Філософія правосуддя: ідея та здійснення: монографія

Правосуддя — предмет теоретичного осмислення та практичної діяльності. Філософсько- правове осмислення правосуддя, з-поміж іншого, виявляє смисли, закладені в ідеї правосуддя. Практична діяльність випробовує результати теоретичного осмислення. Результатом синтезу думки та дії, осмислення та діяльності потенційно може стати поступ. У цьому розділі ми спробуємо розкрити окремі погляди мислителів, пов’язані з обґрунтуванням ідеї правосуддя та її здійснення.

2.1. Діалектика здійснення правосуддя (філософія права Г.-В.-Ф. Гегеля)

Вступні зауваги. Філософія права Г.-В- Ф. Гегеля містить концептуальний та методологічний матеріал для переосмислення, подальшого дослідження правосуддя як ідеї.

Подібно до того, як предметом філософського правознавства Г.-В.-Ф. Гегель вважав ідею права, поняття права і його здійснення, пропонується в цьому фрагменті дослідження розглядати й ідею правосуддя як поняття правосуддя і його здійснення[214].

Філософія права Гегеля — предмет численних досліджень, зокрема і правознавчих. З-поміж найбільш відомих — наприклад, дослідження К. Маркса «До критики гегелівської філософії права» (1843-1844), В. С. Нерсесянца «Філософія права Гегеля» (1998). Та й сьогодні філософські погляди Гегеля на державу і право стають предметом статей, дисертаційних досліджень, монографій[215].

Вважається, що з іменем Гегеля та Канта «пов'язана глибока філософська розробка проблем права і держави. Не випадково, що їх концепції визнаються класикою філософії права і розглядаються багатьма дослідниками як загальнотеоретична основа філософії права як наукової дисципліни»[216]. Слушно відзначається, що «на відміну від І. Канта, який розглядав «ідею» у стані спокою, Г. Гегель предметом свого аналізу зробив ідею у розвитку»[217]. Водночас, нам не вдалося віднайти системного огляду поглядів Гегеля на правосуддя. Сподіваємося, що й пропонований фрагмент дослідження, принаймні частково, заповнить цю дослідницьку прогалину. Його завданням є стислий (без претензій на вичерпність) огляд поглядів Гегеля на правосуддя та судочинство в контексті того, що ми називаємо філософією правосуддя. Це робиться як із змістовою ціллю — представити погляди філософа[218] на обраний предмет, так і з методологічною — осмислити інструментальні засади подальшого вивчення правосуддя, зокрема виокремлення правосуддя як проблеми наукового дослідження.

Виклад поглядів філософа права зумовлений специфікою його філософської системи та методології. «Гегель створив універсальну методологію, засновану на ідеї саморозвитку права в єдності з його інституціонально- предметними та духовними проявами»[219]. Також істотним є діалектичний підхід та розуміння ним діалектики. Філософ уважав, що все дійсне містить у собі суперечливі визначення й відтак пізнання має відбуватися в «конкретній єдності суперечливих визначень». Важливим є й такий принцип філософа: «Суперечливість є критерієм істини, відсутність суперечності є критерієм помилковості». Серед ознак «парадоксальності гегелівської філософсько-правової доктрини» є «особливого роду діалектика етатистського і правового, ліберального і тоталітарно-реакційного, консервативного й соціалістичного з їхнім взаємним урівноваженням і неможливістю «остаточно» розставити всі крапки над «і»[220]. Такий підхід налаштовує нас на дослідження поняття правосуддя як єдності суперечностей, у яких ми, водночас, намагаємося віднайти певну послідовність.

Спочатку розглянемо погляди філософа на судочинство та правосуддя в його ранніх працях. Наступним подамо те саме в більш пізніх працях, зокрема в «Філософії права». Зрештою, зробимо узагальнюючі висновки.

Погляди на судочинство: перші друковані праці. Перша публікація Гегеля, яка побачила світ у 1798 році, містила погляди філософа на судочинство в зв’язку з критикою форм правління[221]. Ця робота — коментар до перекладу (з французької на німецьку мову) праці швейцарського адвоката Карта, яка містила критику олігархії швейцарського Берна. Висвітлюючи деспотичне свавілля і беззаконня в діяльності властей Берна, особливо у сфері судочинства, філософ гостро критикував форму правління, що не спирається на конституцію і громадянські закони. За такого правління, писав Гегель, кримінальне судочинство опиняється в руках урядових чиновників, обвинувачений позбавляється права на захисника, відсутні об'єктивне слідство і суд. У зв'язку з цим Гегель посилається на судову справу однієї дівчини, засудженої до страти за витравлення плоду. Безглуздість вироку, пише Гегель, розкрилася лише незадовго до страти, коли священик виявив вагітність дівчини. У Берні, зазначав Гегель, відсутній кримінальний кодекс, а сам уряд Берну уособлює законодавчу і судову влади.

Наприкінці ХУІІІ століття Гегель досліджував проблеми кримінального права і процесу, злочину і покарання з антифеодальних, буржуазно-гуманістичних позицій. Він відстоював людську гідність злочинця. В «Історичних етюдах» (фрагменти написані в 1797-1800 рр.) Гегель відзначав значення публічності суду: деспотизмові зручніше вбивати в темряві, ніж публічно. Зокрема, він писав: «Загалом у кожній державі, де життя громадянина вирішує за зачиненими дверима суд, не вибраний народом зі свого середовища, підданим украй бажано, щоб у голосу суспільства залишилася ця тінь значення, бо перед публічною стратою зачитується обґрунтований вирок, що необхідно для суду, який наче відчуває потребу виправдатися в очах народу. Але це міркування відпадає у тих державах, де у громадянина є право вимагати, щоб його судили ті, хто йому рівні»[222].

Гегель при цьому має на увазі суд присяжних[223]. Цій темі він приділить більше уваги згодом — у праці «Філософія права». Публічність суду та роль суду присяжних мислитель також пов’язував із так званим «правом самосвідомості, моментом суб’єктивної свободи». Суд вчиняється над людиною відповідно до права, але право — це те, що по суті є свободою та визначенням її міри й усвідомлюється (та живе) в суб’єктивній свідомості людини. Отже людина, громадяни в громадянському суспільстві повинні бути невід’ємною частиною процесу правосуддя через суд присяжних. Інакше, зазначає Гегель, правосуддя залишається для них «зовнішньою долею»[224]. Те, що правосуддя в собі могло б добре здійснюватись чисто юридичними судами, можливо, краще, ніж іншими інституціями, про цю можливість не йдеться...»[225], — підкреслював філософ.

У цьому ж зв’язку Гегель вважав, що право, закони і знання про них не повинні стати монополією юристів, оскільки «право стосується свободи, це найповажніше і найсвятіше в людині, що вона сама, оскільки це має бути зобов’язуючим для неї, мусить знати»[226]. Таким чином Гегель підкреслював значення суду присяжних у контексті того, що можна назвати правовою інформованістю (знанням про права).

Ще один аспект значення суду присяжних — визначення вини обвинуваченого. Для того, щоби визначити підстави, чи «висловлення вини чи невинуватості йшло з душі злочинця, діє суд присяжних»[227], — зазначав Гегель.

Суд і судовий персонал та адміністрація. У гейдельберзький період Гегеля виходить праця «Звіти станового зібрання королівства Вюртемберг» (1817). Висвітлюючи перипетії дворічної (зрештою, безрезультатної) кампанії з прийняття нової конституції князівства[228], запропонованої 1815 року становому зібранню вюртемберзьким королем Фрідріхом, Гегель, з- поміж іншого, ставить питання діяльності судів і судових писарів. Висвітлюючи проблему, філософ цитує одного з депутатів, сподвижників реформи: «Інститут писарів і його вплив на державне управління є справжнім народним лихом. Він прямо вказав на те, що коріння цього зла слід шукати в колишній становій конституції Вюртемберга; саме вона надавала писарям повну можливість чинити свавілля, гнобити і грабувати населення»[229].

Відображаючи діяльність спеціально створеного комітету із вивчення питання писарів, Гегель наводить думки кількох спеціалістів, що свідчать не на користь писарів і довіри до них. Зокрема, вказується, що «на ландтазі 1515 року і на багатьох подальших ландтагах висловлювалися суворі скарги на учених- юристів, які проникають у всі судові інстанції країни»; «тепер уже людина, яка вимушена шукати правосуддя, навряд чи обійдеться десятьма гульденами там, де дванадцять років тому було б потрібно не більше десяти шилінгів. Якщо це становище не зміниться, то з часом доведеться в кожне вюртемберзьке село направити двох учених-юристів, які там творитимуть суд»[230]. Але скарги марні, зазначає Гегель, «древнім німецьким звичаям ухвалено смертний вирок»[231]. «Юристи, щоправда, не засідають у всіх селах Вюртемберга, але їх замінили писарі; навряд чи варто зупинятися на тому, чи виграло населення від введення цього також зовсім не давнього німецького звичаю», — підсумовує філософ[232].

Сенс наведеного пасажу пояснює наступна обставина. Діяльність зазначених писарів істотним чином впливала на життя Вюртембергу (ситуація подібна до ситуації в Закарпатті, де народ яких жив тяжко, і в пошуках роботи мігрував). За таких складних обставин діяльність судових писарів, із якими конфліктували місцеві жителі, називалася ними «злом» й звідси й уявлення про те, що вони «не відчують полегшення, поки не буде усунено це зло, що створює нестерпні умови, які цілком можуть довести людину до відчаю»[233]. «Неспростовними» називає Гегель «докази на користь того, що це зло завжди було основною причиною такої частої еміграції вюртемберців, еміграції — звичного явища і в період найбільшого розквіту колишньої станової конституції за чарів правління різних суверенів Вюртемберга»[234].

Причиною свавілля писарів, їхніх утисків є конституція, — вважає Гегель. Він також цитує витяг із висновку колишнього президента одного з округів князівства (фон Геммпнгепа): «Сумнівна перевага Вюртемберга перед іншими землями полягає в тому, що тут процвітає своєрідна діяльність людей, які в решті Німеччини зникли у часи доктора Фауста, — діяльність писарів. Ця порода людей, — мовиться далі, — особливо обтяжує трудове населення країни тим, що її представники за сприятливих обставин підло і безсоромно претендують на кращі державні посади, за несприятливих же — з такою самою підлістю і безсоромністю намагаються вирвати у нижчого класу суспільства останні крихти, тобто завжди живуть за рахунок іншого»[235].

