Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Кримінальний проступок як кримінально-процесуальна новела і кримінально-правова проблема

Демидова Л.М.,

доктор юридичних наук, професор, професор кафедри кримінального права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Питання про запровадження інституту кримінального проступку в законодавство України неодноразово порушувалось у науковій літературі, було предметом широкого обговорення юридичної громадськості. На сучасному етапі це питання залишається особливо актуальним, оскільки досі не знайдено шляху втілення в правову систему нашої країни новели щодо кримінального проступку, передбаченої чинним Кримінальним процесуальним кодексом України (далі — КПК України). Так, у п. 7 ч. 1 ст. 3 КПК України вказано, що закон України про кримінальну відповідальність включає до себе «законодавчі акти України, які встановлюють кримінальну відповідальність», тобто «Кримінальний кодекс (далі — КК) України та закон України про кримінальні проступки». У нормах глави 25 КПК України визначені особливості досудового розслідування кримінальних проступків; статтями 299-302 передбачається спрощене провадження в суді першої інстанції, а Прикінцеві положення цього КПК вказують на необхідність прийняття Закону України про кримінальні проступки. Разом із тим до цього часу проблема запровадження кримінального проступку в національну правову систему в нашій країні не вирішена і, більш того, на державному рівні відсутня єдність поглядів щодо концептуальних засад прийняття відповідного законодавчого рішення. Низка законопроектів, що знаходяться на розгляді комітетів Верховної Ради України, переважно не задовольняють наукове середовище і практиків у зв'язку з їх низькою якістю, зокрема, невідповідністю їх положень принципу гуманізації кримінальної відповідальності (цей принцип є основним при запровадженні кримінального проступку в національну систему України), порушенням норм Конституції України та фундаментальних положень кримінального права України, перевірених часом.

Прикладом загальних наукових зусиль фахівців у галузях кримінального, кримінально-процесуального і адміністративного права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого щодо запровадження інституту кримінального проступку до законодавства України є розроблені і оприлюднені матеріали з цього питання [1, с. 300-737]. Над Концепцією і проектом Закону України, яким передбачено внесення відповідних змін до КК, КПК і Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також іншими документами працювала робоча група під керівництвом академіка В. Я. Тація. У її складі була і автор цієї роботи. До цього була оприлюднена авторська Концепція гуманізації кримінальної відповідальності за окремі злочини невеликої тяжкості та запровадження кримінального проступку в законодавство України [2, с. 668-672] і низька інших наукових праць. Ці та інші наукові позиції вчених і практиків потребують узагальнення.

Визначення шляхів запровадження кримінального проступку в законодавство України, що безпосередньо пов'язано з кримінально-процесуальними новелами, на наш погляд, потребує вирішення чотирьох основних питань: 1) установлення сутності кримінального правопорушення та його місця серед інших правопорушень; 2) з'ясування сутності кримінального проступку та його співвідношення зі злочином та адміністративним (неуправлінським) правопорушенням, тобто визначення та обґрунтування місця кримінального проступку у правовій системі; 3) визначення співвідношення інститутів кримінального правопорушення та кримінального проступку з іншими інститутами, у першу чергу співучастю у злочині, множинністю злочинів, стадіями вчинення злочину, покаранням, звільненням від кримінальної відповідальності та покарання; 4) вирішення питання про форму запровадження кримінального правопорушення та кримінального проступку.

Сформульовані питання, на які ще на законодавчому рівні не надано відповідей, потребують продовження розгляду на науковому рівні. У цьому контексті доцільно здійснити вивчення оприлюднених напрацювань.

Для подальшого руху на шляху запровадження кримінального проступку (проступку) до національного законодавства розглянемо поняття «кримінальне правопорушення» і «кримінальний проступок», за допомогою яких нам відомі відповідні явища, та позиції науковців щодо них. Дещо відступаючи від предмета окресленого дослідження, зазначимо, що це потрібно було дослідити і врахувати в законодавчий діяльності, як здається, до моменту набрання чинності КПК України. Цього не відбулося тому, що, по-перше, наукове супроводження розробки законопроектів у розглядуваному випадку не було своєчасним, а, по-друге, на законодавчому рівні порушено порядок вирішення фундаментальних питань матеріального і процесуального права. Зміни кримінального і кримінального процесуального законодавства щодо норм головного інституту кримінального права — інституту злочину, мають розроблятися і прийматися законодавцем синхронно або з першочерговістю вирішення кримінально-правових питань.

Однак у ситуації, що склалася, кримінально-процесуальні новели щодо кримінального правопорушення і кримінального проступку сприймаємо як де-юре, пам'ятаючи, що, наприклад, у XVIII і на початку ХІХ століть (як і протягом багатьох попередніх років) поняття кримінального права охоплювало не лише матеріальне право, а й формальне — процесуальне [3, с. 8]. Наведена історична єдність багатьох ідеологічних засад кримінального права і кримінального процесуального права прослідковується і в сучасному стані КК і КПК. І це має надихнути науковців на більш активне спільне сприяння подальшому синхронному розвитку матеріального кримінального права і кримінального процесуального.

Як відомо, запровадження в законодавство України інституту кримінального проступку є одним із напрямків реформування кримінального законодавства, визначеного у Концепції реформування кримінальної юстиції, затвердженої Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311/2008. Відповідно до цієї Концепції, до категорії кримінальних (підсудних) проступків пропонується віднести: а) окремі діяння, що за чинним КК відносяться до злочинів невеликої тяжкості, які відповідно до політики гуманізації кримінального законодавства будуть визнані законодавцем такими, що не мають значного ступеня суспільної небезпеки; б) передбачені чинним Кодексом України про адміністративні правопорушення діяння, які мають «судову юрисдикцію» і не є управлінськими (адміністративними) за своєю суттю (дрібне хуліганство, дрібне викрадення чужого майна тощо) [4].

На необхідність перегляду вітчизняних форм юридичної відповідальності у напрямку їх гуманізації та всебічного захисту прав і свобод громадян, неодноразово у своїх рекомендаціях звертав увагу і ЄСПЛ. Зокрема, відповідно до його рішень, віднесення діяння до злочину чи іншого виду правопорушення залежить не тільки від його місця у національній правовій системі, а й від характеру вчиненого діяння та ступеню обмежень прав і свобод особи, які визначаються застосованим видом стягнення (покарання).

Кримінальний проступок репрезентовано в КПК 2012 р. разом з введенням до термінологічного апарату поняття кримінального правопорушення замість поняття злочину. Термін «кримінальне правопорушення» вже передбачено й в національному кримінальному законодавстві в ч. 2 ст. 374 КК «Порушення права на захист» (у редакції Закону України від 13 квітня 2012 р.). При цьому його визначення в законодавстві досі відсутнє.

Поняття «кримінальне правопорушення» належить до понятійного апарату міжнародного права і широко використовується в практиці Європейського Суду з прав людини (далі — ЄСПЛ). Так, такий термін передбачено в ст. 6, 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. і з метою уніфікації практики застосування положень цієї Конвенції щодо кримінальних правопорушень ЄСПЛ здійснює автономне тлумачення зазначеного поняття. Ним визначені критерії, які враховуються при вирішенні питання про трактування правопорушень, що розглядаються, як кримінальних. Конкретний перелік і зміст критеріїв можна встановити лише шляхом аналізу відповідних рішень, прийнятих цією судовою інституцією [5, с. 130].

Як підкреслюють дослідники, ЄСПЛ тлумачить поняття кримінального правопорушення ширше, ніж національне законодавство держав — членів РЄ, в тому числі й України. Аналіз практики показує, що крім діянь, які визнаються кримінально-карними на національному рівні, ЄСПЛ до категорії кримінальних відносить й окремі види інших правопорушень. Так, у рішенні по справі Vyerentsov v. Ukraine кримінальними правопорушеннями були визнані діяння, відповідальність за які передбачені ст. 185 «Злісна непокора законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця» та 185і «Порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій» Кодексу України про адміністративні правопорушення [6; 7, с. 108-125].

Наведена позиція ЄСПЛ доводить, що український законодавець, замінюючи поняття «злочин» на «кримінальне правопорушення», не може покладатися європейську судову практику, яка інакше визнає його зміст. поширюючи його в багатьох випадках на адміністративні делікти, що не є характерним і припустимим для нашого законодавства.

Дійсно, при вирішенні питання про запровадження кримінального проступку в національне законодавство слід виходити перш за все з прагнення України наблизитися до міжнародних стандартів у цій сфері. Виходячи із цього, необхідно відмітити, що ідея розмежування злочинів і проступків реалізована в законодавствах Австрії, Англії, Бельгії, Голландії, Іспанії, Італії, Казахстану, Латвійської Республіки, Литовської Республіки, Республіки Сан-Марино, США, Швейцарії, ФРН, Франції та активно обговорюється в Росії й інших країнах [8, с. 384; 9, с. 155, 158; 10, с. 104, 105; 11, с. 52 та ін.].

В окремих країнах категорія проступку виокремлюється в межах кримінального права (законодавства), в інших — у спеціальних нормативних актах. Так, у деяких державах прийняті окремі законодавчі акти про проступки. Це, наприклад, Закон Республіки Сербія «Про проступки» від 2007 р., Закон Республіки Словенія «Про проступки» від 2002 р., Закон Хорватської Республіки «Про проступки проти публічного порядку і спокою» від 1990 р., Закон Чеської Республіки «Про проступки» від 1990 р. У цілому можна констатувати збільшення на сучасному етапі кількості країн, які запровадили у своєму законодавстві категорію проступку [5, с. 130-133], причому критерії розмежування злочинів та проступків різні. Наприклад, у КК Німеччини і КК Швейцарії це здійснюється з урахуванням виду та строку покарання, а у КК Франції — у першу чергу за формою вини.

Так, параграф 12 КК Німеччини містить відповідні дефініції: 1) злочинами є протиправні діяння, за вчинення яких передбачене мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від одного року і більше; 2) проступками є протиправні діяння, за вчинення яких передбачене покарання у виді позбавлення волі на більш короткий строк або грошовий штраф [12, с. 125, 126]. За ст. 9 підрозділу 1 «Злочин та проступки» КК Швейцарії визначається, що злочином є злочинне діяння, яке підлягає покаранню каторжною тюрмою, а проступком — злочинне діяння з покаранням тюрмою як найбільш тяжкого [13, с. 75].

До злочинних діянь зараховує проступок і КК Франції, де в ст. 1233 (у ред. Закону № 96-393 від 13 травня 1996 р.) вказується, що злочин або проступок не має місця у випадку відсутності умислу на їх вчинення. Однак якщо закон це передбачає, то у випадку ненавмисного поставлення в небезпеку іншої людини має місце проступок. Крім того, проступком, якщо це передбачено законом, вважається діяння у випадку необережності, недбалості або порушення якого-небудь обов'язку з обережності чи безпеки, передбачених законом або регламентом [14, с. 77-79]. Причому співучасть може бути не лише в злочині, а й при підготовці або закінченому проступку (ст. 1217).

Запровадження в національне кримінально-процесуальне та кримінальне законодавство інституту кримінального правопорушення можливо пов'язати лише з проявом намагання авторів новел якомога швидше наблизитися до законодавства більшості країн Західної Європи, США (на рівні федерації та окремих штатів). Відмінність полягає в тому, що в цих країнах адміністративні делікти входять до системи кримінально-правового регулювання, що відображається, як вже зазначалось, і в практиці ЄСПЛ, а в Україні та низці держав СНД — ні [16, с. 138]. Такий шлях для нашої країни можливий лише у випадку, якщо не створюється протиріччя з конституційними нормами.

Дискусії навколо кримінального проступку та його місця в правовій системі тривають протягом багатьох десятиліть, але досі відсутнє однозначне та загальновизнане вирішення, яке позитивно було б сприйняте суспільством та науковими колами. Висловлювання щодо різних аспектів кримінального проступку містяться у наукових роботах радянського періоду розвитку кримінального законодавства [17, с. 92; 18, с. 77, 78], але до цього питання знову і знову повертаються науковці, які висвітлюють старі і нові проблеми, пов'язані з цим правовим поняттям [19, с. 12; 20, с. 120-131; 15; 21; 22 та ін.].

