Філософія правосуддя: ідея та здійснення: монографія

У розділі розглядається проблематика здійснення правосуддя. Зокрема, з позицій категорій форми та змісту аналізується проблема співвідношення понять «самосуд» і «правосуддя», та правосуддя та судочинства, розглядаються проблеми співвідношення понять «право» та «закон» у правосудді на прикладі присяжного анулювання закону, судової герменевтики як методології здійснення правосуддя.

3.1. Самосуд і правосуддя: антиномія форми та смислів у здійснення правосуддя

Вступні зауваги. Суд і самосуд[332]: однокореневі терміни і різні поняття. Правосуддя, як зазвичай законодавчо встановлюється, здійснюється винятково судами. Водночас, метою правосуддя, за одним із трактувань, є відповідність вимогам справедливості та ефективне поновлення в правах[333].

Виникає питання: чи можливе здійснення правосуддя поза судом?

У контексті цього питання проаналізуймо феномен самосуду.

За поширеним енциклопедичним визначенням самосуд - це «вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку. Супроводжується, як правило, побиттям відповідної особи, заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею тощо»[334].

Запропоноване визначення відображає такі істотні ознаки самосуду, як «відсутність правових підстав», «позасудовий характер», а також оціночне поняття «розправа».

Водночас, це визначення не відображає таку ознаку, як суб’єкт - той структурний елемент, який визнає (оцінює) діяльність як самосуд. Також не вказується на мету, яка може полягати не лише (не так) у безпосередньому покаранні особи, як у захисті, поновленні права (наприклад, коли існує суб’єктивне переконання, що «справедливості в суді не досягнути», й особу, яка, за цим переконанням, є винуватою, буде звільнено від відповідальності).

Зазначені проблеми порушують питання про визначення саме сутнісних ознак явища, яке позначається як самосуд.

Останнім часом опубліковано результати низки тематичних досліджень, які актуалізують тему самосуду й з позицій філософії права. Наприклад, проведено дослідження селянської правосвідомості в контексті селянського самосуду як соціально-психологічного феномену[335].

Вказуючи на це дослідження як «спробу комплексного дослідження еволюції вітчизняної правової системи у різні періоди її історії», дослідники роблять висновок про підставність і необхідність оновлення методологічних підходів (парадигм) вивчення правової історії українського народу на основі врахування етнічної, цивілізаційної, соціально-економічної своєрідності його етноправового розвитку[336].

Завданням представленого далі фрагменту дослідження філософії правосуддя є виявлення істотних характеристик понять самосуд і суд (в контексті правосуддя) з філософсько-правових позицій. Припускається гіпотеза: праворозуміння (його різновиди) може бути визначальним, чи одним із визначальних, чинником визнання певного явища самосудом. В результаті й це явище може вважатися як правове чи неправове, поставати антитезою чи тезою правосуддя.

Вирішення поставленого завдання має як наукове, так і практичне значення в контексті здійснення правосуддя в Україні. Практиці відомі оцінки державної чи недержавної діяльності[337], приватних осіб чи груп осіб[338] як самосуду. Додамо, що в цьому дослідженні самосуд не розглядається як негативне, завідомо незаконне чи позаправове явище; натомість, йдеться, як відзначалося, про встановлення суттєвих ознак позначуваного явища та його розмежування від інших із філософсько-правових позицій.

Ідея самосуду та її історичний розвиток (контекст держави). Історія дозволяє виявити, які явища з плином часу і зміною цивілізацій, позначалися терміном самосуд. Так, у юридичній літературі зазначається, що «в середньовічній Європі самосуд існував у різних формах: легалізована самочинна дія, що дозволялась як реакція на відмову в судовому захисті претензії (кулачне право); суд фемів - засіб швидкої розправи феодалів з кріпаками і селянами. В Азії і деяких країнах Європи самосуд реалізовувався через кровну помсту. У США самосуд мав місце у формі лінчування (наприклад, Суд Лінча)»[339].

Зазначені явища, названі самосудом, свідчать про таку їх суттєву ознаку, як діяльність приватних осіб чи організацій, а не держави. Тобто, можна припустити, що саме з позицій держави як організації політичної влади певні дії могли визнаватися самосудом.

Історико-правові дослідження відображають ідею самосуду в контексті формування судової влади держави. Виявляється, що вона вступала в суперечність із ідеєю суду держави як форми здійснення централізованої політичної влади - того, що називається правосуддям. Відтак, така діяльність приватних осіб, як кровна помста, визнавалася самосудом і пережитком, тоді як смертна кара, здійснювана державою, - легітимним покарання. Хоча, зрештою, наслідки кровної помсти чи смертної кари є ідентичними.

Відзначимо, що «тепер самосуд заборонений міжнародним правом і національним законодавством»[340]. Це означає, що самосуд забороняється як такий, визнається неправовим явищем з позицій права, зокрема міжнародного.

Втім, якщо «історичний довід» розвитку самосуду в зв’язку зі встановленням гегемонії держави як організації політичної влади в частині судової влади є обґрунтованим, то виникає питання: чи існував самосуд у суспільствах, антропологічно-правовою мовою, без «судів і поліцейських», централізованої системи влади?

У цьому фрагменті дослідження детально не розкривається антропологічно-правовий дискурс (антропологія права розуміється нами як сукупність етноправознавства та філософсько-правової антропології). Водночас відзначимо, що такий дискурс, з позицій правового плюралізму, зміщує акценти в частині джерел права, актуалізуючи філософсько-правовий зріз проблеми самосуду.

Як зазначалося, традиційно самосудом вважається «вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку». Так, за логікою, вчинення певних дій на належних правових підставах і в судовому порядку не вважатиметься самосудом. З огляду на зазначене може виникати питання про те, чи вважатиметься самосудом фізичне дисциплінування батьків дітей за певний, на думку перших, проступок.

Антропологічне праворозуміння як критерій визначення самосуду. Розгляньмо значення праворозуміння в антропологічно-правовому дискурсі.

Якщо визначати самосуд як дію, «без належних на те правових підстав», «позазаконний процес», то праворозуміння можна розглядати як сутнісну ознаку визначення певної дії як самосуду.

Якщо визначати право як сукупність встановлених лише державою правових норм, то визначені державою правові норми щодо того, які дії й ким учинені вважаються самосудом, а які ні, буде визначальним для оцінки діянь.

Так, для прикладу, в Україні, за Конституцією як основним законом, встановленим державою, правосуддя здійснюється «виключно судами», як державними органами. Законодавством допускається визнання іншої діяльності як такої, що охоплюється поняттям «суд» у розумінні арбітраж, але не включається в поняття правосуддя. Інша діяльність, відповідно за цим критерієм, може вважатися державою самосудом.

Складнішим є питання про те, чи є дія самосудом з позиції більш «широкого» праворозуміння. Наприклад, коли правом охоплюються і санкціоновані державою правові норми, наприклад, звичаєве право. Ще складнішим є питання, коли під правом розуміється, передусім, не державою встановлені принципи чи правові норми, або коли поняття права охоплюють особливі аспекти праворозуміння.

Наприклад, за антропологічним праворозумінням у викладі Л. Поспішила право визначається за допомогою чотирьох атрибутів: владності (authority), наміру універсального застосування, obligatio та санкції. За таким визначенням права всі (чи майже всі) суспільства можуть вважатися такими, що мають право. Так, учений відзначав «існування правових систем у будь-якій організованій групі і їхніх підгрупах у межах держави. Тому, вважав він, - зрештою, навіть мала група, як наприклад американська сім’я, має правову систему, впроваджувану чоловіком чи жінкою, або ж обома, залежно від ситуації. Навіть у конкретних випадках ті рішення і правила, які приводяться у виконання сімейними властями, можуть суперечити праву держави і визнаватися не правовими»[341].

Іншими словами, можлива ситуація, коли певні дії, наприклад, санкція в вигляді тілесного покарання (биття різками) чи позбавлення волі (обмеження виходу на двір, відвідування певних заходів) в сім’ї можуть вважатися правовими, але не вважатися правовими в системі «правових координат» держави. Отже, плюралізм права, чи правовий плюралізм, зумовлює колізії, які можуть вважатися «правовими», що потребують вирішення.

Відтак, повертаючись до порушеного питання, держава може не погодитися з такою кваліфікацією дій батьків, як дисциплінування, і визнати їх розправою, самосудом. Може виникнути «правова суперечність» в оцінках. З огляду на критерії суб’єкта оцінювання (держави чи приватної особи) та мети дій й визначатиметься, чи називати певні дії самосудом.

Самосуд і колізії на прикладі «вбивства честі». Ціннісні антиномії в умовах правового плюралізму різних правових систем (підсистем) загострює колізію. Для аналізу, наприклад, візьмемо ситуацію, коли певна етнічна група зі «своїм правом» стає частиною іншої спільноти. Йдеться, наприклад, про випадки переселення чи міграції, добровільних чи примусових. Ці групи привносять із собою «свої» норми, які вважають правовими, що регламентують відносини в межах групи чи відносини членів групи з іншими групами. В такому разі можливі «зовнішні» колізії, коли норми групи суперечать нормам іншої групи, зокрема більшої.

Актуалізуємо аналіз на прикладі так званого «суду честі» чи «убивств честі» в справі Сюрюджу, що сколихнула Німеччину в 2005-2006 роках[342]. Як встановив суд, громадянку Німеччини турецького походження на ім’я Айна Сюрюджу, застрелив її наймолодший рідний брат на виконання рішення «суду» родини через те, що, на думку родини, вона неналежно всупереч мусульманськими уявленнями поводилася (зокрема, вступала у позашлюбні стосунки). У контрасті, в очах німецької громадськості дівчину вважали вбитою за «бажання жити як німка», «вести західний спосіб життя».

В основі ситуації - складна світоглядна, культурна колізія цінностей. В даному випадку родина вирішує її за допомогою суду і покарання: «убивства заради честі», за яким покаранням є смерть: лише вона здатна сповна змити ганьбу й відновити «честь». Винною зазвичай визнається особа, яка зганьбила «честь» родини: найчастіше жінка, зазвичай дружина, дочка, або коханець, які вступили в недозволені інтимні стосунки, зокрема, позашлюбні. У мусульманських країнах вважається, що жінка - носій сімейної порядності. Її завдання - оберігати «честь», завдання чоловіка - гарантувати її. Вважається, що рішення про покарання (зокрема, вбивство) на «захист честі» приймає глава сім’ї (роду) - після обговорення з іншими членами сім’ї чи родини.

