи інтереси неповнолітніх дітей або такі, що заслуговують на увагу, інтереси одного з подружжя. Вказане правило вбачається більш гнучким. Новий СК України у ч. 3 коментованої статті пов'язує збільшення розміру частки одного з подружжя в майні лише з випадками стягнення аліментів на дитину.

Разом з тим, як показує судова практика, розмір частки одного з подружжя нерідко збільшується судами і у тих випадках, коли аліментні вимоги заявлені не були, якщо, наприклад, дитина хворіє, потребує матеріальної допомоги. Суди практично повністю ігнорують новий порядок збільшення розміру частки подружжя в праві на майно і не пов'язують його із процедурою стягнення аліментів. „Це пояснюється «незручністю» вказаної норми та неможливістю її практичного застосування. Намагаючись якось «прив'язати» ч. 3 ст. 7 °CК України до конкретних ситуацій, суди лише вказують, що «відповідач не сплачує аліментів на дитину», «суд може відійти від засад рівності часток подружжя з урахуванням наявності дітей» тощо. Такий підхід не відповідає вимогам ч. 3 ст. 7 °CК України, однак він застосовується судами для забезпечення інтересів того з подружжя, з яким залишається проживати дитина. В окремих випадках суди, формально виконуючи вимоги закону, відмовляють в проханні одного з подружжя збільшити його частку в праві на майно на тій підставі, що з ним залишається проживати дитина (якщо аліменти не були нараховані та сплачені). Таке рішення відповідає вимогам ч. 3 ст. 7 °CК України, однак за своєю суттю залишає питання. Важко погодитися з тим, що підхід, закріплений в ч. 3 ст. 7 °CК України, має на меті забезпечити інтереси того з подружжя, який опікується дитиною і несе основний тягар її утримання після розірвання шлюбу. Вказане свідчить про те, що закріплена в ч. 3 ст. 7 °CК України норма є невдалою як в теоретичному аспекті, так і з практичної точки зору.

Стаття 71. Способи та порядок поділу майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя

1. Майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, ділиться ними в натурі.

Якщо дружина та чоловік не домовилися про порядок поділу майна, спір може бути вирішений судом. При цьому суд бере до уваги інтереси дружини, чоловіка, дітей та інші обставини, що мають істотне значення.

2. Неподільні речі присуджуються одному з подружжя, якщо інше не визначено домовленістю між ними.

3. Речі для професійних занять присуджуються тому з подружжя, хто використовував їх у своїй професійній діяльності. Вартість цих речей враховується три присудженні іншого майна другому з подружжя.

4. Присудження одному з подружжя грошової компенсації замість його частки у праві спільної сумісної власності на майно, зокрема на житловий будинок, квартиру, земельну ділянку, допускається лише за його згодою, крім випадків, передбачених Цивільним кодексом України.

5. Присудження одному з подружжя грошової компенсації можливе за умови попереднього внесення другим із подружжя відповідної грошової суми на депозитний рахунок суду.

1. Розмір часток кожного з подружжя при поділі їх спільного майна визначається згідно з правилами, закріпленими в ст. 7 °CК України. У свою чергу в коментованій статті містяться правила, що стосуються поділу майна подружжя в натурі відповідно до цих часток. Поділу в натурі підлягають лише речі, тобто об'єкти права спільної сумісної власності подружжя. Проте до подружнього майна входять також майнові права та обов'язки подружжя. Ця обставина враховується і при поділі речей (майна в натурі). В процесі поділу між подружжям згідно з їх частками в праві власності на майно розподіляються речі, а також майнові права та майнові обов'язки (борги). Цей момент не відображено в коментованій статті. Вона має більш вузьке значення і стосується лише розподілу речей подружжя. Незважаючи на це, при поділі завжди використовується широкий підхід.

В першу чергу, при поділі майна необхідно визначити його предмет, тобто, те, що входить до поняття «майно подружжя». Відповідно до ст. 190 ЦК України майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Таким чином, при поділі майна подружжя мають враховуватися три категорії об'єктів:

а) речі (окрема річ або сукупність речей), які належать подружжю на праві спільної сумісної власності;

б) кредиторські вимоги подружжя (право вимоги за договором позики, купівлі-продажу тощо, коли подружжя виступає як кредитор і вправі вимагати повернення боргу, передачі речі тощо);

в) боргові зобов'язання подружжя (зобов'язання, за якими подружжя виступає як боржники і зобов'язані повернути борг, повернути або передати річ тощо).

При розгляді спору суд в першу чергу визначає загальний обсяг майна подружжя. Пленум Верховного Суду вказав, що, вирішуючи спори між подружжям про майно, необхідно встановлювати обсяг спільно нажитого майна, наявного на час припинення спільного ведення господарства, з'ясовувати джерело та час його придбання. При цьому вартість майна визначається за погодженням між подружжям, а при недосягненні згоди — виходячи з дійсної його вартості на час розгляду справи (п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України).

2. Важливого значення останнім часом набуло питання про особливості поділу майна подружжя у тому випадку, коли один або кожен з них є засновником (учасником) підприємницького товариства або зареєстрований як підприємець.

Цивільне законодавство виходить з того, що підприємницьке товариство є власником майка (ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 165 ЦК, України Закон України № 1576-ХІІ «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р.). У свою чергу учасники підприємницьких товариств мають право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди) та здійснювати відчуження частки у статутному (складеному) капіталі (п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 116 ЦК України) або отримати частину прибутку відповідно до своєї трудової участі (ч. 4 ст. 165 ЦК України). Таким чином норми цивільного законодавства визначають відносини, що виникають між юридичною особою та її засновником (учасником). В них не враховується і не повинна враховуватися інша лінія відносин — між подружжям, один з яких став засновником (учасником) підприємницького товариства. Проте цю лінію в деяких випадках не можна ігнорувати.

При вирішенні цього питання необхідно враховувати характер майна, переданого підприємницькому товариству його учасниками у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу або як майновий пайовий внесок (див. п. 3 коментаря до ст. 61 СК України). Якщо таке майно сформоване за рахунок роздільного майна подружжя (дошлюбне майно, майно, що було одержане за договором дарування тощо), то другий з подружжя не може висувати свої вимоги стосовно такого майна. Інша справа, коли вклад до статутного (складеного) капіталу або майновий пайовий внесок було сформовано за рахунок спільних коштів подружжя. Хоча той з подружжя, хто не є учасником товариства, і не набуває відповідних корпоративних прав (права брати участь в управлінні, право на одержання інформації про діяльність товариства, права на розподіл прибутку тощо), він має опосередковане відношення до майна товариства, оскільки вклад (пайовий внесок) було окрім іншого сформовано і за рахунок належного йому майна.

Той з подружжя, хто не є учасником товариства, у разі поділу спільного майна, може вимагати врахування цієї обставини. Якщо подружжя має інше спільне майно, то той з подружжя, хто не є учасником товариства, може одержати свою частку за рахунок такого майна. При цьому він не звертає своїх вимог до майна, що перебуває у власності товариства.

Другий з подружжя може набувати права щодо майна, вже одержаного від товариства тим з подружжя, хто є його учасником. Що стосується господарських товариств, то другий з подружжя може вимагати визнання за ним права на частину: а) прибутку (доходу), яка вже була сплачена (видана) при розподілі прибутку товариства; б) майна, одержаного учасником товариства у разі його виходу з товариства та продажу належної йому частки в статутному фонді товариства іншій особі; в) майна, одержаного учасником товариства у разі ліквідації товариства.

Якщо при поділі спільного майна подружжя іншого майна немає або його недостатньо, то той з подружжя, хто не є учасником товариства, набуває права, передбачені в законі для кредиторів учасника господарського товариства. Ці права визначаються залежно від конкретного виду товариства. Наприклад, другий з подружжя може вимагати виплати вартості частини майна товариства або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення (товариство з обмеженою відповідальністю) або виділення частки учасника-боржника (повне товариство) в грошовій або натуральній формі (ст. ст. 57, 73 Закону України № 1576-ХІІ «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р.). Якщо один з подружжя є учасником акціонерного товариства, то у разі поділу акцій між подружжям за рішенням суду другий з подружжя може вимагати внесення його до відповідного реєстру акціонерного товариства. Треба наголосити, що у вказаних випадках другий з подружжя діє не як співвласник, оскільки він не має права власності на частку у статутному фонді (майні) господарського товариства, а як кредитор того з подружжя, який є учасником товариства.

Для виробничих кооперативів важливе значення має також ступінь трудової участі того з подружжя, хто є учасником підприємницького товариства, оскільки така участь впливає на розмір прибутку товариства. Правовий режим майна виробничих кооперативів має певні особливості. Згідно із ч. 1 ст. 163 ЦК України кооперативом є добровільне об'єднання громадян для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується не лише на об'єднанні його членами майнових пайових внесків, а й на їхній особистій трудовій участі. Таким чином розмір пайових внесків, створений за рахунок спільного майна подружжя, не є єдиним фактором, що впливає на обсяг майнових прав того з подружжя, хто є кооператором. Не менш важливим є також розмір особистої трудової участі члена кооперативу. Тому другий з подружжя не завжди може вимагати визнання за ним права на половину того, що належить члену виробничого кооперативу. Якщо пайовий внесок члена виробничого кооперативу був незначним, у той час як розмір особистої трудової участі — визначальним, другий з подружжя може набути право на меншу частку в праві на майно, залежно від співвідношення вказаних факторів.

Якщо член виробничого кооперативу здійснив вихід з кооперативу і одержав відповідне майно, то другий з подружжя набуває право власності на частину вартості паю (майна, що пропорційне розміру паю), а також виплат, встановлених статутом кооперативу і законом, що були одержані членом кооперативу. Якщо ж такого майна недостатньо, то другий з подружжя стає кредитором члена кооперативу і може вимагати звернення стягнення на пай (ч.5 ст.166 ЦК України).

Визначення майнових прав подружжя у разі, коли один або кожен з них є учасником підприємницького товариства, має бути здійснене виключно в Сімейному кодексі. На жаль, закон уникає відповіді на ці питання. Разом з тим кожен з видів підприємницьких товариств, порядок формування їх майна, обсяг прав та обов'язків їх учасників мають суттєві особливості. Ці особливості повинні враховуватися при визначенні прав та обов'язків подружжя, які виступають як учасники підприємницьких товариств.

3. Поділ подружнього майна в натурі, так само, як і визначення розміру часток кожного з них, може здійснюватися:

а) за домовленістю (договором) сторін;

б) за рішенням суду при наявності спору між подружжям.

В першу чергу дружина та чоловік можуть вирішити питання про поділ спільного майна за допомогою договору. Як правило, такий договір укладається в процесі припинення шлюбних відносин та вирішення подружжям питання про розірвання шлюбу. Саме в такий період сторони визначають майбутню долю набутих за період шлюбу речей. При цьому враховуються (у разі їх наявності) спільні борги подружжя, що виникли при укладенні подружжям договорів в інтересах сім'ї (обов'язок повернути кредит та сплатити проценти банку, обов'язок повернути гроші за договором позики тощо). Якщо подружжю належать майнові права (наприклад, право вимагати від третіх осіб повернення сум за договором позики), то вони також враховуються при розподілі між сторонами речей.

4. В ч. 1 коментованої статті вказано, що якщо дружина та чоловік не домовилися про порядок поділу майна, спір може бути вирішений судом. При цьому суд бере до уваги інтереси дружини, чоловіка, дітей та інші обставини, що мають істотне значення. В п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду № 16 від 12.06.98 р. «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» вказано, що, вирішуючи спори між подружжям про майно, необхідно встановлювати обсяг спільно нажитого майна, наявного на час припинення спільного ведення господарства, з'ясовувати джерело і час придбання зазначеного майна. При цьому належить виходити з того, що спільною сумісною власністю подружжя є нажите ними в період шлюбу рухоме і нерухоме майно, яке може бути об'єктом права приватної власності. Спільною сумісною власністю подружжя зокрема можуть бути: квартири, житлові й садові будинки; земельні ділянки та насадження на них, продуктивна й робоча худоба, засоби виробництва, транспортні засоби; грошові кошти, акції та інші цінні папери, вклади до кредитних установ; паєнагромадження в житлово-будівельному, дачно-будівельному, гаражно-будівельному кооперативі; страхова сума, страхове відшкодування, сплачені за рахунок спільних коштів подружжя, страхові платежі, які були повернені при достроковому розірванні договору страхування або які міг би одержати один із подружжя в разі дострокового розірвання такого договору на час фактичного припинення шлюбу; грошові суми та майно, належні подружжю за іншими зобов'язальними правовідносинами.

5. Законодавство передбачає певні способи поділу майна подружжя.

По-перше, відповідно до ст. 71 СК суд може винести рішення щодо поділу майна в натурі. Такий спосіб застосовується до подільних речей, тобто речей, які можна поділити без втрати їх цільового призначення (ст. 183 ЦК України). Наприклад, він застосовується при поділі належних подружжю будівельних матеріалів (пісок, цемент, гравій тощо).

По-друге, суд може прийняти рішення про присудження майна одному з подружжя з покладенням на нього обов'язку надати другому з подружжя компенсацію замість його частки у праві спільної сумісної власності (ч. ч. 2, 4, 5 ст. 71 СК України). При цьому за новим СК присудження такої компенсації можливе лише за згодою особи, яка її отримує, та за умови попереднього внесення другим із подружжя відповідної грошової суми на депозитний рахунок суду.

Такий спосіб застосовується відносно неподільних речей. Протягом десятиліть найбільш важливим в цьому плані було питання про можливість поділу житлових будинків та квартир, що належать подружжю на праві спільної сумісної власності. Роз'яснення щодо цього питання надав Пленум Верховного Суду України. В Постанові № 7 від 04.10.91 р. «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок», Пленум, зокрема, вказав, що поділ в натурі можливий, якщо кожній із сторін може бути виділено відокремлену частину будинку з самостійним виходом (квартиру). Виділ також може мати місце при наявності технічної можливості переобладнати приміщення в ізольовані квартири (п. 6). В Постанові Пленуму Верховного Суду № 20 від 22.12.95 р. «Про судову практику у справах за позовами про захист права приватної власності» було вказано, що квартира, яка є спільною сумісною чи спільною частковою власністю, на вимогу учасника (учасників) цієї власності підлягає поділу в натурі, якщо можливо виділити сторонам ізольовані житлові та інші приміщення з самостійними виходами, які можуть використовуватися як окремі квартири або які можна переобладнати в такі квартири. У протилежному випадку може бути встановлено порядок користування приміщеннями квартири, якщо про це заявлено позов (п. 14). При неможливості поділу будинку, що є спільною власністю подружжя, в натурі і відсутності згоди подружжя про спосіб поділу спільного майна, суд, з урахуванням інтересів неповнолітніх дітей і заслуговуючих на увагу інтересів одного з подружжя, забезпеченості житлом в іншому місці другого з них, може залишити будинок одному з подружжя і покласти на нього обов'язок компенсувати право на частку в будинку другого за рахунок іншого спільного майна або грішми (п. 5 Постанови Пленум № 7 від 04.10.91 p.).

По-третє, суди можуть застосувати і такий спосіб поділу майна, як розподіл речей між подружжям з урахуванням їх вартості і частки кожного із подружжя у спільному майні. Такий спосіб поділу є найбільш поширеним, хоча його і не передбачено в новому СК України. Розподіл речей є самостійним способом поділу подружнього майна. Він не збігається з поняттям «поділ майна в натурі», оскільки розподіл речей має місце при наявності кількох більш-менш рівнозначних за вартістю речей, які за своєю природою не можуть бути поділені в натурі. Так, суд може розподілити між подружжям будь-які об'єкти права спільної власності, передавши кожному з подружжя певну їх кількість.

В процесі поділу майна суди можуть одночасно застосовувати не один спосіб, а їх комбінацію: відносно одних видів речей застосувати їх поділ в натурі, стосовно інших — здійснити передачу одному із подружжя з зобов'язанням певної компенсації другому, а треті види речей — розподілити між сторонами з урахуванням їх вартості. При цьому враховується вартість окремих речей, а також загальна вартість майна, що передається кожному з подружжя.

Пленум Верховного Суду України відзначав, що вартість майна визначається за погодженням між подружжям, а при недосягненні згоди — виходячи з дійсної його вартості на час розгляду справи. Вирішуючи питання про грошові стягнення у справах за позовами про захист права приватної власності на майно, суди мають виходити з того, що вартість спірного майна визначається за погодженням сторін, а за його відсутністю — за дійсною вартістю майна на час розгляду спору. Під дійсною вартістю розуміється грошова сума, за яку майно може бути продано в даному населеному пункті чи місцевості. Для її визначення при необхідності призначається експертиза.

У разі неможливості поділу майна в натурі або присудження його одному з подружжя з виплатою певної компенсації другому, сторонами може ставитися питання про визначення часток кожного з подружжя у спільному майні, тобто зміну режиму спільної сумісної на режим спільної часткової власності подружжя. В такому випадку мова про поділ майна не йде, оскільки при режимі спільної часткової власності подружжя продовжують бути співвласниками певного майна, хоча і з визначенням їх часток у праві власності. Як співвласники, подружжя (колишнє подружжя) має координувати свої дії щодо володіння, користування та розпорядження майном. Таким чином, вони продовжують бути пов'язані між собою майновою спільністю, хоча й дещо іншого характеру. Разом із тим на практиці факт переводу спільної сумісної власності в спільну часткову має важливе значення.

6. В ч. 3 коментованої статті визначається правовий режим речей для професійних занять подружжя. Такі речі присуджуються тому з подружжя, хто використовував їх у своїй професійній діяльності. Вартість цих речей враховується при присудженні іншого майна другому з подружжя. Ця норма є продовженням правила, закріпленого в ч. 4 ст. 61 СК України, згідно з яким речі для професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Закон виходить з того, що на придбання таких речей були використані спільні гроші подружжя, тому вартість такого майна підлягає врахуванню при присудженні речей для професійних занять подружжя одному з них.

Для виробничих кооперативів важливе значення має також ступінь трудової участі того з подружжя, хто є учасником підприємницького товариства, оскільки така участь впливає на розмір прибутку товариства. Правовий режим майна виробничих кооперативів має певні особливості. Згідно із ч. 1 ст. 163 ЦК України кооперативом є добровільне об'єднання громадян для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується не лише на об'єднанні його членами майнових пайових внесків, а й на їхній особистій трудовій участі. Таким чином розмір пайових внесків, створений за рахунок спільного майна подружжя, не є єдиним фактором, що впливає на обсяг майнових прав того з подружжя, хто є кооператором. Не менш важливим є також розмір особистої трудової участі члена кооперативу. Тому другий з подружжя не завжди може вимагати визнання за ним права на половину того, що належить члену виробничого кооперативу. Якщо пайовий внесок члена виробничого кооперативу був незначним, у той час як розмір особистої трудової участі — визначальним, другий з подружжя може набути право на меншу частку в праві на майно, залежно від співвідношення вказаних факторів.

Якщо член виробничого кооперативу здійснив вихід з кооперативу і одержав відповідне майно, то другий з подружжя набуває право власності на частину вартості паю (майна, що пропорційне розміру паю), а також виплат, встановлених статутом кооперативу і законом, що були одержані членом кооперативу. Якщо ж такого майна недостатньо, то другий з подружжя стає кредитором члена кооперативу і може вимагати звернення стягнення на пай (ч. 5 ст. 166 ЦК України).

Визначення майнових прав подружжя у разі, коли один або кожен з них є учасником підприємницького товариства, має бути здійснене виключно в Сімейному кодексі. На жаль, закон уникає відповіді на ці питання. Разом з тим кожен з видів підприємницьких товариств, порядок формування їх майна, обсяг прав та обов'язків їх учасників мають суттєві особливості. Ці особливості повинні враховуватися при визначенні прав та обов'язків подружжя, які виступають як учасники підприємницьких товариств.

3. Поділ подружнього майна в натурі, так само, як і визначення розміру часток кожного з них, може здійснюватися:

а) за домовленістю (договором) сторін;

б) за рішенням суду при наявності спору між подружжям.

В першу чергу дружина та чоловік можуть вирішити питання про поділ спільного майна за допомогою договору. Як правило, такий договір укладається в процесі припинення шлюбних відносин та вирішення подружжям питання про розірвання шлюбу. Саме в такий період сторони визначають майбутню долю набутих за період шлюбу речей. При цьому враховуються (у разі їх наявності) спільні борги подружжя, що виникли при укладенні подружжям договорів в інтересах сім'ї (обов'язок повернути кредит та сплатити проценти банку, обов'язок повернути гроші за договором позики тощо). Якщо подружжю належать майнові права (наприклад, право вимагати від третіх осіб повернення сум за договором позики), то вони також враховуються при розподілі між сторонами речей.

4. В ч. 1 коментованої статті вказано, що, якщо дружина та чоловік не домовилися про порядок поділу майна, спір може бути вирішений судом.

При визначенні часткової власності подружжя продовжують бути співвласниками певного майна, хоча і з визначенням їх часток у праві власності. Як співвласники, подружжя (колишнє подружжя) має координувати свої дії щодо володіння, користування та розпорядження майном. Таким чином, вони продовжують бути пов'язані між собою майновою спільністю, хоча й дещо іншого характеру. Разом із тим на практиці факт переводу спільної сумісної власності в спільну часткову має важливе значення.

5. В ч. 3 коментованої статті визначається правовий режим речей для професійних занять подружжя. Такі речі присуджуються тому з подружжя, хто використовував їх у своїй професійній діяльності. Вартість цих речей враховується при присудженні іншого майна другому з подружжя. Ця норма є продовженням правила, закріпленого в ч. 4 ст. 61 СК України, згідно з яким речі для професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Закон виходить з того, що на придбання таких речей були використані спільні гроші подружжя, тому вартість такого майна підлягає врахуванню при присудженні речей для професійних занять подружжя одному з них.

Стаття 72. Застосування позовної давності до вимог про поділ майна подружжя

1. Позовна давність не застосовується до вимог про поділ майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, якщо шлюб між ними не розірвано.

2. До вимоги про поділ майна, заявленої після розірвання шлюбу, застосовується позовна давність у три роки.

Позовна давність обчислюється від дня, коли один із співвласників дізнався або міг дізнатися про порушення свого права власності.

1. Згідно із ст. 256 ЦК України позовна давність — це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Треба зазначити, що це визначення є неточним, оскільки позовна давність — це строк для захисту, а не для звернення особи до суду. Звернутися до суду особа може і після спливу відповідного строку давності. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту (ч. 5 ст. 266 ЦК України).

Коментована стаття визначає вкрай важливе питання — порядок застосування строку позовної давності до вимог про поділ майна подружжя. Протягом тривалого часу сімейне законодавство не встановлювало цих правил, що спричиняло різнобій в практиці.

2. Правила щодо застосування позовної давності до вимог про поділ подружнього майна вирішується в залежності від часу, коли один із подружжя дізнався або міг дізнатися про порушення свого права власності. За цим критерієм сформульовано два правила.

Перше правило говорить, що до вимог про поділ майна подружжя, якщо шлюб між ними не розірвано, позовна давність не застосовується. Це означає, що кожен з подружжя може звернутися до суду з вимогою про поділ майна у будь-який час, незалежно від того, коли він дізнався або міг дізнатися про порушення свого права власності. Це правило спрямоване на підвищення можливості судового захисту майнових прав та інтересів подружжя.

Згідно з другим правилом, після розірвання шлюбу вимога про поділ майна може бути заявлена протягом позовної давності у три роки, При цьому цей строк обчислюється не від дня розірвання шлюбу, а від дня, коли один із співвласників (колишній подружжя) дізнався або міг дізнатися про порушення свого права власності. Наприклад, сторони не здійснили поділ подружнього майна в період шлюбу або під час його розірвання. Після припинення шлюбу вони за взаємною згодою користувалися набутим за час шлюбу майном. Однак після спливу п'яти років колишня дружина дізналася, що її співвласник (колишній чоловік) продав спільне майно без її згоди. З дня, коли вона дізналася про порушення свого права власності, і починається обчислення строку позовної давності.

Слід також зазначити, що згідно із ч. 3 ст. 267 ЦК України вперше позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Якщо жоден з колишнього подружжя не зробив такої заяви, то суд розглядатиме спір про поділ майна навіть у тому випадку, коли строк позовної давності було пропущено. Якщо про застосування позовної давності було заявлено стороною у спорі, то сплив позовної давності (при відсутності поважних причин пропущення строку) є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Стаття 73. Накладення стягнення на майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя

1. За зобов'язаннями одного з подружжя стягнення може бути накладено лише на його особисте майно і на частку у праві спільної сумісної власності подружжя, яка виділена йому в натурі.

2. Стягнення може бути накладено на майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя, якщо судом встановлено, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї і те, що було одержано за договором, використано на її потреби.

3. При відшкодуванні шкоди, завданої злочином одного з подружжя, стягнення може бути накладено на майно, набуте за час шлюбу, якщо рішенням суду встановлено, що це майно було придбане на кошти, здобуті злочинним шляхом.

1. Кожен з подружжя за час шлюбу може бути стороною в різних зобов'язаннях. Проте в деяких випадках участь у зобов'язанні одного з подружжя впливає на майнові інтереси другого. Більше того, інколи участь у зобов'язанні одного з подружжя спричиняє визнання зобов'язаною стороною і другого з подружжя. Це можливо як в договірних, так і в недоговірних (деліктних) зобов'язаннях.

2. Той з подружжя, хто не брав участі у договірному зобов'язанні, може набувати певних майнових обов'язків і визнаватися боржником у зобов'язанні. Так, він може нести майнову відповідальність за зобов'язанням, учасником якого був другий із подружжя. Це можливо лише за умов, коли судом встановлено, що:

• договір був укладений другим із подружжя в інтересах сім'ї;

• те, що було одержано за договором, використано на її потреби. Найбільш типовою є ситуація, коли один із подружжя укладає кредитний договір, за яким банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ст. 1054 ЦК України). Для укладення кредитного договору отримання згоди другого з подружжя не потрібне, хоча банки зазвичай і вимагають підтвердження волі другого з подружжя щодо цього правочину. Однак кредитний договір не належить до договорів, які передбачені в ст. 65 СК України, в якій йдеться про правочини щодо спільного майна подружжя. Це пояснюється тим, що укладення кредитного договору не стосується спільного майна подружжя. До того, як банк надасть кошти клієнтові, у останнього немає права власності на це майно, воно виникає лише після одержання грошей. Таким чином той з подружжя, хто укладає кредитний договір, не розпоряджається спільним майном подружжя, він стає учасником зобов'язальних, а не речових правовідносин.

Виникає питання щодо правового режиму грошових коштів, отриманих тим з подружжя, хто став учасником кредитного договору. В сімейному праві вже багато років існує правило, що правовий режим майна, отриманого одним з подружжя за зобов'язаннями, залежить від тієї мети, за досягнення якої діяла ця особа. Таке правило закріплено в ч. 3 ст. 61 СК України: якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім'ї, то гроші, інше майно, які були одержані за цим договором, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Якщо той з подружжя, який отримав майно за договором, діяв в спільних інтересах подружжя, то вважається, що отримане майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності. Підтвердженням того, що один із подружжя діяв в інтересах сім'ї, є такі факти, як купівля автомобіля для сімейного користування, будівництво сімейного будинку, набуття квартири для проживання подружжя та дітей тощо.

Якщо той з подружжя, хто був учасником договору банківського кредиту, виконав свій обов'язок та повернув суму кредиту, проблем не виникає. За таких обставин зобов'язання, що виникло з договору, припиняється його належним виконанням. Інша справа, коли сума кредиту не повертається і договір належним чином не виконується. У такому випадку кредитор (банк) може вимагати накладення стягнення на майно боржника. З урахуванням того, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї згідно із ч. 2 ст. 73 СК України стягнення може бути накладено на:

• особисте майно того з подружжя, хто був учасником договору, та на його частку у праві спільної сумісної власності подружжя, яка виділена йому в натурі;

• майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя.

Звертає на себе увагу, що той з подружжя, хто безпосередньо брав участь у договорі, несе підвищену відповідальність. Він відповідає не лише своєю часткою у спільному майні (як другий із подружжя), а й своїм особистим майном.

3. Якщо один із подружжя при укладенні договору діяв лише у власних інтересах, то другий із подружжя не набуває права власності на одержане за договором майно та не стає зобов'язаною особою при невиконанні договору. На його частку у спільному майні не може бути накладено стягнення. Наприклад, один із подружжя після одержання суми кредиту використав її на придбання автомобіля, який він передав як вклад до статутного (складеного) капіталу певного підприємницького товариства. Очевидно, що учасник договору банківського кредиту не діяв в інтересах сім'ї, оскільки одержане ним за договором не було використано на її потреби. За таких обставин другий з подружжя не буде визнаватися зобов'язаною особою і на його частку у спільному майні на вимогу банку не може бути накладено стягнення.

4. Аналогічне правило діє також в деліктних зобов'язаннях (зобов'язаннях по відшкодуванню шкоди) за участю одного з подружжя. Закон передбачає випадки, коли внаслідок злочинних дій одного із подружжя за час шлюбу було набуте майно, що стало об'єктом права спільної сумісної власності подружжя (ч. 3 ст. 73 СК України). Якщо шкоду було завдано злочином одного із подружжя, то другий із подружжя буде нести відповідальність по її відшкодуванню лише у тому разі, якщо рішенням суду буде встановлено, що майно було придбане на кошти, здобуті злочинним шляхом.

Якщо шкода, що завдана злочином одного з подружжя, не пов'язана з набуттям майна за час шлюбу (наприклад, злочини проти життя та здоров'я іншої особи), то другий з подружжя за жодних обставин не може бути притягнутий до її відшкодування і на його майно не може бути накладене стягнення.

Стаття 74. Право на майно жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою

1. Якщо жінка та чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними.

2. На майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, поширюються положення глави 8 цього Кодексу.

1. Коментована стаття СК України вперше за багато років надає правову оболонку відносинам, які зазвичай характеризуються як «фактичні шлюбні відносини» або «фактичний шлюб». При цьому закон уникає вказаних словосполучень і застосовує таке визначення, як «жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі». Логіка такого підходу зрозуміла лише після ознайомлення з позицією авторки нового Сімейного кодексу України — З.В. Ромовської, яка зокрема пояснила, що зареєстрований шлюб та відносини чоловіка та жінки, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу, — це дві форми організації сімейного життя. Особи, які проживають однією сім'єю без, реєстрації шлюбу, набувають права не як подружжя, а як члени сім'ї. Очевидно, для того, щоб навіть термінологічно розмежувати два види відносин в СК України і не було закладено поняття «фактичного шлюбу» (див. ст. 71 СК та п. 3 коментаря до неї).

Союз чоловіка та жінки, які проживають без реєстрації (іншої форми соціального визнання) їх шлюбу, існують століття. З урахуванням цього у різних народів склалися різноманітні визначення таких союзів — «конкубінат», «нетрадиційна сім'я», «альтернативна сім'я», «дикий шлюб», «паперовий шлюб», «співжиття» тощо. Відповідно учасники таких відносин позначаються як «фактичне подружжя»; «паперові чоловік та дружина»; «неформальні чоловік та дружина», чоловік та дружина «defacto» тощо. Протягом ряду десятиліть у вітчизняній практиці для характеристики такого роду відносин застосовувалося поняття «співжиття». Хоча у літературі висловлювалася пропозиція про адаптацію римського поняття терміну «конкубінат». Зокрема, Н.М. Єршова зазначала, що є підстави подумати над зрозумілим юристам терміном «конкубінат», щоб користуватися ним для позначення позашлюбної родини'.

Юридичні терміни мають бути чіткими, стислими і, водночас, ємними за змістом. Тому можна впевнено сказати, що термін «жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі» не приживеться на вітчизняних теренах. По суті, вже сьогодні в науці та на практиці застосовується поняття «фактичний шлюб» і підтримується думка про необхідність введення його до законодавства. Це б також надало змогу уникнути використання хибного терміну «цивільний шлюб», який протягом десятиліть застосовується широким загалом. Фахівцям відомо, що «цивільним» у повному розумінні цього слова є саме зареєстрований шлюб. Свого часу цивільним (світським) визначався шлюб, зареєстрований відповідними державними органами на відміну від церковного шлюбу. З урахуванням того, що в новому СК України по суті законодавчо визнаються фактичні шлюбні відносини, немає підстав уникати терміну «фактичний шлюб» та намагатися його штучно завуалювати іншими словосполученнями.

2. Фактичні шлюбні відносини за своєю суттю — це шлюбні відносини, які не мають державного визнання та реєстрації. Вони відзначаються серйозністю намірів сторін і спрямовані на тривале співжиття жінки та чоловіка. У зв'язку з цим для теорії та практики важливим є визначення ознак фактичних шлюбних відносин.

Свого часу такі ознаки було закріплено в ст. 12 Кодексу законів про шлюб, сім'ю та опіку РРФСР, який було введено в дію постановою ВЦВК від 19.11.1926 p., який відкрито легалізував фактичні шлюби. Зокрема в ньому визначалося, що доказами шлюбних відносин є: а) факт спільного проживання, б) наявність спільного господарства, в) вияв сторонами подружніх стосунків перед третіми особами в особистому листуванні або інших документах, г) залежно від обставин — взаємна матеріальна підтримка та спільне виховання дітей3.

В сучасній літературі пропонується закріпити в СК України наступні ознаки фактичних шлюбних відносин: а) факт спільного співжиття протягом не менше двох останніх років; б) взаємна матеріальна підтримка; в) публічне виявлення подружніх відносин перед третіми особами; г) спільне виховання дітей1. По суті, питання може виникати лише відносно доцільності закріплення в законі строку спільного проживання фактичного подружжя. З аналізу норм чинного законодавства слід дійти висновку, що визнання певних відносин як відносин фактичного подружжя, не залежить від часу, протягом якого сторони проживали однією сім'єю. Таким чином, сьогодні у разі виникнення спору для визнання відносин сторін як відносин фактичного подружжя необхідно виявити: а) факт спільного співжиття жінки та чоловіка; б) взаємну матеріальну допомогу та підтримку; в) взаємне визнання та виявлення подружніх відносин перед третіми особами; г) спільне виховання дітей та інші обставини, що свідчать про проживання жінки та чоловіка однією сім'єю.

Щодо подальшого розвитку сімейного законодавства, то треба вказати, що закон має чітко визначитися з цього питання. Зокрема, в ч. 4 ст. 3 СК України треба закріпити, що сім'я створюється на підставі шлюбу, фактичного шлюбу, кровного споріднення, усиновлення та взяття дитини в сім'ю на виховання. Це б дало змогу уникнути такої вкрай невизначеної фрази як «інші підстави, не заборонені законом і такі, що не суперечать моральним засадам суспільства». У свою чергу ч. 2 ст. 21 СК України також могла б формулюватися інакше: «У випадках, передбачених законом, проживання жінки та чоловіка у фактичному шлюбі є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя».

3. Коментована стаття була суттєво змінена Законом України від 22.12.2006 р. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України». Нарешті законодавець «помітив» нісенітницю, що була закріплена в законі. Право спільної сумісної власності визнавалося за особами, які проживають однією сім'єю та не перебувають у шлюбі між собою. При цьому не було вказано, що фактичне подружжя не перебуває у шлюбі не лише між собою, а й з іншими особами. З прямого тлумачення ст. 74 СК виходило, що фактичне подружжя можуть складати особи, які проживають однією сім'єю між собою і одночасно перебувають у нерозірваному шлюбі із «справжнім» чоловіком або дружиною. У зв'язку з тим, що на майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, поширювалися положення глави 8 СК України (ч. 2 ст. 74), можна було дійти висновку про одночасне існування режиму спільності майна між зареєстрованим та незареєстрованим подружжям. Хоча авторка Сімейного кодексу З.В. Ромовська і пояснювала, що при наявності зареєстрованого шлюбу саме він має пріоритет, оскільки «одночасно у двох сім'ях перебувати неможливо». Однак це коментарі та пояснення вчених, власне СК України до таких однозначних висновків підстав не давав.

Після внесених змін до законодавства це питання знайшло своє вирішення. В назві та тексті ст. 74 СК України після слів «між собою» внесено доповнення «або в будь-якому іншому шлюбі». Таким чином, фактичне подружжя — це особи, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі з іншими особами. Якщо ж чоловік або жінка перебувають у зареєстрованому шлюбі, навіть якщо вони і не підтримують протягом тривалого часу будь-яких відносин і не спілкуються один з одним, вони не можуть розглядатися як особи, на яких розповсюджує свою дію оновлена ст. 74 СК України.

4. Коментована стаття визначає лише майнові права та обов'язки жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі. При цьому закон встановлює загальне правило: майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності. На майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності цих осіб, поширюються положення глави 8 СК України. Таким чином закон закріплює спеціальний прийом юридичної техніки. Для того, щоб уникнути повторення норм законодавства, в СК України вказується, що фактичне подружжя має такі ж майнові права та обов'язки, як і подружжя (особи, які перебувають у зареєстрованому шлюбі). Це означає, що майно, набуте цими особами за час спільного проживання, належить жінці та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час спільного проживання, крім речей індивідуального користування, є об'єктом права спільної сумісної власності цих осіб. Фактичне подружжя має рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить йому на праві спільної сумісної власності тощо.

Разом з тим реалізація норм, що регулюють відносини спільної сумісної власності подружжя, при їх застосуванні до осіб, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі, має певні складнощі. В першу чергу це стосується порядку розпорядження спільним майном фактичного подружжя (ст. 65 СК України). Відносини подружжя мають відповідні способи їх формалізації — реєстрацію шлюбу, у той час як спільне проживання фактичного подружжя ніяк не фіксується. Тому на практиці практично не реалізуються вимоги закону про те, що для укладення одним із фактичного подружжя договорів стосовно цінного майна, згода другої сторони має бути подана письмово, а згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена. Нотаріуси намагаються на свій розсуд вирішити це питання. Так, в тексті договору (якщо його стороною є особа, яка не перебуває у зареєстрованому шлюбі) нерідко закріплюється фраза, що особа, яка його укладає, не проживає однією сім'єю без реєстрації шлюбу з іншою особою і майно, що є предметом договору, належить їй особисто на праві приватної власності. Проте до виникнення спору між фактичним подружжям важко вважати, що їх відносини регулюються згідно з вимогами Глави 8 СК України в повному обсязі. По суті, визнання майнових прав та обов'язків фактичного подружжя здійснюється лише тоді, коли в судовому порядку буде встановлено факт проживання однією сім'єю чоловіка та жінки без шлюбу. Такий факт встановлюється судом в порядку окремого провадження (п. 5 ч. 1 ст. 256 ЦПК України).

5. Перша спроба легалізувати фактичні шлюбні відносини була здійснена в Законі України «Про власність». В ч. 1 ст. 17 цього закону було вказано, що майно, набуте в результаті спільної праці членів сім'ї, є їх спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. В прямому розумінні це положення закону не можна було тлумачити як таке, що стосується фактичного подружжя. По-перше, в ньому було сказано про членів сім'ї, хоча фактичне подружжя, згідно з нормами чинного тоді сімейного законодавства, не визнавалося членами однієї сім'ї. По-друге, в цій нормі йшлося про набуття майна спільною працею членів сім'ї, у той час як фактичне подружжя нерідко складали особи, які проживали в містах і не працювали разом. Незважаючи на ці очевидні обставини, суди почали тлумачити ч. 1 ст. 17 Закону України «Про власність» «на користь» фактичного подружжя. На цій підставі вони визнавали майно, набуте сторонами за час спільного проживання, спільним майном сторін.

Після набуття чинності новим СК України визнавати права фактичного подружжя на майно необхідно на підставі ст. 74 СК України, хоча з урахуванням норм Закону «Про власність» право спільної сумісної власності фактичного подружжя суди визнають відносно того майна, яке було набуте не з 2004 p., а з 1991 р.

6. Згідно із ч. 2 коментованої статті майно, набуте фактичним подружжям за час спільного проживання, належить йому на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між сторонами. Вказане свідчить про те, що фактичне подружжя, так само як і подружжя, може визначати свої майнові права та обов'язки в договорі. Разом з тим тут існують певні особливості. На відміну від подружжя, фактичне подружжя не може укладати шлюбний договір, оскільки його суб'єктний склад чітко визначений — наречені та особи, які перебувають у зареєстрованому шлюбі (ч. 1 ст. 92 СК України). Тому фактичне подружжя може врегулювати свої майнові відносини за допомогою іншого договору, в якому будуть відображені особливості його суб'єктного складу. Це може бути договір жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, щодо визначення їх майнових прав та обов'язків.

Як відомо, новий СК України не називає договори фактичного подружжя щодо належного йому майна та не встановлює межі договірної ініціативи сторін, як це має місце відносно шлюбного договору (ст. 93 СК України). Така свобода договору приводить вчених до парадоксального, але цілком обґрунтованого висновку, що договірна ініціатива осіб, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу, є більш широкою, ніж подружжя. Дійсно, норми СК України визначають рамки шлюбного договору та встановлюють положення, які в шлюбний договір включатися не можуть, у той час як відносно договірної ініціативи фактичного подружжя такі рамки не передбачені.

Очевидно, що при вирішенні цього питання необхідно керуватися загальною нормою, що закріплена в ч. 2 ст. 9 СК України: особи, які проживають однією сім'єю, відносини яких не врегульовані цим Кодексом, можуть врегулювати свої сімейні (родинні) відносини за договором, який має бути укладений у письмовій формі. Такий договір є обов'язковим до виконання, якщо він не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів України та моральним засадам суспільства.

З урахуванням того, що договір фактичного подружжя не може суперечити нормам СК України, можна дійти висновку, що до нього певною мірою можуть застосовуватися загальні положення, що встановлені в сімейному законі до шлюбного договору. В договорі фактичне подружжя може закріпити режим майна, набутого за час спільного проживання, порядок користування роздільним майном жінки та чоловіка, правила, що стосуються несення витрат на утримання майна тощо.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 9 СК України, можна вважати, що на відміну від шлюбного договору договір фактичного подружжя щодо влаштування їхнього майнових відносин не потребує нотаріальної форми. Він укладається в простій письмовій формі, хоча за бажанням сторін може бути засвідчений нотаріально (ч.1 ст. 209 ЦК України).

Стаття 75. Право одного з подружжя на утримання

1. Дружина, чоловік повинні матеріально підтримувати один одного.

2. Право на утримання (аліменти) має той із подружжя, який є непрацездатним, потребує матеріальної допомоги, за умови, що другий із подружжя може надавати матеріальну допомогу.

3. Непрацездатним вважається той із подружжя, який досяг пенсійного віку, встановленого законом, або є інвалідом I, II чи III групи.

4. Один із подружжя є таким, що потребує матеріальної допомоги, якщо заробітна плата, пенсія, доходи від використання його майна, інші доходи не забезпечують йому прожиткового мінімуму, встановленого законом.

5. Права на утримання немає той із подружжя, хто негідно поводився у шлюбних відносинах, а також той, хто став непрацездатним у зв'язку із вчиненням ним умисного злочину, якщо це встановлено судом.

6. Той із подружжя, хто став непрацездатним у зв'язку з протиправною поведінкою другого з подружжя, має право на утримання незалежно від права на відшкодування шкоди відповідно до Цивільного кодексу України.

1. Традиційно в сімейному праві під аліментами (від лат. alimentum — харчування, утримання) розуміються кошти, надані у визначених законом випадках одними особами на утримання інших, які потребують матеріальної допомоги. Хоча в цьому визначенні поняття «аліменти» розкривається за допомогою такого терміну, як «утримання», співвідношення цих понять не є простим. У сімейно-правовій науці немає єдиного підходу до вирішення цього питання. Перша позиція полягає в тому, що поняття «аліменти» та «утримання» є рівними за обсягом, друга-у тому, що «утримання» є більш широким поняттям, ніж «аліменти».

У сімейному законодавстві співвідношення термінів «аліменти» та «утримання» також чітко не визначене. Свого часу Кодекс про шлюб та сім'ю України не відрізнявся суворою послідовністю в застосуванні зазначених термінів. У новому СК України це питання також не вирішене однозначно. З загального аналізу норм СК України не можна зробити висновку, що закон використовує поняття «аліменти» виключно у випадку примусового стягнення коштів на дитину, а поняття «утримання» — у разі добровільного надання таких коштів. Наприклад, у ст. 189 СК України передбачено договір про сплату аліментів, а не договір про утримання дитини. Крім того, в ч. 2 ст. 75 СК України (першій у Кодексі спеціальній нормі, в якій йдеться про аліменти) слово «аліменти» міститься в дужках після слова «утримання». Вказане надає підстави для висновку, що в законі терміни «аліменти» та «утримання» не мають самостійного змістовного навантаження і використовуються як синоніми.

2. Регулювання сімейних відносин здійснюється СК України з метою зміцнення сім'ї, утвердження почуття обов'язку перед членами сім'ї, побудови сімейних відносин на засадах взаємодопомоги і підтримки тощо. Регулювання відносин подружжя по утриманню погоджується з загальними засадами регулювання сімейних відносин (ст. 7 СК України). В нормах гл. 9 СК України послідовно забезпечуються рівність прав і обов'язків у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї жінки та чоловіка; неприпустимість дискримінації учасників сімейних відносин, зокрема за ознакою статі; максимально можливе врахування інтересів дитини, непрацездатних членів сім'ї.

Відповідно до домінуючих у суспільстві моральних засад шлюб передбачає взаємну турботу подружжя, яка включає матеріальну підтримку один одного. Обов'язок з матеріальної підтримки один одного покладається на дружину і чоловіка, тобто існує протягом шлюбу. Законодавець, виходячи з рівності прав і обов'язків чоловіка та дружини у шлюбі, залишає на власний розсуд подружжя визначення підстав, способів, розміру, форм, періодичності і тривалості матеріальної підтримки одне одного.

3. В ст. 75 СК України закріплено два окремі обов'язки подружжя: 1) матеріально підтримувати один одного; 2) надавати утримання тому із подружжя, який є непрацездатним, потребує матеріальної допомоги, за умови, що другий із подружжя може надавати матеріальну допомогу. Ці два обов'язки слід розрізняти.