Зазначене демонструє джерела розуміння Гегелем інтересів і потреб людей в зв'язку з діяльністю судів, юристів. Гегель теж уміло розкриває потреби та інтереси «бюргерської аристократії в особі писарів», які, на його думку, дбають не про реформу та загальне благо. Він робить висновок, який зберігає свою актуальність і досі: «Майже завжди, коли в країні відбуваються серйозні політичні зрушення, виявляється, що володар і народ єдині в своїх цілях і прагненнях; середні ж стани — у Франції це було дворянство і духівництво, у Вюртемберзі дворянство і бюргерська аристократія в особі писарів — спрямовують усі свої зусилля на збереження своїх привілеїв і монополій і не тільки не служать ланкою між монархом і народом, що, власне, є їхнім безпосереднім призначенням, а перешкоджають реалізації принципів розумного права, які сприяють встановленню загального благополуччя, і зрештою зводять їх нанівець. Користуючись своїм становищем, завдяки якому вони наче покликані утілювати розум народу і регулювати його права і обов'язки, середні стани легко можуть, захищаючи свої привілеї, ввести народ в оману, внаслідок чого він перейде на бік цього свого ворога. Тоді ми стаємо свідками настільки ж огидного, наскільки сумного видовища: безправ'я, яке впродовж століття називалося правом і вважалося таким і яке довело народ до відчаю, тепер отримує підтримку самого цього народу, обдуреного цим помилковим нагадуванням»[236].

Ця та інші цитати засвідчують розуміння Гегелем зв'язку між здійсненням права (або, як він вважав у випадку Вюртемберга — існуванням «безправ'я, яке впродовж століття називалося правом») і здійсненням правосуддя. Судове свавілля, чиновницьке чи суддівське, приводить народ до зневіри, розчарування в державі, відповідальної за здійснення правосуддя.

Не виключено, що саме це зумовило формулювання Гегелем у «Філософії права» обов'язку здійснення правосуддя: «Здійснення правосуддя слід розглядати настільки ж обов'язком, як і правом суспільної влади, яке так само мало ґрунтується на бажанні чи небажанні індивідів покладати на владу таке повноваження»[237].

Правосуддя в контексті держави і громадянського суспільства. Передусім з’ясуймо, чому підрозділ «Здійснення правосуддя» й, зокрема, «Суд» Гегель включає до частини «Філософії права», що стосується громадянського суспільства, а не до розділу «Держава» (здавалося б, більш доречного з огляду на державність правосуддя) поряд із темами державного устрою, зокрема «законодавчої» та «урядової» влади?

Відзначимо, що філософ був добре обізнаним із ідеєю поділу влади (в «Філософії права» є численні посилання на Монтеск'є та заочні дискусії з ним), викладеною у праці Ш.-Л. Монтеск'є «Про дух законів», за якою судова влада виокремлювалася[238].

Гегель розглядав правосуддя і судочинство в зв'язку з державою. Як зазначав В. С. Нерсесянц, Гегель на початку XIX ст. писав про «принципову можливість двох типів державного устрою — з централізацією і децентралізацією державних функцій (в сфері управління, фінансів, суду і так далі)... Що ж до питання про ті або інші форми і шляхи організації судочинства, управління фінансами і тому подібне, то Гегель відносить їх до неістотних для поняття держави»[239].

Є підстави вважати, що мислитель керувався власним розумінням ролі суду, зважаючи не на його зв'язок із державою, а з функцією та сутністю, що визначали місце суду у філософській концепції Гегеля. Йдеться не так про применшення ролі судів, як державних установ, а, натомість — про їхню соціальну сутність. Так, оскільки зі здійсненням правосуддя Гегель пов’язує існування громадянського суспільства, він так пояснює його значення.

«Громадянське суспільство — це відмінність, яка постає між сім'єю й державою, якщо навіть його формування відбувається пізніше ніж формування держави; бо як відмінність воно ставить попереду державу, яку воно як самостійне повинно мати перед собою, щоб існувати. Створення громадянського суспільства належить, між іншим, до сучасного світу, який тільки й віддає належне всім визначенням ідеї. Якщо держава представляється як єдність різних осіб, як єдність, що є тільки спільністю, то цим мається на увазі тільки визначення громадянського суспільства. Багато нових фахівців із державного права не змогли пояснити це іншим поглядом на державу. У громадянському суспільстві кожен собі мета, а решта для нього ніщо. Однак без стосунків із іншими він не може досягти всіх своїх цілей: тому ці інші — це засіб для досягнення певної мети. Однак певна мета через стосунки з іншими здобуває форму загального й задовольняє себе, співвдовольняючи водночас благополуччя іншого. Якщо особливість зв'язана з умовою загальності, то ціле стає основою поєднання, де вивільняються всі окремості, всі випадковості народження й щастя, де виявляються всі хвилі пристрастей, які управляються тільки завбачливим розумом. Особливість, обмежена загальністю, — єдине мірило того, як кожна особливість сприяє своєму благополуччю»[240].

Саме в громадянському суспільстві відбувається формування потреб (цілісних систем потреб) та їх задоволення. Відповідно й функціонують, на думку Гегеля, судові, поліцейські та станові інституції. Додамо, що саме в відносинах виникають суперечності, конфлікти, боротьба за право, що робить роль суду істотною для розв’язання суперечностей, аби уможливити задоволення потреб членів громадянського суспільства. Йдеться, зокрема, на думку Гегеля, наприклад, про «захист власності через здійснення правосуддя». Саме це, поряд із «системою потреб» («передавання потреб і задоволення окремої людини через її роботу й через роботу й задоволення потреб усіх інших»), а також «поліцією й корпорацією» («передбачливість проти випадковості, що залишається в тих системах, і забезпечення особливого інтересу як спільного») й становить «три моменти» громадянського суспільства» за Гегелем.

Громадянське ж суспільство — це місце, де формуються і задовольняються потреби, а також мають місце суперечки не лише між членами цього суспільства, але й з державою. У цьому зв’язку в «Критиці гегелівської філософії права» (1844), коментуючи філософію держави Гегеля, К. Маркс так тлумачить розуміння судів як представництва держави, а не громадянського суспільства, протиставляючи їх: «За Гегелем, «сама держава», «урядова влада» в особі «уповноважених» вступає в межі громадянського суспільства для підтримки «загального державного інтересу і законності» і т. д., і ці «уповноважені урядом особи», ці «державні чиновники виконавчої влади», є, на його думку, справжнім «державним представництвом» — не «громадянського суспільства», а «проти» «громадянського суспільства». Протилежність між державою і громадянським суспільством, таким чином, встановлена.... «Поліція», «суд» і «адміністрація» не є депутатами самого громадянського суспільства, яке в них і через них захищає власний загальний інтерес, а є уповноваженими держави в цілях управління державою проти громадянського суспільства».

Гегель, утім, повністю не відкидає ролі держави в здійсненні правосуддя. Натомість, він убачає можливість діалектичної трансформації громадянського суспільства у державу. У цьому зв’язку дослідниця О. Є. Обухівська, вказуючи на це в розумінні концепції Гегеля правознавцем К. Неволіним, відзначає: «Згідно з гегелівською філософсько-правовою концепцією, людина задовольняє свої потреби через працю та обмін виготовлених речей. Зі збільшенням кількості потреб відбувається поділ праці, й відповідно до різних типів потреб виникають різні прошарки суспільства. Взаємне задоволення потреб відбувається не хаотично, а відповідно до встановлених законів, які є правом. Ці закони оприлюднені, отже, їх порушення вимагає втручання суду. Однак суд «не піклується про особливе благо людей», покладаючись на долю випадку. Для уникнення випадковості застосовуються поліцейські заходи. Кожен громадянин як приватна особа шукає свого щастя та задоволення особливих інтересів у своєму прошарку. Натомість мета «безумовно всезагальна»: «Громадянське суспільство переходить, таким чином, у державу»[241].

Український правознавець О. Б. Костенко констатує парадоксальність гегелівської філософсько-правової доктрини, природа якої полягає в своєрідному [гегелівському] «змішуванні» елементів держави й громадянського суспільства, визначення одного через інше (коли, наприклад, «поліція та судочинство» розглядаються у структурі громадянського суспільства, а не у вченні про державу. Саме тому є можливість кінцевим результатом співбуття громадянського суспільства і держави вважати втрату кожним із цих соціальних феноменів своєї особливості і змістової протиставленості. Саме сутнісна неможливість держави зняти і розв’язати всі суперечки громадянського суспільства і приводить саму державу в підсумку до особливої стадії розвитку — «державного суспільства — громадянської держави», як соціального синтезу, джерелами якого є єдність природних, економічних, правових та моральних принципів»[242].

Додамо, що на думку дослідників, гегелівська філософія права стала стрижневою «ідеєю» німецької правової держави. У Гегеля ця ідея втілюється у державі, в якій центральна влада надає громадянам (підданим) свободу в усьому, що не стосується безпосереднього призначення державної влади. Гегель вважав, що Пруссія, відроджена під час війни за незалежність як військова і вихована держава, утілювала його ідею держави, що дало філософу підстави говорити про утвердження панування ідей[243].

Правосуддя, закон і право. Ще одна особливість філософії права Гегеля в частині правосуддя — розкриття Гегелем уявлення про «Право як закон» та «Існування закону» (назви окремих підрозділів), які передують підрозділові «Суд», у розділі «Здійснення правосуддя». Гегель розкриває діалектику понять «право» і «закон», уявляє закон об’єктивованим правом і пише: «Що становить право в собі, встановлене в своєму об'єктивному існуванні, тобто визначене думкою для свідомості, і як те, що є правом і діє, відоме, закон; і право через це визначення — це позитивне право взагалі»[244]. Він додає: «Право як таке лише через те, що воно стає законом, набуває не тільки форму загальності, але й свою істинну визначеність»[245].

Гегель розкриває плюралізм свого право- розуміння. У нього «право виступає регулятором взаємовідносин у громадянському суспільстві. Поняття «право» використовується у таких основних значеннях: право як свобода (ідея права); право як визначений ступінь та форма свободи (особливе право); право як закон (позитивне право)»[246]. Як відзначає А. Пашков, «щоб право стало значимим як всезагальне, виникає необхідність у публічності влади, а саме — у судочинстві. Реалізація права як закону через правосуддя необхідна умова для поліції, у обмеженій, але конкретній тотальності корпорації»[247].

У Гегеля право здійснюється в правосудді, зокрема і в формі закону. Він пише: «Право, вступаючи спочатку в існування у формі буття закону, вступає також за змістом як застосування в стосунках до матеріалу взаємин, які в громадянському суспільстві виокремлюються й заплутуються до нескінченності, й видів власності й угод, а далі моральних взаємин, які ґрунтуються на вдачі, любові й довірі, однак тільки їх, якщо вони містять бік абстрактного права (§ 159); моральний бік і моральні заповіді, як ті, що стосуються волі з її власною суб'єктивністю і особливістю, не можуть бути предметом позитивного законодавства. Подальший матеріал поставляють права й обов'язки, що випливають із самого здійснення правосуддя, з держави тощо»[248].