Німецький суд встановив, що підсудний Айяна Сюрюджу заманив жертву на зупинку, де її вбив. На думку суду, він керувався не «корисливими мотивами чи іншими міркуваннями», а релігійними переконаннями і уявленнями про «належну поведінку жінки». Зокрема, «міркуваннями сімейної честі за не відповідний мусульманським традиціям спосіб життя».

Вирішення колізії та відповідної судової справи зумовлене відповідною традицією. Залишається питанням, чи рішення державного суду в справі, подібній до справи Сюрюджу, в мусульманській країні може різнитися від рішення німецького суду.

Самосуд у контексті здійснення права. Самосуд, як такий, що здійснюється не державою, в позасудовий спосіб характеризується застосуванням влади, сили, примусу: натовп здійснює розправу над тим, кого вони вважають винуватим; організована група цілеспрямовано організовує відплату (помсту) тощо. Відмінність між судом і самосудом полягає в тому, що суд застосовує передбачені, відомі, публічні правила, які відомі чи можуть бути відомі сторонам судового процесу.

Процес чи процедура як судочинство є формою регламентації та водночас обмеження сваволі, яка може не обмежуватися в випадку самосуду чи мати обмежений характер (самообмеження). Тому дії держави в інтересах своїх громадян чи людей загалом є виправданими, коли цим обґрунтовується її прагнення на монополію влади.

Колізії загострюються, коли влада, наприклад, в особі державних установ, не справляється з виконанням покладених на неї функцій, порушуючи питання про втрату влади, повернення її до джерела: народу, що спонтанно може зорганізувати самосуд як сурогат чи оригінальну модель здійснення правосуддя.

Народ, громада має свій інтерес, оскільки її члени в будь-який момент можуть стати як потерпілими кримінального злочину чи проступку, сторонами спору, вирішення якого вони очікують згідно з нормами закону (права). Гласність є істотною для забезпечення такого відновного правосуддя, адже часто, в випадку кримінального судочинства, злочин є порушенням соціального устрою, а на кримінальний процес покладається його відновлення.

Якщо цього відновлення не відбувається, виникає проблема ефективності виконання державними судами свої функцій перед народом, громадою. Адже відплата є «частиною природи людини і передання цього інстинкту в процесі здійснення кримінального правосуддя забезпечує важливу функцію забезпечення стабільності суспільства, регламентованого правом. Коли люди починають вважати, що організоване суспільство не бажає, чи нездатне накладати на злочинців покарання, яке ті «заслужили», вони сіють зерна анархії - самопомочі, так званого «правосуддя пильності» (vigilante justice) та лінчевого права»[343].

У цьому контексті й варто вирізняти «правосуддя пильності». Його мета - це не так захоплення влади, зокрема, судової, як недопущення нездійснення як справедливості. Як відзначав Ч. Бонапарт у статі «Закон Лінча та його метод» (1899), слід відокремлювати «закон Лінча» від звичайного безчинства і від насильства або тероризму в політичних або торгових справах. Лінчування не є бунтом, хоча воно, можливо, до цього й призводить... Ті інструменти, які використовують ці різні форми беззаконня, подібні між собою і з лінчуванням, але їх цілі різняться у кожному з випадків. З іншого боку, лінчування і дії «комітетів пильності», «регуляторів» і «білошапошників» аналогічні: це suprema ratio щодо слабших методів переконання. Основна мета у всіх цих випадках - не порушення, а виправдання, закону (law); або, якщо точніше, йдеться про порушення закону за формою, аби впровадити його по суті, ігнорується його процедурна частина, аби частина матеріальна, сутнісна могла бути збереже- на»[344].

Висновки. Які можна зробити висновки з фрагменту даного дослідження, які перспективи подальших розвідок у даному напрямку?

По-перше, традиційне визначення самосуду, як «вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку», виявляє «процесуальний акцент» визначення певних дій як самосуду. Належну діяльність (як не вважається самосудом) уповноважені здійснювати, зазвичай, суди або інші компетентні органи держави.

По-друге, традиційно самосудом вважається діяльність приватних осіб або їх організацій, при цьому, виявляючи гегемонію держави як форми здійснення централізованої політичної влади в частині того, що називається правосуддям. Держава застерігає за собою право визначати, що є самосудом і хто є порушником правосуддя. Водночас, поняттям самосуд не охоплюються випадки, які регламентуються законодавством як правомірні: необхідна оборона, крайня необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин.

По-третє, такі характеристики, як «процесуальний акцент» та «держава як джерело» судової влади, відтіняють таку сутнісну ознаку як мету. Яскравим прикладом є діяльність, пов’язана із відновленням права. На виправдання найчастіше наводяться такі аргументи, як нездатність чи неефективність державних судів здійснення правосуддя ефективно та швидко чи негайно.

З-поміж перспективних напрямків дослідження теми можна назвати вивчення взаємозв’язку праворозуміння та визначення самосуду, значення недержавних судів у контексті здійснення мети правосуддя.

3.2. Правосуддя та судочинство: діалектика форми та змісту

Вступні зауваги. Цей підрозділ присвячено виявленню розбіжностей між феноменами правосуддя і судочинства, а також висвітленню конституційного розуміння правосуддя на основі теорії та практики конституційного права в Україні.

Про терміни «правосуддя» і «судочинство»: термінологічна та понятійна дискусія. Пропонуємо довід перший: правосуддя - це судочинство, судочинство - ще не правосуддя. Як відзначалося вище, йдеться про два відмінні терміни. Крім того, якщо правосуддя та судочинство вважати тотожними поняттями, то будь-яка судова діяльність може вважатися здійсненням правосуддя. Судова практика, утім, не підтверджує цю тезу й доводить зворотне в тому сенсі, що рішення суду, прийняте всупереч закону, не вважається правосудним.

Судові рішення, прийняті відповідно до закону, але всупереч праву, теж можуть не вважатися такими, що спрямовані на здійснення правосуддя. Як приклад можна назвати окремі рішення судів часів соціал-націоналістичної Німеччини щодо поводження із психічно хворими чи представниками певних етнічних груп.

Більше того, якщо припустити, що метою здійснення правосуддя є досягнення справедливості через прийняття судового рішення, то нема підстав вважати, що кожне судове рішення може вважатися таким, що відповідає цій меті. Рішення надалі оскаржують, чимало з них скасовують чи змінюють, що, припускаємо, не траплялося б у разі, якби суди ухвалювали справедливі рішення. (Слушним контраргументом зазначеній позиції може бути твердження про те, що справедливість є (суб’єктивне) почуття й навіть рішення, прийняті згідно із законом, правом, можуть не відповідати суб’єктивним уявленням про справедливість, що формують такі почуття).

Водночас, уже з наведеного можна зробити попередній висновок: поняття правосуддя може охоплювати зміст поняття судочинство як діяльності суду, однак не навпаки.

Відтак, детальніше з’ясуймо зміст понять правосуддя і судочинство.

Довід другий: правосуддя і судочинство - не тотожні поняття. Довід аргументується наявністю термінів, що позначають різний зміст понять.

Висунемо термінологічний аргумент. Термін, або фахове слово, є словниковою одиницею, що позначає специфічний для певного фаху зміст. Отже, й для юридичного фаху існування різних термінів (правосуддя і судочинство) означає наявність різного, специфічного змісту. Так, буквально термін правосуддя означає «суд за правом», а термін судочинство - «діяльність суду». Тому, припускаємо, перший термін акцентує на змісті (за правом), другий - на формі діяльності (діяльність суду) як специфічному смислі термінів.

Доповнимо цей аргумент аксіологічним, телеологічним аспектом. Якщо у випадку судочинства йдеться про діяльність суду, то у випадку правосуддя йдеться про діяльність із розгляду справ з певною метою (досягнення справедливості, розв’язання конфлікту, захист прав та свобод людини, юридичних осіб, держави). Тобто йдеться не про будь-яку діяльність суду, а таку, що відповідає певній меті.

Крім того, наведемо, так би мовити, змістовний аргумент. Змістовну відмінність зазначених термінів відображено, зафіксовано в юридичній літературі та нормативно-правових актах. Так, у юридичній науці судочинство визначається як «процесуальна форма здійснення правосуддя, діяльність суду»[345]. Між тим, правосуддя визначається як «правозастосувальна діяльність суду з розгляду і вирішення у встановленому законом процесуальному порядку віднесених до його компетенції [...] справ з метою охорони прав та свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб та інтересів держави»[346]. Подібні визначення містить і діюче українське законодавство чи проекти нормативно-правових актів. Зазначені визначення підтверджують дійсність висновку про те, що правосуддя здійснюється через судочинство як форму діяльності.

Доповнимо зазначений аргумент філософсько-правовим аспектом: через з’ясування розуміння і значення терміна право в терміні правосуддя. Це є істотним з огляду на розуміння предмета філософії права як такого, що випливає, наприклад, із розрізнення понять право і закон (що, наприклад, на думку В. Нерсесянца, й становить предмет філософії права). У цьому зв’язку, з відповідною умовністю, можна стверджувати: правосуддя не є законосуддям. Термін законосуддя, втім, не є поширеним, тоді як термін правосуддя дає прихильникам теорії чи принципу верховенства права, правовладдя - на відміну від, так би мовити, законників як прихильників верховенства закону - підстави твердити про обов’язок суддів послуговуватися саме правом, а не законом, ухвалюючи судові рішення (інше істотне питання: як розуміється право і закон, які критерії їх розмежування?).

Додамо, що в юридичній літературі, нормативно-правових актах використовуються й інші терміни, подібні до термінів судочинство і правосуддя. Зокрема термін судівництво, який визначається «як єдина система судового устрою та судочинства»[347]. За таким розумінням судівництво є поняттям ширшим за поняття судочинство, охоплює його.

Підсумовуючи цю частину викладу та представлені аргументи, відзначимо на основі термінологічного та змістовного аргументів наявність достатніх підстав для розмежування термінів судочинство і правосуддя. Те, що кожен суд може вважатися таким, що здійснює судочинство, але не кожен - таким, що здійснює правосуддя, є важливим дослідницьким аргументом, що зумовлює необхідність подальшого виявлення істотних змістовних відмінностей між правосуддям і судочинством, і є завданням подальшого філософсько-правового дослідження теми філософія правосуддя.

Поняття правомочного суду в контексті здійснення правосуддя. Філософсько-правове дослідження правосуддя ставить питання щодо розмежування понять правосуддя і судочинство. У зв’язку з цим постає й питання щодо змісту та обсягу поняття суд. Зокрема, питання про те, чи здійснюють правосуддя інші органи, аніж суд, у контексті конституційного положення про здійснення правосуддя виключно судами.