Аналіз позицій авторів доводить, що в сучасній доктрині кримінального права, як і в радянські часи, існують протилежні точки зору дослідників: одні висловлюються «проти» виокремлення кримінальних проступків у кримінальному законодавстві [22, с. 69-74], а інші — «за» [15, с. 3, 114 та ін.]. Причому останні по-різному розуміють шляхи виділення такого поняття у кримінальному праві: 1) автори підкреслюють особливу природу кримінального проступку та виступають з пропозицією виключити їх із кола злочинів, ураховуючи, що вони є менш суспільно небезпечні, ніж злочини [23, с. 99]; 2) позиція проміжного вирішення проблеми кримінального проступку з розумінням останнього як діянь злочинних та таких, що є як би напівзлочинними, близькими до антисоціальних проступків [24, с. 95]; 3) визначення кримінального проступку з більш широким змістом — як субстрат декриміналізованих (трансформованих) злочинів невеликої тяжкості та адміністративних (неуправлінських) правопорушень [1; 4; 19, с. 12; 25; 26 та ін.]; 4) доведення необхідності запровадження такого інституту кримінального права з визначенням соціальної природи кримінального проступку як злочину [17, с. 92] або з більш точною класифікацією існуючого кола злочинів за їх небезпечністю та виокремленням кримінального проступку як незначного злочину чи умисних або необережних злочинів, за вчинення яких передбачено максимальне покарання до трьох років позбавлення волі [15, с. 114].

Аналіз різних позицій науковців щодо шляхів запровадження кримінального проступку показує, що багато з них є прихильниками інституту проступку у вигляді проміжного варіанту об'єднання не лише окремих злочинів невеликої тяжкості, а й адміністративних (неуправлінських) правопорушень, які розглядаються судами. Причому таким пропозиціям характерні відмінності як у питанні юридичної природи такого правопорушення, так і його місця в національній правовій системі [5, с. 135, 136].

Щодо позиції визнання кримінальним проступком злочинів незначного ступеня тяжкості, то пропонується й такий шлях — виокремити злочини невеликої тяжкості, які доцільно трансформувати в кримінальні проступки, втілюючи принципи гуманізації кримінальної відповідальності й економії репресій. При цьому за своєю соціальною і правовою природою кримінальний проступок залишається злочинним діянням, що посягає на найбільш важливі об'єкти кримінально-правової охорони із заподіянням не менш ніж істотної шкоди фізичним, юридичним особам, суспільству чи державі або спрямоване на таке заподіяння (не є малозначним). За вчинення кримінального проступку винна особа притягується до кримінальної відповідальності, а не будь-якої іншої. За такий проступок пропонується передбачити покарання не пов'язане з позбавленням волі або штраф (як основне покарання) у розмірі, що не перевищує однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [2, с. 578, 580, 668-672].

Відповідність Конституції України, гуманізація відповідальності та втілення міжнародних стандартів як основні критерії запровадження проступку в законодавство України

Узагальнюючи результати багаторічних дискусій, а також те, що законодавець уже визнає кримінальний проступок як різновид кримінального правопорушення, приходимо до наступного висновку, який, на наш погляд, дозволяє розв'язати проблему обрання місця проступку у правовій системі: визначальними при розгляді цієї проблеми є: а) положення Конституції України; б) втілення принципу гуманізації відповідальності; в) впровадження міжнародних стандартів; г) необхідність і можливість вирішення проблеми в досить швидкому за часом і тимчасовому варіанті — з внесенням змін до КК і закріпленням місця кримінального проступку серед злочинів, а також у перспективному — з розробкою окремого законодавчого акта щодо проступків і нової редакції КК.

Запровадження кримінального проступку повинно відповідати Конституції України. В Основному Законі України використовуються терміни «правопорушення» (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 61, п. 22 ч. 1 ст. 92), «злочин» (ч. 3 ст. 29, ч. 2 ст. 30, ст. 31, ст. 34, ст. 62, ч. 3 ст. 76, п. 22 ч. 1 ст. 92 та ін.) або «злочинне» (ст. 60), але термін «кримінальне правопорушення» в ній не зустрічається. Навпаки, у п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України проголошено, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них, тобто різновидами правопорушень визнаються злочини, адміністративні правопорушення та дисциплінарні правопорушення. Отже, запровадження нового виду правопорушення — кримінального, який має більш широкий зміст, ніж злочин, не відповідає конституційним положенням. Його місце не може бути ніби проміжним між злочинами та адміністративними правопорушеннями, тому що в такому випадку утворюється новий, не визнаний Конституцією України, вид правопорушення.

Головна ідея введення кримінальних проступків у законодавство України — ідеї гуманізації кримінальної відповідальності. М. І. Хавронюк, підкреслюючи важливість національних традицій правотворення, прогресивні інститути правових систем ЄС і норм міжнародного права, пропонує розширити Особливу частину КК, поділивши її на 2 книги: книга 1 «Злочини» і книга 2 «Кримінальний проступок». Остання, на його думку, має охопити адміністративні правопорушення, які не є посяганнями проти порядку управління і за ступенем своєї тяжкості вважаються суспільно небезпечними, а тому можуть бути криміналізовані із застосуванням до них найменш суворих покарань. Наголошується на потребі приєднання до них приблизно 100 проступків, які наразі вважаються злочинами невеликої тяжкості, з установленням за їх учинення, як правило, менш суворих покарань [27, с. 182]. Такий підхід запроваджений у декількох законопроектах, що знаходяться на розгляді у Верховній Раді України.

Аналіз положень цих проектів Законів України («Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження інституту кримінального проступку» № 3438 від 17 жовтня 2013 р., «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реалізації положень Кримінального процесуального кодексу України» № 4712 від 16 квітня 2014 р., «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження кримінальних проступків» № 2897 від 19 травня 2015 р. та ін.) свідчить про їх соціальну і правову недоцільність та наукову необґрунтованість щодо запровадження кримінального проступку шляхом запропонованих змін до Кримінального кодексу України з віднесенням водночас до таких проступків також і адміністративних (неуправлінських) правопорушень із так званою судовою юрисдикцією. Такий шлях запровадження інституту кримінального проступку призведе до необґрунтованого розширення сфери дії кримінального закону. Це буде суперечити головній ідеї введення кримінальних проступків у законодавство України — ідеї гуманізації кримінальної відповідальності.

Підтримуючи необхідність трансформації певної частини злочинів невеликої тяжкості у проступки як логічний прояв політики подальшої гуманізації юридичної відповідальності за делікти, що не містять загрози спричинення значної шкоди інтересам суспільства й держави, вважаємо, що виходом із цієї ситуації може стати розробка концепції запровадження у вітчизняне законодавство інституту антигромадських проступків (або проступків невеликої тяжкості), до категорії яких мають увійти поряд з окремими злочинами, які за чинним КК України належать до категорії злочинів невеликої тяжкості, також певні адміністративні правопорушення, що вчиняються фізичними особами та мають судову юрисдикцію. При цьому інститут антигромадських проступків міг би закріплюватися в окремому законодавчому акті (наприклад, Кодексі про антигромадські проступки або Законі України «Про антигромадські проступки» чи Закону (Кодексу) України про проступки).

Розробка і реалізація вказаного нормативного акта створить підстави для формування самостійного виду юридичної відповідальності, який є відмінним як від адміністративної, так і від кримінальної відповідальності. Це раз і назавжди зняло б проблему визнання їх такими, що мають тотожні зі злочинами кримінально-правові наслідки.

Такий нормативний акт може складатися з трьох частин:

- Загальна частина, яка буде містити законодавчі положення щодо принципів та завдань Закону (Кодексу) про проступки, поняття проступку, стадій його вчинення, співучасті у ньому, наводити систему (перелік) судових стягнень за його вчинення, вирішувати питання про звільнення від відповідальності та від стягнення тощо.

- Особлива частина, яка буде містити системний опис вичерпного переліку проступків.

- Процесуальна частина, яка буде містити спеціальну процедуру щодо розслідування та судового розгляду проваджень про проступки.

Правова процедура провадження про проступки при цьому не буде обтяжена обмеженнями, характерними для розгляду справ про злочини, однак водночас буде створювати всебічні гарантії ефективного захисту прав і свобод винних осіб, на відміну від існуючого зараз у КУпАП порядку для справ «судової юрисдикції».

Крім того, прийняття такого окремого (самостійного) нормативного акта приведе до гармонізації законодавства України із законодавством країн Європи, наближення до європейських правових стандартів і більш чіткого розмежування між сферами адміністративної та кримінальної відповідальності. Саме таким шляхом вирішено цю проблему в цілій низці зарубіжних країн (Республіки Сербія, Республіки Словенія, Хорватської Республіки та ін.) [28, с. 133, 134].

Однак, розуміючи, що такий підхід запровадження інституту проступку потребує суттєвого реформування національної правової системи з удосконаленням Конституції України та багатьох інших нормативно-правових актів і це буде пов'язано з тривалою підготовкою, пропонуємо піти більш раціональним шляхом — внести зміни до Кримінального кодексу України без розширення, у цілому, меж криміналізації, тобто без віднесення до кримінальних проступків адміністративних правопорушень із запровадженням таких концептуальних засад.

Так, запровадження кримінального проступку в законодавство України має відповідати таким принципам:

1) верховенство права;

2) невідворотність відповідальності та покарання за кримінальні правопорушення;

3) обмеження репресивної складової частини кримінально-правового впливу на осіб, які вчинили кримінальні правопорушення незначного ступеню суспільної небезпечності (кримінальні проступки);

4) відмова від такого наслідку вчинення кримінального проступку, як судимість.

Концепція запровадження кримінального проступку в національне законодавство України, на нашу думку, має охоплювати і завдання, яке вона виконує. Це створення науково обґрунтованої методологічної основи, визначення змісту та напрямів запровадження кримінального проступку в законодавство України, а саме:

- гуманізація та оптимізація кримінального законодавства;

- удосконалення кримінально-процесуального законодавства шляхом запровадження спрощеної процедури досудового розслідування та судового розгляду матеріалів кримінального провадження щодо кримінальних проступків;

- пом'якшення кримінальних покарань за рахунок удосконалення санкцій за вчинення кримінальних проступків;

- впровадження в законодавство України рекомендацій Європейського Суду з прав людини та міжнародних стандартів у сфері боротьби зі злочинністю.

Основними напрямками і змістом запровадження кримінального проступку в законодавство України визнаються такі. По-перше, що стосується запровадження кримінального проступку в законодавство України про кримінальну відповідальність. З метою гуманізації законодавства України про кримінальну відповідальність та впровадження рекомендацій ЄСПЛ і міжнародних стандартів пропонується реформування КК України за такими напрямами:

1) запровадити в кримінальне законодавство поняття «кримінальне правопорушення», яке буде поділятися на кримінальні проступки і злочини менш тяжкі, тяжкі й особливо тяжкі. При цьому відмежування кримінальних проступків від злочинів слід здійснити залежно від ступеня їх тяжкості, поклавши в основу такого поділу межі їх караності, що мають бути встановлені в статті КК про класифікацію кримінальних правопорушень;

2) визнати кримінальними проступками переважну більшість злочинів невеликої тяжкості і деякі злочини середньої тяжкості та передбачити за їх вчинення лише такі види покарань, які не пов'язані з позбавленням волі;

3) передбачити, що готування до кримінального проступку та, можливо, і замах на нього не тягнуть за собою кримінальної відповідальності;

4) розширити можливості звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили кримінальні проступки, на підставі більш широкого використання процедур примирення і відшкодування заподіяної шкоди;

5) встановити, що повторне вчинення кримінального проступку буде визнаватися лише як обставина, що обтяжує кримінальне покарання;

6) зберегти такий наслідок вчинення кримінального правопорушення як судимість лише стосовно злочинів.

По-друге, це питання вдосконалення кримінального процесуального законодавства України у зв'язку із запровадженням кримінального проступку. Пропонується вилучити з п. 7 ч. 1 ст. 3 КПК положення щодо закону України про кримінальні проступки, вказавши, що джерелом кримінального законодавства є лише КК України. Крім того, доцільно встановити, що судове провадження стосовно кримінальних проступків має здійснюватися за спрощеною процедурою спеціально виділеними для цього суддями місцевих судів, які в подальшому можуть скласти інститут мирових суддів.

По-третє, окремим напрямом запровадження кримінального проступку в національне законодавство України є удосконалення законодавства про адміністративні правопорушення. Відповідно до міжнародних стандартів та неодноразових рекомендацій ЄСПЛ слід вилучити з адміністративного законодавства такі види адміністративних стягнень як адміністративний арешт та виправні роботи. Крім того, встановити таку процедуру їх розгляду в суді, яка б у повному обсязі гарантувала забезпечення прав, свобод і законних інтересів осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності.

Наведені та інші концептуальні підходи викладені нами у відповідному проекті Концепції, яка направлена Генеральному прокурору України. Шлях, що пропонується, забезпечує мінімальне втручання в кримінальне законодавство. Це також дозволить запровадити інститут кримінального проступку в правову систему України в найближчий термін та оптимізувати роботу органів досудового розслідування і судів.

