Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Напрями удосконалення законодавства з метою підвищення ефективності діяльності органів досудового розслідування

Аденін Ю.П.,

доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, заслужений юрист України, професор кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

5-річна практика застосування Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) 2012 р. свідчить про те, що він не повною мірою відповідає вимогам сучасності. Науковці та практики привертали увагу до значної кількості нормативних колізій та прогалин правової регламентації на кожній стадії кримінального судочинства. Наслідком нейтралізації цих негативних явищ і стали численні поправки та поява нових норм у КПК, наприклад: доповнення до ст. 42 КПК та поява нової підстави для визначення особи підозрюваною з моменту складання підозри; введення процесуального інституту заочного розслідування та розгляду справи в суді по суті тощо.

Варто підкреслити, що найбільше зауважень викликає процесуальна регламентація стадії досудового розслідування, а тому саме на цій проблемі ми, хоча і частково, зупинимося та висловимо щодо неї свої міркування. Зокрема, це стосується процесуального порядку початку та закінчення досудового розслідування, статусу прокурора, слідчого (детектива) на цій стадії; системи та регламентації слідчих (розшукових) дій, введення в КПК інституту локального предмета доказування тощо.

Практика застосування КПК свідчить, що в розслідуванні кримінальних правопорушень з'явилися певні труднощі, які спричинили значне перевантаження слідчих і прокурорів, що здійснюють безпосереднє процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, що негативно впливає на якість самого розслідування загалом і розкриття тяжких і особливо тяжких злочинів зокрема.

Взагалі треба зазначити, що в діяльності правоохоронних органів України однією з найбільш складних була і є проблема диференційного підходу до розгляду заяв і повідомлень про злочини. Складність цього питання полягає в тому, що загальна кількість відповідних звернень із боку громадян і юридичних осіб щороку збільшується, а механізм їх перевірки дотепер належно не врегульований. Проте чітка правова регламентація процесуальної діяльності саме на першому етапі досудового провадження є передумовою законності й обґрунтованості подальшого розслідування та судового розгляду справи, тобто є однією з гарантій ефективного виконання завдань кримінального судочинства (ст. 2 КПК).

У концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженій Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. № 311, наголошено на необхідності запровадження спрощеної процедури початку досудового розслідування, яким має вважатися момент отримання уповноваженими законом органами інформації про кримінальний проступок або злочин. Як наслідок, у КПК України з'явилася ст. 214, згідно з якою в кримінальному судочинстві України відмовилися від ухвалення процесуального рішення про порушення кримінальної справи.

Відповідно до ч. 1-4 цієї статті, основні положення їх зводяться до такого.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин від подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про скоєне кримінальне правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування, тобто розслідування починається з моменту внесення інформації до Реєстру. До внесення такої інформації здійснення досудового розслідування не допускається, за винятком проведення в невідкладних випадках огляду місця події. Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов'язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова в прийнятті їх не допускається.

Аналізуючи зміст цих частин ст. 214 КПК, можна зробити декілька висновків як позитивного, так і негативного характеру.

Так, інформація про вчинене діяння, передбачене законодавством України про кримінальну відповідальність або підготовку до нього, приймається від громадян, службових осіб, підприємств, організацій, установ в усній, письмовій чи в іншій формі. Завідомо неправдиві заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення повинні призводити до передбаченої законом відповідальності (ст. 383 КК).

Слідчий, прокурор не вправі відмовити в прийнятті заяви, повідомлення чи іншої інформації про діяння, передбачене законодавством України про кримінальну відповідальність, зокрема, з посиланням на неповноту викладених у них відомостей, неналежність заяви чи повідомлення, закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, віку, стану здоров'я особи та будь-яких інших обставин.

Очевидно, що водночас із прийняттям заяви, повідомлення чи іншої інформації про кримінальне правопорушення слідчим, прокурором повинні вживатися всі можливі заходи, щоб запобігти такому діянню або припинити його. За наявності відповідних підстав, що свідчать про реальну загрозу життю та здоров'ю осіб, які повідомили про діяння, передбачене законодавством України про кримінальну відповідальність, вживаються необхідні заходи убезпечення заявника, а також членів його сім'ї та близьких родичів, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на заявника. Але в ст. 214 КПК таке положення не передбачене і взагалі права на убезпечення заявника й інших осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, у КПК подані досить стисло і лише в окремих нормах, а не в концентрованому вигляді, як це мало місце в Кодексі 1960 р., де докладно були виписані права осіб і регламентована процедура гарантування безпеки суб'єктів кримінального провадження. Наведене свідчить про певний недолік нового КПК.

Джерелами інформації про вчинення або підготовлювані діяння, передбачені законодавством України про кримінальну відповідальність, яка надійшла до слідчого, прокурора, судді, тобто приводами є: заяви та повідомлення громадян; повідомлення уповноваженої особи, яка затримала особу, підозрювану у вчиненні злочину (ст. 208 КПК); повідомлення службових осіб державних органів, установ, підприємств і організацій; засобів масової інформації; заяви із зізнанням; безпосереднє виявлення оперативним підрозділом, слідчим, прокурором, судом відомостей про ознаки діяння, передбаченого законодавством України про кримінальну відповідальність, під час здійснення своїх повноважень.

Автори заяв і повідомлень мають право надати документи й інші матеріали, які є в них і підтверджують зроблені заяви чи повідомлення, за винятком випадків, коли конфіденційність чи таємність цих матеріалів гарантується законом.

Заяви громадян про скоєні кримінальні правопорушення або підготовку до них можуть бути усними або письмовими. У зв'язку із цим треба зазначити, що наявність спрощеного порядку ще не означає огульного, без розбору підходу до прийняття та реєстрації всіх без винятку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення (дійсні чи надумані). Очевидно, що має існувати і певна, хоч і проста, але ефективна процедура прийняття й фіксації надаваємої інформації з метою запобігання безпідставному початку досудового розслідування. На жаль, цього ст. 214 КПК не передбачає, а тому, на наш погляд, варто дотримуватися таких правил, які не суперечать решті процесуальних норм. Зокрема, письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування варто пересвідчитися в особі заявника. Якщо заявник не може пред'явити документи, повинні бути вжиті інші заходи для термінової перевірки відомостей про його особу. Вважаємо, що непідписана або підписана підробленим підписом чи написана від імені вигаданої особи заява, лист чи інше повідомлення про діяння, передбачене законодавством про кримінальну відповідальність, не може служити приводом до занесення в Єдиний реєстр та початку досудового розслідування. Вважаємо також за доцільне, щоб усна заява про кримінальне правопорушення заносилася до протоколу, який підписують заявник і службова особа органу досудового розслідування чи прокуратури, яка прийняла заяву. Протокол повинен містити відомості про заявника або особу, яка затримала підозрюваного на місці злочину, місце його проживання, а також про його особисті документи, які посвідчують його особу. До протоколу заносяться від першої особи повідомлення про обставини вчиненого чи підготовлюваного діяння, передбаченого законодавством України про кримінальну відповідальність.

Під час прийняття усної заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення заявник у протоколі під розписку попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК). У разі надходження письмової заяви чи повідомлення про діяння, передбачене законодавством України про кримінальну відповідальність, бажано, щоб у заявника окремо відбиралася підписка про його попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо особа відмовилася підписати такий протокол чи дати таку підписку, в яких вона попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин або підготовку до нього, така заява, на наш погляд, не повинна прийматися, розглядатися, не може бути підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру та початку досудового розслідування. Із цих причин не підлягають розгляду та реєстрації анонімні заяви та повідомлення про злочин. Мета таких вимог до заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення або підготовку до них полягає в тому, щоб запобігти появі доносів і зловживань із боку недобросовісних заявників.

У ст. 214 КПК залишається без відповіді питання, яким чином можна пересвідчитися в особі заявника, якщо повідомлення про кримінальне правопорушення зроблено ним телефоном. Очевидно, що тут підставою для внесення до Єдиного реєстру і початку досудового розслідування буде не інформація з телефонного дзвінка, а результати її негайної перевірки уповноваженими на те особами, оскільки пересвідчитися в особі заявника по телефону не завжди можливо.