Тлумачення відповідних положень Конституції України КСУ щодо правосуддя і судочинства, а також наведе далі наукове тлумачення цих положень, зумовлені їхньою текстуальною інтерпретацією про здійснення правосуддя виключно судами. Водночас, в одному зі своїх рішень, яке наводиться далі, КСУ дав тлумачення кримінального судочинства, як такого, що здійснюється не лише судами. Це дає підстави вважати, що правосуддя здійснюють не лише суди (за умов, що правосуддя здійснюється в формах судочинства).

Теоретики розходяться в думках щодо змісту та обсягу суб’єктного складу поняття правосуддя. Одні, зокрема сучасні конституціоналісти[348], теоретики кримінально-процесуальної науки, зокрема радянської школи, дотримуються думки про те, що правосуддя здійснюють винятково суди[349]. Водночас, у межах науки кримінального права, де досліджуються питання кримінальної відповідальності за злочини проти правосуддя, окремі дослідники вважають, що правосуддя здійснюють не лише суди[350], зустрічається думка про те, що правосуддя - стадія здійснення судочинства[351], що правосуддя не може адекватно здійснюватися без належної діяльності правоохоронних органів (правосуддя визначається як «діяльність як судів, так і органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, а також органів, які відають виконанням судових рішень» (В. О. Навроцький))[352].

При цьому йдеться про діяльність зі здійснення права не лише суддів, а й про інших осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя. В філософсько-правовій літературі висловлюється думка про те, що «в правосудді застосування права носить додатковий характер стосовно закону, а присяжні та судді мають різну компетенцію. Присяжні мають вирішувати питання процесуального права (доведеності та складу правопорушення), в той час як суддя розв’язує питання про застосування закону в разі визнання присяжними доведеності вчинку та його протиправності» (О. В. Стовба)[353].

Зазначені конституційні положення буквально (текстуально) можна тлумачити так: правосуддя здійснюється винятково судами, суди ж (КСУ та суди загальної юрисдикції) здійснюють судочинство. Припускаємо, що або терміни судочинство і правосуддя тотожні, або ж термін правосуддя є ширшим за змістом за термін судочинство.

У пошуках відповіді на ці питання переглянемо інші конституційні положення щодо правосуддя та судочинства (у тексті Конституції України загалом термін судочинство вживається п’ять разів, термін правосуддя - вісім разів, включно з назвою розділу VIII).

Правосуддя і судочинство: огляд конституційних положень. Далі з’ясуймо специфіку вживання термінів судочинство і правосуддя у позитивному праві на прикладі матеріального конституційного права і, зокрема, законодавства України та низки інших держав.

Конституція України, в розділі VIII «Правосуддя», встановлює наступне (курсив - мій).

1. «Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються» (ч. 1 ст. 124).

2. Водночас зазначається, що «Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (ч. 3 ст. 124).

3. «Судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних» (ч. 2 ст. 129).

4. «Основними засадами судочинства є: 1) законність; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом» та інші (ч. 3 ст. 129). «Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій» (ч. 4 ст. 129).

5. «Виключно законами України визначаються: «судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації та діяльності адвокатури» (п. 14 ч. 1 ст. 92).

Щодо правосуддя Конституція України встановлює наступне.

6. «Правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні» (ч. 1 ст. 127).

7. «Обов’язок суддів спеціалізованих судів відправляти правосуддя лише у складі колегій суддів» (ч. 4 ст. 127).

8. Підкорення суддів закону: «Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону» (ч. 1 ст. 129).

9. «Правосуддя в Автономній Республіці Крим здійснюється судами, що належать до єдиної системи судів України» (ч. 5 ст. 136).

10. Можливість обмеження здійснення «права на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань» для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя» (ч. 3 ст. 34).

Аналіз зазначених конституційних положень порушує наступні питання. (1) Чи взаємозамінно використовуються терміни правосуддя і судочинство в зазначених положеннях? (2) Чим зумовлене вживання різних термінів?

Передусім зазначимо, що термін правосуддя можна замінити не лише терміном судочинство, але й терміном судова система. Відзначаючи це ще на стадії підготовки проекту тексту Конституції України 1996 року, компаративіст Богдан Футей зазначав: «Судова система загалом описується у Розділі VIII, який має назву «Правосуддя». Вартим уваги є те, що розділи, де йдеться про дві інші гілки влади, мають назви «Законодавча влада» та «Президент». Ось чому, заради послідовності та задля того, щоб показати рівність цієї гілки, робоча група повинна використовувати термін «судова влада» для назви Розділу VIII, а не просто описувати функцію судів»[354].

Відзначимо, що деякі проекти Конституції не містили термінів правосуддя в розумінні судочинства, використовувався термін судова влада (для прикладу: концепція від 19 червня 1991 року, де відповідний розділ називався «Органи судової влади», а стаття 1 розділу читалася: «Судова влада в Україні здійснюється від імені Республіки...»[355]). Згодом, уже в проекті Конституції, винесеному на всенародне обговорення в редакції від 1 липня 1991 року, в главі 21 «Судова влада» в розділі «А» глави «Органи правосуддя» зазначалося: «Правосуддя здійснюється виключно судами у формах конституційного, цивільного та адміністративного судочинства. Присвоєння функцій правосуддя будь-ким іншим, а також делегування цих функцій не допускається. Правосуддя здійснюється від імені України» (ст. 202)[356]. Аналогічними були положення цієї статті в проекті Конституції в редакції від 27 травня 1993 року (ст. 163)[357] та 26 жовтня 1993 року (ст. 147)[358].

Додамо, що в Конституції УРСР (України) 1978 року вживалися терміни правосуддя і судочинство. Розділ VIII називався «Правосуддя. Арбітраж і прокурорський нагляд». Частина 1 статті 149, яка відкривала розділ в оригінальній редакції, до внесення до неї змін, проголошувала: «Правосуддя в Українській РСР здійснюється тільки судом». Глава 18 «Суд і арбітраж» розділу VIII зазначала: «Правосуддя в Україні здійснюється на засадах рівності громадян перед законом і судом» (ст. 154), а «судочинство провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості...» (ст. 157), йшлося про «судочинство в цивільних і кримінальних справах» (ст. 160).

Зазначене терміновживання дає підстави припускати: законодавець і розробники проектів Конституції України не надавали істотного значення розмежуванню термінів правосуддя і судочинство. Водночас винесення терміна правосуддя в назву розділу (глави) дає підстави вважати цей термін ширшим за змістом, аніж термін судочинство.

Аби дослідити, чи є це закономірністю, далі звернемося до конституцій низки так званих «нових держав Європи», зокрема прибалтійських, а також Російської Федерації та Білорусі. Аби розширити термінологічний аспект дослідження, наводитимемо посилання українською, англійською та мовою оригіналу.

Виявляємо, що в них вживаються обидва терміни. Зокрема, це стосується Конституції Естонії (1996) та Конституції Латвії (1992)[359]. Між тим, примітними є деякі випадки неадекватного, на нашу думку, перекладу терміна правосуддя (Tiesu) як court proceedings (більш адекватним у даному випадку є переклад терміном судочинство). Конституція Республіки Білорусь регламентує, що здійснення судової влади належить судам, які здійснюють правосуддя[360]. Логічно струнку термінологічну конструкцію представлено в положеннях Конституції Російської Федерації (1993). Передбачається, що правосуддя здійснюється лише судом, а судова влада здійснюється у визначених формах судочинства, при цьому в окремих випадках судочинство здійснюється за участі присяжних засідателів[361].

Таким чином, ми виявили неоднозначне застосування термінів судочинство і правосуддя у конституційному праві.

Тлумачення конституційних положень про правосуддя. Конституційні положення щодо правосуддя та судочинства стали предметом тлумачення - наукового та офіційного. Положення статті 124 Конституції України науково тлумачаться так, що «правосуддя вправі здійснювати тільки суди, створені відповідно до Конституції. Ніякий інший державний орган чи посадова особа не вправі брати на себе повноваження суду - визнавати особу винною у вчинені злочину, призначати за нього покарання, виконувати інші функції суду»[362]. Таким чином, зазначене тлумачення вказує суб’єктний склад здійснення правосуддя - це винятково суди.

Даючи тлумачення конституційних положень щодо правосуддя, Конституційний Суд України відзначив, що «відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя - це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ»[363]. Суд підтвердив зазначену правову позицію в одному зі своїх наступних рішень[364].

Керуючись правовою позицією, що правосуддя є самостійною галуззю державної діяльності, Конституційний Суд України визнав діяльність низки державних і недержавних органів та інституцій «такою, що не здійснює функції правосуддя в контексті статті 124 Конституції України», або ж такою, що не належить до «системи національної юрисдикції». Серед них такі інституції, як Міжнародний кримінальний суд (що є «міжнародно-правовим судовим органом», який не належить до «системи національної юрисдикції» України)[365], Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (як «недержавний орган», «третейський суд, що розглядає спори з цивільних правовідносин за умови наявності письмової арбітражної угоди (домовленості) сторін про передачу йому таких спорів...»)[366], третейський суд («Здійснення третейськими судами функції захисту. є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного частиною п'ятою статті 55 Конституції України»)[367], податкових інспекцій (вказувався аргумент суб’єкта конституційного звернення про те, що «право державних податкових інспекцій на безспірне стягнення коштів» , «здійснюється виключно судами і привласнення їх функцій іншими органами чи посадовими особами не до- пускається»)[368] тощо.

Зазначене дає можливість зробити висновок про таке розуміння положень щодо правосуддя в Конституції України: це спеціальний вид державної діяльності, що здійснюється винятково судами України як державними органами. Оскільки цю діяльність однаковою мірою (принаймні, термінологічно) можна назвати судочинством, то залишається питання про те, що дає підстави називати зазначену діяльність судів правосуддям?

Діяльність згаданих інституцій формально (гіпотетично, не беручи до уваги конституційне тлумачення) можна назвати судочинством, тому постає питання про підстави не називати їх діяльність судочинством, а діяльність судів - правосуддям.

З огляду на зазначене, продовжимо пошук відповіді на поставлене вище питання про розмежування правосуддя і судочинства. Ключовою можна вважати таку правову позицію:

«Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах»[369]. Цю правову позицію, акцентуючи на «дотриманні справедливості», Конституційний Суд України повторив у справі про призначення судом більш м'якого покарання (2004). Водночас Суд вказав і на інструментальну функцію правосуддя, зазначивши, що «Право на судовий захист передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя»[370].