Для відповідної організації роботи над законопроектом щодо змін до Кримінального кодексу України вважаємо за доцільне запропоновану і оприлюднену Концепцію затвердити на державному рівні [1; 5, с. 137-142].

Реалізація запропонованих концептуальних засад сприятиме здійсненню державної політики у сфері боротьби зі злочинністю, побудованої на принципах гуманізму та соціальної справедливості, а також подальшій гуманізації кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини з незначним ступенем суспільної небезпечності (кримінальні проступки). Прогнозуємо, що суспільство позитивне сприйме такі державні заходи, бо запровадження підвищить ефективність діяльності органів досудового розслідування та судів, покращить криміногенну ситуацію у країні та оперативне вирішить проблему введення до законодавства України інституту кримінального проступку.

1. У сучасних умовах доцільно швидше впровадити кримінальний проступок в законодавство України. Як тимчасовий варіант це можливо здійснити шляхом реалізації Концепції запровадження інституту кримінальних проступків та прийняття проекту Закону України щодо такого проступку, розроблену робочою групою Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого під керівництвом академіка В. Я. Тація у 2016 р.

2. У цих документах з метою гуманізації законодавства України про кримінальну відповідальність та впровадження рекомендацій ЄСПЛ і міжнародних стандартів пропонується реформування КК України за такими напрямами:

1) запровадити в кримінальне законодавство поняття «кримінальне правопорушення», яке буде поділятися на кримінальні проступки і злочини менш тяжкі, тяжкі й особливо тяжкі. При цьому відмежування кримінальних проступків від злочинів слід здійснити залежно від ступеня їх тяжкості, поклавши в основу такого поділу межі їх караності, що мають бути встановлені в статті КК про класифікацію кримінальних правопорушень;

2) визнати кримінальними проступками переважну більшість злочинів невеликої тяжкості і деякі злочини середньої тяжкості та передбачити за їх вчинення лише такі види покарань, які не пов'язані з позбавленням волі;

3) передбачити, що готування до кримінального проступку та, можливо, і замах на нього не тягнуть за собою кримінальної відповідальності;

4) розширити можливості звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили кримінальні проступки, на підставі більш широкого використання процедур примирення і відшкодування заподіяної шкоди;

5) встановити, що повторне вчинення кримінального проступку буде визнаватися лише як обставина, що обтяжує кримінальне покарання;

6) зберегти такий наслідок вчинення кримінального правопорушення як судимість лише стосовно злочинів.

3. У перспективному варіанті кримінальне, кримінальне процесуальне і адміністративне законодавство потребує подальшого системного удосконалення як щодо проступків, так і в цілому. Ми підтримуємо пропозиції науковців про доцільність створення на державному рівні робочої групи для розробки нової редакції КК України і Кодексу про проступки як окремого законодавчого акта.

1. Тацій В.Я. Пропозиції щодо запровадження інституту кримінальних проступків до законодавства України. Вісн. Асоц. кримін. права України. 2017. № 2 (9). С. 300-737. URL: http://nauka.nlu.edu.ua/?page_id=3392.

2. Демидова Л.М. Проблеми кримінально-правової відповідальності за заподіяння майнової шкоди в Україні (майнова шкода як злочинний наслідок): теорія. закон, практика: моногр. Х.: Право, 2013. 752 с.

3. Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и особенная часть. Киев-Петербург-Харьков: Южно-Русское Книгоизд-во Ф.А. Иогансона, 1903. 620 с.

4. Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 лютого 2008 року «Про хід реформування системи кримінальної юстиції та правоохоронних органів»: Указ Президента України від 08.04. 2008 р. № 311/2008. Верхов. Рада України: офіц. веб-портал. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/311/2008. — Заголовок з екрана.

5. Борисов В.І. Кримінальний проступок: концептуальні засади запровадження до національного законодавства. Вісн. Асоц. кримін. права України. 2016. № 2 (7). С. 129-142. URL: http://nauka.nlu.edu.ua/wp-content/uploads/2016/12/06_Borisov.pdf. — Заголовок з екрана.

6. ECHR, Vyerentsov v. Ukraine. — 11 April 2013. — Application № 20372/11.

7. Хилюк С.В. «Злочин і кара» у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Часопис Акад. адвокатури України. Том 8. № 4(29). 2015. С. 108-125.

8. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. Козочкина И.Д. М.: Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2001. 576 с.

9. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми кваліфікації. К: Юристконсульт, 2006. 1048 с.

10. Борисов В.І. До питання запровадження у законодавство України відповідальності за кримінальні проступки / Кримінальний кодекс України: 10 років очікувань: тези доповідей та повідомлень учасників Міжнародного симпозіуму, 23-24 вересня 2011 р., м. Львів. Львів: Львівський держ. ун-т внутр. справ, 2011. С. 73-78.

11. Борисов В. І. Кримінальний проступок: пошук альтернатив в умовах децентралізації влади / Кримінальна юстиція в Україні: виклики та перспективи в світлі конституційної реформи: збірка тез першого Львівського форуму з кримінальної юстиції, 18-19 вересня 2015 р., м. Львів [упоряд. Т.І. Созанський]. Київ, ВАІТЕ 2015. С. 50-55.

12. Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии / науч. ред. Д.А. Шестакова; пер. с нем. Н.С. Рачковой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. 524 с.

13. Уголовный кодекс Швейцарии / науч. ред. и пер. с нем. А.В. Серебренниковой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 366 с.

14. Уголовный кодекс Франции / науч. ред.: Л. В. Головко, Н. Е. Крылова; пер. с фр. Н. Е. Крыловой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 650 с.

15. Рогова Е.В. Уголовный проступок в системе дифференциации уголовной ответственности. Иркутск: Вост.-Сиб. ин-т МВД России, 2011. 117 с.

16. Савченко А.В. Кримінальне законодавство України та федеральне кримінальне законодавство Сполучених Штатів Америки: комплексне порівняльно-правове дослідження: моногр. К.: КНТ, 2007. 596 с.

17. Загородников Н.И. Совершенствование советского уголовного законодательства об охране общественного порядка / Труды Моск. высшей школы милиции МВО СССР. 1978. Вып. 3. С. 89-98.

18. Вопросы общего учения о наказании в период развернутого строительства коммунизма: тез. докл. на науч. конф. / Сов. гос-во и право в период развернутого строительства коммунизма. Л., 1961. С. 77, 78.

19. Тацій В.Я. Актуальні проблеми сучасного розвитку кримінального права України. Право України. 2010. № 9. С. 4-15.

20. Хавронюк М.І. До питання про кримінальні проступки в контексті спеціалізації органів досудового розслідування. Право України. 2010. № 9. С. 120-131.

21. Епифанова Е.В. Преступление как правовая категория в науке и законодательстве России: история и особенности современного состояния: монограф. / под науч. ред. В.В. Момотова. М.: Юрлиинформ, 2013. 400 с.

22. Кривоченко Л.М. Классифікація злочинів за ступенем тяжкості у Кримінальному кодексі України: моногр. К.: Юрінком Інтер, 2010. 120 с.

23. Курлянский В.И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М.: Юрид. лит., 1965. 142 с.

24. Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1969. 232 с.

25. Резолюція науково-практичного семінара «Теоретичні і практичні механізми впровадження кримінальних проступків в публічне право України», 11 травня 2012 р., м. Запоріжжя / уклад.: Денисова Т.А., Лукашевич В.Г., Хряпінський П.В. // Проблеми впровадження інституту кримінального проступку» (на основі проекту Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо введення інституту кримінальних проступків» № 10136 від 03.03.2012 р.: всеук. інтернет-конф. URL: http://ivpz.org/golovna-konferents.

26. Борисов В.І. Проблеми запровадження у законодавство України інституту кримінального проступку / Проблеми впровадження інституту кримінального проступку» (на основі проекту Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо введення інституту кримінальних проступків» № 10136 від 03.03.2012 р.): матер. Всеукр. інтернет-конф., 10 лип. 2012 р., м. Харків. URL: http://ivpz.org/golovna-konferents.

27. Хавронюк М.І. Концепцію визначено: адміністративні проступки, кримінальні проступки, злочини. Настав час розмежувати / Основні напрями розвитку кримінального права та шляхи вдосконалення законодавства України про кримінальну відповідальність: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 11-12 жовт. 2012 р. Х., 2012. С. 182-186.

28. Тацій В. Дискусійні питання встановлення відповідальності за проступок. Вісн. Нац. акад. правових наук України. № 2 (77). 2014. С. 122-135.

Идеологические основы разрешения криминальных конфликтов

Коломиец Ю.Ю.,

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права Национального университета «Одесская юридическая академия»

Согласно библейской мудрости человек зачат в грехе и рожден в беззаконии, а значит, склонен к злодеяниям и порокам. С момента провозглашения данной истины прошло множество столетий. Человеком по-прежнему руководят нечистые помыслы, эмоции и страсти. Идеи о счастливом веке без нищеты и преступности периодически возникали, об этом свидетельствуют произведения В. Гюго, Т. Мора, К. А. Сен-Симона, Ш. Фурье, Р. Оуэна. К сожалению, они оказались утопией. Ускорение темпа жизни и внедрение в нее различных технологий дестабилизировали общество. Еще в 1912 году профессор Ад. Принс писал: «Наше время мчится быстро, лихорадочно, увлекаемое мятежным потоком впечатлений и возбуждений, нарушающих дивную гармонию сил. Все способствует возрастанию поводов и попыток наносить вред другим, — увеличению вредных поступков и числа лиц, которые вредят [1, с. 10]. ...Ритм преступности сопутствует ритму честной деятельности; он ускоряется вместе с развитием цивилизации подобно тому, как возрастает число несчастных случаев вместе с развитием применения машин» [1, с. 13].

Количество изменений и дополнений, которые вносятся в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, свидетельствует о том, что законодатель пытается успеть за стремительным развитием цивилизации, однако подобные действия законодателя разрушают единство правовой системы, дестабилизируют общество, подрывают авторитет государства. Для того чтобы определить концепцию развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства, необходимо выяснить основы бытия человека, общества, государства. В противном случае любые изменения действующего законодательства будут бессмысленными.

Возникла необходимость в преобразовании уголовного права и процесса с учетом всей сложности и разнообразия постоянно развивающейся действительности. Для того чтобы наполнить новым смыслом институты уголовного права, создать для них надлежащий механизм реализации, необходимо обозначить идею, которая бы позволила создать единую правовую базу для разрешения криминальных конфликтов.

Способов познания права, как и постижения природного, социального и духовного бытия, существует бесконечное множество. Но только одно представление о праве (один подход) может стать основой правопонимания в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности. Ибо различие в правопонимании ученых, законодателя и практиков часто приводит к различного рода конфликтам, которые создают препятствия для реализации норм уголовного права и процесса. Обеспечить единство правопонимания различных субъектов можно с помощью идеологии способной создать целостное представление об окружающей действительности. При этом подход к праву будет являться идеологической призмой, через которую объясняется необходимость существования права, а также создается механизм для его реализации.

История развития любого государства и общества представляет собой сложный процесс, основанный на объективных и субъективных противоречиях и конфликтах. Человек постоянно вступает в конфликт с Природой, с самим собой, другими людьми, обществом, государством. Решает конфликт 1) самостоятельно (уничтожая объект(ы) или субъектов конфликта, меняя свое поведение, приспосабливаясь, ограждаясь от конфликтной ситуации или бросая вызов обществу в рамках дозволенного или запрещенного законом деяния); 2) объединившись с другими людьми; 3) с помощью государства. Легитимность государства зависит от того, насколько в нем нуждается общество в процессе разрешения социальных конфликтов и противоречий. Исходя из этого, идеологической призмой правопонимания в процессе правотворчества и правоприменения мог бы стать конфликтологический подход.

Изучением юридической конфликтологии занимаются ученые: О. В. Бойков, Н. Н. Варламова, А. В. Дмитриев, О. Л. Дубовик, В. П. Казимирчук, И. В. Котелевская, В. Н. Кудрявцев, С. В. Кудрявцев, А. М. Ларин, В. А. Леванский, А. В. Оболонский, Э. И. Скакунов, В. В. Смирнов, Ю. А. Тихомиров, С. А. Чернышева, В. И. Чехарина, А. А. Шугаев, В. Ф. Яковлев [2] и др. Юридическая конфликтология является новым направлением социально-правовых исследований [3, с. 58-64]. В период господства марксистско-ленинской идеологии этот подход не пользовался популярностью, так как противоречил идее о «бесконфликтности» коммунистического общества. Однако отсутствие классовых конфликтов еще не означает отсутствие конфликтов вообще. Неспособность вовремя выявить, предотвратить или разрешить конфликт приводит к разрушению системы.