Перший з них виникає внаслідок укладення шлюбу, триває протягом шлюбу і припиняється в разі припинення шлюбу. Цей обов'язок не пов'язується з віком або станом здоров'я подружжя. Дружина та чоловік повинні матеріально підтримувати один одного і в тому разі, коли у жодного з них немає підстав для виникнення права на утримання. Деякою мірою ч. 1 ст. 75 СК України має загальний характер і встановлює принцип побудови майнових відносин подружжя. У свою чергу механізми державного примусу застосовуються лише в тому випадку, коли за наявності передбачених законом підстав виникло і порушується право на утримання.

4. СК України містить три групи норм, які визначають умови та порядок реалізації права на утримання: 1) норми, які визначають загальні умови надання утримання одному з подружжя (ст. ст. 75–83, 89, 9 °CК України); 2) норми, що встановлюють право дружини на утримання під час вагітності та права чоловіка та жінки у разі проживання з ними дитини (ст. ст. 84–87 СК України); 3) норми, що визначають право на утримання того з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід (ст. 88 СК України).

Відповідно до КпШС України відносини подружжя по взаємному утриманню регулювалися п'ятьма статтями. Підстави виникнення права на утримання для всіх випадків містилися в одній єдиній статті (ст. 32 КпШС). В СК України значно розширене коло прав і обов'язків по утриманню у порівнянні з КпШС України і відповідно збільшено обсяг нормативно-правового матеріалу. Зокрема в законодавстві вперше безпосередньо закріплено право чоловіка на утримання в разі проживання з ним дитини, право на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою тощо.

5. В першу чергу в СК України встановлено загальні правила щодо взаємного утримання подружжя. Так, право на утримання виникає на підставі складу юридичних фактів, який включає: 1)непрацездатність одного з подружжя; 2)потребу в матеріальній допомозі (нужденність); 3) спроможність другого з подружжя надавати матеріальну допомогу. Таким чином, право на утримання, на відміну від права дружини і чоловіка на матеріальну підтримку, виникає за наявності спеціально передбачених законом підстав.

6. Першою умовою надання утримання одному з подружжя є його непрацездатність. В цілому, непрацездатність призводить до обмеження життєдіяльності особи, що спричиняє потребу у її соціальному захисті. В сімейному законодавстві вперше визначено коло осіб, які вважаються непрацездатними. Відповідно до ч. 3 ст. 75 СК України непрацездатним вважається той із подружжя, який досяг пенсійного віку, встановленого законом, або є інвалідом I, II чи III групи. Таким чином, непрацездатність визначається за одним з двох критеріїв: а) віковим; б) медичним (стан здоров'я особи).

Згідно з законодавством до осіб, непрацездатних за віком, за загальним правилом, відносять жінок, які досягли 55 років, і чоловіків, які досягли 60 років. В сімейному праві переважає точка зору, відповідно до якої особи, що отримали право на пенсію раніше зазначеного віку (наприклад, за вислугою років, у зв'язку з зайнятістю на шкідливих чи важких роботах тощо), права на утримання до досягнення загального пенсійного віку не набувають. Можливість того з подружжя, який досяг загального пенсійного віку, працевлаштуватися, не є перешкодою для визнання його непрацездатним.

Зазвичай, в період шлюбу право на утримання виникає у випадках, коли непрацездатність одного з подружжя викликана захворюванням, що спричинило інвалідність особи. Залежно від ступеня втрати працездатності виділяють три групи інвалідності. Відповідно до СК України непрацездатними визнаються інваліди I, II і III груп. Раніше непрацездатними беззастережно визнавалися інваліди І і II труп. Інваліди III групи вважалися частково працездатними, тому питання про стягнення аліментів щодо таких осіб вирішувалося судом з врахуванням реальної можливості інваліда заробляти кошти для існування. За новим СК України інваліди ІІІ групи також вважаються непрацездатними особами. Проте не можна ігнорувати той факт, що у інвалідів III групи зберігається значний процент загальної працездатності. Тому судам при визначенні розміру аліментів в Кожному конкретному випадку слід враховувати ступінь втрати особою працездатності.

Встановлення групи інвалідності належить до компетенції медико-соціальної експертної комісії (МСЕК). Факт непрацездатності в суді не встановлюється, а підтверджується документально. Статус пенсіонера, інваліда засвідчується документами відповідного державного зразка.

Інвалідність встановлюється не у всіх випадках, а лише у разі стійкого порушення працездатності, що призвело хворого до необхідності припинити трудову діяльність взагалі чи на тривалий період або значно змінити умови праці. Трудовому праву і праву соціального забезпечення відоме поняття тимчасової непрацездатності, що означає неможливість за станом здоров'я виконувати роботу впродовж відносно невеликого проміжку часу. Право на матеріальну допомогу у випадку тимчасової непрацездатності одного з подружжя з боку іншого з подружжя в сімейному законодавстві раніше не передбачалося. Випадки тимчасової непрацездатності залишалися поза регулюванням КпШС України 1969 р. В СК України цей недолік враховано і закріплено окрему норму щодо взаємної участі подружжя у витратах на лікування. Право на утримання у разі тимчасової непрацездатності не виникає, однак дружина, чоловік взаємно зобов'язані брати участь у витратах, пов'язаних із хворобою або каліцтвом другого з подружжя (див. коментар до ст. 9 °CК України). Сторони можуть включити умову щодо надання утримання при тимчасовій непрацездатності до шлюбного договору.

Непрацездатність подружжя як одна з умов фактичного складу, що є підставою для виникнення права на утримання, може настати як під час шлюбу, так і до укладення шлюбу. Якщо непрацездатність або тяжка хвороба того з подружжя, хто потребує матеріальної допомоги, була прихована від другого з подружжя при реєстрації шлюбу, рішенням суду права на утримання може бути позбавлено або обмежено його строком (див. коментар до ст. 83 СК України). Непрацездатність, яка настала після розірвання шлюбу, у сукупності з іншими передбаченими законом обставинами, обумовлює виникнення права на утримання також у колишнього подружжя (див. коментар до ст. 76 СК України).

7. Другою умовою для виникнення права на аліменти у одного з подружжя є потреба у матеріальній допомозі (нужденність). В ч. 4 ст. 75 СК України чітко визначено випадки, в яких один із подружжя потребує матеріальної допомоги — заробітна плата, пенсія, доходи від використання його майна, інші доходи не забезпечують йому прожиткового мінімуму, встановленого законом.

Поняття прожиткового мінімуму визначене в Законі України № 2017-ІІІ «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» від 5.10.2000 як вартісна величина достатнього для забезпечення нормального функціонування організму людини, збереження його здоров'я, набору продуктів харчування, а також мінімального набору непродовольчих товарів та мінімального набору послуг, необхідних для задоволення основних соціальних і культурних потреб особистості. Прожитковий мінімум встановлюється щороку, на 2007 рік він становив на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня — 492 гривні, з 1 квітня — 525 гривень, з 1 жовтня — 532 гривні та для тих, хто належить до основних соціальних і демографічних груп населення, зокрема працездатних осіб: з 1 січня — 525 гривень, з 1 квітня — 561 гривня, з 1 жовтня — 568 гривень; осіб, які втратили працездатність: з 1 січня — 380 гривень, з 1 квітня — 406 гривень, з 1 жовтня — 411 гривень (ст. 62 Закону України «Про Державний бюджет України на 2007 рік» від 19.12.2006 p. № 489-V).

В сімейному законодавстві визначення поняття нужденності надано вперше. З одного боку, воно внесло певну визначеність у відносити по утриманню, з іншого викликало додаткові складнощі. Основна проблема полягає у тому, що коментована стаття не допускає ніякої альтернативи. Якщо, враховуючи всі джерела, які утворюють дохід непрацездатного подружжя, суд дійде висновку, що дохід забезпечує йому прожитковий мінімум, право на утримання з боку іншого з подружжя не виникає. Разом з тим, непрацездатна особа може фактично потребувати матеріальної допомоги і в тому випадку, якщо вона забезпечена коштами в розмірі відповідному або навіть такому, що перевищує прожитковий мінімум. Встановлений законодавством прожитковий мінімум не може слугувати жорстким однаково рівним для всіх критерієм. З законодавчого визначення прожиткового мінімуму випливає, що такої вартісної величини достатньо в разі нормального розвитку подій, тому як у визначенні йдеться про збереження здоров'я, мінімальний набір товарів і послуг, задоволення основних потреб тощо. Однак непрацездатна особа окрім задоволення звичайних потреб змушена здійснювати витрати на відновлення здоров'я, лікування, оплату стороннього догляду тощо, з тим, щоб наблизити своє життя до нормального. Характер і розмір необхідних витрат можуть різнитися залежно від ступеня непрацездатності, місця проживання, інших умов життя особи.

Норма ч. 4 ст. 75 СК України не дозволяє врахувати всі особливості конкретної життєвої ситуації. Фактично повноваження суду у визначенні факту потреби j матеріальній допомозі зведено до обчислення розміру заробітної плати, пенсії, доходів від використання майна, інших доходів особи і визначення їх співвідношення з прожитковим мінімумом. Необхідно надати суду більш широкі повноваження при встановленні наявності в особи потреби у матеріальній допомозі. Прожитковий мінімум має братися за основу, а рішення прийматися з врахуванням всієї сукупності фактичних обставин конкретної справи.

В СК міститься норма, спрямована на врегулювання відносин у випадку, коли одержувач аліментів свідомо поставив себе у становище такого, що потребує матеріальної допомоги (п. 4 ч. 1 ст. 83 СК України). За цієї умови рішенням суду одного з подружжя може бути позбавлено права на утримання або обмежено його строком (див. коментар до ст. 83 СК України).

8. Останньою умовою виникнення права на утримання є спроможність другого з подружжя надавати матеріальну допомогу (ч. 2 ст. 75 СК України). В законі не визначено, в яких випадках другий із подружжя вважається спроможний надавати матеріальну допомогу. За будь-яких обставин особа вважатиметься спроможною надавати матеріальну допомогу іншій за умови, що вона сама не є нужденною. Виходячи з ч. 4 ст. 75 СК України, один із подружжя не є таким, що потребує матеріальної допомоги і відповідно може надавати матеріальну допомогу другому з подружжя, якщо заробітна плата, пенсія, доходи від використанні його майна, інші доходи забезпечують йому прожитковий мінімум, встановлений законом. При цьому слід мати на увазі, що суд повинен враховувати рівень доходів саме того з подружжя, який має надавати утримання, що не завжди просто з огляду на поширення законного режиму спільної сумісної власності на заробітну плату, пенсію, інші доходи, одержані одним із подружжя (ч. 2 ст. б: СК України). Реальний рівень доходів платника аліментів встановлюється на підставі даних декларацій про доходи, довідок про заробітну плату, свідчень свідків тощо. Також істотне значення має наявність у платника аліментів інших осіб, яких він за законом зобов'язаний утримувати (дітей, непрацездатних батьків, повнолітніх дочки, сина, подружжя в іншому шлюбі тощо).

Суд має визнати відповідача неспроможним надавати матеріальну допомогу якщо в разі виконання обов'язку по утриманню він сам став би потребувати матеріальної допомоги. Право на утримання не може виникати одночасно у обох з подружжя. Якщо кожний з подружжя потребує матеріальної допомоги, то жоден з них не має можливості надавати допомогу іншому.

9. В ч. 5 ст. 75 СК України визначено два випадки, в яких право на утримання не виникає. Це, зокрема, можливо у випадках, коли один з подружжя: а) негідно поводився у шлюбних відносинах; б) став непрацездатним у зв'язку із вчиненням ним умисного злочину. Для настання негативних наслідків достатньо наявності однієї з вказаних обставин, які мають бути встановлені судом.

Негідна поведінка у шлюбних відносинах може мати різні прояви (зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами: зневажливе ставлення до сімейних обов'язків; вчинення протиправних дій щодо другого з подружжя, дітей, інших членів сім'ї, які потребували втручання правоохоронних органів тощо). Недоліком коментованої статті можна вважати те, що в ній йдеться про негідну поведінку особи лише у шлюбних відносинах, тобто впродовж існування шлюбу. Відповідно негідна поведінка колишнього подружжя не впливає на його право на утримання від іншого з подружжя. Однак в законі закріплено право на утримання і після розірвання шлюбу, і саме цьому періоду, враховуючи особисті відносини колишніх подружжя, зазвичай, притаманна негідна поведінка.

Суд оцінює поведінку подружжя на відповідність праву і моральним засадам суспільства. Згідно із ч. 9 ст. 7 СК України сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. В новому СК України численними є посилання на моральні категорії з огляду на особливості сімейних відносин. Раніше положення стосовно негідної поведінки одного з подружжя містилося в ст. 35 КпШС, що передбачала випадки звільнення від обов'язку по утриманню або обмеження його строком. Відповідно до зазначеної норми звільнення від обов'язку відбувалося на майбутнє, що не виключало можливості стягнення аліментів за минулий час. За чинним законодавством той із подружжя, хто негідно поводився у шлюбних відносинах, не має права на утримання, тобто право на утримання не виникає у нього взагалі. У зв'язку з цим не виникає потреби і в позбавленні його цього права.

10. Права на утримання не має той з подружжя, хто став непрацездатним у зв'язку із вчиненням ним умисного злочину за наявності вироку суду. Йдеться саме про умисний злочин, коли особа свідомо вчиняє діяння, яке спричиняє її непрацездатність і, відповідно, — виникнення у неї права на утримання. Непрацездатність може не входити до наслідків, настання яких бажає особа, а виступати лише як супровідна обставина. При розгляді справи про надання утримання суд має встановити наявність причинного зв'язку між умисним злочином і непрацездатністю, якщо це не встановлено судом при розгляді кримінальної справи. Злочин одного з подружжя може бути вчинений проти будь-якої особи. Якщо такий злочин вчинено проти іншого з подружжя або дітей, то одночасно має місце і негідна поведінка в шлюбі.

Звертає на себе увагу, що правило, закріплене в коментованій статті, стикається з правилом, що закріплене в п. 2 ч. 1 ст. 83 СК України (див. коментар до ст. 83 СК України). Це спричиняє певні складнощі. Відповідно до ч. 5 ст. 75 СК України внаслідок скоєння злочину право на утримання не виникає, а відповідно до п. 2 ч.1 ст. 83 СК України за цієї ж обставини особа може бути позбавлена права на утримання. Виникає питання про можливість позбавлення права, яке не виникає. Одна обставина (скоєння умисного злочину) не може одночасно перешкоджати виникненню права і слугувати підставою для позбавлення цього права або обмеження його строком. Шляхи вирішення цієї колізії можна віднайти лише в коментарі авторки нового СК України — З.В. Ромовської. Як випливає з наданих пояснень, правило, що закріплене в коментованій статті, стосується випадків скоєння умисного злочину одним з подружжя під час дії нового СК України. За таких обставин той з подружжя, який скоїв злочин, взагалі не набуває права на утримання. Якщо ж злочин було скоєно під час дії норм Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 р., то той з подружжя, який вчинив злочин, може бути позбавлений трава, яке виникло у нього раніше за правилами старого закону. Питання щодо дії норм сімейного закону у часі мали б бути визначені в Прикінцевих положеннях до СК України (див. коментар до Розділу VII СК України), а не в наукових виданнях.

Треба також відзначити, що в ч. 5 ст. 75 СК України так само, як і в п. 2 ч. 1 ст. 83 СК України йдеться про вчинення злочину одним з подружжя, звідки випливає, що настання непрацездатності у зв'язку із вчиненням умисного злочину колишнім подружжям не впливає на його право на утримання від іншого з колишнього подружжя. Вказівка про те, що положення статті поширюються і на осіб, у яких право на аліменти виникло після розірвання шлюбу, міститься лише в ч. 2 ст. 83 СК України. Ймовірно, слід скорегувати положення зазначених норм, до того ж часу норма ч. 5 ст. 75 СК України має застосовуватися до відносин подружжя по утриманню після розірвання шлюбу за аналогією (ч. 1 ст. 1 °CК України).

11. В ч. 6 ст. 75 СК України передбачено випадок настання непрацездатності одного з подружжя внаслідок протиправної поведінки другого з подружжя. В нормі йдеться про протиправну поведінку, тобто припускається вчинення будь-якого правопорушення, включаючи злочин, адміністративне правопорушення тощо. Той з подружжя, хто став непрацездатним, має право на утримання незалежно від права на відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю. Відповідно до ч. 3 ст. 1195 ЦК України шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

12. В СК України норми, що регулюють відносини подружжя по утриманню, набули вдосконаленого вигляду, усунуто неточності, які містилися в КпШС України, закріплено низку прогресивних положень. Однак деякі питання не знайшли в Кодексі свого висвітлення.

В першу чергу це стосується права на утримання неповнолітнього подружжя. Непоодинокими є випадки укладення шлюбу особою, що не набула трудової правосуб'єктності. За заявою особи, яка досягла чотирнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам (ч. 2 ст. 23 СК України). В СК України не міститься окремих положень щодо утримання такої особи іншим з подружжя. Дві умови, за яких один з подружжя вважається непрацездатним і може мати право на утримання з боку іншого з подружжя, що визначені в ч. 3 ст. 75 СК України, не охоплюють зазначеного випадку. Однак неповнолітні особи, які не набули трудової правосуб'єктності, не можуть вважатися працездатними. В якості формальної ознаки трудової правосуб'єктності особи в теорії трудового права визнають факт досягнення особою певного віку. До досягнення передбаченої законом вікової межі особа вважається такою, що не має здатності до праці. В трудовому законодавстві визначено вік, з якого допускається прийняття на роботу. Прийняття на роботу осіб, молодших 16 років, не допускається за окремими виключеннями (ст. 188 КЗпП України). В юридичній літературі пропонується визначати права і обов'язки щодо утримання неповнолітнього подружжя за аналогією права1. Таким чином, право на утримання у неповнолітньої особи з боку іншого з подружжя виникає за сукупності наступних умов: 1) нею не набуто трудової правосуб'єктності або їй встановлено інвалідність; 2) вона потребує матеріальної допомоги; 3) другий із подружжя може надавати матеріальну допомогу. Звідси можна зробити висновок, що неповнолітня особа не має привілейованого становища у відносинах подружжя по утриманню. Проте особливості виникнення права на аліменти у неповнолітнього подружжя спричиняють необхідність законодавчого визначення цих питань.

13. Право одного з подружжя на утримання припиняється в разі зникнення хоча б однієї з умов, за яких воно виникає (див. коментар до ст. 82 СК України).

14. Недійсний шлюб, а також шлюб, визнаний недійсним за рішенням суду, не є підставою для виникнення у осіб, між якими він був зареєстрований, прав та обов'язків подружжя. Якщо особа одержувала аліменти від того, з ким була в недійсному шлюбі, сума сплачених аліментів вважається такою, що одержана без достатньої правової підстави, і підлягає поверненню відповідно до Цивільного кодексу України, але не більше як за останні три роки. Зазначені правові наслідки застосовуються до особи, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від державного органу реєстрації актів цивільного стану (ч. 1, 3, 6 ст. 45 СК України). Якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має право на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 СК України (п. 3 ч. 1 ст. 46 СК України).

Стаття 76. Право на утримання після розірвання шлюбу

1. Розірвання шлюбу не припиняє права особи на утримання, яке виникло у неї за час шлюбу.

2. Після розірвання шлюбу особа має право на утримання, якщо вона стала непрацездатною до розірвання шлюбу або протягом одного року від дня розірвання шлюбу і потребує матеріальної допомоги і якщо її колишній чоловік, колишня дружина може надавати матеріальну допомогу.

Особа має право на утримання і тоді, коли вона стала інвалідом після спливу одного року від дня розірвання шлюбу, якщо її інвалідність була результатом протиправної поведінки щодо неї колишнього чоловіка, колишньої дружини під час шлюбу.

3. Якщо на момент розірвання шлюбу жінці, чоловікові до досягнення встановленого законом пенсійного віку залишилося не більше як п'ять років, вона, він матимуть право на утримання після досягнення цього пенсійного віку, за умови, що у шлюбі вони спільно проживали не менше як десять років.

4. Якщо у зв'язку з вихованням дитини, веденням домашнього господарства, піклуванням про членів сім'ї, хворобою або іншими обставинами, що мають істотне значення, один із подружжя не мав можливості одержати освіту, працювати, зайняти відповідну посаду, він має право на утримання у зв'язку з розірванням шлюбу і тоді, якщо є працездатним, за умови, що потребує матеріальної допомоги і що колишній чоловік, колишня дружина може надавати матеріальну допомогу.

Право на утримання у цьому випадку триває протягом трьох років від дня розірвання шлюбу.

1. Право одного з подружжя на утримання може виникати: а)у період існування шлюбу; б) після припинення шлюбу. Кожен з випадків виникнення права на утримання має свої особливості.

В ч. 1 коментованої статті встановлено, що право на утримання, яке виникло в період шлюбу, не припиняється внаслідок його розірвання. Це означає, що той з колишнього подружжя, який набув право на утримання за час шлюбу, зберігає його і в подальшому. Таке право може припинятися на підставах, встановлених в законі (ст. 82 СК України). Той з колишнього подружжя, який набув за час шлюбу право на утримання, може бути також позбавлений такого права або його право може бути обмежене строком згідно з законом (ст. 83 СК України).

2. В ст. 76 СК України закріплено випадки виникнення права на утримання після розірвання шлюбу. За загальним правилом (ч. 2 коментованої статті) право колишнього подружжя на утримання виникає за наявності наступних юридичних фактів:

1) непрацездатність одного з колишнього подружжя;

2) потреба в матеріальній допомозі (нужденність);

3) спроможність другого з подружжя надавати матеріальну допомогу.

Основні особливості надання утримання одному з колишнього подружжя пов'язані з умовою непрацездатності. Право на утримання виникає чи, навпаки, не виникає залежно від типу непрацездатності особи (інвалідність або пенсійний вік), причин та часу виникнення непрацездатності, співвідношення непрацездатності з моментом розірвання шлюбу, тривалості спільного проживання у шлюбі. Залежно від зазначених обставин варіюється і тривалість існування права.

3. Право на утримання після розірвання шлюбу виникає, якщо особа стала непрацездатною: а) до розірвання шлюбу; б) протягом одного року від дня розірвання шлюбу (абз. 1 ч. 2 ст. 76 СК України).

Може статися, що один с подружжя став непрацездатним за час шлюбу, проте він не набув права на утримання від другого з подружжя за відсутності інших необхідних умов — нужденності або здатності другого з подружжя надавати йому утримання. Пізніше сторони розірвали шлюб і той з подружжя, який став непрацездатним за час шлюбу, в силу життєвих обставин потребує матеріальної допомоги, і другий з подружжя став спроможним його утримувати. Якщо усі необхідні факти «зібралися» разом, у колишньої дружини (чоловіка) виникає право на утримання і після розірвання шлюбу.

Аналогічно вирішується питання, якщо непрацездатність одного з подружжя виникла невдовзі після розірвання шлюбу. Закон встановлює строк в один рік від дня розірвання шлюбу. При цьому не має значення, в якому порядку шлюб було розірвано — за рішенням суду або в адміністративному порядку (органом РАЦС). Якщо один з подружжя став непрацездатним протягом одного року після розірвання шлюбу, виникає одна з необхідних умов для одержання аліментів від другого з подружжя.

В абз. 1 ч. 2 ст. 76 СК України йдеться про будь-який тип непрацездатності як внаслідок інвалідності, так і внаслідок досягнення пенсійного віку.

Якщо особа стала непрацездатною після спливу одного року з моменту розірвання шлюбу, право на утримання виникає лише в окремих випадках: 1) особа стала інвалідом після спливу одного року від дня розірвання шлюбу, якщо її інвалідність є результатом протиправної поведінки щодо неї колишнього чоловіка, колишньої дружини під час шлюбу (абз. 2 ч. 2 ст. 76 СК України); 2) особа досягла пенсійного віку, необхідного для призначення пенсії на загальних умовах, не пізніше ніж через п'ять років після розірвання шлюбу, за умови, що у шлюбі подружжя спільно проживали не менше десяти років (ч. 5 ст. 76 СК України).

Перший випадок пов'язаний з непрацездатністю колишнього подружжя внаслідок інвалідності в результаті протиправної поведінки щодо нього другого з подружжя. Важливе значення має те, що інвалідність одного з подружжя спричинена протиправним діянням другого з подружжя. Суд має встановити прямий причинний зв'язок між інвалідністю і протиправною поведінкою. Як обов'язкову умову зазначено момент вчинення протиправної поведінки — під час шлюбу. Якщо шкоду здоров'ю одного з подружжя заподіяно протиправною поведінкою другого з подружжя після розірвання шлюбу, дана обставина не враховується судом як підстава для виникнення права на утримання. Законом не обмежено час виникнення інвалідності у співвідношенні з моментом розірвання шлюбу.

Другий випадок стосується непрацездатності колишнього подружжя внаслідок досягнення пенсійного віку. Законом встановлено верхню часову межу виникнення непрацездатності за цією ознакою — не пізніше п'яти років з моменту розірвання шлюбу. При цьому вирішальне значення має фактична тривалість шлюбних відносин сторін, оскільки у нормі йдеться про десять років спільного проживання, а не формального існування шлюбу. Спільне проживання у шлюбі в прямому смислі не вимагається (див. коментар до ст. 56 СК України).

В обох зазначених випадках право на утримання виникає за умови, що той з колишнього подружжя, хто є непрацездатним, потребує матеріальної допомоги, а його колишній чоловік, колишня дружина може надавати матеріальну допомогу. Недоліком норми є відсутність окремої вказівки про це у ч. 3 ст. 76 СК України. Останнє дає підстави для помилкового висновку про те, що наявність таких умов тут не є необхідною.

4. В ч. 4 ст. 76 СК України закріплено ще один окремий випадок виникнення права на утримання після розірвання шлюбу, який суттєво відрізняється від попередніх, тому що тут виникнення права на утримання взагалі не пов'язане з працездатністю. Значення надається тому фактові, що протягом шлюбу один із подружжя не мав можливості одержати освіту, працювати, зайняти відповідну посаду у зв'язку з вихованням дитини, веденням домашнього господарства, піклуванням про членів сім'ї, хворобою або іншими обставинами, що мають істотне значення. В нормі надається приблизний перелік обставин, які стають на перешкоді одному з подружжя набути певного професіонального і відповідно соціального статусу. Окрім обставин, зазначених в нормі, судом можуть бути визнані такими, що мають істотне значення, виконання в інтересах сім'ї обов'язків за спадковим договором, договором довічного утримання, здійснення соціально значущих обов'язків тощо. Головним є те, що відповідні дії вчиняються в сімейних інтересах, на шкоду особистісному росту. У випадку розірвання шлюбу такий з подружжя опиняється у значно несприятливішому становищі, ніж той, хто здобув певного професійного рівня, перебуваючи за домовленістю подружжя певною мірою звільненим від виконання кола сімейних обов'язків за рахунок зусиль іншого. В сімейному праві здійснення функцій з виховання дітей, ведення домашнього господарства тощо традиційно цінується не менше, ніж матеріальне забезпечення сім'ї. Однак у такий безпосередній спосіб закон стає на захист інтересів більш слабкої сторони у шлюбі вперше. В юридичній літературі вказаному явищу надано діаметрально протилежних оцінок. Одні вчені зазначають правило як чи не найпрогресивніше серед положень СК України, інші піддають сумніву його обґрунтованість, доцільність і своєчасність. В зарубіжному сімейному праві вже давно вироблені усталені механізми захисту інтересів економічно залежного подружжя. Зрушення українського сімейного законодавства в цьому напрямку слід визнати позитивними.

Право на утримання за наявності передбачених обставин виникає лише з моменту розірвання шлюбу і триває потягом трьох років, тому що саме у зв'язку з порушенням сімейних зв'язків фінансова забезпеченість такого з подружжя стає під загрозу. Він не має самостійних фінансових важелів і після розірвання шлюбу не може підтримувати той рівень життя, якого подружжя досягло шляхом взаємних зусиль, ризикуючи опинитися в кризовому становищі. Для набуття певного професійного рівня потрібен час. Тому необхідно визнати справедливим закріплення обов'язку по утриманню колишнього подружжя протягом цього часу, за умови, що він потребує матеріальної допомоги і що колишній чоловік, колишня дружина може надавати матеріальну допомогу. Якщо позов про стягнення аліментів подано до суду після спливу певного проміжку часу з моменту розірвання шлюбу, аліменти присуджуються лише на час, що залишився до закінчення трирічного строку з моменту розірвання шлюбу. На додаток суд відповідно до ч. 2 ст. 79 СК України може постановити рішення про стягнення аліментів за минулий час, але не більше як за один рік.

5. При вирішенні спору про стягнення аліментів суд не враховує, кому з подружжя належала ініціатива розірвання шлюбу і що саме стало для цього підставою. Проте можна припустити, що негідна поведінка позивача у шлюбі може стати підставою для відмови у задоволенні його вимог щодо надання утримання після розірвання шлюбу. Хоча це питання має вирішуватися в СК України, при відсутності відповідної норми можна, очевидно, застосовувати аналогію закону (ч. 1 ст. 10, ч. 5 ст. 75 СК України).

Стаття 77. Способи надання утримання одному з подружжя

1. Утримання одному з подружжя надається другим із подружжя у натуральній або грошовій формі за їхньою згодою.

2. За рішенням суду аліменти присуджуються одному з подружжя, як правило, у грошовій формі.

3. Аліменти сплачуються щомісячно. За взаємною згодою аліменти можуть бути сплачені наперед.

4. Якщо платник аліментів виїжджає на постійне місце проживання у державу, з якою Україна не має договору про надання правової допомоги, аліменти можуть бути сплачені наперед за час, визначений домовленістю подружжя, а у разі спору — за рішенням суду.

1. Відповідно до законодавства існує два порядки виконання обов'язку по утриманню: а) добровільний; б) примусовий. Якщо між подружжям нормальні сімейні зв'язки не порушено, дружина та чоловік матеріально підтримують один одного і обов'язок по утриманню непрацездатної особи, у разі його виникнення, виконується добровільно. Фактичні дії з виконання цього обов'язку можуть полягати у придбанні продуктів харчування, одягу, іншого майна, матеріальному забезпеченні процесу видужання тощо. В усякому разі до виникнення спору обов'язок вважається таким, що виконується добровільно. Подружжя може, зокрема у випадку, якщо їх відносини ускладнені, врегулювати способи виконання обов'язку по утриманню в договорі (ст. 78, 99 СК України). Сторони можуть домовитися про розмір, періодичність, форму, порядок передання коштів тощо, а також передбачити певні особливості щодо усіх зазначених моментів на випадок утримання як в період шлюбу, так і після його розірвання. Визначаючи розмір коштів на утримання того з подружжя, який є непрацездатним, вони можуть зазначити конкретну суму або частину доходів одного з подружжя. Розмір коштів на утримання може варіюватися залежно від часу (у шлюбі чи після його розірвання), причин виникнення, типу (внаслідок інвалідності чи досягнення пенсійного віку) непрацездатності та інших, передбачених у договорі, умов. В договорі можуть бути закріплені особливості щодо утримання кожного з подружжя — дружини і чоловіка.

2. Подружжя може домовитися про надання утримання у натуральній або грошовій формі. Дане положення вперше закріплене в СК України і спрямоване на забезпечення інтересів обох з подружжя. Зазвичай пріоритет вибору форми надання утримання належить тому з подружжя, хто зобов'язаний. Тому, якщо він отримує дохід, наприклад, у натуральній формі, то може у тому самому вигляді надавати утримання другому з подружжя, якщо останнього це влаштовує. Однак в одних випадках інтересам того з подружжя, хто є непрацездатним, відповідає надання утримання в натуральній формі, в інших — в грошовій або змішаній, тому, насамперед, мають враховуватися його першочергові потреби. В разі звернення до суду з вимогою про сплату аліментів суд враховує факт надання утримання в натуральній формі.

Кошти на утримання можуть відраховуватися за ініціативою платника аліментів з його заробітної плати, пенсії, стипендії за місцем роботи, виплати пенсії, стипендії (ч. 1 ст. 10, ст. 187 СК України).

3. Якщо відносини між подружжям ускладнені, обов'язок по утриманню нерідко не виконується добровільно. У випадку спору щодо надання утримання для виконання обов'язку у примусовому порядку необхідне рішення суду про сплату аліментів. В разі виникнення права на утримання після розірвання шлюбу втручання суду виявляється потрібним в більшості випадків.

Під час шлюбу той з подружжя, хто має право на утримання, зазвичай не звертається до суду з вимогою про сплату аліментів, хоча спір про надання утримання не виключається і протягом спільного проживання. Таку вимогу може бути пред'явлено одночасно з вимогою про розірвання шлюбу, а також зі спливом певного часу після розірвання шлюбу.

Заявлені вимоги щодо стягнення аліментів в разі відмови в позові про розірвання шлюбу, закритті провадження у зв'язку з відмовою від цього позову (а помилково прийняті позови третіх осіб — у будь-якому разі) підлягають виділу зі справи і розглядаються самостійно на загальних підставах (абз. 3 п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12.06.1998 p.).

Якщо спір про надання утримання розглядається судом, аліменти присуджуються переважно у грошовій формі. Грошова форма надання утримання, по-перше, більшою мірою відповідає інтересам позивача, який самостійно розподіляє її відповідно до своїх потреб, і, по-друге, спрощує процедуру визначення судом розміру аліментів.

4. Подружжя (колишнє подружжя) може домовитися про будь-яку періодичність надання коштів на утримання одному з них. В ч. 3 ст. 77 СК України йдеться про сплату аліментів щомісячно. Правило, що стосується періодичності сплати аліментів, в законі закріплене вперше. Воно вироблене практикою і обумовлене самою суттю зобов'язання щодо утримання, цільовим призначенням аліментних платежів. Рішення суду про стягнення аліментів в межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню (п. 1 ч. 1 ст. 367 ЦПК України, ч. 3 ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р. № 606-IV. Разом з тим примусовий порядок надання утримання теж не виключає домовленості сторін. В сімейному законодавстві вперше закріплено можливість «капіталізації» аліментних виплат. За заявою платника або одержувача аліментів, за умови згоди іншої сторони, суд, враховуючи час, протягом якого має надаватись утримання, може присудити сплату аліментів наперед. Аліменти можуть бути сплачені наперед за певний проміжок часу або за весь час, протягом якого існуватиме право на утримання, якщо його можна визначити на момент розгляду справи. Сторони можуть ініціювати сплату аліментів наперед з різних причин: у зв'язку з необхідністю витрат на навчання, лікування, придбання житла тощо. В ч. 4 ст. 77 СК України йдеться про окремий випадок, коли виплата аліментів наперед зумовлена виїздом платника аліментів на постійне місце проживання в іншу державу.

5. Якщо платник аліментів виїжджає на постійне місце проживання в іншу державу, процедура стягнення аліментів залежить від наявності між Україною й іншою державою договору про надання правової допомоги. Якщо такий існує, стягнення аліментів відбувається відповідно до договору про надання правової допомоги.

Законом України від 20.07.2006 p. № 15-V ратифіковано Конвенцію про стягнення аліментів за кордоном, яка була укладена в м. Нью-Йорк 20.06.1956 р., що визначає порядок стягнення аліментів у відносинах з іншими державами, які є її сторонами. В Україні Конвенція набула чинності 19.10.2006 р… Для забезпечення її впорядкованого застосування прийнято Інструкцію про виконання в Україні Конвенції про стягнення аліментів за кордоном, затверджену Наказом Міністерства юстиції № 121/5 від 29.12.2006 р., у якій визначено: порядок звернення із заявою про стягнення аліментів з відповідача, який проживає за кордоном; порядок звернення із заявою про визнання й виконання рішення суду України про стягнення аліментів на території іншої держави; порядок надання міжнародної правової допомоги у зв'язку з розглядом справ на підставі Конвенції тощо.

Відповідно до Інструкції у разі, коли між Україною та будь-якою з Договірних Сторін діє інший міжнародний договір, що регулює питання визнання і виконання судових рішень, виконання доручень про вручення документів або отримання доказів за кордоном, можуть застосовуватись положення відповідного міжнародного договору (п. 3). Усі звернення про стягнення аліментів та інші документи на виконання Конвенції в Україні надсилаються для передачі за кордон або з-за кордону через Міністерство юстиції України (п. 4). Питання про стягнення аліментів порушується фізичною особою на своє утримання або на користь іншої особи, а також юридичною особою, що має право порушувати питання про стягнення аліментів на особу в установлених законодавством випадках або належним чином уповноваженим представником відповідної особи (п. 5). У разі, коли відсутнє рішення суду України про стягнення аліментів з відповідача, який проживає за кордоном, або коли згідно із законодавством Договірної Сторони вирішення питання здійснюється за місцем проживання відповідача, або коли потребує вирішення питання про зміну розміру аліментів, до відповідної Договірної Сторони надсилаються документи, необхідні для розгляду справи по суті (п. 7). Позивачем або уповноваженою на це особою письмово подається звернення з проханням (клопотанням) про визнання і виконання рішення суду України про стягнення аліментів на території іншої Договірної Сторони (п. 11). Копія рішення чи ухвали суду України, постановлених за результатами розгляду заяв, що надійшли на підставі Конвенції, надсилається на адресу Міністерства юстиції України для повідомлення органу, що передає, Договірної Сторони або заінтересованої особи (позивача або його уповноваженого представника) (п. 19).

Виконання рішень судів на території України здійснюється відповідно до законодавства України. На підставі рішення іноземного суду та ухвали про надання дозволу на його примусове виконання, що набрала законної сили, суд видає виконавчий лист, який надсилається для виконання у порядку, встановленому законом. Виконавчий лист за рішенням про стягнення аліментів видається за заявою позивача або уповноваженого ним представника і передається для виконання в органи державної виконавчої служби. Виконання рішення суду здійснюється в порядку, що передбачений Законом України «Про виконавче провадження» (п. 20)

6. Законом України від 10.11.1994 p. № 240/94-BP ратифіковано Конвенцію про правову допомогу й правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах, укладену в м. Мінськ 22.01.1993 р. державами — членами Співдружності Незалежних Держав.

Клопотання про дозвіл примусового виконання рішення подається в компетентний суд Договірної Сторони, де рішення підлягає виконанню (ст. 55 Конвенції). Таким чином, якщо особа, щодо якої суд України ухвалив рішення про стягнення аліментів, проживає в державі, що є членом СНД, позивач може звернутися в компетентний суд цієї держави із заявою про дозвіл примусового виконання такого рішення на території Договірної Сторони. Суд Договірної Сторони не уповноважений перевіряти законність рішення суду України, а повинен лише впевнитися у відсутності формальних перешкод. Якщо такі відсутні, суд Договірної Сторони має допустити рішення суду України до виконання на її території.

7. Якщо платник аліментів виїжджає на постійне місце проживання у державу, з якою Україна не має договору про надання правової допомоги, аліменти можуть бути сплачені наперед. Час, за який наперед сплачуються аліменти, визначається за погодженням сторін, а в разі недосягнення згоди — за рішенням суду.

Громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо діють не врегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання — до виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України. Громадянинові України, який має паспорт, у зазначеному випадку може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон. Паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України тощо (п. 2 ч. 1, ч. ч. 2, 4 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 р. № 3857-ХІІУ разі відмови громадянину України у виїзді за кордон з передбачених підстав він може оскаржити цю дію у судовому порядку за місцем свого проживання (ч. 2 ст. 8 цього ж Закону).

8. В гл. 9 СК України не міститься спеціальної норми на випадок зміни обставин, пов'язаних з виїздом платника аліментів на постійне місце проживання у іншу державу, якщо він залишається в Україні або повертається для постійного проживання в Україну. Якщо на момент виїзду за кордон обов'язок по утриманню був виконаний, аліменти, ймовірно, можуть бути стягнені в порядку, передбаченому законодавством, в разі зміни матеріального і (або) сімейного стану платника або одержувача аліментів за заявою одного з них (див. коментар до ч. 3 ст. 8 °CК України). При цьому враховується сума коштів, сплачених у зв'язку з виїздом за кордон.

Відповідно до законодавства існує два порядки виконання обов'язку по утриманню: а) добровільний; б) примусовий. Якщо між подружжям нормальні сімейні зв'язки не порушено, дружина та чоловік матеріально підтримують один одного і обов'язок по утриманню непрацездатної особи, у разі його виникнення, виконується добровільно. Фактичні дії з виконання цього обов'язку можуть полягати у придбанні продуктів харчування, одягу, іншого майна, матеріальному забезпеченні процесу видужання тощо. В усякому разі до виникнення спору обов'язок вважається таким, що виконується добровільно. Подружжя може, зокрема у випадку, якщо їх відносини ускладнені, врегулювати способи виконання обов'язку по утриманню в договорі (ст. 78, 99 СК України). Сторони можуть домовитися про розмір, періодичність, форму, порядок передання коштів тощо, а також передбачити певні особливості щодо усіх зазначених моментів на випадок утримання як в період шлюбу, так і після його розірвання. Визначаючи розмір коштів на утримання того з подружжя, який є непрацездатним, вони можуть зазначити конкретну суму або частину доходів одного з подружжя. Розмір коштів на утримання може варіюватися залежно від часу (у шлюбі чи після його розірвання), причин виникнення, типу (внаслідок інвалідності чи досягнення пенсійного віку) непрацездатності та інших, передбачених у договорі, умов. В договорі можуть бути закріплені особливості щодо утримання кожного з подружжя — дружини і чоловіка.

Стаття 78. Договір подружжя про надання утримання

1. Подружжя має право укласти договір про надання утримання одному з них, у якому визначити умови, розмір та строки виплати аліментів. Договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується.

2. У разі невиконання одним із подружжя свого обов'язку за договором про надання утримання аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.

1. З прийняттям СК України імперативне регулювання сімейних відносин поступилось місцем диспозитивним засадам (ч. 2 ст. 7, ст. 9 СК України). Права та обов'язки подружжя щодо утримання можуть виникати не лише з закону, а й з договору. Подружжя може укласти окремий договір: а) про надання утримання; б) про припинення права на утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру чи інше нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (див. коментар до ст. 89 СК України) або включити відповідні положення у шлюбний договір (див. коментар до ст. 99 СК України).

2. Спірним є питання щодо суб'єктного складу договору про надання утримання. Право на укладення договору про надання утримання прямо передбачене в законі тільки для подружжя. Для колишнього подружжя, а також жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, безпосередньо закріплена лише можливість укладення договору про припинення права на утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру чи інше нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89, ч. 2 ст. 91 СК України). В юридичній літературі найбільш поширеною є позиція, згідно з якою зазначені особи можуть укласти договір про надання утримання, визначивши в ньому предмет і порядок виконання зобов'язання з утримання, лише в тому разі, якщо вони мають право на утримання за законом. Однак вони не можуть на власний розсуд встановлювати в договорі підстави виникнення права на утримання.

3. З коментованої статті випливає, що подружжя може укласти договір про надання утримання навіть за відсутності вказаних в законі підстав для надання утримання. Подружжя може визначити в договорі про надання утримання (шлюбному договорі) умови виникнення права на утримання. При цьому сторони можуть відійти від положень сімейного законодавства і на власний розсуд визначити свої права і обов'язки, наприклад, домовитися про надання утримання одному з подружжя незалежно від непрацездатності та потреби у матеріальній допомозі. Право на утримання працездатного подружжя може бути обумовлене іншими обставинами, наприклад, виконанням обов'язків по веденню домашнього господарства, вихованню дітей, строком спільного проживання тощо. Як зазначається в юридичній літературі, визначені законом умови виникнення чи здійснення права на утримання не можуть погіршуватися договором.

За своєю природою договір про надання утримання є одностороннім, безоплатним та консенсуальним. Предметом договору з надання утримання є дії особи, зобов'язаної надавати утримання, щодо передачі грошових коштів, іншого майна другій стороні. Зміст договору складають умови щодо порядку, розміру та строків надання утримання, а також усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін досягнуто згоди.

5. Сторони самостійно визначають в договорі розмір коштів на утримання. Хоча йдеться про добровільне взяття на себе обов'язку по утриманню, при посвідченні договору нотаріус має пояснити сторонам, що при визначенні розміру коштів має додержуватися принцип справедливості, добросовісності та розумності (ч. 9 ст. 7 СК України). Зокрема шлюбний договір не може ставити одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище (ч. 4 ст. 93 СК України). Сторони можуть визначити форму надання утримання: натуральну, грошову, змішану; розмір коштів на утримання: в частці від заробітку (доходу) і (або) у твердій грошовій сумі; види доходів, які враховуватимуться при визначенні розміру коштів на утримання; строки, періодичність надання утримання щомісячно, щоквартально тощо:

6. Сторони можуть передбачити в договорі про надання утримання відповідальність за його порушення, зокрема встановити сплату неустойки, передання певного майна в натурі тощо. Якщо сторони не визначили цього питання в договорі, очевидно, можуть застосовуватися відповідні норми ЦК України, які визначають наслідки порушення грошового зобов'язання. Так, в ч. 2 ст. 625 ЦК України вказано, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Аналогічні правила встановлені в п. 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р.

7. Сімейне законодавство детально не визначає порядок укладення, виконання, зміни, розірвання та визнання недійсним договору подружжя про надання утримання. Договір може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним відповідно до Цивільного кодексу України (ст. 8 СК України). Сторони можуть за взаємною згодою змінити договір, зокрема визначений у ньому розмір аліментів. Підставою для змін можуть бути будь-які обставини, що мають значення для однієї зі сторін. В разі виникнення спору зацікавлена сторона може звернутися до суду з вимогою про зміну встановленого договором розміру аліментів (ст. ст. 651, 652 ЦК України).

8. Договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується. Якщо між сторонами виникають спірні питання щодо умов договору та їх не вдається владнати, нотаріус не посвідчує договір, оскільки вирішення спорів належить до компетенції суду.

Згідно з п. 177 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. при посвідченні договору про утримання нотаріусом перевіряється факт непрацездатності того з подружжя, на користь якого укладається договір, а також факт потреби в матеріальній допомозі. Про встановлення цих обставин нотаріусом зазначається у тексті договору. На примірнику договору про надання утримання, що залишається в справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса, робиться відмітка, у якій зазначаються реквізити документа, що підтверджує встановлені нотаріусом обставини для надання утримання. Про роз'яснення змісту п. 4 ст. 77 СК України нотаріусом зазначається у тексті договору.