Один із суддів Конституційного Суду України (в окремій думці), висловлюючись щодо рішення Суду та не погоджуючись з більшістю, так характеризує його як акт «правосуддя», тим самим викладаючи змістовні характеристики правосуддя: цей акт «за формою є рішенням єдиного органу конституційної юрисдикції. Однак за змістом його проблематично назвати актом конституційного правосуддя, оскільки воно не містить належного правового обґрунтування, базується на неправильно застосованих та інтерпретованих положеннях Конституції України, що дає підстави припустити наявність упередженості Конституційного Суду України, політичного підходу до вирішення спірного питання».

У цьому зв’язку цікаво відзначити, що англомовним відповідником терміна правосуддя є термін justice, що також може перекладатися як справедливість, юстиція. Тому невипадковим є розуміння правосуддя як справедливості в сенсі мети судочинства як судової діяльності (телеологічний аспект правосуддя).

Зазначені правові положення дають підстави твердити про наявність формальних і змістовних ознак правосуддя, що вказують на його сутність.

Про сутність правосуддя і судочинства: філософсько-правова дискусія. Сучасна українська юридична наука та практика вказують на правосуддя як на функціональну мету судів. Деякі дослідники, вважаючи положення новелою, відзначають: радянська юридична наука виходила з того, що головне призначення суду - охорона правопорядку, яку, крім суду, здійснювали ще й органи прокуратури, міліції, державної безпеки, нотаріату, тощо. Відмінність правосуддя від діяльності інших правоохоронних органів полягала лише в аспекті спеціальної компетенції суду, тобто в його особливих повноваженнях щодо розгляду цивільних і кримінальних справ, а також у процедурі здійснення цього розгляду. При цьому дослідники вказували також на те, що функція правосуддя належить до діяльності суду, однак при цьому вони суттєво розходилися у розумінні сутності правосуддя[371].

Огляд юридичної літератури про теорію правосуддя, в якому ми спираємося на доробок Б. Малишева, дає змогу окреслити два головних підходи до розуміння сутності правосуддя.

Перше розуміння, умовно назване нами функціональним, визначає правосуддя (або уникає визначень) як юридичну процедуру здійснення функції судової влади: розгляд справ, захист прав і свобод людини і громадянина, охорона конституційного ладу. По суті, правосуддя постає як засіб прояву і реалізації судової влади.

Друге розуміння, яке Б. Малишев називає сутнісним, змістовним, полягає в характеристиці правосуддя на основі змістовних (а не формальних) ознак діяльності суду з вирішення справ. За такого акценту правосуддя - це не зовнішня, а внутрішня характеристика певної судової діяльності.

Низка дослідників, визначаючи правосуддя, враховують як формальні, так і змістовні його характеристики, зокрема коли йдеться про право людини на суд. Таке визначення, на думку Б. Малишева, не враховує, що правосуддя — це передусім діяльність суду, а вже потім, в одному зі своїх вимірів, виступає як суб'єктивне право людини на захист своїх прав[372].

Намагаючись поєднати зазначені у визначеннях розуміння, Б. Малишев пропонує визначати правосуддя як «спосіб вирішення спору про право, який здійснюється: а) на підставі закону та принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і професійній основі спеціальними органами державної влади — судами, акти яких забезпечуються авторитетом держави»[373]. При цьому, вважає дослідник, «спори про право будуть розглянуті та вирішені не лише формально (на підставі норм чинного законодавства), а й з чітким дотриманням пануючих у певному суспільстві уявлень моральної та етичної спрямованості (на підставі принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму)». «Правосуддям є лише та діяльність суду з вирішення спору, яка не тільки відповідає вимогам закону, а й відповідає вимогам справедливості, рівності, свободи та гуманізму»[374].

Звертаючи увагу на розбіжності між правом і законом, дослідник додає, що «сліпе слідування букві закону робить судовий розгляд спору і його результат законним, але не правосудним». Він підкріплює свої позиції поглядом професора С. Максимова, що право не існує в готовому вигляді в законі, з якого його можна безпосередньо отримати. Суддя пов'язаний законом. Проте закон має бути співвіднесений з визнаними у даному суспільстві принципами справедливості і з природою речей, тобто справедливістю у конкретній ситуації. Якщо законом враховуються можливі життєві обставини, то правосуддям — певні фактичні життєві обставини. У результаті відбувається наповнення належного моментом сущого та збагачення сущого належним[375]. І цей процес відбувається за допомогою права як правової системи, в якій право «як елемент правової системи» характеризується тим, з-поміж іншого, що воно «стає неподільним, єдиним, з незалежним і сильним правосуддям»[376].

Узагальнимо визначення суті правосуддя через його розуміння: перше, функціональне розуміння правосуддя ототожнює його з судочинством, судовим розглядом справ, тоді як друге, змістовне розуміння акцентує на внутрішніх характеристиках судової діяльності. Якщо перше акцентує на функціях та суб’єктному складі діяльності, то друге - на змісті судового процесу та його меті, зокрема справедливості.

Від судочинства до правосуддя. В юридичній науці дискусійним є питання про співвідношення понять судочинство і правосуддя. Згідно з Конституцією України «Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами» (ч. 1 ст. 124). Наукове та практичне тлумачення цих та інших положень Конституції України акцентує на суб’єктному складі здійснення правосуддя: це функція винятково судів як державних органів. Таке тлумачення відображає поняття судочинство. Водночас варто відзначити й змістовну ознаку, що відображає сутність здійснення правосуддя. Конституційний Суд України, для прикладу, це тлумачить так: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах»[377]. Таким чином, питання про те, за яких умов правосуддя вважатиметься таким, що здійснено, вирішується за наявності формальних і змістовних ознак правосуддя, тобто не лише, коли суди, як державні органи, функціонують (розглядаючи справи), але також, коли при цьому вони, за запропонованим тлумаченням, діють за вимогами справедливості і забезпечують ефективне поновлення в правах.

Окремі висновки. Узагальнюючи, констатуємо формальні та змістовні ознаки правосуддя, визначені положеннями Конституції України, їх тлумаченням чи конкретизацією. Конституційний зміст термінів «судочинство» та «правосуддя» дає можливість стверджувати: в України правосуддя, здійснюване в формі судочинства, може провадитися винятково судами як державними органами.

З одного боку, з позицій поділу державної влади та її використання чітке встановлення і регламентація судової влади є обґрунтованим: за Конституцією «державна влада в Україні» в частині «її поділу на судову», реалізовується «винятково судами» як «органами судової влади», що «здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України» (ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Конституції).

З іншого боку, з філософсько-правової точки зору, виникає питання про те, чи лише діяльність судів може відповідати (слідуючи тлумаченню КСУ) «вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах».

В Україні відповідні положення Конституції, їх текстуальне тлумачення не уможливлюють називати таку діяльність «правосуддям». Водночас більш коректно з позицій філософії права та їх урахування в конституційному праві України стверджувати про «судочинство» як «форму здійснення правосуддя».

Обмеження здійснення правосуддя винятково судами як державними органами пояснюється, з одного боку, намаганням держави обмежити використання державної влади (зокрема примусу), аби не допустити її зловживання. Недержавне й несудове ж здійснення того, що може називатися правосуддям, не знаходить визнання держави в Україні. Разом із тим, лишається питання, чи воно (в частині змістовних, а не формальних, зокрема, суб’єктних характеристик) припинить існування, хоч і не називатиметься в теорії та конституційному праві правосуддям?

Ключовим у вирішенні поставленого питання є праворозуміння, що використовується при визначенні правосуддя, можливі колізії форми та змісту реалізації ідеї правосуддя. Адже, якщо під правом розуміти не лише правові норми, встановлені державою, то постає питання про те, чи є держава винятковим суб’єктом правозастосування в формі того, що називається правосуддям - діяльності, здійснюваної винятково судами. Розкриттю цих питань можуть бути присвячені подальші філосфсько-правові дослідження.

3.3. Право та закон: анулювання закону судом присяжних як здійснення судової влади народом

Вступні зауваги[378]. Чи належить судова влада народу? Визнаючи за принципом народного суверенітету, що джерелом влади є народ, ми визнаємо його і джерелом судової влади, як її частини. Якщо так, то слід визначити форми народного представництва у здійсненні судової влади, зокрема, з-поміж іншого, правосуддя. Класичною формою можна вважати суд присяжних.

Останнім правознавчим досліджень, присвяченим цьому інституту, притаманна така методологічна риса як нормативний аналіз (аналіз переважно на основі нормативно- правової бази). У цьому фрагменті дослідження пропонується аналітичне осмислення проблем суду присяжних. Воно зумовлено філософсько-правовим методом, під яким (суто в даному разі) ми розуміємо співставлення сущого (те, як є) та належного (те, як повинно бути) певної правової ідеї та її здійснення. Відтак, оперуючи категоріями філософії правосуддя (якою повинна бути ідея правосуддя та її здійснення), ми досліджуємо те, яким повинно бути реальне здійснення судової влади (народу).

Розгляньмо суд присяжних як форму народного представництва в здійснені правосуддя.

Суд присяжних - одна з форм здійснення правосуддя при розгляді справ у першій інстанції за участю виборних представників від різних верств населення. Суд присяжних діє у багатьох країнах світу. В деяких державах суд присяжних розглядає тільки кримінальні справи, а в деяких - і цивільні[379]. Слід підкреслити, що суд присяжних складається з судді та журі (присяжні)[380]. На практиці він утворюється у складі одного або кількох професійних суддів та лави присяжних засідателів. Головуючий веде судове засідання без активного втручання у дослідження обставин справи і встановлення фактів, а присяжні спостерігають за судовим процесом. Зазвичай, головне завдання присяжних - оцінити факти у нарадчій кімнаті без участі професійного судді та винести вердикт щодо винності обвинуваченого в кримінальній справі або відповідача у цивільній справі. Межі покарання або види відповідальності встановлює суддя[381].

Дослідники американського суду присяжних виділяють три його обов'язки: перше - встановити, що визнавати правом на противагу того, що правом вважає суддя; друге - вирішити, чи діяння або подія підпадає під дію певної правової норми, визначеної судом; і третє - внести відчуття «громади» у вирішення проблем, у яких різняться позиції з позицій категорії «резонної особи» (англ. reasonable man)[382].

Між тим, з’ясовується ширша роль цього суду як інституту народного представництва в контексті доктрини поділу влад. Загалом роль і місце народного представництва в здійсненні правосуддя залежить від концептуального аналізу сутності влади в доктрині поділу влад, зокрема визначення її джерела - держави чи народу. Тому, якщо джерелом влади вважати народ, то народне представництво - його закономірний вираз, зокрема в правосудді.