Несмотря на то, что формирование государства под влиянием марксистско-ленинской идеологии не привело к полной ликвидации частной собственности, не избавило общество от социальных конфликтов, Советский Союз распался не из-за наличия конфликтов, а из-за того, что политическая элита перестала верить в пропагандируемые ее идеи. Без руководящей идеи (совокупности идей) какое-либо разрешение конфликтов становится бессмысленным. Поэтому в основе конфликтологического подхода в праве должна лежать соответствующая идеология, способная создать целостное представление об окружающей действительности при наличии позитивных целей и задач.

На современном этапе развития человечества взаимоотношения человека с Природой основываются на технократической идеологии, основной идеей которой является: порабощение Природы, создание в помощь человеку техники, замена человека техникой. Под воздействием технократической идеологии меняется сам человек (см. рис. 1), а также методы управления им. Осуществляется технократическая идеология собственниками крупных транснациональных корпораций, для которых выгодным является интегративный подход к праву, ибо наличие общих норм и ценностей облегчает процесс управления людьми.

Взаимоотношения человека и общества основываются на либеральной идеологии, основной идеей которой является незыблемость прав и индивидуальных свобод человека. Либеральная идеология предполагает антропологический подход к праву в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности.

Рис. 1. Эволюция человека (10 измерений реальности: просто и понятно о теории струн). URL: https://econet.ru/articles/67773-10-izmereniy-realnosti-prosto-i-ponyatno-o-teorii-strun

Взаимоотношения человека и государства в развитых странах основываются на капиталистической идеологии, в постсоветских странах — на гибридной марксистско-ленинской капиталистической идеологии. Обе идеологии предполагают интегративный подход к праву. Любая форма проявления капиталистической идеологии предполагает создание мирового рынка, основанного на единстве экономических, политических и культурных форм жизни общества, на единообразии правового регулирования.

Все перечисленные виды идеологий ведут человечество не к эволюции, а к инволюции, так как порождают множество конфликтов и противоречий, с которыми человек не может справиться. Технократическая идеология порождает конфликты и противоречия в связи с тем, что стремление к разумности техники начало доминировать над стремлением к разумности человека. Стремительное развитие техники привело к тому, что человек большую часть времени тратит на освоение новых технологий, в то время как на размышления о сущности бытия и на самопознание не хватает времени. С возрастом мировосприятие и мироощущение человека становится менее гибким, он начинает не успевать за технологическими процессами, возникает чувство неуверенности и страха, которое может стать причиной конфликта. Опасной для человека является идея о создании компьютера, способного к образному мышлению и самовоспроизведению. Существование человека как биологического вида под угрозой.

Несмотря на свою привлекательность, либеральная идеология тоже может стать причиной социальных конфликтов и противоречий. Она приводит к эгоизму человека, к игнорированию им прав, свобод и интересов других людей. Более того, провозглашенные свободы часто оказываются мифом, который не находит своего воплощения в реальной жизни [4]. Неудовлетворенный эгоизм человека опасен для общества и отдельно взятой личности.

Не менее конфликтной является капиталистическая идеология, которая предполагает наличие рыночной экономики. Предпринимательская деятельность, осуществляемая предпринимателем на свой страх и риск, является благоприятной почвой для возникновения и развития конфликтов. Убедительными представляются выводы А. А. Горелова и Т. А. Гореловой, сделанные относительно капиталистической идеологии: «Капитализм как экономическая система действует по принципу насилия: изъятие прибавочной стоимости у рабочих, обман и разорение мелких вкладчиков и предприятий-конкурентов» [5, с. 111]. По мнению авторов, глобальный экономический дисбаланс по оси «Север-Юг» ведет к денежному тоталитаризму, т. е. финансовой зависимости большинства стран мира от глобальной метрополии. Худшей формой проявления капитализма является гибридная марксистско-ленинская капиталистическая идеология, так как предполагает бюрократическое подавление со стороны власти в интересах самой власти или крупных транснациональных корпораций.

Технократическая, либеральная и капиталистическая идеологии основаны на теории Ч. Дарвина, жестком естественном отборе. В результате «мы живем в расколотом, расщепленном мире, в котором господствуют социальные противоречия» [5, с. 114]. Жесткий естественный отбор является всего лишь одним из принципов взаимоотношения всего живого на земле. «Блочная сборка», информационный обмен, кооперация, симбиоз — вот на чем, как мы теперь видим, основывалось развитие жизни с самых первых ее шагов на Земле. Как это не похоже на старые представления о всеобщей безжалостной борьбе и изолированном одиноком пути каждого отдельного вида» [6, с. 507].

Идеологическим фундаментом будущей цивилизации могли бы стать: — во взаимоотношениях человека с Природой — биотехнократическая идеология; — во взаимоотношениях человека с обществом — консервативная идеология; — во взаимоотношениях человека с государством — идеология интеллектуального капитализма. Все перечисленные виды идеологий основываются на идее сотворения мира Богом.

В связи с тем, что от всемирной компьютеризации и связанных с ней технологическими процессами отказаться уже невозможно, дальнейшее развитие технологий должно основываться на идее о разумности человека, сумевшего достичь гармонии во взаимоотношениях с Природой и самим собой. Техника при этом является инструментом для приобретения знаний и сохранения окружающей природной среды. Новая идеология могла бы называться биотехнократической.

Биотехнократическая идеология предполагает естественный подход к праву, означающий совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от субъективной точки зрения человека.

В связи с тем, что неконтролируемый человеческий эгоизм и разрушение традиционных ценностей во имя свободы человека привели к деградации общества, целесообразно было бы перейти от либеральной идеологии к консервативной. Как известно, консерватизм (от лат. conservo — сохраняю) означает идеологическую приверженность «традиционным ценностям и порядкам, социальным или религиозным доктринам. За главную ценность принимается сохранение традиций общества, его институтов и ценностей» [7]. Консервативная идеология предполагает понимание права с позиции исторической школы права, как достояния того или иного народа, живущего на определённой территории.

В связи с тем, что нарастание имущественного неравенства, концентрация капитала в руках узкой группы лиц и усиление влияния корпоративного сектора на политические, экономические, социальные институты стало катастрофическим, от неограниченного капитализма следовало бы перейти к интеллектуальному капитализму. Бытует мнение, согласно которому «на смену капитализму материальных ценностей идет капитализм интеллектуальный. Интеллектуальный капитал — это в значительной мере именно то, чего пока не могут дать роботы и искусственный интеллект: распознавание образов и здравый смысл. Как сказал экономист из MIT Лестер Туроу, «сегодня знания и умения — единственный источник конкурентного преимущества. Сегодня оно там, где находятся лучшие мозги. Все остальное не считается» [8]. Знания способствуют формированию здравого смысла, а здравый смысл, в свою очередь, представляет собой «совокупность взглядов на окружающую действительность, навыков, форм мышления, выработанных и используемых человеком в повседневной практической деятельности, которые разделяют почти все люди и которые можно ожидать от почти всех людей без необходимости обсуждения» [9]. Здравый смысл может стать основанием, для возникновения идеи о том, что капитализм в разумных пределах должен контролироваться государством, о том, что для сохранения общественного порядка улучшение жизни элиты должно сопровождаться улучшением жизни неимущих слоёв населения. Идеология интеллектуального капитализма предполагает естественно-позитивистский подход к праву в рамках исторической школы права.

Мир человека состоит их двух уровней: идеального и материального. Идеальный мир делится на два вида: 1) идеальный мир, формируемый под воздействием материального мира; 2) идеальный мир, существующий за пределами сознания на мета уровне. Существование человека в материальном мире обусловлено следующими потребностями, расположенными в определенной иерархии от более значимых, к менее значимым: 1) физиологические потребности; 2) потребность в безопасности; 3) потребность в принадлежности и любви; 4) потребность в признании (в уважении, осознании собственного достоинства); 5) потребность в самоактуализации (на развитие личности, исходя из потенциально присущими ей возможностями). Свои потребности человек может реализовывать как правомерно, так и не правомерно. Когда человек нарушает естественные права других людей, задевая чувство социальной справедливости большей части членов общества, возникает необходимость в праве, созданном государством, с учетом естественных прав человека, исторических и культурных ценностей, существующих в обществе. Причиной возникновения права, созданного государством, является наличие конфликтов, поэтому государство должно быть заинтересовано в создании и реализации права через конфликтологический подход. Из вышесказанного следует, что смысловое содержание права формируется, исходя из конфликтологического подхода, идейное содержание и форма права формируются, исходя из естественнопозитивистского подхода в рамках исторической школы права.

Необходимость в выделении отдельных подходов к смысловому содержанию права и к идейному содержанию и форме права возникла в результате того, что каждая вещь, существующая в объективной реальности, приобретает ценность благодаря тому, что ей сообщается определенный смысл. Объективно существующий смысл вещи доносится до человека через соответствующие акты, благодаря идейному содержанию которых человек ставит эту вещь в связь со своим микрокосмосом.

Проблема соотношения смыслового и идейного содержания, как правило, поднимается в художественных произведениях. Однако так же, как хорошее литературное произведение, право должно представлять собой целостное явление, отражающее объективную реальность. Как писал Л. Толстой, «каждая мысль теряет свой смысл, когда берется одна из того сцепления, в котором она находится. Само же сцепление составлено не мыслью, а чем-то другим, и выразить основу этого сцепления непосредственно словами никак нельзя, а можно только непосредственно описывая образы, действия, положения» [10].

Ценными для уголовного права и процесса являются следующие высказывания Э. Я. Фесенко: «Идейное содержание произведения не исчерпывается его тематикой и проблематикой. Н. Г. Чернышевский, рассуждая о задачах искусства, размышлял о том, что произведения искусства не только «воспроизводят» жизнь и «объясняют ее», у них есть еще одно значение — «значение приговора о явлениях жизни», т. е. произведения выражают идейно-эмоциональные отношения писателя к тем явлениям жизни и характерам персонажей, которые они показывают. Писатель может оправдать, восхититься своими героями, сочувствовать им, т. е. выразить свое идейное утверждение жизни» [10]. Так же, как и писатель, государство, создавая уголовное и уголовно-процессуальное право, формирует модель поведения, обусловленную существованием конфликтов опасных для личности, общества, государства. Создавая модель поведения, оно позитивно или негативно оценивает соответствующее социальное явление, а в ходе правоприменительной деятельности оно позитивно или негативно оценивает поведение конкретного человека. Именно через идейно-эмоциональное содержание права государство выражает свое отношение к социальным проблемам. Так же, как для читателя, для которого герои литературного произведения имею большее значение, чем сам автор, для обывателя большее значение имеют конкретные образы и действия, исходящие от государства, чем само государство, а также смысл, заложенный в основу его существования.

Перед нами стоит задача — максимально приблизить смысловое и идейное содержание уголовного и уголовно-процессуального права. С этой целью попытаемся переосмыслить через конфликтологический подход институты уголовного права, а затем и уголовного процесса, которые могли бы создаваться и реализовываться под влиянием биотехнократической идеологии, консервативной идеологии, идеологии интеллектуального капитализма.

Формально-материальное определение преступления, закрепленное в УК Украины, не противоречит конфликтологическому подходу. Сторонники данного подхода считают, что «нет конфликта, если действует только один участник или участниками производятся только мыслительные операции (планирование поведения, обдумывание образа действий противника, прогнозирование хода будущего конфликта и т. п.)» [2, с. 8]. На той же позиции стоит украинский законодатель. Преступлением считается только общественно опасное деяние, которое выражается либо в форме действия, либо в форме бездействия.

В современных условиях общественная опасность, как признак преступления, нуждается в более глубоком анализе и новых интерпретациях. Например, традиционный подход к определению общественной опасности, согласно которому общественная опасность определяется, как «объективное свойство преступления причинять или создавать угрозу причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны» [11, с. 35], следовало бы уточнить через определение характера и степени общественной опасности деяния. Распространенная в советское время точка зрения, согласно которой характер общественной опасности преступления определяется, прежде всего, той или иной группой общественных отношений, на которые посягает преступление, постепенно видоизменилась. В 1997 году П. С. Матышевский, комментируя ст. 7 УК Украины 1960 года, характер общественной опасности преступления определил через группу общественных отношений [11, с. 35]. В 2003 году, уже после смерти П. С. Матышевского, его коллеги при составлении научно-практического комментария к УК Украины 2001 года, используя материал, написанный П. С. Матышевским, внесли изменения в определение характера общественной опасности деяния, заменив общественные отношения социальными ценностями [12, с. 20].