Особливо ретельно треба ставитися до фіксації факту з'явлення особи зі зізнанням, оскільки достовірно засвідчена така подія породжує в майбутньому важливі правові наслідки для заявника, мається на увазі, що в п. 1 ч. 1 ст. 66 КК явка з повинною розглядається як обставина, що пом'якшує покарання.

Аналізуючи загалом положення ст. 214 КПК, ми не цілком підтримуємо надто оптимістичну думку деяких авторів [1-5] про те, що запропонований КПК процесуальний порядок прийняття, реєстрації заяв і повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення та початок досудового розслідування є надійною й ефективною гарантією забезпечення дотримання законності й обґрунтованості розгляду такої інформації на першому етапі стадії досудового розслідування.

Зокрема, варто зазначити, що ст. 214 КПК не є еквівалентом стадії з перевірки заяв і повідомлень про злочини, яка раніше існувала як стадія порушення кримінальної справи. Незважаючи на певні недоліки в правозастосуванні, які пов'язані здебільшого не із процесуальною формою, а з позапроцесуальними чинниками, вказана стадія все ж таки дозволяла досить ефективно фільтрувати повідомлення і заяви про злочини і відділяти некримінальні події.

Варто також підкреслити, що запропонований КПК порядок початку досудового розслідування фактично скасовує так звану дослідчу перевірку за заявами та повідомленнями про вчинення кримінального правопорушення. Тому все процесуальне навантаження щодо перевірки таких заяв і повідомлень автоматично покладається на слідчого, а не на відповідні підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Отже, складається ситуація, за якої слідчі вимушені інколи перевіряти найабсурдніші заяви під час досудового слідства, тоді як відповідного слідчого реагування вимагає розслідування тяжких і особливо тяжких злочинів. А це не сприяє підвищенню якості досудового розслідування й ефективності захисту прав громадян правоохоронними органами.

Варто звернути увагу і на те, що КПК не враховує особливості початку провадження щодо окремих категорій громадян, які користуються імунітетом (наприклад, народних депутатів України, суддів). Отже, слідчий, отримавши інформацію про вчинення кримінального правопорушення народним депутатом України й іншими особами, повинен розпочати розслідування.

Загалом, процесуальний порядок, запропонований ст. 214 КПК не враховує загальні положення процесуальної діяльності та національні правові традиції. Будь-яка процесуальна галузь процесуального права повинна передбачати попередній, перевірочний, фільтраційний етап перед основним провадженням. Специфікою кримінального судочинства є й те, що в ньому декілька основних проваджень: досудове розслідування, судовий розгляд, перегляд судових рішень, повинні мати відповідний фільтраційний механізм.

Запропонований порядок початку досудового розслідування також не передбачає ухвалення відповідного процесуального рішення у формі постанови слідчого або прокурора, що не узгоджується із ч. 3 ст. 110 КПК, згідно з якою рішення слідчого ухвалюється саме у формі мотивованої постанови. Окрім того, відсутність формального початку кримінального провадження у формі постанови також робить неможливим оскарження факту його порушення. Зазначений механізм розпочинання досудового розслідування не передбачає і здійснення за ним судового контролю, що не узгоджується з рішенням Конституційного Суду України у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора від 30 січня 2003 р. У вказаному рішенні Конституційний Суд України зазначив, що унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини та громадянина.

Правосуддя по своїй суті визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 р. передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами в разі порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (ст. 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (ст. 2) і в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 13).

Право на судовий захист прав людини є одним із конституційних прав. А тому положення ч. 6 ст. 234, ч. 3 ст. 236 КПК України, які унеможливлюють розгляд судом на стадії судового слідства скарг на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи, обмежуючи право людини на судовий захист, закріплене ч. 3 ст. 8, ч. ч. 1, 2 ст. 35 Конституції України, порушують вимоги ст. 3, 21, ч. 2 ст. 22, ч. 1 ст. 64 Конституції України, тобто є неконституційними.

Скарги до суду на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи повинні розглядатися судом за чинним законодавством порядком кримінального судочинства. Водночас суд, розглядаючи такі скарги на стадії досудового слідства, перевіряє наявність приводів і підстав для винесення зазначених постанов і не повинен розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які повинен вирішувати суд у процесі розгляду кримінальної справи по суті, оскільки це буде порушенням конституційних засад правосуддя.

Отже, унеможливлення (внаслідок відсутності постанови) розгляду судом скарги на відкриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього (підготовчого) провадження або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина. Про те, що право на оскарження відкриття кримінального провадження є суттєвою гарантією захисту прав і законних інтересів громадянина та юридичних осіб, свідчить і судова практика, адже наявність положення, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, згідно з яким на досудовому провадженні можуть бути оскаржені до слідчого судді бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає в невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви або повідомлення про кримінальне правопорушення, жодним чином не замінюють того, що діяв раніше, повноцінного інституту оскарження дій (бездіяльності) слідчого, прокурора на стадії порушення кримінальної справи.

Підкреслимо також, що ст. 214 КПК ініціювання кримінально-процесуальної діяльності покладається на особу, яка звертається із заявою чи повідомленням. Вбачається, що такий порядок є надто спрощеним і може призвести до зловживань як із боку органів досудового розслідування, так і осіб, які звертаються із заявами чи повідомленнями. Досудовому розслідуванню має передувати перевірочна діяльність компетентних органів і осіб, результати якої повинні бути формалізовані у відповідному процесуальному документі: постановах про початок або про відмову в початку досудового розслідування, який у чинному законодавстві має лінгвістично некоректну назву, проте по суті і функціонально означає порушення кримінального провадження. Тому вважаємо, що на етапі ініціювання досудового розслідування необхідно запровадити своєрідний процесуальний фільтр, завдяки якому кримінальне провадження буде розпочинатися за діяннями, які дійсно мають ознаки злочину чи кримінального проступку.

Отже, можна зробити остаточний висновок, який базується як на практиці застосування нового КПК, так і на розробленнях багатьох вчених, що в процесуальному регулюванні початку досудового розслідування маються суттєві недоліки, прогалини, а тому до КПК варто внести відповідні зміни та доповнення і ст. 214 викласти в такій редакції:

«1. Приводами (джерелами) до початку досудового розслідування є: 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали особу за підозрою у вчинені кримінального правопорушення без ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; 3) явка з повинною; 4) повідомлення про вчинені або про підготовлювані кримінальні правопорушення, які отримані з інших джерел.

2. Підставою для початку кримінального провадження є наявність достатніх даних, що вказують на ознаки діяння, передбаченого кримінальним законодавством України.

3. Заяви або повідомлення про кримінальне правопорушення можуть бути усними або письмовими. Усні заяви заносяться до протоколу, який підписують заявник та посадова особа, що прийняла заяву. Заявник попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, відповідно до ст. 383 КК України.

Повідомлення службових осіб, органів, установ, підприємств та організацій про вчинення кримінального правопорушення викладається в письмовій формі. До повідомлення можуть бути додані документи і предмети, які підтверджують обставини вчинення діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Явка з повинною — добровільне, особисте і безпосереднє письмове чи усне повідомлення заявником слідчому, прокурору, судді або суду про кримінальне правопорушення до початку досудового розслідування. Якщо кримінальне провадження вже розпочато, таке повідомлення заявником має бути зроблене до його повідомлення про підозру.

Усна заява заноситься до протоколу, в якому зазначаються відомості про особу заявника і зміст його заяви від першої особи. Протокол підписують заявник і посадова особа, яка склала протокол.

Якщо усна заява про явку з повинною зроблена в судовому засіданні, то відомості про особу заявника і зміст його заяви заносяться до журналу судового засідання і підписуються заявником. Слідчий суддя або головуючий протягом трьох днів надсилає витяг із журналу судового засідання відповідному прокурору.

Письмова заява про явку з повинною має бути підписана заявником і посадовою особою, яка прийняла заяву, із зазначенням на заяві дати її прийняття.

Особа, яка звернулася із заявою про явку з повинною користується правами заявника, передбаченими ч. 2 ст. 60 КПК України.

4. Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним із будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Водночас слідчий зобов'язаний вжити всіх можливих заходів, щоб запобігти кримінальному правопорушенню або припинити його. За наявності відповідних підстав, що свідчать про реальну загрозу життю та здоров'ю особи, яка повідомила про кримінальне правопорушення, треба вжити необхідних заходів для убезпечення заявника, а також членів його сім'ї та близьких родичів, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на заявника.

5. Коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про кримінальне правопорушення, така перевірка здійснюється слідчим, прокурором у строк не більше десяти днів із моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Протягом проведення такої перевірки забороняється вчинення будь-яких слідчих (розшукових) дій, передбачених цим Кодексом, за винятком огляду місця події в невідкладних випадках. Перевірка може проводитися шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб, витребування необхідних документів чи їх копій, одержання висновків спеціалістів у відповідних галузях знань або проведенням ревізій, матеріалів перевірки.

6. За результатами проведення перевірки відомостей про кримінальне правопорушення слідчий, прокурор ухвалює постанову про початок досудового розслідування або постанову про відмову в початку такого розслідування.

Постанови, ухвалені за результатами проведення перевірки відомостей про кримінальне правопорушення, можуть бути оскаржені до слідчого судді.

7. Слідчий, прокурор у постанові про початок досудового розслідування вказує приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якої розпочинається кримінальне провадження.

Якщо на момент ухвалення рішення про початок досудового розслідування встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, кримінальне провадження повинно бути почато щодо цієї особи, із цього моменту цю особу треба вважати підозрюваною.

Після початку досудового розслідування прокурор направляє матеріали кримінального провадження відповідному слідчому з дотриманням правил підслідності та доручає ведення досудового розслідування.

Якщо слідчий самостійно ухвалив рішення про початок досудового розслідування, то він у письмовій формі повідомляє про це прокурора і після прийняття на себе кримінального провадження починає досудове розслідування.

У разі початку кримінального провадження прокурор, слідчий зобов'язаний негайно вручити копію відповідної постанови особі, щодо якої розпочато досудове розслідування, та потерпілому. За неможливості негайного вручення копія постанови вручається не пізніше трьох діб із моменту її винесення. У разі неможливості вручення зазначеним особам копії постанови про початок досудового розслідування у вказаний вище строк через їхню хворобу, неможливість встановлення місця перебування чи з інших поважних причин, копія постанови вручається протягом трьох діб із моменту явки, приводу чи встановлення місця перебування цих осіб.

Якщо особа відмовляється одержати копію постанови про початок досудового розслідування, прокурор, слідчий складають відповідний протокол. Представнику потерпілого, захиснику чи законному представнику підозрюваного копія постанови про початок досудового розслідування вручається або надсилається на їхню письмову вимогу протягом трьох діб із моменту надходження такої вимоги».

Отже, навіть стисло наведені пропозиції дають підставу для висновку про термінове введення до загальної системи кримінального судочинства першої стадії кримінального процесу — стадії початку досудового розслідування.

Певні недоліки та неузгодженості мають і норми, які регулюють порядки закінчення досудового розслідування.

Так, аналіз положень ст. 283 КПК дає підстави для висновків, що фактично в ч. 2 закон передбачає не три, а чотири форми закінчення досудового розслідування, оскільки в п. 3 зазначеної частини передбачається, що прокурор може: а) звернутися до суду з обвинувальним актом; б) з клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. На самостійність існування цих форм закінчення досудового розслідування вказує як наявність окремих норм в § 3 гл. 24 КПК, так і передбачених законом особливих порядків кримінального провадження про застосування примусових заходів виховного і медичного характеру.

Крім того, у ст. 283 КПК акцентується увага на тому, що лише прокурор може ухвалити підсумкове рішення за результатами досудового розслідування, що не узгоджується із ч. 3 ст. 284 КПК, згідно з якою і слідчий має право своєю постановою закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених п. п. 1, 2, 4 ч. 1 цієї статті, якщо в цьому провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

Використання в ст. 283 КПК терміна «у найкоротший строк» має декларативний характер і якого-небудь змістовного навантаження не несе, оскільки законом передбачені певні строки.

У ч. 5 ст. 284 КПК вказується, що постанова слідчого про закриття провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів із моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови. Вважаємо, що останнє положення сформульовано не досить коректно, оскільки підставою для скасування постанови слідчого є не наявність скарги, а результати її перевірки і встановлення фактів незаконності чи необґрунтованості рішення слідчого.

Далі. У ст. 284 КПК із невідомих для нас причин, окрім підстав і процесуального порядку закриття кримінального провадження, яке здійснюють слідчий, прокурор, передбачені підстави та порядок закриття провадження судом (див. ч. ч. 2, 6, 7, 8 цієї статті). Незрозумілість позиції законодавця в цьому питанні полягає в тому, що в даній статті може йтися лише про закриття провадження на стадії досудового розслідування, а не на судових стадіях. Про це свідчить розміщення ст. 284 КПК в р. III «Досудове розслідування» та назви гл. 24 і § 1 КПК цієї глави. А вказані вище підстави і процесуальний порядок закриття кримінального провадження мають бути предметом регулювання, який стосується стадії судового розгляду, оскільки рішення про закриття провадження ухвалюються судом на основі розгляду матеріалів провадження по суті, тобто в суді першої інстанції чи наступних судових інстанціях, але жодним чином не належать до стадії досудового розслідування. Наявні і деякі інші неузгодженості, які стосуються процесуального порядку закінчення досудового розслідування та потребують корегування.

На наш погляд, потребують змін положення щодо процесуального статусу деяких суб'єктів кримінального судочинства, які діють на стадії досудового розслідування. Зокрема, це стосується прокурора, слідчого, потерпілого. Згідно із ч. 2 ст. 36 КПК, прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Але повноваження прокурора, які дістали узагальнену назву «процесуальне керівництво» та передбачені ч. 2 згаданої статті КПК, по суті своїй є нічим іншим, як одним із засобів здійснення кримінального переслідування. Але водночас не враховано, що Конституція України не покладає на органи прокуратури здійснення функцій кримінального переслідування на етапі досудового розслідування. Варто мати на увазі, що покладання на прокуратуру функції процесуального керівництва означає не тільки появу нових повноважень органів досудового розслідування, а й персональної відповідальності прокурорів за якість і ефективність розкриття і подальшого розслідування всіх злочинів. Відсутня і конкретна юридична відповідальність за недбале виконання прокурорами обов'язків щодо керівництва органами досудового розслідування, оскільки такої не передбачається.

Як на нашу думку, то на пильну увагу заслуговує корекція кримінально-процесуального статусу слідчого — центральної фігури стадії досудового розслідування. Під час аналізу положення ст. 40 КПК є підстави констатувати, що процесуальний статус слідчого виписаний не досить чітко, а за кількома позиціями його повноваження значно звужені порівняно із правилами, які передбачалися ст. 114 КПК (1960 р.). Зокрема, незважаючи на задекларовану самостійність слідчого, він зобов'язаний виконувати доручення та вказівки як прокуратури, так і керівника органу досудового розслідування, але водночас він не має права на їх оскарження. Окрім того, очевидне звуження повноважень слідчого й обмеження його самостійності в ухваленні процесуальних рішень призводить на практиці до затягування досудового слідства, оскільки для того, щоб вчинити більшість процесуальних дій, він повинен отримувати згоду прокурора та дозвіл слідчого судді або повідомляти про їх учинення, що відволікає його від виконання своєї прямої професіональної функції — розслідування злочинів. І все це сьогодні відбувається на фоні небувалого перевантаження слідчих як через кадровий некомплект слідчих, так і виконання невластивих їм функцій (здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, роботи з розслідування багатьох проваджень, які потім закриваються на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК, тобто тут фактично йдеться про результати їхньої роботи, яка нікому не потрібна, коли можна було обмежитися відмовними матеріалами (на сленгі слідчих — це робота на кошик)).