Це уявлення - відмінне від того, за яким джерелом влади уявляється лише держава[383]. В останньому випадку держава може не визнавати за право (відтак, свій обов’язок) забезпечити народне представництво в здійсненні правосуддя, хоча може допускати, як привілей, таку можливість. На практиці таке уявлення може домінувати. Тому закономірно в таких випадках, що правосуддя уявляється як специфічний вид суто державної діяльності. Наприклад, Конституційний Суд України тлумачить правосуддя як «самостійну галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ» (курсив - В. Б.)[384]. Та обставина, що правосуддя здійснюється винятково судами, порушує питання про реальність права та повноважень форм народного представництва в здійсненні правосуддя.

Отож, народне представництво в здійсненні судової влади - закономірність визнання джерелом влади народу. Наступним слід розглянути форми та зміст реалізації такого представництва. У цьому зв’язку звернімося до такого явища, повноваження суду присяжних у здійсненні правосуддя, як «присяжне анулювання» (jury nullification). Відзначимо, що, переважно, джерельна база цього феномена - рішення судів США та Великобританії, англомовна юридична література. Водночас тематичні висновки є доречними в контексті дискусій про участь народу в здійсненні правосуддя в Україні (при цьому слід мати на увазі традиції та специфіку правової системи).

Суд присяжних та присяжні як носії судової влади. Суд присяжних, як відзначалося дослідниками, виник як форма реалізації принципу солідарної відповідальності[385]. Водночас його утвердження - прояв самодовіри та недовіри до влади. Вважається, що суд присяжних, точніше журі (присяжні), як випадково залучена група осіб, покликана виконувати свої функції тимчасово, відтак і менше шансів їх корумпувати, більше - отримати, ймовірно, справедливий вердикт. При цьому присяжні наділяються повноваженнями оцінювати як право, так і обставини (докази), оскільки судді можуть піддаватися неналежному впливу внаслідок наслідування встановленої практики, зокрема і небажаної, якщо вона відходить від конституційних принципів, духу права.

В цьому зв’язку й обґрунтовується роль присяжного анулювання або анулювання журі - рішення суду присяжних (точніше журі), яке ігнорує розпорядження судді, фактично роблячи закон не чинним. Фактично анулювання - це процес, у якому присяжні в кримінальній та, інколи, цивільній справах, виправдовуючи, інколи попри докази вини, підсудного чи звільняючи від юридичної відповідальності відповідача, фактично анулюють закон. У широкому смислі присяжне анулювання - це будь-який оправдальний вердикт присяжних, не зважаючи на порушення букви закону, тобто норми права, встановленої законом.

Присяжне анулювання - традиційне повноваження присяжних. Його основа - невтручання в процедуру прийняття присяжними рішення під час або після розгляду, відсутність наміру з’ясовувати наміри та мотиви рішення. Це положення є традиційним, притаманним більшості систем сучасного загального права. Воно закріплено двома прецедентами-заборонами: карати присяжних за вердикт і не допускати повторний розгляд кримінальної справи після виправдання (у деяких країнах). Фактично присяжні не несуть відповідальності за винесений вердикт. Щоправда, в деяких випадках, зокрема в цивільних справах, вердикт присяжних може бути фактично змінено (унаслідок усунення порушень, скасування суддею вердикту - останнє винятково в окремих цивільних справах).

Присяжне анулювання за видами може включати такі справи та випадки:

■ відмова засуджувати за «чужими» законами (американські революціонери відмовилися засуджувати підсудних за англійськими законами);

■ відмова винести обвинувальний вердикт, посилаючись на «несправедливість» закону загалом;

■ відмова винести обвинувальний вердикт, посилаючись на «несправедливе» застосування закону в справі (присяжні не мають політичних або моральних застережень щодо закон, але вбачають зловживання в застосуванні закону);

■ відмова винести обвинувальний вердикт через власні упередження (наприклад, расові - щодо сторони в справі);

■ винесення оправдального вердикту, аби «послати сигнал» суспільству, державі (виправдання О.-Джей Сімпсона (1995)).

Наголосимо, що присяжне анулювання - це не обов’язково незгода з розпорядженнями (так званими інструкціями) судді про те, що вважати правом, але й незгода з тим, що присяжні повинні застосувати саме вказаний «закон» для оцінки діянь підсудного з огляду на певні обставини, встановлені судом.

Оскільки присяжне анулювання - це повноваження журі, а не присяжного, то його відрізняють від «фрустрації правосуддя», коли один присяжний відмовляється виконувати інструкції судді[386].

Вердикт суду присяжних, що суперечить букві закону, стосується конкретної справи. Водночас ідентичні вердикти в подібних справах можуть мати наслідком скасування закону. Тому анулювання - це спосіб, яким громадськість опонує небажаному законодавчому акту.

З’ясуймо аргументи на користь присяжного анулювання:

■ гарантія «останньої інстанції» проти неправомірних дій держави (тиранія, неправомірне ув’язнення тощо);

■ інструмент судового захисту права, зокрема і прав людини;

■ здійснення присяжними обов’язку (перед громадою) анулювати несправедливі закони;

■ повноваження присяжних як «істотної політичної установи» нехтувати відповідною нормою закону, якщо її застосування не відповідає домінуючому уявленню про справедливість загалом і його здійснення.

Аргументи не на користь присяжного анулювання:

■ це зловживання правом на судовий розгляд - порушення присяжними процесуальних норм права, що підриває авторитет права;

■ це порушення присяжними присяги дотримуватися законів;

■ побоювання, що анулювання може сприяти застосуванню впливу чи насильства до соціально непопулярних груп (небезпека того, що суд присяжних ухвалить вердикт тому, хто не порушував закон).

Думки теоретиків і практиків щодо присяжного анулювання різняться. Цей інститут підтримують більше науковців, аніж суддів. Втім, навіть окремі науковці розглядають його як явище поза межами закону та права. Так, Р. Паунд називав анулювання «присяжним беззаконням» (jury lawlessness), убачаючи в ньому «значну корективність у процесі здійснення права» - один із способів адаптувати букву закону до вимог здійснення правосуддя у конкретних справах, при цьому забезпечуючи стабільність закону[387].

Деякі дослідники не вбачають «високої ролі» в присяжному анулюванні. Так, на їхню думку, приклади з історії присяжних анулювань були неправильно інтерпретовані, зокрема, аби обґрунтувати висновок про існування «права» присяжних, тоді як, насправді, йдеться про звичайне повноваження анулювання - за власним бажанням[388].

Ці позиції засвідчують контроверзу присяжного анулювання. Відтак, розглянемо й філософсько-правові смисли, закладені в основі цього феномену.

Що анульовують присяжні: право чи закон? Контекст верховенства права. Відповідь на це питання має істотне теоретичне та практичне значення з позицій розмежування понять право і закон, а також визначення повноважень народного представництва в здійсненні правосуддя. Відзначимо, що в англосаксонській традиції термінологічно йдеться про термін law, яким в англійській мові позначають поняття й права, й закону. В процесуальному контексті йдеться про анулювання правової норми (писаного) закону (наприклад, норми кримінального права). Таким чином, є підстави вважати, що йдеться про закон, а не про право як ширше поняття.

Чи суперечить присяжне анулювання принципам верховенства права та законності? Якщо виходити з позицій розмежування права і закону та мати на увазі, що присяжні анульовують закон - норму писаного права, то присяжне анулювання загалом не суперечить принципу верховенства права, більше того: утверджує верховенство права над законом.

Застереження та побоювання, що анулювання може призвести до анархії, ще не означає, що воно суперечить принципу верховенства права, законності чи правопорядку. Теоретики стверджують, що три перші з п’яти наведених (вище) видів анулювання (за винятком, передусім, того, що ґрунтується на упередженні, наприклад, расизмі) не заперечують верховенства права[389]. Між тим, на практиці суди мають більше повноважень для стримування реалізації народного представництва в здійсненні судової влади.

Думки щодо правомірності та законності анулювання розділилися. З позицій праворозуміння, що ґрунтується на розмежуванні права і закону, визначення присяжного анулювання як незаконного явища, не заперечує його правового характеру. Тобто, фактично анульовуючи закон, присяжні не заперечують права. Це узгоджується з позицією про форми народного представництва як через законодавчу, так і судову влади - як законотворення, так і правотворення - через суд. Водночас, із легістських позицій, фактичне повноваження присяжних анульовувати закон засвідчує законність і правомірність цієї процедури.

При цьому навіть із легістських позицій анулювання закону впливає на стан законності, позаяк законність - це такий правовий режим у державі, за якого діяльність державних органів, юридичних і фізичних осіб здійснюється відповідно до вимог закону[390]. У випадку анулювання закон фактично скасовується, а відтак вимоги закону не дотримуються (хоча можна твердити: вимоги закону теж скасовано, тому вони не повинні застосовуватися).

У цьому зв’язку важливо відзначити відмінність між правових режимом присяжного анулювання в США та (можливого застосування в) Україні. Якщо така практика в США вважається прийнятою та правомірною, то в Україні - такий висновок однозначно зробити не можна. Адже відповідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Таким чином, оскільки присяжні (журі) є частиною суду присяжних як органу судової влади, що повинні дотримуватися принципу законності, то непередбачення можливості присяжного анулювання ставитиме його поза законом. Іншими словами, за принципом законності, здійснивши судове анулювання, присяжні вийдуть за межі закону. Водночас, як зазначалося, присяжне анулювання може розглядатися таким, що не суперечить принципу верховенства права. Тому з цих позицій саме принцип верховенства права - а, не навпаки[391], можна вважати мінімумом принципу законності.

Етичні аспекти присяжного анулювання. Присяжне анулювання демонструє віковічну дихотомію: поводитися за законом чи слідувати покликам власної совісті, робити так, як видається морально правильним? Так, окремі дослідники обґрунтовано вказують, що закони, які закладають основу системи законодавства, не є абсолютними. Подібно до того, як державний службовець, користуючись розсудом, відходить від правил, так само й громада, люди, представлені як присяжні, виправдані в присяжному анулюванню. Відтак таке анулювання не санкціонується системою законодавства, але є й життєво необхідною частиною правового процесу[392].

Судді також наполягають на ухиленні від анулювання з інших етичних міркувань. Вони стверджують, що етичні стандарти забороняють адвокату переконувати присяжних ігнорувати закон, а обов’язок судді - запобігти такому аргументу. Однак, адвокати наполягають на цьому повноваженні й навіть спонукають колег добиватися присяжного анулювання, коли їхні клієнти «формально винні», але морально бездоганні[393].