За Гегелем, «право, яке увійшло в існування в формі закону, існує для себе, протистоїть особливій волі й думці права і має зробити себе чинним як загальне. Це пізнання й здійснення права в особливому випадку, без суб'єктивного сприйняття особливого інтересу, покладається на суспільну силу, суд»[249].

Філософ вживає терміни «право» (Recht) і «закон» (Gesetz). Як відзначає перекладач праць Гегеля з німецької на англійську М. Гоффгаймер: «Термін «право» (law) перекладає два окремих німецьких слів: Gesetz і Recht. Recht, особливо в множині, також є терміном для позначення юридичного «права» в сенсі суб’єктивного права (entitlement). Для Гегеля, Recht позначає особливий рівень соціального буття, якому притаманне існування юридичних установ. Його «Філософія права» (1821) охопила не лише юридичні установи, але й сім’ю та державу. Аби наголосити на особливому розумінні Гегелем суспільства, заснованого на праві, й для того, щоб відрізняти цей термін від Gesetz, більшість перекладачів перекладають Recht, як «право». Таке оформлення нового терміну для використання праць Гегеля, можливо, є бажаним для цілей філософського опрацювання, але воно приховує нормальний правовий сенс німецької мови, як рідної. На відміну від Recht, Gesetz позначає закон у більш загальному сенсі, в якому термін вживається в англійській, як і німецькій мовах, щодо природних і соціальних явищ. Але Gesetz також має специфічне значення права (law) в сенсі позитивного права або закону (statute)»[250].

Оглядачі, визначаючи праворозуміння Гегеля, вважають його прихильником різних шкіл: природного права, правового позитивізму, історичної школи, попередником марксистської теорії права чи критичної теорії постмодерну або ж навіть трансцендентальної ідеалістичної правової теорії[251].

Водночас, в одній з інтерпретацій Гегеля його праворозуміння можна віднести до того, що називають «правовим інтерпретивізмом (legal interpretivism)». Як відзначає Т. Брукс, «правовий інтерпретивізм дотримується думки, що нормативний зміст права є концептуально відмінним від права, й тому може розглядатися в «позаправовому» сенсі. Цей нормативний зміст розвивається в праві й спрямовує саму трансформацію права в справедливість. Суспільство встановлює закони як визначення справедливості: тому, всі закони (all laws) внутрішньо вважаються нормативними. Поступ у розвитку права забезпечується через поліпшення співвідношення між нашим позитивним правом і нашим розумінням (концепцією) справедливості. Цей процес відбувається через іманентний розвиток нормативного змісту права.

Для інтепретивіста весь задум розвитку права є завданням виявлення невиразних проміжків у нашому позитивному праві (laws). Таким чином, право є невидимою павутиною і має потребу ще більшого впорядкування, кодифікації. Виявляючи ці проміжки, ми розвиваємо загальне уявлення суспільства про справедливість, залишаючи захищені проміжки для індивідуальних прав. Тому право є по суті публічним і походить від людей. Державні установи відіграють інструментальну роль тим, що уможливлюють вираження для суспільства загального поняття справедливості. Цей факт не уповноважує демократично вибрані законодавчі органи на найбільший вплив на право як на результат. Інтерпретивісти стверджують, що судді відіграються особливо важливу роль тією мірою, якою вони вирішують справи на користь громадської (communal) справедливості радше ніж особистого переконання. Окрім того, ця теорія не є прогнозованою (predictive). Натомість, її прихильники вважають поступ права таким, що містить раціональні структури, які виправдано обмежують його подальший розвиток»[252].

Водночас, за Гегелем, «крім застосування до особливого буття закону права, воно включає в себе можливість застосування до окремого випадку»[253]. В цьому зв’язку філософ роз’яснює: «У справі судочинства як застосування закону до окремого випадку розрізняється два боки, по-перше — пізнання властивості випадку за його безпосередньою окремістю, чи наявний договір тощо, або здійснена порушуюча дія і хто її вчинив, а в кримінальному праві рефлексія як визначення дії за її суттєвим, злочинним характером, по-друге — підведення випадку під закон відновлення права, під чим у кримінальній справі мається на увазі покарання. Рішення про ці обидва різні боки — це різні функції»[254].

Гегель мав на увазі діяльність суду щодо встановлення обставин (фактів), що мають значення для справи, а також діяльність щодо застосування права стосовно зазначених обставин. При цьому йдеться не про механістичне застосування закону, а про «відновлення права», як наслідок такого застосування.

Види і роль суду і суддів як «органу закону». Окремо слід розглянути роль суду і судді, а також членів громадянського суспільства в судочинстві.

Арбітраж чи мировий суд Гегель називає «простим судом». Він звертає увагу на обов’язок звертатися до такого суду до того, як «проходити через значний формалізм»[255]. Мислитель зазначає: «Поки сторони мають право проходити через такий значний формалізм, як їхнє право, то, оскільки його так само можна зробити лихом, і навіть інструментом несправедливості, їм заради суду, щоб сторони й саме право як суттєву річ, про яку йдеться, взяти під захист від судочинства і його зловживання, слід поставити в обов’язок звернутися до простого суду (арбітражу, мирового суду) і зробити спроби помиритися, перш ніж вони підуть до того суду»[256].

Розкриваючи особливості ролі судді в кримінальному процесі, Гегель звертає увагу на різні стадії та роль судді в них: «Переважно керівництво всім процесом розслідування, потім правовими діями сторін, як ото вони самі стають правом, потім також другим боком вироку ... — це власна справа судді-юриста, для якого як органу закону випадок має бути підготовленим для можливості підсумування, тобто піднесеним з його видимої емпіричної властивості до визнаного факту й до загальної кваліфікації»[257].

І додає: «Немає підстави вважати, що один суддя-юрист має встановлювати склад злочину, бо це справа кожного загального формування, а не тільки юридичного: оцінка складу злочину виходить з емпіричних обставин, із свідчень про дію й подібних сприйнять, однак потім знову з фактів, з яких можна робити висновки про дію, і вони робитимуть її ймовірною чи неймовірною. Тут має досягатися певність, не істина в вищому розумінні, яка становить щось цілком вічне: тут ця певність — це суб’єктивне переконання, сумління, і питання в тім, якої форми має набути в суді ця певність»[258].

Щодо розсуду судді та його меж Гегель зазначає: «Те, що при застосуванні законів існують колізії, де на своєму місці є розум судді, більш аніж необхідно, бо в іншому випадку саме виконання мало б щось занадто машиноподібне. Якщо дійти до того, щоб усувати колізію тим, що багато що віддавати на розсуд судді, то такий вихід набагато гірший, бо колізія також належить до думки, мислячої свідомості та її діалектики, однак просте рішення суддею було б сваволею. Згадують, звичайно, про право звичаю, що воно живе, однак ця життєвість, тобто ідентичність визначення з суб'єктом, ще не формує суті справи; право має усвідомлюватись у процесі обдумування, воно має бути системою в самому собі, і тільки як таке воно може бути чинним у освічених націй. Якщо в новітній час народам відмовлено в професії законодавства, то це не просто образа, але й нісенітниця, що за нескінченної кількості наявних законів навіть стосовно окремих не припускається можливість звести їх у послідовну систему, тим часом як саме систематизування, тобто піднесення до загального,— це нескінченна потреба часу...»[259].

Окремо Гегель зупиняється на правах і обов’язках людини в суді, зокрема обов’язку виступати в суді, добиватися своїх прав, знаючи закон. Гегель зазначає: «Член громадянського суспільства має право — виступати в суді, а також обов’язок — відповідати в суді й отримувати своє спірне право тільки через суд»[260]. Звідси й обов’язок — «знати закони», «бо інакше йому це право нічим не допоможе»[261].

Зрештою, як зазначає Гегель, «здійсненням правосуддя викорінюється порушення прав власності й особистості»[262].

Висновки. Наведене в цьому фрагменті підсумуємо в таких висновках. Гегель розглядав судочинство і правосуддя в контексті ідеї права, поняття права та його здійснення. При цьому є підстави для окреслення в Гегеля ідеї правосуддя як поняття і його здійснення. Судочинство і правосуддя філософ розглядав як окремі явища, пов’язані з діяльністю держави, зокрема у зв’язку з формою правління. Порівнюючи такі форми правління як олігархія (Берн) та монархія (Німеччина), Гегель схилявся до конституційної монархії, за якої ідеї публічності суду, суду присяжних, й зрештою правосуддя, можуть бути краще здійснені. Метою правосуддя він вважав не лише захист, але й «викорінення» порушень прав власності та людини. Розглядаючи правосуддя та суди як частину громадянського суспільства, він убачав суперечність між ним і державою, вважав, що суди повинні відповідати інтересам громадянського суспільства. При цьому він не виключав важливості ролі держави в здійсненні правосуддя, але не будь-якої держави, а монархії з конституційною формою правління. Подальші дослідження ідеї правосуддя в працях Гегеля можуть стосуватися ролі суду та змісту здійснення правосуддя в державі в розумінні Гегеля, конкретизації образу судді.

2.2. Соціальне здійснення ідеї правосуддя (соціологія права Є. Ерліха)

Вступні зауваги. Життя[263] і науковий доробок[264] Євгена Ерліха відображено в німецькомовних дослідженнях професора М. Ребіндера, працях радянського періоду В. П. Марчука та сучасних працях низки інших авторів.

Проте наукова спадщина Ерліха залишається (принаймні, для українського правознавства) маловідомою чи невідкритою або ж потребує перегляду. В цьому зв’язку доречно дослідити її в стосунку судової тематики.

Засади поглядів Є. Ерліха: соціоцентричність, емпіричність й історичність, консерватизм. Погляди Ерліха зумовлені кількома вихідними засадами. З-поміж них, виокремимо, по-перше, соціоцентричність — визнання соціуму «центром розвитку права». По-друге, емпіричність (зокрема емпіричність його досліджень) та історичність (знання історії права, закономірностей його еволюції) як засади обґрунтування висновків, зокрема соціальності права. По-третє, консервативність світогляду самого Ерліха — орієнтованість на збереження традицій, усталеностей, вироблених суспільством, відображене у поміркованості його думок.