9. Договір має обов'язковий для сторін характер, тому його виконання забезпечується певними юридичними засобами. Примусове стягнення коштів на утримання за договором може відбуватися у спрощеному порядку. Сторонам не треба звертатися до суду, захист їх прав здійснює нотаріус шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі. Кошти на утримання можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса (ст. 18 ЦК України, ч. 2 ст. 78, ч. 2 ст. 99 СК України). На етапі укладення договору у його тексті нотаріусом зазначається можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом у безспірному порядку у випадку невиконання умов договору про надання утримання з посиланням на п. 2 ст. 78 СК України (п. 177). Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій зокрема мають бути зазначені: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису (п. 283). В Інструкції зазначено відомості, які має містити виконавчий напис (п. 287). Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідченого договору).

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій (п. 288). За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору (п. 289). У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису. При кожному наступному вчиненні виконавчого напису за одним і тим самим зобов'язанням повторне подання копії документа, що встановлює заборгованість, не вимагається. У цих випадках слід обмежитися поданням двох примірників витягу з особового рахунку та оригіналу зобов'язання. Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов'язання повертається стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса (п. 290).

У разі виникнення спору щодо виконання обов'язку з утримання за договором особа може також звернутися до суду.

10. Договірне зобов'язання з утримання припиняється з підстав, що встановлені у гл. 50 ЦК України. Сторони можуть передбачити в договорі спеціальні підстави його припинення (сплив строку, досягнення дитиною певного віку, набуття одним з подружжя освіти тощо). За таких обставин договір буде вважатися припиненим від дня настання обставин, визначених сторонами, якщо інше не встановлено в договорі. Договір подружжя про надання утримання може бути розірваний за згодою сторін. У цьому випадку договір вважатиметься розірваним з моменту нотаріального посвідчення його розірвання.

Стаття 79. Час, протягом якого сплачуються аліменти одному з подружжя

1. Аліменти присуджуються за рішенням суду від дня подання позовної заяви.

2. Якщо позивач вживав заходів щодо одержання аліментів від відповідача, але не міг їх одержати внаслідок ухилення відповідача від їх сплати, суд, залежно від обставин справи, може постановити рішення про стягнення аліментів за минулий час, але не більше як за один рік.

3. Якщо один із подружжя одержує аліменти у зв'язку з інвалідністю, сплата аліментів триває протягом строку інвалідності.

У разі подання відповідного документа про продовження строку інвалідності стягнення аліментів продовжується на відповідний строк без додаткового рішення суду про це.

1. В разі невиконання обов'язку по утриманню один з подружжя (колишнього подружжя), який має відповідне право, може звернутися до суду з вимогою про сплату аліментів. Позов може бути заявлено протягом усього часу існування права, незалежно від стану відносин між сторонами зобов'язання. На вимоги, що випливають із сімейних відносин, у тому числі про стягнення аліментів, позовна давність не поширюється, крім передбачених у законі випадків (ч. 2 ст. 268 ЦК України, ч. 1 ст. 2 °CК України). Тому не має значення, скільки часу минуло з моменту порушення права на утримання.

Позов може бути заявлено самою особою, яка має право на утримання, а у передбачених законом випадках опікуном або піклувальником такої особи. Самостійно звернутися до суду з відповідним позовом може і неповнолітня особа, яка має право на утримання. Відповідно до ч. 3 ст. 29 ЦПК України у випадку реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона здобуває цивільну процесуальну дієздатність із моменту реєстрації шлюбу. Позов може бути подано за місцем проживання позивача (стягувача аліментів) або відповідача (ст. ст. 109, 110 ЦПК України).

За загальним правилом аліменти присуджуються на майбутнє від дня пред'явлення позову. Якщо позовна заява подана безпосередньо до суду, позов вважається пред'явленим від дня його прийняття. Якщо позовна заява відправлена через поштове відділення зв'язку, днем пред'явлення позову вважається календарна дата, зазначена на поштовому штемпелі, а не дата його надходження в канцелярію суду.

2. Суд може постановити рішення про стягнення аліментів за минулий час, якщо буде встановлено, що позивач вживав заходів щодо одержання коштів на утримання від відповідача, але не міг їх одержати внаслідок ухилення останнього від їх сплати. Таким чином, суд має встановити, що мали місце: 1)дії позивача, спрямовані на одержання коштів на утримання від відповідача; 2) дії відповідача по ухиленню від надання утримання.

Під ухиленням від сплати аліментів у юридичній науці розуміють як пряму відмову від надання утримання, так і різні дії (бездіяльність) зобов'язаної особи, спрямовані на повне або часткове ухилення від сплати аліментів: приховання особою дійсного розміру свого заробітку (доходу); зміну роботи або місця проживання з метою запобігання сплати аліментів; приховання свого місцезнаходження; інші дії, що свідчать про намір особи ухилитися від виконання обов'язку по утриманню. Іноді сюди відносять і ухилення з тією ж метою від трудової діяльності (наприклад, звільнення з роботи). Однак останнє є досить сумнівним. Факт ухилення від надання утримання може мати місце тоді, коли особа має у своєму розпорядженні які-небудь кошти, але не бажає їх надавати. Якщо ж особа не працює й у зв'язку із цим не має доходів, до неї не можуть застосовуватися будь-які санкції, оскільки, як відомо, примушення будь-кого до праці чинним законодавством не допускається.

Ухилення від сплати аліментів завжди припускає винні навмисні дії (бездіяльність) відповідача. Тому позивач має подати суду докази того, що, діючи тим або іншим способом, відповідач свідомо прагнув ухилитися від виконання обов'язку по утриманню. Якщо в результаті психічного розладу, тяжкої хвороби або іншої поважної причини особа не може виконувати сімейний обов'язок, вона не вважається такою, що ухиляється від його виконання (ч. 3 ст. 15 СК України).

Заходи, які має вживати позивач щодо одержання аліментів, можуть полягати у спробах установити місцезнаходження, місце роботи зобов'язаної особи, укласти договір про сплату аліментів тощо.

Аліменти за минулий час присуджуються не більше як за один рік, залежно від обставин справи. Значення має, саме з якого часу відносно моменту виникнення права на утримання позивач вживав заходів щодо одержання аліментів від відповідача. Наприклад, якщо позивач звернувся до суду через рік з моменту виникнення у нього права на утримання, надавши докази вживання заходів щодо одержання аліментів і ухилення відповідача від їх сплати протягом останніх півроку, суд може постановити рішення про стягнення аліментів за минулий час лише за останні півроку. Не має значення, з яких причин позивач не вдавався до примусового стягнення аліментів раніше. Вважається недоцільним обтяжувати відповідача виплатами за минулий період, якщо позивач не вживав заходів щодо одержання аліментів з особистих мотивів, а відповідач не створював до цього перешкод.

Розмір аліментів за минулий час визначається за загальними правилами (ст. 8 °CК України), з урахуванням змін матеріального і (або) сімейного стану платника або одержувача аліментів, якщо такі сталися протягом цього періоду.

Можна додати, що стягнення аліментів на користь одного з подружжя за минулий час є новим для СК України. В Кодексі про шлюб та сім'ю України такої норми не було.

3. За загальним правилом кінцевий момент стягнення аліментів в рішенні суду не визначається, тому що невідомо наперед, протягом якого часу триватиме право на утримання. В окремих випадках тривалість існування права на утримання чітко зазначена в законі (абз. 2 ч. 4 ст. 76, ст. ст. 84, 86 СК України). Тривалість існування права на утримання (і у відповідних випадках час, протягом якого сплачуються аліменти), за загальним правилом, не залежить від часу виникнення права — під час шлюбу чи після його розірвання.

Право на утримання, яке виникло внаслідок досягнення одним з подружжя (колишнього подружжя) пенсійного віку, триває довічно. Право на утримання, яке виникло у зв'язку з інвалідністю, — протягом строку інвалідності. В обох випадках право на утримання припиняється у разі відпадання умов, необхідних для існування права на утримання (див. коментар до ст. 82 СК України).

В ч. 3 ст. 79 СК України закріплене окреме правило, згідно з яким не вимагається додаткового звернення до суду кожного разу при продовженні строку інвалідності. У разі подання до органу державної виконавчої служби відповідного документа про продовження строку інвалідності стягнення аліментів продовжується на зазначений в ньому строк.

4. В СК України не встановлено спеціальних правил для виникнення права на утримання того з подружжя, хто є неповнолітнім (див. п. 12 коментарю до ст. 75 СК України). Можна припустити, що за аналогією закону право на утримання у неповнолітньої особи може виникати, якщо: 1) вона не має трудової правосуб'єктності або щодо неї встановлено інвалідність; 2) неповнолітня особа потребує матеріальної допомоги; 3) другий із подружжя може надавати матеріальну допомогу. За таких умов той з подружжя, який є неповнолітнім, може втрачати право на аліменти у випадку відпадіння хоча б однієї з вказаних умов, у першу чергу, у разі досягнення особою повноліття.

Стаття 80. Визначення розміру аліментів одному з подружжя за рішенням суду

1. Аліменти присуджуються одному з подружжя у частці від заробітку (доходу) другого з подружжя і (або) у твердій грошовій сумі.

2. Розмір аліментів одному з подружжя суд визначає з урахуванням можливості одержання утримання від повнолітніх дочки, сина, батьків та з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення.

3. Розмір аліментів, визначений судом, може бути згодом змінений за рішенням суду за позовною заявою платника або одержувача аліментів у разі зміни їхнього матеріального і (або) сімейного стану.

1. Розмір аліментів на утримання одного з подружжя традиційно визначається судом у кожному конкретному випадку стягнення аліментів. Вперше в СК України встановлено порядок визначення розміру аліментів на утримання одного з подружжя в частці від заробітку (доходу) іншого з подружжя. Розмір аліментів на користь подружжя і раніше визначався судом, однак виключно у твердій грошовій сумі (ч. 1 ст. 33 КпШС України 1969 p.).

Зобов'язання по утриманню, у яких розмір стягуваних аліментів визначається за рішенням суду не в твердій грошовій сумі, а в частці від заробітку (доходу) зобов'язаної особи, в юридичній літературі розглядаються в системі ризикових (алеаторних) зобов'язань. Для зазначених зобов'язань характерна невизначеність розміру періодичних аліментних платежів на момент виконання обов'язку, а також коливання сум, які надаються на утримання з огляду на продовжуваний характер зобов'язань з утримання в цілому. Перевага визначення розміру аліментів у частці від заробітку (доходу) полягає в тому, що особа не має потреби щораз звертатися до суду при зміні розміру заробітку того з подружжя, хто є зобов'язаним.

2. Розмір аліментів може бути визначений судом у твердій грошовій сумі. Із смислу законодавства випливає, що за загальним правилом розмір аліментів визначається судом у частці від заробітку (доходу) платника аліментів, а як виключення, коли стягнення аліментів у частковому відношенні до заробітку (доходу) неможливе або утруднене, — у твердій грошовій сумі. Перелік підстав, за наявності яких суд визначає, розмір аліментів у твердій грошовій сумі, в статті не визначений. Не міститься вказівки на це й в інших статтях гл. 9 СК України. Відповідна норма закріплена в гл. 15 СК України, що регулює відносини з утримання між батьками та дітьми (ст. 184 СК України). Ймовірно, суд має визначати розмір аліментів на утримання одного з подружжя у твердій грошовій сумі у аналогічних випадках (див. коментар до ст. 184 СК України).

Суд може визначити розмір аліментів у твердій грошовій сумі за заявою будь-якої із сторін. В СК України значно розширена сфера застосування норми про стягнення аліментів у твердій грошовій сумі. Суд може визначити тверду грошову суму, що підлягає виплаті як щомісяця, так і стягувану одноразово, наприклад, у випадку виїзду платника аліментів за кордон на постійне місце проживання (див. коментар до ст. 77 СК України). Суд може стягнути аліменти одночасно в частці від заробітку (доходу) і в твердій грошовій сумі. Раніше така можливість законодавством не передбачалася.

В статті не закріплюється правило щодо індексації розміру аліментів, які стягуються на користь одного з подружжя за рішенням суду у твердій грошовій сумі. Втім, в умовах постійного подорожчання споживчих товарів і послуг така індексація є вкрай необхідною. Ймовірно, до відносин подружжя за аналогією закону (ч. 1 ст. 1 °CК України) має застосовуватися ч. 2 ст. 184 СК України, яка передбачає індексацію розміру аліментів, що стягуються на користь дитини (див. коментар до ст. 184 СК України).

3. Критерії, якими має керуватися суд при визначенні розміру аліментів, в законі значно розширено. Як і раніше, в першу чергу суд виходить з матеріального і сімейного стану платника та одержувача аліментів. Однак в статті прямої вказівки на це немає, а лише випливає з її третьої частини, адже зміна даних обставин є підставою для зміни розміру аліментів, визначених судом, а також ст. 81 СК України.

Матеріальне становище платника оцінюється, виходячи з вартості належного йому майна, розміру заробітку (доходу). Про матеріальне становище також свідчить розмір витрат, що здійснюються платником на утримання себе й членів своєї сім'ї. Постановою Кабінету Міністрів України від 26.02.1993 р. № 146 затверджений Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб (див. коментар до ст. 81 СК України). Для встановлення розміру доходів за клопотанням зацікавленої сторони суд направляє запити у відповідні органи (ДП1), а також бере до уваги інші надані докази.

При визначенні розміру аліментів суд враховує сімейне становище платника, а саме наявність у нього інших осіб, яких він за законом повинен утримувати (дітей, непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, дочки, сина). Слід розуміти певну умовність використання в законі словосполучення «сімейне становище тому що воно не охоплює всі випадки наявності у відповідача осіб, яких він за законом зобов'язаний утримувати. Такі особи можуть і не належати до членів його сім'ї на момент розгляду спору судом. Крім зазначених обставин, суд враховує можливість надання утримання одержувачу аліментів повнолітніми дочкою, сином і батьками.

4. Суд також враховує інші обставини, що мають істотне значення. Це можуть бути будь-які обставини, що стосуються справи, мають майновий аспект свого прояву і тим або іншим способом впливають на матеріальне становище сторін. До них можна віднести стан здоров'я платника і одержувача аліментів, необхідність здійснювати певні виплати (наприклад, погасити кредит за житло, сплачувати за оренду житла), реєстрацію платника в службі зайнятості як безробітного тощо. Зокрема стан здоров'я особи перебуває в безпосередньому зв'язку з її матеріальним становищем. Для відновлення функцій організму, що страждає захворюванням, потрібні більші матеріальні витрати, ніж для забезпечення життєдіяльності здорового. При визначенні розміру аліментів суд враховує стан здоров'я платника аліментів, який прямо пов'язаний з його працездатністю й відповідно матеріальним становищем.

5. З осіб, які працюють за контрактами в іноземних державах і одержують заробітну плату тільки за кордоном, аліменти стягуються в порядку та розмірах, передбачених законом (ч. 5 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження) від 21.04.1999 p. № 606-IV2). У п. п. 9, 10 Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 26.02.1993 р. № 146, встановлено порядок визначення розміру аліментів, що сплачують особи, які працюють в установах України за кордоном, а також особи, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном (див. коментар до ст. 81 СК України).

6. У СК України не встановлено максимального розміру аліментів, які можуть бути стягнені судом на утримання одного з подружжя. Суд при визначенні розміру коштів, що стягуються як аліменти, прагне не до зрівняння матеріального становища платника й одержувача аліментів, а до того, щоб одержувач аліментів у результаті їх сплати перестав бути таким, що потребує матеріальної допомоги. При цьому суд у першу чергу виходить з прожиткового мінімуму й життєвих потреб особи. Аліменти мають бути достатніми й співрозмірними з огляду на цілі зобов'язання по утриманню.

Максимальний розмір аліментів не варто змішувати з максимальним розміром відрахувань із заробітної плати за виконавчими документами у випадку стягнення аліментів, який визначений у законодавстві (ч. ч. 3, 4 ст. 70 Закону України Про виконавче провадження»).

7. Оскільки зобов'язання по утриманню є такими, що тривають, у СК України передбачена можливість зміни розміру аліментів, який визначений судом. Із часом можуть виникати нові обставини, у зв'язку з якими потреби особи змінюються, і на її утримання необхідні кошти в іншому розмірі, ніж встановлено в рішенні суду. У нормі закріплено вичерпний перелік обставин, які є підставою для зміни розміру аліментів: зміна матеріального і (або) сімейного стану одержувача або платника аліментів. Кожна з обставин, яка встановлена судом щодо хоча б однієї зі сторін, є самостійною достатньою підставою для зміни розміру аліментів. Зазвичай зміна сімейного стану спричиняє зміну матеріального стану особи.

В нормі передбачена можливість, а не обов'язковість задоволення вимог про зміну розміру аліментів. Тому суд, виходячи з конкретних обставин справи, може задовольнити позов повністю, частково або відмовити в його задоволенні. Наприклад, суд може відмовити у задоволенні вимоги платника про зменшення розміру аліментів на підставі зміни його сімейного стану внаслідок народження дитини, якщо буде встановлено одночасне поліпшення його матеріального стану.

8. Розмір аліментів може бути збільшений або зменшений судом залежно від обставин справи. З позовом про зміну розміру аліментів може звернутися платник або одержувач аліментів. Як правило, одержувач аліментів звертається з вимогою про збільшення, а платник — про зменшення розміру аліментів. Одержувач аліментів може звернутися з позовом про збільшення розміру аліментів, наприклад, у випадку смерті батьків, які раніше надавали йому матеріальну допомогу. Платник аліментів може звернутися з позовом про зменшення розміру аліментів, наприклад, у випадку зміни матеріального стану у зв'язку з погіршенням стану здоров'я.

У коментованій статті йдеться про зміну розміру аліментів, визначеного виключно за рішенням суду. Зміна розміру аліментів, встановленого в договорі (див. коментар ст. 78 СК України), визначається за домовленістю сторін.

9. У випадку задоволення позову аліменти сплачуються в новому розмірі від дня набрання рішенням суду законної сили, а не від дня пред'явлення позову. Зміна матеріального або сімейного стану сторони автоматично не припиняє сплату аліментів у первісному розмірі. Настання зазначених обставин має встановити суд. До набрання рішенням суду про зміну розміру аліментів законної сили вени сплачуються в розмірі, визначеному в попередньому рішенні. Таке правило необхідно закріпити безпосередньо в законі. В ч. 1 ст. 79 СК України визначено без жодних виключень, що аліменти присуджуються за рішенням суду від дня подання позовної заяви. Тому суди нерідко припускаються помилки, присуджуючи аліменти в новому розмірі від дня подання позову про зміну розміру аліментів

Стаття 81. Види доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів

1. Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліменти на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затверджується Кабінетом Міністрів України.

1. Коментована стаття закріплює відсильну норму. Вона не визначає безпосередньо видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів. Вирішення цього питання віднесене до компетенції Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.02.1993 р. № 146 (в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 01.07.2002 p. № 869) затверджений Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб (далі — Перелік). У свою чергу Перелік видів доходів визначає два їх види: а) доходи, з яких провадиться утримання аліментів; б) доходи, з яких утримання аліментів не провадиться.

2. Згідно Переліку утримання аліментів з працівників провадиться з усіх видів заробітку і додаткової винагороди як за основною роботою, так і за роботою за сумісництвом, в тому числі з: 1) основної заробітної плати за посадовим окладом, тарифною ставкою, відрядними розцінками тощо; 2) усіх видів доплат і надбавок до заробітної плати; 3) грошових і натуральних премій; 4) оплати за надурочну роботу, за роботу в святкові, неробочі та вихідні дні; 5) заробітної плати, що зберігається під час відпустки, а також з одержуваної при звільненні компенсації за невикористану протягом кількох років відпустку; 6) заробітної плати, що зберігається під час виконання державних і громадських обов'язків та в інших випадках збереження середньої заробітної плати; 7) винагороди за загальні річні підсумки роботи підприємств та організацій; 8) винагороди, що виплачується штатним літературним працівникам газет, журналів, агентств друку радіо, телебачення із фонду літературного гонорару, а також нештатним літературним працівникам, що підлягають державному соціальному страхуванню. 9) одноразової винагороди (відсоткових надбавок) за вислугу років; 10) допомоги по державному соціальному страхуванню, а також з допомоги по тимчасовій непрацездатності, що встановлені в колективних сільськогосподарських підприємствах; 11) доплат до допомоги по державному соціальному страхуванню, виплачуваних за рахунок підприємств, установ, організацій; 12) сум, виплачуваних для відшкодування збитків у зв'язку з втратою працездатності внаслідок каліцтва або іншого пошкодження здоров'я, за винятком сум для відшкодування витрат на догляд за ними, на додаткове харчування, санаторно-курортне лікування (включаючи оплату проїзду) і протезування потерпілих; 13) допомоги по безробіттю; 14) одержуваної пенсії, за винятком надбавок до пенсії, що виплачуються інвалідам першої групи на догляд за ними; 15) стипендій, виплачуваних студентам в період навчання у вищих навчальних закладах, учням професійних навчально-виховних закладів та слухачам навчальних закладів підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів; 16) доходів від підприємницької діяльності, селянських (фермерських) господарств, кооперативів, об'єднань громадян, а також доходів, що припадають на частку платника аліментів від присадибної ділянки або підсобного господарства; 17) усіх видів заробітку, одержуваного адвокатами за роботу в юридичних консультаціях; 18) плати, отриманої за передачу в оренду земельної ділянки або земельної частки (паю); 19) інших видів заробітку.

В Переліку встановлено особливості утримання аліментів з осіб, що займаються певними видами діяльності (творчих працівників; осіб, які працюють у сільському господарстві; військовослужбовців; осіб, що відбувають покарання тощо).

3. Відповідно до п. 12 Переліку утримання аліментів не провадиться з:

1) вихідної допомоги при звільненні і сум неоподаткованого розміру матеріальної допомоги; 2) компенсації працівникові за невикористану відпустку, крім випадків, коли особа при звільненні одержує компенсацію за відпустку, не використану протягом кількох років; 3) допомоги на лікування; 4) допомоги у зв'язку з вагітністю та пологами; 5) компенсаційних виплат при відрядженнях і переведенні на роботу в іншу місцевість; 6) польового забезпечення, надбавок до заробітної плати й інших сум, які виплачуються замість добових і квартирних; 7) компенсаційних сум, які виплачуються за амортизацію інструментів і зношеність одягу; 8) матеріальної допомоги осіб, які втратили право на допомогу по безробіттю; 9) вартості безкоштовного надання квартир та комунальних послуг; 10) одноразової допомоги при народженні дитини; 11) державної допомоги на поховання; 12) допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; 13) допомоги на дітей, які перебувають під опікою чи піклуванням; 14) допомоги малозабезпеченим сім'ям з дітьми; 15) соціальної допомоги малозабезпеченим сім'ям; 16) соціальної допомоги інвалідам з дитинства та дітям-інвалідам; 17) допомоги по тимчасовій непрацездатності по догляду за хворою дитиною віком до 14 років; 18) тимчасової державної допомоги, якщо місце проживання батьків невідоме або вони ухиляються від сплати аліментів, або не мають можливості утримувати дитину тощо.

4. Існують певні особливості стягнення аліментів з осіб, які одержують заробітну плату як у гривнях, так і у валюті на території України. В цьому випадку аліменти утримуються бухгалтеріями (розрахунковими відділами) за місцем роботи у розмірах, встановлених рішеннями судів як із гривень, так і з валюти.

Утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу), що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків. Доставка стягувачу грошових переказів утриманих аліментів через відділення зв'язку провадиться за рахунок платника аліментів (п. п. 12–14 Переліку).

Стаття 82. Припинення права одного з подружжя на утримання

1. Право одного з подружжя на утримання, а також право на утримання, яке особа має після розірвання шлюбу, припиняється у разі поновлення його працездатності, а також реєстрації з ним повторного шлюбу.

Право на утримання припиняється від дня настання цих обставин.

2. Якщо після припинення права на утримання виконання рішення суду про стягнення аліментів буде продовжуватися, всі суми, одержані як аліменти, вважаються такими, що одержані без достатньої правової підстави, і підлягають поверненню у повному обсязі, але не більше як за три роки.

3. Право одного з подружжя на аліменти, які були присуджені за рішенням суду, може бути припинене за рішенням суду, якщо буде встановлено, що:

1) одержувач аліментів перестав потребувати матеріальної допомоги;

2) платник аліментів неспроможний надавати матеріальну допомогу.

4. Право одного з подружжя на утримання припиняється у випадках, передбачених статтями 83, 85, 87 і 89 цього Кодексу.

1. В коментованій статті СК України визначені підстави припинення права на утримання одного з подружжя. Всі підстави можна поділити на дві групи. До першої належать підстави, за наявності яких право на утримання припиняється автоматично, до другої — підстави, за якими право на утримання припиняється лише за рішенням суду.

2. Автоматично право на утримання припиняється у разі:

1) поновлення працездатності одного з подружжя;

2) реєстрації тим з подружжя, хто має право на утримання, повторного шлюбу.

Вказані обставини можуть бути підтверджені відповідними документами, тому встановлювати їх в судовому порядку не потрібно. Право на утримання припиняється автоматично від дня настання передбачених обставин.

3. Зокрема право на утримання припиняється від дня поновлення працездатності одного з подружжя. Мається на увазі особа, у якої право на утримання виникло внаслідок інвалідності. Інвалідність може бути встановлена на визначений строк (1–3 роки) або безстроково. Це залежить від стану здоров'я або віку інваліда. Особам пенсійного віку, а також інвалідам при стійких, необоротних морфологічних змінах і порушеннях функцій організму інвалідність встановлюється безстроково. Переогляд інвалідів з нестійкими, зворотними морфологічними змінами та порушеннями функцій органів і систем організму з метою визначення ефективності відновного лікування та реабілітаційних заходів, стану здоров'я і ступеня соціальної адаптації проводиться через 1–3 роки. Переогляд інвалідів раніше вказаних строків, а також громадян, інвалідність яких встановлено без зазначення строку переогляду, проводиться при зміні стану здоров'я і працездатності або при виявленні фактів зловживань чи помилок, допущених у встановленні

Право на утримання припиняється за однаковими підставами, незалежно від того, виникло воно у шлюбі чи після нього. Право на утримання, що виникає після розірвання шлюбу на підставі ч. 4 ст. 76 СК України, не припиняється внаслідок поновлення працездатності, оскільки за наявності передбачених у вказаній нормі підстав особа має право на утримання і тоді, коли є працездатною. У випадку, якщо один з подружжя після розірвання шлюбу має право на утримання відповідно до декількох підстав, що передбачені різними частинами ст. 76 СК України, включаючи і її ч. 4, воно не припиняється навіть за умови поновлення працездатності і триває протягом трьох років від дня розірвання шлюбу.

4. Право на утримання припиняється автоматично від дня реєстрації повторного шлюбу. Після розірвання шлюбу та одержання Свідоцтва про розірвання шлюбу особа має право на повторний шлюб (ст. 116 СК України). Право на утримання не припиняється, якщо повторний шлюб укладено з тією самою особою, що і попередній. Хоча в СК України передбачене право на поновлення шлюбу після його розірвання, не можна скидати з рахунків випадок, коли особи, які раніше перебували між собою в шлюбі, укладають повторний шлюб (ст. 117 СК України).

Припинення права на утримання внаслідок укладення іншого шлюбу є справедливим, адже обов'язок по утриманню не може бути покладений одночасно на колишнього і теперішнього подружжя.

На відміну від реєстрації повторного шлюбу, перебування у фактичних шлюбних відносинах не зазначене в коментованій статті як підстава припинення права на утримання (див. коментар до ст. 91 СК України). Таким чином, право особи, яка перебуває в фактичних шлюбних відносинах, на одержання аліментів автоматично не припиняється. Проте її право на утримання від колишнього чоловіка, дружини може бути припинене на підставі п. 1 ч. 3 ст. 82 СК України, якщо суд встановить, що одержувач аліментів перестав потребувати матеріальної допомоги у зв'язку з перебуванням у фактичних шлюбних відносинах.

5. В ч. 2 ст. 82 СК України передбачені наслідки продовження стягнення аліментів на виконання рішення суду після автоматичного припинення права на утримання. Необхідність даної норми обумовлена тим, що про обставини, що є підставою для припинення права на утримання (поновлення працездатності, укладення повторного шлюбу), в першу чергу дізнається особа, яка мала таке право. Однак вона не є заінтересованою в припиненні надання їй утримання. Зобов'язана особа може дізнатися про настання зазначених обставин через певний час, в тому числі внаслідок приховання їх другою стороною. Тому в СК України обрано найпростіше рішення. Якщо виконання рішення суду продовжується після припинення права на утримання, всі суми, одержані як аліменти, вважаються такими, що одержані без достатньої правової підстави, і підлягають поверненню

У повному обсязі. Як відзначає З.В. Ромовська, в даній нормі визначена юридична природа грошових сум, які продовжували стягуватися з особи після припинення її аліментного обов'язку. Оскільки відпала правова підстава для стягнення, виплачені грошові суми підлягають поверненню відповідно до ст. 1212 ЦК України як такі, що одержані без достатньої правової підстави.

Якщо утримання надавалося протягом тривалого часу після припинення права, одержані суми підлягають поверненню не більше як за три роки.

6. Норма ч. 2 ст. 82 СК України розрахована лише на випадок, якщо утримання продовжує надходити за рішенням суду. Випадки добровільного надання утримання після припинення права залишаються осторонь. Проте не можна виключати існування і таких відносин. Наприклад, сторони зазначили в договорі, що дружина буде одержувати аліменти від чоловіка, якщо вона буде певний час проживати та здійснювати догляд за його дитиною від першого шлюбу. У випадку щезнення обставини, якою сторони обумовили право на аліменти, чоловік може продовжувати їх сплачувати.

Ймовірно в такому випадку, якщо обов'язок виконувався добровільно і особа, яка була зобов'язаною, надавала утримання після припинення права, ч. 2 ст. 82 СК України може застосовуватися за аналогією (ч. 1 ст. 1 °CК України). Якщо ж одержувач подасть суду докази того, що платник продовжував добровільне надавати утримання після того, як дізнався про припинення права, ці суми не можуть вважатися такими, що передані безпідставно, і не підлягають стягненню за правилами ст. 1212 ЦК України.

7. До другої групи підстав припинення права на аліменти віднесені ті обставини, наявність яких має бути встановлена судом: 1) припинення потреби одержувача аліментів в матеріальній допомозі; 2) припинення можливості платника аліментів надавати матеріальну допомогу.

Кожна з цих обставин може бути предметом спору, тому вона встановлюється судом і підлягає доведенню заінтересованою стороною. Стягнення аліментів припиняється від дня набрання рішенням суду законної сили. Суд з'ясовує наявність зазначених обставин виключно на момент розгляду справи, тому, якщо вони виникли задовго до судового розгляду спору, суми, які сплачені з того часу не підлягають поверненню.

Про припинення потреби одержувача аліментів в матеріальній допомозі можуть свідчити укладення одержувачем аліментів з третіми особами договорів довічного утримання, ренти, спадкового договору на умовах надання утримання.

В ч. 3 ст. 82 СК України йдеться про припинення права на аліменти, які були присуджені за рішенням суду. Дана норма не застосовується до випадків надання утримання в добровільному порядку, тому що факти потреби в матеріальній допомозі і здатності другого з подружжя надавати таку матеріальну допомогу, а також їх відсутність у всіх випадках підлягає встановленню в судовому порядку.

8. В Постанові Пленуму Верховного Суду України № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб і родину України» від 12.06.1998 р. вказувалося, що перебування непрацездатного чоловіка, дружини, в будинках інвалідів або старих само по собі не виключає потреби в матеріальній допомозі й не звільняє зобов'язаних осіб від сплати аліментів, але може бути підставою для зменшення їхнього розміру (п. 16). В СК України не передбачено спеціальної норми стосовно перебування того з подружжя, хто є непрацездатним, у лікувальному, оздоровчому або іншому закладі, тому що сама по собі дана обставина не впливає на зобов'язання його утримання. Зобов'язання по утриманню може бути припинене за рішенням суду на підставі п. 1 ч. 3 ст. 82 СК України, якщо буде встановлено, що одержувач аліментів перестав потребувати матеріальної допомоги у зв'язку з його перебуванням у відповідному закладі.

9. В ст. 82 СК України передбачено загальні підстави припинення права одного з подружжя на утримання. В окремих нормах закріплені спеціальні підстави внаслідок яких право одного з подружжя на утримання припиняється (див. коментар до статей 83, 85, 87 і 89 СК України).

Зобов'язання по утриманню також припиняється внаслідок смерті однієї із сторін.

Стаття 83. Позбавлення права на утримання або обмеження його строком

1. Рішенням суду може бути позбавлено одного з подружжя права на утримання або обмежено його строком, якщо:

1) подружжя перебувало в шлюбних відносинах нетривалий час;

2) непрацездатність того з подружжя, хто потребує матеріальної допомоги, виникла в результаті вчинення ним умисного злочину;

3) непрацездатність або тяжка хвороба того з подружжя, хто потребує матеріальної допомоги, була прихована від другого з подружжя при реєстрації шлюбу;

4) одержувач аліментів свідомо поставив себе у становище такого, що потребує матеріальної допомоги.

2. Положення цієї статті поширюються і на осіб, у яких право на аліменти виникло після розірвання шлюбу.

1. Коментована стаття передбачає можливість: а) позбавлення одного з подружжя права на утримання; б) обмеження права строком за рішенням суду.

Вона розрахована на регулювання відносин, коли підстави для одержання аліментів формально існують, проте з огляду на інші, передбачені законом обставини, подальше існування права на аліменти суперечить принципу справедливості, добросовісності і розумності та моральним засадам суспільства (ч. 9 ст. 7 СК України).

Відповідна норма містилася в ст. 35 Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 p., проте в ній йшлося про звільнення платника від обов'язку сплачувати аліменти. На відміну від КпШС України в гл. 9 СК України загалом йдеться не про обов'язки, а про права подружжя на утримання. Тому в коментованій статті вказано не про звільнення платника аліментів від його обов'язку, а про позбавлення одержувача аліментів належного йому права. Втім, в коментованій нормі такі настанови виглядають не досить вдало. В цьому випадку можна було б поступитися однаковістю термінології та основний акцент зробити на звільненні зобов'язаної особи від її обов'язку, а не позбавленні другої сторони належного їй права.

2. В СК України коло підстав позбавлення одного з подружжя (колишньою: подружжя) права на утримання або обмеження права строком значно розширене порівняно з КпШС України 1969 р. Особа може бути позбавлена права на утримання або воно може бути обмежене строком виключно за рішенням суду, якщо:

1) подружжя перебувало в шлюбних відносинах нетривалий час

В новому СК України не встановлено, в якому випадку шлюбні відносини вважаються нетривалими. Дана обставина як підстава звільнення від обов'язку по утриманню другого з подружжя або обмеження цього обов'язку строком свого часу містилася в ст. 35 КпШС України і теж без її визначення. У свою чергу в науці сімейного права також здавна точиться спір щодо визначення поняття нетривалого перебування у шлюбних відносинах. В юридичній літературі пропонуються різні строки для визначення шлюбних відносин як нетривалих: шість місяців, один рік, п'ять, десять років.

Як відзначає З.В. Ромовська, орієнтиром для визначення того, чи були шлюбні відносини тривалими, могла би слугувати ч. 3 ст. 76 СК України, у якій як мінімальний закріплено 10-річний строк спільного проживання у шлюбі. Дійсно, важко не погодитися з тим, що шлюбні відносини, які продовжувались не менше як десять років, є тривалими. Втім, так само важко визнати нетривалими шлюбні відносини, які продовжувались менше, ніж десять, наприклад, вісім, дев'ять років. Тому можна вважати, що шлюбні відносини, які продовжувались десять та більше років, слід вважати, так би мовити, «особливо тривалими».

В ч. 3 ст. 76 СК України встановлено додаткові, підвищені вимоги до шлюбу, після розірвання якого право на утримання може виникнути протягом аж п'яти років. Зазвичай, право на утримання не виникає, якщо один з колишнього подружжя досягає пенсійного віку після розірвання шлюбу, а тільки за умови, що у шлюбі особи спільно проживали не менш як десять років. Тобто відносини, які продовжувались не менш як десять років, є більш, ніж тривалими. Про тривалі відносини окремо йдеться у ч. 1 ст. 91 СК України і їх строк також прямо не визначено. Якби законодавець вважав тривалими лише відносини, що продовжувались не менше як десять років, то в обох нормах (ч. 3 ст. 76 і ч. 1 ст. 91 СК України) мало б зазначатися одне й те саме поняття. Тому нетривалими шлюбними відносинами треба вважати відносини, які за часом існували менш, ніж тривалі і ще менш, ніж відносини, зазначені в ч. 3 ст. 76 СК України. Взагалі не можна виходити лише з двох позицій: тривалі або нетривалі відносини. За загальним правилом, право на утримання за наявності передбачених в законі підстав мають особи, що перебували у тривалих шлюбних відносинах, які є, так би мовити, середнім рівнем для суспільства в певний період часу. По мірі розвитку суспільства такий рівень може варіюватися. Тому в законодавстві застосовуються оціночні поняття для визначення тривалості шлюбних відносин. Нетривалі відносини і відносини, зазначені в ч. 3 ст. 76 СК України, є певним «відхиленням» в різні боки від середнього рівня, для яких в законодавстві встановлено відповідно негативні і позитивні наслідки.

Таким чином, лише суд, виходячи з конкретних обставин справи, може визначити, чи були шлюбні відносини нетривалими. При цьому судом має братися до уваги не перебування в шлюбі за формальною ознакою, а перебування осіб саме в шлюбних відносинах. Наприклад, не вірно оцінювати шлюбні відносини осіб як нетривалі, якщо до реєстрації шлюбу, який незабаром було розірвано, вони багато років перебували у фактичних шлюбних відносинах, і навпаки, якщо подружжя протягом тривалого існування шлюбу фактично проживали однією сім'єю нетривалий час (наприклад, між подружжям було встановлено відповідно до ст. 119 СК України режим окремого проживання).

Як вірно зазначається в юридичній літературі, коментоване положення може застосовуватися лише до колишнього подружжя і не може застосовуватися до осіб, які перебувають у шлюбі, тому що невідомо, який час шлюб буде продовжуватися в подальшому.

2) непрацездатність того з подружжя, хто потребує матеріальної допомоги, виникла в результаті вчинення ним умисного злочину

Відповідно до ч. 5 ст. 75 СК України внаслідок цієї ж обставини право на утримання не виникає (див. коментар до ст. 75 СК України). Як відзначає З.В. Ромовська, правило п. 2 ст. 83 СК України стосується тих випадків, які виникли до введення в дію Сімейного кодексу України, тому що КпШС України 1969 р. не містив норми, яка виключала би виникнення права на аліменти у особи, непрацездатність якої стала наслідком вчинення нею злочину. Втім, навмисне закладення у норми суперечності, що свідомо буде викликати різні тлумачення, виглядає досить невиправданим. Тому в юридичній літературі непоодинокими є пропозиції щодо виправлення зазначеної колізії3.

Відповідно до ст. 35 КпШС України 1969 р. вчинення злочину було підставою для звільнення від обов'язку по утриманню або обмеження цього обов'язку строком. При цьому жодної вказівки щодо виду злочину за формою вини в нормі не містилося. В СК України дане упущення виправлене, адже важливим є те, що особа свідомо створює умови для виникнення права на утримання.

3) непрацездатність або тяжка хвороба того з подружжя, хто потребує матеріальної допомоги, була прихована від другого з подружжя при реєстрації шлюбу

Наречені зобов'язані повідомити один одного про стан свого здоров'я (ч. 1 ст. 3 °CК України). Однак позбавлення права на утримання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 83 ГК України не слід вважати санкцією за порушення вимоги ч. 1 ст. 3 °CК України. Особа позбавляється права на утримання за п. 3 ч. ст. 83 СК України з інших мотивів. Добровільність шлюбу передбачає, що чоловік та жінка за вільною згодою набувають прав та обов'язків подружжя, включаючи обов'язки по утриманню. Тяжка хвороба є обставиною, що може істотно вплинути на волю особи щодо укладення шлюбу з особою, яка страждає на таку хворобу. За обізнаності особи про наявність в іншої сторони тяжкої хвороби ймовірною є її відмова від укладення шлюбу, набуття права і обов'язків, зокрема, обов'язків по утриманню. Факт приховання хвороби деструктурує волю особи на укладення шлюбу і підриває ідею добровільності шлюбу. Воля особи на укладення шлюбу спотворюється, оскільки вона перебуває в невіданні щодо наявності тяжкої хвороби другої сторони, а відтак і відносно ймовірності виникнення у неї зобов'язання щодо її утримання. Тому приховування відомостей про стан здоров'я одним з наречених, наслідком чого може стати (стало) порушення фізичного або психічного здоров'я іншого нареченого чи їхніх нащадків, може бути підставою для визнання шлюбу недійсним (ч. 5 ст. 3 °CК України).

У разі збереження шлюбу за наявності факту приховання тяжкої хвороби при його реєстрації зобов'язання по утриманню може бути припинене шляхом позбавлення приховувача права на утримання за рішенням суду. Тобто норма п. 3 ч. 1 ст. 83 СК України може бути застосована в тому випадку, якщо особа не скористалася правом на визнання шлюбу недійсним або суд відмовив у задоволенні відповідного позову (п. 3 ч. 1 ст. 41 СК України). Сама по собі тяжка хвороба не є обставиною, яка входить до фактичного складу, що є підставою для виникнення права на утримання одного з подружжя. Однак в результаті тяжкої хвороби може бути встановлено інвалідність, внаслідок якої власне й виникає право на утримання. До того ж, у зв'язку з хворобою і обумовленими нею витратами виникає обов'язок щодо участі у витратах на лікування (ст. 9 °CК України).

З наведеного можна зробити висновок, що підставою позбавлення права на утримання може бути приховання від другого з подружжя при реєстрації шлюбу лише тієї тяжкої хвороби, яка викликала непрацездатність і, відповідно, виникнення права на утримання. Якщо ж право на утримання виникло внаслідок досягнення особою пенсійного віку, то факт приховання від другого з подружжя при реєстрації шлюбу тяжкої хвороби не впливає на існування права на утримання, і п. 3 ч. 1 ст. 83 СК України не застосовується. Даний факт не має впливати на існування права на утримання і в низці інших випадків (абз. 2 ч. 2, ч. 4 ст. 76, ст. 84, ст. 86 СК України).

В разі позбавлення одного з подружжя права на утримання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 83 СК України він одночасно позбавляється права на відшкодування витрат, пов'язаних із хворобою (ст. 9 °CК України).

В законодавстві не встановлено переліку хвороб, які вважаються тяжкими. При вирішенні питання про тяжкість хвороби суд має враховувати медичні критерії (вид, форма, тривалість захворювання тощо), тому необхідним може виявитися призначення відповідної експертизи. В судовій практиці тяжкими хворобами визнаються такі хвороби, як ВІЛ-інфекція, туберкульоз тощо.

Умовою застосування коментованої норми є факт приховання тяжкої хвороби на момент реєстрації шлюбу. Суттєвим є те, що за обізнаності особи про наявність в іншої сторони тяжкої хвороби, ймовірною є и відмова від укладення шлюбу в подальшому.

Тяжка хвороба має бути прихованою саме від другого з подружжя, оскільки саме ця особа приймає остаточне рішення про реєстрацію шлюбу. Не має значення, що інші особи були обізнані про хворобу, наприклад, родичі другого з подружжя.

4) одержувач аліментів свідомо поставив себе у становище такого, що потребує матеріальної допомоги

Виникнення права на утримання має бути обумовлене об'єктивними, а не суб'єктивними факторами. Інша справа, якщо потреба в матеріальній допомозі може стати результатом свідомих дій або бездіяльності особи. Такі дії можуть бути як правомірними, так і неправомірними; як безпосередньо призводити до нужденності, так і опосередковано. Особа може опинитися у стані нужденності внаслідок участі в азартних іграх, зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, марнотратства, порушення правил безпеки руху, праці тощо.

3. Перелік підстав позбавлення права на утримання або обмеження його строком за рішенням суду є вичерпним. Відповідно до ст. 35 КпШС України 1969 р. суд міг звільнити одного з подружжя від обов'язку по утриманню або обмежити цей обов'язок строком у випадку негідної поведінки у шлюбних відносинах того з подружжя, який потребує матеріальної допомоги. Згідно з ч. 5 ст. 75 СК України той з подружжя, хто негідно поводився у шлюбних відносинах, не має права на утримання (див. коментар до ст. 75 СК України). В юридичній літературі була висловлена пропозиція доповнити ч. Г ст. 83 СК України такою підставою для позбавлення права на утримання або обмеження його строком, як негідна поведінка у шлюбних відносинах, а ч. 5 ст. 75 СК України взагалі виключити.

4. З коментованої статті випливає, що постановлення рішення про позбавлення права на утримання або обмеження його строком є правом, а не обов'язком суду. Суд ухвалює рішення, в кожному конкретному випадку строго індивідуально оцінюючи докази, подані на підтвердження існування зазначених в нормі обставин, у сукупності з усіма іншими обставинами справи. Залежно від результатів оцінки доказів у справі суд може застосувати лише один з наслідків: позбавити особу права на утримання, обмежити право строком або відмовити в позові. Хоча одні підстави за своїм змістом апріорі тяжіють до наслідку у вигляді позбавлення права (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 83 СК України), а інші не виключають можливості застосування наслідків як у вигляді позбавлення права, так і обмеження права строком (п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 83 СК України), суд приймає рішення за своїм розсудом. Так, за наявності обставини, що передбачена п. 2 ч. 1 ст. 83 СК України, логічним е саме позбавлення права, тому що відповідно до ч. 5 ст. 75 СК України за цієї самої умови право на утримання взагалі не виникає. Якщо особа не скористалася правом на визнання шлюбу недійсним або суд відмовив у задоволенні відповідного позову за наявності факту приховання особою тяжкої хвороби від другого з подружжя при реєстрації шлюбу, позбавлення права на утримання є послідовним з огляду на правові наслідки недійсності шлюбу (ч. 3 ст. 45 СК України), оскільки в результаті однієї й тієї ж самої обставини мають наставати аналогічні наслідки, навіть за різних ситуацій.