Это не единственная попытка новой интерпретации общественной опасности преступления. Так, по мнению авторов учебника по уголовному праву Украины, изданному в 2001 году под редакцией Н. И. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тация, общественная опасность преступления заключается в причинении или угрозе причинения вреда интересам, которые охраняются правом [13, с. 67]. Последующие исследования современных ученых привели к тому, что под общественной опасностью начали понимать «наличие достаточно серьезного материального и морального вреда, причиненного потерпевшему» [14, с. 118]. Да и сам законодатель, давая определение малозначительности деяния, сделал акцент не на общественные отношения, охраняемые уголовным законом, а на объект и участников конфликта.

Отказавшись от марксистско-ленинской идеологии, государство отказалось от идеи о создании идеального общества, а значит, должно было перейти к идее о предотвращении и разрешении конфликтов. Под объектом конфликта часто подразумевают ту конкретную материальную или духовную ценность, к обладанию или пользованию которой стремятся обе стороны конфликта. «Объектом конфликта, по сути дела, — пишет В. Н. Кудрявцев, — может выступать любой элемент материального мира и социальной реальности, способный служить предметом личных, групповых, общественных, государственных интересов» [2, с. 34]. Однако для определения общественной опасности преступления недостаточно установить объект и участников конфликта, необходимо установить опасность преступления (конфликта) для общества в целом. Уголовное право охраняет общество от наиболее опасных конфликтов. Опасность конфликта зависит от: пространственных границ (чем больше территория распространения конфликта, тем опаснее конфликт), продолжительности существования конфликта (чем дольше существует конфликт, тем тяжелее его решить), внутрисистемных связей, которые нарушает конфликт. Внутрисистемные связи предполагают наличие общественных отношений, которые охраняются уголовным законом. Конфликт, который затрагивает интересы только отдельных участников, находится за пределами действия уголовного права.

Устанавливая уголовную ответственность за реальные общественно опасные конфликты, законодатель предусмотрел существование ложных конфликтов. К ложным конфликтам, существующим лишь в воображении участников, законодатель отнес действия невменяемых, а также действия лиц в состоянии мнимой обороны. Однако конфликты часто имеют столь запутанный и противоречивый характер, что выделение реальных и ложных конфликтов бывает недостаточно для реализации социальной справедливости.

Изучая криминальную виктимологию в рамках уголовно-правовых и криминологических исследований, В. А. Туляков обратил внимание на то, что в работах советских виктимологов жертвы преступлений подразделялись в зависимости от избранных классификационных критериев на следующие группы:

«1) по содержанию субъективной стороны преступления (жертвы умышленных и неосторожных преступлений);

2) по направленности и особенностям правового регулирования преступного посягательства (жертвы определенных видов преступлений; жертвы преступлений с однородным объектом; жертвы злоупотребления властью и транснациональных преступлении);

3) по виду и кратности причиненного вреда (жертвы, которым преступлением был причинен физический, моральный или имущественный вред, первичные и рецидивные жертвы);

4) по характеру взаимоотношений с преступником (случайные жертвы, неопределенные заранее, предопределенные жертвы);

5) по роли жертвы в генезисе преступления (нейтральные, соучастники, провокаторы);

6) по иным социальным характеристикам (пол, социальные связи и отношения жертвы с преступником);

7) по психологическим критериям (жертвы с психическими отклонениями, жертвы-симулянты, мнимые жертвы, добровольные жертвы и пр.);

8) по биофизическим характеристикам (пол, возраст, национальность, физическое состояние в момент совершения преступления)» [15, с. 130].

Такая разнообразная классификация жертв преступлений свидетельствует о многообразии конфликтов, имеющих уголовно-правовое значение, но недостаточно изученных в уголовном праве. Например, как с позиции уголовного права следует оценивать поведение жертв-соучастников, жертв-провокаторов, добровольных жертв, жертв с психическими отклонениями? В Уголовном кодексе Украины учтена возможность существования лишь жертв-провокаторов. Совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными или аморальными действиями потерпевшего, согласно п. 7 ч. 1 ст. 66 УК Украины относится к обстоятельствам, смягчающим наказание. Открытым остается вопрос о том, какое уголовно-правовое значение имеет то, что жертва преступления становится соучастником преступления или соучастник преступления становится жертвой.

Неоднозначно решается конфликт с участием добровольных жертв. Согласно уголовному законодательству Украины согласие потерпевшего на причинение ему вреда не является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Тем не менее, в определенных случаях согласие потерпевшего имеет уголовно-правовое значение: — в случае оправданного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния; — при назначении наказания — как обстоятельство, смягчающее наказание; — при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением виновного с потерпевшим. Наличие дел частного и частно-публичного обвинения также свидетельствует о тот, что законодатель учитывает мнение потерпевшего в процессе разрешения криминальных конфликтов. Однако позиция законодателя не всегда является последовательной.

Человек имеет право рисковать своей жизнью и здоровьем при занятии спортом, в процессе проведения медицинских операций, в процессе занятия профессиональной деятельностью (воинской службой, работой в правоохранительных органах и т. п.), однако он не имеет права на эвтаназию. Потерпевший может примириться с преступником, после совершения преступления, но не может дать согласие на причинение ему вреда до совершения преступления. В этой связи некоторые ученые приходят к выводу, что «если уголовный закон признает за потерпевшим все большее количество прав, то он должен признавать возможность и более свободного распоряжения своими правами, в том числе правом на свободную неприкосновенность, включая право на свободное распоряжение своей жизнью» [16, с. 223]. Расширение прав потерпевшего не означает, что уголовное право из публичного превращается в частное право. Для разрешения криминальных конфликтов необходимо учитывать права, свободы, интересы, а также личностные качества всех участников конфликта.

Иногда уголовное право видит конфликт там, где его нет. Например, согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 30.05.2008 года № 5 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой свободы и половой неприкосновенности лица» состояние потерпевшего лица следует признавать беспомощным, когда оно вследствие малолетнего или пожилого возраста, физических недостатков, расстройства психической деятельности, болезненного или бессознательного состояния, или по другим причинам не могла понимать характер и значение совершаемых с ним действий или не могло сопротивляться [17]. Психическое заболевание можно отнести к беспомощному состоянию потерпевшего лица, поэтому вступление в половую связь с таким лицом считается уголовно наказуемым деянием. Уголовное право не учитывает то, что люди, страдающие психическими заболеваниями, так же как и психически здоровые, нуждаются в удовлетворении физиологических потребностей, среди которых находится и удовлетворение половой страсти. Из уголовного законодательства Украины следует, что психически больные люди могут вступать в половую связь только с невменяемыми, ибо они не являются субъектами преступления. Переосмысление положений Уголовного кодекса Украины через конфликтологический подход позволило бы избежать мнимых конфликтов, не требующих реакции со стороны государства.

Конфликты с помощью уголовно-правовых средств воздействия следует разрешать на основе справедливости и в свете всех относящихся к делу обстоятельств, с учетом важности затронутых интересов для каждой из сторон. Для этого необходима соответствующая правовая база, состоящая из следующих норм: — норм-целей, норм-принципов; — норм, определяющих правовой статус сторон; норм-последствий конфликта; — регулятивных норм, устанавливающих запреты, предписания и дозволения; — норм, касающихся процедуры разрешения конфликтов; — норм, действующих в условиях чрезвычайного положения.

Эффективность разрешения конфликтов зависит не только от созданной правовой базы, но и от эталонов поведения — личного примера со стороны государственных служащих и образцов поведения, сложившихся на практике. Для реализации уголовно-правовой идеологии через конфликтологический подход норм материального права не достаточно, необходима соответствующая процедура, которая регулируется нормами уголовно-процессуального права. Несмотря на то, что уголовно-процессуальное право имеет свой предмет и методы управленческого и регулятивного воздействия, уголовно-процессуальная идеология должна быть зеркальным отражением уголовно-правовой идеологии.

В последнее время уголовно-процессуальное право стремится к самостоятельному существованию, в отрыве от уголовного права. Оно перенимает задачи уголовного законодательства (например, согласно ст. 1 УПК Украины 2012 года задачами уголовного судопроизводства является защита личности, общества и государства от уголовных правонарушений), внедряет понятия, не существующие в уголовном законодательстве (в УК Украины нет определения уголовного правонарушения), вводит упрощенное производство по уголовным проступкам, в то время как согласно уголовному законодательству Украины уголовно наказуемыми являются лишь преступления, внедряет институты, которые нарушают, сложившиеся на уровне уголовно-правовой доктрины, общие начала назначения наказания (например, в случае соглашения о примирении или о признании вины).

Разрозненность уголовного права и процесса свидетельствует не о том, что наука уголовного процесса находится на более высоком уровне, чем наука уголовного права, а о слабости государства и неготовности его решать существующие криминальные конфликты. Все проводимые реформы и преобразования неэффективны и бессмысленны без общей идеологии. Фактически уголовно-правовая и уголовно-процессуальная идеология представляют собой единое целое. Обе идеологии создают представления о возможном механизме предотвращения и разрешения наиболее опасных конфликтов на уровне содержания и формы бытия. При этом форма является способом существования и выражения содержания, которое представляет определенным образом упорядоченную совокупность элементов, образующих то или иное явление. Например, Уголовный кодекс Украины имеет своей задачей правовое обеспечение охраны прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Украины от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений. Задачами уголовного судопроизводства является обеспечение быстрого, полного и беспристрастного расследования и судебного рассмотрения с тем, чтобы каждый, кто совершил уголовное преступление, был привлечен к ответственности в меру своей вины, ни один невиновный не был обвинен или осужден, ни одно лицо не было подвержено необоснованному процессуальному принуждению и чтобы к каждому участнику уголовного производства была применена надлежащая правовая процедура.

Целесообразно было бы, чтобы и уголовно-правовая, и уголовно-процессуальная идеологии на уровне взаимоотношения человек с Природой основывались на биотехнократической идеологии, предполагающей наличие и сохранение триединого начала окружающего мира Божественного (Духовного) — Природного — Человеческого, на уровне взаимоотношений человека и общества — на консервативной идеологии, основанной на уважении исторических и культурных ценностей Украинского народа; на уровне взаимоотношения человека с государством уголовно-правовая и уголовно-процессуальная идеологии могли бы основываться на идеологии интеллектуального капитализма, основной идеей которого является получение максимума из минимума. Принцип получения, максимума из минимума, который оставляет тебе противник, называется принципом минимакса фон-Неймана и относится к теории антагонистических игр [2, с. 77]. Принцип минимакса описывает предельно осторожные стратегии поведения сторон с абсолютным интеллектом, поэтому в условиях капитализма материальных ценностей более понятным для восприятия является принцип экономической эквивалентности преступления и наказания, вреда от совершенного преступления и затрат на осуществление уголовного производства.

Исследование идеологических основ разрешения криминальных конфликтов позволило сформулировать следующие выводы и предложения.

1. Уголовно-правовая и уголовно-процессуальная идеологии находятся в тесной связи с иными видами идеологий, существующих на различных уровнях взаимоотношения человека с окружающим миром.

2. Целесообразно было бы, чтобы и уголовно-правовая, и уголовно-процессуальная идеологии на уровне взаимоотношения человека с Природой основывались на биотехнократической идеологии, предполагающей наличие и сохранение триединого начала окружающего мира Божественного (Духовного) — Природного — Человеческого, на уровне взаимоотношений человека и общества — на консервативной идеологии, основанной на уважении исторических и культурных ценностей Украинского народа; на уровне взаимоотношения человека с государством уголовно-правовая и уголовно-процессуальная идеологии могли бы основываться на идеологии интеллектуального капитализма, основной идеей которого является получение максимума из минимума.

3. Биотехнократическая идеология предполагает естественный подход к праву, означающий совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от субъективной точки зрения человека. Консервативная идеология предполагает понимание права с позиции исторической школы права, как достояния того или иного народа, живущего на определённой территории. Идеология интеллектуального капитализма предполагает естественно-позитивистский подход к праву в рамках исторической школы права. Уголовно-правовая и уголовно-процессуальная идеологии предполагают, что смысловое содержание права формируется исходя из конфликтологического подхода, идейное содержание и форма права формируются исходя из естественно-позитивистского подхода в рамках исторической школы права.

1. Принс Ад. Защита общества и преобразование Уголовного права / Перевод с французского Е. Маркеловой. М.: Книгоиздательство т-го д-ма «В. И. Знаменского и К», 1912. 158 с. URL://books.google.com.ua/books?id=1AQoBwAAQBAJ&printsec=frontcover&hl=ru#v=onepage&q&f=false.

2. Юридическая конфликтология / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М.: Институт государства и права РАН, 1995. 315 с.

3. Старыгина П.С. Юридическая конфликтология как новое направление социально-правовых исследований. Марийский юридический вестник. 2009. № 7. С. 58-64.

4. Альберхт Петер-Алексис Забытая свобода. Принципы уголовного права в европейской дискуссии о безопасности; [пер. с нем. Г.Г. Мошака]. Харьков: Право, 2012. 184 с.