Вважаємо, що з урахуванням практики застосування КПК варто передбачити такі положення, які б сприяли формуванню дійсної, а не уявної самостійності і незалежності слідчого, а саме:

а) що слідчий у разі незгоди з рішенням (вказівками) прокурора чи керівника органу досудового розслідування має право подати матеріали кримінального провадження з письмовим викладом своїх заперечень прокурору, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, або прокурору вищого рівня. Подання заперечення на рішення (вказівки) не зупиняє їх виконання, за винятком подання заперечення на вказівки щодо повідомлення про підозру, про кваліфікацію кримінального правопорушення та обсяг підозри (обвинувачення), про складання обвинувального акта або про закриття провадження;

б) витребування в слідчого кримінального провадження неможливе, крім випадків, передбаченими КПК. Слідчий не зобов'язаний давати пояснення щодо суті закінчених ним кримінальних проваджень, які перебувають чи перебували в нього, а також надавати їх будь-кому для ознайомлення інакше, як у випадках і в порядку, передбачених КПК;

в) суттєво скоротити кількість слідчих та інших процесуальних дій, які потребують згоди та дозволу слідчого судді.

Тільки за додержання вказаних і деяких інших умов можливе максимальне використання інтелектуального та творчого потенціалу наших слідчих у розкритті та якісному розслідуванні, насамперед, тяжких і особливо тяжких злочинів, замість біганини по кабінетах і виконання ними не властивих їм функції.

Доцільно, на наш погляд, потерпілого віднести до сторони обвинувачення, оскільки злочином порушено його права, інтереси, завдано шкоди, і він має на меті справедливе притягнення до відповідальності винного, та з огляду на його активну роль у справах про приватне обвинувачення та наявність права підтримувати обвинувачення в суді в разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Наступна пропозиція щодо вдосконалення КПК стосується системи слідчих (розшукових) дій, та їхньої процесуальної регламентації — основного способу збирання і перевірки доказів на стадії досудового розслідування. Почнемо з того, що з незрозумілих для нас причин цей спосіб безпідставно названий ще й «розшуковим». Розшук — це тільки одна із цілей слідчих дій, та й то лише деяких, наприклад, обшук. Із системи слідчих дій зникли як самостійні очна ставка, виїмка, допущені неточні формулювання змісту та мети слідчого експерименту тощо. Так, згідно із ч. 9 ст. 224 КПК, передбачається, що слідчий, прокурор мають право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з'ясування розбіжностей в їхніх показаннях, тобто мова йде про очну ставку. Визнаємо той факт, що очна ставка має деякі риси, притаманні допиту, але водночас цей допит має свої специфічні процесуальні, психологічні та тактичні особливості, зумовлені предметом, умовами та порядком проведення, що характерні тільки для цієї дії, які в сукупності дозволяють відрізняти її від інших слідчих дій. Законодавець із неясних для нас мотивів ввів заборону на очну ставку за участі малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого разом із підозрюваним у провадженнях щодо злочинів проти статевої свободи, недоторканості, а також щодо злочинів, вчинених із застосуванням насильства або погрозою його застосування (ч. 9 ст. 224 КПК). Вказана заборона суперечить міжнародно-правовим документам, зокрема порушено право підозрюваного на конфронтацію, а тому має бути вилучена з тексту відповідної статті.

Варто змінити як назву ст. 239 КПК, так і мету цієї слідчої дії, назвавши її просто «Ексгумація», а мета — це насамперед проведення додаткової, повторної або комісійної експертизи, впізнання трупа, а не тільки його огляд, як це записано в КПК.

Як на наш погляд, варто повернутися до назви «Відтворення обстановки і обставини подій», передбачити дві самостійні слідчі дії «Слідчий експеримент» і «Перевірка показань на місці».

Має рацію і доцент Т. В. Лукашкіна [3] та інші науковці щодо актуальності введення такого поняття, як «локальний предмет доказування». Це пов'язано з тим, що під час кримінального провадження виникає необхідність вирішення деяких питань, для чого потрібно встановити певні обставини, зокрема, у зв'язку зі здійсненням слідчим суддею функції судового контролю. Так, розгляд слідчим суддею клопотання слідчого, прокурора про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу потребує встановленої наявності відповідних підстав та умов (ст. 177 КПК). Перелік тих обставин, які необхідно встановити для ухвалення окремих процесуальних рішень під час провадження, і становить так званий локальний предмет доказування. Конкретність передбачуваних елементів локального предмета доказування буде сприяти запобіганню розширенню обставин, які намагаються дослідити під час розгляду клопотань слідчим суддею та спроб перетворення судового засідання щодо зазначеного на повноцінне судове слідство, як це подекуди спостерігаємо в практичній діяльності.

Потребує, на наш погляд, і більш ретельної редакції норма щодо підслідності кримінальних проваджень, оскільки вже сьогодні є суперечності між різним правоохоронними органами (прокуратура, Служба безпеки України, Національне антикорупційне бюро України, Міністерство внутрішніх справ, Державне бюро розслідувань, військова прокуратура). Варто пам'ятати, що порушення правила про підслідність може в майбутньому призвести до визнання доказів недопустимими внаслідок збирання і перевірки фактичних даних неналежними суб'єктами доказування.

Удосконалення ефективності досудового розслідування потребує внесення системних змін і доповнень до КПК України. Насамперед це стосується ст. 214, в якій треба регламентувати: приводи (джерела) та підставу для початку досудового розслідування; вимоги до заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення; можливість перевірки заяви та повідомлення про кримінальне правопорушення (така перевірка має здійснюватися слідчим, прокурором у строк не більше десяти днів із моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, протягом її проведення забороняється вчинення будь-яких слідчих дій, передбачених КПК, за винятком огляду місця події в невідкладних випадках; перевірка може проводитися шляхом відібрання пояснень окремих громадян чи посадових осіб, витребування необхідних документів чи їх копій, одержання висновків спеціалістів у відповідних галузях знань або проведенням ревізій, матеріалів перевірки); необхідність ухвалення за результатами проведення перевірки постанови про початок досудового розслідування або постанови про відмову в початку такого розслідування, яка може бути оскаржена в слідчого судді; негайне вручення копії постанови особі, щодо якої розпочато досудове розслідування, та потерпілому. Також для реальної процесуальної самостійності і незалежності слідчого необхідно передбачити такі правила: слідчий у разі незгоди з рішенням (вказівками) прокурора чи керівника органу досудового розслідування має право подати матеріали кримінального провадження з письмовим викладом своїх заперечень прокурору, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, або прокурору вищого рівня. Подання заперечення на рішення (вказівки) не зупиняє їх виконання, за винятком подання заперечення на вказівки щодо повідомлення про підозру, про кваліфікацію кримінального правопорушення й обсяг підозри (обвинувачення), про складання обвинувального акта або про закриття провадження; витребування в слідчого кримінального провадження неможливе, крім випадків, передбаченими КПК. Слідчий не зобов'язаний давати пояснення щодо суті закінчених ним кримінальних проваджень, які перебувають чи перебували в нього, а також надавати їх будь-кому для ознайомлення інакше, як у випадках і в порядку, передбачених КПК; скоротити кількість слідчих та інших процесуальних дій, які потребують згоди та дозволу слідчого судді. До сторони обвинувачення варто віднести потерпілого.

У контексті системи слідчих (розшукових) дій треба повернутися до назви «Відтворення обстановки і обставини подій», передбачити дві самостійні слідчі дії: «Слідчий експеримент» і «Перевірка показань на місці».

1. Волобуєв А.Ф. Проблемні питання початку досудового розслідування. Актуальні проблеми кримінального права, процесу та криміналістики: матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченої XX-річчю Національної академії правових наук України, м. Одеса, 1 листопада 2013 р. Одеса: Фенікс. С. 237-240.

2. Татаров О.Ю. Застосування деяких положень нового КПК України потребує унормування. Митна справа. 2013. № 4 (88). Ч. 2. Кн. 1. С. 182-187.

3. Якубова А.З. Окремі аспекти початку досудового розслідування за новим кримінальним процесуальним законодавством України. Національний вісник Ужгородського національного університету. 2012. С. 139-141.

4. Берназ В.Д., Неледва Н.В. Регламентація початку досудового розслідування як основа кримінально-процесуального провадження. Новини кримінального процесуального кодексу України. 2012. Ч. 2. К.: Істина. С. 43-50.

5. Чурікова І.В. Початок досудового розслідування у кримінальному процесі України. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 2. С. 226-231.