Втім, якщо позивач вимагає обмежити певним строком право на утримання другого з подружжя, суд не має права виходити за межі позовних вимог і позбавити відповідача права на утримання або обмежити його право меншим, ніж зазначено в позовній заяві, строком.

Позбавлення права на утримання у всіх випадках і за всіма підставами відбувається лише на майбутнє.

5. В законі не визначено, якими критеріями має керуватися суд, визначаючи строк, на який обмежується право одного з подружжя на аліменти. Суд бере до уваги усі обставини справи, що мають істотне значення.

6. Положення коментованої статті поширюються не лише на подружжя, а й на осіб, у яких право на аліменти виникло після розірвання шлюбу. Рішенням суду одного з колишнього подружжя може бути позбавлено права на утримання або обмежено його право строком. Наприклад, протягом одного року після розірвання шлюбу один з колишнього подружжя став інвалідом і таким, що потребує матеріальної допомоги, а другий з колишнього подружжя може таку допомогу надавати. Проте в суді відповідач заявляє, що подружжя перебувало у шлюбних відносинах нетривалий час, і на цій підставі просить суд звільнити його від обов'язку щодо утримання другої сторони. Суд може ухвалити відповідне рішення з урахуванням усіх обставин справи.

Стаття 84. Право дружини на утримання під час вагітності та у разі проживання з нею дитини

1. Дружина має право на утримання від чоловіка під час вагітності.

2. Дружина, з якою проживає дитина, має право на утримання від чоловіка — батька дитини до досягнення дитиною трьох років.

3. Якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку, дружина, з якою проживає дитина, має право на утримання від чоловіка до досягнення дитиною шести років.

4. Право на утримання вагітна дружина, а також дружина, з якою проживає дитина, має незалежно від того, чи вона працює, та незалежно від її матеріального становища, за умови, що чоловік може надавати матеріальну допомогу.

5. Аліменти, присуджені дружині під час вагітності, сплачуються після народження дитини без додаткового рішення суду.

6. Право на утримання вагітна дружина, а також дружина, з якою проживає дитина, має і в разі розірвання шлюбу.

1. В СК України вперше закріплено спеціальні окремі правила, які встановлюють право на утримання з урахуванням статевих особливостей: 1) дружини під час вагітності та у разі проживання з нею дитини (ст. 84 СК України); 2) чоловіка у разі проживання з ним дитини (ст. 86 СК України). Раніше подібні правила вкрай лаконічно містилися в єдиній загальній нормі ст. 32 Кодексу про шлюб та сім'ю України 1969 р. і викликали на практиці багато запитань. В новому СК України їх деталізовано і вдосконалено.

2. Обов'язки по вихованню, догляду, розвитку дитини значно більшою мірою виконуються тим з подружжя (з колишнього подружжя), з яким дитина проживає. Відомо, що, незважаючи на юридично закріплений принцип гендерної рівності (ч. 6 ст. 7 СК України), у переважній більшості випадків догляд за дитиною здійснює її мати. Період вагітності також пов'язаний з особливим біологічним станом жінки. Тому можливості жінки для самореалізації у будь-якій сфері під час вагітності та опікування малолітньою дитиною є певною мірою обмеженими. Закон передбачає, що чоловік зобов'язаний брати участь у забезпеченні матеріального благополуччя дружини протягом її вагітності та перших років після народження дитини.

3. Право дружини на утримання виникає на підставі складу юридичних фактів: 1) вагітність або проживання з нею дитини, яка не досягла трьох років або шести років, якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку; 2) походження дитини від чоловіка (кровне споріднення) або наявність між ними іншого юридично значущого зв'язку (усиновлення, факт біологічного походження); 3) здатність чоловіка надавати матеріальну допомогу. Для виникнення у дружини права на аліменти від її чоловіка потрібна сукупність вказаних вище фактів.

4. Вагітність означає особливий стан жінки, який існує у період розвитку в її організмі плоду. В юридичному розумінні вагітність — це юридичний факт-стан, з наявністю якого закон пов'язує важливі правові наслідки. Зокрема вагітність є одним з юридичних фактів, який надає жінці право на одержання утримання від її чоловіка. При цьому вагітність не пов'язана з непрацездатністю жінки, тобто жінка не повинна доводити, що у такий період вона не може працювати і її трудова функція суттєво обмежена.

Вагітність є підставою для стягнення аліментів на користь дружини у сукупності з іншими обставинами, зокрема, здатністю чоловіка надавати дружині матеріальну допомогу. Більш складним є питання про наявність такої умови як походження дитини від чоловіка (кровне споріднення). Звертає на себе увагу, що факт входження дитини від чоловіка (кровне споріднення) не зазначений як умова виникнення права дружини на утримання під час вагітності (ч. 1 ст. 84 СК України). Це пояснюється тим, що за законом лише після народження: а) визначається походження дитини (ст. ст. 122, 133, ч. 3 ст. 144 СК України); б) здійснюється оспорювання батьківства (ч. 3 ст. 136 СК України).

Таким чином, чоловік зобов'язаний надавати утримання дружині під час її вагітності навіть у тому випадку, коли він не є батьком дитини. Якщо він оспорить батьківство після народження дитини, то його обов'язок буде припинятися лише після набрання сили відповідним рішенням суду про виключення відомостей про чоловіка як про батька дитини (ст. 136 СК України). На жаль, закон не визначає долю сум сплачених аліментів, хоча такі суми можуть бути значними.

З аналізу ч. 2 ст. 85 СК України можна зробити висновок, що право дружини на утримання припиняється лише на майбутнє. Відповідно, суми сплачених аліментів не підлягають поверненню. Таке рішення вбачається невиправданим. Більш справедливим було б інше розв'язання питання. З урахуванням того, що до регулювання сімейних відносин можуть застосовуватися норми Цивільного кодексу України (ст. 8 СК України), можна було б вважати, що суми сплачених чоловіком аліментів є майном, яке було набуте дружиною без достатньої правової підстави (ст. 1212 ЦК України).

4. Відповідно до ч. ч. 2 і 3 коментованої статті право дружини на утримання виникає в разі проживання з нею дитини. На перший погляд здається, що мова йде про проживання дитини виключно з матір'ю, окремо від батька дитини. Проте це не зовсім так. Роздільне проживання подружжя не є необхідною умовою виникнення у дружини права на утримання. У випадку розірвання шлюбу роз'їзд колишнього подружжя нерідко не відбувається, зокрема у зв'язку зі складними житловими умовами, тому сторони фактично можуть залишатися проживати в одному будинку (квартирі). Свого часу в п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12.06.1998 р. вказувалося, що батьки можуть проживати окремо, у тому числі в одній квартирі. Тому умова — «дружина, з якою проживає дитина» — може мати місце і тоді, коли батьки, хоча і проживають в одному будинку (квартирі), не складають однієї сім'ї і реально дитина проживає лише з її матір'ю. Доказом цього факту може бути рішення суду, в якому буде встановлено, що дитина після розірвання шлюбу батьків залишається проживати з матір'ю. При вирішенні спору щодо права на утримання між сторонами, які перебувають у шлюбі, суд має виходити з того, хто з подружжя самостійно опікується дитиною.

5. Чоловік зобов'язаний утримувати дружину, з якою проживає дитина, тільки у разі, якщо він є батьком цієї дитини. В ч. 3 коментованої статті, на відміну від ч. 2, вимога щодо батьківства не зазначена, втім, не викликає сумніву, що правило є єдиним для обох випадків. Таким чином, мати дитини, яка має вади фізичного або психічного розвитку, набуває право на утримання від свого чоловіка у тому разі, якщо він є батьком дитини.

6. Згідно з ч. 4 ст. 84 СК України право на утримання виникає у дружини незалежно від її: а) працевлаштування; б) матеріального становища.

Опікування дитиною певною мірою обмежує можливості працевлаштування особи. Втім, потреба в матеріальній допомозі того з подружжя, хто опікується дитиною, не є вирішальною для існування права на утримання. Відповідно до закону в даному випадку право на утримання не залежить від того, чи працює особа, та від її матеріального стану. Право на утримання виникає і тоді, якщо особа є працездатною. Разом з тим зазначені обставини, безсумнівно, враховуються судом при визначенні розміру аліментів. Раніше дружина мала право на утримання після досягнення дитиною трьох років лише за умови перебування у відпустці по догляду за хворою дитиною (ст. 32 КпШС України 1969 p.).

7. Право на утримання під час вагітності виникає лише за умови перебування жінки у шлюбі. В ст. 91 СК України, в якій закріплено право на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, немає посилання на ч. 1ст. 84 СК України. Право на утримання у зв'язку з вагітністю виникає у шлюбі з моменту зачаття і триває протягом всього періоду вагітності. Якщо жінка завагітніла до укладення шлюбу, право на утримання від чоловіка виникає з моменту укладення шлюбу. Хоча право на утримання у зв'язку з вагітністю припиняється з моменту народження дитини, одночасно за необхідних умов виникає право на утримання відповідно до ч. 2 ст. 84 СК України. Тому після народження дитини немає необхідності повторно звертатися до суду з іншою вимогою — про надання утримання до досягнення дитиною трьох років. Право особи на утримання у зв'язку з проживанням з нею дитини триває до досягнення дитиною відповідного віку (трьох або шести років).

8. Відповідно до ч. 3 коментованої статті право на утримання виникає у випадку, якщо внаслідок особливостей свого розвитку дитина має фізичні або психічні вади, що зумовлюють необхідність особливого догляду за нею, регулярних медичних оглядів, лікувальних курсів, неможливість відвідування звичайних дитячих закладів тощо. Однак при цьому дитина не є інвалідом. З часом по мірі розвитку дитини ситуація може змінитися на краще, тому відповідно до закону право на утримання триває до досягнення нею шести років. Якщо ситуація не поліпшилася за передбачених законом умов, право особи, з якою проживає така дитина, на утримання може виникати на підставі ст. 88 СК України.

9. В ч. 6 коментованої статті міститься два самостійних правила.

По-перше, вагітна дружина має право на утримання і після розірвання шлюбу. Це означає, що жінка, яка завагітніла під час шлюбу, може одержувати аліменти з колишнього чоловіка також після розірвання шлюбу. Головне, щоб вагітність настала під час шлюбу. Ця обставина може визначатися за правилами, встановленими ч. 2 ст. 122 СК України. Вважається, що вагітність настала за час шлюбу, якщо дитина може бути народжена жінкою до спливу 10 місяців після припинення шлюбу.

По-друге, дружина, з якою проживає дитина, має право на утримання від свого колишнього чоловіка і після розірвання шлюбу. При цьому можливі два випадки: а) дитина проживала з матір'ю до розірвання шлюбу і продовжує проживати з нею після розірвання шлюбу; б) дитина стала проживати з матір'ю після розірвання шлюбу між батьками.

10. В статті не передбачено жодних особливостей на випадок проживання з одним з подружжя одночасно кількох дітей. Дана обставина не має бути визначальною при вирішенні питання про розмір аліментів на утримання того з подружжя, з яким проживають діти. Іншими словами, розмір аліментів на одного з подружжя визначається незалежно від того, один або кілька дітей проживають разом з ним. Кількість дітей має значення при визначенні розміру аліментів на дітей, а не на одного з подружжя.

11. Дружина може мати право на утримання за наявності одночасно декількох підстав, наприклад, у зв'язку з вагітністю і у зв'язку з проживанням з нею дитини. Друга вагітність дружини, з якою проживає перша дитина, не створює додаткового права на утримання від чоловіка і не може виступати підставою для зміни розміру присуджених на утримання дружини аліментів. Лише в разі припинення права дружини на утримання у зв'язку з проживанням з нею дитини (наприклад, після досягнення дитиною відповідного віку), право дружини на утримання у зв'язку з вагітністю отримує самостійне існування.

12. У СК України відсутнє спеціальне положення на випадок, якщо діти проживають з кожним з подружжя (колишнього подружжя). Суд у такій ситуації має розглянути спір про надання утримання за позовом кожного з подружжя і, з'ясувавши їх можливість надавати матеріальну допомогу, стягнути аліменти на користь менш забезпеченого з них у твердій грошовій сумі. У такому порядку аліменти мають стягуватися, лише якщо в кожного з батьків проживають їхні спільні діти.

13. У СК України не закріплено право інших осіб, наприклад, баби, діда у випадку проживання з ними дитини на утримання від її батьків.

14. В коментованій статті особливості визначення розміру аліментів судом не передбачені, тому слід керуватися положеннями ст. 8 °CК України.

Стаття 85. Припинення права дружини на утримання

1. Право дружини на утримання, передбачене статтею 84 цього Кодексу, припиняється в разі припинення вагітності, народження дитини мертвою або якщо дитина передана на виховання іншій особі, а також у разі смерті дитини.

2. Право дружини на утримання припиняється, якщо за рішенням суду виключено відомості про чоловіка як батька з актового запису про народження дитини.

1. Загальні підстави припинення права одного з подружжя на утримання містяться в ст. 82 СК України. У свою чергу в коментованій статті закріплені спеціальні підстави припинення права дружини на утримання. З урахуванням положень ст. ст. 82, 85 СК України можна зробити наступні висновки. Право дружини на утримання, передбачене ст. 84 СК України, припиняється у разі: 1) реєстрації нею повторного шлюбу; 2) припинення можливості чоловіка (колишнього чоловіка) надавати матеріальну допомогу; 3) смерті одного з подружжя (колишнього подружжя); 4) припинення вагітності; 5) народження дитини мертвою; 6) передачі дитини на виховання іншій особі; 7) досягнення, дитиною відповідного (трьохрічного або шестирічного) віку; 8) виключення відомостей про чоловіка як батька з актового запису про народження дитини; 9) смерті дитини. Внаслідок зазначених обставин припиняється також право на утримання колишньої дружини.

2. Підстави припинення права дружини на утримання зазначені в нормі шляхом переліку. Однак необхідно мати на увазі, що право дружини на утримання припиняється внаслідок настання лише тих із зазначених обставин, які пов'язані з підставою його виникнення. Кожна з таких обставин є достатньою підставою для припинення права на утримання. Іншими словами, право дружини на утримання припиняється в тому разі, якщо хоча б одна з обставин, у зв'язку з якою воно виникло, перестала існувати. Наприклад, право дружини на утримання у зв'язку з проживанням з нею дитини не припиняється внаслідок припинення вагітності.

Право дружини на утримання у зв'язку з проживанням з нею дітей не припиняється внаслідок виключення відомостей про чоловіка як батька з актового запису про народження однієї з них або якщо одна з них передана на виховання іншій особі.

Не вважається передачею дитини на виховання іншій особі залучення до виховання дитини родичів, професійних вихователів, відвідування дитиною дитячого закладу, а також тимчасова зміна місця проживання дитини у зв'язку з відрядженням, відпусткою, хворобою дружини тощо.

3. Всі підстави припинення права дружини на утримання можна умовно поділити на дві групи. До першої групи належать обставини, які підтверджуються відповідними документами і встановлення яких рішенням суду не вимагається. Право дружини на утримання припиняється автоматично з моменту настання відповідної обставини. До другої групи належать обставини, які можуть бути предметом спору. Право дружини на утримання припиняється з моменту набрання чинності рішенням суду, яким встановлено відповідну обставину (див. коментар до ст. 82 СК України).

Стаття 86. Право чоловіка на утримання у разі проживання з ним дитини

1. Чоловік, з яким проживає дитина, має право на утримання від дружини — матері дитини до досягнення дитиною трьох років.

2. Якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку, чоловік, з яким проживає дитина, має право на утримання від дружини до досягнення дитиною шести років.

3. Право на утримання чоловік, з яким проживає дитина, має незалежно від того, чи він працює, та незалежно від його матеріального становища, за умови, що дружина може надавати матеріальну допомогу.

4. Право на утримання чоловік, з яким проживає дитина, має і після розірвання шлюбу.

1. В ст. 32 КпШС України 1969 р. право на отримання аліментів в судовому порядку було закріплено виключно за дружиною (колишньою дружиною) впродовж трьох років після народження дитини (у випадку, якщо дружина перебуває у відпустці по догляду за хворою дитиною — протягом перебування в такій відпустці, але не більше, як до досягнення дитиною шестирічного віку). Втім, Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що при вирішенні спорів про обов'язки подружжя по взаємному утриманню необхідно виходити з того, що за змістом ст. 32 КпШС України правом на стягнення аліментів користується не лише один із подружжя, який є непрацездатним і потребує матеріальної допомоги, зокрема дружина в період вагітності й протягом трьох років після народження дитини чи під час перебування у відпустці по догляду за хворою дитиною до досягнення нею шести років, а й чоловік, якому надано таку відпустку (абз. 1 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12.06.1998 p.).

2. Сучасне законодавство виходить з принципу тендерної рівності. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (ст. 24 Конституції України). Учасник сімейних відносин не може мати привілеїв чи обмежень за ознакою статі (п. 5 ст. 7 СК України). Жінка та чоловік мають рівні права і обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї (ст. 51 Конституції України, ч. 6 ст. 7 СК України). В СК України вперше безпосередньо на рівні закону закріплено право чоловіка на утримання у разі проживання з ним дитини (див. відповідні положення коментарю до ст. 84 СК України).

3. Право чоловіка на утримання виникає на підставі наступного складу юридичних фактів: 1) проживання з ним дитини, яка не досягла трьох років або шести років, якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку; 2) походження дитини від дружини (кровне споріднення) або наявність між ними іншого юридично значущого зв'язку (усиновлення, факт біологічного походження); 3) здатність дружини надавати чоловікові матеріальну допомогу. Для виникнення права на утримання потрібна сукупність вказаних вище фактів.

4. Вказані вище підстави для одержання утримання на користь чоловіка мають місце у разі існування шлюбу. Проте згідно із ч. 4 коментованої статті право на утримання чоловік, з яким проживає дитина, має і після розірвання шлюбу. Це відбувається у випадку, коли колишній чоловік опікується дитиною, яка проживає разом з ним. Він не повинен доводити свою потребу у матеріальній допомозі. Така потреба передбачається законом. Аліменти стягуються з матері дитини на користь чоловіка (колишнього чоловіка) до досягнення дитиною трьох років, а за наявності у дитини вад фізичного або психічного розвитку — до досягнення шести років.

Стаття 87. Припинення права чоловіка на утримання

1. Право чоловіка на утримання, передбачене статтею 86 цього Кодексу, припиняється, якщо дитина передана на виховання іншій особі, а також у разі смерті дитини.

2. Право чоловіка на утримання припиняється, якщо за рішенням суду виключено відомості про дружину як матір з актового запису про народження дитини.

В коментованій статті закріплені підстави припинення права чоловіка на утримання. Ці підстави в цілому збігаються з тими, що встановлені законом для дружини (див. коментар до ст. 85 СК України). Проте існують певні виключення, які ґрунтується на статевих особливостях жінки та чоловіка. Зокрема право чоловіка на одержання утримання від його дружини не пов'язане з припиненням вагітності або народженням дитини мертвою. Ці підстави стосуються виключно жінки.

Право чоловіка на утримання припиняється у випадках, передбачених законом, зокрема у випадку: 1) реєстрації чоловіком повторного шлюбу; 2) припинення можливості дружини (колишньої дружини) надавати матеріальну допомогу; 3) смерті одного з подружжя (колишнього подружжя); 4) передачі дитини на виховання іншій особі; 5) досягнення дитиною відповідного (трьохрічного або шестирічного) віку; 6) виключення відомостей про дружину як матір з актового запису про народження дитини; 7) смерті дитини (ст. 82, ст. 86 СК України).

Внаслідок зазначених обставин припиняється також право на утримання колишнього чоловіка.

Стаття 88. Право на утримання того з подружжя, з ким проживає дитина-інвалід

1. Якщо один із подружжя, в тому числі і працездатний, проживає з дитиною-інвалідом, яка не може обходитися без постійного стороннього догляду, і опікується нею, він має право на утримання за умови, що другий з подружжя може надавати матеріальну допомогу.

Право на утримання триває протягом всього часу проживання з дитиною-інвалідом та опікування нею і не залежить від матеріального становища того з батьків, з ким вона проживає.

2. Розмір аліментів тому з подружжя, з ким проживає дитина-інвалід, визначається за рішенням суду відповідно до частини першої статті 80 цього Кодексу, без урахування можливості одержання аліментів від своїх батьків, повнолітніх дочки або сина.

1. Право на утримання того з подружжя, з ким проживає дитина-інвалід, закріплено в сімейному законодавстві вперше. В КпШС України 1969 р. подібної норми не містилося. Втім, Пленум Верховного Суду України роз'ясняв, що при вирішенні спорів про обов'язки подружжя по взаємному утриманню необхідно виходити з того, що за змістом ст. 32 КпШС України правом на стягнення аліментів користується будь-хто з батьків, який у зв'язку з доглядом за спільною дитиною-інвалідом віком до вісімнадцяти років чи спільною дитиною-інвалідом першої групи з дитинства був вимушений залишити роботу або не працює і потребує матеріальної допомоги (абз. 1 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12.06.1998 р.). В СК України дане положення перероблено і вдосконалено.

2. В коментованій статті міститься норма, яка регулює відносини, що виникають за досить складних життєвих обставин. Той з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід, вимушений самостійно вирішувати багато проблем майнового та особистого характеру. У зв'язку з опікуванням дитиною його можливості для самореалізації у будь-якій сфері, включаючи професійну, зазвичай є значно обмеженими, що відбивається на рівні його доходів. Однак в даному випадку матеріальний стан не є визначальним фактором, оскільки згідно зі статтею виникнення права на утримання не залежить від потреби у матеріальній допомозі. Другий з подружжя зобов'язаний брати участь у забезпеченні матеріального благополуччя того з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід, тому що останній внаслідок об'єктивних обставин значно більшою мірою виконує обов'язки по догляду і розвитку дитини, зазнає більших фізичних та психологічних навантажень і у зв'язку з цим потребує додаткової підтримки.

3. Коментована стаття не передбачає яких-небудь особливостей для дружини або чоловіка, правило є однаковим для обох з подружжя. Право на утримання від іншого має той з них, з ким проживає дитина-інвалід і який опікується нею. В разі зміни місця проживання дитини і визначення його з іншим з подружжя, відбувається, так би мовить, зміна ролей подружжя у зобов'язанні по утриманню.

4. Дитиною-інвалідом є дитина зі стійким розладом функцій організму, спричиненим захворюванням, травмою або вродженими вадами розумового чи фізичного розвитку, що зумовлюють обмеження її нормальної життєдіяльності та необхідність додаткової соціальної допомоги і захисту (ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 p. № 2402-І11). Важливою є потреба дитини-інваліда в постійному сторонньому догляді. Тому в разі спору дана обставина має бути підтверджена відповідними доказами.

5. Відповідно до коментованої статті право на утримання виникає на підставі складу юридичних фактів:

1) проживання одного з подружжя з дитиною-інвалідом та опікування нею;

2) нездатність дитини обходитися без постійного стороннього догляду;

3) походження дитини від другого з подружжя (кровне споріднення) або наявність між ними іншого юридично значущого зв'язку (усиновлення, факт біологічного походження);

4) спроможність другого з подружжя надавати матеріальну допомогу.

6. Відповідно до коментованої статті неодмінною умовою виникнення права на утримання одного з подружжя є опікування ним дитиною-інвалідом. В разі спору факт опікування дитиною має бути доведений свідченням свідків та іншими доказами. Опікування дитиною не виключається в разі залучення до догляду за дитиною сторонніх осіб, професійних вихователів, медичних працівників тощо. Сам по собі факт проживання з дитиною-інвалідом не є достатнім доказом опікування нею. Право на утримання не виникає, якщо один з подружжя проживає спільно з дитиною-інвалідом, однак дитиною опікується інша особа, яка також проживає разом з ними.

7. Роздільне проживання подружжя не є необхідною умовою виникнення права на утримання. Тому обидва батьки дитини можуть проживати з нею в одному будинку (квартирі). Проте навіть у випадку спільного проживання подружжя для виникнення у одного з них права на утримання на підставі коментованої статті потрібно, щоб опікувався дитиною-інвалідом лише один з них. За таких обставин суд при вирішенні спору має виходити з того, хто з подружжя безпосередньо опікується дитиною-інвалідом, зокрема здійснює за нею постійний догляд.

8. В абз. 2 ч. 1 коментованої статті сказано, що право на утримання не залежить від матеріального становища батьків. Лише з цього законодавчого вислову можна дійти висновку, що кровне споріднення (походження дитини) є підставою для надання утримання тому з подружжя, який опікується дитиною від другого з подружжя.

9. Працездатність і потреба в матеріальній допомозі того з подружжя, який опікується дитиною, не обумовлюють, як раніше, його право на утримання.

10. В коментованій статті передбачено певні особливості визначення розміру аліментів судом. Аліменти присуджуються одному з подружжя у частці від заробітку (доходу) другого з подружжя і (або) у твердій грошовій сумі. При цьому суд не враховує можливості одержання подружжям, з яким проживає дитина, аліментів від своїх батьків, повнолітніх дочки або сина. Дане правило обумовлене тим, що догляд за дитиною-інвалідом пов'язаний з особливо значним навантаженням на того з подружжя, який опікується дитиною. Якщо другий з подружжя здатний надавати утримання, то він зобов'язаний це робити, незважаючи на можливість одержання допомоги другим з подружжя від його батьків, повнолітніх дітей або інших осіб.

11. Особливістю права на утримання є те, що воно не обмежене строком. Право на утримання триває протягом всього часу проживання з дитиною-інвалідом та опікування нею. Підстави припинення права на утримання в коментованій статті не визначені, також відсутня спеціальна стаття, яка б їх визначала. З аналізу норм СК України можна дійти висновку, що право того з подружжя, з ким проживає дитина-інвалід, на утримання від другого з подружжя припиняється, якщо перестає існувати хоча б одна з обставин, які зумовлюють його виникнення. Це можливо зокрема в разі: 1) реєстрації цим з подружжя повторного шлюбу; 2) припинення можливості другого з подружжя надавати матеріальну допомогу; 3) смерті одного з подружжя; 4) передачі дитини на виховання іншій особі; 5) припинення опікування дитиною; 6) припинення потреби дитини-інваліда в постійному сторонньому догляді; 7) припинення інвалідності дитини (видужання); 8) досягнення дитиною повноліття; 9) виключення відомостей про другого з подружжя як батька (матір) з актового запису про народження дитини; 10) смерті дитини.

12. В коментованій статі не зазначено, що право на утримання той з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід, має і після розірвання шлюбу. Однак, виходячи із системного тлумачення норм сімейного законодавства (ч. 6 ст. 84, ч. 4 ст. 86 СК), можна припустити, що право на утримання того з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід: а) не припиняється у разі розірвання шлюбу; б) може виникати після розірвання шлюбу.

Зобов'язання по утриманню між колишнім подружжям припиняється, якщо припиняє існувати хоча б одна з обставин, яка зумовила його виникнення.

Стаття 89. Припинення права на утримання за домовленістю подружжя

1. Подружжя, а також особи, шлюб між якими було розірвано, мають право укласти договір про припинення права на утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру чи інше нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати.

Договір, за яким передається у власність нерухоме майно, має бути нотаріально посвідчений і підлягає державній реєстрації.

2. Якщо особи домовилися про припинення права на утримання у зв'язку з одержанням одноразової грошової виплати, обумовлена грошова сума має бути внесена на депозитний рахунок нотаріальної контори або приватного нотаріуса (06.07.10) до посвідчення договору.

3. На майно, одержане на підставі договору про припинення права на утримання, не може бути звернене стягнення.

1 Протягом багатьох десятиліть аліментні зобов'язання подружжя припинялися виключно на підставах, встановлених законом. Однак в новому СК України імперативні засади значно поступилися місцем диспозитивним. За новим законодавством подружжя може за своєю домовленістю визначати як умови виникнення, так і умови припинення взаємних аліментних зобов'язань. Подружжя може встановити підстави припинення права на утримання в: а) договорі про надання утримання (ст. 78 СК України); б) шлюбному договорі (ст. 99 СК України); в) договорі про припинення права на утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру чи інше нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89 СК України).

2. В коментованій статті передбачено спеціальний випадок припинення права на утримання за домовленістю подружжя внаслідок укладення спеціального договору. Даний вид договору пов'язаний із заміною права на утримання одного з подружжя на певне нерухоме майно або одноразову грошову виплату. Суб'єктами даного договору можуть бути особи, між якими зареєстровано шлюб (подружжя), між якими розірвано шлюб (колишнє подружжя), а також жінка та чоловік, які не перебувають у шлюбі між собою (фактичне подружжя) (ч. 3 ст. 91 СК України). Таким чином, закон визначає даний договір як доступний для найбільш широкого кола суб'єктів.

3. В коментованій статті предмет договору визначається альтернативно: сторони можуть передати замість сум аліментів нерухоме майно або здійснити грошову виплату. Втім в деяких випадках інтересам подружжя може відповідати змішаний варіант, наприклад, якщо платник має нерухоме майно і певну суму грошей, які окремо виявляються недостатніми для припинення зобов'язання з утримання. Тому можна припустити, що суб'єкти цього договору мають право укласти договір про припинення права на утримання взамін набуття права власності на певне нерухоме майно та одержання одноразової грошової виплати. Тобто обидві умови можуть бути одночасно включеними в договір.

4. Предметом договору може бути тільки нерухоме майно: житловий будинок, квартира тощо. В статті не встановлено його вичерпного переліку, тому за договором може передаватися будь-яке нерухоме майно. Саме нерухоме майно визначено як предмет договору про припинення права на утримання не випадково. За рахунок такого майна інтереси особи, яка потребує утримання, можуть бути забезпечені найбільш оптимальним чином. Нерухоме майно є неспоживним і відрізняється високою вартістю. Воно здатне задовольняти найбільш значущу потребу особи — потребу в житлі, а за відсутності такої приносити регулярний прибуток за рахунок здавання його в найм. Крім того, управління нерухомим майном не вимагає спеціальних знань.

5. Право на утримання припиняється взамін набуття за договором права власності на нерухоме майно. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд і має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону (ст. 319 ЦК України). Вирішуючи питання щодо можливості укладення договору про припинення права на утримання взамін набуття права власності на нерухоме майно, слід враховувати два моменти: 1) на власника законом покладається тягар утримання майна (ст. 322 ЦК України); 2) власник несе ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна (ст. 323 ЦК України). Це означає, що той з подружжя, який став власником майна за договором, у разі знищення або пошкодження такого майна не може претендувати на поновлення надання йому утримання.

6. Договір про припинення права на утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру чи інше нерухоме майно є договором відчуження, який підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації в порядку, встановленому чинним законодавством (п. 179 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 p.).

7. Відповідно до коментованої статті сторони можуть припинити між собою зобов'язання з утримання, уклавши договір про одержання одноразової грошової виплати. Раніше така можливість законом не передбачалася. В СК України вперше закріплено правило щодо періодичності сплати аліментів. Відповідно до ч. 3 ст. 77 СК України аліменти сплачуються щомісячно. Дане правило обумовлене цільовим призначенням аліментних платежів і власне суттю зобов'язання щодо надання утримання. Разом з тим, як виключення, в СК України закріплено можливість так званої «капіталізації» коштів, що мають надаватися як утримання. В окремих випадках така «капіталізація» коштів може найбільшою мірою відповідати інтересам сторін. В ч. 4 ст. 77 СК України йдеться про окремий випадок, коли виплата аліментів наперед зумовлена виїздом платника аліментів на постійне місце проживання в іншу державу. Сторони можуть ініціювати сплату аліментів наперед також з інших причин, наприклад, у зв'язку з необхідністю витрат на навчання, лікування, придбання житла. Закон не виключає домовленості подружжя щодо сплати коштів на утримання наперед за встановлений в договорі проміжок часу або за весь час, протягом якого існуватиме право на утримання, якщо його можна визначити. Внаслідок укладення договору про одержання одноразової грошової виплати зобов'язання з утримання припиняється остаточно. В коментованій статті не випадково зроблено акцент на тому, що грошова виплата є одноразовою.

Сторони на власний розсуд визначають розмір одноразової грошової виплати. При цьому мають враховуватися різні обставини, зокрема підстави виникнення зобов'язання щодо утримання, стан здоров'я, матеріальний стан сторін тощо. Вирішуючи це питання, сторони мають виходити з засад справедливості, добросовісності та розумності (ч. 9 ст. 7 СК України).

8. Договір щодо сплати одноразової грошової виплати вимагає лише нотаріального посвідчення, що випливає з ч. 2 коментованої статті. Обумовлена грошова сума має бути внесена на депозитний рахунок нотаріальної контори до посвідчення договору. Дану вимогу закріплено на забезпечення інтересів особи, яка потребує утримання, з тим, щоб позбавити її складнощів, пов'язаних з виконанням договору. При посвідченні договору про припинення права на утримання у зв'язку з одержанням одноразової грошової виплати нотаріусом перевіряється факт внесення на депозитний рахунок нотаріуса відповідної грошової суми.

На доказ внесення обумовленої сторонами суми на депозит нотаріусу для огляду подається квитанція про внесок, про що зазначається у тексті договору (п. 180 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Право власності на грошові кошти виникає у набувача з моменту нотаріального посвідчення договору. Якщо договір про припинення права на утримання взамін одержання одноразової грошової виплати не був посвідчений нотаріально, право власності на грошові кошти виникає у набувача з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору дійсним (ч. 2 ст. 220 ЦК України).

9. Договір про припинення права на утримання щодо нерухомого майна потребує нотаріального посвідчення та державної реєстрації. В праві розрізняють такі моменти, як державна реєстрація правочину (договору) та державна реєстрація права власності на річ, яка переходить за договором. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, є укладеним з моменту державної реєстрації (ч. 3 ст. 640 ЦК України). Право власності на майно за договором, який підлягає державній реєстрації, виникає у набувача з моменту такої реєстрації договору (ч. 4 ст. 334 ЦК України).

Враховуючи зазначені положення цивільного законодавства (ст. 8 СК України) можна зробити висновок, що договір про припинення права на утримання щодо нерухомого майна є укладеним з моменту його державної реєстрації. З цього ж моменту у набувача виникає право власності на житловий будинок, квартиру або інше нерухоме майно, що є предметом договору.

10. Право набувача майна на утримання припиняється з моменту укладення договору і набуття права власності на річ. Проте в житті можуть виникнути обставини, які суттєво вплинуть на майновий стан сторін або однієї з них. Зокрема після виконання договору та виникнення у набувача права власності на річ можуть виникнути такі обставини, як поновлення працездатності одержувача майна, отримання ним майна у спадщину, за договором дарування і, навпаки, виникнення непрацездатності відчужувача майна, погіршення його майнового становища тощо. Можна припустити, що за таких обставин сторони можуть прийняти рішення про розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин (ст. 652 ЦК України). В точному розумінні слова договору при цьому вже немає, оскільки його було повністю виконано сторонами. Проте можливість розірвання повністю виконаного договору передбачена чинним законодавством (ст. 214ЦК України). Можливість припинення права на утримання у зв'язку з істотною зміною обставин за рішенням суду викликає сумніви, оскільки вона не передбачена чинним законодавством.

Цивільний закон визначає наслідки зміни або розірвання договору. За загальним правилом (ч. 3 ст. 653 ЦК України) у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення сторонами домовленості, тобто наперед. Проте інше може бути встановлено договором чи обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням, до моменту зміни або розірвання договору, якщо договором не встановлено інше (ч. 4 ст. 653 ЦК). Таким чином, сторони можуть домовитися щодо повернення нерухомого майна, одержаного за договором, передбаченим коментованою статтею.

11. Майну, яке передається взамін припинення права на утримання, законом надано особливого правового режиму. Відповідно до ч. 3 коментованої статті на майно, одержане на підставі договору, не може бути звернене стягнення. Це правило викликає запитання. Його цільова спрямованість зрозуміла — забезпечити інтереси того з подружжя, який втратив право на утримання від другого з подружжя замість набуття права на річ. Проте можливість «виведення» такого майна за межі майна подружжя, на яке може бути звернене стягнення за вимогою кредиторів може негативно вплинути на права та інтереси останніх.

Правило ч. 3 коментованої статті припиняє свою дію у разі переходу права власності на одержане за цим договором майно до іншої особи. Наприклад, якщо той з подружжя, який одержав майно замість права на утримання, передав його іншій особі за договором купівлі-продажу, дарування, міни тощо. На грошові суми, одержані від продажу такого майна, або на інші речі, одержані взамін нього, може бути звернено стягнення на загальних підставах.

12. В коментованій статті відсутня спеціальна вказівка стосовно існування обов'язку щодо взаємної участі дружини, чоловіка у витратах на лікування (ст. 9 °CК України) у випадку укладення договору про припинення права на утримання. Можна припустити, що в разі укладення договору зазначений обов'язок не припиняється. Це пояснюється тим, що обов'язок по утриманню другого з подружжя та обов'язок брати участь у витратах на лікування є елементами різних правовідносин подружжя. Кожен з них має свої підстави виникнення, свій зміст та умови припинення. У першу чергу це пов'язане з тим, що витрати на лікування вираховуються у конкретних сумах, які визначаються потребами одного з подружжя в процесі лікування. Якщо сторони мають на це згоду, вони можуть своїм договором замінити обов'язок по сплаті витрат на лікування переданням одному з подружжя нерухомого майна або одноразової сплати грошової суми.

Стаття 90. Взаємна участь дружини, чоловіка у витратах на лікування

1. Дружина, чоловік взаємно зобов'язані брати участь у витратах, пов'язаних із хворобою або каліцтвом другого з подружжя.

1. В ч. 1 ст. 75 СК України встановлено загальне правило: дружина та чоловік повинні матеріально підтримувати один одного. СК України містить три групи норм, які визначають умови та порядок реалізації права на утримання: 1) норми, які визначають загальні умови надання утримання одному з подружжя; 2) норми, що встановлюють право дружини на утримання під час вагітності та права чоловіка та жінки у разі проживання з ними дитини; 3) норми, що визначають право на утримання того з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід.

В коментованій статті встановлюється правило, що стосується не надання утримання одному із подружжя, а участі одного з подружжя у витратах на лікування іншого. В ній передбачено два конкретні випадки, коли дружина (чоловік) зобов'язані брати участь у витратах, пов'язаних з: а) хворобою або б) каліцтвом одного з них.

Закон містить два різних терміни — «утримання» та «витрати на лікування». З аналізу норм чинного законодавства можна зробити висновок, що в загальному розумінні утримання — це регулярне надання матеріальної допомоги, коштів, що спрямовані на підтримку матеріального становища одного з подружжя, у той час як витрати на лікування пов'язані з конкретними потребами одного з подружжя, що викликані його хворобою або каліцтвом.

Таким чином, обов'язок щодо взаємної участі дружини, чоловіка у витратах на лікування є самостійним і окремим. Один з подружжя може вимагати в судовому порядку виконання зазначеного обов'язку, незалежно від того, що з другого з подружжя стягуються аліменти на його утримання. При одночасному задоволенні вимог про стягнення аліментів і участь у витратах, пов'язаних із хворобою або каліцтвом дружини, чоловіка, суд в рішенні має окремо визначити розмір коштів, стягуваних як аліменти й як компенсація витрат на лікування.

Разом з тим, обов'язок, що передбачений в коментованій статті, певною мірою пов'язаний з обов'язком по утриманню одного з подружжя. Треба вважати, що дружина, чоловік не зобов'язані брати участь у витратах на лікування другого з подружжя, якщо відповідно до ч. 5 ст. 75 СК України він не має права на утримання. В разі позбавлення права на утримання дружина, чоловік одночасно позбавляються права на компенсацію витрат, пов'язаних із хворобою або каліцтвом.

2. Подружжя є взаємно зобов'язаними, тобто обов'язок покладається на обох з подружжя рівною мірою. В нормі не зазначається, в якій конкретно частині дружина, чоловік мають брати участь у витратах іншого. В разі спору це визначається судом з урахуванням усіх обставин, що мають значення для справи, зокрема: матеріального стану кожної зі сторін, розміру, періодичності необхідних витрат тощо.

3. Закон встановлює обов'язок дружини, чоловіка брати участь у тих витратах, які пов'язані з обставинами негативного характеру. Перелік обставин є вичерпним. Підставою для виникнення обов'язку є витрати у зв'язку з будь-яким захворюванням або каліцтвом. Каліцтвом є травматичне ушкодження, викликане раптовим впливом на організм людини зовнішнього фактора — сторонньої сили. Внаслідок каліцтва може настати інвалідність. Втім, обов'язок не пов'язується з втратою працездатності.

4. Хвороба або каліцтво і пов'язані з ними витрати мають бути підтверджені відповідними доказами (медичною довідкою, призначеннями лікаря, рахунками про оплату тощо). Витрати можуть здійснюватися на придбання ліків, дієтичного харчування, санаторно-курортне лікування, протезування, оплату стороннього догляду тощо. Дружина, чоловік можуть вимагати участі другого з подружжя у фактично понесених або майбутніх витратах на лікування. Якщо один з подружжя вимагає покриття майбутніх витрат, він має надати суду розрахунок і обґрунтування їх передбачуваного розміру. Залежно від конкретних обставин витрати можуть бути разовими, періодичними або постійними. Стягнення судом коштів на лікування протягом певного строку не виключається. В будь-якому випадку розмір коштів має визначатися судом у твердій грошовій сумі.

5. Відповідно до коментованої норми обов'язок не обумовлено потребою хворого подружжя в матеріальній допомозі і можливістю другого з подружжя надавати матеріальну допомогу. Втім, з метою однаковості в правозастосуванні варто було б спеціально передбачити в нормі, що суд може ухвалити рішення про стягнення коштів на лікування за умови, що той з подружжя, який поніс витрати, потребує матеріальної допомоги, а другий з подружжя може надавати матеріальну допомогу.

6. Порядок взаємної участі у витратах на лікування дружина, чоловік можуть визначити в договорі (ст. ст. 78, 99 СК України). Вимога про компенсацію частини витрат на лікування може бути подана до суду і в тому разі, якщо утримання надається відповідно до договору, в якому не визначено порядку взаємної участі подружжя у витратах на лікування.

Стаття 91. Право на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою

1. Якщо жінка та чоловік, які не перебувають у шлюбі між собою, тривалий час проживали однією сім'єю, той із них, хто став непрацездатним під час спільного проживання, має право на утримання відповідно до статті 76 цього Кодексу.

2. Жінка та чоловік, які не перебувають у шлюбі між собою, мають право на утримання в разі проживання з нею, ним їхньої дитини, відповідно до частин другої-четвертої статті 84 та статей 86 і 88 цього Кодексу.

3. Право жінки та чоловіка на утримання припиняється з підстав, встановлених пунктами 2 і 4 статті 83, статтями 85, 87 і 89 цього Кодексу.

1. У майнових відносинах фактичне подружжя певною мірою прирівнюється законом до осіб, які перебувають у шлюбі, зареєстрованому у державному органі реєстрації актів цивільного стану (ст. 74 СК України). Відповідно до коментованої статті до регулювання відносин жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, застосовується низка норм гл. 9 СК України, які закріплюють права на утримання подружжя (колишнього подружжя). Винятки становлять ті умови набуття або припинення права на утримання, які пов'язані з фактом реєстрації шлюбу.

На майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, положення глави 8 цього Кодексу поширюються за умови, що вони не перебувають в будь-якому іншому шлюбі. В ст. 91 СК України відповідна вказівка не міститься. Однак цей недолік коментованої статті в жодному випадку не слід трактувати на користь можливості її застосування до відносин жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, але перебувають у шлюбі з іншими особами.

2. Право на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, виникає відповідно до ст. 76 СК України. Між зазначеними особами спори стосовно утримання виникають зазвичай в разі припинення фактичних шлюбних відносин. Якщо особи мають спільних дітей, які залишаються проживати з однією з них, остання має право на утримання відповідно до ч. ч. 2–4 ст. 84 та ст. ст. 86 і 88 СК України. Закон не надає права жінці, яка не перебуває у шлюбі з чоловіком, права на утримання від нього під час вагітності. Презумпцію батьківства встановлено виключно щодо чоловіка, з яким матір дитини перебуває у шлюбі (ч. 1 ст. 84 СК України).

3. Умовами виникнення права на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, є: 1) проживання однією сім'єю протягом тривалого часу; 2) настання непрацездатності під час спільного проживання. Наявність сукупності даних обставин має встановити суд.

Проживання однією сім'єю передбачає факт спільного проживання жінки та чоловіка, ведення ними спільного господарства, вияв сторонами подружніх стосунків перед третіми особами, наявність взаємної матеріальної підтримки, спільне виховання дітей тощо (див. коментар до ст. 74 СК України). Суд в кожному конкретному випадку з врахуванням особливостей життєвої ситуації має визначити, чи мало місце проживання двох осіб однією сім'єю.

Закон не визначає такого поняття, як тривалість проживання однією сім'єю жінки та чоловіка. На практиці нерідко тривалим вважається строк у 10 років, що встановлений у ч. 3 ст. 76 СК України. Проте таке посилання не можна визнати правильним. Вказана норма розрахована на конкретний випадок (право на аліменти одного з подружжя, який досяг пенсійного віку) і не є загальною. Тому у разі виникнення спору, з врахуванням усіх обставин справи, суд кожного разу має вирішувати питання про існування факту тривалого проживання фактичного подружжя або його відсутності.

З аналізу ч. 1 ст. 91 СК України випливає, що якщо непрацездатність однієї із сторін виникла після припинення спільного проживання, то вона не може звертатися до суду з вимогою про стягнення аліментів.

Поняття непрацездатності встановлено в ч. 3 ст. 75 СК України. Воно застосовується також і до відносин фактичного подружжя.

4. Кожен з фактичного подружжя має також право на аліменти у разі проживання з ним спільної дитини. До відносин сторін застосовуються правила ч. ч. 2–4 ст. 84, ст. 86 СК України. Умовами надання утримання у цьому випадку є:

1) проживання з жінкою (чоловіком) дитини, яка не досягла трьох років або шести років, якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку;

2) походження дитини від жінки, чоловіка, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах, (кровне споріднення) або наявність між ними іншого юридично значущого зв'язку (усиновлення).

3) можливість другої сторони надавати матеріальну допомогу. Для виникнення права на утримання потрібна сукупність вказаних вище фактів.