Спостерігаючи за життям поліетнічної Буковини, Ерліх помітив, що «поряд проживають чимало національностей: русини, румуни, німці, євреї, росіяни, словаки, мадяри, цигани. Юрист старого ґатунку скаже напевно, що всі вони мають лише одне й те ж цілком однакове право, що діє в усій Австрії. Однак уже навіть поверховий погляд на речі переконав би його, що кожен з тих народів притримується в усіх своїх правничих відносинах щоденного життя цілком відмінних правових засад. Давній принцип особовості в праві насправді продовжує жити, тільки на папері він заступлений принципом територіальності»[265].

Звідси й різниця між дотриманням норм законів і норм, за якими живуть різні етнічні групи. Закони лише частково, й далеко неповно, відображали життя суспільства, їх норми містили численні прогалини; або ж, містячи чіткі приписи, залишалися «мертвими», бо в суспільстві діяли інші норми. «На Буковині, — писав Ерліх у праці «Соціологія і юриспруденція», — діє австрійський цивільний кодекс, чужий закон, сімейне право якого виникло на основі зовсім іншої організації сім’ї»[266].

Отож, щоб зрозуміти, яке право дійсно є чинним, вважав Ерліх, слід «відшукати живе право». Це означає дослідити середовище виникнення й дії права як емпіричної реальності. Джерелом пізнання права відтак повинні стати не закони, юридична догматика, юридична література, а безпосереднє спостереження життя, вчинків, вивчення звичаїв, документів, які відображають здійснення «права». Ерліх пропонував використовувати індуктивну методологію, застосовуючи методи емпіричних соціологічних досліджень (анкетування, опитування, збирання й аналіз документів (наприклад, договорів) тощо).

Правознавець закликає інших і сам досліджує дійсно практиковане в суспільстві «право». Він звертається до своїх колег в інших краях «якнайскоріше приступити до зібрання тих усіх звичаїв і правових норм, які живуть у народі без огляду на зобов’язуючі закони. Якщо це не наступить зараз, то є небезпека, що найкраща скарбниця народного права пропаде без сліду, бо воно й так раз у раз поступається мертвій букві закону»[267].

Обґрунтування висновків вченого за допомогою глибокого знання історії права, правової думки, аналізу тогочасних тенденцій державницького правотворення зумовило й вищий, теоретико-філософський їх рівень, більш обґрунтоване соціологічне розуміння права, держави й суспільства.

Соціологічне праворозуміння, державорозуміння і суспільстворозуміння Ерліха. Соціоцентричність думки Ерліха зумовлювала і його розуміння права, держави і суспільства. Ерліхівське праворозуміння не обмежувалося розумінням права як закону — законоправа (законницького, законного права) (das Gesetzesrecht). Як свідчать його дослідження, вчений розрізняв три типи права: соціальне право (das gesellschaftliche Recht), право юристів (das Juristenrecht), державне право (das staatliche Recht).

Соціальне право — це діючі норми, правила поведінки людських спільнот, їхній «внутрішній порядок». На думку Ерліха, суспільство складається зі спільнот, організованих відповідно до обов’язкових для їхніх учасників правил поведінки. Тому соціальне право — це певне організаційне право, яке становить значну частину права. Ним охоплені норми різноманітних людських стосунків, які існують у таких формах співжиття, як сім’я, підприємство, громада тощо. Відтак поняття соціального права в Ерліха є надзвичайно широким (певною мірою, подібне до антропологічного поняття права Л. Поспішила, який у своїх завершальних працях визнавав можливість існування «права» в будь-якій людській групі, наприклад, сім’ї[268]). Характеристикою права Ерліх вважає і «загальне усвідомлення», фундаментальне значення необхідності певної норми, соціального характеру примусу права. Доведення такої необхідності (факт усвідомлення) правової норми, що отримало назву «теорія визнання», порівняно з відмінними теоріями примусу — одна з найістотніших заслуг Ерліха.

Право юристів — це сукупність норм- рішень (Entscheidungsnormen), тобто правових положень, відповідно до яких суди вирішують правові спори. Останні виникають, вважав Ерліх, через недосконалість, неповноту «організаційного права», його нездатність розв’язати виражені суперечливими інтересами конфлікти, врегулювати нові ситуації. Норми-рішення впливають і на «внутрішній порядок» суспільства. Вони, на відміну від «організаційного права», спрямованого на «мирне впорядкування», зорієнтовані на вирішення спорів. И оскільки останнє є завданням юристів, і передусім суддів, а ті «творять» його, це право Ерліх назвав «правом юристів». Воно фіксується в письмових правових положеннях, узагальнених передусім у відомих нам «таблицях», «правдах», і, нарешті, кодексах (хоча останні відображають не лише правові положення). Право юристів і стало, передусім, основою законоправа. Формування правових положень — теж результат соціального процесу, зміст якого залежить від суспільства, а форма — від юристів.

Державне право — це всі правові приписи, які, як уважав Ерліх, створені «лише державою» і »без якої вони не могли б існувати». На відміну від, здавалося б, синонімічного поняття законоправа, яким позначається санкціоноване «народне право» чи право юристів, державне право в цьому розумінні — це, перш за все, організаційні приписи військових, поліцейських і податкових законів, а також «норми втручання» (Eingriffsnormen). Останні, за Ерліхом, — норми, за допомогою яких держава запроваджує зміни в соціальні структури. Визнаючи зростання об’єму державного права в свою епоху (це властиво й сучасній епосі), Ерліх разом із тим помірковано оцінював значення держави в еволюції права.

За Ерліхом, держава, — це орган сприяння суспільству, вона сприяє, зокрема, здійсненню заснованого в ньому права. Це розуміння віддзеркалює усвідомлення вченим ролі державного права і держави. На перше місце в системі «держава — суспільство» він ставить суспільство, про що свідчить і його відомий вислів: «Центр ваги розвитку права в наш час, як і в усі інші часи, є не в законодавстві, не в юриспруденції чи судочинстві, а в самому суспільстві»[269].

Прикметно, що в тексті самої праці «Основи соціології права», яка теж містить подібне висловлювання, замість терміна «законодавство», Ерліх уживає слово «державна діяльність» (Staatstatigkeit)[270].

Концепція «живого права», протиставивши його праву «формальному», розширює праворозуміння, включаючи в нього й «правові» норми «дійсності», не тільки «правових текстів». Разом із тим, Ерліх не дає чітких критеріїв розмежування права й інших соціальних норм (детальніше див. про це в частині, де йдеться про критику його поглядів). Загалом же, не відкидаючи офіційного державного права (що йому часом приписують), учений, по суті, розширює базу праворозуміння, сприяє глибшому дослідженню його джерел.

Соціологія права як емпіричне правознавство. Ерліх критикує тодішню позитивістську юриспруденцію, оскільки вважає, що вивчення правознавством лише державного права, законодавства, є недостатнім для осягнення природи й дійсності права. «Державно-правове» правознавство, вважає він, це не наука, натомість, а вид техніки, ремісництво, штучне мистецтво, зайняте виданням законів, їх коментуванням. Правознавству слід спрямувати свої зусилля на вдосконалення правової дійсності, практики. Рушійною силою цього має стати соціологія права як основа правознавства.

Ерліх дотримувався традиційних поглядів на юриспруденцію, як на теоретичне вчення про право (правознавство) і практичне вчення про право (практична юриспруденція). Право — феномен соціальний, й відтак, за Ерліхом, кожен тип юриспруденції є частиною суспільствознавства. Разом із тим, правознавство — частина теоретичного суспільствознавства, соціології. Соціологія ж права — це наукове вчення про право. До того ж, соціології права є як методологічною, так і емпіричною дисципліною. Емпіричні дослідження права, вважав учений, мають проводити університетські кафедри соціології (права) та економіки.

Зважаючи на незалежну, критичну, споглядальну роль, яка відводилася Ерліхом юристам у царині права, його ідеї, поряд з ідеями інших представників школи «вільного права», хоч і мали певне поширення, проте не були повністю прийняті континентальною європейською традицією права, орієнтованою на сувору ієрархію джерел права, пріоритет законодавства як основи винесення судових рішень. З більшим ентузіазмом вони були сприйняті в США, зокрема авторитетним представником соціологічної юриспруденції Паундом. Це пояснюється і особливостями правової системи США, в якій більш істотна роль відводилася прецедентному праву, суддям загалом, «праву в дії», аніж «праву в книгах».

Соціологічна юриспруденція стала дослідницьким напрямком правознавства, який враховує також знання неправових напрямків дослідження, передусім, соціальної теорії. Ця юриспруденція наголошує на потребі юристів у спеціальному соціологічному знанні — це положення сьогодні стало майже загальновизнаним, знайшло подальший розвиток у сучасних правових системах[271]. Сто років тому таке було немислимо, й часто сприймалося упереджено.

Соціологічний підхід до права як метода. Соціологія права, соціологічна юриспруденція конкретизували основи соціологічного підходу до права. Як відзначає С. І. Максимов, і це безпосередньо стосується й підходу Є. Ерліха, «соціологічний підхід до права починався з емпіричного знання, яке не обмежувалося простим описом і систематизацією історично встановлених форм права, а прагнуло осягнути їхні соціальні функції. Співвідношення юридичної догматики і соціологічного підходу — це співвідношення вивчення структури і функції права.

Пізнання функцій права досягається шляхом з’ясування зв’язку юридичних інститутів з реальним життям суспільства, з його потребами. Результатом такого вивчення є погляд на право як на історично вироблений продукт соціального життя. За штучними установленнями соціолог відкриває певну соціальну необхідність. Осягнення ж цієї необхідності приводить до розуміння, з його точки зору, істинної реальності права, яка є нічим іншим, як реальністю соціального життя. ... Тепер уже йде мова не про вивчення умовних установлень у межах історичного правопорядку, а про пізнання самих фактичних основ права. ... Особливістю соціологічного підходу є те, що він не розриває право і життя, а навпаки, підкреслює зв’язок права з життям, із соціальним буттям»[272].

Соціологічне дослідження права, проте, вимагало відмінної від існуючої на той час методології права. На зміну суто умоглядній юриспруденції мала прийти нова юридична логіка, яка не була б чистою логікою. Як відзначає професор Чернівецького університету А. А. Козловський, «здається склалася парадоксальна ситуація: автор «Юридичної логіки» виступає проти логіки. Насправді ж парадокс тут тільки уявний. Є. Ерліх виступав проти абсолютизації юридичними позитивістами використання в праві саме формальної логіки, але доводив необхідність застосування логіки вищого порядку, яка враховувала б усю суперечливу динаміку соціально-правових процесів у суспільстві, тобто стверджував важливість переходу юридичної практики на рівень застосування діалектичної логіки права»[273].

Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між «діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логічними настановами й судовою практикою», професор Козловський зазначає, що Ерліх показує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній практиці, радше ніж «переходить з одних крайнощів до інших, тобто від абсолютизації логіки юридичними позитивістами до логіки негативізму представників «живого права», у чому його критикував, наприклад, И. О. Покровський[274].

Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної думки, який отримав назву «вільне вчення про право», «вільне правознавство», рух «вільного права».

Рух «вільного права» і Ерліх. Євген Ерліх — один із засновників руху вільного права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознаходження», він першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства. Про це Ерліх пише в передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правознаходження і вільне правознавство», посилаючись на першу з цієї теми працю «Прогалини в праві» (І888). Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф. Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «говориться про те саме, однак на основі нової, французької літератури й матеріалів судової практики». Ще пізніше, в 1906 р., під псевдонімом була видна подібна за тематикою праця іншого представника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж доводить першість Ерліха[275]. Варто зазначити, що Ерліх був особисто знайомий з усіма головними німецькими представниками руху вільного права (дослідник А. Фоулкс наводить дані про їхню зустріч у гостях у Г. Радбруха 24 липня 1910 р.).Більше того, Ерліх вважається «духовним главою» руху[276]. Разом із тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер, Ерліх «не було сприйнято»[277].

Школа вільного права (Freirechtsbewegung) — впливовий напрямок юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мірою, Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напрямку, послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.

Напрямок вільного права, подібно до правового реалізму[278] в США, став критичною відповіддю на деякі формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст. Пануюча тоді в Європі сувора «позитивістська» юриспруденція, «пан- дектизм», стали науковою концептуалізацією широких кодифікаційних процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять» (Begriffsjurisprudenz), яка у формі сукупності різних правових концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як цілісну систему, охоплюючи його розвиток з часів Римської імперії до тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси всеохоплюючими концептуальними системами права, відзначаючи, що судді, вирішуючи справи, не повинні звертатися до інших джерел, окрім як цих кодексів. Право, вважали пандектисти, це замкнена логічна система аксіом і умовиводів, з яких випливали, шляхом логічної дедукції, — від більш загальних правових норм і принципів, — правильні висновки при вирішенні правових питань. Право є визначеним, об’єктивним, уніфікованим і передбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним, недискреційним процесом[279].

Проте ці позиції було піддано критиці.

Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху, вказав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що судові рішення не є результатом лише формально-логічних дедуктивних операцій. Він відзначив і те, що кодекси не містять деяких необхідних для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими і суперечливими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й навіть судовим правотворенням. Оцінюючи пандектизм, він вважав його «перебільшеним культом закону».

Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Канторович, Ф. Жені поглибили критику. Розглядаючи право як відображення соціальних тенденцій та етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права — не результат логічних операцій, а наслідок органічного впорядкування процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя — це індуктивний процес випрацювання правових норм у зростаючій пропорції; подібно до того, як формуються доктрини експериментальної науки, формується і прецедентне право — шляхом застосування права до обставин кожної справи. Істотним чинником розвитку прецедентного права, на їхню думку, є особистість судді, його стан як вільного та творчого, але зв’язаного практикою , диспозитивного, суб’єкта[280].

Прикметно є те, що представники цього напрямку ратували за вивільнення суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових рішень із формальними джерелами писаного права. Їхня позиція: завдання теорії (теорій) юриспруденції — визнати й описувати природу й межі суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику. Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинства: по-перше, судочинство — це засадничо вільна й творча діяльність з істотним обсягом дискреційного правотворення; по-друге, писане право всіх видів (кодекси, закони, прецеденти) є природно неповним, а тому неспроможним відповісти на всі правові питання; по-третє, всі правила правової інтерпретації, зокрема ті, що спрямовані на обмеження суддівської свободи, пов’язані з неочевидними ціннісними судженнями і позаправовими принципами. Ці положення, зазначає Д. Лінд, поділяли усі представники «вільного правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися[281].

Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторовича. У передмові до посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає непересічну роль вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боротьба щодо правової науки» (1906) «виклав чіткіше, ніж раніше, нову й доволі дискусійну доктрину школи вільного права. Слова «вільне право» породили чимало непорозумінь, які супроводжували Канторовича все життя»[282].

Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович опублікував у Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм» (1934), яка обмежила значення школи американського правового реалізму. Ось як критично, описує Канторович вчення про вільне право: «Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну систему): традиційні джерела права, «формальне» право, закони і прецеденти, містять прогалини, які заповнюються правом у випадку судового рішення, і це право повинна мати загальний характер, якщо йдеться про дотримання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий» матеріал має складатися з норм, правових норм. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано, воно поки що перебуває в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невисловлених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характеру ціннісних суджень, а відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й часом ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Цей «вільно-правова» теза перебільшена тими реалістами, які вчать, що право складається винятково із судових рішень, а відтак із фактів»[283].

Ґудхарт зауважує, що революційний для європейського континенту погляд (на роль суддів та їхню діяльність), де основа права — це теоретично довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти не охоплюють усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова» справа, суддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи. Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ ст.[284], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у вченні про вільне право.

Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені середовищем, історичними умовами, а також особливостями тієї правової системи, якої воно стосувалося.

Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха. Критикуючи пандектизм, він називав його «правовим техніцизмом». Разом із тим, він не надавав надмірно важливого значення «внутрішньому почуттю справедливості судді», як це робили Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, проте виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя.

Перший чинник — ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує на наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення. Тому він не погоджується з «техніцистами», які заперечували цей чинник у судочинстві.

Другий чинник — соціально-історичний контекст справи. Кожна справа повинна розглядатися зважаючи на її історико-соціальний контекст. Для суддів обставини кожної справи — це «коефіцієнти соціальних тенденцій», і судді відтак повинні покладатися, принаймні частково, на домінуючі на час ухвалення рішення тенденції чи соціальні умови. Ерліх вважав, що відкрите визнання цього соціально- історичного аспекту права уможливило б розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових норм, звільнило б їх від «важких кайданів» техніцизму.

Третій чинник — «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь- якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді, за Ерліхом, — це не суб’єктивний інтуїтивізм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода відповідального відношення до правового розвитку, турбота судді про належність своєї особистості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний контекст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.

Особистість судді як гарантія правосуддя. Нині в Україні часто зазначається: однією з гарантій здійснення правосуддя (незалежності суддів) є фінансування судів, його «особливий порядок», «стале забезпечення», що є частиною «механізму захищеності судової влади»[285]. Разом із тим, чи не можна говорити і про «особистість» судді, як гарантію правосуддя?

Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, вирішує, чи дотримуватися «букві закону». Зразковість здійснення правосуддя — результат «особистості», сформованої й зумовленої почуттям справедливості, ґрунтованому на тому, що Ерліх називає «принципами правової традиції». Недосконалість «особистості» — ймовірність зловживань. Завадити останньому може «суддівська традиція», «культура судового правоутворення». Саме це, як відзначає український дослідник англійської системи прецедентного права Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автономність судової влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії зловживанням з боку суддів[286].

Вважаючи, що «немає жодної іншої гарантії правосуддя, окрім особистості судді», Ерліх зазначає, що лише наділивши суддю свободою можна очікувати від нього відповідальності за «несправедливість», сваволю його рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до «правильності» передбачених правовими нормами правових фікцій чи «простого» здійснення намірів законодавця. Суддя, на думку Ерліха, повинен нести відповідальність за власні рішення, які вможливлені його свободою. В Ерліха така свобода носила однозначно консервативний характер.

Сьогодні в Україні можемо говорити про прагнення уможливити й забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо). Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення та потреба) «більшу свободу» суддів у прийнятті судових рішень? Чи матимуть «більшу свободу» судді, залежатиме як від «принципів суддівської традиції», особливостей правової системи України, так і, безумовно, від рівня розвитку «особистості судді», про яку говорив Ерліх.

Правозастосувальна діяльність, право- знаходження як спосіб заповнення прогалин у праві. Однією з основних стадій застосування правових норм, як відзначається у сучасній теорії та практиці права, є «пошук правової норми, яку належить застосувати»[287]. Питання пошуку актуалізується у випадку прогалин у позитивному праві — «відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’язків, які знаходяться в сфері правового регулювання»[288]; «повної або часткової відсутності нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання»[289]. Розрізняються прогалини в позитивному праві (повна відсутність нормативно-правового джерела), в нормативно-правовому регулюванні (відсутність норми закону чи підзаконного акта), в законодавстві (відсутність закону як нормативно-правового акта) та законі (неповне врегулювання питання в даному законі)[290].

У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин у праві В. В. Лазарєв писав: «На нашу думку, слід раз і назавжди відмовитися від беззастережної тези про те, що прогалини в праві заповнюються судами чи іншими органами в процесі застосування права. Усунути прогалину в праві можна лише шляхом додаткової нормотворчості. Якщо доктрина і законодавство визнають повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетентних правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються прерогативою заповнення прогалин. Всі інші державні органи, рівно як і громадські організації (окрім відомих винятків), колективи трудящих, наукові установи, окремі вчені і т.д. беруть діяльнісну участь у встановленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення»[291].

Через тридцять років той самий автор пише: «Як фактично, так і юридично окремі положення постанов вищих судових інстанцій хоча і частково, але заповнюють прогалини в праві. В. О. Туманов назвав Конституційний Суд правотворчим органом по суті, хоча він формально й не належить до правотворчих. З точки зору існуючої практики важко з цим не погодитися. Однак у силу конституційного принципу розподілу влади Конституційний Суд не може бути законодавчим органом»[292].

Разом із тим, якщо виходити з того, що поняття законодавства (позитивного права) вужче за поняття права, то закономірно ставити питання про те, чи може конституцій суд, не будучи законодавчим органом, бути органом правотворчим.

Якщо припустити, що «безпрогалинного» позитивного права не буває, то слід визнати (й про це свідчить практика), що судді часто мають справу з прогалинами в праві. У цьому зв’язку питання «свободи судді», «суддівського розсуду», «вільного правознаходження» переносяться з теоретичної в практичну площину.

Тлумачення права як спосіб правознаходження. Одним із способів визначення права є його тлумачення, за якого тлумачаться різні прояви права: принципи, норми, положення тощо. Останні часто бувають суперечливими, антиномічними.