6. Лукашкіна Т.В. Локальний предмет доказування. Кримінально-процесуальне право України / за загал. ред. Ю.П. Аленіна. Харків: Одісей, 2009. С. 239-242.

Поняття та особливості використання негласних слідчих (розшукових) дій у розслідуванні злочинів

Аркуша Л.І.,

доктор юридичних наук, професор, професор кафедри криміналістики Національного університету «Одеська юридична академія»

Злочинність постійно видозмінюється, злочинці вдосконалюють способи і форми своїх протиправних дій, а це, у свою чергу, закономірно негативно впливає на досудове розслідування, ускладнюючи реалізацію його процедур. Це зазвичай виражається в проблемному підході до вибору слідчим процесуальних засобів оптимально і ситуаційно відповідних до збирання доказів, орієнтуючої криміналістично значущої інформації, контролю над ситуацією розслідування, скорочення його термінів, покращення якості.

Сучасна практика діяльності правоохоронних органів свідчить, що визначені законом слідчі і процесуальні дії зі збирання, дослідження й оцінки слідчими доказів не завжди повною мірою дозволяють досягти поставленої мети — повного розкриття злочину за допомогою викриття винного, притягнення його до кримінальної відповідальності і призначення справедливого покарання.

Сучасна кримінальна ситуація закономірно вимагає вдосконалення способів і засобів діяльності органів досудового розслідування. Об'єктивно вони потребують сучасних удосконалених криміналістичних методів і засобів доведення. Їх застосування може сприяти оптимізації процесів досудового провадження.

Особливе місце посідають негласні слідчі (розшукові) дії як засіб вирішення складних тактичних завдань добування кримінально значущої інформації (доказової та орієнтуючої криміналістично значущої) про злочин у процесі його розслідування.

Саме негласні слідчі (розшукові) дії створюють зараз можливість виявлення і подальшого документування окремих проявів сучасної злочинної діяльності.

І хоча практика застосування окремих негласних слідчих (розшукових) дій накопичується, з теоретичного погляду поняття, сутність і особливості проведення стали предметом дослідження багатьох науковців, як-от: Ю. П. Аленін, К. В. Антонов, Л. І. Аркуша, О. М. Бандурка, В. Д. Берназ, Р. І. Благута, М. П. Водько, А. Ф. Волобуєв, В. Г. Гончаренко, О. В. Капліна, В. А. Колесник, Д. Й. Никифорчук, В. Т. Нор, М. А. Погорецький, Д. Б. Сергєєва, Є. Д. Скулиш, М. В. Стащак, С. Р. Тагієв, В. Є. Тарасенко, В. Г. Уваров, Л. Д. Удалова, В. В. Шендрик, Р. М. Шехавцов, М. Є. Шумило, С. С. Чернявський та ін.

Однак сутність і значення негласного характеру слідчих (розшукових) дій, їх класифікація, а також особливості їх проведення залежно від проявів злочинної діяльності, мають дискусійний характер, потребують подальшого дослідження та зумовлюють актуальність обраного напряму.

Згідно зі змістом гл. 21 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) України, негласні слідчі (розшукові) дії (далі — НСРД) — це різновид слідчих (розшукових) дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Отже, НСРД є процесуальними діями, підстави, порядок проведення та використання результатів яких визначено ст. 246 та іншими статтями КПК України.

Якщо порівняти негласні слідчі (розшукові) дії з оперативно-розшуковими заходами, останні не мають процесуального характеру, підстави та порядок їх проведення, напрями використання їхніх результатів передбачено не в КПК України, а в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» та інших спеціальних законах [15; 16; 17; 18], які регламентують діяльність суб'єктів оперативно-розшукової діяльності (далі — ОРД). Крім того, підстави та мета заходів ОРД визначені ст. ст. 6, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», де досить чітко й однозначно вказано на цю різницю і підкреслено, що проведення оперативно-розшукових заходів регулюється з урахуванням питань, обумовлених специфікою мети їх проведення, й інших особливостей.

Запровадження інституту негласних слідчих (розшукових) дій дає можливість слідчому застосовувати їх аналогічно слідчим (розшуковим) діям, але використовуючи негласні, конфіденційні заходи та засоби або методи, що не підлягають розголошенню.

Вказану ключову ознаку НСРД зазначають і вітчизняні вчені-процесуалісти та практики, зауважуючи, що слідчі (розшукові) дії треба відрізняти від негласних слідчих (розшукових) дій, які, хоча і є їх різновидом, проте відомості про факт та методи їх проведення не підлягають розголошенню [4, с. 17].

Зазначена ознака зумовила негласність слідчих (розшукових) дій, що передбачає особливий порядок їх підготовки, проведення та зберігання і використання отриманих результатів у режимі прихованості до певного часу від інших осіб, непричетних до їх проведення.

Таємниця одержання зазначених відомостей повинна бути забезпечена не тільки щодо осіб-фігурантів негласних слідчих (розшукових) дій, а й стосовно осіб, які можуть мати доступ до матеріалів кримінального провадження й оперативних матеріалів.

На наш погляд, негласність має враховуватися під час процесуального оформлення дозволів та в самому порядку проведення НСРД [8, c. 129-134], а також в окресленні кола учасників, у способі фіксування та використання результатів їх проведення. Така форма проведення НСРД дозволяє попередити можливу протидію розслідуванню злочину, гарантувати безпеку учасників кримінального провадження, зібрати відомості про злочин і особу, яка його скоїла [11, c. 554].

Згідно із тлумачним словником, «негласний» означає невідомий для більшості; прихований, таємний [21, c. 445], а «таємниця» — це те, що приховується від інших, відоме не всім; секрет, таїна, тайна; відомості, знання про щось, способи досягнення чого-небудь, невідомі іншим; те, що не пізнане, не стало відомим або ще не доступне пізнанню, таїнство; прихована внутрішня суть явища, предмета; прихована причина [13, с. 501].

Деякі автори вважають, що негласність проведення слідчих (розшукових) дій виражається в нерозголошенні інформації особам, злочинна діяльність яких документується, та іншим сторонам, що не беруть безпосередньої участі в провадженні, за винятком випадків, передбачених КПК України [19, с. 86].

Стосовно кримінального процесу й оперативно-розшукової діяльності негласність — статичність певної інформації або діяльності, приховуваної від зацікавлених осіб. Забезпечення негласності — діяльність уповноважених учасників кримінального процесу та суб'єктів оперативно-розшукової діяльності, спрямована на приховування підготовки і застосування дій, сил, заходів, методів, а також отриманої інформації, здатної вплинути на виявлення, розкриття та розслідування злочинів.

Негласність у кримінальному процесі, оперативно-розшуковій діяльності й інших галузях дозволяє досягти різних цілей, вирішити індивідуальні завдання, оскільки негласність — це не самоціль, а засіб досягнення цілей.

Відмінність поставлених перед зазначеними вище видами діяльності цілей і завдань зумовлює і специфіку засобів їх досягнення. Для кримінального процесу здебільшого достатньо відсторонити конкретну особу від певних відомостей шляхом забезпечення дотримання режиму нерозповсюдження закритої інформації. Водночас для ОРД, де суб'єкти мають протилежні цілі, де стикаються інтереси сторін, а їхні відносини мають характер конфлікту, необхідно застосовувати засоби, здатні протистояти протидії законній діяльності оперативних підрозділів [23, с. 22-23].

Варто підкреслити, що негласність для негласних слідчих (розшукових) дій є обов'язковим складником, без якого втрачається сенс їх застосування під час виявлення та розслідування злочинів, які визначені законодавцем. Також варто наголосити на негласності як категорії, яка має означати неочевидність, прихованість здійснюваних заходів, підвищену конспіративність у повсякденній робочій діяльності спеціальних суб'єктів, спрямованій на виявлення, запобігання, розкриття злочинів і подальше їх розслідування.

Окресливши особливості окремих складників сутності поняття негласних слідчих (розшукових) дій, доцільно навести їх класифікацію, що ґрунтується на положеннях чинного кримінального процесуального законодавства, Інструкції [14].

У науковій літературі поняття «класифікація» розглядається як система розподілу однорідних предметів на основі їхніх загальних ознак [20].