У певному смислі присяжне анулювання - запобіжник та альтернатива революції, народна (навіть популістське) противага аристократичному інституту судового контролю. У цьому контексті, вони запобігають примусовому виконанню законів, які б спонукали до революції[394]. Присяжні - автори відповіді законодавчому процесу; вони повідомляють: закони, які систематично анульовуються, потрібно скасувати або змінити[395].

У певному смислі присяжне анулювання є й частиною системи взаємодії судової та законодавчої влад: відбувається протистояння між «правосуддям без закону» і більш формалізованим законодавчим процесом. Воно з часом може призвести до втрати присяжними свого впливу[396], оскільки їхні повноваження можуть обмежуватися. Таке має місце в США, де на початку ХХ ст. спочатку суддівство сприймало те, що присяжні в кримінальних справах повинні мати повноваження визначати, що є законом (правом). Але вже в 1930-х роках стало очевидним: це повноваження буде втрачено, точніше, суди намагатимуться применшити можливості його здійснення, що й сталося[397]. Нині, як відзначають оглядачі, «судова олігархія» оголосила війну присяжному анулюванню[398]. У цьому зв’язку актуалізується питання про аналіз режимів судової влади - її розгляду з позицій методів і способів здійснення, що є окремою перспективною темою дослідження, здатною виявити нові сутності судової влади в контекстах таких понять, як судова аристократія, судова олігархія, судова демократія.

Підсумкові міркування узагальнимо в наступних висновках.

Забезпечення фактичного (реального) народного представництва в здійсненні правосуддя як формі здійснення судової влади - передумова визнання народу як джерела судової влади за принципами народного суверенітету та поділу влад. Відсутність чи обмеження народного представництва винятково з позицій доцільності його недопущення заперечує принцип народного суверенітету.

Правосуддя як форма здійсненні судової влади забезпечується такими формами (інститутами) народного представництва в правосудді, з-поміж іншого, як суд присяжних, що складається із судді та присяжних (журі). Журі є окремим носієм судової влади, що є частиною суду присяжних, наділеною окремими повноваженнями.

Повноцінна реалізація повноважень присяжних відображається таким повноваженням, як присяжне анулювання (Jury nullification) у сфері здійснення правосуддя передбачає не лише вирішення ними питань обставин, але й права. З позицій розмежування понять права і закону, присяжні анульовують закон, а не право. Присяжне анулювання може розглядатися як інструмент протидії несправедливим законам та несправедливого (на думку журі) застосування законів правоохоронними органами та судом.

Присяжне анулювання в більшості (але не в усіх) випадків не заперечує, а утверджує верховенство права в розумінні панування права понад законом. В Україні присяжне анулювання закону, якщо воно не буде передбачене законом, може вважатися таким, що суперечить принципу законності, оскільки відповідно до статті 6 Конституції України органи судової влади, яким уважатиметься суд присяжних, здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. У разі фактичного застосування присяжного анулювання (виправдання підсудного) анулювання закону може обґрунтовуватися з позицій принципу верховенства права.

3.4. Мета та метод правосуддя: судова герменевтика як методологія здійснення правосуддя (досвід конституційного права)

Вступні зауваги. Значення судової герменевтики безпосереднього пов’язано з інституційним значенням суду як органу судової влади. Для його деталізації звернімося до досвіду конституційного права США[399].

Так, вважається, що суди в США є найбільш владною інституцією, оскільки саме вони визначаються «що є право». Цей привілей суди отримали завдяки доктрині judicial review (судовий контроль, або судовий перегляд). Ця конституційна доктрина США, започаткована рішенням ВС США в справі Marbury v. Madison (1803), визнає за судами як органами судової влади повноваження визнавати неконституційними акти законодавчої та виконавчої влади; й, як відзначалося, в принципі визначати «що є правом» (what is law). Ця доктрина істотно вплинула на статус судової влади, соціальне значення і престиж юридичної професії, зокрема судді, в США.

Загалом же суд, аби ухвалити судове рішення, повинен вирішити низку ключових судових питань. З-поміж останніх прийнято вирізняти «питання факту», «питання права», а інколи - «питання принципової моральності чи лояльності (відданості)». Вирішення «питання факту» передбачає встановлення обставин справи, суд діє як «суд факту». Вирішуючи «питання права», вдаються до правозастосування, визначаючи, яке право (принцип права, норму права тощо) і в який спосіб слід застосовувати до питання факту. В цьому смислі йдеться про «суд права».

Питання принципової або політичної моральності чи лояльності визначають як ставлення до права (політики права) в частині обов’язку судді чи судового юриста, значення цього для конкретної справи. Під словом «політика» в даному розумінні не мається на увазі боротьба за владу чи інші традиційні політичні процеси. Йдеться про «політику» (з англ. policy) в розумінні принципу чи установки, яким слідують, зокрема й судді. Так, наприклад, суддя, не засуджуючи підсудного до смертної кари за наявних підстав, можна інтерпретувати, може цим виражати власне ставлення до політики права; державний обвинувач, пропонуючи більш суворе покарання, може цим виявляти ставлення до кримінально-правової політики.

«Питання права» зумовлені так званими «теоретичними розбіжностями». Це означає, можливі кілька підходів до вирішення й нема єдино правильного критерію «правильного вирішення» питання права. Теоретична розбіжність, як особлива характеристика цих розбіжностей, відрізняється від емпіричних, які зазвичай не є складними для вирішення. Наявність таких розбіжностей - вихідна основа вироблення різних теорій прийняття судових рішень.

Способом та водночас процесом вироблення таких теорій можна назвати суддівський розсуд. Останній можна визначити, як межі свободи судді в судовому вирішенні; спосіб реалізації судової влади суддею. Відтак це принципове положення в здійсненні правосуддя, що визначає межі повноважень судді в вирішення питань і справ у судочинстві. Межі суддівського розсуду визначаються як внутрішні (погляди, переконання тощо) або зовнішні (наприклад, передбачені нормативно-правовими актами) обмеження свободи судді в прийнятті судових рішень. Як тотожні до терміну та поняття «суддівський розсуд» вживаються терміни «суддівська дискреція»; «судовий розсуд» (щодо останнього інколи наголошується що суб’єктом розсуду є суддя, тому термін «суддівський розсуд» є коректнішим)[400].

Предметом діяльності судового розсуду є судове тлумачення як спосіб правопошуку для судового правозастосування. Звернімося, зважаючи на ґрунтовність відповідних розробок, до американської правової теорії та конституціоналізму, в межах якої розрізняють поняття interpretation (інтерпретація, тлумачення) та construction (буквально «конструювання»). Interpretation позначає «діяльність із визначення лінгвістичного значення чи семантичного змісту правового тексту», тоді як construction - «діяльність із перекладу семантичного змісту правового тексту на юридичні правила». Отож, інтерпретується значення тексту, а «конструюються» юридичні правила для застосування тексту до конкретних фактичних ситуацій (Л. Солам).

Зазначене розмежування має практичним наслідком розвиток різних теорій тлумачення, зокрема судового конституційного тлумачення в США на базі «конструктивізму». Додамо, що судове тлумачення найширше застосовується в сфері конституційного права та процесу саме в «суді права». Такими можна вважати так звані вищі суди - апеляційні, касаційні.

Повернімося до тлумачення та його видів. Так, прийнято виокремлювати різні види тлумачення, які складно класифікувати за одним критерієм. З-поміж найбільш поширений і актуальних - судовий активізм, якому властива ознака судової нормотворчості. Цей метод протиставляють судовій летаргії (judicial lethargy), а також «судовому стриманню» (judicial restraint) посеред інших. Крім цих, також поширені такі теорії судового тлумачення, як текстуалізм і контекстуалізм (історичний чи фактичний), оригіналізм, суворе тлумачення (strict constructionism), функціоналізм, доктриналізм, девелопменталізм (developmentalism), структуралізм, інші різновиди поєднання цих теорій. Так, наприклад, одні тлумачать Конституції, керуючись уявленням про те, що вона - це «жива конституція», тоді як інші тлумачать її як «моральну конституцію». Ми ще звернемося до зазначених теорії, але наразі звернімося до питання про їх альтернативи в виробленні розуміння функціонування судової матерії.

Розгляньмо детальніше судовий активізм. Це термін позначає судові рішення чи суддів (суддя - судовий активіст), які характеризуються впливом власного тлумачення, яке надає суд тому, що позначається як «право», на противагу того, що вважалося б правом із позиції стороннього, неупередженого оглядача. «Судді-активісти» прагнуть прийняти законодавство через судові рішення, так наче підміняючи собою законодавця.

Вважається, що термін увів в обіг американський правник Артур Шлезінгер (Schlesinger) у статті «The Supreme Court: 1947» для позначення підходу окремих суддів ВС США.

Згодом дослідник Бредні Кенон (Canon) виокремив такі риси (виміри) судового активізму, як: (1) меджоритаріанізм (majoritarianism) - ступінь, до якого суддя в судовому порядку визнає неправомірними політичні положення, прийняті через демократичні процедури; (2) інтерпретаційна послідовність (interpretive stability) - ступінь зміни попередніх судових рішень, доктрин, способів тлумачення іншими (новими); (3) інтерпретаційна відданість (interpretive fidelity) - ступінь тлумачення конституційних положень усупереч чітких намірів нормотворців чи змісту мови, використаних у правових положеннях; (4) сутнісна/демократична процедура (substance / democratic process) - ступінь, до якого судові рішення виробляють незалежні політичні позиції - на противагу діяльності із збереження демократичної політичної процедури; (5) специфічність політики (specificity policy) - ступінь, до якого судове рішення саме встановлює політичне положення на противагу того, аби залишити це на розсуд інших установ; (6) наявність альтернативного політичного діяча (availability of an alternate policymaker) - ступінь, до якого судове рішення замінює або порушує серйозні питання інших урядових установ.

Судовий активізм протиставляється судовій стриманості (обмеженню) (judicial restraint) як судовій філософії права. Остання, як теорія судового тлумачення і суддівська філософія права, передбачає обмеженість суддів у здійсненні судової влади. Поширена в США як теорія конституційного тлумачення, в її основі положення про те, що судді повинні стримуватися від скасування законів, якщо ті не є «явно неконституційними». Суддя, прихильники такого тлумачення, аргументуватиме пріоритетність законодавчої влади в визначенні «що є право», застосовуватиме попередні судові прецеденти, відстоюючи принцип stare decisis (з лат. дотримуйся попередніх рішень) - обов’язковості дотримання судових прецедентів.