Право на аліменти виникає також у разі проживання особи з дитиною-інвалідом. За таких умов право на утримання виникає на підставі наступного складу юридичних фактів:

1) проживання одного з фактичного подружжя з дитиною-інвалідом та опікування нею;

2) нездатність дитини обходитися без постійного стороннього догляду

3) походження дитини від жінки, чоловіка, з якою особа перебуває у фактичних шлюбних відносинах

4) можливість другої сторони надавати матеріальну допомогу.

5. В останній частині коментованої статті зазначено підстави припинення права на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою. Зокрема право на утримання припиняється у тому випадку, якщо:

а) непрацездатність того з фактичного подружжя, хто потребує матеріальної допомоги, виникла в результаті вчинення ним умисного злочину;

б) одержувач аліментів свідомо поставив себе у становище такого, що потребує матеріальної допомоги (ч. ч. 2, 4 ст. 83 СК України).

Право жінки та чоловіка не припиняється з підстав, визначених п. п. 1, 3 ст. 83 СК України, тому що умовою застосування ст. 91 СК України є тривале проживання жінки та чоловіка однією сім'єю, а обов'язок повідомити один одного про стан свого здоров'я законом на них не покладається.

Крім того, право жінки, чоловіка, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу припиняється у випадках, передбачених ст. ст. 85, 87, 89 С К України.

В переліку статей, до яких вона відсилає, немає ст. 82 СК України, що містить загальні підстави припинення права одного з подружжя на утримання. Однак, якщо відповідно до застосовуваної норми працездатність, потреба в матеріальній допомозі тощо є необхідними умовами виникнення права на утримання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, право на утримання має припинятися у визначеному порядку в разі припинення існування зазначених обставин, тобто у випадках, передбачених ст. 82 СК України.

Стаття 92. Право на укладення шлюбного договору

1. Шлюбний договір може бути укладено особами, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, а також подружжям.

2. На укладення шлюбного договору до реєстрації шлюбу, якщо його стороною і неповнолітня особа, потрібна письмова згода її батьків або піклувальника, засвідчена нотаріусом.

В СК України не надається визначення шлюбного договору. Виходячи з аналізу норм СК України та його загальної характеристики, можна дійти висновку, що шлюбний договір — це домовленість наречених або подружжя щодо встановлення майнових прав та обов'язків подружжя, пов'язаних з укладенням шлюбу, його існуванням та припиненням. За останні роки правова природа шлюбного договору була досить детально досліджена в юридичній літературі пострадянських держав. Більшість вчених сходяться на тій думці, що шлюбний договір, хоча й має низку специфічних особливостей, належить до числа цивільно-правових правочинів і на нього поширюються загальні правила щодо правочинів. Форма цього договору, умови його дійсності, підстави визнання недійсним, процедура укладення та примусового виконання, багато інших моментів наочно показують, що в цьому випадку використовуються загальні цивільно-правові конструкції договірного права. З урахуванням того, що сімейне право є підгалуззю цивільного права, можна вважати, що шлюбний договір входить до системи сімейно-правових договорів, які у свою чергу складають окрему групу в загальній системі договорів цивільно-правових.

У сучасній літературі висловлювалася й інша точка зору щодо природи шлюбного договору. Так, Ю.С. Червоний вважає, що шлюбний договір є різновидом сімейно-правових договорів. Така позиція є послідовною для вчених, які розглядають сімейне право як самостійну галузь права. Проте така позиція, особливо у сучасних умовах, не викликає підтримки. Предмет та метод сімейного права не мають того ступеня своєрідності, який необхідний для визнання певної сукупності правових норм в якості самостійної галузі права. Не викликає сумніву той факт, що сімейно-правові норми регулюють своєрідний вид суспільних відносин — сімейні відносини, і це накладає певний відбиток на процес такого регулювання. Однак така своєрідність норм є достатньою лише для того, щоб визнати сімейне право як підгалузь цивільного права і не більше того. Для вчених, які розглядають сімейне право з таких позицій, немає нічого дивного у визнанні шлюбного договору як різновиду цивільно-правових договорів. Ніяких суперечностей в їх міркуваннях з цього приводу немає.

На жаль, розпочата у свій час спроба включення норм, що регулюють сімейні відносини, до Цивільного кодексу України так і залишилася нереалізованою. Система сімейно-правових договорів у цьому випадку одержала б своє логічне закріплення в загальній системі цивільно-правових правочинів. При цьому не потрібно було б пояснювати, чому до сімейно-правових договорів та, зокрема до шлюбного договору, так природно застосовуються загальні норми договірного права, а тим більше говорити про субсидіарне застосування норм цивільного законодавства.

2. Донедавна коло сімейних і, в першу чергу, подружніх договорів було недостатньо широким. Натомість новий СК України закріплює цілу низку таких договорів (поіменовані договори). Крім того, закон надає можливості подружжю укладати договори, які безпосередньо законодавством не передбачені (непоіменовані договори). Такий підхід представляється абсолютно правильним і таким, що сприятиме розвитку безконфліктного, договірного регулювання подружніх відносин.

До майнових договорів подружжя, які знайшли своє безпосереднє закріплення в СК України можна віднести:

1. договори подружжя щодо їхнього майна;

2. договори подружжя про надання взаємного утримання;

3. договори щодо утримання дітей.

Критерієм наведеної вище класифікації є спосіб задоволення інтересів у правомочної особи. Якщо інтерес подружжя задовольняється за рахунок корисних властивостей тієї або іншої речі, можна говорити про договори подружжя щодо належного їм майна. До цієї групи можуть бути віднесені: договір про визначення порядку користування майном (ст. 66 СК); договір про поділ майна подружжя (ст. ст. 69, 7 °CК); договір про виділ частки одного із подружжя зі складу всього подружнього майна (ч. 2 ст. 69 СК).

Якщо інтерес одного з подружжя задовольняється за рахунок дій другого з подружжя як зобов'язаної сторони — можна говорити про договори, що виникають з приводу утримання (аліментування). До числа договорів про надання утримання належать: договір подружжя про надання утримання (ст.78 СК); договір про припинення права на утримання замість придбання права власності на нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89 СК).

Окрему групу складають договори дружини та чоловіка, у яких визначаються питання, пов'язані із задоволенням інтересів їхніх дітей. Такі договори мають певну специфіку, тому що в них встановлюються обов'язки подружжя як батьків. Такі договори можуть задовольняти інтереси уповноваженої особи (дитини) різними способами — як шляхом надання їй певного майна, так і шляхом здійснення зобов'язаною особою (батьками) дій щодо її утримання або виховання. Виходячи з норм СК, до договорів цієї групи можна віднести: договір про забезпечення умов проживання дитини тим з батьків, хто буде проживати окремо від дитини після розірвання шлюбу з іншим з батьків (ч. 1 ст. 109 СК); договір подружжя про розмір аліментів на дітей після розірвання шлюбу (ч. 2 ст. 109 СК); договір про сплату аліментів на дитину (ст. 189 СК); договір про припинення права на аліменти на дитину у зв'язку із придбанням права власності на нерухоме майно (ст. 19 °CК).

На відміну від інших договорів подружжя, шлюбний договір має суттєві особливості. З одного боку він, без сумніву, входить до системи майнових договорів подружжя, з іншого — займає в цій системі особливе місце і не може бути віднесений до однієї з названих груп договорів подружжя.

Це пояснюється наступними моментами. По-перше, шлюбний договір має комплексний характер і може одночасно включати умови, які складають зміст окремих видів договорів. Так, сторони можуть включити в шлюбний договір умови щодо правового режиму їхнього майна, умови про надання взаємного утримання та умови, що стосуються утримання дитини. По-друге, шлюбний договір — це єдиний вид договорів, предметом якого може бути не наявне, а так зване майбутнє майно, тобто майно, що буде придбане сторонами в майбутньому, коли ймовірність його придбання не є абсолютною. По-третє, шлюбний договір має особливий суб'єктний склад. Його учасниками можуть бути не лише дружина та чоловік, а й особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу (наречені). Усі інші договори, що аналізувалися, можуть укладатися лише подружжям.

3. Коментована стаття присвячена визначенню суб'єктного складу шлюбного договору. Так, його сторонами можуть бути:

а) особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу (наречені);

б) подружжя (дружина та чоловік).

В цьому питанні в СК України 2002 р. закріплено новий підхід. Згідно із ст. 27-1 КпШС України 1969 р. шлюбний контракт могли укласти лише особи, які бажали зареєструвати шлюб. Тому шлюбний договір мав по суті виключно характер договору дошлюбного. Надання права укласти шлюбний договір особам, які вже перебувають у шлюбі (подружжю), стало необхідним кроком. Більш чітко новий СК України визначає і категорію осіб, які вирішили зареєструвати шлюб. Якщо раніше КпШС України містив формулу — «особи, які вступають у шлюб» (ч. 1 ст. 27-1), то в СК України сказано більш конкретно — «особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу» (ч. 1 ст. 92 СК України).

За новим законодавством при укладенні шлюбного договору нареченими необхідно надати нотаріусу доказ того, що особи подали заяву про реєстрацію шлюбу до органу РАЦС (ст. 28 СК України). Якщо сторонами шлюбного договору є особи, які перебувають у шлюбі (подружжя), то вони повинні надати нотаріусові свідоцтво про реєстрацію шлюбу.

4. Сторонами шлюбного договору можуть бути не лише повнолітні, а й неповнолітні особи (віком від 14 до 18 років). Порядок укладення шлюбного договору такими особами залежить від обсягу їхньої дієздатності. У передбачених законом випадках особа, навіть будучи неповнолітньою, може набути повний обсяг дієздатності.

Виходячи з норм чинного законодавства, крім повнолітніх осіб повну дієздатність мають:

а) особи, що зареєстрували до повноліття шлюб (ч. 2 ст. 34 ЦК України);

б) емансиповані особи, тобто особи, які набули дієздатності у повному обсязі до досягнення повноліття в спеціальному порядку, передбаченому законом (ст. 35 ЦК України).

Шлюбний договір, як і всі інші правочини, повністю дієздатні неповнолітні особи укладають самостійно (ч. 2 ст. 203 ЦК). Передбачається, що такі особи здатні самостійно визначити свої майнові інтереси та зважити усі «за» та «проти» укладення шлюбного договору. Якщо особа взяла шлюб до досягнення повноліття, вона після реєстрації шлюбу вправі укласти шлюбний договір самостійно, тому що реєстрація шлюбу є підставою для придбання особою повної дієздатності.

Укладення шлюбного договору неповнолітніми особами, які не мають повний обсяг дієздатності, здійснюється в іншому порядку. Відповідно до ч. 2 ст. 92 СК України такі особи укладають шлюбний договір лише з письмової згоди їхніх батьків (піклувальника). Справжність підпису батьків (піклувальника) на заяві про їхню згоду на здійснення правочину від імені неповнолітніх у віці від 14 до 18 років повинна бути засвідчена нотаріально. Засвідчення дійсності підпису батьків (піклувальника) не потрібно, якщо вони особисто подадуть нотаріусу заяву про згоду на укладення правочину. У цьому випадку нотаріус установлює особу заявника, перевіряє дійсність його підпису, про що робить відмітку на заяві, і вказує назву документа, його номер, дату видачі та назву установи, що видала документ, який стверджує особу. Заява про згоду на посвідчення правочину може бути викладена на звороті примірника правочину, що залишається в справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса, або на окремому аркуші (абз. 12 п. 40 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом міністерства юстиції України 3.03.2004 р. № 20/5).

4. Шлюбний договір, на відміну від більшості інших правочинів майнового характеру, нерозривно пов'язаний з особою його учасника. Як наслідок, він не може бути укладений за участю законного представника або за дорученням. З цих міркувань відносно шлюбного договору не допускається також заміна сторони в договорі (уступлення вимоги або переведення боргу). Дружина або чоловік не можуть передати свої права й обов'язки за договором третім особам.

5. Чинне законодавство України не називає суб'єктами шлюбного договору осіб, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах {жінку та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі). Такий підхід є послідовним, тому що шлюбний договір нерозривно пов'язаний з реєстрацією шлюбу. Відсутність шлюбу або наміру сторін на його укладення виключає можливість укладення ними шлюбного договору. Проте це не є перешкодою для укладення такими особами інших видів майнових договорів. До поіменованих договорів осіб, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу, належать:

— договір про визначення правового режиму майна (ст. 74 СК України);

— договір про припинення права на утримання (ст. 89, ч. 3 ст. 91 СК України).

Стаття 93. Зміст шлюбного договору

1. Шлюбним договором регулюються майнові відносини між подружжям, визначаються їхні майнові права та обов'язки.

2. Шлюбним договором можуть бути визначені майнові права та обов'язки подружжя як батьків.

3. Шлюбний договір не може регулювати особисті відносини подружжя, а також особисті відносини між ними та дітьми.

4. Шлюбний договір не може зменшувати обсягу прав дитини, які встановлені цим Кодексом, а також ставити одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище.

5. За шлюбним договором не може передаватися у власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації.

1. В коментованій статті визначається зміст шлюбного договору, тобто ті умови, які можуть визначатися сторонами при його укладенні. Згідно із ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сімейне законодавство не містить умов, які можна б було визначити як обов'язкові умови шлюбного договору. Таким чином, усі умови цього договору можна вважати такими, що визначаються на розсуд сторін і погоджуються ними.

Звертає на себе увагу та обставина, що в коментованій статті, яка має назву «зміст шлюбного договору», визначаються не лише власне умови цього договору, а й встановлюються заборони щодо його змісту. На цій підставі передбачені в коментованій статті умови можна поділити на дві групи: а) умови з позитивним змістом; б) умови з негативним змістом. До першої групи належать умови, які сторони, згідно з законом, у першу чергу можуть внести до шлюбного договору. До них зокрема належать умови, що визначають майнові відносини між подружжям та умови, які встановлюють майнові права та обов'язки подружжя як батьків (ч. ч. 1, 2 ст. 93 СК України). Негативними є умови, які сторони не можуть включати до шлюбного договору і наявність яких є підставою для визнання шлюбного договору недійсним. Це умови, що стосуються особистих відносин подружжя, умови, якими сторони зменшують права дитини або ставлять одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище, та умови щодо передачі передбаченого законом майна у власність одного з подружжя (ч. ч. 3–5 ст. 93 СК України). В прямому розумінні негативні умови не можна визнати умовами договору, оскільки умови (пункти) — це те, що складає зміст договору як юридичного факту. Негативними, по суті, є «антиумови», тобто ті пункти, які сторони не можуть включати до договору і які, відповідно, не можуть складати його зміст.

2. Новий СК України залишає незмінною існуючу концепцію щодо предмета шлюбного договору. Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 93 СК України шлюбним договором регулюються лише майнові відносини подружжя, встановлюються їхні майнові права й обов'язки. В коментованій статті визначаються загальні напрямки договірної ініціативи сторін при укладенні шлюбного договору. Більш детально види майнових відносин, які можуть регулюватися шлюбним договором, передбачаються в інших статтях СК України. Зокрема сторони у шлюбному договорі можуть визначити:

а) правовий режим належного їм майна (ст. 97 СК України);

б) порядок користування житлом (ст. 98 СК України);

в) право на утримання (ст. 99 СК України).

Крім цього, шлюбним договором можуть бути визначені майнові права та обов'язки подружжя як батьків. Хоча закон не деталізує це положення, можна припустити, що подружжя може в шлюбному договорі встановити порядок надання дитині утримання, форму такого утримання (грошова або натуральна), визначити питання, пов'язані з наданням коштів на догляд за дитиною, розвиток її здібностей, відпочинку, поїздок за кордон тощо. Треба ще раз наголосити на тому, що мова йде виключно про майнові аспекти відносин подружжя щодо їх дитини (дітей).

3. Незважаючи на широкі можливості сторін щодо формування змісту шлюбного договору, існує ряд умов, які в договір включатися не можуть. Деякі з цих умов прямо названі в законі, інші — можуть визначатися, виходячи з його загального змісту.

В ч. ч. 3–5 коментованої статті прямо визначаються умови, які сторони не можуть включати до шлюбного договору. В першу чергу, шлюбний договір не може регулювати особисті відносини між подружжям, а також особисті відносини між батьками та дітьми. Ця норма достатньо чітко окреслює межі шлюбного договору і в цьому сенсі однозначно вказує на неможливість включення до нього умов особистого характеру. Тому не будуть відповідати закону умови шлюбного договору щодо встановлення права кожного з подружжя на віросповідання, виховання в дітях прихильності до певної релігії, визначення культурних та мовних пріоритетів тощо.

Збереження в новому СК України заборони щодо включення до шлюбного договору умов, що стосуються особистих відносин подружжя, пояснюється двома основними чинниками. По-перше, особисті права та обов'язки подружжя встановлені безпосередньо законом. У зв'язку з цим вони є невіддільними від самого суб'єкта — їх носія — і не можуть передаватися за договором. По-друге, шлюбний договір (як і будь-який інший цивільно-правовий правочин) повинен мати можливість примусового виконання, якщо в цьому виникне необхідність. У теорії права не викликає сумнівів та обставина, що юридичного характеру набувають лише ті суспільні відносини, поведінка учасників яких у випадку необхідності реально забезпечена заходами державного захисту1. Включення ж у договір положень, що носять не правовий за своєю суттю характер, не має сенсу.

У зв'язку з цим виникає одне цікаве і деякою мірою спірне питання. Мова йде про умови шлюбного договору, які будуються за принципом умовного правочину. Як відомо, умовний правочин містить дві частини й моделюється за принципом: «якщо…» — «то…». Питання виникає у випадку, коли перша частина правочину має посилання на особисті відносини подружжя (батьків та дітей). Наприклад, сторони закріплюють наступне положення: «якщо шлюб буде розірвано через недобросовісну поведінку чоловіка або дружини у шлюбі (пияцтво, зрада тощо), то його/її частка буде зменшена і становитиме 2/5 в праві на майно». Зрозуміло, що визначення часток у спільному майні подружжя на випадок розірвання шлюбу не суперечить закону і є одним з найбільш типових умов шлюбного договору. Проте проблема пов'язана зі змістом першої половини правочину, оскільки тут передбачаються особисті, а не майнові відносини сторін — «якщо шлюб буде розірваний через недобросовісну поведінку чоловіка або дружини у шлюбі».

У літературі щодо цієї проблеми були висловлені дві протилежні позиції. Ю.С. Червоний вважає, що положення такого роду не можуть включатися до шлюбного договору, оскільки вони передбачають регулювання особистих відносин сторін. На його думку, правові санкції проти одного із подружжя за винну поведінку, яка привела до руйнації сім'ї, могли б включатися до шлюбного договору лише у тому випадку, коли б законодавство дозволяло визначення шлюбним договором особистих немайнових зобов'язань подружжя. Поки ж сторони можуть передбачати в шлюбному договорі лише майнові права та обов'язки. З такою аргументацією важко погодитися. Більш переконливою вбачається позиція Л.Б. Максимович, яка пише, що врегулювання особистих прав та обов'язків подружжя прямо суперечило б закону. Однак з умовами особистого характеру цілком може бути пов'язане виникнення або припинення майнових прав й обов'язків подружжя. Дійсно, якщо сторони пов'язують певні правові наслідки (нерівний розмір часток при поділі майна) з певними умовами особистого характеру (неналежне поводження у шлюбі), то вони не змінюють своєю домовленістю будь-яких законодавчих приписів, що стосуються особистих відносин дружини та чоловіка. Тому вони не регулюють свої особисті відносини в шлюбному договорі. Ініціатива сторін спрямована в інше русло: визначення майнових прав та обов'язків у випадку неналежного поводження одного з подружжя у шлюбі. За загальним правилом частки дружини та чоловіка при поділі їх майна визнаються рівними (ч. 1 ст. 7 °CК України). Сторони у шлюбному договорі змінюють розмір часток. У цьому й полягає сутність шлюбного договору. Що ж стосується особистих відносин (неналежне поводження у шлюбі), то вони лише слугують підставою для встановлення договірного режиму подружнього майна. Сторони в договорі не змінюють підстав для розірвання шлюбу (ст. 112 СК України) та не встановлюють інших правил, що стосуються їхніх особистих відносин. Вони встановлюють для себе правила, що стосуються виключно їх майнових прав та обов'язків.

Можна відзначити, що норми законодавства України, які визначають зміст шлюбного договору, у цьому плані істотно відрізняються від законодавства більшості закордонних країн, які надають широкі можливості включення до шлюбних контрактів умов щодо особистих немайнових прав та обов'язків подружжя. В американському праві вони одержали назву «умови про стиль життя». При цьому спектр таких умов дуже широкий. Сторони можуть, наприклад, включити в договір положення, що стосуються: інтересів дітей (про методи виховання та контролю за дитиною; визначення її релігії; порядку зустрічей з дитиною дідусів та бабусь тощо); друзів дружини та чоловіка (скільки і яких друзів вони хотіли б мати, скільки часу вони планують проводити із друзями і які форми спілкування з ними є найкращими); роботи дружини та чоловіка (хто з подружжя буде працювати, скільки приблизно часу дружина та чоловік будуть витрачати на роботу, яким чином вони будуть приймати рішення про зміну роботи тощо); сексуальних відносин дружини та чоловіка (періодичність, способи сексуальних відносин тощо).

4. Шлюбний договір не може зменшувати обсягу прав дитини, які встановлені СК (ч. 4 ст. 93 СК). Вказана норма є відповідною гарантією майнових прав дитини. Тому батьки не вправі укласти шлюбний договір, за яким дитина буде позбавлена права на аліменти, права на отримання майна у власність, права на проживання в певному житловому приміщенні тощо. Треба, однак, відзначити, що ч. 4 ст. 93 СК України сформульована занадто вузько, бо містить вказівку на неможливість зменшення тих прав дитини, які встановлені саме Сімейним кодексом. Разом з тим, не викликає сумніву, що шлюбний договір не може зменшувати будь-яких майнових прав дитини, беззастережно від місця їх нормативного закріплення — в Сімейному кодексі або інших нормативних актах. Тому більш точним буде вказівка на те, що шлюбний договір не може зменшувати прав дитини, які встановлені законодавством.

5. Згідно із ч. 4 ст. 93 СК України шлюбний договір не може ставити одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище. Ця норма є новою для вітчизняного сімейного законодавства. В ній вперше закріплюється таке оціночне поняття, як «надзвичайно невигідне матеріальне становище», хоча і не надається його визначення або загальних орієнтирів, за допомогою яких можна було б з'ясувати його зміст. Очевидно, що в реальному житті надзвичайно невигідне матеріальне становище може мати різні конкретні прояви. Наприклад, воно може виникнути, якщо за умовами договору у разі поділу майна подружжя вся нерухомість передаватиметься одному з них, натомість другий буде отримувати рухоме майно незначної вартості. Таке становище може виникнути також, коли один із подружжя бере на себе явно обтяжливі обов'язки, наприклад, зобов'язується у разі розірвання шлюбу утримувати свого колишнього дружину/чоловіка, його дітей та близьких родичів тощо.

Разом із тим до поняття «надзвичайно невигідне становище» треба ставитися дуже виважено. Тут виникає складне питання щодо майнової рівності подружжя в шлюбі. При його вирішенні слід виходити з того, що існують і такі домовленості, коли розмір часток кожного з подружжя не базується на «формальному» моменті рівності. Однак ці домовленості віддзеркалюють саме «реальну» рівність, бо зафіксований в договорі розподіл спільного майна найбільш справедливо відображає фактичний внесок кожного з них в спільно набуте майно. Крім того, умови шлюбного договору, які можуть стати вкрай обтяжливими для однієї сім'ї, можуть мати цілком реальний характер для іншої.

6. Згідно із ч. 5 ст. 93 СК України за шлюбним договором не може передаватися у власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації. Необхідність цієї норми викликає сумніви. У свій час критиці піддавалася ст. 27-1 КпШС України, яка значною мірою стримувала ініціативу сторін шлюбного контракту і не надавала їм можливості вийти за межі чинного сімейного законодавства. У новому законі такого роду обмеження закріплено в ч. 5 ст. 93 СК України.

Авторка Сімейного кодексу — З.В. Ромовська пояснює зазначене тим, що передача майна одним з подружжя іншому у власність повинна оформлюватися за допомогою договору дарування, а не шлюбного договору, який до такої передачі ніякого відношення не має.

З ряду причин з такою позицією погодитися важко.

По-перше, договір дарування за своїм змістом не може збігатися зі шлюбним договором. Якщо майно належить на праві власності одному з подружжя і він хоче передати його безоплатно у власність іншого, то ніяким іншим договором, крім договору дарування, такі відносини опосередковуватися не можуть. Укласти шлюбний договір, що складається з одного пункту, в якому буде передбачений перехід права власності на річ від одного з подружжя до другого, не можна. Як зазначалося, шлюбний договір тим і відрізняється від всіх інших подружніх договорів, що в ньому в обов'язковому порядку повинен бути встановлений правовий режим майбутнього майна. Якщо ж мова йде лише про наявне майно, то його перехід від одного з подружжя до іншого здійснюється за допомогою договору дарування або будь-якого відплатного договору. Тому побоювання щодо змішання двох самостійних договірних форм безпідставні.

По-друге, зазначена норма може трактуватися значно ширше, ніж це здається на перший погляд. Договором дарування вона явно не обмежується. Можна, наприклад, уявити ситуацію, коли сторони хочуть поділити спільне майно таким чином, щоб одному із подружжя передавалася у власність квартира, а іншому — житловий будинок, набуті за час шлюбу. У прямому розумінні тут також здійснюється передача у власність одного (кожному) з подружжя право, яке підлягає державній реєстрації. У ч. 5 ст. 93 СК України не сказано, що мова йде лише про передачу майна, що належить одному із подружжя у власність іншого. Тому ніщо не заважає широкому трактуванню зазначеного правила і його поширення на випадки поділу спільного майна подружжя. Цей момент зводить нанівець можливості подружжя при поділі нерухомого майна у випадках, коли в наявності є кілька об'єктів нерухомості.

По-третє, у літературі справедливо відзначалося, що передача у власність одного з подружжя майна, право на яке підлягає державній реєстрації, не ставить другого з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище і не суперечить моральним засадам суспільства. Будь-яка особа може передати за договором майно іншій особі, а позбавлення такого права обмежує конституційні права громадян і правоздатність власника.

З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що ч. 5 ст. 93 СК України закріплює невдалу законодавчу новелу. Вказана норма безпідставно обмежує договірну ініціативу подружжя. Крім того, внаслідок нечіткості формулювання вона може мати різні тлумачення, що є вкрай небажаним для правозастосовчої практики;

7. Умови, які не можуть включатися до шлюбного договору, визначаються не лише спеціальними нормами СК України (ч. ч. 3–5 ст. 93 СК України). Для договірної практики подружжя неприпустимими є й інші умови, що порушують загальні норми договірного права. М.В. Антокольська, наприклад, відзначає, що, без сумнівів, повинно бути заборонено включення до шлюбного договору умов, що обмежують право та дієздатність дружини та чоловіка (наприклад, що забороняють подружжю звертатися до суду, заповідати, вчиняти правочини тощо). Не можуть сторони також закріпити в договорі відмову від прав, які включаються до загального цивільного статусу особи, наприклад, відмову одного з подружжя від одержання в майбутньому заробітної плати на користь другого з подружжя'.

Аналогічні заборони існують щодо умов, якими подружжя обмежують правота дієздатність своїх дітей або інших родичів. У шлюбному договорі не можуть також передбачатися умови, за якими зобов'язаною особою ставали б не самі сторони (дружина та чоловік), а треті особи — діти подружжя або їхні родичі.

8. Специфіка шлюбного договору багато в чому визначається тим, що його укладають особи, які пов'язані особливими, особисто-довірчими відносинами. Це дає підставу деяким закордонним юристам визначати шлюбний договір як особистий або навіть інтимний договір (intimatecontract). Однак при цьому виникає ряд проблем, пов'язаних з тим, що в ряді випадків укладення шлюбного договору (у частині належності подружжю майна та обсягу їхніх прав на таке майно) зачіпає інтереси третіх осіб і тому не може становити для останніх таємниці. У зв'язку із цим законодавство деяких країн містить істотні обмеження ступеня таємності шлюбних контрактів. Наприклад, у Франції й ряді інших європейських країн шлюбний договір повинен бути обов'язково опублікований, якщо один із подружжя є комерсантом (ст. 1394 ГК Франції). Подібна норма міститься у ст. 46 Сімейного кодексу Російської Федерації, у якій сказано, що чоловік та дружина зобов'язані повідомляти своїх кредиторів про укладення, зміну або розірвання ними шлюбного договору або розділ їхнього спільного майна. При невиконанні цього обов'язку подружжя-боржники не вправі у випадку спору посилатися на положення шлюбного договору або на зроблений поділ їхнього спільного майна.

Стаття 94. Форма шлюбного договору

1. Шлюбний договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується.

1. В коментованій статті визначається форма шлюбного договору. Закон встановлює для шлюбного договору найбільш складну — письмову та нотаріально посвідчену форму, що підкреслює загальне значення цього договору та необхідність чіткого визначення його змісту. Посвідчувати шлюбний договір можуть як державні, так і приватні нотаріуси. При цьому нотаріуси керуються загальними правилами посвідчення правочинів. Дії нотаріусів при посвідченні шлюбних договорів регламентуються п. п. 127–136 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3.03.2004 р. № 20/5.

При посвідченні шлюбного договору нотаріус зобов'язаний роз'яснити сторонам зміст та значення поданого ними проекту і перевірити, чи відповідає зміст посвідчувального правочину вимогам закону та дійсним намірам сторін (п. 36 Інструкції).

При посвідченні шлюбного договору нотаріус повинен з'ясувати, чи розуміють учасники договору значення своїх дій та наслідки їх здійснення.

Для цього він з'ясовує обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які є учасниками правочину. Якщо у нотаріуса виникає сумнів щодо їх віку або обсягу дієздатності, він вимагає відповідний документ (паспорт громадянина України, акт цивільного стану громадян про народження, про шлюб, розірвання шлюбу тощо).

В деяких випадках навіть повнолітня особа не може укладати шлюбний договір. Якщо у нотаріуса є підстави вважати, що хтось з учасників правочину страждає на хронічний, стійкий психічний розлад, що істотно впливає на його здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, а відомостей про визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною немає, нотаріус відкладає вчинення правочину і з'ясовує питання про наявність відповідного рішення суду. Якщо таке рішення судом не виносилось, нотаріус зупиняє вчинення нотаріальної дії до розгляду справи в суді. Шлюбний договір складається не менше ніж у двох примірниках, один з яких залишається у справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса, а інші, що мають силу оригіналу, видаються сторонам. Усі примірники підписуються учасниками правочину. Посвідчувальний напис вчиняється на всіх примірниках шлюбного договору. На бажання учасників правочину кожному з них видається по одному примірнику, про що зазначається у тексті договору (п. 36 Інструкції).

Якщо предметом шлюбного договору, що укладається неповнолітньою особою, яка не має повного обсягу дієздатності, є транспортні засоби або нерухоме майно, то для укладання договору (крім згоди батьків дитини) потрібен також дозвіл органу опіки та піклування. Це випливає із ч. 2 ст. 32 ЦК у редакції Закону України № 2620-1 від 2.06.2005 р. «Про внесення змін до ст. 177 Сімейного кодексу України та ст. 32 Цивільного кодексу України».

СК України не передбачає державної реєстрації шлюбного договору. Тому його дійсність пов'язується саме з нотаріальним посвідченням.

2. Порушення вимоги закону щодо нотаріального посвідчення шлюбного договору спричиняє наслідки, передбачені цивільним законодавством. Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

Стаття 95. Початок дії шлюбного договору

1. Якщо шлюбний договір укладено до реєстрації шлюбу, він набирає чинності у день реєстрації шлюбу.

2. Якщо шлюбний договір укладено подружжям, він набирає чинності у день його нотаріального посвідчення.

1. Згідно з новим сімейним законодавством шлюбні договори можуть укладатися як до, так і після реєстрації шлюбу (ч. 1 ст. 92 СК України). Ця обставина істотно впливає на початок дії шлюбного договору. Правила, що визначають це питання, мають суттєві особливості.

В ч. 3 ст. 640 ЦК України встановлено загальне правило: договір, який підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір набирає чинності з моменту його укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК України). Сімейне законодавство акцентує увагу саме на часі набрання чинності шлюбним договором — день реєстрації шлюбу або день нотаріального посвідчення договору. З аналізу норм цивільного та сімейного законодавства можна дійти висновку, що стосовно шлюбного договору такі поняття, як «укладення договору» та «набрання договором чинності» можуть не збігатися, що не співпадає з загальними правилами, встановленими в ч. 2 ст. 631 ЦК України.

Якщо шлюбний договір укладено подружжям (у період шлюбу), він набирає чинності у день його нотаріального посвідчення. Якщо шлюбний договір укладено нареченими до реєстрації шлюбу, то він набирає чинності у день реєстрації шлюбу. Таким чином, шлюбний договір подружжя є укладеним та набирає чинності одночасно, у той час як шлюбний договір наречених вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення, а набирає чинності у день реєстрації шлюбу.

Є очевидним, що основне питання виникає у тому разі, коли шлюбний договір укладено до реєстрації шлюбу. До моменту реєстрації шлюбу шлюбний договір не набуває юридичного значення, він нібито відкладається на певний строк. Якщо ж сторони взагалі не одружаться, то шлюбний договір так і не перейде з пасивного юридичного стану в активний.

У деяких випадках аналогічні по суті наслідки можуть виникнути навіть у випадку реєстрації шлюбу. Наприклад, сторони уклали шлюбний договір до шлюбу і при цьому відстрочили момент набрання ним чинності на п'ять років після реєстрації шлюбу. З моменту укладення шлюбу до спливу п'яти років шлюбний договір не набуває чинності. Його дія може початися лише після закінчення зазначеного часу. Якщо за цей час сторони розірвали шлюб, то договір, як і у попередньому випадку, так і не набуде чинності.

2. Звертає на себе увагу імперативний характер закріплених в коментованій статті правил. Певною мірою він є виправданим. Зокрема стосовно того, що шлюбний договір наречених набуває чинності лише після реєстрації шлюбу. Проте імперативність вбачається невиправданою в інших випадках. По-перше, за бажанням сторін шлюбний договір, укладений до реєстрації шлюбу, може набрати чинності не з моменту реєстрації шлюбу, а пізніше — з моменту, визначеному сторонами (наприклад, через три роки після реєстрації шлюбу або навіть після розірвання шлюбу). По-друге, шлюбний договір, укладений у період шлюбу, за бажанням сторін може розповсюджувати свою дію на відносини, що виникли з моменту реєстрації шлюбу або через якийсь час після цього. У зв'язку з цим можливе укладення шлюбного договору як на майбутнє, так і. Такі домовленості не будуть суперечити закону. Якщо сторони мають право змінити правовий режим майна, набутого ними до шлюбу, то тим більше вони вправі визначити режим майна, що було придбане після реєстрації шлюбу, але до початку дії шлюбного договору.

Вказане свідчить про те, що початок дії шлюбного договору може бути пов'язаний не лише з реєстрацією шлюбу або його нотаріальним посвідченням, а й з іншими обставинами, визначеними сторонами, — настанням певного терміну або певної життєвої обставини, спливу часу тощо.

3. Необхідно також визначитися щодо співвідношення таких понять, як «початок дії шлюбного договору» та «момент виникнення права власності за шлюбним договором». Треба одразу зазначити, що між ними існує суттєвий розбіг.

Предметом шлюбного договору може бути як наявне на час його укладення майно, так і те, що може бути набуте подружжям у майбутньому {майбутнє майно). Цей фактор впливає на момент виникнення права власності за договором.

Основна проблема виникає у разі укладення шлюбного договору щодо наявного майна до реєстрації шлюбу. Відповідно до ч. 1 ст. 95 СК України, якщо шлюбний договір укладено до реєстрації шлюбу, він набирає чинності у день реєстрації шлюбу, тобто до моменту реєстрації шлюбу договір не має сили. Проте відповідно до ч. 3 ст. 334 ЦК право власності на майно за договором, що підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення. Будь-яких виключень це правило не має. У свою чергу СК України не закріплює спеціальних норм, які б визначали момент виникнення права власності за договорами подружжя. В результаті виникає парадоксальна ситуація: шлюбний договір, посвідчений нотаріусом та укладений до реєстрації шлюбу, згідно з СК України не набуває чинності, проте спричиняє виникнення права власності на майно у другого з подружжя (згідно з ЦК України). Зрозуміло, що це неможливо. Виходом із цієї ситуації мало б стати закріплення у ч. 3 ст. 334 ЦК України більш гнучкого правила: право власності на майно за договором, що підлягає нотаріальному посвідченню, виникає з моменту такого посвідчення, якщо інше не передбачено законом. У свою чергу в СК України необхідно закріпити спеціальне правило, що за шлюбним договором, укладеним до реєстрації шлюбу, право власності на майно виникає не з моменту його нотаріального посвідчення, а з моменту реєстрації шлюбу та набрання чинності шлюбним договором.

Якщо шлюбний договір укладається щодо наявного майна у період шлюбу, то право власності щодо нього виникає за загальним правилом — з моменту нотаріального посвідчення шлюбного договору.

Проблеми переходу прав на майно за шлюбним договором на цьому не закінчуються. Особливістю шлюбного договору є його довготривалий характер та спрямованість на майбутнє. Тому нерідко його предметом виступає майно, конкретизація якого на момент укладання договору неможлива у зв'язку з його відсутністю (майбутнє майно). На цій підставі виникає питання щодо виникнення права власності на таке майно. Наприклад, наречені домовилися, що у разі набуття ними за час шлюбу квартири вона належатиме їм на праві спільної часткової власності з відповідним визначенням часток кожного з них в праві на майно. Шлюбний договір набрав чинності з моменту реєстрації шлюбу. Проте право власності на квартиру в цей момент виникнути не може, оскільки квартира ще не набута. Таким чином, якщо предметом шлюбного договору є майбутнє майно (майно, що є для подружжя юридично відсутнім на час укладення шлюбного договору), виникнення права власності на нього не може пов'язуватися з: а) моментом нотаріального посвідчення договору (для шлюбного договору); б) моментом реєстрації шлюбу (для дошлюбного договору). Очевидно, що таке питання має бути вирішене в законі. В теоретичному плані можна зробити наступний висновок. Якщо сторони уклали шлюбний договір за моделлю умовного правочину (якщо… то…), право власності на набуту в подальшому річ має, очевидно, виникати з моменту набуття такої речі. Наприклад, дружина та чоловік закріпили в договорі, що у разі купівлі ними за час шлюбу автомобіля певної марки, він перебуватиме у спільній частковій власності подружжя. При цьому дружині належатиме 3/10, а чоловікові — 7/10 в праві власності на цю річ. Договір було укладено подружжям за час шлюбу, тому він набиратиме чинності з моменту його нотаріального посвідчення, у той час як право власності на майно, що є предметом договору, виникатиме пізніше — після його купівлі.

Окрім моменту виникнення права власності на майно, існують також питання, пов'язані з реєстрацією прав на нерухоме майно, що є предметом шлюбного договору. Тут виникає публічний аспект відносин власності подружжя. Належність нерухомого майна дружині та чоловікові повинна бути зареєстрована належним чином, оскільки право власності на нерухомі речі підлягає державній реєстрації (ст. 182 ЦК України). На жаль, тут виникають певні складнощі, пов'язані з тим, що новий Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1.07.2004 р. № 1952-Г не вносить шлюбний договір до переліку документів для державної реєстрації прав на нерухоме майно (ст. 19). Це спричиняє різнобій в практиці застосування норм, що регулюють майнові відносини подружжя.

Стаття 96. Строк дії шлюбного договору

1. У шлюбному договорі може бути встановлено загальний строк його дії, а також строки тривалості окремих прав та обов'язків.

2. У шлюбному договорі може бути встановлена чинність договору або окремих його умов і після припинення шлюбу.

1. В ст. 95 СК України визначається початок дії шлюбного договору. У свою чергу коментована стаття присвячена визначенню питання про строк його дії. Треба зазначити, що строк дії шлюбного договору може визначатися: а) безпосередньо сторонами в договорі; б) за правилами, встановленими в законі, якщо сторони це питання спеціально в договорі не обумовили.

2. Строк дії шлюбного договору може сторонами не визначатися. Строк дії не є істотною умовою шлюбного договору, тому його невизначення сторонами не впливає на долю договору. Шлюбний договір вважається укладеним і без визначення в ньому строку його дії.

За таких обставин строк дії шлюбного договору буде визначатися за правилами, встановленими цивільним законодавством. Згідно із ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Реалізація прав та виконання обов'язків, що випливають із шлюбного договору, в першу чергу здійснюються протягом існування шлюбу. Проте окремі права та обов'язки можуть виходити «за межі» шлюбу та існувати після його припинення (аліментні обов'язки колишнього подружжя, права та обов'язки, що пов'язані з поділом колишнім подружжям спільного майна тощо). Таким чином, існування невиконаного обов'язку та нереалізованого права, що випливають із шлюбного договору, є свідченням того, що строк дії шлюбного договору не закінчився.

3. Законодавство надає можливості сторонам визначити строк дії шлюбного договору на власний розсуд.

При цьому сторони мають право визначити строк дії договору в цілому або лише його окремих частин (окремих прав та обов'язків). Так, сторони можуть передбачити, що шлюбний договір буде чинним протягом перших п'яти років після реєстрації шлюбу. Сплив вказаного строку свідчитиме про припинення дії договору. Після цього відносно подружжя автоматично відновлюється дія норм чинного законодавства, у той час як договірний режим припиняється.

Сторони можуть передбачити у шлюбному договорі строк тривалості окремих майнових прав та обов'язків. В першу чергу це може стосуватися аліментних відносин подружжя, батьків та дітей. Нерідко сторони домовляються про те, що один з подружжя бере на себе обов'язок утримувати другого з подружжя протягом певного строку. Наприклад, чоловік згоден надавати дружині утримання до досягнення дитиною 10 років. При цьому строк дії шлюбного договору в цілому сторонами не визначається, а тривалість прав та обов'язків встановлюється лише відносно надання утримання. За таких обставин досягнення дитиною десятилітнього віку свідчитиме про припинення прав та обов'язків подружжя, що стосуються утримання, у той час як шлюбний договір в цілому зберігатиме свою чинність.

В ч. 3 ст. 631 ЦК України вказано: сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Це правило є актуальним і при укладенні шлюбного договору. Нерідко сторони визначають правовий режим майна, набутого до реєстрації шлюбу, зокрема про передання роздільного майна у спільну часткову або сумісну власність подружжя. Може існувати і дещо інша ситуація. Якщо шлюбний договір укладається подружжям, то сторони можуть визначити в ньому режим майна, набутого після реєстрації, але до укладення шлюбного договору.

4. За шлюбним договором сторони можуть визначити свої права та обов'язки на період існування шлюбу, а також на випадок його припинення. Хоча такі поняття, як «шлюб» та «шлюбний договір» є тісно пов'язаними, вони не є тотожними і певною мірою існують автономно. Тому припинення шлюбу не впливає на долю прав та обов'язків, що випливають із шлюбного договору, якщо сторони визначили такий строк їхньої дії. Без сумніву, сторони можуть домовитися, що дія шлюбного договору зберігатиметься лише на час існування шлюбу. Разом з тим вони можуть встановити чинність договору або окремих його умов і після припинення шлюбу. В першу чергу, це може пов'язуватися із встановленням аліментних прав та обов'язків сторін (їх дітей), що виникатимуть після розірвання шлюбу. Певні права та обов'язки, що виникли за договором за час шлюбу, можуть зберігати свою чинність і після його розірвання. Наприклад, сторони встановили, що дружина набуватиме право на одержання утримання від чоловіка до досягнення дитиною 8-річного віку навіть у випадку розірвання шлюбу.

Стаття 97. Визначення у шлюбному договорі правового режиму майна

1. У шлюбному договорі може бути визначене майно, яке дружина, чоловік передає для використання на спільні потреби сім'ї, а також правовий режим майна, подарованого подружжю у зв'язку з реєстрацією шлюбу.

2. Сторони можуть домовитися про непоширення на майно, набуте ними за час шлюбу, положень статті 60 цього Кодексу і вважати його спільною частковою власністю або особистою приватною власністю кожного з них.

3. Сторони можуть домовитися про можливий порядок поділу майна, у тому числі і в разі розірвання шлюбу.

4. У шлюбному договорі сторони можуть передбачити використання належного їм обом або одному з них майна для забезпечення потреб їхніх дітей, а також інших осіб.

5. Сторони можуть включити до шлюбного договору будь-які інші умови щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства.

1. Сенс шлюбного договору полягає в створенні подружжям власних (відмінних від законодавчих) правил (міні-норм), які будуть визначати їх права та обов'язки у майновій сфері. В опублікованих зразках шлюбних договорів нерідко можна зустріти умови, які відтворюють норми СК України. Такі умови не несуть ніякого смислового навантаження та в цілому є зайвими. Сенс такого роду повторень норм СК України можна знайти лише в певній конкретизації норм закону по відношенню до конкретної подружньої пари. Однак реальне значення мають лише ті положення шлюбного договору, які містять правила, відмінні від передбачених в законі.

Сфера договірної ініціативи сторін при визначенні майнових відносин подружжя є достатньо широкою. В коментованій статті окреслюються лише основні напрямки такої ініціативи.

В цілому умови шлюбного договору, що визначають правовий режим майна дружини та чоловіка, можна об'єднати в кілька груп. Це умови щодо:

• зміни передбаченого законом режиму роздільності майна дружини та чоловіка на режим спільності майна;

• зміни передбаченого законом режиму спільності майна подружжя на режим роздільності майна;

• визначення порядку користування майном дружини та чоловіка.

2. В СК України закріплено принцип спільності майна подружжя. Згідно з ч. 1 ст. 6 °CК України майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності. Разом з тим закон передбачає, що сторони можуть домовитися про непоширення на майно, набуте ними за час шлюбу, положень статті 6 °CК України (ч. 2 коментованої статті). Це означає, що набуте за час шлюбу майно не буде належати подружжю на праві спільної сумісної власності. Натомість за бажанням сторін майно може належати подружжю на праві спільної часткової власності (з визначенням часток кожного з подружжя в праві на майно) або кожному з подружжя окремо — на праві приватної власності.