Необхідність класифікації негласних слідчих (розшукових) дій обумовлюється тим, що цей аспект пізнання предмета дослідження пов'язаний із з'ясуванням відповідних підстав, що відображають суттєві ознаки досліджуваних дій і сприяють пізнанню як внутрішніх зв'язків між окремими НСРД, так і негласних слідчих (розшукових) дій зі слідчими (розшуковими) й іншими процесуальними діями, а також оперативно-розшуковими заходами.

Велике теоретичне та практичне значення класифікації, на думку І. М. Козьякова, полягає в тому, що вона дозволяє на науковій основі здійснити достатньо чітке розмежування видів НСРД, сприяючи тим самим правильному розумінню їхнього змісту, призначення та місця в системі процесуальних засобів досудового розслідування [6, c. 85-89].

Оптимальним підходом до класифікації НСРД є позиція професора В. А. Колесника, в якій поєдналася нормативно-правовий і науковий складники. На його думку, класифікація негласних слідчих (розшукових) дій може бути запропонована за різними підставами, як-от: за порядком надання дозволу на проведення; за характером і обсягом втручання у сферу прав та інтересів особи; за процесуальним статусом особи, що їх проводить,та участю у слідчій дії інших осіб; за характером відомостей, які отримують у результаті їх проведення тощо. Кожна з таких класифікаційних систем передбачатиме окрему мету їх створення. У процесуальному розумінні доцільно зводити до певної системи види окремих негласних слідчих (розшукових) дій, проведення яких встановлено КПК України, оскільки в основі такої класифікації лежать методи правового регулювання й ідея законодавця, яка втілена в процесуальних нормах, що стосуються порядку їх підготовки і здійснення на стадії досудового розслідування [7, c. 45].

Наголосимо на тому, що класифікація в якійсь галузі юридичного знання — це здебільшого результат інтелектуальної діяльності дослідника. Слідчих і оперативних працівників здебільшого цікавить вид та підстави для проведення якоїсь негласної слідчої (розшукової) дії, вони не вдаються до детальної класифікації, хоча така класифікація здатна збагатити їхню правосвідомість додатковими структурно-логічними зв'язками, що надалі може сприяти оптимізації відомчої та міжвідомчої взаємодії із проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

З набранням чинності КПК України в теорії кримінального процесу сформувалося декілька підходів до визначення підстав для класифікації негласних слідчих (розшукових) дій [9, с. 435; 10, с. 252-253].

Так, КПК України групує досліджувані дії за характером і обсягом втручання у сферу прав та інтересів особи на такі класифікаційні блоки: негласні слідчі (розшукові) дії, пов'язані із втручанням у приватне спілкування (§ 2 гл. 21); інші види негласних слідчих (розшукових) дій (§ 3 гл. 21). Своєю чергою, Інструкція передбачає класифікацію негласних слідчих (розшукових) дій на такі: а) негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів; б) негласні слідчі (розшукові) дії, що проводяться незалежно від тяжкості злочину.

Класифікація, яка міститься в Інструкції, на наш погляд, визначає вичерпний перелік негласних слідчих (розшукових) дій.

Аналіз наявних поглядів багатьох фахівців [3, c. 55-57; 22, с. 48-57; 7, с. 45; 1, с. 149-151; 2, с. 141-144] дозволяє класифікувати негласні слідчі (розшукові) дії за такими підставами:

1) за тяжкістю злочинів, для виявлення, попередження та розслідування яких застосовуються НСРД, згідно з Інструкцією [14], негласні слідчі (розшукові) дії доцільно розподілити на: негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. ст. 260, 261, 262, 263, 264, 267, 269, 269-1, 270, 274, 269, 271, 272 КПК України), та негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться незалежно від тяжкості злочину (ч. 2 ст. 264, ст. 268 КПК України);

2) за наявністю втручання в приватне спілкування внаслідок застосування НСРД виокремлюють негласні слідчі (розшукові) дії, які пов'язані із втручанням у приватне спілкування (ст. ст. 260, 261, 262, 263, 264 КПК України), та інші негласні слідчі (розшукові) дії (ст. ст. 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274 КПК України);

3) за суб'єктом ухвалення процесуальних рішень НСРД поділяються на такі, що проводяться за рішенням: слідчого судді за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого із прокурором (ст. ст. 260-264, 267, 268, 269, 269-1, 270, ч. 8 ст. 271, ст. 274 КПК України); прокурора (ст. 269-1 КПК України); прокурора або слідчого, за погодженням із прокурором (ч. 1 ст. 250 КПК України); прокурора або слідчого (ч. 2 ст. 264 КПК України); прокурора або слідчого, за погодженням із керівником органу досудового розслідування (ст. 272 КПК України);

4) за суб'єктом проведення — негласні слідчі (розшукові) дії, які ініціюються та проводяться основними суб'єктами (слідчий (ч. 6 ст. 246 КПК), або за дорученням слідчого — уповноваженими оперативними підрозділами (ст. 40 КПК України)}, та додатковими суб'єктами (співробітниками оперативно-технічних відділів (ч. 1 ст. 262 КПК України); керівниками та працівниками установ зв'язку ( ч. ч. 1, 5 ст. 262, ч. 4 ст. 263 КПК України), банківських установ (абз. 2 ч. 2 ст. 269-1 КПК України); особою, яка, відповідно до закону, виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації (ч. 1 ст. 272 КПК України); конфідентом — особою, яка є учасником організованої групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування (ч. 1 ст. 272 КПК України), або з іншими особами, або особисто залучена до проведення НСРД (ч. 1 ст. 275 КПК України));

5) за місцем розгляду клопотань про надання дозволу НСРД поділяються на негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться в межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування (ч. 1 ст. 247 КПК України), а також ті, які проводяться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або в приміщеннях судових і правоохоронних органів (ч. 2 ст. 247 КПК України);

6) за строками виконання дозволу слідчого судді НСРД поділяються на негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться до строків, указаних в ухвалі слідчого судді (ст. 249 ч. 4 КПК України); а також ті, які проводяться до виконання конкретної дії, наприклад, встановлення місцезнаходження розшукуваної особи (ч. 4 ст. 249 КПК України);

7) за цільовим призначенням — це негласні слідчі (розшукові) дії, спрямовані/ а) на збирання доказів; б) на перевірку зібраних доказів; в) на розшук осіб, які переховуються від слідства і суду.

Представлена класифікація негласних слідчих (розшукових) дій має не лише теоретичне, а й практичне значення, та може бути врахована в подальших дослідженнях.

Не зменшуючи вагомості застосування всіх негласних слідчих (розшукових) дій під час попередження, виявлення та розслідування злочинів, зосередимо свою увагу на деяких із них, як-от контроль за вчиненням злочину (окремі його форми — спеціальний слідчий експеримент та імітація обстановки вчинення злочину) і спостереження за особою, місцем або річчю.

Якщо говорити про поняття контролю за вчиненням злочину, то варто зазначити, що більшість дослідників визначає контроль за вчиненням злочину через його форми, що цілком відповідає змісту відповідної правової норми (ст. 271 КПК), і можна визначити як нормативний підхід. Так, наприклад, у навчально-практичному посібнику С. С. Кудінова, Р. М. Шехавцова, О. М. Дроздова, С. О. Гриненко контроль за вчиненням злочину визначений як негласна слідча (розшукова) дія, яка полягає в перевірці за рішенням прокурора відомостей про підготовку або вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину в таких формах, як: контрольована поставка; контрольована закупівля, спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину [12, с. 326].

Отже, етимологічно контроль за вчиненням злочину варто визначити як стан спостереження з метою перевірки будь-якої діяльності, яка здійснюється (проводиться) (і в результаті оформляється), за суспільно-небезпечним, протиправним, злочинним діянням, передбаченим кримінальним законом.