Асоціюється з теорією судової стриманості судовий мінімалізм - підхід до тлумачення, філософія тлумачення у конституційному праві США, заснована на політично поміркованому підході. Вона теж передбачає наголос на дотриманні судових прецедентів і stare decisis, але допускає мінімальні зміни в конституційному праві шляхом тлумачення, заради забезпечення стабільності основного закону. Автор і прихильник терміна Кес Санштайн (Sunstein) розглядає його як поміркований спосіб - на противагу «крайностям» (оригіналізму та судовому активізму). Зокрема, воно особливо протиставляється оригіналізму, як тлумаченню якого призводить до заперечення сучасного устрою на користь нині застарілого - часу засновників Конституції. Цього погляду можуть дотримуватися судді, прихильники судового консерватизму, які можуть ухвалювати судові рішення, що суперечать сучасними прецедентам. Мінімалізм критикує традиційний ліберальний судовий активізм, як занадто експансіоністський та такий, що поступається прецедентом заради досягнення ліберальних політичних цілей.

Отож різні теорії суддівського тлумачення є певним самообмеженням суддів. Суддівське самобмеження відтак можна визначити як принцип і наслідок діяльності судді щодо використання суддівського розсуду в питаннях права та факту, зокрема в правозастосуванні, за яким суддя самостійно обмежується відповідно до обґрунтованих філософсько-правових, інших теоретичних чи практичних положень. Цей принцип може ґрунтуватися на положеннях доктрини «поділу влад» (завдання судді бути суб’єктом здійснення судової влади, а не законодавчої - тобто творити право), доктрини «політичного питання» (в Україні - концепція «політичної доцільності», для цілей самообмеження суддів Конституційного Суду України); таких видах тлумачення, як суддівський мінімалізм, оригіналізм, текстуалізм тощо. Відсутність суддівського самообмеження може призвести до зловживань, «суддівської сваволі» тощо.

Також розрізняють такий вид теорії, як суворе тлумачення або «суворий конструктивізм» (strict constructionism). Це різновид суддівської філософії права в частині судового тлумачення, що передбачає обмежене судове тлумачення. Поширене в юридичному дискурсі США, воно в широкому розумінні є різновидом судового консерватизму. Це спосіб передбачає судове правозастосування виключно тексту (так як написано), встановлення змісту якого позначає відсутність подальшої потреби осмислення, пошуку підходів до вирішення (відсутність потреби робити додаткові висновки, припущення тощо). Він не ототожнюється з текстуалізмом чи оригіналізмом, хоча передбачає спільні позиції, але протиставляється судовій філософії «активізму».

Розгляньмо також судовий девелопменталізм (developmentalism, з анг. develop - розвивати). Це підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на доктриналізмі, що визнає можливість і значення часткової доповнюваності за допомогою суддівського права (доктрини, виробленої суддями) та водночас розширює сферу тлумачення, включаючи в неї ширший масив історичних подій, як-от неофіційну практику, звичаї, політичну культуру. Судді-девелометалісти відхиляють поняття «конституція в статиці» та «моральна конституція», натомість зосереджуючись на тлумаченні того, «як розвивався смисл». Прикладом цього є тлумачення, за яким Конституція має розглядатися у світлі «мінливих норм пристойності, що відзначають поступ суспільства, що розвивається» (голова ВС США Ерл Уоррен). Відтак, прихильники підходу розвивають теорію «живої конституції», що ґрунтується на положення про те, що конституція є, певною мірою, динамічною. Звідси й критика підходу: доктриналізм не просуває мету стабільності, адже сам покладається на легітимність так званих «конституційних змін», що відбуваються не лише в проекції «минуле - сьогодення», але й «сьогодення - майбутнє», при цьому майбутнє невідоме. Відтак і критика: підхід зумовлює те, що конституція «нічого не значать», оскільки вона може значити «будь-що».

Судовий доктриналізм можна визначати як підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на пошуку та узагальненні попередніх тлумачень Конституції, зважаючи на їх зв'язок із конкретними проблемами, задля вирішення поточної проблеми щодо питання, що виникає. Віддає центральне місце принципу stare decisis, прагнучи розширити застосування попередніх рішень та їх розуміння у нових справах та питаннях. Сприяє збереженню та утвердженню загального права. Як метод використовується у викладанні конституційного права в юридичних навчальних закладах США (школах права), коли посібники укладаються тематично з поданням викладу справ. Критика підходу зумовлена його специфікою. Так, текстуаліст наголошуються: увага доктриналіста відволікається від самої Конституції, акцентується на коментарі до тексту («Остаточний критерієм конституційності є сама Конституція, а не те, що ми вже говорили про неї», суддя ВС США Фелікс Фра- нкфуртер). Доктриналізм також уможливлює розширення (занадто) суддівського розсуду.

Судовий оригіналізм (originalism) визначається як різновид формалістичної теорії права в сфері правосуддя; принцип конституційного тлумачення, поширений у контексті тлумачення Конституції США, що передбачає з'ясування первісного (оригінального) змісту або наміру, а не, натомість, нав’язування нового тлумачення, відмінне від початкового наміру. Основа - ідея суду як утверджувала закону, а не, натомість, правотворця (законотворця), що передбачає творення, зміну чи скасування закону - компетенція законодавчої влади. Ця концепція співвідноситься з судовим текстуалізмом.

Судовий структуралізм визначається як підхід до судового тлумачення конституції (поширений в конституційному дискурсі США), різновид суддівської філософії, що ґрунтується на розгляді структури органів і повноважень відповідно до конституції, як основи для прийняття судового рішення. Відноситься до «очевидного» контекстуалізму, протиставляється текстуалізму та суворому конструктивізму, оскільки передбачає, що конституція передбачає «структурні ідеї» (наприклад, як у Конституції США, передбачає ідеї структурування державної влади, не передбачаючи таких ідей чи інститутів, як «поділ влад», «стримування та противаги», «демократія», «основоположні права» тощо). Критикується як політичного чи правовий, політико-правовий інструмент здійснення певних ідей, начебто передбачених у структурі конституції.

Щоби зрозуміти цінність, зокрема відносну зазначених доктрин варто звернутися до переосмислення правового реалізму. Відзначимо, що правовий реалізм - один із напрямів правової, зокрема філософсько-правової, думки, прагматичного позитивізму, в основі якого погляд на право як на емпіричний матеріал, продукт досвіду. Правовий реалізм є дескриптивним підходом до права, що нівелює чи не визнає нормативності права в розумінні норми, що встановлює критерій належності (як повинно бути).

Правові реалісти, одним із найбільш яскравих представників якого був К. Ллевелін, розвивали концепцію «гнучкого права». Асоціюючи право з судовим рішенням, вони визнавали його процесом, що відбувається. Тому істотним є міра участі суду (судді), адже саме він визначає як діяти в певних інтересах. Відтак закон постає як певний матеріал для судової правотворчості. Обмеженість правового реалізму для цілей філософії права і правосуддя в тому, що він лише означує (прогнозує) судове рішення, а не визначає чому воно буде (повинно бути) таким-то.

Як дескриптивний, хоча й раціональний певною мірою, підхід, правовий реалізм відображає реальність, радше ніж створює її. Відтак він піддавався критиці з позицій інших дискриптивних теорій, підходів права, а також і юснатуралізму. Його жорстко критикують з позицій нормативних теорій[401].

Одну із таких критичних теорій запропонував Р. Дворкін, який критично переосмислює як класичні теорії позитивізму, так і сучасну конституційну практику. Зокрема, розглянемо його розмежування понять «принципи, норми і політики» та образ судді Геркулеса, а також їхнє концептуальне значення.

Р. Дворкін пропонує такі поняття, зміст яких є визначальним для розуміння механізму та підстав прийняття судового рішення, - принципи, норми і політики. Зазначені терміни визначаються та розрізняються в їх співвідношенні та розмежуванні. Вони розроблені ним як основа критики юридичного позитивізму Г. Л. А. Харта, й викладені в статті «Чи є право системою правил?» (1967), що включена як розділ 2 монографії «Серйозний погляд на права»(1978)[402].

Як відзначав автор, ним використовується «термін «принцип» у загальному сенсі, для позначення цілого набору норм, що не є правилами»[403]. Розрізняючи, «принципи» від «політики» (policy), він «політикою» я він називав «норму, що визначає ціль, якої треба досягти; зазвичай це поліпшення в певній економічній, політичній або соціальній характеристиці суспільства (хоча деякі цілі негативні в тому розумінні, що передбачають захист деяких існуючих характеристик від несприятливих змін)»[404]. «Принцип» визначався як «норма, якої слід додержувати не тому, що вона наблизить або гарантуватиме виникнення бажаної економічної, політичної чи соціальної ситуації, а тому, що вона є вимогою справедливості, чесності чи якогось іншого морального виміру»[405]. Саме принцип (а не норма) визначається як пріоритетний критерій прийняття «правильного рішення» в «складних справах», зокрема в випадках відсутності прецеденту, колізії норми права.

«Складні справи» (з англ. hard cases) є поняттям, яким у філософсько-правовому дискурсі, а також інколи в практичній судовій діяльності, позначають особливу категорію справ, що вирізняється неможливістю «простого рішення», натомість, можливістю різних підходів до їх вирішення, що потребує вироблення критеріїв для прийняття судового рішення. Протиставляється «простим справам». Виникає, наприклад, у випадках, коли не існує норми права для вирішення правового питання (ухвалення рішення), відтак на суд покладається місія прецеденту. Отож, за Р. Дворкіним, підставою вирішення складних справ є принципи, а не правові норми чи політики.

Як приклад, автор наводить таку аргументацію. «Норма, згідно з якою слід добитися зменшення нещасних випадків на автошляхах, є політикою, а норма, згідно з якою жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав, є принципом. Відмінність звузиться, якщо тлумачити принцип як проголошення соціальної мети (а саме мети побудови суспільства, в якому жодна людина не діставатиме вигоди шляхом порушення законних прав), або якщо тлумачити політику як проголошення принципу (а саме принципу, згідно з яким мета політики повинна бути достойною), або ж якщо взяти на озброєння утилітарний тезис про те, що принципи справедливості є замаскованим декларуванням цілей (гарантування щонайбільшого щастя для щонайбільшої кількості людей). У деяких контекстах ця відмінність використовується способами, які за звуженої інтерпретації є неможливими»[406].

Дворкін також розглядає такі способи тлумачення як пасивізм та історизм. Так, пасивізм (passivism) - це спосіб судового тлумачення (зокрема конституції), за яким суд як судова влада повинна показати повагу до інших гілок влади. Так, з позицій пасивізму, судова гілка влади повинна віддати вирішення неясних питань із позицій політичної моралі іншим гілкам влади. Це в свою чергу може означати, що конституція буде розтлумачена з позиції більшості (погляд більшості буде домінувати). Критика способу полягав в тому, що він не забезпечує справедливості меншинам: законодавці відображають та слідують волі більшості, яка зокрема виражається під час виборів. Відтак виникає питання про встановлення та дотримання прав меншин. Ця теорія розгладається, зокрема в працях Р. Дворкіна, поряд із таким способом тлумачення як історизм.