Подружжя може домовитися, що майно, набуте за час шлюбу, буде належати сторонам на праві спільної часткової власності. У такий спосіб дружина та чоловік погоджуються, що набуте ними майно буде спільним. Однак, на відміну від чинного законодавства, сторони своєю домовленістю встановлюють розмір часток кожного з них в праві на це майно, тобто перетворюють спільну сумісну власність у спільну часткову. Розмір часток дружини та чоловіка може бути різним — рівним або нерівним. Така домовленість тягне важливі юридичні наслідки як для самого подружжя, так і для третіх осіб. Встановлені договором сторін частки у спільному майні будуть ураховуватися у випадку його поділу, а також звернення стягнення на майно, що належить кожному з подружжя за їх особистими боргами. З урахуванням установлених часток буде здійснюватися спадкування майна кожного з подружжя тощо.

Передбачений законодавством режим спільності майна, набутого за час шлюбу (ст. 6 °CК України), може бути змінений за бажанням дружини та чоловіка на режим роздільності. Подружжя може включити до шлюбного договору положення, що повністю виключає можливість виникнення в майбутньому спільного подружнього майна. При цьому майно, набуте за час шлюбу, належатиме кожному з подружжя на праві приватної власності (роздільне майно). Проте важко уявити сім'ю, в якій кожен з подружжя веде свій окремий господарський бюджет та в якій гроші одного з подружжя не змішуються із грошима іншого. Тому подружжя може домовитися, наприклад, про те, що до роздільного буде належати не все, а лише найбільш цінне майно, набуте сторонами за час шлюбу (нерухоме майно, автомобілі тощо).

Подружжя в шлюбному договорі може встановити режим роздільності щодо весільних подарунків. З урахуванням того, що такі речі можуть даруватися подружжю разом, згідно з законом вони мають належати до спільного майна подружжя (ст. 6 °CК України). Натомість у шлюбному договорі сторони можуть закріпити, що певні речі, подаровані подружжю на весілля, будуть складати роздільне майно дружини або чоловіка. Сторони можуть також домовитися про те, що подаровані у зв'язку із весіллям речі, будуть належати їм на праві спільної часткової власності з рівним або нерівним розміром часток кожного з подружжя в праві на майно.

3. Згідно із ч. 3 коментованої статті сторони можуть домовитися про можливий порядок поділу їх майна. Предметом поділу може бути як майно, що є наявним на момент укладення шлюбного договору, так і майно, яке буде набуте подружжям у майбутньому. За цією ознакою шлюбний договір відмежовується від договору про поділ майна подружжя, оскільки предмет останнього складає виключно наявне майно (див. ст. 69 СК України та коментар до неї). У свою чергу лише в шлюбному договорі може визначатися порядок поділу майна, яке буде набуте подружжям у майбутньому. За цих підстав у шлюбному договорі нерідко закріплюється посилання на певну умову — «якщо буде набуте певне майно», «якщо шлюб буде розірвано», «якщо дитина буде мати певні здібності», «якщо один з подружжя захворіє» тощо. Вказані обставини у разі їх настання будуть впливати на порядок та умови поділу майна подружжя.

4. В коментованій статті (ч. 1, ч. 4) відзначається, що в шлюбному договорі сторони можуть передбачити порядок використання належного їм спільного або роздільного майна. Введення до сімейного законодавства терміну «використання майна» вбачається безпідставним. Виникає питання щодо співвідношення цього терміну з традиційним поняттям цивільного права — «користування майном». Як відомо, правомочність користування майном є одним з елементів суб'єктивного права власності, натомість юридичний зміст терміну «використання майна» не має визначення. З урахуванням цього більш обґрунтованим необхідно вважати застосування поняття «користування майном подружжя».

Право користування майном нерозривно пов'язане з правом володіння, оскільки користуватися тим, чим не володієш, неможливо. У цивільному праві володіння традиційно розуміється як правомочність власника фактично панувати над річчю, а користування — правомочність вилучати з речі її корисні властивості. Володіння та користування майном тісно зв'язані між собою. Користування річчю припускає факт володіння нею на законній підставі. У свою чергу володіння є передумовою та підставою для користування майном. Укладаючи шлюбний договір, подружжя може внести в нього умови, що стосуються володіння та користування як спільним, так і роздільним майном.

Умови про порядок володіння та користування роздільним майном подружжя передбачають передачу цього майна власником у користування другого з подружжя, членів сім'ї та родичів. При цьому для другого з подружжя (інших зазначених осіб) майно власника в юридичному плані буде чужим майном. Незалежно від того, скільки років другий з подружжя користується майном, що належить його дружині/чоловікові, він не набуває щодо нього права власності. У цьому випадку виникає конструкція права користування чужою річчю (сервітут). Наприклад, дружина постійно користується дачею, що належить на праві приватної власності її чоловікові і яка була набута ним до шлюбу. Незалежно від часу користування дружина не стає власником цієї речі. Проте вона може набути інше право — право користування чужою річчю (сервітут). Згідно з ч. 1 ст. 401 ЦК України сервітут може бути встановлений договором сторін. Не буде суперечити закону встановлення сервітуту в шлюбному договорі.

Сторони в шлюбному договорі можуть передбачити, що майном, яке належить одному з них на праві власності, вони будуть володіти та користуватися спільно. Зазвичай про передачу роздільного майна у спільне користування у сім'ї можна судити за фактичними діями дружини та чоловіка. Тому така передача може і не закріплюватися спеціальним договором подружжя. Однак включення такого пункту до шлюбного договору створює юридичний обов'язок власника передати майно в користування зазначеній у договорі особі, а ця особа набуває права вимагати виконання укладеного договору.

У шлюбний договір можуть включатися умови про порядок користування не лише роздільним, а й спільним майном подружжя. Так, сторони можуть закріпити в договорі, що якщо за час шлюбу вони куплять будинок на березі моря, то дитина дружини або чоловіка від першого шлюбу буде мати право проживати в ньому протягом одного літнього місяця.

Можна припустити, що подружжя у шлюбному договорі буде визначати порядок користування не будь-яким, а лише особливо цінним майном (нерухомістю, автотранспортом тощо). Подружжя може домовитися про порядок утримання та ремонту спільного або роздільного майна та включити інші умови щодо користування таким майном.

5. Згідно із ч. 5 коментованої статті сторони можуть включити до шлюбного договору будь-які інші умови щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства. В першу чергу це можуть бути умови, що змінюють передбачений законом режим роздільності майна дружини та чоловіка на режим спільності подружнього майна. У зв'язку із цим майно, що згідно із ст. ст. 57, 58 СК України є роздільним, за взаємною згодою сторін може бути визнане спільним майном подружжя. Перехід роздільного майна в режим майна спільного може здійснюватися шляхом передачі його як у спільну сумісну, так і у спільну часткову власність подружжя.

Так, сторони можуть передбачити, що майно, набуте кожним з подружжя до шлюбу або одержане за час шлюбу в дар та в порядку спадкування, належатиме подружжю разом і набуватиме режиму спільної часткової або спільної сумісної власності подружжя. Сторони можуть також встановити, що до спільної сумісної власності подружжя входитимуть коштовності, набуті за час шлюбу для індивідуального користування одного з подружжя. В шлюбному договорі може бути визначений правовий режим премій та нагород, одержаних одним з подружжя за особисті заслуги. Не буде суперечити закону визначення в шлюбному договорі правового режиму спільності щодо плодів та доходів від роздільного майна подружжя. Сторони за договором можуть розповсюдити режим спільності майна на речі професійних занять одного з подружжя тощо.

Не будуть суперечити закону умови шлюбного договору, якими сторони визначатимуть порядок погашення спільних або особистих боргів подружжя за рахунок їх спільного або роздільного майна. Так, сторони можуть включити до шлюбного договору умови про те, що за боргами одного з подружжя, які виникли до або за час шлюбу, подружжя буде відповідати разом за рахунок спільного майна.

Питання погашення спільних або особистих боргів подружжя тісно пов'язане з правами та інтересами третіх осіб — кредиторів. Тому при укладенні шлюбного договору в цій частині необхідно бути вкрай обережним. Наприклад, подружжя не може за домовленістю обмежувати розмір своєї відповідальності перед третіми особами у порівнянні з тим, що встановлений цивільним законодавством України. Сторони не можуть домовитися, що стягнення не буде звернене на спільне майно подружжя, якщо це майно було добуте в результаті здійснення злочину одним з них. Не можуть також сторони в шлюбному договорі передбачити спільну відповідальність подружжя за особистими боргами одного з них, якщо такі борги виникли з зобов'язання, що має виключно особистий характер (наприклад, обов'язок відшкодувати шкоду, завдану одним з подружжя здоров'ю іншої особи).

У цьому плані вбачається цілком обґрунтованим закріплене в Сімейному кодексі РФ (ч. 1 ст. 46 СК РФ) правило, що кожен з подружжя зобов'язаний повідомляти свого кредитора (кредиторів) про укладення, зміну або розірвання шлюбного договору. При невиконанні цього обов'язку дружина або чоловік відповідає за своїми зобов'язаннями незалежно від змісту шлюбного договору. Такий підхід виключає можливість виникнення ситуації, коли за умовами шлюбного договору майно того з подружжя, хто є боржником перейде у власність другого з подружжя або в спільну власність подружжя на шкоду інтересам кредиторів.

Сторони можуть передбачити в шлюбному договорі також інші умови, якщо вони не суперечать чинному законодавству та моральним засадам суспільства.

Стаття 98. Визначення у шлюбному договорі порядку користування житлом

1. Якщо у зв'язку з укладенням шлюбу один із подружжя вселяється в житлове приміщення, яке належить другому з подружжя, сторони у шлюбному договорі можуть домовитися про порядок користування ним. Подружжя може домовитися про звільнення житлового приміщення тим з подружжя, хто вселився в нього, в разі розірвання шлюбу, з виплатою грошової компенсації або без неї.

2. Сторони можуть домовитися про проживання у житловому приміщенні, яке належить одному з них чи є їхньою спільною власністю, їхніх родичів.

1. Поняття, зміст та порядок виникнення сервітутів визначаються цивільним законодавством (ст. ст. 401–406 ЦК України). В ч. 1 ст. 402 ЦК України сказано, що сервітут може встановлюватися договором сторін. Не викликає сумнівів, що сервітут може бути встановлено і шлюбним договором.

В договорі сторони можуть визначити обсяг прав щодо користування житлом, яке належить на праві приватної власності одному з подружжя. При цьому житлове приміщення, яке можуть займати члени сім'ї власника (володільці сервітуту), визначається власником речі. У шлюбному договорі сторони можуть визначити, що власник надасть у користування другого з подружжя (інших членів сім'ї) житловий будинок або його певну частку (наприклад, перший поверх), закріпити право постійного або тимчасового користування житлом тощо. Сторони можуть визначити в договорі порядок користування не лише роздільним, а й спільним житлом.

2. У договорі може бути закріплено, що в будинку (квартирі, садибі) окрім подружжя та їхніх дітей постійно або тимчасово будуть проживати інші родичі — батьки дружини або чоловіка, їхні брати, сестри тощо. В цьому випадку виникає конструкція договору на користь третьої особи, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок не стороні договору, а третій особі. Важливим є те, що виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. ч. 2, 3 ст. 636 ЦК України). Згідно із ч. 4 ст. 636 ЦК України, якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

В шлюбний договір можуть включатися і взаємозалежні умови, наприклад, про те, що один з подружжя надасть у спільне користування належний йому житловий будинок, а другий з подружжя — інше майно (квартиру, гараж, дачу тощо).

3. Подружжя може включити в шлюбний договір умови про зміну порядку користування житлом або про припинення такого права. При цьому найбільш важливим є питання про порядок звільнення будинку (квартири) тим з подружжя, хто мав право користування ним, у випадку розірвання шлюбу. У ч. 1 коментованої статті вказано, що якщо у зв'язку з укладенням шлюбу один з подружжя вселяється в житлове приміщення, яке належить другому з подружжя, сторони в шлюбному договорі можуть домовитися про звільнення житлового приміщення тим з подружжя, хто в нього вселився у випадку розірвання шлюбу з виплатою грошової компенсації або без неї. Так, у договорі може бути зазначено, що той з подружжя, хто має право користування, у випадку розірвання шлюбу звільнить житлове приміщення без одержання будь-якої компенсації. І навпаки, у договорі може бути закріплене право такої особи на одержання у власність іншого майна або грошей, або право на одержання іншого майна у користування.

Особливо ретельно мають бути обговорені в шлюбному договорі умови звільнення «сімейного будинку» дітьми до 18 років та непрацездатними повнолітніми дітьми. Сторони не можуть своєю домовленістю позбавити їх права на проживання в житловому будинку, якщо при цьому будуть погіршені їхні житлові умови. Проте не буде суперечити законодавству договір подружжя, відповідно до якого після переїзду із займаного житлового будинку (квартири) житлові умови дітей будуть збережені на тому ж рівні або навіть покращені.

Дружина та чоловік можуть встановити в шлюбному договорі підстави та порядок звільнення житлового приміщення іншими родичами, які за договором набували право на проживання.

Стаття 99. Визначення у шлюбному договорі права на утримання

1. Сторони можуть домовитися про надання утримання одному з подружжя незалежно від непрацездатності та потреби у матеріальній допомозі на умовах, визначених шлюбним договором.

2. Якщо у шлюбному договорі визначені умови, розмір та строки виплати аліментів, то в разі невиконання одним із подружжя свого обов'язку за договором аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.

3. Шлюбним договором може бути встановлена можливість припинення права на утримання одного з подружжя у зв'язку з одержанням ним майнової (грошової) компенсації.

1. Самостійну групу умов, що включаються у шлюбні договори, можуть становити умови зобов'язального характеру. У першу чергу це можуть бути умови щодо надання подружжям утримання (аліментування).

Подружні відносини передбачають взаємну моральну та матеріальну підтримку і допомогу. Проте матеріальна підтримка є і юридичним обов'язком дружини та чоловіка. Відповідно до ч. 1 ст. 75 СК України дружина і чоловік повинні матеріально підтримувати один одного. У випадку ненадання такої допомоги той з подружжя, хто її потребує, може звернутися до суду з позовом про стягнення аліментів.

Сторони можуть вирішити це питання і добровільно, за взаємною згодою. Новий СК України безпосередньо передбачає два види договорів дружини і чоловіка щодо їх взаємного утримання: а) договір про надання утримання (ст. 78 СК України); б) договір про припинення права на утримання замість набуття права власності на нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89 СК України). Разом з тим ніщо не заважає подружжю визначити умови щодо взаємного утримання у шлюбному договорі. Так, сторони в договорі можуть визначати умови та порядок надання утримання, розмір та форму аліментів, умови припинення права на утримання, у тому числі й замість одержання майна у власність тощо.

Умови щодо взаємного утримання мають для дружини та чоловіка важливе значення, тому вони набули детальну законодавчу регламентацію (ст. ст. 75–91 СК України).

Новий СК України містить три групи правових норм, які визначають умови та порядок реалізації права дружини та чоловіка на утримання:

а) норми, що визначають загальні умови надання утримання одному з подружжя (ст. ст. 75–83 СК України);

б) норми, що встановлюють право дружини на утримання під час вагітності, а також право дружини та чоловіка у разі проживання з ними дитини (ст. ст. 84–88 СК України);

в) норми, що визначають право на утримання того з подружжя, з яким проживає дитина-інвалід (ст. 88 СК України).

У свою чергу шлюбним договором сторони можуть передбачити інші, ніж встановлені в законі, умови надання взаємного утримання (аліментування).

2. У першу чергу законодавство встановлює загальні правила щодо взаємного утримання дружини та чоловіка. Відповідно до ч. 2 ст. 75 СК України право на утримання один з подружжя набуває, якщо має місце сукупність відповідних обставин: а) непрацездатність одного з подружжя; б) потреба в матеріальній допомозі (нужденність); в) здатність другого з подружжя надати матеріальну допомогу.

Важливо підкреслити, що зазначені обставини є необхідними для одержання аліментів у судовому порядку. Однак у договорі сторони можуть передбачити інші умови для одержання взаємного утримання. Наприклад, вони можуть не зв'язувати надання утримання з наявністю нужденності або непрацездатності одного з подружжя. Тому необґрунтованим здається закріплене в Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України від 03.03.2004 р. № 20/5 положення про те, що при посвідченні договору про утримання нотаріус повинен встановити факт непрацездатності того з подружжя, на користь якого укладається договір, і відобразити його в договорі (п. 177).

Сторони можуть передбачити в шлюбному договорі умови щодо надання утримання як під час шлюбу, так і після його припинення.

Новий СК захищає інтереси того з колишнього подружжя, хто за час шлюбу займався вихованням дітей, веденням домашнього господарства або піклувався про членів сім'ї (ч. 4 ст. 76 СК України). При наявності таких умов, а також у випадку, якщо дружина або чоловік у зв'язку із хворобою або іншими обставинами, що мають істотне значення, не мав можливості одержати освіту, працювати або зайняти певну посаду, здобуває право на утримання навіть у випадку, коли він є працездатним. Така особа здобуває право на утримання, якщо вона потребує матеріальної допомоги, а другий з подружжя може її надати. Відповідно до ч. 4 ст. 76 СК у цьому випадку право на утримання зберігається протягом трьох років від дня розірвання шлюбу. У шлюбному договорі сторони можуть передбачити інші умови, що стосуються як одержання утримання, так і строків його надання. Так, сторони можуть обмовити, що один з подружжя буде набувати право на утримання незалежно від факту нужденності. Крім того, право на утримання може надаватися одному з подружжя не лише протягом трьох років, але й більш тривалий час.

Новий СК України вперше вводить норму, що закріплює обов'язок кожного з подружжя брати участь у витратах, пов'язаних із хворобою або каліцтвом другого з подружжя (ст. 9 °CК України). Такі витрати можуть бути пов'язані з оплатою лікування, протезування, додаткового харчування одного з подружжя, необхідністю надання йому спеціального догляду тощо. Дана норма може бути конкретизована сторонами в шлюбному договорі. Сторони можуть закріпити порядок надання допомоги при настанні особливих обставин (хвороба, операція, каліцтво), а також визначити розмір і конкретну форму допомоги.

3. СК України передбачає спеціальні правила щодо утримання одного з подружжя у випадку проживання з ним дитини. У цьому разі право на утримання не пов'язане з непрацездатністю чоловіка або дружини. Необхідність у матеріальній допомозі пояснюється іншою обставиною. Один з подружжя опікується дитиною, у зв'язку з чим його можливість вільно діяти на ринку праці значною мірою є обмеженою. СК України закріплює: а) право дружини на утримання під час вагітності та у випадку проживання з нею дитини (ст. ст. 84, 85 СК України); б) право чоловіка на утримання у випадку проживання з ним дитини (ст. ст. 86, 87 СК України). Як мати, так і батько у випадку проживання з ними дитини мають право одержати від іншого з батьків дитини утримання протягом певного часу: до досягнення дитиною 3 років, а якщо дитина має вади фізичного або психічного розвитку — до шести років (ст. ст. 84, 86 СК України). Сторони в шлюбному договорі можуть встановити для себе інші правила. Наприклад, чоловік може взяти на себе обов'язок надавати матері дитини утримання до досягнення здоровою дитиною не трьох, а п'яти років. Відповідно можуть збільшуватися і строки утримання матері у випадку проживання з нею хворої дитини (більше шести років).

Спеціальні умови надання утримання одному з подружжя пов'язані з фактом проживання з ним дитини-інваліда. За таких умов може виникнути безліч проблем майнового характеру і той з батьків, хто опікується дитиною, без сумніву, потребує особливої допомоги. Згідно з законом умовами надання утримання одному з подружжя є:

а) проживання з одним із подружжя дитини-інваліда, який не може обходитися без постійного стороннього догляду та здійснення турботи про нього;

б) здатність іншого з подружжя надавати матеріальну допомогу (ст. 88 СК України). Важливою особливістю права на утримання у цьому випадку є те, що воно не обмежене строком і триває протягом усього часу проживання дитини-інваліда з одним із батьків (ч. 1 ст. 88 СК України).

З урахуванням нормативних приписів подружжя може визначити інші правила щодо надання утримання тому з батьків, хто здійснює догляд за дитиною-інвалідом. Так, сторони можуть передбачити, що утримання буде надаватися також у випадку, коли догляд за дитиною буде здійснюватися не лише другим з подружжя, а й іншими родичами. Сторони можуть закріпити в договорі право другого з подружжя на аліменти і за умови, що дитина-інвалід не має потреби в постійному додатковому догляді.

5. В ч. 3 коментованої статті вперше закріплено правило, згідно з яким шлюбним договором може бути встановлена можливість припинення права на утримання одного з подружжя у зв'язку з одержанням ним майнової (грошової) компенсації. Необхідність в реалізації цієї норми може виникнути за умов, коли один з подружжя не має можливості надавати постійну матеріальну допомогу другому з подружжя, хоча йому на праві приватної власності належить певне майно, яке він згоден передати другому з подружжя в зарахування сум належних з нього платежів. Це може бути нерухоме майно або цінне рухоме майно. Сторони можуть також домовитися про одноразову сплату певної суми або визначити часткові виплати аліментів.

6. Якщо в шлюбному договорі визначено умови, розмір і строки виплати аліментів, то у випадку невиконання одним із подружжя свого обов'язку за договором аліменти можуть стягуватися на основі виконавчого припису нотаріуса (ч. 2 ст. 99 СК України). Для здійснення виконавчого напису нотаріусові подаються відповідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. Порядок здійснення виконавчого припису визначений п. п. 282–393 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Міністерством юстиції України 3.03.2004 р. № 20/5.

Сфера договірної ініціативи подружжя при укладенні шлюбного договору є значною. Проте тут існують певні застереження. Умови шлюбного договору щодо взаємного утримання подружжя або умови щодо утримання того з подружжя, хто опікується дитиною, за жодних обставин не можуть погіршувати положення одержувача аліментів порівняно з тим, що закріплене чинним законодавством. Натомість положення шлюбного договору можуть: а) конкретизувати правила, передбачені в законі; б) закріплювати більш високий, ніж передбачено в законі, стандарт надання матеріальної допомоги.

Стаття 100. Зміна умов шлюбного договору

1. Одностороння зміна умов шлюбного договору не допускається.

2. Шлюбний договір може бути змінено подружжям. Угода про зміну шлюбного договору нотаріально посвідчується.

3. На вимогу одного з подружжя шлюбний договір за рішенням суду може бути змінений, якщо цього вимагають його інтереси, інтереси дітей, а також непрацездатних повнолітніх дочки, сина, що мають істотне значення.

1. За час шлюбу в житті подружжя можуть виникнути обставини, що впливатимуть на долю шлюбного договору. Внаслідок цього подружжя або один з них може ставити питання про зміну умов договору. За загальним правилом такі зміни можуть бути внесені лише за згодою сторін. Одностороння зміна умов шлюбного договору не допускається (ч. ч. 1, 2 ст. 10 °CК України).

Зміна шлюбного договору може здійснюватися шляхом: а) виключення його окремих умов; б) доповнення новими умовами; в) коректування існуючих положень договору. Так, дружина та чоловік можуть прийняти рішення щодо припинення дії одного або кількох умов договору (при наявності тих, які зберігають свою юридичну чинність) або доповнити свій шлюбний договір новими умовами. Крім цього, подружжя може внести корективи у вже існуючі умови договору, змінити ті або інші узгоджені раніше положення.

2. Шлюбний договір може бути змінений лише за час шлюбу. Хоча цей договір може зберігати чинність і після розірвання шлюбу, вносити в нього корективи після розірвання шлюбу сторони не вправі. Це пояснюється нерозривним зв'язком шлюбного договору з наявністю самого шлюбного союзу жінки та чоловіка та його особливим суб'єктним складом. Шлюбний договір можуть укладати лише наречені або подружжя (ч. 1 ст. 92 СК України).

В ч. 2 коментованої статті вказано, що угода сторін про зміну шлюбного договору посвідчується нотаріально. При цьому необхідно відзначити один важливий нюанс. Якщо шлюбний договір укладається неповнолітніми особами, то відповідно до законодавства потрібна згода їхніх батьків або інших законних представників на укладення такого договору. Однак змінити шлюбний договір можуть лише особи, які вже зареєстрували шлюб, оскільки цей договір набуває чинності лише після реєстрації шлюбу. За таких обставин тут застосовується правило ч. 2 ст. 34 ЦК України, відповідно до якого сторони набувають дієздатності у повному обсязі з моменту вступу в шлюб. Таким чином, для зміни шлюбного договору неповнолітніми особами, що вступили в шлюб, згода їх батьків або законних представників не потрібна, оскільки ці особи після реєстрації шлюбу набули повний обсяг цивільної дієздатності.

3. Зміна умов шлюбного договору на вимогу одного з подружжя може мати місце лише за рішенням суду (ч. 3 ст. 10 °CК України). Звертає на себе увагу той факт, що в законі сказано про судову зміну договору на вимогу «одного з подружжя». З цього можна зробити висновок, що зміна умов шлюбного договору за рішенням суду можлива лише після набрання ним чинності. Наречені вимагати в суді зміни шлюбного договору не можуть. Можливо, це пов'язано з тим, що неможливість виконання шлюбного договору може з'ясуватися лише після набрання ним чинності.

Зміна умов договору на вимогу однієї із сторін у судовому порядку при відсутності взаємної згоди його учасників у цивільному праві розглядається як виключення. Це пояснюється тим, що договір — це результат узгодженої волі сторін, які свідомо та виважено виробили для себе умови договору. Включення третьої волі (суду), що може впливати на зміст договору, за загальним правилом порушує концепцію договору як домовленості його учасників. Разом з тим у житті можуть виникнути обставини, які настільки істотно впливають на долю договору, що їх неможливо залишити без уваги. Відповідно до ч. 4 ст. 652 ЦК України зміна договору за рішенням суду допускається у виняткових випадках у зв'язку з істотною зміною обставин і за наявності певних умов. В контексті шлюбного договору основне значення мають наступні умови:

1. в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2. зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3. виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Проблема «умов, що змінилися» і можливості їхнього впливу на долю шлюбного договору виникла в юридичній теорії та практиці за кордоном. В першу чергу юристи звернули увагу на сам факт розгляду судами питань про зміну умов шлюбного договору, тому що тим самим вони втручаються у відносини сторін, що уклали договір. З іншого боку, ситуація з виконанням одним із подружжя взятого на себе за шлюбним договором обов'язку згодом може стати настільки проблематичною, що без допомоги суду справа не знаходить свого вирішення. Однією з причин такого роду ситуацій може служити так звана «взаємна помилка». В літературі наводився приклад, коли за шлюбним договором чоловік взяв на себе обов'язок оплачувати лікування своєї майбутньої дружини, що страждає на діабет. Виконання цього обов'язку стало для нього настільки обтяжливим, що майже привело до банкрутства. Суд змінив умови договору у зв'язку з помилкою сторін. Сторони не уявляли, що лікування буде настільки дорогим, а якби уявляли, то ніколи б не уклали такий договір.

В ч. 3 коментованої статті сказано, що за рішенням суду шлюбний договір може бути змінений, якщо цього вимагають інтереси одного з подружжя, інтереси дітей, а також непрацездатних повнолітніх дочки, сина, що мають істотне значення. Таке формулювання закону вбачається цілком правильним, оскільки неможливо більш конкретно передбачити усі імовірні життєві ситуації, що можуть вимагати зміни договору на вимогу однієї сторони. При вирішенні справи суд повинен з'ясувати існування обставин, що спричиняють неможливість виконання договору на умовах, передбачених сторонами, вплив цих обставин на інтереси другого з подружжя або їх дітей, а також той факт, що інтереси вказаних осіб мають істотне значення. Необхідність в зміні умов шлюбного договору може виникнути у тому випадку, коли зобов'язана сторона в силу об'єктивних або суб'єктивних обставин не в змозі виконати умови шлюбного договору. Наприклад, особа, яка взяла на себе обов'язок надавати утримання другому з подружжя, сама тяжко захворіла, стала інвалідом, втратила майно внаслідок стихійного лиха тощо.

Стаття 101. Право на відмову від шлюбного договору

1. Одностороння відмова від шлюбного договору не допускається.

2. Подружжя має право відмовитися від шлюбного договору. У такому разі, за вибором подружжя, права та обов'язки, встановлені шлюбним договором, припиняються з моменту його укладення або в день подання нотаріусу заяви про відмову від нього.

1. Новелою концепції шлюбного договору, яка закріплена в новому СК України, є введення поряд з традиційним поняттям «розірвання шлюбного договору» такого терміну, як «відмова від шлюбного договору». Як перший, так і другий терміни стосуються ситуації, коли шлюбний договір припиняє свою дію на майбутнє при збереженні правових наслідків, які виникли під час його дії, якщо інше не передбачено в договорі. В цьому полягає різниця між ними та визнанням шлюбного договору недійсним (ст. 103 СК України).

У свою чергу між відмовою від шлюбного договору та його розірванням існує суттєва відмінність. Так, відмова від договору здійснюється за бажанням сторін (ст. 101 СК України), у той час як для його розірвання потрібне відповідне рішення суду (ст. 102 СК України).

Необхідно зазначити, що в цьому питанні в законодавстві існують певні суперечності. В ч. 2 ст. 214 ЦК України міститься загальне правило щодо відмови осіб від правочину. При цьому вказується не лише на односторонні, а й на дво- або багатосторонні правочини, тобто договори. Проте в ст. 651 ЦК України, яка визначає особливості припинення саме договору, йдеться про можливість розірвання договору за згодою сторін, а не про відмову від нього, натомість відмова допускається від зобов'язання як дія, що має односторонній характер і застосовується внаслідок порушення зобов'язання другою стороною (ст. 615 ЦК).

Законодавство, що діяло раніше, не оперувало таким поняттям, як відмова від договору. У випадку, коли договір припиняв свою дію за згодою сторін, використовувався термін «розірвання договору». Таким чином поняття «розірвання договору» було загальним і застосовувалося як до випадків добровільного, так і судового розірвання договору. В цілому можна сказати, що заміна поняття «розірвання договору за згодою сторін» на «відмову від договору» вбачається зайвою. Зміна усталених юридичних термінів виправдана лише при наявності серйозного підґрунтя. В цьому ж випадку такого підґрунтя не було, і зміна законодавства лише додала плутанини в цьому питанні.

2. Законом від 22.12.2006 p. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» коментована стаття була змінена. В оновленій редакції вона набула дві частини. В ч. 1 коментованої статті вказується, що одностороння відмова від шлюбного договору не допускається. Таким чином, стосовно шлюбного договору підтверджується загальне правило: договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно з ч. 2 коментованої статті подружжя має право відмовитися від шлюбного договору, тобто припинити його дію за взаємною згодою. Зокрема така відмова може мати місце, якщо виконання за договором втратило інтерес для дружини та чоловіка, тобто коли результат виконання перестав являти для них цінність. Наприклад, сторони визначили у шлюбному договорі режим квартири, яку вони планували купити за час шлюбу. Пізніше подружжя побудувало житловий будинок і умова договору щодо квартири перестала бути актуальною. На цій підставі сторони за взаємною згодою можуть прийняти рішення про відмову від договору.

Хоча в СК України про це не сказано, можна припустити, що відмова може стосуватися не усього шлюбного договору, а лише його окремої частини або частин. За таких обставин шлюбний договір в цілому зберігатиме свою силу, хоча його окремі частини втрачатимуть чинність.

Згода сторін про відмову від договору потребує спеціальної фіксації. У зв'язку з тим, що шлюбний договір укладається у нотаріальній формі, відмова від нього також потребує нотаріального посвідчення.

3. В ч. 2 ст. 101 СК України вперше визначається момент припинення прав та обов'язків учасників шлюбного договору. Так, за вибором подружжя, права та обов'язки, встановлені шлюбним договором, припиняються:

1) з моменту його укладення;

2) в день подання нотаріусу заяви про відмову від нього.

СК України вперше закріплює можливість припинення дії договору «назад», тобто саме з моменту його укладення. За загальним правилом, встановленим в ч. 3 ст. 653 ЦК України, у разі розірвання договору, зобов'язання припиняється з моменту досягнення сторонами згоди (наперед). Однак сторони можуть встановити й інший момент припинення зобов'язання. Тому не буде суперечити закону рішення сторін про те, що встановлені їх шлюбним договором права та обов'язки припиняються з моменту укладення договору.

За загальним правилом сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано ними за зобов'язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 4 ст. 653 ЦК України). Таким чином, це правило також не є імперативним. Сторони можуть передбачити для себе інше вирішення питання. Зокрема вони можуть передбачити повернення того, що було виконано ними за зобов'язанням до моменту розірвання шлюбного договору. За таких обставин відмова від шлюбного договору за бажанням сторін буде пов'язана із поверненням майна. Якщо сторони оберуть варіант припинення шлюбного договору з моменту його укладення, то виникатиме ситуація, яка б існувала у разі неукладення шлюбного договору взагалі. Сторони ніби обертаються назад та анулюють за взаємною згодою усі наслідки шлюбного договору, які мали місце. Проте з такою ініціативою подружжя треба бути обережним. За жодних обставин домовленості дружини та чоловіка щодо анулювання їх майнових прав та обов'язків «назад» не можуть стати підставою порушення прав та законних інтересів третіх осіб.

Можливість відмови від шлюбного договору «назад», коли права та обов'язки за договором припиняються з моменту його укладення, з'явилася в СК України після набрання чинності Законом від 22.12.2006 p. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України». До цього моменту сторони не мали права анулювати договір з початку його укладення.

Сторони можуть обрати і інший варіант, коли відмова від шлюбного договору буде здійснюватися в день подання нотаріусу заяви про відмову від нього. За таких обставин права та обов'язки, встановлені шлюбним договором, які існували до його припинення, зберігатимуть свою силу. Повернення виконаного за договором не здійснюватиметься.

Стаття 102. Розірвання шлюбного договору

1. На вимогу одного з подружжя шлюбний договір може бути розірваний за рішенням суду з підстав, що мають істотне значення, зокрема в разі неможливості його виконання.

1. З аналізу ст. 102 СК України випливає, що розірвання шлюбного договору має місце лише при наявності спору між сторонами, тобто коли один з подружжя наполягає на припиненні дії договору у той час, як другий з подружжя з ним не погоджується. За таких обставин ініціатор припинення договору вимушений звертатися з позовом до суду. Таким чином, розірвання договору здійснюється на підставі рішення суду при відсутності згоди сторін на припинення дії договору. Цим розірвання шлюбного договору відрізняється від випадку відмови від договору, яка здійснюється виключно за підставі згоди сторін (див. ст. 101 СК України та коментар до неї).

2. Шлюбний договір може бути розірваний судом на вимогу одного з подружжя лише при існуванні підстав, що мають істотне значення. Закон називає лише одну з таких підстав, а саме — неможливість виконання умов договору. Якщо зобов'язана за договором сторона доведе в суді об'єктивну неможливість виконання його умов, суд може ухвалити рішення про примусове розірвання шлюбного договору та звільнення боржника від необхідності виконання передбачених договором обов'язків. Наприклад, при укладенні шлюбного договору один з подружжя взяв на себе обов'язок придбати за власні кошти протягом перших п'яти років після реєстрації шлюбу квартиру для проживання подружжя. Однак за цей час внаслідок автомобільної аварії він став інвалідом, не має можливості працювати, об'єктивно не може виконати умов договору, а другий з подружжя не хоче звільнити його від взятого на себе обов'язку.

2. Неможливість виконання умов договору є найбільш типовою, однак не єдиною підставою для розірвання договору судом. Закон правильно не надає переліку таких підстав, оскільки в житті можуть виникнути різні обставини, що мають враховуватися судом при вирішенні спору. Закон лише визначає, що судом беруться до уваги підстави, що мають істотне значення. В цілому, підставами, що мають істотне значення, суд визнає факти, які унеможливлюють виконання умов шлюбного договору або у разі його виконання створюють такі складнощі для зобов'язаної особи, що ставлять її у вкрай тяжке становище.

3. За наявності відповідних підстав суд може ухвалити рішення про розірвання шлюбного договору не в повному обсязі, а лише у частці однієї або кількох з його умов. Зокрема, якщо один з подружжя доведе в суді неможливість виконання умови договору щодо купівлі квартири для проживання подружжя, суд своїм рішенням може розірвати шлюбний договір лише у частині зазначеної умови.

При розірванні шлюбного договору повністю або частково у цій частині припиняє свою дію договір сторін і автоматично починають діяти норми закону, що регулюють відповідні майнові відносини подружжя.

В коментованій статті, на відміну від ч. 2 ст. 101 СК України (див. п. 3 коментаря до ст. 101 СК України), не передбачається можливість припинення прав та обов'язків сторін за договором «назад», тобто з моменту його укладення. Такий «поворот дії договору» можливий лише за згодою сторін у разі відмови подружжя від шлюбного договору. У разі розірвання шлюбного договору за рішенням суду його дія припиняється лише «наперед». Права та обов'язки сторін, встановлені шлюбним договором, припиняються з моменту набрання чинності рішенням суду.

Стаття 103. Визнання шлюбного договору недійсним

1. Шлюбний договір на вимогу одного з подружжя або іншої особи, права та інтереси якої цим договором порушені, може бути визнаний недійсним за рішенням суду з підстав, встановлених Цивільним кодексом України.

1. Шлюбний договір, як і інші подружні договори, в силу певних підстав може бути визнаний недійсним. У цьому випадку він не породжує виникнення прав та обов'язків, тобто тих правових наслідків, настання яких бажали для себе його учасники (ч. 1 ст. 216 ЦК України). На відміну від розірвання договору, при якому його дія припиняється лише на майбутнє, а усе виконане сторонами за договором до його розірвання зберігає юридичну силу, визнання договору недійсним анулює договір з моменту його укладення (ст. 236 ЦК України). Виникає ситуація, коли шлюбний договір в юридичному розумінні нібито і не існував. Якщо ж за недійсним договором права та обов'язки сторін передбачалися лише на майбутнє, можливість їхнього настання в майбутньому припиняється і шлюбний договір виконанню не підлягає.

2. Підставами визнання шлюбного договору недійсним є, в основному, ті ж самі, що і для інших цивільно-правових правочинів. Відповідно до ст. 103 СК України шлюбний договір може бути визнаний недійсним за рішенням суду з підстав, встановлених Цивільним кодексом України. Тобто в коментованій статті йдеться лише про підстави недійсності правочинів, що встановлені ЦК України (ст. 203). Втім, обмежитися цим не можна, оскільки Сімейний кодекс містить цілу низку власних умов, порушення яких без сумніву слугуватиме підставою визнання шлюбного договору недійсним.

З аналізу норм ЦК України та СК України можна дійти висновку, що основними підставами визнання шлюбного договору недійсним є:

1) порушення нотаріальної форми договору, а також укладення шлюбного договору неповнолітніми неемансипованими особами, які беруть шлюб без згоди їхніх батьків або піклувальника (ст. ст. 92, 94 СК України, ст. 220 ЦК України);

2) неналежний суб'єктний склад (укладення договору недієздатними особами, або такими, що не мають необхідного обсягу дієздатності) (ст. ст. 222, 223, 226 ЦК України);

3) зменшення обсягу прав дитини, які встановлені СК України (ч.4 ст. 93 СК України);

4) включення умов, які ставлять одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище (ч. 4 ст. 93 СК України) або укладення шлюбного договору під впливом тяжкої обставини (ст. 233 ЦК України);

5) укладення договору під впливом обману або насильства (ст. ст. 230, 231 ЦК України);

6) помилка однієї із сторін договору (ст. 229 ЦК України);

7) порушення шлюбним договором норм закону (наприклад, включення в договір положень, що стосуються особистих прав і обов'язків подружжя, їх неповнолітніх дітей) тощо.

3. Недійсні правочини поділяються на два види — нікчемні та оспорювані. У літературі правильно відзначалося, що шлюбний договір може бути як нікчемним, так і оспорюваним залежно від обставин, на підставі яких він визнається недійсним. Нікчемним є правочин, недійсність якого встановлена законом (ч. 2 ст. 215 ЦК України). Таким чином, шлюбний договір може визнаватися недійсним в силу прямої вказівки закону незалежно від рішення суду. Суд лише фіксує факт здійснення такого правочину та застосовує наслідки, які передбачені законом для такого роду правочинів. Нікчемним правочином, наприклад, є шлюбний договір, укладений з порушенням нотаріальної форми. При встановленні факту укладення шлюбного договору з пороком форми суд застосовує наслідки, передбачені чинним законодавством.

Необхідно відзначити, що в ст. 103 СК України міститься певна неточність. В ній, зокрема, сказано, що шлюбний договір може бути визнаний недійсним за рішенням суду. Складається враження, що шлюбний договір не може мати конструкції нікчемного правочину і для встановлення факту його недійсності завжди потрібне рішення суду. Однак це не так. Наведений вище приклад, пов'язаний з порушенням нотаріальної форми шлюбного договору, свідчить про те, що цей договір може належати до нікчемних правочинів, у зв'язку із чим для його недійсності не потрібне рішення суду.

Оспорюваним визнається правочин, для визнання якого недійсним потрібне доведення в суді певного факту, що заперечує його дійсність (ч. 3 ст. 215 ЦК України). У такий спосіб стосовно оспорюваних правочинів суд, по-перше, встановлює факт його недійсності та, по-друге, застосовує передбачені законом наслідки визнання правочину недійсним. Так, за рішенням суду недійсним може бути визнаний шлюбний договір, що був укладений під впливом обману, помилки, насильства тощо. Заінтересована сторона повинна довести в суді обставини, наякі вона посилається, — факти, які підтверджують, що особа діяла під впливом помилки, обману або насильства.

4. З врахуванням того, що за своєю структурою шлюбний договір може бути досить складним і включати ряд відносно самостійних частин, недійсність може поширюватися не на договір у цілому, а лише на його окремі частини. Згідно зі ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсність інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. Наприклад, у шлюбному договорі сторони визначили ім'я своєї майбутньої дитини. У зв'язку з тим, що немайнові відносини не можуть бути врегульовані шлюбним договором, в цій частині він буде суперечити закону (ч. 3 ст. 93 СК України). Якщо інші умови шлюбного договору не суперечать законові і якщо можна припустити, що шлюбний договір було б укладено і без включення до нього умови про ім'я дитини, немає підстав для визнання цього договору недійсним у повному обсязі. Недійсність буде поширюватися лише на певну частину договору.

5. У відповідності зі ст. 103 СК України шлюбний договір може бути визнаний недійсним на вимогу: а) одного з подружжя; б) іншої особи, права та інтереси якої порушені цим договором.

З цього можна зробити висновок, що особи, які ще не зареєстрували шлюб (наречені), не мають права звертатися до суду з вимогою про визнання шлюбного договору недійсним. Очевидно, це є свідченням того, що до вступу в силу шлюбного договору (укладеного до реєстрації шлюбу) визнання його недійсним не може мати місце.

Визнання недійсним шлюбного договору можуть вимагати не лише сторони, а й інші особи. Шлюбний договір може мати конструкцію договору на користь третьої особи і передбачати права осіб, які не є його учасниками. На цій підставі можна припустити, що позов про визнання шлюбного договору недійсним у першу чергу може пред'являтися саме такими особами. Наприклад, в договорі передбачено, що повнолітній син одного з подружжя буде здобувати право на проживання в будинку, що належить на праві власності другому з подружжя. Натомість син буде зобов'язаний здійснювати ремонт такого будинку. Така умова договору не відповідає вимогам закону. За договором на користь третьої особи сторонами не може передбачатися покладення на третю особу виконання обов'язків. Така особа може здобувати лише вигоду за договором, оскільки вона є вигодонабувачем і договір укладається виключно на її користь. На цій підставі шлюбний договір на вимогу третьої особи (сина) може бути визнаний недійсним в частині умови, якою на нього покладений обов'язок виконати певні дії (здійснити ремонт будинку).

Виходячи зі змісту ст. 103 СК України, лише третіми особами коло суб'єктів, які можуть вимагати визнання шлюбного договору недійсним, не обмежується. До них можуть належати й інші особи, права та інтереси яких цим договором порушуються.

6. Недійсність шлюбного договору тягне за собою певні правові наслідки. На жаль, сімейне законодавство не визначає цього питання, що створює відповідні складнощі. Для його вирішення доводиться виходити з загальних норм цивільного законодавства щодо наслідків недійсності правочинів. За загальним правилом недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 216 ЦК наслідками, що пов'язані саме з недійсністю правочину, є наступні:

а) кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (двостороння реституція);

б) якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Треба підкреслити, що визнання шлюбного договору недійсним не впливає на долю шлюбу: він і надалі продовжує своє існування. Натомість визнання шлюбу недійсним тягне за собою недійсність шлюбного договору. Це є свідченням залежності шлюбного договору від факту існування шлюбу та певну підпорядкованість першого другому.

Стаття 104. Підстави припинення шлюбу

1. Шлюб припиняється внаслідок смерті одного з подружжя або оголошення його померлим.

2. Шлюб припиняється внаслідок його розірвання.

3. Якщо один із подружжя помер до набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу, вважається, що шлюб припинився внаслідок його смерті.

4. Якщо у день набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу один із подружжя помер, вважається, що шлюб припинився внаслідок його розірвання.

1. У коментованій статті визначаються загальні підстави припинення шлюбу. До них зокрема належать:

а) смерть одного з подружжя або оголошення його померлим;

б) розірвання шлюбу.

З цього випливає, що поняття «припинення шлюбу» є родовим і поєднує дві самостійні підстави, кожна з яких передбачає окрему життєву ситуацію — смерть одного із подружжя або розірвання шлюбу за життя дружини та чоловіка. Сутність припинення шлюбу полягає в тому, що в силу об'єктивних або суб'єктивних причин (смерть одного з подружжя або розпад сімейних зв'язків) існування шлюбу як союзу двох осіб, поєднаних спільністю подружнього життя, припиняється.

Основні юридичні наслідки припинення шлюбу як у першому, так і у другому випадку є однаковими — це припинення особистих та майнових відносин подружжя. Проте кожен вид припинення шлюбу має певні особливості. Смерть одного з подружжя (оголошення його померлим) означає абсолютне припинення усіх особистих та майнових відносин подружжя, відкриття спадщини, визначення частки кожного з подружжя у спільному майні тощо. На відміну від цього при розірванні шлюбу між сторонами (колишнім подружжям) можуть зберігатися деякі взаємні права та обов'язки (право на одержання аліментів від колишнього чоловіка або дружини, право на спільне майно тощо).