Те, що Ерліх хотів підкреслити, коли говорив про складність судового рішення, Густав Радбрух конкретизував і концептуалізував у «формулі Радбруха», яка викладає підхід до вирішення антиномій ключових правових цінностей: правопевності, справедливості (як рівності) та доцільності[293]. З такими антиноміями й мають справу судді. Їх вирішення часто потребує герменевтичного інструментарію. Як відзначає О. О. Мережко, «справді, право складається з визначених антиномій, і це суттєвий аспект герменевтики, отже, завдання того, хто тлумачить право, зокрема судді, полягає в тому, щоб правильно збалансувати ці антиномії. Найчастіше розв’язання цього завдання досягається не за допомогою якоїсь методології, а на інтуїтивному рівні, тобто того, що називається гносеологічним аспектом герменевтики, оскільки з точки зору гносеології є три джерела пізнання світу: досвід відчуттів, розум та інтуїція. На жаль, інтуїції надається мало значення, але я особисто чув від суддів, що вони спочатку доходять висновку інтуїтивно, а потім за допомогою якихось логічних формул намагаються це рішення обґрунтувати. Це свідчить про те, що пошук справедливості інтуїтивний. Через це необхідно дослідити інтуїтивістський напрям, пов’язаний з феноменологією, теорією Лосського тощо. ...герменевтика (або мистецтво) тлумачення перетворює право на справжню творчість. Право — це не наука. Право — це творчість. Стародавні юристи мали рацію, коли казали, що юриспруденція — мистецтво добра і справедливості, мистецтво, пов’язане з творчим пошуком добра і справедливості. Цей пошук здійснюється найчастіше на рівні інтуїції»[294].

Суддя і правознавець Б. Кардозо[295] ще у 1921 р. у праці «Природа суддівського процесу» (яка, до речі, німецькою мовою видавалася під назвою «Живе право»), осмислюючи «те, чим займаються судді», звертаючись до ідей Ерліха, писав, що «передусім у галузі конституційного права метод вільного рішення став ...домінуючим»[296].

В Україні сьогодні, як указує правознавець і суддя Конституційного Суду України (у відставці) М. І. Козюбра, не маємо чіткого теоретико-правового розуміння діяльності Суду. Професор Козюбра уточнює: тлумачення, яке дається Конституційним Судом щодо відповідних положень Конституції, за своєю гносеологічною природою та юридичними наслідками є, по суті, однопорядковим із конкретизацією, яка здійснюється правотворчими органами. Тут також присутні елементи правотворчості. Працюючи [у 1996-2002 рр.] в Конституційному Суді, він з’ясував, що загалом більшістю конституційних суддів ця позиція не сприймається. І завжди, коли десь стоїть питання про те, чи не буде це елементом правотворчості, відразу ж виникала ситуація «давайте зупинимося»[297].

Професор Козюбра відзначає, «що право- творчість ні Конституційного Суду, ні судів загальною юрисдикції не є безмежною, і «вважає сумнівними пропозиції ...про необхідність чіткого визначення інтерпретаційної і правотворчої діяльності Конституційного Суду законом. ...Між тлумаченням і правотворчістю настільки тонкі межі, що їх більш-менш повна регламентація законом навряд чи можлива. ... Основним же принципом такої діяльності має стати принцип самообмеження. Так, тут має спрацьовувати рівень професійної підготовки суддів, рівень відчуття цієї межі, переходити яку заборонено. Регламентувати, на моє глибоке переконання, — це обмежити можливості суду, зокрема Конституційного Суду і вищих судових інстанцій судів загальної юрисдикції, при прийнятті відповідних рішень і, головне, при пошуку права»[298].

Отож ідеї, подібні до тих, які висловлював Ерліх 100 років тому, висловлюються і нині.

Критика поглядів Ерліха та вчення про вільне право. Поряд із позитивною оцінкою доробку Ерліха, сповненого цінними дослідницькими міркуваннями, є й критична.

Загальновідомою є критика радянським правознавством вчення про вільне право й, відтак, поглядів Ерліха[299].

Виникнення «буржуазних соціологічних теорій» радянське правознавство називало «поворотом від принципу буржуазної законності до її розкладу», соціологічне праворозуміння — «протиставленням нормативному розумінню свого трактування права, що ототожнювалася з фактичним ладом суспільства», й вказувало на «типові для буржуазного світогляду риси — ідеалізм і обмеженість»[300]. «Відмінність соціологічних досліджень у галузі права в радянській і буржуазній юридичних науках визначається різним трактуванням самого розуміння права і його сутності. Цією протилежністю і зумовлена відмінність завдань і висновків соціологічних досліджень права в радянській юридичній науці і в дослідженнях буржуазних авторів»[301]. Природно, що з таких позицій соціологічне праворозуміння Ерліха, його ідеї вільного правознаходження як такі, що могли піддати сумніву існуючий радянський лад, ослабити його засади, розглядалися критично й вороже.

Проте не лише радянське правознавство критикувало погляди Ерліха. Це робили й інші правознавці, колеги — представники вчення про вільне право (згадуваний Г. Канторович), інші теоретики й філософи права (Г. Кельзен, В. Фрідман).

Одним із затятих опонентів Ерліха був Ганс Кельзен, який виступив із різкою критикою «Основ соціології права» Ерліха. Кельзен, серед іншого, вказував на неприпустимість змішування проблем і методів нормативної юриспруденції і «пояснювальної» соціології права, введення поряд із поняттям норми права поняття правового положення[302].

У відповідь на критику Ерліх писав: «Термінологією я займаюся загалом настільки, наскільки це необхідно, щоб бути зрозумілим у науковому світі. Предметом соціології права є не термінологія, а співвідношення між правом і суспільством. У своїй книзі я досліджую, як право народжується у суспільстві, як воно концентрується в юриспруденції і законодавстві в правові положення, і як воно зворотно впливає на суспільство. Що Кельзен цього всього не зрозумів, мене не дивує, оскільки ...у кельзенівській критиці майже ні про що інше не йдеться, окрім як про термінологію. Тому справа не в мені, а в тому великому інтересі, який Кельзен відводить термінологічним питанням, які лежать у межах його власного розуміння»[303].

Сучасний дослідник Дуглас Лінд відзначає, що ідеї вільного вчення про право мали відносний успіх: дискредитували пандектизм, знайшли практичне втілення. Наприклад, приписом розділу першого Цивільного кодексу Швейцарії, судді уповноважуються вирішувати деякі справи «відповідно до норм, які суддя прийняв би, якби був законодавцем». Разом із тим, Лінд вважає, що ідеї вчення про підхід до прийняття рішення суддями не здобули підтримки. Причинами є дві крайнощі вільного правознавства: невизначеність й абсолютизм. Якщо Фукс і Гмелін вважали, що все право є «невизначеним», то Ерліх і Жені, прагнучи усунути невизначеність, врешті-решт не спромоглися довести «вільності» й необмеженості правосуддя.

Вольфганг Фрідман вказує на «три головні слабкості» доробку Ерліха, і пов’язує їх із прагненням мінімізувати правотворчу роль держави[304].

По-перше, Ерліх не дає чіткого критерію розмежування правових й інших соціальних норм. Незважаючи на історичний і соціальний факт їх співіснування, взаємозамінюваність, такий критерій потрібен. І дійсно, у праці «Живе право» (1911) читаємо: «чи в таких випадках [при збиранні даних] ідеться про право, чи про звичай, це треба залишити на вирішенням тим, хто проявляє більший інтерес до безплідної термінології»[305]. Отож, соціологія права Ерліха перебуває на межі з загальною соціологією.

По-друге, Ерліх не розрізняє звичай як «джерело» і як тип права. Якщо в обох значеннях звичай домінує у примітивному праві та сучасному міжнародному праві, то в сучасному суспільстві істотним є лише значення звичаю як джерела. Сучасне суспільство потребує чіткого права законодавця. Останнє завжди, різною, щоправда, мірою, залежатиме від фактів права, проте його чинність як права не випливає з фактичного його дотримання. Усі праці Ерліха, вважає Фрідман, пронизані цим нерозумінням.

По-третє, Ерліх непослідовний у власній логіці розмежування специфічних правових норм держави і правових норм, у яких існуючі соціальні факти лише доповнені санкціями держави. Перші охороняють специфічні інтереси держави, наприклад, конституційний лад, збройні сили, фінансові та адміністративні установи. Й, очевидно, тим більше сьогодні, що такі інтереси держави, а відтак й питома вага відповідних правових норм, кількісно й за обсягом правового регулювання, збільшуватиметься. Мірою того, як соціальні умови потребують зростаючого державного контролю, держава розширює сфери своїх інтересів. Внаслідок цього звичай поступається спеціально (принагідно) створеному праву, передусім законам і постановам. Разом із тим, право, яке твориться центральною владою, так само часто формує соціальні звички, як і саме себе.

Фрідман критикує й дослідницький акцент Ерліха. Він звертає увагу на істотну видозміну соціальних звичок людей після розладу нормального життя в СРСР[306], системи освіти в період націонал-соціалізму, нових стосунків роботодавців і працівників, сформованих фашистським законодавством. Замість того, щоб досліджувати подібні до зазначених зміни відносин державних норм примусу і соціальних «фактів права», Ерліх, на думку Фрідмана, надмірно зосереджується на одному аспекті, розглядаючи його історично, радше ніж аналізуючи актуальний стан суспільства. Хоча Ерліх історично не застав часів фашизму, відзначимо плідність цієї зауваги Фрідмана.

Він конкретизує деякі можливі наслідки застосування постулатів вчення про вільне право. Останнє, відзначає він, «відкидає юридичну логіку як фікцію та ілюзію, проте не зупиняється на аналізі правового процесу як правової дійсності. Воно має власну ідеологію: творчий правник, вільний та незв’язаний «параграфним правом», знаходить право згідно зі справедливістю. Кілька представників цього радикального руху навіть закликали до того, щоб надати судді повну свободу. Проте вони ж хочуть, щоб суддя змінював право (маючи на увазі передусім законодавство, яке є головним джерелом права у континентальній системі) у тій частині, де буква закону не відповідатиме вимогам справедливості. Таким чином вони теоретично стали передвісниками того, що стало реальністю у судочинстві фашизму. Як практика німецьких судів у часи цього режиму, яка полягала в ігноруванні конкретних і сумнівних положень закону, коли ті не відповідали принципам націонал-соціалізму, так і повноваження суддів, за законом 1935 року, за яким ті уповноважені накладати покарання, незважаючи на відсутність відповідного положення, у випадках, коли це відповідає «здоровому інстинкту народу», є імовірними неочікуваними наслідками застосування постулатів вчення про вільне право»[307].