5. Горелов А.А., Горелова Т.А. Капиталистическая идеология и политическая культура в формате глобального неоколониализма. PolitBook. 2015. № 4. С. 110-124. URL: https://cyberleninka.ru/article/v/kapitalisticheskaya-ideologiya-i-politicheskaya-kultura-v-formate-globalnogo-neokolonializma.

6. Марков А.В. Рождение сложности. Эволюционная биология сегодня: неожиданные открытия и новые вопросы. М.: Астрель: CORPUS, 2010. 552 с.

7. Консерватизм. Материал из Википедии — свободной энциклопедии. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/.

8. От капитализма вещей к интеллектуальному капитализму. URL: http://ai-news.ru/2015/09/ot_kapitalizma_veshej_k_intellektualnomu_kapitalizmu_389613.html/.

9. Здравый смысл. Материал из Википедии — свободной энциклопедии. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/.

10. Фесенко Э.Я. Теория литературы: учебное пособие для вузов М.: Академический Проект; Фонд «Мир», 2008. 780 c. URL: http://scibook.net/teoriya-literaturyi-istoriya/ideynoe-soderjanie-literaturnogo-16996.html.

11. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. В.Ф. Бойка, Я.Ю. Кондратьєва, С.С. Яценка. К.: Юрінком, 1997. 960 с.

12. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 2-ге вид., переробл. Та доповн. / Відп. ред. С.С. Яценка. К.: А. С. К., 2003. 976 с.

13. Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. К., Х.: Юрінком Інтер — Право, 2001. 416 с.

14. Балобанова Д.О. Теорія криміналізації: дис. ... кандидата юрид. наук: 12.00.08. Одеса, 2007. 200 с.

15. Туляков В.О. Віктимологія (соціальні та кримінологічні проблеми). Одеса: Юридична література, 2000. 336 с.

16. Блинников В.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в уголовном праве России. Ставрополь: Ставропольский гос. ун-т, 2001. 235 с.

17. Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 № 5. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0005700-08.

Кримінальний процесуальний та кримінальний закон: взаємозв’язки й колізії

Навроцька В.В.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінально-правових дисциплін юридичного факультету Львівського державного університету внутрішніх справ

Питання, які стосуються взаємозв'язків галузей права та наук кримінального циклу, не могли залишитися поза увагою вітчизняних та зарубіжних криміналістів. При цьому підходи авторів, які належать до континентальної правової сім'ї та сім'ї загального права, кардинально відрізняються. Наприклад, у США для кримінального права та процесу використовують різні терміни на їх позначення, проте термін «кримінальне право» охоплює як матеріально-правову, так і процесуальну складову частину. У країнах англо-американської системи права кримінальні процесуальні норми та гарантії здебільшого розглядаються як засіб забезпечення прав особи. Відтак при їх конфлікті (колізії) з положеннями матеріального права пріоритет пропонується надавати процедурним нормам. Водночас адепти системи континентального права стоять на позиції розрізнення, а інколи — й протиставлення цих напрямків правовій регламентації протидії злочинності. Пріоритет же в спірних випадках здебільшого пропонують вирішувати таким чином: «матеріалісти» стверджують, що перевагу в цьому разі повинні мати матеріально-правові норми, натомість «процесуалісти» переконані, що «першість» тут за нормами процедурними. Ця тенденція чітко простежується в роботах вітчизняних та зарубіжних авторів (А. А. Васильченка, В. Г. Даєва, Р. Е. Гукасяна, П. С. Елькінд, С. Г. Келіної, М. Є. Павлова, М. І. Пікурова, О. Д. Прошлякова, А. В. Пушкарьової, В. М. Савицького, М. С. Строговича, В. Я. Тація, К. Г. Шадріної, Б. В. Яцеленка).

Незважаючи на певну увагу до цих питань, більшість проблем є гостродискусійними, або ж узагалі не дослідженими. Це дається взнаки і в законодавстві, і в правозастосовній практиці.

Так, на жаль, у КПК 2012 р. не передбачено положення свого попередника (ч. 3 ст. 27 КПК 1960 р.), що надавало право прокурору розпочинати розслідування кримінальних правопорушень, провадження стосовно яких здійснюється у формі приватного обвинувачення за відсутності відповідної заяви постраждалого у тому разі, коли через безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин (зокрема, й внаслідок смерті) така особа не здатна самостійно відстоювати свої інтереси.

Такий підхід законодавця нелогічний хоча б тому, що прокурор вправі в справах публічного обвинувачення за власною ініціативою пред'явити цивільний позов в інтересах не лише держави, але й фізичних осіб, які через фізичний стан, матеріальне становище, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні захистити свої права (п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК 2012 р.).

Неможливість розпочати кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (ст.477 КПК 2012 р.) без заяви постраждалого (окрім того, що інтереси такої особи залишаться без належного захисту) може призвести й до того, що кримінально-правова оцінка вчиненого щодо нього діяння буде неповною та неправильною.

Припустімо, вчинено діяння, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України (зґвалтування). Згодом, побоюючись, що постраждала особа подасть скаргу з вимогою розпочати відповідне кримінальне провадження, її вбивають. І, відповідно, внаслідок цього особа не встигла повідомити працівників правоохоронних органів про вчинення щодо неї злочину. В аналізованому випадку позбавлення людини життя слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК України (як просте умисне вбивство), а не за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України (як «умисне вбивство з метою приховати інший злочин» — відповідальність за яке є, безумовно, більш суворою). Адже для цього потрібно, щоб і попереднє діяння було оцінене як злочинне. Однак така оцінка може бути зроблена за умов, коли вчинене є протиправним, винним, караним, суспільно небезпечним. Відсутність хоча б однієї із цих чотирьох наведених ознак позбавляє можливості стверджувати, що вчинено злочин. Суспільна небезпека як обов'язкова ознака злочину означає, що дія чи бездіяльність завдає чи створює реальну загрозу заподіяння істотної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони. У справах, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, сам постраждалий (а у визначених законом випадках — його законний представник) самостійно визначає те, чи спричинена йому діянням, передбаченим кримінальним законом, шкода (а це об'єктивується у поданні правоохоронному органу відповідної заяви). Якщо ж, на його думку, це не так, то, відповідно, відсутня суспільна небезпека. А, отже, нема підстав стверджувати, що вчинено злочин (у змодельованому випадку — зґвалтування), і, своєю чергою, наступне діяння — позбавлення життя — не можна кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство з метою приховати інший злочин. Адже оцінка другого з діянь як злочинного сумнівів не викликає, однак його кваліфікація може бути різною і залежати від того, чи подав постраждалий (або його законний представник) відповідну скаргу, чи ні. За таких умов навряд чи доводиться говорити про дотримання основоположного принципу кримінально-правової кваліфікації — її повноти.

За КПК 1960 р. у подібній ситуації з метою захисту, передусім, публічних інтересів, кримінальна справа про зазначене діяння, незважаючи на відсутність скарги потерпілого (померлий її об'єктивно подати не може), могла бути порушена прокурором (із посиланням на ч. 3 ст. 27 цього Кодексу).

За нині діючим КПК 2012 р. прокурор подібних повноважень позбавлений. І абсолютно даремно! Переконана, що на випадки, коли волевиявленню постраждалого від злочину перешкоджають фізичні чи психічні недоліки, залежність від правопорушника, інші поважні причини (смерть у тому числі), необхідно було б поширити дію засади публічності, надавши право прокуророві розпочинати кримінальне провадження за власною ініціативою.

Звісно, категорично стверджувати про те, що інтереси такої особи взагалі не можуть бути не захищені, не слід. Адже в зазначеній ситуації (якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або ж вона перебуває в стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви) потерпілим може бути визнано одну (або кілька) осіб із числа близьких родичів чи членів сім'ї, яка подала (які подали) заяву про залучення її (їх) до провадження як потерпілого (ч. 6 ст. 55 КПК 2012 р.). От вони й можуть ставити перед правоохоронними органами питання про притягнення кривдника до кримінальної відповідальності.

Однак не слід забувати про те, що рівень правосвідомості та правової культури пересічних громадян є не дуже високим. Тому не виключено, що особи, які в силу вимог ч. 6 ст. 55 КПК вправі ставити питання про визнання їх потерпілими, не роблять цього (у зв'язку з незнанням наданої законом можливості, через недовіру до працівників правоохоронних органів, через невпевненість у власних силах та можливостях тощо). Зрештою, близькі родичі та члени сім'ї постраждалого самі ж можуть вчинити злочин щодо нього. Окрім того, не виключено, що в такого процесуально безпомічного постраждалого взагалі немає близьких родичів чи членів сім'ї. Певно, про обстоювання справедливості, а також точності та повноти кримінально-правової кваліфікації в подібній справі говорити не доводиться.

Непродуманою, такою, що носить кон'юнктурний характер, є й відмова розробників КПК 2012 р. від інституту направлення справи на додаткове розслідування. Це призвело до росту такої кваліфікаційної помилки, як кваліфікація «з запасом», до того, що нерідко суд приймає рішення, що адекватно не відображає зміст виниклого на момент вчинення злочину охоронюваного кримінального правовідношення; що деколи стає неможливою реалізація кримінально-правового принципу справедливості та цілей кримінального покарання.

Неврахування взаємопов'язаності норм КК та КПК проявилося в такому нововведенні, як кримінальний проступок. Адже спочатку потрібно було запровадити поняття «кримінальний проступок» у матеріальний закон, передбачити відповідальність за вчинення відповідних діянь і лише потім у КПК прописати, як здійснюється процес їх розслідування.

Нечіткість розуміння того, що належить до предмета правового регулювання кримінального та кримінального процесуального права, призвело до того, що в КПК України 2012 р. з'явилися норми, які мають суто матеріально-правовий характер.

Так, у ч. 1 ст. 502 КПК 2012 р., де передбачено можливість дострокового звільнення неповнолітнього, поведінка якого свідчить про перевиховання, від застосовуваного примусового заходу виховного характеру. Визнаючи в цілому важливість застосування заходів заохочення (у тому числі й щодо дітей), їх доцільність, все ж доводиться констатувати, що місце такої норми — у КК. Доки в останньому така норма ще не передбачена, то таке стимулювання соціально схвалюваної поведінки дитини, незважаючи на її соціальну корисність, на жаль, не можливе. Адже згідно із ч. 3 ст. 3 КК України «злочинність діяння, його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом» Безумовно, дострокове звільнення від застосування зазначених примусових заходів якраз і є отим «іншим кримінально-правовим наслідком».

Інший приклад — положення ч. 1-2 ст. 515 КПК України 2012 р., де зазначено, що в разі видужання особи, яка після вчинення кримінального правопорушення захворіла на психічну хворобу або в неї настав тимчасовий розлад психічної діяльності чи інший хворобливий розлад психіки, які позбавляли її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними, суд (на підставі висновку лікарів-психіатрів) припиняє застосування примусового заходу медичного характеру. Це є підставою для подальшого проведення досудового розслідування чи судового розгляду. А далі, в ч. 3 цієї ж статті йдеться про те, що в разі засудження такої особи до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи позбавлення волі час перебування її в медичній установі зараховується в строк відбування покарання. Звісно, місце останньому положенню — не в КПК.

Ст. 536 КПК України 2012 р. «Відстрочка виконання вироку» теж є яскравим свідченням «незалежності» (чи, швидше, відірваності) матеріального та процесуального кримінальних законів. У ній йдеться про те, що виконання вироку про засудження особи до виправних робіт, арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців, позбавлення волі може бути відстрочено: 1) при тяжкій хворобі засудженого, яка перешкоджає відбуванню покарання — до його видужання; 2) при вагітності засудженої або наявності в неї малолітніх дітей — на час вагітності або до досягнення дитиною трьох років (якщо особу засуджено за вчинення злочину, що не є особливо тяжким); 3) коли негайне відбування покарання може потягти за собою винятково тяжкі наслідки для засудженого або його сім'ї через особливі обставини (пожежа, стихійне лихо, тяжка хвороба або смерть єдиного працездатного члена сім'ї тощо) — на строк, встановлений судом, але не більше 1 року з дня набрання вироком законної сили. Отже, в КПК 2012 р. міститься ще одне положення, матеріально-правова природа якого очевидна.