Історизм (historicism) же в широкому розумінні є типом мислення, основою якого є значення конкретного соціального контексту (як наприклад, час, середовище, соціальні умови), що відкидає на другий план інші чинники, як- от поняття фундаментальних закономірностей як непорушних законів у соціології. В вужчому ж розуміння, що нас цікавить, це спосіб тлумачення конституції, що обмежуються принципами, які виражають історичні наміри її творців. Критика історизму полягає в тому, що її інтерпретатор, як його прихильник, відмовляється від конкретних переконань щодо певного питання.

Відзначимо, що історизм як напрям думки продовжує розвиватися. Вірогідно, що її різновидом є концепція «дуалістичної демократії». Термін «дуалістична демократія» (як і «дуалістична Конституція») ввів в обіг професор Иєльської школи права Брюс Акерман у першому томі тритомної монографії «We the People» («Ми Народ») - «Основи» («Foundations») в 1990-их роках[407]. Це концепція теорії конституціоналізму про дворівневе здійснення демократії в США. Вважається, що конституційний процес включаю рівень «звичайної політики» - ординарний процес політичної участі в право- творенні, зокрема в формі демократичного представництва в парламенті, де шляхом голосування й приймаються «демократичні закони». Другий рівень, позначений як «вище правотворення» (higher lawmaking) або «конституційна політика», - процес, що зрідка здійснюється, зокрема в особливі історичні моменти, інколи й Верховним судом США, як тлумачем Конституції. «Вище правотворення» передбачає процеси внесення змін до Конституції, прийняття рішень у складних процесах. Зокрема, за Б. Акерманом, відбулися три такі трансформації («switch in time»), реалізації «народного суверенітету» у конституційній історії США, здійснені під керівництвом федералістів-засновників у 1780-их роках (прийняття Конституції США); республіканців у 1860 роках (відбудова після громадянської війни); демократів (під час «нового курсу» 1930-их років).

Наступним визначимося про особливість цієї концепції в співвідношеннями з концепціями судового тлумачення. Зазначена концепція закладає основи тлумачення «конституції як цілого», передбачаючи розуміння всього, що відіграє істотну роль (не лише тексту Конституції, прецедентів ВС США, але й історії конституції тощо). Вона відтак протиставляється концепціям монізму (умовний термін), «основоположних прав» тощо, а також - як теоретична конструкція - концепція судової філософії (судовий активізм, процедуралізм, неоконсерватизм). Зокрема, монізм, чітко розрізняючи функції законодавчої та судової влади, критикує судову правотворчість за функцію, притаманну законодавцю. Тоді як концепція «дуалістичної демократії» легітимізує правотворення ВС США як теж демократичний процес, водночас визнаючи «вище правотворення» пріоритетним, зважаючи на вищий рівень легітимації. Також протиставляється концепції «основоположних прав» (rights foundationalism - буквально «фундаменталізму прав»), за якою фундаментальні права, як універсальні, невід’ємні права, виступають гарантіями належності політичного процесу - оскільки демократичний процес може передбачати як вибір у визнанні, так і зміну фундаментальних прав. Концепція Б. Акермана широко дискутується у літературі з конституційного права США, створюючи відповідний дискурс.

Проте Дворкін не вбачає у зазначених теоріях тлумачення універсальності. Відтак у своїй наступній праці «Імперія права» він звертається до розробки універсальної концепції чи теорії судового рішення. В зв’язку з цим він виробляє образ «судді Геркулеса» (за іменем міфологічного героя). Ця метафора покликана позначити ідеального суддю. Як дуже мудрий, достеменно обізнаний та з повним багажем правових знань і джерел, достатньою кількістю часу та ресурсів, суддя Геркулес знаходить і приймає «правильне рішення». Суддя, щоб прийняти таке рішення, повинен, з-поміж тенет права, виробити теорію для «правильного рішення» в конкретному випадку (справі), що відповідно найкраще «підходить та виправдовує» «право загалом» (право як цілісність, інтегральність, мовою оригіналу «law as intergrity» відповідно до концепції права Р. Дворкіна.

Концепція «судді Геркулеса» не обходиться без критики: оскільки суддя всемогутній, зокрема й у виробленні варіантів рішень, його діяльність буде нескінченою, то й він не зможе прийти до «правильного рішення». У відповідь на критику, автор відзначає, наприклад, що компетентні юристи (зокрема, які беруть участь у здійсненні правосуддя, судовому процесі) часто розходяться в думках щодо рішення в конкретній справі, й саме тому, що вони самі знаходяться у пошуку «правильної відповіді», на яку дасть відповідь суддя Геркулес. Метафора «судді Геркулеса» Р. Дворкіна порівнюється та співвідноситься з «вуаллю невідання» Д. Ролза та «ідеальною мовною ситуацією» Ю. Хабермаса: вони пропонують ідеалізований метод (спосіб) прийняття рішення відповідно до певних нормативних положень, проте в випадку моделі Д. Ролза йдеться про із «чисто ідеального» до практичного. У цьому зв’язку також варто згадати концепцію антропологічного перехрестя (хрест) рішення В. Брюггера.

Так чи інакше, є підстави говорити про основи судової філософії чи то судової філософії права. У вузькому розумінні - це сукупність ідей та переконань, які передбачають як суддя вирішуватиме справи. До речі, таке його розуміння має й практичне значення: у США при призначення чи виборів суддів намагаються з’ясувати відповідну філософії судді. Остання ж, у вужчому розумінні цього слова, зокрема структурно, складається із філософії судді (особистісний світогляд, який може включати й професійний) та суддівської філософії (професійні світогляд, підходи), філософії інших учасників, задіяних у здійсненні правосуддя. Судова філософія може розрізнятися за ідеологією в зв’язку зі способами судового тлумачення. Розрізняють, з-поміж інших, такі три види судової філософії судді (суддівської філософії): консерватор (схильний до судового текстуалізму); ліберал (схильний до модернізації правових норм, судової правотворчості); поміркований (анг. judicial moderate) - схильний до посередньої позиції між консерватором і лібералом.

Уточнимо, що текстуалізм - це формалістична теорія юридичного тлумачення, поширена в судово-прецедентній правовій системі, за якою закон тлумачитися за звичайним смислом тексту, не зважаючи на нетекстуальні джерела наміру законодавця, мети закону, справедливість, правильність закону тощо. Текстуалізм відрізняють та протиставляють контекстуалізму; інтенціоналізму (тлумачення згідно з наміром автора акта); пов’язують із орігіналізмом (початковий смисл автора акту), «суворим тлумаченням» (strict constructionalism). За даними Oxford English Dictionary, термін «текстуалізм» уперше використав Марк Паттісонін у 1863 році для критики пуританської теології. У 1952 році суддя ВС США Роберт Джексон використав слово textualism у рішенні ВС США в справі Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer.

Різноманітні способи судового тлумачення права закладають структурну основу судової герменевтики - різновиду юридичної герменевтики, що може розглядатися як методологія здійснення правосуддя.

Саме в процесі застосування різноманітних теорій тлумачення й виробилося прецедентне право як право, в основі якого система чи сукупність прецедентів як джерел права, традиційно властивого відповідній (прецедентній, судово-предентній) системі права. Сформувалося в результатів діяльності судів. В англійському праві прецедентне право складається з «загального права» та «права справедливості». В основі - судові прецеденти, як рішення судів, ухвалені в конкретних справах, обов’язкові для правозастосування в аналогічних справах. Вважається, що норма загального права менш абстрактна, ніж норма континентального права, оскільки остання стосується зазвичай невизначеного кола осіб (має універсальний характер), тоді як перша покликана вирішити конкретне правове питання, хоч і є обов’язковою, але не так для осіб, як судів. Ототожнення права та закону чи законодавства розглядається як перешкода для впровадження прецедентного права, оскільки закон може не визнавати ролі прецеденту як джерела права взагалі чи то применшувати його значення.

Підсумуємо, визначивши суддівську філософію як елемент системи судової філософії, чинник філософії правосуддя, що позначає певний особистісний світогляд та професійну правосвідомість судді. Може розрізнятися за різними критеріями: (1) за класичними типами праворозуміння: наприклад, законник (легіст - прихильник легізму), юснатураліст (прихильник теорії природного права); (2) підходами до тлумачення: наприклад, у США «пасивіст» - прихильник пасивного ставлення до вирішення питання конституційності, яке, на думку судді, повинен вирішити не суд, а законодавець; «активіст» - суддя, чинником судового вирішення якого є власні погляди, зокрема й світогляд, політичні уподобання, радше ніж «буква закону»; «конвенціоналіст», «консерватор» - суддя, який дотримується традиційний уявлень, поміркований поглядів, строго дотримується «букви» закону, відповідно до початкових намірів тощо; (3) процесуальними підходами до судового рішення. Як відзначалося, зокрема в США, є істотним чинником, що розглядається при призначенні особи на посаду судді.

Філософія правосуддя можна визначити як прикладний напрям філософії права, об’єктом осмислення якого є явище правосуддя, предметом - ідея правосуддя, поняття правосуддя та його здійснення. Змістовно філософія правосуддя формується з різних елементів - залежно від критеріїв: за напрямами філософсько-правової думки: онтологічна філософія правосуддя; антропологічна філософія правосуддя; аксіологічна філософія правосуддя, феноменологічна філософія правосуддя тощо. Структурно визначається за сферами діяльності: філософсько-теоретична - судова філософія і практична (прикладна) - судова політика. Ключові категорії філософія правосуддя - судова влада, судове праворозуміння, судова філософія, суддівська філософія, судове тлумачення, судовий процес, судова діяльність тощо.

Судова політика може бути детальніше визначена як прикладна філософія правосуддя, спрямована на забезпечення здійснення правосуддя на практиці. В широкому розумінні - це політика, пов’язана з судовою діяльністю; в вузькому - (зазвичай) державна політика, складова правової політики, в судовій сфері, спрямована на досягнення встановленої мети та відповідних завдань. Метою державної судової політики може визначатися забезпечення такого режиму здійснення судової влади, за якого здійснюється правосуддя. Практична діяльність судової політики здійснюється як відповідальними державними органами. Теоретичні засади судової політики - доробок філософії правосуддя, що має різні види та форми виявлення та яскраво виявляється при проведенні судової реформи.