Не менш жорстко критикує вчення про вільне право, а точніше, його можливі наслідки, Г. Канторович: «ще один приклад неправильного вживання терміна «право» (що було б більш небезпечним, якби не було, на щастя, менш популярним) — вважати правом не сукупність норм, а масу реальних фактів, наприклад, поведінку суддів. «Колишню поведінку суддів можна описати, даючи певні узагальнення, які ми називаємо правилами й принципами права». [Канторович цитує думку Дж.-В.Бінгема з праці «Що таке право» (1912)]. Цей погляд екстремістів американського «реалізму» спричинив би винищення правознавства в тому вигляді, в якому ми його знаємо на сьогодні в кожній країні. Донині діє засадниче припущення про відому різницю між правовими і неправомірними діями суб’єкта, правомірними чи неправомірними рішеннями судів. Але неправомірні дії та рішення є такими само «реальними», як і правомірні дії суб’єкта рішення, й їх неможливо відрізнити, окрім як через застосування до них норм права, що, відтак, мають бути чимось іншим. Максиму «сила — це правда» (might is right) краще полишити німецькій Realpolitik. Цим ми також позбавляємося й ще більш радикальних спроб Карла Шмітта, найбільшого конституційного авторитета третього рейху, замінити «лібералістичний» дуалізм правил і фактів «живою» єдністю права і «{конкретного порядку» (konkrete Ordnung). Його «порядки» є нічим іншим, як сукупністю соціально зв’язаних правових прав в їхньому дійсному застосуванні в конкретний момент. (Для того щоб зрозуміти цю колись загальноприйняту німецькими вчителями права доктрину, серед яких Шмітт був офіційно призначеним фюрером, слід нагадати, що в німецькій мові словом Recht позначають і право, і закон). Права, втім, не можуть займати місце норм права, оскільки вони їх передбачають. Подібний критицизм стосується й нині неіснуючої екстремістської австрійської школи правових соціологів, які описують право як змішану сукупність правил і соціальних умов, й поодиноких авторів, які вважають право психологічним феноменом. Усі ці спроби — випадки повернення до докритичного натуралізму ХVІІ ст., якими сучасними вони не видавалися б»[308].

Жорстким був і висновок радянського правознавства: «Історичною заслугою» Ерліха та [австрійського соціолога] Реннера є й те, що вони, погоджуючись з ідеєю «соціальної функції» права французького синдикаліста Леона Дюгі, сприяли певною мірою формуванню фашистської «правової теорії» в Німеччині»[309].

Чи не свідчить це про те, що свободою, як і хорошими ідеями, чи грошима, можна користуватися як заради блага, так і заради зла?

Також відзначимо, що концептуальні погляди Ерліха спонукають до питань про засади винесення судових рішень, розсуд судді, участь народу в здійсненні правосуддя в Україні.

Так, стаття 213 ЦКП України передбачає, що «рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим». Разом із тим, вважається, що «законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом». Проте, що слід розуміти під терміном «закон»? Чи означає це, що суд не вправі вирішувати справу згідно з іншими джерелами права?

Законом України «Про судоустрій», чинним у 1992-2010 роках, передбачалося, що «суддям забезпечується свобода неупереджено- го вирішення судових справ відповідно до їх внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону» (п. 6 статті 14) (порівняйте з формулювання статті 62 попереднього ЦПК[310]). Що означає «свобода неупередженого вирішення судових справ»? Де межі цієї «свободи»? Чи стосуються слова «що ґрунтується на вимогах закону» слів «внутрішнього переконання» чи слова «свободи»? І що, якщо «вимоги закону» суперечать поняттю судді про те, що означає «бути справедливим»? (Стаття 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, зі змінами і доповненнями; нині не чинний) зобов’язує «вперше призначеного суддю» прийняти присягу такого змісту: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим».) Чи означатиме це, що суддя, за «порушення законодавства при розгляді судових справ» буде «лише» притягнутий до дисциплінарної відповідальності (стаття 31 Закону України «Про статус суддів»), а за порушення присяги (тобто за те, що не «буде справедливим») буде звільнений з посади» (стаття 15 Закону України «Про статус суддів» 1992 року)?

Чим повинен керуватися «народ, який безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (п. 3 статті 5 Закону України «Про судоустрій України» 1992 року)? Чи означає положення про те, що «народні засідателі під час здійснення правосуддя користуються усіма правами судді» (п. 2 ст. 65 Закону України «Про судоустрій України» 1992 року), а не обов’язками, що вони (народні засідателі) можуть керуватися й іншими джерелами права при вирішенні судових справ? Як розуміти залучення «народу до участі у здійсненні правосуддя» — як прагнення зробити суд більш «соціальним», а соціум — більш «судово-свідомим»?

Висновки. Ерліх-науковець розпочав як історик (римського) права, продовжив як соціолог (розробивши соціологію права) і завершив як філософ права. Розглядаючи право як «живий» феномен, норми права - як «живу» енергію, він виявив й емпірично конкретизував його глибокий зв’язок з багатогранним, структурно різноманітним суспільством. Не відки- даючи ролі держави в правотворчості, Ерліх разом із тим акцентував увагу на необхідності вивчення «живого права, як внутрішнього порядку людських спільнот». Він переконливо показав, що існує не лише державний, але й соціальний примус «права». Ерліх пропонував чесно визнати ту обставину, що судді застосовують не лише існуючі норми законодавства, але й, у силу прогалин в останньому, займаються «правознаходженням». Замість того, щоб закрити очі на існуючу проблему, він натомість запропонував її наукове обґрунтування та розробку. Судді за Ерліхом — це не «судді сваволі» чи «судді пануючого режиму» (що в принципі можливо також), зате «судді в кращому розумінні слова». Судді — це досвідчені юристи, зайняті не тільки застосуванням законодавства, а й спостереженням за соціальним життям, й часом творенням права, оскільки вони його найкраще знають і ставляться (мають ставитися) до нього, як до кращого творіння соціуму. Сьогодні вже не видається дивним, що «народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних», а саме це, мабуть, і є проявом донесення соціальності права, адже саме вони, звичайно ж в ідеалі, сприяють судді в «правознаходженні». Суддя сьогодні вже «не один» у своєму право- знаходженні. І лише враховуючи цю соціальність права, й може судове рішення вважатися таким, наприклад, у випадку нашої країни, що винесене «іменем (народу) України», й бути обов’язковим до виконання на всій території України.

До вивчення наукової спадщини Ерліха нас зобов’язує не тільки й не стільки спільна географія, скільки його правознавчі здобутки. Актуальність його ідей, цінність часто суперечливих спостережень і міркувань, думок для сучасного українського правознавства полягає у їхній здатності сприяти плюралізації й конкретизації праворозуміння, критично конструктивному підходу до вирішення актуальних проблем суспільство-, право-, державотворенню в Україні. Відзначаючи цінність самої можливості, подарованої епохою, «переглянути» й «повернути» Ерліха у нинішній правознавчий дискурс, зробімо це мудро, вдумливо й далекоглядно.

2.3. Судове здійснення ідеї права: філософія правосуддя як критерій розмежування неправового та правового законодавства (прикладна філософія права Г. Радбруха)

Вступні зауваги: осмислення критеріїв. У сучасній теорії і практиці права розрізняють поняття «право» та «закон», що уможливлює визнання закону чи, ширше, законодавства не- правовим. Практичною демонстрацією цього положення є практика конституційних та верховних судів, які, зазвичай, вважаються «судами права». Так, наприклад, Конституційний Суд України уповноважений визнавати закони загалом чи частково неконституційними, керуючись принципом верховенства конституції, інтерпретуючи положення Конституції України з позицій принципу верховенства права (а не закону). Суди у США компетентні визначати «what law is» (що є правом, законом), у наслідку визнаючи нормативно-правові акти неправовим. Вироблено значний масив судової практики щодо визнання правомірності, законності нормативно-правових актів, аналіз яких виявляє закладені в ній підходи, зумовлює потребу їх філософсько-правового осмислення.

Частковому розв’язанню даної проблеми й присвячено цей фрагмент дослідження. У цьому зв’язку одним із філософсько-правових підходів, що використовується в судовій практиці щодо визнання законодавства неправовим і на який спирається автор, є підхід, розроблений німецьким правознавцем Густавом Радбрухом[311]. Його думки, що викладаються далі, зіставлені з деякими тематичними ідеями Г.-Л-А. Харта та Л. Фуллера. З цього і розпочнемо виклад основного матеріалу дослідження з подальшим повним обґрунтуванням отриманих наукових результатів.

Ідея права та антиномія правових цінностей. «Право, — писав Радбрух у «Філософії права» (1932), — це те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права»[312]. Ідея права, яку вчений ототожнював з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох правових цінностях, які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність (Rechtssicherheit) або, за іншим перекладом, який ми вважаємо менш відповідним, правова стабільність чи правова визначеність).

Конституційний Суд України, даючи тлумачення терміну «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України щодо визначення сфери застосування «контракту» як особливої форми трудового договору, відзначив, що його «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародно-правові договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України» (пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 9 липня 1998 року (справа про тлумачення терміну «законодавство»).

Справедливість як змістовий елемент ідеї права Радбрух трактував як формальну нормативну ідею. «Ідею права ми знаходимо в справедливості й визначаємо суть цієї справедливості (у даному випадку — правової справедливості) диференціюючою — як рівність, тобто, як однакове регулювання рівних і, відповідно, неоднакове — відмінних людей і відносин»[313]. Охоплюючи справедливість ідеєю права, Радбрух вбачав у ній найвищий критерій позитивного права, який слід реалізовувати законодавцеві. Звідси й розуміння Радбрухом того, що правом є лише те, що принаймні має на меті служіння справедливості.

Доцільність як елемент ідеї права Радбруха пов’язується з призначенням або ціллю (цілями) права. Як відзначає вчений, «справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне — неоднаково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід характеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, вона визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти, виходячи лише з цілі права. Поряд із справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність»[314]. Відтак поняття доцільності, пов’язуючись із призначенням, ціллю (цілями) права, стає відносним критерієм ідеї права, який, утім, як підкреслював Радбрух, доповнюється справедливістю.

Правопевність ідеї права розкривається Радбрухом у трьох контекстах: як правова безпека, правова пізнавальність і правова стабільність. Правова безпека, або безпека через право, означає захищеність правом (наприклад, від правопорушень). Правова пізнавальність чи поінформованість означає можливість розуміння правових положень, здатності доведення фактів на засадах чіткого діючого права (а не його значення). Правова стабільність або непорушність, правонаступництво, означає незмінність правових положень, що має на меті захист уже діючих положень, їхню зміну лише за вставленою процедурою. На відміну від справедливості, доцільність — це не абсолютна, змінна правова цінність[315].

Справедливість, доцільність і правопевність як правові цінності — це взаємопов’язані компоненти ідеї права, які водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, конфлікті, антиномії. Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення Радбруха, зокрема, по-перше, більш ранні погляди, висловлені ним у довоєнних працях та, по-друге, більш пізні погляди, формалізовані в так званій «формулі Радбруха» — результаті видозмін його поглядів унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму.