Ознаки, що характеризують контроль за скоєнням злочину, можна умовно розділити на дві групи:

1) об'єктивні ознаки: характер вчиненого або підготовлюваного злочинного діяння (тяжкий чи особливо тяжкий злочин; підвищена суспільна небезпека); неможливість нейтралізації скоєння злочину або настання наслідків за допомогою профілактичного впливу (виняток — не проводиться, якщо неможливо цілком запобігти: а) посягання на життя або заподіяння особі (особам) тяжких тілесних ушкоджень; б) поширенню речовин, небезпечних для життя багатьох людей; в) втечі осіб, які вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини; г) екологічній або техногенній катастрофі. У цих випадках усі дії спрямовані на припинення злочину з мінімальними ризиками); мета здійснення — виявлення злочинних намірів, недопущення настання суспільно-небезпечних наслідків;

2) суб'єктивні ознаки: стійкий намір досягнення злочинної мети, властивий особам, які планують і готують вчинення злочину; з боку особи, яка здійснює дане НСРД, забороняється провокувати особу на вчиненням злочину, допомагаючи якимись способами вчинити злочин або впливаючи за допомогою насильства, загроз, шантажу, яке особа б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Варто врахувати, що здобуті таким неправомірним шляхом речі і документи не можуть використовуватися як докази в кримінальному провадженні.

З метою запобігання вчиненню окремих злочинів оперативними підрозділами й органами досудового розслідування проводяться дії для створення умов, за яких виявляються справжні наміри особи щодо вчинення злочину, у межах спеціального слідчого експерименту; або здійснюється імітування вчинення злочину — у формі імітації обстановки злочину. Яскравим прикладом є застосування зазначених форм контролю за скоєнням злочину в разі виявлення ознак підготовки до вчинення вбивства на замовлення.

Тактичними завданнями спеціального слідчого експерименту й імітації обстановки злочину в разі виявлення підготовки до вчинення вбивства на замовлення, зокрема, виходячи із цілей їх проведення, на наш погляд, є:

1. Встановлення реальності намірів особи (замовника або виконавця) щодо вчинення конкретного злочину: спостереження за поведінкою особи (замовника або виконавця скоєння вбивства на замовлення), зокрема й за прийняттям ним певних рішень; встановлення кінцевого результату поведінки особи щодо реалізації злочинних намірів (тобто самого вчинення вбивства на замовлення).

2. Встановлення невідомої особи (осіб), злочинних зв'язків, співучасників. У статті КПК йдеться про певну особу, але вона не завжди відома, іноді це може бути особа, з якою підозрюваний не знайомий, або з точністю не можна сказати, буде це особа А. або особа Б., через що буде цікавити її реакція та поведінка і в першому, і в другому випадку.

3. Недопущення злочинних наслідків, припинення злочинної діяльності: можливих злочинних реакцій обох сторін; припинення злочинної діяльності з інших злочинів, якщо йдеться про злочинну організацію, організовану злочинну групу тощо; перевірка фактів здійснення впливу (психічного, фізичного) на конкретну особу з боку інших осіб, встановлення останніх.

4. Отримання і фіксація відповідної доказової інформації. Варто підкреслити обов'язкову необхідність перед проведенням спеціального слідчого експерименту й імітації обстановки злочину складання письмового плану, в який необхідно внести такі обставини: а) місце і час проведення (місце може бути підготовлене за ініціативою слідчого або працівника оперативного підрозділу, а може бути визначено за умовою замовника); б) основні завдання (наприклад, документування процесу спілкування мобільним телефоном або через Інтернет); в) кількість учасників та їх розташування (з огляду на необхідність гарантування безпеки всіх учасників); г) сутність дій, їхня послідовність і роль учасників експерименту в проведенні кожної з них (водночас, на наш погляд, необхідно визначити тільки вузлові моменти та врахувати можливі зміни в обстановці проведення заходу); ґ) вирішити питання про засоби зв'язку між виконавцем, посередником і замовником (залежно від рівня професіоналізму злочинців вид засобів зв'язку може бути визначений ними як обов'язкова умова); д) вивчити місце майбутнього експерименту або імітації, щоб краще орієнтуватися в навколишньому середовищі під час його проведення.

З тактичного погляду, спеціальний слідчий експеримент під час запобігання замаху на вчинення вбивства на замовлення проводиться тоді, коли слідчий чи працівники оперативних підрозділів отримують інформацію про те, що певна особа (кілер) планує скоїти вказаний злочин. Така інформація може бути отримана як від посередника, що добровільно (з різних причин) вирішив повідомити про наміри організатора та виконавця вчинення вбивства, або оточення будь-кого із суб'єктів вчинення зазначеного злочину за допомогою правильно організованої та функціонуючої конфіденційної (оперативно-розшукової) діяльності.

Також необхідно вказати, що, з тактичного погляду, імітування обстановки злочину в разі запобігання замаху на вчинення вбивства на замовлення здійснюється тоді, коли слідчий чи працівники оперативних підрозділів отримують інформацію про те, що певними особами (замовник, посередник) підшукується кілер для вчинення умисного вбивства.

Крім того, зазначені форми контролю за вчиненням злочину можуть бути складником тактичної операції «Реконструкція з перспективним характером». Перспективний характер можна розуміти як звернення до дослідження подій, обставин або явищ майбутнього, що пов'язано із практичною діяльністю зі встановлення обставин вчинення злочину (результати можуть фіксуватися в планах розслідування, проведення тактичної операції, окремого СРД / НСРД / ОРЗ).

Під час проведення зазначеної тактичної операції, ядром якої є згадані форми контролю за скоєнням злочину, слідчий, прокурор і уповноважені оперативні підрозділи мають право та повинні використовувати: 1) технічні засоби; 2) засоби забезпечення (конспірації, а саме: засоби маскування — матеріальні джерела для зміни зовнішнього вигляду суб'єктів НСРД, їхніх дій, апаратури, обладнання, приміщень і транспорту; засоби забезпечення конспірації, які можуть вільно використовуватися під час проведення всіх НСРД. У протоколах НСРД відомості про використання цих засобів не вказують; 3) попередньо ідентифіковані (помічені) засоби — засоби, які в процесі НСРД повинні виконувати функцію певних матеріальних об'єктів або юридичних утворень (підприємств, установ, організацій), пов'язаних із вчиненням злочину. Ці засоби можуть бути спеціально виготовленими (створеними) або справжніми. Відомості про їхню попередню ідентифікацію (опис) і нанесення на них певних знаків (позначок, маркування) вказують у протоколі НСРД. Попередньо ідентифіковані (помічені) засоби, що застосовуються в проведенні НСРД, використовуються в процесі доведення у вигляді первинних матеріальних об'єктів, пов'язаних із вчиненням злочину (зокрема, документів щодо спеціально створених підприємств, установ, організацій), крім випадків, якщо суд встановить порушення положень КПК під час проведення НСРД; 4) комп'ютерні й інші бази даних, зокрема автоматизовані інформаційні системи оперативних та інших підрозділів правоохоронних органів, органів виконавчої влади та місцевого самоврядування; 5) розвідувальні комп'ютерні програми [5, с. 152-158].

Незамінним у зазначеній ситуації, а також в разі виявлення та розслідування інших тяжких злочинів є спостереження за особою, річчю або місцем. Це негласна слідча (розшукова) дія, яка полягає в негласному (замаскованому) візуальному стеженні за діями особи (або групи осіб) з метою пошуку, фіксації та перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу (осіб) та її (їхню) поведінку, або тих, з ким ця особа (особи) контактує, або певної речі чи місця в публічно доступних місцях із використанням або без використання відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (ст. 269 КПК України).

Як свідчить практика запобігання вчиненню тяжким злочинам, у всіх випадках їх виявлення та розслідування використовувався відеозапис і фотографування.

Як свідчить аналіз оперативно-розшукової та слідчої практики, для отримання необхідних результатів від зазначеної дії необхідно володіти певними професійними здібностями, які властиві співробітникам підрозділів, що обслуговують оперативні підрозділи суб'єктів ОРД, забезпечуючи їх необхідною інформацією, яка має не тільки доказове, але й орієнтовне значення.

Специфіка (підвищений рівень конфіденційності) наявності та застосування зазначених підрозділів також виправдовується умовами протидії злочинній діяльності.