Слід зазначити, що іноді норми КПК не тільки визначають порядок застосування норм кримінального права, але й розширюють зміст гіпотез цих норм. Так, у КПК України встановлено заборону на звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дієвим каяттям, примиренням обвинуваченого з потерпілим, із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру з передачею особи на поруки колективу підприємства, установи, організації, із закінченням строків давності — за умови, що обвинувачений проти цього заперечує та вимагає продовження провадження в кримінальній справі в загальному порядку. При цьому у відповідних статтях КК нічого не сказано про таку умову звільнення від кримінальної відповідальності, як відсутність в обвинуваченого заперечень проти цього. Передбачена нормами процесуального права відсутність в обвинуваченого заперечень, є, по суті, додатковою фактичною підставою прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності (не маючи при цьому ніякого відношення до самої процедури його винесення). Опис же фактичних підстав звільнення від кримінальної відповідальності можливий тільки в нормах кримінального права. Очевидно, що в наведеному вище випадку кримінальний процесуальний закон регулює не порядок звільнення від кримінальної відповідальності, а доповнює опис юридичних фактів, що лежать в основі такого звільнення (та які містяться у кримінально-правових нормах), ще однією обов'язковою за своїм характером підставою — відсутністю заперечень з боку особи, щодо якої здійснюється кримінальне переслідування. Звісно, якщо однією з підстав звільнення від кримінальної відповідальності є волевиявлення особи, що переслідується в кримінальному порядку, то таку обставину слід було б викласти в гіпотезах відповідних норм КК, а не КПК. Така ситуація на практиці іноді призводить до того, що розглядувана конкуренція вирішується на користь норм кримінального права: за наявності передбачених ними підстав кримінальне переслідування припиняється без встановлення наявності чи відсутності заперечень проти цього обвинуваченого. Погодитися з таким підходом тяжко, адже звільнення від кримінальної відповідальності — це комплексний, міжгалузевий інститут. А тому однозначно встановити норму матеріального чи процесуального кримінального права, яка повинна бути застосована у даному випадку, не так то й просто. Це ж є ще одним із аргументів на користь твердження про необхідність взаємоузгодженості норм зазначених галузей права.

Суперечливість правового регулювання проявляється й у неоднаковому підході законодавця до вирішення питання про те, до кого можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру. Так, відповідно до положення ч. 1 ст. 503 КПК 2012 р. кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, проводиться у випадку достатніх підстав вважати, що: 1) особа вчинила суспільно-небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, у стані неосудності; 2) особа вчинила кримінальне правопорушення в стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку. Водночас згідно зі ст. 93 КК такі заходи можуть бути застосовані судом до осіб: 1) які вчинили в стані неосудності суспільно небезпечні діяння; 2) які вчинили в стані обмеженої осудності злочин; 3) які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання. Отож, у ч. 1 ст. 503 КПК 2012 р. поза увагою залишено той факт, що примусові заходи медичного характеру застосовуються також до осіб: 1) які вчинили злочин у стані обмеженої осудності; 2) які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу під час відбування покарання.

Результатом нормотворчості в галузі кримінального права стало встановлення правових підстав для застосування заходів кримінальної відповідальності до юридичної особи (Розділ ХУ!-1 КК України) за вчинення її уповноваженою особою різних злочинів (корупційних зокрема). При цьому основним недоліком нормативної регламентації процедури застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру є те, що в КПК не передбачено, в якому процесуальному документі має бути зазначена інформація (а такі відомості, поза всяким сумнівом, повинні бути доведені до уповноваженого представника юридичної особи) про підстави застосування до юридичної особи (від імені чи в інтересах якої уповноважена особа вчиняє злочин) заходів кримінально-правового характеру. Відсутність відповідної вказівки видається прогалиною в правовому регулюванні.

Однією з переваг «розведеного» в часі прийняття КК та КПК є те, що можна було б взяти на озброєння вже виявлені суперечності між «старим» матеріальним й процесуальним кримінальним законом, прислухатися до порад вчених та практиків щодо подолання такої взаємної «неув'язки» і, відповідно, уникнути подібних недоліків у майбутньому. На жаль, вітчизняний законодавець такою можливістю не скористався. Навпаки, нерідко він демонструє консерватизм, наступність у запозиченні положень, від яких варто було б відмовитися і, навпаки, не враховує слушні рекомендації дослідників. Чи не найбільш яскраво така його «відданість» традиціям правової системи проявляється в регламентації застосування примусових заходів виховного характеру:

1) суперечливим у матеріальному та процесуальному кримінальних законах є підхід законодавця щодо можливої кількості застосовуваних до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру: так, у ч. 3 ст. 105 КК України сказано, що їх може бути застосовано кілька. Натомість у ч. 1 ст. 447, п. 3 ч. 1 ст. 448 КПК України 1960 р. однозначно йшлося про те, що до дитини може бути застосовано лише один із зазначених заходів, аналогічно це питання вирішено в п. 3 ч. 1 ст. 501 КПК 2012 р.;

2) норма, яка визначає матеріально-правову підставу для прийняття рішення про застосування примусових заходів виховного характеру до осіб, які вчинили суспільно-небезпечне діяння, що містить ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (ч. 2 ст. 97 КК України), вимагає узгодження з відповідною нормою КПК щодо вказівки на нижню вікову межу (11 років) для застосування відповідних заходів (ст. 498 КПК України 2012 р);

3) неврахування зв'язку цих галузей права виявляється в тому, що КК України встановлює підстави для скасування рішення про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ч. 3 ст. 97 КК), проте порядок прийняття цього рішення у КПК 2012 р. не регламентований;

4) через суперечність у положеннях КК та КПК втрачає своє процесуальне значення передбачене в КК України розмежування застосування примусових заходів виховного характеру — в разі звільнення від кримінальної відповідальності та покарання. Причому таке розмежування випадків застосування зазначених заходів не має відображення в новому КПК 2012 р. У ньому передбачено лише процесуальну форму звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуванням до дитини примусових заходів виховного характеру (ч. 3 ст. 497 КПК України 2012 р.);

5) у ст. 497 КПК України 2012 р. передбачено, що до дитини, яка обвинувачується у вчиненні вперше кримінального проступку та виправлення якої можливе без застосування покарання, суд вправі застосувати примусовий захід виховного характеру. Якщо зараз примусові заходи виховного характеру застосовуються в разі вчинення більш суспільно-небезпечних діянь (злочину невеликої тяжкості чи необережного злочину середньої тяжкості), то логічно було б застосовувати їх і до дітей, які вчинили діяння, що займатимуть проміжне становище між адмінпроступком і злочином невеликої тяжкості. Але в будь-якому разі віз не можна ставити попереду коня: це питання повинно бути вирішене в запланованому для прийняття Законі України про кримінальні проступки.

Упущенням КПК України 2012 р. (що полягає в неврахуванні взаємозв'язків між положеннями КК та КПК) є запровадження інституту присяги. Серед суб'єктів, яких слід приводити до присяги в суді, названо свідка (ч. 2 ст. 352 КПК) та експерта (ч. 1 ст. 356 цього Кодексу). На жаль, розробники КПК України 2012 р. не припустили ймовірність ситуації, за якої учасник кримінального судочинства відмовиться присягати перед виконанням процесуальних обов'язків (така відмова може бути викликана будь-якими міркуваннями). Що ж тоді виходить: заперечення особи стосовно приведення її до присяги перед допитом (чи перед дачею висновку) потягне за собою неможливість визнання такої процесуально значущої інформації як доказів або ж неможливість подальшого притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 384 КК України? Звісно, ні! Якщо ж такі показання (та висновок) все-таки підлягають використанню в доказовій діяльності, то, своєю чергою, виникає запитання: навіщо передбачати норму, яку можна зігнорувати, обійти? Тому видається за доцільне повернутися до існуючого раніше положення, відповідно до якого учасника кримінального судочинства достатньо було попередити про загрозу настання кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань (завідомо неправдивого висновку, завідомо неправильного перекладу).

Неврахування тісного зв'язку матеріального та процесуального кримінального права, неналежна правова регламентація в частині надання відповідних прав та можливостей допоміжним учасникам кримінального судочинства може призвести до того, що в кримінальному провадженні, розпочатому уже щодо них самих, вони не матимуть можливості належним чином відстоювати власні інтереси. Так, відповідно до КПК України 2012 р. лише обвинувачений (п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК) та потерпілий (п. 6 ч. 3 ст. 57 КПК) вправі ознайомлюватися з журналом судового засідання та з технічним записом судового процесу й подавати щодо них свої зауваження. Водночас свідки, експерти, перекладачі (які можуть бути суб'єктами злочину, передбаченого ст. 384 КК України («Завідомо неправдиве показання») такого права позбавлені. Надання права лише потерпілому та обвинуваченому (підсудному) ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу й подавати щодо них свої зауваження є геть неправильним. У протилежному випадку виходить правовий нонсенс: інший суб'єкт (зокрема, свідок), беручи участь у судовому розгляді, не може реально контролювати зміст наданої ним процесуально значущої інформації. А якщо уявити, що на підставі того, як подана такою особою інформація, відображена в журналі судового засідання (і яка не була ознайомлена зі своїми показаннями, висновком, перекладом), потім буде вирішуватися питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань (завідомо неправильного висновку чи завідомо неправильного перекладу), то така ситуація взагалі набуває екстремального характеру.

Неврахування різних аспектів та граней взаємозв'язків матеріального та процесуального права проявляється також у регламентації випадків обов'язкового призначення експертизи. Так, у п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК України абсолютно виправдано вказано, що слідчий або прокурор зобов'язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості. Однак при цьому законодавцем залишено поза увагою ту обставину, що іноді без точного визначення віку іншого учасника кримінально-правового конфлікту — потерпілого, повне та об'єктивне розслідування неможливе. Мова йде про ситуації, за яких вік неповнолітнього (чи малолітнього) потерпілого впливає на кримінально-правову кваліфікацію діяння, вчиненого стосовно нього (а іншим способом, окрім експертного, таку інформацію встановити неможливо). Видається, що за таких обставин призначення експертизи теж повинно бути обов'язковим.

Залишення поза увагою взаємозв'язків матеріального та процесуального кримінальних права в різних формах, проявах та аспектах іноді проявляється в невиправданій криміналізації певних діянь.

Так, ст. 384 КК України «Завідомо неправдиве показання» встановлена відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час «проведення розслідування тимчасовою слідчою чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України» (нарівні з відповідними діями, вчиненими в ході діяльності органів, які застосовують кримінальний закон). Ст. 385 КК «Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків» передбачає кримінальну відповідальність за відповідні дії знову ж таки під час «проведення розслідування тимчасовою слідчою чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України». Ще одна стаття КК (ст. 386 КК «Перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку») також ставить знак рівності щодо дій, вчинених під час правозастосування уповноваженими на те органами та комісіями Верховної Ради України.

Комісії Верховної Ради України ніяк не можуть претендувати на здійснення застосування кримінально-правових норм, адже: 1) вони не діють у належній процесуальній формі (принаймні, у КПК України 2012 р. нічого не говориться про їх роль у розслідуванні кримінальних проваджень); 2) щодо членів цих комісій не висуваються вимоги, що стосуються наявності юридичної освіти, стажу роботи за спеціальністю, складання кваліфікаційних іспитів (що висуваються до працівників органів, які здійснюють застосування кримінально-правових норм); 3) такі комісії не є елементом системи правозастосовних органів (а відтак щодо них не діють правила, які стосуються інстанційності розгляду кримінальних проваджень, можливості оскарження прийнятих рішень та їх перегляду тощо); 4) рішення відповідних комісій не підлягають примусовому виконанню, ці комісії не вправі застосовувати заходи процесуального примусу чи приймати рішення про призначення покарання; 5) не передбачена юридична відповідальність членів спеціальних комісій парламенту за неналежне виконання своїх функцій чи допущені при цьому зловживання.

Залишення поза увагою взаємопов'язаності матеріального та процесуального кримінальних законів може виявлятися й у протилежній ситуації, в тому, що законодавець не передбачає кримінальної відповідальності за певні діяння (хоча необхідність у цьому, поза всяким сумнівом, існує).

До прикладу, не виключена ситуація, за якої експерт, бажаючи ввести в оману правоохоронні органи, та, водночас, знаючи про загрозу настання кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивого висновку, висновок дає правильний, такий, що повною мірою відповідає фактичним обставинам справи, а от уже роз'яснення такого висновку є завідомо хибним. Притягнути його до кримінальної відповідальності за таких умов неможливо, адже злочинність і караність діяння визначається виключно КК України. Натомість у ньому (ст. 384 цього Кодексу) законодавець чомусь не передбачив відповідальність експерта за дачу завідомо неправдивого роз'яснення свого висновку, незважаючи на те, що відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є як показання експерта, так і його висновок.

Інший подібний приклад: у ч. 1 ст. 373 КК України передбачено відповідальність за примушування давати показання під час допиту шляхом незаконних дій із боку прокурора, слідчого або працівника підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність.