2. Смерть одного з подружжя об'єктивно припиняє існування шлюбу як сімейного союзу дружини та чоловіка. Це означає, що шлюб припиняється незалежно від волі та бажання подружжя або одного з них. Аналогічні наслідки спричиняє й оголошення особи померлої. У цих випадках припинення шлюбу не потребує спеціального оформлення. Відповідні правові наслідки виникають у силу самого факту смерті або оголошення особи померлою. Реєстрація смерті, проведена в органах РАЦС відповідно до вимог цивільного законодавства, і одержання свідоцтва про смерть одного з подружжя є достатнім підтвердженням припинення шлюбу. Яких-небудь спеціальних документів про розірвання шлюбу в цьому випадку не потрібно.

Особа може бути судом оголошена померлою згідно з нормами цивільного законодавства. За загальним правилом особа може бути оголошена померлою, якщо в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років. Це можливо й після спливу більш короткого часового проміжку. Якщо особа пропала безвісти за обставин, що загрожували смертю або давали підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, — протягом шести місяців. Фізична особа, що пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після закінчення двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців (ч. ч. 1, 2 ст. 46 ЦК України).

Якщо один з подружжя оголошений померлим, то підставою виникнення юридичних наслідків, пов'язаних із припиненням шлюбу, буде не свідоцтво про смерть, а відповідне рішення суду про оголошення особи померлою, що набрало законної сили. Таким чином, формальним підтвердженням припинення шлюбу в результаті смерті одного з подружжя можуть бути:

а) свідоцтво про смерть особи, видане відповідним органом РАЦС;

б) рішення суду про оголошення особи померлою, що набрало законної сили.

3. В ч. 2 ст. 104 СК України закріплюється друга підстава припинення шлюбу як сімейного союзу дружини та чоловіка — розірвання шлюбу. Згідно з законом розірвання шлюбу має місце у випадках, коли подружжя або один з них не вважають за можливе подальше збереження шлюбу і бажають його розірвати. Таким чином, на відміну від смерті одного з подружжя, припинення шлюбу внаслідок його розірвання має не об'єктивну, а суб'єктивну підставу. Для розірвання шлюбу потрібна воля подружжя або одного з них, спрямована на юридичне закріплення відсутності шлюбу між сторонами.

4. У житті можуть виникнути колізії між зазначеними вище двома підставами припинення шлюбу — смертю одного з подружжя або розірванням шлюбу. Це можливо у випадках, коли подружжя (один з них) звернулися до суду із заявою (позовом) про розірвання шлюбу, а потім до винесення судом відповідного рішення один з подружжя помер. В коментованій статті ця колізія вирішується у такий спосіб: якщо один із подружжя помер до набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу, вважається, що шлюб припинився внаслідок його смерті (ч. 3 ст. 104 СК України). Якщо один із подружжя помер безпосередньо у день набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу, вважається, що шлюб припинився внаслідок його розірвання (ч. 4 ст. 104 СК України).

Зрозуміло, що випадки збігу дня смерті одного з подружжя та набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу якщо і виникнуть, то будуть одиничними. Однак абсолютно виключити таку можливість все ж таки не можна. Законодавче вирішення цього питання має значення для визначення підстав і порядку припинення шлюбу в такій складній ситуації. Головним є визначення дня смерті одного з подружжя — до набрання чинності рішенням суду або безпосередньо в сам день набрання чинності судовим рішенням. У першому випадку припинення шлюбу підтверджується свідоцтвом органу РАЦС про смерть особи, а в другому — відповідним рішенням суду про розірвання шлюбу.

У коментованій статті говориться лише про випадки збігу дня смерті одного з подружжя із днем набрання чинності судовим рішенням про розірвання шлюбу. Однак шлюб може бути розірвано і державним органом реєстрації актів цивільного стану. Очевидно, що правила коментованої статті можуть застосовуватися і у цьому випадку. Наприклад, якщо після подання подружжям заяви про розірвання шлюбу до державного органу РАЦС і до моменту розірвання шлюбу цим органом один з подружжя помер, буде вважатися, що шлюб припинився в результаті смерті одного з подружжя. Якщо ж один з подружжя помер у день розірвання шлюбу державним органом РАЦС, буде вважатися, що шлюб припинився в результаті його розірвання.

Стаття 105. Припинення шлюбу внаслідок його розірвання

1. Шлюб припиняється внаслідок його розірвання за спільною заявою подружжя відповідно до статті 106 або одного з них відповідно до статті 107 цього Кодексу.

2. Шлюб припиняється внаслідок його розірвання за спільною заявою подружжя на підставі рішення суду, відповідно до статті 109 цього Кодексу.

3. Шлюб припиняється внаслідок його розірвання за позовом одного з подружжя на підставі рішення суду, відповідно до статті 110 цього Кодексу.

За життя подружжя шлюб може бути припинений шляхом його розірвання. З урахуванням того, що сім'я є не лише союзом конкретних осіб, але й соціальним інститутом, суспільство та держава зацікавлені в збереженні сім'ї. Тому припинення шлюбу внаслідок його розірвання здійснюється в певних межах під контролем держави та відповідними органами — судом або державним органом реєстрації актів цивільного стану (РАЦС)

Коментована стаття містить загальну «схему» підстав та порядку розірвання шлюбу. Як вже зазначалося (див. коментар до ст. 104 СК України), розірвання шлюбу визначається не об'єктивними, а суб'єктивними чинниками. Тому для розірвання шлюбу перш за все необхідний вольовий акт подружжя або одного з них — подача спільної заяви подружжя або позову одним із них. На цій підставі буде винесено відповідне рішення суду або здійснене розірвання шлюбу державним органом РАЦС.

Виходячи з передбачених законом особливостей порядку розірвання шлюбу, в літературі виділяють:

а) адміністративний порядок, коли розірвання шлюбу здійснюється державним органом РАЦС;

б) судовий порядок, коли шлюб розривається за рішенням суду.

Вирішення питання про те, в якому саме порядку може бути розірвано шлюб, залежить від кількох обставин. Основними з них є: а) наявність у подружжя дітей, віком до 18 років; б) наявність спільної згоди дружини та чоловіка щодо розірвання шлюбу. Ці обставини є принципово важливими. Наприклад, відсутність згоди одного з подружжя на розірвання шлюбу і виникнення між сторонами спору вимагає більше уважного розгляду справи і, відповідно — передачі розгляду спору до суду. При взаємній згоді чоловіка та дружини на розірвання шлюбу звернення до суду можна уникнути. Сторони вправі самостійно вирішувати для себе питання про збереження сім'ї. Проте наявність у подружжя дітей віком до 18 років кардинально змінює ситуацію й спричиняє необхідність виключно судового розгляду справи, оскільки в цьому випадку мова йде про долю дитини, інтереси якої заслуговують особливого захисту.

2. Розірвання шлюбу державним органом реєстрації актів цивільного стану іноді називають адміністративним порядком розірвання шлюбу. Термін «адміністративний» є дещо умовним, по суті він означає більш просту, у порівнянні із судовою, процедуру розірвання шлюбу. Така процедура здійснюється державним відділом реєстрації актів цивільного стану районних, районних у містах, міських (міст обласного значення) управлінь юстиції, а також у виконавчих органах сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад.

Існують різні підстави для розірвання шлюбу державними органами РАЦС. Вони об'єднані у дві групи. У першому випадку підставою розірвання шлюбу є взаємна узгоджена воля дружини та чоловіка (див. коментар до ст. 106 СК України); у другому — бажання одного з них (див. коментар до ст. 107 СК України).

Шлюб припиняється державним органом реєстрації актів цивільного стану за спільною заявою дружини та чоловіка у випадку, коли:

а) дружина та чоловік не мають дітей віком до 18 років;

б) дружина та чоловік згодні на розірвання шлюбу.

Шлюб припиняється державним органом реєстрації актів цивільного стану за заявою одного з подружжя у випадку, коли:

а) другий з подружжя визнаний безвісно відсутнім, недієздатним, засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі на строк не менш як три роки;

б) питання про наявність у подружжя дітей у цьому випадку значення не має.

3. Окрім адміністративного, існує також судовий порядок розірвання шлюбу. У цьому випадку шлюб розривається відповідно за рішенням суду. Більш детально цей порядок розірвання шлюбу визначається в спеціальних нормах СК України.(див. коментар до ст..109–112 СК України). В коментованій статті міститься відсилка до цих норм і визначається загальне правило щодо судового порядку розірвання шлюбу.

Шлюб припиняється на підставі рішення суду внаслідок його розірвання за спільною заявою дружини та чоловіка у випадку, коли:

а) подружжя має дітей у віці до 18 років;

б) чоловік та дружина згодні на розірвання шлюбу.

Шлюб припиняється на підставі рішення суду внаслідок його розірвання за позовом одного з подружжя у випадку, коли:

а) один з подружжя 3. Окрім адміністративного, існує також судовий порядок розірвання шлюбу. У цьому випадку шлюб розривається відповідно за рішенням суду. Більш детально цей порядок розірвання шлюбу визначається в спеціальних нормах СК України (див. коментар до ст. ст. 109–112 СК не згоден на розірвання шлюбу;

б) питання про наявність у подружжя дітей при цьому значення не має, за винятком випадків, передбачених у законі (див. коментар до ст. 11 °CК України).

Стаття 106. Розірвання шлюбу РАЦС за заявою подружжя, яке не має дітей

1. Подружжя, яке не має дітей, має право подати до державного органу реєстрації актів цивільного стану заяву про розірвання шлюбу.

Якщо один із подружжя через поважну причину не може особисто подати заяву про розірвання шлюбу до державного органу реєстрації актів цивільного стану, таку заяву, нотаріально засвідчену або прирівняну до неї, від його імені може подати другий з подружжя.

2. Державний орган реєстрації актів цивільного стану складає актовий запис про розірвання шлюбу після спливу одного місяця від дня подання такої заяви, якщо вона не була відкликана.

3. Шлюб розривається незалежно від наявності між подружжям майнового спору.

1. Шлюб припиняється державним відділом реєстрації актів цивільного стану (органа РАЦС) за заявою подружжя, якщо подружжя не має дітей, віком до 18 років. У цілому питання про збереження або розірвання шлюбу — приватна справа дружини та чоловіка. Якщо вони спільно прийняли рішення про розірвання шлюбу, то держава не може створювати їм у цьому перешкод. Певний контроль з боку держави виправданий у випадку, коли подружжя має спільну дитину (дітей), віком до 18 років. Якщо ж дітей немає або вони виросли та стали повнолітніми, питання про збереження шлюбу дружина та чоловік вирішують самостійно. Головне, щоб воля кожного з подружжя на розірвання шлюбу була вільною і такою, що висловлена відповідним чином.

Розірвання шлюбу державним органом РАЦС за взаємною згодою подружжя проходить два основних етапи:

а) подача дружиною та чоловіком спільної заяви про розірвання шлюбу;

б) реєстрація розірвання шлюбу державним органом РАЦС.

Дружина та чоловік, які мають наміри розірвати свій шлюб, насамперед повинні висловити на це свою волю. Для цього вони мають подати державному органу РАЦС заяву про розірвання шлюбу. Реєстрація розірвання шлюбу здійснюється за місцем проживання подружжя або одного з них. Перед прийняттям такої заяви в державному відділі РАЦС проводиться співбесіда з особами, які подають заяву про розірвання шлюбу. Сторони повинні бути сповіщені працівником відділу РАЦС щодо моменту припинення шлюбу, а також порядку та умов реєстрації розірвання шлюбу.

При розірванні шлюбу в адміністративному порядку у своїй заяві сторони не повинні пояснювати причини розпаду сім'ї, розкривати обставини особистого життя, що призвели до фактичного припинення шлюбу, пояснювати особливості своїх взаємостосунків. При розірванні шлюбу в органах РАЦС сторонам не надається строк для примирення.

Законодавство передбачає стандартну форму спільної заяви дружини та чоловіка про розірвання шлюбу, що видається заявникам у державному відділі РАЦС. До заяви має бути додане свідоцтво про шлюб. Якщо у подружжя такого свідоцтва немає, а актовий запис про укладення шлюбу в органі реєстрації актів цивільного стану не зберігся, то за наявності в паспортах або паспортних документах заявника відмітки (штампа) про шлюб вимагати поновлення актового запису не потрібно. Якщо актовий запис про шлюб був складений в органах реєстрації актів цивільного стану України, але не зберігся, і в подружжя немає свідоцтва про шлюб, а також відсутні штампи (відмітки) про шлюб в паспортах, то реєстрація розірвання шлюбу може бути проведена лише після поновлення актового запису про шлюб (п. 5.15 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Як правило, дружина та чоловік приходять для подачі заяви до державного органу РАЦС разом. Цей момент є вкрай важливим, оскільки працівники державного відділу РАЦС повинні впевнитися в тому, що особа вільно та без примусу висловлює своє волю на розірвання шлюбу. Втім, у житті можуть виникнути обставини, що перешкоджають особистій подачі заяви одним із подружжя. В Правилах реєстрації актів цивільного стану (п. 5.13) до таких обставин віднесені тяжка хвороба, тривале відрядження, проживання у віддаленій місцевості. Згідно з ч. 1 коментованої статті СК України за таких обставин нотаріально засвідчену (прирівняну до неї) заяву від імені відсутнього може подати другий з подружжя.

2. Другим етапом процедури розірвання шлюбу в адміністративному порядку є реєстрація розірвання шлюбу державним відділом РАЦС.

Треба додати, що в первісній редакції СК України окрім вказаних існував ще один етап — винесення державним органом РАЦС постанови про розірвання шлюбу. Законом України від 22.12.2006 p. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України» законодавство було змінене і винесення постанови скасоване. Разом з тим вказівка на таку постанову помилково залишилася у ч. 2 ст. 104 СК України. Виходячи з системного аналізу норм СК України, можна дійти висновку, що державний орган реєстрації актів цивільного стану реєструє розірвання шлюбу (не виносить постанову) після спливу одного місяця від дня подання такої заяви, якщо вона не була відкликана.

В Правилах реєстрації актів цивільного стану передбачається особиста присутність дружини та чоловіка або одного з них при реєстрації розірвання шлюбу (п. 5.14). Проте коментована стаття СК України цього не вимагає, зосереджуючи основну увагу на моменті подання заяви про розірвання шлюбу. Правила реєстрації актів цивільного стану виходять з того, що при реєстрації розірвання шлюбу має бути остаточно підтверджено бажання осіб розірвати свій шлюб. Крім того, в цей момент має бути вирішене питання щодо післяшлюбного прізвища того з подружжя, хто змінив прізвище у зв'язку з реєстрацією шлюбу. Якщо розірвання шлюбу реєструється в присутності дружини та чоловіка, то орган РАЦС вносить в актовий запис відомості щодо обох сторін. Якщо розірвання шлюбу реєструється одним із подружжя, то при складанні актового запису в неї вносяться всі необхідні відомості лише щодо цієї особи. Незважаючи на таку деталізацію процедури реєстрації розірвання шлюбу державним органом РАЦС, треба зазначити, що вона не повною мірою збігається з положеннями нового СК України, оскільки в ньому не передбачається обов'язкова присутність подружжя (одного з них) при реєстрації розірвання шлюбу. Таким чином, СК України віддає перевагу заяві дружини та чоловіка щодо розірвання шлюбу, а процедурі реєстрації розірвання шлюбу надає формальне значення — фіксації певного юридичного факту.

3. У житті нерідко ситуація складається таким чином, що шлюбні відносини між подружжям припинені і сторони згодні на розірвання шлюбу, хоча при цьому вони не можуть вирішити між собою питання майнового характеру. Дійсно, майнові зв'язки розірвати не просто: дружина та чоловік нерідко проживають у спільному будинку (квартирі), користуються набутим за час шлюбу майном, виконують спільні обов'язки (сплачують комунальні платежі, розраховуються за договором позики, несуть взаємні аліментні обов'язки тощо).

За законодавством, що діяло раніше (ч. 2 ст. 41 КпШС України), якщо між подружжям при розірванні шлюбу виникав спір щодо спільного майна або сплати аліментів, то розірвання шлюбу могло здійснюватися лише в судовому порядку одночасно з розглядом майнового спору. Нове законодавство вирішує це питання інакше. Відповідно до ч. 3 ст. 106 СК України шлюб розривається незалежно від наявності між подружжям майнового спору. Такий підхід вбачається цілком виправданим. Відомо, що розгляд судами майнових спорів подружжя нерідко має довготривалий характер. У деяких випадках для його вирішення потрібно проведення експертиз, надання різного роду документів, визначення вартості та часу придбання спірного майна, накладення арешту на майно тощо. В результаті розгляд майнового спору розтягується на місяці, а іноді й роки.

Всі ці питання не пов'язані з долею шлюбу. Якщо особисті відносини дружини та чоловіка непоправно зруйновані, то немає необхідності штучно зв'язувати майновий спір з питанням про припинення шлюбу. Подружжя і після розірвання шлюбу може вирішувати проблеми майнового характеру в суді. Таким чином, незалежно від наявності між дружиною та чоловіком, які не мають дітей, майнового спору, при їхній взаємній згоді на розірвання шлюбу реєстрація розірвання шлюбу може бути здійснена у державному відділі РАЦС. Таким чином, подружжя може звернутися до органу РАЦС із спільною заявою про розірвання шлюбу та одночасно — до суду з позовом про поділ спільного майна або стягнення аліментів. Шлюб між сторонами може бути розірваний державним органом РАЦС незалежно від того, скільки часу в суді буде розглядатися майновий спір подружжя.

Стаття 107. Розірвання шлюбу РАЦСом за заявою одного з подружжя

1. Шлюб розривається державним органом реєстрації актів цивільного стану за заявою одного із подружжя, якщо другий із подружжя:

1) визнаний безвісно відсутнім;

2) визнаний недієздатним;

2. Шлюб розривається незалежно від наявності між подружжям майнового спору.

1. Розірвання шлюбу державним органом РАЦС може здійснюватися за волею лише одного із подружжя. В цілому це виключення із загального правила, оскільки розірвання шлюбу — це питання, вирішення якого залежить від волі дружини та чоловіка. Втім, у житті виникають ситуації, коли один з подружжя хоче розірвати шлюб, а другий не може в силу об'єктивних причин висловити своє ставлення до цього питання або коли воля другого з подружжя в силу прямої вказівки закону не береться до уваги. Закон враховує такі випадки і передбачає можливість звернення до державного органу РАЦС лише одного з подружжя. При цьому питання про наявність у подружжя дітей віком до 18 років значення не має. Враховується лише воля одного з подружжя на розірвання шлюбу. Пріоритет віддається ініціативі лише одного з подружжя, якщо другий із подружжя:

1) визнаний безвісно відсутнім;

2) визнаний недієздатним;

2. Відповідно до ч. 1 ст. 43 ЦК України фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. У цьому випадку виникає правова невизначеність, пов'язана з відсутністю людини за місцем її проживання. За таких обставин можуть виникнути питання про управління приналежним їй майном, здійсненні різноманітних правочинів, стягненні аліментів, прийнятті спадщини тощо. Якщо відсутня особа перебуває у зареєстрованому шлюбі, може виникнути проблема, пов'язана з його розірванням.

Законодавство закріплює спеціальний юридичний механізм, покликаний вирішити таку проблему — визнання особи безвісно відсутньою за рішенням суду. Заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою подається до суду за місцем проживання заявника або по останньому відомому місцю проживання (перебування) фізичної особи, місце перебування якої невідомо, або за місцезнаходженням її майна (ст. 246 ЦПК України). З такою заявою може звернутися зацікавлена особа, зокрема другий з подружжя. У заяві про визнання фізичної особи безвісно відсутньою має бути зазначене: для якої мети необхідно заявникові визнати її безвісно відсутньою, а також обставини, що підтверджують відсутність фізичної особи (ст. 247 ЦПК України).

Визнання особи безвісно відсутньою спричиняє важливі юридичні наслідки. Відповідно до ч. 1 ст. 44 ЦК України нотаріус описує належне їй майно та встановлює над ним опіку. Опікун приймає на себе виконання цивільних прав та обов'язків такої особи, погашає борги за рахунок її майна, управляє майном в інтересах відсутнього тощо.

Сімейне законодавство також передбачає наслідки відсутності особи в місці її постійного проживання. Якщо один з подружжя був визнаний безвісно відсутнім за рішенням суду, то другий з подружжя може розірвати шлюб у спрощеному порядку. Для цього необхідно подати до державного відділу РАЦС заяву про розірвання шлюбу. До заяви додається копія або виписка з рішення суду про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім. На підставі пред'явлених документів відділом реєстрації актів цивільного стану реєструється розірвання шлюбу (п. 5.19 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Сімейне законодавство закріплює норми, що визначають наслідки повернення відсутньої особи. Якщо така особа з'явилася, її шлюб за умов, передбачених законом, може бути поновлений за рішенням суду (див. ч. 2 ст. 118 СК України та коментар до неї).

3. Відповідно до ч. 1 ст. 39 ЦК України фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це (ч. 1 ст. 40 ЦК України).

Визнання особи недієздатною спричиняє серйозні правові наслідки. Над такою особою встановлюється опіка. Вона не має права укладати будь-які правочини. Від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах діє її опікун. Опікун несе також відповідальність за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, яка перебуває під його опікою (ст. 41 ЦК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 107 СК України з особою, визнаною недієздатною, шлюб розривається за заявою другого з подружжя, який є дієздатним. Думка опікуна недієздатної особи при вирішенні цього питання не з'ясовується. У зв'язку із цим яких-небудь заяв опікуна про його згоду на розірвання шлюбу відносно його підопічного не вимагається. Таким чином, у питанні розірвання шлюбу з особою, визнаною судом недієздатною, вирішальне значення має воля того з подружжя, хто є дієздатним і бажає розірвати шлюб.

У деяких випадках ініціатором розірвання шлюбу може виступати не той з подружжя, хто є дієздатною особою, а опікун другого з подружжя, який визнаний судом недієздатним. У ч. 5 ст. 11 °CК України сказано, що опікун має право пред'явити позов про розірвання шлюбу, якщо цього вимагають інтереси того з подружжя, хто визнаний недієздатним. Однак у цьому випадку розірвання шлюбу здійснюється в порядку позовного, а не окремого провадження.

Якщо буде встановлено, що внаслідок видужання або значного поліпшення психічного стану особи, визнаної недієздатною, у неї відновилася здатність розуміти значення своїх дій та керувати ними, за заявою опікуна або органу опіки та піклування суд відновлює цивільну дієздатність фізичної особи, визнаної недієздатною, та припиняє опіку (ч. 2 ст. 42 ЦК України).

Особа, дієздатність якої була відновлена за рішенням суду, здійснює свої права та несе обов'язки самостійно. Будучи повністю дієздатною, така особа самостійно вирішує питання про долю особистих відносин з колишньою дружиною (чоловіком). Слід зазначити, що у цьому випадку законодавство не передбачає можливості поновлення розірваного раніше шлюбу. Якщо сторони мають намір знову створити сімейний союз, вони повинні зареєструвати свій шлюб у загальному порядку.

5. Процедура розірвання шлюбу за заявою одного з подружжя проходить дві стадії. До них належать:

а) подача одним з подружжя заяви про розірвання шлюбу;

б) реєстрація розірвання шлюбу державним органом РАЦС.

Насамперед заінтересована особа подає до відділу РАЦС заяву про розірвання шлюбу, що має певну форму.

Для того, щоб державний орган РАЦС міг розірвати шлюб за заявою одного з подружжя, відсутність другого з подружжя, його нездатність виразити своє відношення до розірвання шлюбу мають бути підтверджені відповідним чином. Тому до заяви про розірвання шлюбу його ініціатор повинен додати копію або виписку з рішення суду про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім або недієздатним.

На підставі пред'явлених документів державний відділ РАЦС здійснює реєстрацію розірвання шлюбу. Якщо один з подружжя визнаний безвісно відсутнім, недієздатним, то реєстрація розірвання шлюбу провадиться за місцем проживання другого з подружжя (п. 5.18 Правил реєстрації актів цивільного стану). При цьому ініціатор не зв'язаний у процесі розірвання шлюбу з другим із подружжя. При складанні актового запису про розірвання шлюбу відомості щодо того з подружжя, який є відсутнім, вносяться не в повному обсязі. Відсутні відомості в подальшому можуть бути доповнені за заявою особи після її звільнення з виправно-трудової установи на підставі паспорта або паспортного документа відділом реєстрації актів цивільного стану, у якому було зареєстроване розірвання шлюбу.

Як зазначалося, згода опікуна недієздатної особи на розірвання шлюбу не потрібна. У цьому випадку береться до уваги воля лише одного з подружжя. Разом з тим, розірвання шлюбу спричиняє виникнення важливих правових наслідків (припинення режиму спільності майна, особистих прав та обов'язків подружжя тощо). У зв'язку із цим особа, з якою шлюб було розірвано (опікун особи, яка була визнана недієздатною), повинні бути сповіщені про розірвання шлюбу за ініціативи другого з подружжя. Тому відділ РАЦС повинен у десятиденний строк повідомити засудженого або опікуна недієздатної особи про проведену реєстрацію розірвання шлюбу.

Стаття 108. Визнання розірвання шлюбу фіктивним

1. За заявою заінтересованої особи розірвання шлюбу, здійснене відповідно до положень статті 106, може бути визнане судом фіктивним, якщо буде встановлено, що жінка та чоловік продовжували проживати однією сім'єю і не мали наміру припинити шлюбні відносини.

На підставі рішення суду актовий запис про розірвання шлюбу та Свідоцтво про розірвання шлюбу анулюються державним органом реєстрації актів цивільного стану.

1. В сімейному законі вперше закріплюється таке поняття як «фіктивне розірвання шлюбу». В літературі проводилися дослідження фіктивних сімейно-правових станів в цілому. Зокрема, Н.Н. Тарусіна зазначає, що фіктивний правовий стан — це відношення, яке за формою повною мірою відповідає вимогам закону, хоча за змістом суперечить йому. Фіктивний сімейно-правовий стан — це такий прийом, який полягає у здійсненні особами наданих законом правомочностей в цілях, які не відповідають їх змісту та соціальному призначенню'. Відносно фіктивного розірвання шлюбу можна вважати, що це прийом, який застосовується подружжям для створення видимості відсутності шлюбних відносин при їх реальному існуванні, коли сторони за певних причин не хочуть формально вважатися подружжям і не визнають свій подружній статус, хоча фактично при цьому зберігають свої шлюбні відносини.

У період існування так званої розподільчої системи фіктивне розірвання шлюбу було поширеним явищем, оскільки надавало подружжю можливість отримувати певні матеріальні блага, у першу чергу-житло. Сьогодні актуальність цієї норми не є значною, а сферу її дії не можна визнати широкою.

2. В коментованій статті передбачається можливість визнання судом розірвання шлюбу фіктивним лише у випадку, коли шлюб було розірвано органом РАЦС за заявою подружжя, яке не має дітей (ст. 106 СК України);

З цього випливає, що у випадку розірвання шлюбу судом подальше визнання розірвання такого шлюбу фіктивним неможливе. Очевидно, такий підхід в першу чергу визначається процесуальними нюансами. Якщо розірвання шлюбу було здійснене за рішенням суду, то цей факт має преюдиційне значення. Інший суд не може визнати розірвання шлюбу фіктивним при наявності рішення суду про розірвання шлюбу, яке набрало законної сили і зберігає свою чинність.

Щодо неможливості визнання фіктивним розірвання шлюбу з безвісно відсутньою або недієздатною особою, що було здійснено органом РАЦС (п. п. 1, 2 ст. 107 СК), то закон не надає пояснень щодо цього питання. Очевидно, що розірвання шлюбу органом РАЦС з цими особами не може визнаватися фіктивним, оскільки друга сторона не може висловити свого ставлення до цього питання та надати необхідних пояснень.

3. В коментованій статті не надається переліку осіб, які можуть вимагати визнання розірвання шлюбу фіктивним. З позовом до суду може звертатися заінтересована особа. Можна припустити, що такою особою буде один із подружжя або інша особа, права якої так чи інакше порушуються фактом фіктивного розірвання шлюбу (діти, спадкоємці тощо).

4. Закон визначає і формальні моменти, пов'язані з визнанням розірвання шлюбу фіктивним. На підставі рішення суду актовий запис про розірвання шлюбу та Свідоцтво про розірвання шлюбу анулюються державним органом реєстрації актів цивільного стану.

Стаття 109. Розірвання шлюбу за рішенням суду за спільною заявою подружжя, яке має дітей

1. Подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

2. Договір між подружжям про розмір аліментів на дитину має бути нотаріально посвідчений. У разі невиконання цього договору аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого запису нотаріуса.

3. Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що заява про розірвання шлюбу відповідає дійсній волі дружини та чоловіка і що після розірвання шлюбу не будуть порушені їхні особисті та майнові права, а також права їхніх дітей.

Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу після спливу одного місяця від дня подання заяви. До закінчення цього строку дружина і чоловік мають право відкликати заяву про розірвання шлюбу.

1. В коментованій статті визначається порядок розірвання шлюбу за згодою подружжя, яке має дітей.

Законодавство, що діяло раніше (КпШС України 1969 p.), передбачало виключно позовний порядок розгляду справ про розірвання шлюбу подружжя, яке має дітей (ст. ст. 39–41). Це означало, що дружина та чоловік мали виступати в суді як позивач та відповідач, тобто особи, між якими виник спір. Таке правило діяло і у тому випадку, коли між подружжям не існувало жодних розбіжностей в цьому питанні. Таким чином, основне значення мав суто формальний момент — наявність у подружжя неповнолітніх дітей. Взаємній згоді дружини та чоловіка на розірвання шлюбу закон значення не надавав.

Треба визнати, що позовний порядок розгляду справ про розірвання шлюбу при фактичній відсутності спору між сторонами не був виправданий. У новому законодавстві цей порядок принципово змінений. В законі вперше передбачено, що якщо між подружжям існує згода, то шлюб може бути розірвано в суді за спільною заявою подружжя (ч. 1 ст. 109 СК України).

У цьому випадку розірвання шлюбу здійснюється судом не в позовному порядку, а в порядку окремого провадження. Відповідно до ч. 1 ст. 234 ЦПК України окреме провадження — це вид непозовного цивільного судочинства. У такому порядку розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Справи окремого провадження, у тому числі і справи про розірвання шлюбу за спільною заявою дружини та чоловіка, суд розглядає за участю заявника та заінтересованих осіб. При цьому суд зобов'язаний роз'яснити особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, сприяти в здійсненні та охороні їхніх прав та інтересів, вживати заходів для всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи.

2. На відміну від позовного провадження (ст. 112 СК України) при розірванні шлюбу за спільною заявою подружжя суд не повинен з'ясовувати причини, за яких сторони бажають розірвати шлюб. Вирішення цього питання не входить до компетенції суду. За власним бажанням дружина та чоловік можуть у своїй заяві пояснити суду причини розпаду сімейних відносин. Однак якщо вони не зробили цього, суд не може за своєю ініціативою з'ясовувати причини розпаду сім'ї. У цьому знаходить свій прояв загальний принцип, відповідно до якого регулювання сімейних відносин здійснюється з урахуванням права їх учасників на таємницю особистого життя, їхнього права на особисту свободу і неприпустимість втручання у сімейне життя (ч. 4 ст. 7 СК України).

Крім того, що суд не з'ясовує причин розірвання шлюбу, він також не вживає заходів щодо збереження сім'ї і не вирішує питання про саму можливість або неможливість розірвання шлюбу. Питання про припинення шлюбу подружжя вирішує самостійно. Головним завданням суду є з'ясування того факту, що заява про розірвання шлюбу відповідає дійсній волі кожного з подружжя.

Закон передбачає, що при розгляді справи суд повинен впевнитися в тому, що після розірвання шлюбу не будуть порушені особисті та майнові права дружини та чоловіка, а також їхніх дітей. Основне значення при цьому має питання про те, з ким із батьків після розірвання шлюбу залишаться проживати діти та в яких умовах вони будуть виховуватися.

3. Подружжя за взаємною згодою може вирішити не лише питання про припинення сімейних відносин, а і про порядок виховання та утримання дитини після розірвання шлюбу. Новий СК України вперше передбачає можливість укладення подружжям щодо цього спеціальних договорів.

На жаль, у цій частині коментована стаття СК України не відзначається чіткістю, що створює певні проблеми при її тлумаченні. Не зовсім зрозуміло, про один або різні договори в ній йдеться (договір про виховання та договір про утримання дитини). Не ясно також, чи є подача подружжям письмового договору про умови виховання дитини обов'язковою, чи це право сторін? Можна вважати, що в законі передбачені два види договорів подружжя щодо їхніх дітей:

• договір про виховання дитини (ч. 1 ст. 109 СК України);

• договір про утримання дитини тим з батьків, хто проживає від дитини окремо (ч. 2 ст. 109 СК України).

4. У першу чергу подружжя вирішує для себе питання про те, з ким із батьків дитина залишиться проживати після розірвання шлюбу. При визначенні місця проживання дитини необхідно враховувати правила, закріплені в законі. Згідно із ст. 16 °CК України батьки за спільною згодою визначають місце проживання дитини, яка не досягла десяти років. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають роздільно, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею особисто (див. ст. 16 °CК України та коментар до неї). Таким чином, включати в договір про виховання дитини після розірвання шлюбу умови щодо місця її проживання подружжя може далеко не завжди. Фактично, такі умови договору можуть стосуватися лише дітей, які не досягли на момент укладання договору десятилітнього віку. Якщо дитина перебуває у віці від 10 до 14 років, то батьки у договорі повинні вказати, що місце проживання дитини визначається за спільною згодою як батьків, так і самої дитини. І, нарешті, відносно дітей, старших 14 років, батьки можуть записати в договорі, що дитина відповідно до її вибору після розірвання шлюбу батьків буде проживати з матір'ю (батьком).

5. Другою, що передбачена законом, є умова про участь у забезпеченні умов життя дитини (дітей) того з подружжя, хто буде проживати окремо. Важко з впевненістю сказати, про забезпечення яких саме умов дитини йдеться в коментованій статті. Можна припустити, що ці умови не стосуються матеріального утримання (аліментування) дитини у прямому розумінні цього слова, оскільки вони визначаються в ч.2 ст. 109 СК України. Не пов'язані вони і з вихованням дитини. Очевидно, в цьому разі маються на увазі питання влаштування життя дитини, які можуть бути як пов'язані, так і не пов'язані з матеріальним наданням.

Наприклад, сторони можуть визначити, що дитина в літній час буде проживати на березі моря в житловому будинку, що належить на праві приватної власності тому з батьків, хто проживає окремо. Сторони можуть передбачити, що мати (батько), котрий проживає окремо від дитини, зобов'язується відводити дитину за певним графіком для відвідування гуртків, секцій, до лікаря тощо.

6. Третьою умовою подружнього договору має бути умова про порядок здійснення права на особисте виховання дитини (дітей) тим з батьків, хто буде проживати окремо від сім'ї. Важливо відзначити, що розірвання шлюбу ніяк не впливає на долю особистих відносин між батьками та дітьми. Батьки мають рівні права відносно дитини за будь-яких умов. В ч. 2 ст. 141 СК України сказано, що розірвання шлюбу між батьками, їх проживання окремо від дитини не впливає на обсяг їх прав і не звільняє від обов'язків відносно дитини. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний та духовний розвиток. Батьки повинні знаходити час для спілкування з дитиною та її виховання навіть у тому разі, коли вони не проживають з дитиною однією сім'єю і не перебувають у шлюбі між собою.

Той з батьків, котрий проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь в його вихованні і має право на особисте спілкування з дитиною. У свою чергу, той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати другому з батьків спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (ч. ч. 2, 3 ст. 157 СК України).

Виходячи з цих правил, подружжя може визначити порядок участі того з батьків, хто проживає окремо, у вихованні дитини в договорі, що подається суду в процесі розгляду справи про розірвання шлюбу. Сторони можуть встановити, що дитина буде проводити певний час, спілкуючись з другим із батьків (канікули, вихідні та святкові або певні буденні дні), визначити порядок зустрічей з родичами матері/батька, який проживає окремо тощо.

7. Для договорів подружжя про виховання дитини та визначення умов її життя після розірвання шлюбу закон передбачає просту письмову форму. Однак за бажанням сторін такий договір може бути посвідчено нотаріально. Згідно із ч. 4 ст. 639 ЦК України, якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, який за законом не потребує такого посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Іноді в літературі відзначається, що суд має посвідчити такий договір. Очевидно, що це не зовсім так. Законодавство не передбачає за судом (на відміну від нотаріуса) таких функцій, як посвідчення договорів. Тому можна сказати, що договір подружжя про виховання та забезпечення умов життя дитини після розірвання шлюбу перевіряється, однак не посвідчується судом.

8. Договір про утримання дитини тим з батьків, який проживає від дитини окремо (ч. 2 ст. 109 СК України) має іншу спрямованість. Його головна мета — визначити порядок надання утримання (аліментів) на дитину. Новий СК України не проводить чіткого розмежування між поняттями «утримання» та «аліменти», хоча раніше ці поняття розглядалися як окремі. Вважалося, що утримання — це гроші (майно), що передаються одним із батьків на користь дитини в добровільному порядку, а аліменти — гроші (майно), що стягуються в примусовому порядку за рішенням суду. Сьогодні вказані відмінності в законодавстві не закріплені.

Треба відзначити, що природу договору, передбаченого ч. 2 ст. 109 СК України важко визначити однозначно. В першу чергу це стосується його змісту. В законі лише передбачено, що договір подружжя щодо розміру аліментів на дитину повинен бути нотаріально посвідчений. Виходячи із тексту ч. 2 ст. 109 СК України можна зробити висновок, що договір має торкатися лише питання про розмір аліментів.

Втім, треба звернути увагу на те, що в законі існують і інші норми, які визначають договірні відносини батьків щодо сплати аліментів на дитину (ст. 189, ч. 2 ст. 93 СК України). Так, згідно із ч. 1 ст. 189 СК батьки мають право укласти договір про сплату аліментів на дитину, в якому визначити не лише розмір, а й строки їх сплати. В СК України міститься норма, згідно з якою подружжя має право визначити свої майнові права та обов'язки як батьків у шлюбному договорі (ч. 2 ст. 93 СК України). Остання норма є найбільш широкою за змістом і дає можливість батькам встановити в договорі не лише розмір, а й порядок сплати аліментів на дітей. Немає заборон на укладення шлюбного договору відносно сплати аліментів і на випадок розірвання шлюбу.

Що можна сказати у зв'язку із такою кількістю норм щодо договорів батьків відносно утримання дитини?

По-перше, необхідно констатувати, що в СК України прямо передбачено три види таких договорів (ч. 2 ст. 109, ст. 189, ч. 2 ст. 93 СК України), які за своїм змістом певною мірою «перехрещуються» між собою.

По-друге, принципової різниці у змісті таких договорів не може існувати. Наприклад, в ч. 2 ст. 109 СК України сказано, що подружжя при розірванні шлюбу може укласти нотаріальний договір, в якому буде визначено розмір аліментів. Однак це не означає, що сторони не можуть включити в такий договір і інші умови, пов'язані із сплатою аліментів, наприклад, умови щодо порядку, форми та строків сплати.

По-третє, різниця між вказаними договорами може стосуватися не їх змісту, а конкретних умов, за яких договори укладаються. Так, якщо договір укладає подружжя, яке за спільною заявою хоче розірвати свій шлюб, то сторони керуються ч. 2 ст. 109 СК України. Якщо мова йде про батьків дитини, які ніколи не перебували у шлюбі, або, навпаки, перебувають у шлюбі і не бажають його розривати, то ці особи при укладенні договору звертаються до ст. 189 СК України. Нарешті, подружжя або наречені, можуть включити положення про сплату аліментів у свій шлюбний договір.

9. Передбачений в ч. 2 коментованої статті договір подружжя щодо сплати аліментів на дитину при розірванні шлюбу не може містити положень, які б суперечили інтересам дитини. Тому сторони не можуть включити в нього умови, згідно з якими той з батьків, хто проживає окремо від дитини, відмовляється від свого права на звернення до суду за захистом інтересів дитини або від права вимагати в майбутньому стягнення аліментів на утримання дитини. Батьки не можуть передбачити в договорі розмір аліментів, менший у порівнянні з тим, що передбачений в законі (ч. 2 ст. 182 СК України).

Договір подружжя про утримання дитини (на відміну від договору про виховання) має бути нотаріально посвідчений. Нотаріус перевіряє зміст договору та за наявності в ньому умов, що суперечать інтересам дитини (якщо батьки відмовляться внести в нього відповідні зміни), не посвідчить такий договір.

10. З аналізу коментованої статті випливає, що подружжя у зв'язку з розірванням шлюбу може укласти два види договорів. Умовно їх можна визначити як: а) договір про виховання та б) договір про утримання дитини. Однак не буде суперечити закону і поєднання умов вказаних договорів. Сторони можуть скласти єдиний договір про виховання та утримання дитини після розірвання шлюбу. З урахуванням того, що в такому договорі будуть міститися умови про сплату аліментів на дитину, він підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

11. Навіть після звернення подружжя до суду із спільною заявою про розірвання шлюбу закон надає їм можливість зберегти сім'ю. Протягом місяця від дня поданні до суду заяви про розірвання шлюбу сторони мають право її відкликати. Якщо сторони не скористаються цим шансом, то після закінчення одного місяця від дня подачі заяви суд постановляє рішення про розірвання шлюбу (ч. 4 ст. 109 СК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 109 СК України суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що:

а) заява про розірвання шлюбу відповідає дійсній волі дружини та чоловіка;

б) після розірвання шлюбу не будуть порушені особисті та майнові права дружини та чоловіка;

в) після розірвання шлюбу не будуть порушені особисті та майнові права їхніх дітей.

Стаття 110. Право на пред'явлення позову про розірвання шлюбу

1. Позов про розірвання шлюбу може бути пред'явлений одним із подружжя.

2. Позов про розірвання шлюбу не може бути пред'явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки злочину, щодо другого з подружжя або дитини.

3. Чоловік, дружина мають право пред'явити позов про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини, якщо батьківство зачатої дитини визнане іншою особою.

4. Чоловік, дружина мають право пред'явити позов про розірвання шлюбу до досягнення дитиною одного року, якщо батьківство щодо неї визнане іншою особою або за рішенням суду відомості про чоловіка як батька дитини виключено із актового запису про народження дитини.

5. Опікун має право пред'явити позов про розірвання шлюбу, якщо цього вимагають інтереси того з подружжя, хто визнаний недієздатним.

Сімейне законодавство встановлює правила, що визначають порядок розірвання шлюбу за взаємною згодою подружжя (див. ст. 109 СК України та коментар до неї), а також при відсутності такої згоди. При наявності між сторонами спору до суду може звернутися лише один з подружжя. Такі ситуації виникають у випадках, коли один із подружжя ініціює розірвання шлюбу, а другий вважає за можливе подальше збереження сімейних стосунків або просто ухиляється від подачі спільної заяви до суду або від розірвання шлюбу в органах РАЦС.

Якщо між сторонами існує спір, то розірвання шлюбу здійснюється судом у порядку позовного провадження. Розгляду справи передує подача заінтересованою особою позовної заяви про розірвання шлюбу. Законодавство містить певні вимоги до позовної заяви. Відповідно до ч. 2 ст. 119 ЦПК України позовна заява повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо такий відомий; 3) зміст позовних вимог; 4) ціну позову щодо вимог майнового характеру; 5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; 6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування; 7) перелік документів, що додаються до заяви.

Позовна заява про розірвання шлюбу повинна бути оформлена належним чином. До неї додаються документи, що підтверджують сплату судового збору та оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. Якщо позовна заява подається представником позивача, до неї додається доручення або інший документ, що підтверджує його повноваження (ч. ч. 3, 5, 7 ст. 119 ЦПК України).

Позивач може об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог до відповідача, якщо вони є однорідними, тобто випливають із тих самих правовідносин. Найчастіше разом з вимогою про розірвання шлюбу в одному позові може бути виражена вимога про поділ майна подружжя та про визначення місця проживання дитини після шлюбу. Однак залежно від обставин справи суд має право постановити ухвалу про роз'єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження, якщо їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи (ч. 2 ст. 126 ЦПК України).

2. Відповідно до законодавства України шлюб не є довічним союзом жінки та чоловіка. Тому подружжя має право на розірвання шлюбу. Разом з тим закон встановлює, що дружина та чоловік не можуть звернутися до суду з позовом про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини (ч. 2 ст. 11 °CК України). Хоча в законі прямо не сказано, можна вважати, що заборона на звернення до суду стосується і тих випадків, коли дитина у подружжя померла, не доживши до одного року.

Зазначене правило істотно відрізняється від того, що діяло раніше. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КпШС України 1969 р. лише чоловік був позбавлений права на звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини. Дружина, навпаки, могла виступати ініціатором розірвання шлюбу. Зазначена норма була спрямована на забезпечення інтересів жінки-матері та дитини. Ці особи є вкрай уразливими в такий складний період, як вагітність і перший рік життя. Якщо чоловік і звертався до суду з позовом, достатньо було жінці надати докази вагітності або наявності спільної дитини віком до одного року, як справа мала бути судом припинена.

Новий СК України значно посилює це правило та встановлює заборону звернення до суду не лише для чоловіка, а й для дружини. Це пояснюється необхідністю забезпечення рівності прав подружжя в сім'ї та захисту жінки «не лише від дій свого чоловіка, а й від власних поспішних рішень, агресії проти самої себе».

З такими доводами важко погодитися. Нове правило представляється вкрай невдалим. Проведення в життя принципу тендерної рівності повинно мати свої логічні межі. Немає необхідності детально зупинятися на тому, що жінка протягом вагітності та протягом певного часу після народження дитини має особливий фізичний і психічний стан, який не може бути відомий чоловіку. Тому встановлення рівності прав подружжя в цьому питанні носить суто формальний характер і, навпаки, встановлює реальну нерівність сторін.