«Загальноприйнятими і загальнообов’язковими елементами ідеї права, — пише Радбрух у «Філософії права» (1932), — є справедливість та правопевність, релятивістським же елементом є не лише доцільність, а й відносини субординації цих трьох елементів між собою. ...Справедливість і доцільність висувають протилежні вимоги. Справедливість — рівність, рівність права вимагає універсальності правових норм. Справедливості властива певна узагальнююча дія. Але рівність не є чимось даним, вона завжди лише абстракція даної нерівності, що розглядається з певної точки зору. З точки ж зору доцільності, будь-яка нерівність залишається істотною. Доцільність слід максимально індивідуалізувати. Отож справедливість і доцільність суперечать одна одній»[316].

«У свою чергу, справедливість та доцільність вступають у суперечність із правопевністю. Правопевність — це феномен позитивного права. А воно діє без врахування власної справедливості і доцільності. Позитивність — це факт»[317]. Більше того, «вимоги правопевності можуть, нарешті, вступити в суперечність навіть із наслідками позитивності, яка сама являє собою вимогу стабільності»[318].

Вирішення суперечності антиномії (погляди до 1932 року). Як вирішує суперечності між трьома елементами ідеї права Радбрух?

По-перше, він відзначає, що з трьох елементів ідеї права доцільність вважається релятивістською за суттю, тоді як справедливість та правопевність — абсолютними. Ці останні, — пише Радбрух, — «стоять над суперечностями державно-правових поглядів, над боротьбою політичних партій. Сам факт, що спорові між правовими поглядами буде покладено край, важливіший за те, що йому буде покладено справедливий і доцільний край, оскільки саме існування правопорядку важливіше, ніж його справедливість і доцільність. Це друге велике завдання права, перше ж рівним чином усіма схвалено — правопевність, безпека, тобто порядок і мир»[319]. Примітно, що у цьому питанні Радбрух посилається на думки інших тогочасних вчених, так би мовити, на тодішню «загальноприйняту думку».

По-друге, Радбрух визнає, що «в інтересах правопевності в окремих випадках може бути визнано правоможним неправильне з точки зору свого змісту судове рішення»[320]. Радбрух де-не-де відверто говорить про пріоритетність правопевності. Так, обговорюючи роль судді, він зазначає, що «професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію «волю дійсності», закладену в законі, жертвувати власним правовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’я вищого авторитету закону. Йому належить запитувати лише про те, що відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справедливим. ...Ми зневажаємо священнослужителя, який проповідує всупереч власним переконанням, але поважаємо суддю, який всупереч своєму правовому почуттю залишається вірним закону»[321].

По-третє, Радбрух зазначає, що можна «було б спробувати згладити суперечності між справедливістю, доцільністю і правопевністю, використовуючи як критерії своєрідний «розподіл праці»: з допомогою справедлидний «розподіл праці»: з допомогою справедливості слід було б визначити, чи має розпорядження правову форму, чи підпадає під поняття права, а на основі критерію доцільності розв’язати питання про правильність змісту розпорядження; і нарешті, критерій правопевності використати для оцінки того, чи можна вважати його діючим правом. Насправді ми приймаємо рішення, керуючись цілеспрямовано критерієм справедливості, лише з питання про правову природу розпорядження і про те, чи відповідає воно поняттю права. Зміст же права визначають усі три принципи. Щоправда, основну роль у питанні про зміст права відіграє принцип доцільності. Втім, цей зміст може бути змінений у результаті застосування критерію справедливості...»[322].

Відтак бачимо, що Радбрух, відзначаючи однаково важливу роль усіх елементів ідеї права, або ж наводить різні підходи, визнаючи перевагу одного з елементів, або ж чітко не визначає пріоритетності одного з них.

Така «нечіткість» позиції дала підстави по-різному трактувати підходи Радбруха до вирішення антиномії ідеї права. Так, наприклад, вказувалося на перевагу правопевності чи доцільності. Утім, Радбрух таку свою позицію «нечіткості» пояснював чітко. Його завдання — «показати суперечності, не намагаючись їх вирішити», і це, на його думку, не слід вважати недоліком системи. «Філософія не повинна вирішувати проблеми, її обов’язок — ставити питання для їх вирішення. Вона повинна не полегшувати життя, а розкривати його складності. Філософська система повинна бути подібною до готичного собору, в якому контрфорси підтримують всю будову, одночасно внутрішньо чинячи опір один одному. Наскільки підозрілою була б філософія, яка не вважала б світ творінням цілеспрямованої діяльності розуму. І наскільки безглуздим було б існування, якби світ врешті-решт не був би вирішенням життєвих суперечностей»[323].

Вирішення суперечності антиномії (погляди після 1932 року). Усі ці погляди, підкреслимо, викладено у праці «Філософія права» 1932 р. Ідеологія і практика націонал- соціалізму та власний досвід Радбруха (звільнення з університетської посади через незгоду з режимом) внесли корективи в його вчення про «ідею права» у частині вирішення складових цінностей антиномії. Під впливом злочинів режиму націонал-соціалізму Радбрух дещо пом’якшив релятивістські позиції, надаючи більшого значення справедливості як елементу ідеї права. Відповідно конкретизував Радбрух і підхід до вирішення антиномії ідеї права — на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. У повоєнних статтях «П’ять хвилин філософії права» (1945)[324] та, особливо, «Законне неправо та надзаконне право» (1946)[325] вчений так вирішує питання про антиномію ідеї права та статус несправедливого закону.

Радбрух пише, що «... позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки становлять лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості. Неможливо розмежувати випадки «законодавчого неправа» і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що становить її основу, свідомо заперечується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише «несправедливим правом», а більше того — він є неправовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості»[326].

Це положення заклало основу «формули» (чи навіть «формул») Радбруха. Так, американський вчений Стенлі Полсон реконструює положення Радбруха у дві «формули» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша — щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга — щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула)[327].

Ідеї Радбруха про статус «несправедливого права» та, зокрема, «формула Радбруха» мали не лише академічне значення, а й практико-правове. Як свідчить праця «Законне неправо та надзаконне право» (1946), суди вже тоді використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише). Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989-1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. У першому з серії справ рішенні від 3 листопада 1992 р. Верховний федеральний суд прямо послався на формулу Радбруха, згадану в статті «Законне неправо та надзаконне право» і таким чином визнав недійсною норму Закону НДР «Про державний кордон», яка виправдовувала застосування зброї проти порушників кордону.

Отже, поряд із «ідеєю права», Радбрух розвиває ідею «надзаконного права», що ставить питання про її співвідношення з теорією природного права. Тим більше, що вчений відкрито та затято критикував правовий позитивізм періоду націонал-соціалізму, який, використовуючи принцип «закон є закон», «зробив правників, як і весь народ, беззахисними перед свавільними, страшними та злочинними законами»[328]. Як відзначає В. С. Нерсесянц, «у Радбруха розрізнення права і закону проводиться і трактується з раціоналістично-філософських (у дусі неокантіанства), а не з юснатуралістичних позицій: у концепції Радбруха право (в його розрізненні з законом) — це «ідея права», а не «природне право»[329]. І хоча «ідея права», ідея «надзаконного права» у повоєнний період були спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, його повоєнному «відродженню», Радбрух не вважав себе прихильником правового позитивізму чи (теорії) природного права.

Академічна дискусія щодо доносу. Водночас один із прихильників теорії природного права Л. Фуллер використав як довід ідею Радбруха про надзаконне право в академічних дебатах із Г.-Л.- А. Хартом; зокрема щодо справи про «нацистського донощика»[330].

У цій справі жінка в часи режиму націонал- соціалізму, виконуючи тогочасні діючі правові приписи, донесла на свого чоловіка як на політичного дисидента. Після війни її звинуватили у вчиненні злочину проти свого чоловіка. Постало питання: чи слід давати діям жінки правову оцінку за законами, які діяли в часи фашистського режиму (і які опісля вважалися несправедливими), чи за законами, які діяли до та після режиму націонал-соціалізму?

На думку Л. Фуллера, котрий, як відзначалося, спирався на аргумент Радбруха, нацистське право, за яким діяла жінка, було настільки зле, що воно навіть і не могло вважатися діючим правом. На його думку, праву мусить бути властива «внутрішня моральність». На відміну від аргументу теологічної традиції, аргумент Фуллера, втім, не був догматичним чи природно-правовим, а, радше, ґрунтувався на низці процесуальних принципів, тісно пов’язаних із ідеєю верховенства права (зокрема вимог про те, що закони повинні бути послідовними, перспективними, а не ретроспективним, публічними, такими, яких можливо дотримуватися тощо). Відповідність цим процесуальним принципам, на думку Фуллера, з часом «зробить право чистим» змістовно.

З думкою та, відповідно, оцінкою Фуллера не погоджувався Г.-Л.-А.Харт, який вважав, що жінку варто визнати такою, що не вчинила злочину згідно з тогочасним позитивним правом. Для того, щоб інкримінувати їй таке діяння, слід прийняти ретроспективне законодавство; і, на його думку, це єдиний правомірний шлях. Хоча таке рішення видається на перший погляд несправедливим, на думку вченого, воно було б більш морально відповідним: вибором найменшого з двох лих. Перевага цього рішення й у тому, що таким чином уникається розмиття понять, «що є правом» і «яким право повинно бути»[331].

Постає й питання про те, чи згідно з «формулою Радбруха» згадуваний закон у частині обов’язку про донесення, вважався б частині обов’язку про донесення, вважався б «неправовим». Для цього його слід визнати або (а) за формальними ознаками «несправедливим законом», або (б) «неправовим за своєю природою». У першому випадку маємо таке (а) правове питання: чи суперечність згадуваного закону (його припису) та справедливості сягнула настільки «нестерпного масштабу», що закон як «несправедливе право» повинен поступитися справедливості, й, зокрема, чи, приймаючи його, «до справедливості навіть не прагнули», а чи, у другому випадку (б) «рівність, що становить її основу, свідомо заперечувалася у право- творчості»? У протилежному випадку такий закон, за загальним правилом Радбруха, як «позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне».

Висновки. Запропонований виклад показує суперечливість підходів до вирішення однієї ситуації, які водночас чітко вказують на різницю в формальному та змістовому аналізі права та закону. Вибір того чи іншого аналізу може виявитися визначальним. Вирішення суперечливості випадає на долю суддів, які можуть використовувати, наприклад, у межах поняття «розсуду», керуючись певним праворозумін- ням, запропоновані формули вчених. У вивченні меж впливу судового праворозуміння й полягає перспектива подальших досліджень філософії правосуддя. 327