Якщо ж до такого примусу вдається суддя, то кваліфікувати його дії за ст. 373 КК України («Примушування давати показання») неможливо, оскільки суддя не належить до числа спеціальних суб'єктів, перелічених у диспозиції цієї статті. Хоча суддя в силу свого статусу також має реальну можливість змусити підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого чи свідка до дачі показань. А тому ст. 373 КК України потребує вдосконалення та істотного коригування.

Зараз відповідну поведінку судді доводиться кваліфікувати за ст. 365 КК України («Перевищення влади або службових повноважень»). Однак за такої кримінально-правової оцінки поведінки судді законодавцем не враховано характер охоронюваних благ, яким заподіюється чи створюється загроза заподіяння шкоди. Оскільки таким діянням здійснюється посягання на інтереси правосуддя в частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів (які встановлюються в тому числі й шляхом давання показань), то більш адекватним виглядав би виклад заборони такого діяння в розділі XVIII «Злочини проти правосуддя», а саме — в уже згадуваній ст. 373 КК України. До речі, ця претензія до ст. 373 КК України не єдина. Слід звернути увагу ще й на такі недоліки:

1) законодавець у ст. 373 КК України забороняє примус до дачі показань, але мовчить як про примус до відмови від дачі показань, так і про примус до ухилення від дачі показань (хоча така поведінка є не менш небезпечною);

2) КК України не містить окремої норми, яка б спеціально передбачала кримінальну відповідальність за примушування до надання, відмови від надання та ухилення від надання перекладу чи експертного висновку, а також примус спеціаліста до участі в провадженні процесуальної дії чи до відмови від участі в ній або ж ухилення від такої участі. Звісно, така протиправна поведінка щодо зазначених учасників процесу може бути кваліфікована за нормами, що передбачають кримінальну відповідальність за злочини проти особи. Однак це рішення не може бути визнане задовільним з огляду на те, що застосування зазначених норм не відобразить повною мірою специфіки злочину щодо об'єкта посягання. Можливо, даний підхід вітчизняного законодавця зумовлений незначною кількістю таких діянь на практиці (або ж їх фактичною відсутністю). Проте це не підстава, аби залишити частину такої важливої сфери суспільних відносин без належного кримінально-правового захисту;

3) аналіз ст. 373 КК України приводить до висновку про те, що вітчизняний законодавець виходить із можливості заподіяння шкоди інтересам правосуддя у зв'язку з протиправним впливом на осіб, котрі є дійсними учасниками процесу. Водночас, як видається, така шкода цілком може бути завдана і шляхом посягання на майбутніх, потенційних учасників процесу, тих, кому відповідний правовий статус лише може бути наданий у майбутньому.

Зв'язок матеріального та процесуального кримінального права виявляється також при визначенні кола діянь, що належать до категорії справ приватного обвинувачення. Кількість діянь відповідної категорії за новим КПК (у порівнянні з попереднім кримінально-процесуальним законодавством) зросла у 23 рази! При цьому потрібно з'ясувати, а чи виправдано укладачі КПК 2012 р. аж настільки збільшили кількість діянь, що належать до справ, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення?

До матеріально-правових підстав виділення такої категорії кримінальних справ належить характер та ступінь тяжкості скоєного злочину. В юридичній літературі практично одностайним є твердження, відповідно до якого діяння, справи про які можуть бути розпочаті не інакше як за зверненням відповідної приватної особи, однозначно не повинні відноситися до тяжких чи особливо тяжких злочинів. Натомість у КПК України 2012 р. його розробники не завжди притримуються зазначеного підходу. Зокрема, діяння, передбачені ч. 2 ст. 152, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 3 ст. 189, ч. 3 ст. 190 КК України, належать до тяжких злочинів, а діяння, передбачені ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 186, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 190 цього Кодексу, — це взагалі особливо тяжкі злочини! А тому вони однозначно не повинні належати до справ приватного обвинувачення (навіть тоді, коли постраждалий від такого діяння та винний пов'язані особливими родинними стосунками чи коли шкода була заподіяна виключно власності потерпілого або ж коли винний щодо потерпілого виступав як найманий працівник).

Істотною характеристикою діянь даної категорії є також специфічність об'єкта посягання, характер охоронюваних благ. Видається, що «багатооб'єктні» злочини, які направлені проти інтересів приватної особи та публічних інтересів, не повинні входити в перелік діянь, що порушуються не інакше як за скаргою приватної особи. З огляду на це помилковим є віднесення розробниками КПК України 2012 р. до справ, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення діянь, передбачених ч. 2 ст. 189; ст. 2031, ч. 1 ст. 206, ст. 219, ст. 229, ст. 231, ст. 232, ст. 2321, ст. 2322, ч. 1 та 2 ст. 289, ч. 1 ст. 296; ч. 1 ст. 356, ст. 357 ст. 3641 ст. 3651, ст. 3652, ст. 357 КК України.

Варто звернути увагу й на нерозробленість проблеми, пов'язаної із ситуацією, за якої в підозрюваного (обвинуваченого) є усі передбачені кримінальним законом ознаки особи, яка підлягає кримінальній відповідальності, однак дані про цю особу встановити не вдалося (наприклад, особа взагалі відмовляється повідомити будь-які відомості про себе; або ж називає себе вигаданим ім'ям). Аналіз положень нового КПК 2012 р. приводить до висновку про те, що вони не дозволяють притягнути до кримінальної відповідальності та засудити особу, яка володіє всіма ознаками суб'єкта злочину, особисті дані якого не встановлені. Звісно, можна присвоїти такій особі прізвище, ім'я та по-батькові аналогічно до процедури, відомої законодавству про запис актів цивільного стану. Однак для реалізації такої пропозиції потрібне внесення відповідних змін та доповнень до кримінального процесуального закону.

Справедливість вимагає не тільки критикувати недоліки, але й помічати здобутки.

Зокрема, однією з переваг КПК 2012 р. у порівнянні із своїм «попередником. є те, що в КПК 2012 р. відсутня норма, відповідно до якої у зв'язку із закінченням строків давності, тобто з нереабілітуючих підстав, кримінальна справа підлягає закриттю щодо невідомої особи (ч. 3 ст. 11-1 КПК 1960 р.). За такої регламентації даного питання законодавцем, поза всяким сумнівом, не було враховано положення матеріального права. Адже згідно із ч. 3 ст. 49 КК України при закритті кримінальної справи у зв'язку із закінченням строку давності особа одночасно підлягає звільненню від кримінальної відповідальності; звільнити ж від такої відповідальності можна лише конкретну особу за наявності даних про те, що вона є законослухняною, тобто не вчиняє нових злочинів, за які може бути призначено покарання, — позбавлення волі на строк більше двох років.

У п. 7 ч. 2 ст. 65 КПК України 2012 р. прямо вказано (подібної норми попередній КПК не містив!), що не можуть бути допитані як свідки професійні судді, народні засідателі та присяжні — про обставини обговорення в нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення судового рішення, за винятком випадків кримінального провадження щодо прийняття суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, ухвали.

З'ясування міркувань, якими керувався суддя, виносячи вирок (рішення, ухвалу чи постанову), безумовно, впливає на кримінально-правову кваліфікацію скоєного ним. А тому неможливість допиту суддів про обставини голосування в нарадчій кімнаті, про те, що спонукало їх до прийняття відповідного рішення, ускладнило б кримінальне провадження при розслідуванні діяння, передбаченого ст. 375 КК України, та призвело б до недієвості такої норми.

Такий законодавчий підхід видається обґрунтованим. Адже якщо виходити з протилежного, тобто визнавати, що все, що відбувається в нарадчій кімнаті є абсолютною та непорушною таємницею, то в такому разі суддя, до якого в цьому приміщенні іншим суддею (а можливо, й сторонньою особою) було застосовано насилля, шантаж чи здійснювалася спроба підкупу з метою постановлення відповідного рішення чи інші протизаконні дії, буде позбавлений можливості захистити і свої порушені інтереси, і, зрештою, інтереси правосуддя.

Окрім того, не слід забувати про те, що певні судові рішення (вироки) та ряд ухвал повинні прийматися лише в нарадчій кімнаті. Усі ж інші судові акти (наприклад, ухвали про закриття судом кримінального провадження — ч. 6 ст. 286 КПК, розгляд питання про звільнення від кримінальної відповідальності — ч. 3 ст. 288 КПК) за розсудом суду виносяться або в нарадчій кімнаті, або після наради суддів на місці.

Звісно, можна притримуватися точки зору, згідно з якою будь-які відомості, що були предметом розгляду в нарадчій кімнаті, становлять незаперечну таємницю, натомість із приводу інформації, обговорюваної в залі судового засідання, суддів (стосовно позиції, займаної їх колегами) все ж можна допитувати як свідків. Але в такому разі тяжко не помітити неоднаковий (і, як видається, абсолютно невиправданий) підхід до захисту інформації, характер якої, п -суті, є однотипним. Бо, зрештою, яка різниця: чи, до прикладу, вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності відбулося в спеціально облаштованому приміщенні чи в ході наради суддів на місці? Адже суть такого рішення не змінилася!

Ще однією перевагою КПК 2012 р. у порівнянні з попереднім кримінальним процесуальним законом є те, що в новому КПК передбачено таку самостійну підставу до закриття кримінального провадження, як «набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою» (п. 4 ч. 1 ст. 2 84 КПК 2012 р.). Аналіз опублікованої практики в Єдиному державному реєстрі судових рішень приводив до висновку про те, що ледь не у 100% випадків судді, закриваючи кримінальну справу у зв'язку з декриміналізацією діяння, розглядали усунення злочинності діяння новим кримінальним законом як відсутність об'єктивної сторони складу злочину (адже при цьому у «левовій» частці відповідних рішень було посилання на п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 р. як на обставину, яка виключає провадження в справі у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину). Однак усунення злочинності діяння новим законом однозначно не може відноситися до відсутності об'єктивної сторони (та й взагалі до відсутності будь-якого з елементів складу злочину). Адже із самого початку, на момент вчинення діяння, склад злочину все-таки був, діяння розглядалося як злочин і особа підлягала кримінальній відповідальності. І тільки у зв язку з тим, що пізніше держава декриміналізувала дане діяння, особа не притягується до кримінальної відповідальності, а кримінальна справа закривається. Саме в цьому полягає принципова відмінність між відсутністю у діянні складу злочину (немає одного чи декількох елементів складу) та усуненням злочинності діяння новим кримінальним законом (усі елементи складу на момент вчинення злочину були, але після прийняття нового кримінального закону дане діяння більше не розглядається як злочинне). Зазначена відмінність зумовлює необхідність виділення декриміналізації діяння як самостійної підстави і пояснює, чому за її наявності не виникає право на реабілітацію.

Правда, слід зазначити, що приведення вироку відповідно до нового кримінального закону в усіх діючих у кримінальному процесуальному законодавстві формах (апеляційне та касаційне провадження, відновлення провадження у справі у зв'язку із нововиявленими обставинами, виконання вироку) пов'язане з великими складнощами, а деколи — неможливе взагалі. А тому реалізація положення, відповідно до якого кримінальний закон має зворотну силу, може бути забезпечена лише за умови створення в майбутньому належного процесуального механізму.

Отже, вивчення взаємозв'язку між кримінальним правом та процесом є необхідним об'єктом їх дослідження. Без глибокого вивчення таких зв'язків не можна належно розвивати ні кримінальний процес, ні кримінальне право. Кримінальне процесуальне та кримінальне право хоч і є самостійними галузями права із властивими їм предметами правового регулювання, але ефект їх правового впливу забезпечується тільки в рамках єдиного кримінально-правового комплексу. Вилучення із цього комплексу правових норм хоча б однієї з його складових робить інші його частини нежиттєздатними. Розрив, відособленість і зумовлена цим неузгодженість та суперечливість кримінального та кримінального процесуального закону, наявність серйозних прогалин та неясностей у законах служать перепоною на шляху їх з'ясування та уяснення правових приписів, іноді створюючи неподоланні проблеми в їх застосуванні.

Ігнорування системоутворюючих зв'язків між «родинними» галузями законодавства та недостатньо чітке розмежування предметів правового регулювання нерідко призводить до міжгалузевих колізій. Це створює чималі складнощі в процесі правозастосовної діяльності, що іноді набувають особливої гостроти через відсутність у законодавстві правил подолання колізій.

При цьому, як видається, колізія кримінально-правових та кримінальних процесуальних норм повинна вирішуватися залежно від того, до сфери регулювання якої галузі права належить певне питання, що викликає колізію. Якщо кримінальний процесуальний закон «намагається» врегулювати питання матеріального кримінального права, то перевага повинна бути віддана кримінальному закону. За протилежного варіанту пріоритет повинен мати кримінальний процесуальний закон.