Якщо заборона на звернення до суду за розірванням шлюбу щодо чоловіка є виправданою (забезпечення спокою дружини протягом вагітності та після народження дитини), щодо дружини вона представляється несправедливою. Нове правило встановлює формальний зв'язок подружжя протягом тривалого часу. За таких обставин шлюб буде існувати і у випадках, коли сімейні відносини між сторонами повністю відсутні і збереження шлюбу суперечить їхнім інтересам.

3. Важливим є ще один аспект цього питання. Із аналізу ч. 2 ст. 11 °CК України можна дійти висновку, що обмеження на пред'явлення позову про розірвання шлюбу поширюється і на той випадок, коли дитина померла до досягнення нею одного року. Таким чином, навіть смерть дитини до одного року не надає подружжю права звертатися до суду з позовом про розірвання шлюбу.

Можна вважати, що аналогічні наслідки виникатимуть і при народженні мертвої дитини. В Правилах реєстрації актів цивільного стану сказано, що у тих випадках, коли смерть дитини настала незабаром після її народження (навіть якщо вона прожила хоч декілька хвилин), складаються два записи: про народження і смерть, але видається тільки свідоцтво про смерть. У цьому разі підставою для реєстрації народження є медичне свідоцтво про народження, а для реєстрації смерті — лікарське свідоцтво про перинатальну смерть (п. 2.27). Якщо батькам необхідно одержати документ, що підтверджує народження дитини (мертвої або живої, але померлої на першому тижні життя), то відділ реєстрації актів цивільного стану видає довідку про народження з указівкою про мертвонародження або про те, що дитина померла (п. 2.28).

Таким чином, народження дитини, яке є підставою для заборони на розірвання шлюбу, може стосуватися також випадків народження мертвої дитини. Свого часу в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 12.06.1998 р. № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю» прямо зазначалося, що справа про розірвання шлюбу не може порушуватися протягом одного року після народження дитини, в тому числі, коли вона народилася мертвою або померла.

4. Правило про те, що подружжя не може звертатися до суду з позовом про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, має ряд виключень. Закон допускає звернення до суду кожного із подружжя, якщо:

• один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки злочину, щодо другого з подружжя або дитини (ч. 2 ст. 11 °CК України);

• батьківство щодо зачатої або народженої дитини визнане іншою особою (ч. ч. 3, 4 ст. 11 °CК України);

• за рішенням суду відомості про чоловіка як батька дитини виключено із актового запису про народження дитини (ч. 4 ст. 11 °CК України).

5. Першою з названих умов є вчинення одним з подружжя протиправної поведінки, яка містить ознаки злочину, щодо другого з подружжя або дитини. Очевидно маються на увазі випадки, коли чоловік ображає або б'є дружину, загрожує їй, принижує її честь і гідність. Уявити собі зворотну ситуацію, коли такі дії робить жінка, яка має на руках маленьку дитину, досить складно. Тому можна говорити, що ця норма закону спрямована на захист інтересів жінки, якій надається можливість розірвати шлюб.

Потрібно визнати, що вживане в законі поняття «протиправна поведінка, що містить ознаки злочину», у юридичному сенсі є вкрай неточним. Вирішити питання про те, містить або не містить поведінка особи ознаки злочину, може лише суд, а не позивач, що звертається до суду з позовом про розірвання шлюбу. Тому ця вказівка закону є досить умовною і розрахована на побутове, а не юридичне розуміння ситуації. Очевидно, що при зверненні до суду позивачеві не потрібно буде надавати копію вироку, у якому дії другого з подружжя будуть визнані злочинними. Досить буде вказати в позові, що відповідач у справі б'є або ображає позивача, влаштовує в будинку скандали тощо.

6. Другою умовою, яка надає можливість кожному з подружжя звертатися до суду з позовом про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини або після народження дитини, є визнання іншою особою батьківства відносно: а) зачатої дитини (ч. 3 ст. 11 °CК України); б) народженої дитини (ч. 4 ст. 11 °CК України).

Загальна заборона подружжю вимагати розірвання шлюбу в період вагітності дружини та після народження дитини пов'язана з презумпцією (припущенням), що чоловік жінки є батьком або майбутнім батьком її дитини. З урахуванням цієї обставини з метою збереження сім'ї, в якій народиться або проживає дитина, закон і забороняє подружжю звертатися з позовом до суду. Проте, якщо така обставина відпаде, то встановлена заборона втрачає свій сенс. Іншими словами, якщо дружина повідомляє, що її чоловік не є батьком її дитини (майбутньої дитини) і є інший чоловік, який визнає себе батьком цієї дитини, то заборона на пред'явлення позову про розірвання шлюбу подружжя не діє. У цьому випадку як дружина, так і чоловік можуть звернутися до суду з позовною заявою про розірвання шлюбу.

7. В ч. 3 коментованої статті сказано, що чоловік, дружина мають право пред'явити позов про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини, якщо батьківство зачатої дитини визнане іншою особою. З цієї норми випливає, що може мати місце сукупність таких обставин:

• жінка перебуває у зареєстрованому шлюбі;

• жінка перебуває у стані вагітності;

• чоловік, з яким жінка перебуває у зареєстрованому шлюбі, не визнає себе батьком зачатої дитини;

• інший чоловік визнає своє батьківство щодо зачатої дитини. Проблема полягає у співвідношенні вказаної норми з іншими положеннями

СК України. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 122 СК України, дружина та чоловік можуть подати заяву про невизнання чоловіка батьком дитини лише після народження дитини. Натомість, згідно із ч. 3 ст. 11 °CК України чоловік, який не перебуває з матір'ю дитини у шлюбі, може подати заяву про визнання свого батьківства щодо зачатої дитини. Виникає парадокс. З одного боку, подружжя протягом вагітності дружини позбавлені права подати до органу РАЦС заяву про невизнання чоловіка батьком дитини, з іншого — жінка може подати до органу РАЦС спільну заяву з іншим чоловіком, з яким вона у шлюбі не перебуває, про визнання ним батьківства щодо зачатої дитини.

Такий очевидний незбіг норм СК України може спричинити негативні наслідки і призвести до порушення прав учасників сімейних відносин. Крім того, виникають питання суто процедурного плану, оскільки не зовсім зрозуміло, як саме має реагувати орган РАЦС на заяву чоловіка, який хоче визнати батьківство щодо майбутньої дитини жінки, з якою він у шлюбі не перебуває і яка перебуває у шлюбі з іншою особою у той час, як ця особа (чоловік цієї жінки) не має права на невизнання свого батьківства. Це питання залишається відкритим.

8. Згідно із ч. 4 коментованої статті кожен з подружжя має право пред'явити позов про розірвання шлюбу до досягнення дитиною одного року, якщо батьківство щодо неї визнане іншою особою. На відміну від ч. 3 ст. 11 °CК України в цьому випадку мова йде про визнання батьківства іншою особою щодо народженої дитини. Відповідно до ч. 3 ст. 122 СК України дружина та чоловік мають право подати до державного органу РАЦС спільну заяву про невизнання чоловіка батьком дитини. Це можливо лише за умови одночасного подання іншою особою та матір'ю дитини заяви про визнання батьківства.

Цей момент безпосередньо пов'язаний із питанням про розірвання шлюбу. Для того, щоб чоловік або дружина могли звернутися до суду з позовом про розірвання шлюбу протягом одного року після народження дитини, необхідно, щоб: а) чоловік разом із дружиною подав заяву про невизнання себе батьком дитини; б) інший чоловік подав разом з жінкою заяву про визнання ним батьківства відносно народженої дитини. Зазначені заяви подаються до органу РАЦС.

На підставі заяви жінки та чоловіка, які не перебувають між собою у шлюбі, державний орган РАЦС вносить відповідні зміни в Книгу реєстрації народжень і видає нове Свідоцтво про народження (ст. 134 СК України). Таке свідоцтво буде підтвердженням того, що чоловік і жінка не мають спільної дитини, і батьком народженої у шлюбі дитини є не чоловік матері, а інша особа. З врахуванням цього виникає можливість для звернення дружини або чоловіка до суду з позовом про розірвання шлюбу.

9. Аналогічні наслідки виникають і у випадку судового оспорювання батьківства (ст. 136 СК України). Якщо за рішенням суду відомості про чоловіка як батька дитини виключено із актового запису про народження дитини, вважається, що чоловік не є батьком дитини (ч. 4 ст. 11 °CК України). У зв'язку із цим кожен з подружжя може звертатися до суду з позовом про розірвання шлюбу.

10. Ініціатором розірвання шлюбу в переважній більшості випадків є один з подружжя. Однак до суду може звернутися і опікун особи, яка була визнана недієздатною. Відповідно до ч. 5 ст. 11 °CК України опікун має право пред'явити позов про розірвання шлюбу, якщо цього вимагають інтереси того з подружжя, хто визнаний недієздатним.

Ця норма певною мірою співвідноситься із п. 2 ч. 1 ст. 107 СК України. В ній, зокрема, передбачається, що шлюб з особою, визнаною судом недієздатною, розривається державним органом РАЦС. Такий адміністративний (несудовий) порядок застосовується лише до випадків, коли шлюб розривається на вимогу того з подружжя, який є дієздатним. Якщо ж розірвання шлюбу ініціює опікун недієздатної особи, то розірвання шлюбу здійснюється виключно судом в порядку позовного провадження.

Стаття 111. Заходи суду щодо примирення подружжя

Суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства.

1. В коментованій статті вказано, що суд вживає заходів щодо примирення подружжя. Це правило застосовується лише у тому випадку, коли розірвання шлюбу здійснюється в порядку позовного провадження (за позовом одного з подружжя). Суд не застосовує таких заходів у випадку розірвання шлюбу за спільною заявою подружжя, яке здійснюється в порядку окремого провадження (див. ст. 109 СК України та коментар до неї).

2. Закон не визначає, які саме заходи можуть застосовуватися судом для примирення подружжя, і це не випадково, оскільки такі питання можуть вирішуватися виключно в процесі розгляду конкретної справи.

Важливою особливістю справ про розірвання шлюбу є те, що суд з урахуванням усіх фактичних обставин може відкласти розгляд справи та призначити подружжю строк для примирення (ч. 5 ст. 191 ЦПК України). В новому ЦПК України не встановлюється максимального строку, який суд може надати подружжю. Свого часу процесуальне законодавство встановлювало, що строк для примирення не може перевищувати шести місяців (ч. 4 ст. 176 ЦПК України). Можна сказати, що суди зберігають у цьому питанні традиції і, як правило, надають дружині та чоловікові строк для примирення в межах шести місяців. Залежно від конкретних обставин це може бути строк у два, три, чотири місяця. У переважній більшості випадків строк для примирення надається судом тоді, коли відповідач у справі категорично виступає проти розірвання шлюбу, стверджуючи, що сім'ю можна зберегти і розлад між подружжям має тимчасовий характер. Якщо ж обидві сторони погоджуються на розірвання шлюбу і суд встановлює, що сімейні відносини зруйновані остаточно, він може винести рішення про розірвання шлюбу і без відкладення розгляду справи і призначення строку для примирення.

3. В коментованій статті вказано, що примирення подружжя здійснюється судом лише за умови, що це не суперечить моральним засадам суспільства. Так, суд не може примушувати дружину та чоловіка проживати разом, цікавитися обставинами їх приватного життя, вимагати надання доказів порушення сімейних обов'язків особистого характеру тощо.

Стаття 112. Підстави для розірвання шлюбу за позовом одного з подружжя

1. Суд з'ясовує фактичні взаємини подружжя, дійсні причини позову про розірвання шлюбу, бере до уваги наявність малолітньої дитини, дитини-інваліда та інші обставини життя подружжя.

2. Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення.

1. В коментованій статті визначаються підстави для розірвання шлюбу судом за позовом одного з подружжя. В процесі підготовки справи до судового розгляду судом з'ясовується характер спірного правовідношення, фактичні обставини, які мають значення для правильного розгляду справи, визначається склад учасників, коло доказів, необхідних для рішення справи, та інші питання. У процесі судового розгляду справи про розірвання шлюбу суд та інші учасники здійснюють ряд процесуальних дій, які спрямовані на всебічний розгляд справи та вирішення спору.

Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень (ч. 1 ст. 60 ЦПК України). Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір (ч. 3 ст. 60 ЦПК України). Однак обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 61 ЦПК України). У справах про розірвання шлюбу факти, викладені позивачем у позовній заяві, як правило, не оспорюються другою стороною. Позивач може вказувати на те, що відповідач не цікавиться життям сім'ї, не бере участі у вихованні дитини та не надає засобів на її утримання, сторони не підтримують подружніх відносин, відповідач фактично має іншу сім'ю тощо. Якщо ж відповідач заперечує ту або іншу обставину, на яку посилається позивач, то вона підлягає доказуванню.

У процесі розгляду справи про розірвання шлюбу суд з'ясовує фактичні взаємини подружжя і дійсні причини позову про розірвання шлюбу. При цьому суд бере до уваги наявність у подружжя малолітньої дитини, дитини-інваліда та інші обставини життя подружжя.

У ст. 213 ЦПК України сказано, що рішення суду повинне бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу відповідно до закону. Обґрунтованим є рішення, прийняте на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

3. Судовий розгляд справи завершується винесенням судом рішення. При ухваленні рішення про розірвання шлюбу суд встановлює: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення сторін, і якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, що мають значення для вирішення справи; чи треба позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати та інше.

Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення. Новий СК України підставою для розірвання шлюбу називає порушення інтересів одного з подружжя або їхніх дітей, що мають істотне значення. Питання про порушення (або не порушення) таких інтересів і ступінь їхньої значимості для дружини, чоловіка та їхньої дитини суд установлює з урахуванням всіх обставин справи.

Треба зазначити, що законодавство, яке діяло раніше, передбачало інші підстави для розірвання шлюбу. Зокрема у ч. 2 ст. 40 КпШС України було вказано, що шлюб розривається, якщо судом буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя та збереження сім'ї стали неможливими. У новому СК України основний акцент робиться на тому, наскільки збереження шлюбу суперечить інтересам одного з подружжя або інтересам їхніх дітей, а не можливості збереження сім'ї. Обґрунтованість нового підходу викликає сумніви. Відомо, що розірвання шлюбу може суперечити інтересам одного з подружжя і одночасно відповідати інтересам іншого. Внаслідок цього при винесенні рішення суд буде змушений надавати пріоритет інтересам того з подружжя, який наполягає на розірванні шлюбу на шкоду інтересам другого з подружжя, який бажає зберегти шлюб. Що ж стосується інтересів дитини, то вони, як правило, страждають при розірванні шлюбу батьків. З урахуванням цього важко визнати, що зміна законодавчих правил призвела до поліпшення нормативних приписів. Проте діють нові положення закону, з урахуванням яких суд і повинен виносити рішення про розірвання шлюбу.

Стаття 113. Право на вибір прізвища після розірвання шлюбу

Особа, яка змінила своє прізвище у зв'язку з реєстрацією шлюбу, має право після розірвання шлюбу надалі іменуватися цим прізвищем або відновити своє дошлюбне прізвище.

1. Згідно з сімейним законом особа має право на вибір прізвища при реєстрації шлюбу (ст. 35 СК України), в процесі існування шлюбу (ст. 53 СК України), а також у зв'язку з розірванням шлюбу (ст. 113 СК України).

Змінити прізвище в процесі розірвання шлюбу може лише та особа, яка змінила своє дошлюбне прізвище на шлюбне при реєстрації шлюбу або за час його існування. Особа, яка зберегла своє дошлюбне прізвище, такого права не набуває, оскільки за таких обставин у зміні прізвища потреби немає.

2. В коментованій статті вказано, що особа має право після розірвання шлюбу: а) надалі іменуватися прізвищем, яке вона одержала у зв'язку з реєстрацією шлюбу; б) відновити своє дошлюбне прізвище.

Вирішення питання щодо прізвища, яким особа буде іменуватися після розірвання шлюбу, залежить винятково від бажання особи, яка змінила своє прізвище. Думка другого з подружжя, навіть того, прізвище якого було обране як шлюбне прізвище, до уваги не береться.

3. Зміна прізвища, яким сторона бажає іменуватися після розірвання шлюбу, пов'язана з необхідністю відображення цього моменту в документах, що посвідчують особу. Якщо особа, у паспорті або паспортному документі якої робиться відмітка про розірвання шлюбу, змінила прізвище на дошлюбне, то одночасно вказується, що у зв'язку зі зміною прізвища паспорт або паспортний документ підлягає обміну в місячний строк (п. 5.21 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Стаття 114. Момент припинення шлюбу у разі його розірвання

1. У разі розірвання шлюбу державним органом реєстрації актів цивільного стану шлюб припиняється у день реєстрації розірвання шлюбу.

2. У разі розірвання шлюбу судом шлюб припиняється у день набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу.

1. Розірвання шлюбу спричиняє важливі юридичні наслідки, тому суттєвим є визначення моменту, з якого шлюб вважається розірваним. Сімейне законодавство передбачає розірвання шлюбу в адміністративному (ст. ст. 106, 107 СК України) та судовому порядку (ст. ст. 109–112 СК України). Порядок розірвання шлюбу безпосередньо впливає на визначення моменту припинення шлюбу.

2. У ч. 1 ст. 114 СК України встановлено, що у випадку розірвання шлюбу державним органом РАЦС (адміністративний порядок) шлюб припиняється в день реєстрації розірвання шлюбу. Ця стаття закону зазнала певних змін. В первісній редакції ч. 1 ст. 114 СК України вказувалося, що шлюб припиняється у день винесення органом РАЦС постанови про розірвання шлюбу. Законом України від 22.12.2006 p. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України»' винесення органами РАЦС постанов про розірвання шлюбу було скасоване. У зв'язку з цим органи РАЦС одразу реєструють розірвання шлюбу. Саме з цим моментом і пов'язане його припинення.

3. Розірвання шлюбу в судовому порядку має свої особливості (ч. 2 ст. 114 СК України). Важливими в цьому плані є два моменти: а) винесення судом рішення про розірвання шлюбу; б) набрання чинності рішенням суду.

Винесення судом рішення про розірвання шлюбу за спільною заявою подружжя або за позовом одного з них не є останнім етапом судової частини процедури розірвання шлюбу. Це пов'язане з тим, що після того, як суд винесе таке рішення, сторони мають право його оскаржити. У цьому випадку рішення не набирає чинності і справа направляється на розгляд до апеляційного суду.

Сторона, яка хоче оскаржити рішення суду про розірвання шлюбу, може подати спочатку заяву про апеляційне оскарження, а потім і саму апеляційну скаргу. Заява про апеляційне оскарження може бути подана протягом десяти днів від дня проголошення рішення. Апеляційна скарга подається протягом двадцяти днів після подачі заяви про апеляційне оскарження (ч. 1 ст. 294 ЦПК України). Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження (ч. 4 ст. 295 ЦПК України). У якому порядку, через який суд і у який строк може бути подана апеляційна скарга, суд вказує у своєму рішенні про розірвання шлюбу.

Якщо рішення суду не було оскаржено у встановлений законом строк, то воно набирає законної сили. Саме з цього моменту судове рішення стає загальнообов'язковим. Після цього сторони, а також їхні правонаступники не можуть знову заявляти в суді ту саму позовну вимогу з тих саме підстав, а також оспорювати в іншому процесі встановлені судом факти і правовідносини (ч. 2 ст. 223 ЦПК України).

Згідно із ч. 2 коментованої статті саме день набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу вважається днем припинення шлюбу. Із цим днем і пов'язані для сторін всі наслідки розірвання шлюбу.

4. Проблема визначення моменту припинення шлюбу у разі його розірвання вкрай гостро постала у зв'язку з прийняттям нового СК України та неспівпадінням з цього питання норм старого та нового законодавства.

Справа в тому, що за новим СК днем розірвання шлюбу вважається день набрання чинності рішенням суду (ч. 2 ст. 114 СК України) у той час, як згідно із законодавством, що діяло раніше, шлюб припинявся у день, коли подружжя (один з них) на підставі рішення суду реєстрували розірвання шлюбу в органах РАЦС (ст. 44 КпШС України). Таким чином, рішення суду щодо розірвання шлюбу не мало вирішального значення. Вважалося, що і після набрання ним чинності сторони можуть змінити свою думку та прийняти рішення про збереження сім'ї. Час «на роздуми» подружжя не обмежувався, сторони мали право звернутися до органів РАЦС незалежно від того, скільки часу спливло після винесення судом рішення про розірвання шлюбу.

Після набрання чинності новим СК України на практиці виникло питання щодо юридичної долі шлюбів, які за рішенням суду були розірвані до 1.01.2004 p., якщо факт розірвання шлюбу не був зареєстрований в органах РАЦС. Чи потрібно після набрання чинності новим СК України подружжю звертатися до органів РАЦС, чи їхній шлюб автоматично після 1.01.2004 р. вважається розірваним, оскільки новий закон пов'язує розірвання шлюбу саме з рішенням суду, а не його реєстрацією в органах РАЦС?

З аналізу норм сімейного законодавства можна зробити висновок про те, що в даному випадку має місце ультра активна форма дії закону у часі. До відносин, що виникли, необхідно застосовувати ст. 44 КпШС України навіть після 1.01.2004 р. Це означає наступне. Якщо суд виніс рішення про розірвання шлюбу, яке набрало чинності до 1.01.2004 р., то сторони мають діяти за правилами КпШС України і після набрання чинності новим СК України. Коли сторони зверталися до суду з позовом про розірвання шлюбу і суд виносив відповідне рішення, він пояснював сторонам, що до моменту реєстрації розірвання шлюбу органах РАЦС їх шлюб ще не вважається розірваним. З урахуванням цього сторони і діяли. Якщо вони не знайшли підстав для звернення до органу РАЦС, то це може свідчити про їхнє бажання зберегти свій шлюб.

В іншому випадку виникають питання, на які важко відповісти. Уявімо собі наступну ситуацію. Суд виніс рішення про розірвання шлюбу у 1998 р. Подружжя не зверталося за розлученням до органів РАЦС. Лише у 2005 р. до органів РАЦС звернулася дружина, яка бажає оформити розірвання шлюбу. Якщо вважати, що тут діють норми нового СК, то виникає питання, з якого моменту шлюб буде вважатися розірваним? З часу набрання чинності рішенням суду, як цього вимагає новий СК? Однак це неможливо. Шлюб розірвано судом у 1998 p., а норми СК не мають зворотної дії і не можуть регулювати відносини, що виникли до 1.01.2004 р. Не можна пов'язати момент розірвання шлюбу і з часом набрання чинності СК України (1.01.2004 p.), оскільки при цьому незрозуміло, які норми будуть регулювати відносини подружжя, що існували з часу набрання чинності рішенням суду (1998 р.) до набрання чинності новим СК України (1.01.2004 p.). Очевидно, що існує один вихід: у випадку набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу до 1.01.2004 р. (до початку дії нового СК України), відносини, що виникли, регулюються нормами КпШС України. При цьому сторони повинні зареєструвати розірвання шлюбу у державному органі РАЦС відповідно до вимог ст. 44 КпШС України незалежно від часу їх звернення. При цьому орган РАЦС повинен здійснити реєстрацію розірвання шлюбу, як це передбачалося нормами старого законодавства.

Стаття 115. Державна реєстрація розірвання шлюбу

1. Розірвання шлюбу, здійснене в порядку, передбаченому статтями 106 і 107 цього Кодексу, повинно бути зареєстроване в органі державної реєстрації актів цивільного стану.

2. Рішення суду про розірвання шлюбу після набрання ним законної сили надсилається судом до органу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем ухвалення рішення для внесення відомостей до Державного реєстру актів цивільного стану громадян та проставлення відмітки в актовому записі про шлюб.

3. Розірвання шлюбу, здійснене органами державної реєстрації актів цивільного стану, засвідчується Свідоцтвом про розірвання шлюбу, зразок якого затверджує Кабінет Міністрів України.

Документом, що засвідчує факт розірвання шлюбу судом, є рішення суду про розірвання шлюбу, яке набрало законної сили.

Стаття 116. Право на повторний шлюб після розірвання шлюбу

Після розірвання шлюбу та одержання Свідоцтва про розірвання шлюбу або рішення суду, яке набрало законної сили особа має право на повторний шлюб.

1. Розірвання шлюбу є юридичним фактом, з яким закон пов'язує важливі правові наслідки. Такі наслідки стосуються як особистих, так і майнових відносин дружини та чоловіка. Розірвання шлюбу є підставою припинення всіх особистих прав та обов'язків, які відповідно до закону мають дружина та чоловік. В особистому плані кожен з подружжя вважається вільною людиною, яка може укладати новий шлюб.

2. У коментованій статті вказано, що особа має право на повторний шлюб після розірвання шлюбу та одержання свідоцтва про розірвання шлюбу. Вбачається, що ця норма закону є неточною. Особа має право на повторний шлюб незалежно від одержання свідоцтва про розірвання попереднього шлюбу. Таке свідоцтво має обліковий характер, у той час як право на шлюб має будь-яка дієздатна особа, яка не перебуває у зареєстрованому шлюбі. Право на шлюб — це елемент сімейної правоздатності особи, і це право не може залежати від факту одержання чи неодержання свідоцтва про розірвання шлюбу.

У ч. 2 ст. 25 СК України сказано, що жінка та чоловік мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу. У свою чергу, припинення шлюбу пов'язується в законі (ст. 114 СК України) з двома моментами:

а) набранням чинності рішенням суду про розірвання шлюбу (при судовому розірванні шлюбу);

б) реєстрацією розірвання шлюбу державним органом РАЦС (при розірванні шлюбу органом РАЦС).

Саме з цього моменту і виникають всі наслідки припинення шлюбу, а не з моменту одержання свідоцтва про розірвання шлюбу. Якщо рішення суду про розірвання шлюбу набрало чинності, сторони здобувають статус колишнього подружжя з усіма наслідками, що випливають з цього. Здійснити ж реєстрацію розірвання шлюбу в органах РАЦС сторони можуть пізніше, причому незалежно від часу припинення шлюбу. З моменту набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу і до його реєстрації органом РАЦС сторони вже вважаються неодруженими особами.

Зрозуміло, що для того, щоб кожен з колишнього подружжя міг зареєструвати повторний шлюб, він повинен одержати свідоцтво про розірвання попереднього шлюбу. Втім, реєстрація розірвання шлюбу та одержання відповідного свідоцтва не можуть визначати момент виникнення права на повторний шлюб. Таке право виникає відразу після розірвання попереднього шлюбу. При одержанні ж свідоцтва виникає можливість реалізації права на шлюб, тобто реєстрації шлюбу органом РАЦС.

Стаття 118. Поновлення шлюбу у разі з'явлення особи, яка була оголошена померлою або визнана безвісно відсутньою

1. Якщо особа, яка була оголошена померлою, з'явилася, і відповідне рішення суду скасовано та актовий запис про смерть анульовано, її шлюб з іншою особою поновлюється за умови, що ніхто з них не перебуває у повторному шлюбі.

2. Якщо особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася, і відповідне рішення суду скасоване, її шлюб з іншою особою може бути поновлений за їхньою заявою, за умови, що ніхто з них не перебуває у повторному шлюбі.

3. У випадку, передбаченому частиною другою цієї статті, державний орган реєстрації актів цивільного стану анулює актовий запис про розірвання шлюбу та відповідне свідоцтво, видане на його підставі.

1. В коментованій статті визначається порядок поновлення шлюбу, який було припинено внаслідок:

а) оголошення особи померлою (ч. 1 ст. 104 СК України);

б) розірвання шлюбу в адміністративному порядку за заявою одного з подружжя у зв'язку з оголошенням другого з подружжя безвісно відсутнім (п.2 ч. 1 ст. 107 СК України).

Як у першому, так і у другому випадку шлюб в юридичному сенсі вважається припиненим. На підтвердження цього факту відповідними органами видаються спеціальні документи (свідоцтво про смерть особи або свідоцтво про розірвання шлюбу на підставі рішення суду про розірвання шлюбу з безвісно відсутньою особою).

Проте як при оголошенні особи померлою, так і при визнанні її безвісно відсутньою закон дозволяє певний «зворотний рух» відносин подружжя, а саме — поновлення шлюбу, який припинився.

2. Фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, — протягом шести місяців. Фізична особа, яка пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій (ч. ч. 1, 2 ст. 46 ЦК України).

Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою прирівнюються до правових наслідків, які виникають у випадку смерті людини (ч. 1 ст. 47 ЦК України). Зокрема оголошення фізичної особи померлою слугує підставою для припинення шлюбу (див. ч. 1 ст. 104 СК України та коментар до неї). Втім, на відміну від смерті, оголошення особи померлою є лише правовою презумпцією, тобто припущенням про смерть людини. У зв'язку із цим не можна повністю виключити можливість повернення особи, оголошеної померлою. Закон передбачає наслідки появи такої особи.

Якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення її померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою (ч. 1 ст. 48 ЦК України).

Якщо особа, яка була оголошена померлою, з'явилася і відповідне рішення суду скасоване, в області сімейних відносин настають важливі правові наслідки. Шлюб особи, яка з'явилася; з іншою особою відновлюється за умови, що ніхто з них не перебуває у повторному шлюбі.

Таким чином, шлюб з особою, яка була оголошена померлою, відновлюється, якщо мають місце наступні обставини:

• рішення суду про оголошення особи померлою скасоване судом за заявою особи, яка була оголошена померлою, або іншої заінтересованої особи;

• на підставі рішення суду державним органом РАЦС анульовано актовий запис про смерть особи;

• ніхто із подружжя не зареєстрував повторний шлюб.

Поновлення шлюбу в цих випадках відбувається автоматично. Подання спільної заяви подружжя не вимагається. Це пояснюється тим, що після анулювання актового запису про смерть особи, яка була визнана померлою, у юридичному плані вважається, що людина є живою. Відповідно, вона має сімейні права, аналогічні тим, які вона мала за життя.

Якщо за час відсутності такої особи наміри дружини або чоловіка щодо збереження шлюбу змінилися і сторони або одна з них не бажають надалі проживати однією сім'єю, то шлюб між ними може бути розірваний на загальних підставах.

3. Фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування (ч. 1 ст. 43 ЦК України).

Причини відсутності особи можуть бути різними (важка хвороба, сварки з родичами, небажання підтримувати відносини з другим із подружжя тощо). Проте згодом такі причини можуть зникнути і особа може повернутися додому. Законодавство закріплює норми, які регулюють відносини, пов'язані з поверненням відсутньої особи. Відповідно до ст. 45 ЦК України, якщо фізична особа, визнана безвісно відсутньою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою.

Скасування судового рішення має значення і для розвитку сімейних відносин сторін. Якщо особа, визнана безвісно відсутньою, з'явилася, її шлюб з іншою особою може бути поновлений. Для поновлення шлюбу в цьому випадку необхідно з'ясувати волю сторін. Поновлення шлюбу здійснюється відділом реєстрації актів цивільного стану лише за спільною заявою дружини та чоловіка. В цьому суттєва відмінність поновлення шлюбу з особою, яка була визнана безвісно відсутньою, від поновлення шлюбу з особою, оголошеною померлою. В останньому випадку шлюб припиняється автоматично і другий з подружжя не висловлює свого бажання припинити шлюб. На відміну від цього припинення шлюбу з особою, яка була визнана безвісно відсутньою, можливе лише при розірванні шлюбу судом за заявою другого з подружжя. Таким чином, тут другий з подружжя висловив своє бажання розірвати шлюб і цей факт не можна ігнорувати. Шлюб може бути поновлений лише за умов, що обидві сторони (у першу чергу, той з подружжя, хто розірвав шлюб у судовому порядку), підтвердять своє бажання поновити шлюб.

Таким чином, для поновлення шлюбу з особою, яка була безвісно відсутньою, а потім з’явилася, необхідна сукупність наступних обставин:

— рішення суду про оголошення особи безвісно відсутньою скасовано судом;

— дружина та чоловік не перебувають у повторному шлюбі;

— сторони подали до органу РАЦС спільну заяву про поновлення шлюбу. При поновленні шлюбу з особою, яка була визнана безвісно відсутньою, державний орган реєстрації актів цивільного стану анулює актовий запис про розірвання шлюбу та відповідне свідоцтво, видане на його підставі (ч. 3 коментованої статті). В правилах реєстрації актів цивільного стану вказується, що анулювання актового запису провадиться відділом реєстрації актів цивільного стану, у якому зберігається актовий запис, тільки за наявності рішення суду про скасування попереднього рішення суду про визнання цієї особи безвісно відсутньою (п. 5.24).

Якщо другий з подружжя особи, визнаної безвісно відсутньою, вступив у новий шлюб, то шлюб не може бути поновлений. У цьому разі той з подружжя, який з'явився, вправі одержати або витребувати свідоцтво про розірвання шлюбу з відділу реєстрації акті в цивільного стану, у якому було зареєстровано розірвання шлюбу. При цьому актовий запис про розірвання шлюбу доповнюється тими відомостями, яких бракує (п. 5.24 Правил реєстрації актів цивільного стану).

Стаття 119. Встановлення режиму окремого проживання подружжя

1. За заявою подружжя або позовом одного з них суд може постановити рішення про встановлення для подружжя режиму окремого проживання у разі неможливості чи небажання дружини і (або) чоловіка проживати спільно.

2. Режим окремого проживання припиняється у разі поновлення сімейних відносин або за рішенням суду на підставі заяви одного з подружжя.

1. Новий СК України вперше запроваджує інститут окремого проживання подружжя (ст. ст. 119, 12 °CК України). Це поняття одержало також назву «сепарація». Згідно з законом режим окремого проживання може бути встановлено судом:

а) за взаємною заявою подружжя, коли дружина та чоловік не можуть проживати разом і згодні на встановлення такого режиму;

б) за позовом одного з подружжя у разі небажання дружини або чоловіка проживати спільно, коли ініціатором роздільного проживання виступає лише один із подружжя.

Сімейне законодавство, що діяло раніше (КпШС України 1969 р.), не містило спеціальних норм про роздільне проживання подружжя. Втім, воно не ігнорувало такий аспект подружнього життя, як фактичне припинення шлюбу. Зокрема у ч. 2 ст. 28 КпШС України було вказано, що суд може визнати майно, нажите кожним з подружжя за час їх роздільного проживання при фактичному припиненні шлюбу, власністю кожного з них. У цьому випадку суд визнавав, що, хоча дружина та чоловік формально і були одружені, реально однією сім'єю не проживали. На цій підставі майно, набуте кожним з подружжя у період роздільного проживання, могло бути визнане судом роздільним. Таким чином, суди виходили не з формальних ознак наявності шлюбу, а із суті сімейних відносин.

Нові норми щодо окремого проживання дружини та чоловіка (ст. ст. 119, 12 °CК України) істотно відрізняються від попередніх правил. У першу чергу це стосується часу окремого проживання сторін. Якщо раніше суд установлював, що дружина та чоловік проживають окремо лише постфактум, то новий закон надає сторонам можливість встановити режим роздільного проживання на майбутнє. Крім того, фактичне припинення шлюбних відносин за старим законом викликало виключно майнові наслідки, у той час як новий СК України пов'язує окреме проживання і з питаннями визначення походження дитини (п. 2 ч. 2 ст. 12 °CК України).

У цілому важко уявити собі більш-менш широке застосування норм щодо окремого проживання дружини та чоловіка на практиці. Якщо між сторонами сімейні відносини фактично припинені, то навряд чи можна чекати, що вони звернуться до суду за встановленням режиму окремого проживання. Такий режим є більш актуальним для країн, в яких заборонено розірвання шлюбу або встановлені для нього суттєві обмеження. У таких випадках режим окремого проживання застосовується як альтернатива розірванню шлюбу. Ця ідея в цілому не притаманна вітчизняному законодавству, яке багато десятиліть базується на принципі свободи розірвання шлюбу. Введення правил щодо окремого проживання подружжя в законодавство України можна вважати скоріш теоретичним експериментом, ніж відповіддю на виклик практики.

2. Режим окремого проживання подружжя встановлюється виключно судом. Порядок його встановлення залежить від того, як ставляться дружина та чоловік до факту роздільного проживання. Якщо на встановлення режиму сепарації є згода обох сторін, вони можуть подати до суду спільну заяву. У цьому випадку справа розглядатиметься в порядку окремого провадження (ч. 3 ст. 234 ЦПК України). Якщо ж між сторонами існує спір і на встановленні режиму окремого проживання наполягає лише один з подружжя, він може подати до суду відповідну позовну заяву. У цьому випадку справа буде розглядатися за правилами позовного провадження.

3. В ч. 2 коментованої статті визначається порядок припинення режиму окремого проживання. Такі наслідки виникають у випадку:

а) відновлення сторонами сімейних відносин;

б) за рішенням суду на підставі заяви одного з подружжя.

Вказані положення закону важко визнати вдалими. Поняття «відновлення подружніх відносин» є вкрай невизначеним. У ньому відсутній необхідний формальний момент. Сторони фактично можуть відновити свої сімейні відносини і це, згідно з коментованою статтею, буде свідчити про припинення режиму окремого проживання. Втім, одночасно буде зберігати чинність рішення суду про встановлення режиму окремого проживання, оскільки сторони або одна з них звільнені від необхідності звернення до суду. Внаслідок цього фактично такий режим буде припинено, а юридично він зберігатиметься. Така ситуація створює юридичну невизначеність та суперечливість правового статусу осіб та набутого ними за цей час майна. У разі спору момент відновлення подружжям сімейних відносин вкрай складно підтвердити. Це створює можливості для зловживань і порушення прав дружини та чоловіка.

Друга підстава припинення режиму окремого проживання подружжя — за рішенням суду за заявою одного з подружжя також викликає запитання. У першу чергу незрозуміло, у якому порядку (окремого або позовного провадження) має розглядатися судом справа про припинення режиму роздільного проживання дружини та чоловіка? Неясно також, про яку саме заяву вказано в статті і чому достатньо заяви лише одного з подружжя? Можна припустити, що заяви одного з подружжя достатньо у тому випадку, коли суд постановив рішення про встановлення режиму окремого проживання за заявою саме цієї особи. Втім, за заявою одного з подружжя режим окремого проживання встановлюється при розгляді судом справи в порядку позовного, а не окремого провадження. Тому заяви лише одного з подружжя для відміни рішення суду недостатньо. Якщо режим окремого проживання було встановлено за спільною заявою подружжя, то очевидно, що знов-таки заява лише одного з подружжя не надає можливості визначити волю другого з подружжя, який свого часу звертався до суду з заявою про встановлення режиму окремого проживання.

У цілому можна сказати, що норми СК України щодо режиму роздільного проживання подружжя є вкрай невизначеними. Основна проблема полягає навіть не в тому, що встановлені в законі правила мають штучний характер, а в тому, що вони в юридичному аспекті недостатньо чітко прописані і залишають без відповіді цілу низку питань як в сфері матеріального, так і процесуального права.

Стаття 120. Правові наслідки встановлення режиму окремого проживання подружжя

1. Встановлення режиму окремого проживання не припиняє прав та обов'язків подружжя, які встановлені цим Кодексом і які дружина та чоловік мали до встановлення цього режиму, а також прав та обов'язків, які встановлені шлюбним договором.

2. У разі встановлення режиму окремого проживання:

1) майно, набуте в майбутньому дружиною та чоловіком, не вважатиметься набутим у шлюбі;

2) дитина, народжена дружиною після спливу десяти місяців, не вважатиметься такою, що походить від її чоловіка.

1. В коментованій статті закріплюються правові наслідки режиму окремого проживання подружжя. Після набрання чинності Законом України від 22.12.2006 p. № 524-V «Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України»' таких наслідків в ст. 12 °CК України залишилося лише двоє. Вони стосуються як майнових, так і особистих відносин подружжя. В законі зокрема встановлено, що: а) майно, набуте в майбутньому дружиною та чоловіком, не вважатиметься набутим у шлюбі; б) дитина, народжена дружиною після спливу десяти місяців, не вважатиметься такою, що походить від її чоловіка. В первісній редакції передбачалося, що в період існування режиму окремого проживання подружжя кожен з них міг усиновити дитину без згоди другого з подружжя. Останнє правило викликало заперечення і в цілому не узгоджувалося з нормами про усиновлення, тому воно було виключено з закону.

2. Внаслідок встановлення режиму окремого проживання подружжя майно, набуте дружиною та чоловіком, не вважатиметься набутим у шлюбі. Очевидно, закон передбачає, що таке майно буде належати до роздільного майна подружжя, а відносини щодо нього підпорядковуватися загальним правилам закону щодо роздільного майна подружжя (ст. ст. 57–59 СК України).

При реалізації цієї норми можуть виникнути певні складнощі. Справа в тому, що режим окремого проживання може бути припинено не лише за рішенням суду, а й шляхом фактичного поновлення сімейних відносин подружжя (ч. 2 ст. 119 СК України). Закріплення в законі такого невизначеного поняття як «поновлення сімейних відносин», з яким пов'язана ціла низка важливіших наслідків, і створює складнощі. Відомо, що сторони, які мають проблеми в сім'ї, можуть багато разів намагатися поновити свої сімейні відносини. Неможна відкидати можливість набуття ними за цей час певного майна, у тому числі і нерухомого. Зрозуміло, що за таких обставин встановити режим такого майна буде вкрай важко. Неясно, з додержанням яких норм СК України має також відбуватися укладення договорів за такий час. Формально буде продовжувати діяти встановлений судом режим окремого проживання, реально — сторони можуть перебувати у поновленому шлюбі.

Якщо, наприклад, до нотаріуса звернеться особа, яка перебуває у режимі окремого проживання (при наявності копії рішення суду про встановлення такого режиму) і яка стверджує, що вона продає квартиру, яку вона набула за час існування цього режиму, в розумінні ч. 2 ст. 12 °CК України нотаріус не повинен вимагати підтвердження згоди другого з подружжя на вчинення такого правочину. Однак той факт, що подружжя може поновити свої сімейні відносини фактичним шляхом (ч. 2 ст. 119 СК України), створює юридичну невизначеність режиму такого майна. Очевидно, що нотаріусу буде недостатньо встановити наявність рішення суду, яке набрало чинність, про встановлення режиму окремого проживання подружжя. Необхідно буде з'ясувати і відзначити в договорі, що дружина та чоловік фактично не поновили свої сімейні відносини. Навіть якщо заявитель буде стверджувати, що подружжя не поновило свої відносини, нотаріус буде вимушений запросити другого з подружжя для остаточного підтвердження цього факту. Інакше можуть виникнути проблеми, пов'язані з порушенням майнових прав другого з подружжя, який може заявити, що сторони поновили свої відносини і розпорядження майном потребувало його згоди.

3. Режим сепарації має певні межі і не припиняє усіх прав та обов'язків дружини та чоловіка. Деякі правові зв'язки між сторонами все ж таки зберігаються. Відповідно до ч. 1 ст. 12 °CК України режим роздільного проживання не припиняє тих прав і обов'язків подружжя, які:

• встановлені СК України і які дружина та чоловік мали до встановлення цього режиму;

• встановлені шлюбним договором.

Очевидно, мова йде про збереження прав та обов'язків, що встановлені законом і які сторони набули у зв'язку із своїм подружнім статусом. Це може стосуватися обов'язку щодо надання утримання (аліментів) одним з подружжя на користь другого з подружжя. Якщо такий обов'язок виник за час шлюбу, він існуватиме і після встановлення судом режиму сепарації. Крім того, між сторонами зберігатиметься режим спільності майна, набутого до встановлення такого режиму. Відносно цього майна будуть діяти правила, що встановлені законом для подружжя (ст. ст. 60–74 СК України).

Встановлення режиму окремого проживання не припиняє прав та обов'язків подружжя, які встановлені також шлюбним договором. Якщо сторони передбачили в договорі певні умови, вони не звільняються від їх виконання і у разі встановлення судом режиму окремого проживання подружжя.

4. Виходячи із загального принципу сімейного права, закріпленого у ч. 2 ст. 7 СК України про те, що сімейні відносини можуть бути врегульовані за договором між його учасниками, можна вважати за можливе укладення різних варіантів шлюбних договорів, спрямованих на «обслуговування» режиму окремого проживання подружжя. Як уявляється, це можуть бути договори, укладені як до, так і під час дії режиму окремого проживання дружини і чоловіка. Не випадково, за кордоном однією з форм шлюбних договорів є саме договори на випадок окремого проживання подружжя.

Не можна виключити можливість того, що подружжя звернеться до суду із заявою про встановлення режиму окремого проживання та одночасно — до нотаріуса про посвідчення шлюбного договору, в якому будуть встановлені правила щодо правового режиму їхнього майна на цей період. В договорі сторони можуть, наприклад, вказати, що окремі речі, які вони набуватимуть за час окремого проживання, будуть складати їх спільну (сумісну або часткову) власність; спільне майно, набуте за час шлюбу та продане в період окремого проживання, буде належати одному з подружжя; передбачити інші умови договору.

З урахуванням вітчизняної практики можна передбачити, що, якщо в сім'ї виникають проблеми і сторони бажають визначити свої майнові відносини на майбутнє, вони можуть у першу чергу врегулювати їх шляхом укладення шлюбного договору. При цьому, зрозуміло, немає потреби в судовому встановленні режиму окремого проживання подружжя.

5. Режим сепарації торкається не лише майнових, а й особистих відносин подружжя. Це стосується встановлення походження дитини, народженої у період дії режиму окремого проживання подружжя. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 12 °CК України дитина, народжена дружиною після спливу десяти місяців, не вважатиметься такою, що походить від її чоловіка.

Ця норма деталізована в п. 2.13 Правил реєстрації актів цивільного стану в Україні. У ньому зазначено, що у разі встановлення режиму окремого проживання подружжя при пред'явленні дружиною копії рішення суду про встановлення для подружжя режиму окремого проживання реєстрація народження дитини провадиться за заявою матері в порядку, передбаченому для реєстрації народження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі, та коли немає спільної заяви батьків, заяви батька про визнання батьківства або рішення суду. За таких обставин за заявою матері прізвище батька дитини зазначається за прізвищем матері, а ім'я та по батькові — за бажанням матері (п. 2.17 Правил).

З аналізу законодавства можна зробити і зворотний висновок: якщо дитина народиться до спливу 10 місяців від дня набрання чинності рішенням суду про встановлення режиму окремого проживання подружжя, запис про народження буде здійснено за загальними правилами, встановленими для запису народження дитини, батько і мати якої перебувають у шлюбі. В такому випадку дружина та чоловік записуються батьками дитини в книзі реєстрації актів про народження за заявою будь-кого з них.