Завданнями спостереження є: попередження та припинення злочинної діяльності осіб, за якими ведеться спостереження; встановлення та фіксація злочинної діяльності осіб, які є підозрюваними; виявлення злочинних зв'язків об'єктів спостереження, з якими вони вступають у контакт; фіксація телефонних розмов і надходження поштово-телеграфної кореспонденції; вивчення способу життя та поведінки об'єктів спостереження, їхніх звичок і маршрутів руху для використання цих відомостей у слідчій діяльності; виявлення причин і умов, що сприяють скоєнню зазначених злочинів; фіксація конкретних фактів злочинної діяльності осіб, за якими ведеться спостереження, та їхніх зв'язків за допомогою фото-, відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів; забезпечення проведення інших слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій; гарантування безпеки працівників правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Важливою умовою успіху проведення спостереження є отримання необхідної інформації. Аналіз і оцінка такої інформації дає можливість прогнозувати поведінку об'єкта, а отже, планувати тактику спостереження.

У процесі спостереження за особою, річчю або місцем виявляється і накопичується різного роду інформація про діяльність об'єкта спостереження, серед якої передусім цікавить протиправна діяльність спостережуваного. На відміну від побутової і професійної діяльності, вона залежить від цілої низки особливих обставин, які в кінцевому підсумку визначають її особливості. Така інформація насамперед обумовлена конкретною злочинною метою, яка може бути і підготовкою до злочину, і здійсненням його, і прихованням злочинних результатів. Водночас вона майже завжди конспіративна, а отже, не може надходити спокійно і рівномірно, оскільки її ритм обумовлений непередбачуваними життєвими ситуаціями, що швидко змінюються, тому вимагає певних гарантій від можливого викриття.

Здійснений аналіз застосування спостереження за особою, річчю та місцем з урахуванням аналізу положень законодавчих і відомчих нормативних актів дає підстави стверджувати, що поняття «спостереження за особою, річчю та місцем» і «візуальне спостереження», які використовуються в чинному законодавстві України та нормативних актах з обмеженим колом доступу, пов'язані між собою. На наш погляд, варто підкреслити, що візуальне спостереження є оперативно-розшуковим заходом, за допомогою якого здійснюється спостереження за особою, річчю та місцем як негласна слідча (розшукова) дія.

Інститут негласних слідчих (розшукових) дій дає можливість застосовувати їх у досудовому розслідуванні аналогічно слідчим (розшуковим) діям, але використовуючи негласні, конфіденційні заходи та засоби або методи, що не підлягають розголошенню. Водночас негласність визначається як статичність певної інформації або діяльності, приховуваної від зацікавлених осіб. Забезпечення негласності — це діяльність уповноважених учасників кримінального процесу та суб'єктів оперативно-розшукової діяльності, спрямована на приховування підготовки і застосування дій, сил, заходів, методів, а також отриманої інформації, здатної вплинути на виявлення, розкриття та розслідування злочинів.

Аналіз поглядів багатьох фахівців дозволяє так класифікувати негласні слідчі (розшукові) дії: 1) за тяжкістю злочинів, для виявлення, попередження та розслідування яких застосовуються НСРД, негласні слідчі (розшукові) дії доцільно розподілити на: НСРД, які проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, і негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться незалежно від тяжкості злочину; 2) за наявністю втручання в приватне спілкування внаслідок застосування НСРД виокремлюють негласні слідчі (розшукові) дії, які пов'язані із втручанням у приватне спілкування, та інші негласні слідчі (розшукові) дії; 3) за суб'єктом ухвалення процесуальних рішень — на такі, що проводяться за рішенням: слідчого судді за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого із прокурором; прокурора; прокурора або слідчого, за погодженням із прокурором; прокурора або слідчого; прокурора або слідчого, за погодженням із керівником органу досудового розслідування; 4) за суб'єктом проведення — це негласні слідчі (розшукові) дії, які ініціюються та проводяться основними суб'єктами (слідчим або за дорученням слідчого — уповноваженими оперативними підрозділами) та додатковими суб'єктами (співробітниками оперативно-технічних відділів; керівниками та працівниками установ зв'язку, банківських установ; особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації; конфідентом — особою, яка є учасником організованої групи чи організації, яка на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування, або з іншими особами, або особисто залучена до проведення НСРД); 5) за місцем розгляду клопотань про надання дозволу — на негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться в межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, а також ті, які проводяться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або в приміщеннях судових і правоохоронних органів; 6) за строками виконання дозволу слідчого судді — на негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться до строків, указаних в ухвалі слідчого судді; а також ті, які проводяться до виконання конкретної дії, наприклад, встановлення місцезнаходження розшукуваної особи; 7) за цільовим призначенням — це негласні слідчі (розшукові) дії, спрямовані: а) на збір доказів; б) на перевірку зібраних доказів; в) на розшук осіб, які переховуються від слідства і суду.

Окремі негласні слідчі (розшукові) дії можуть бути складниками тактичних операцій, тактичні завдання та особливості застосування яких необхідно розробляти з урахуванням проявів злочинної діяльності та результатів слідчої і оперативно-розшукової діяльності. Водночас варто враховувати, що тактичні особливості застосування спеціального слідчого експерименту й імітації обстановки вчинення злочину (як форми контролю за вчиненням злочину), спостереження за особою, річчю та місцем (яке здійснюється з використанням методу візуального спостереження) повинні бути визначені у відповідних відомчих нормативних актах, які регламентують діяльність оперативних підрозділів спеціального призначення, з урахуванням змін чинного законодавства.

1. Антіпова О.І. Деякі особливості доказування за новим КПК України. Актуальні проблеми застосування нового кримінального процесуального законодавства України та тенденції розвитку криміналістики на сучасному етапі: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. Харків, 5 жовтня 2012 р. МВС України; Харк. нац. ун-т внутр. справ; Кримінологічна асоціація України. Х.: ХНУВС, 2012. С. 149-151.

2. Аркуша Л.І. Поняття, система та підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Південноукраїнський правничий часопис. 2013. № 3. С. 141-144.

3. Ворона В.В. Правові підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій за новим Кримінальним процесуальним кодексом України. Розкриття злочинів за новим Кримінальним процесуальним кодексом України: зб. матеріалів наук.-практ. конф. Київ, 8 листопада 2012 р. К.: Нац. акад. внутр. справ, 2012. С. 55-57.

4. Городовенко В.В. Судовий контроль за проведенням слідчих (розшукових) і негласних слідчих дій. Слово Національної школи суддів України. 2013. № 1. С. 15-20.

5. Грібов М.Л. Засоби, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Бюлетень Міністерства юстиції України. 2014. № 9. С. 152-158. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/bmju_2014_9_36.

6. Козьяков І.М. Теоретичні основи класифікації негласних слідчих (розшукових) дій. Вісник Національної академії прокуратури України. 2014. № 1. С. 85-89.

7. Колесник В.А. Негласні слідчі (розшукові) дії: кримінально-процесуальні та криміналістичні аспекти підготовки і проведення: наук.-практ. посіб. К.: Прецедент, 2014. 135 с.

8. Колесник В.А. Суб'єкти здійснення та класифікація негласних слідчих (розшукових) дій. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 129-134.

9. Кримінальний процес: підручник / Ю.М. Грошевий, В.Я. Тацій, А.Р. Туманянц та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, Ю.М. Грошевого, О.В. Капліної, О.Г. Шило. Х.: Право, 2013. 824 с.

10. Кримінальний процес: підручник / за заг. ред. В.В. Коваленка, Л.Д. Удалової, Д.П. Письменного. К.: Центр учбової літератури, 2013. 544 с.

11. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / за заг. ред. В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.С. Шумила. К.: Юстініан, 2012. 1224 с.

12. Негласні слідчі (розшукові) дії та використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні: навчально-практичний посібник / С.С. Кудінов, Р.М. Шехавцов, О.М. Дроздов, С.О. Гриненко. Х.: Оберіг, 2013. 344 с.

13. Новий тлумачний словник української мови: в 3 т. 200 000 слів / уклад. В.В. Яременко, О.М. Сліпушко. 2-е вид., виправ. К.: Аконіт, 2007. Т. 3. 864 с.

14. Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні: наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/v0114900-12.

15. Про контррозвідувальну діяльність: Закон України від 26 грудня 2002 р. № 374-IV. Відомості Верховної Ради. 2003. № 12. Ст. 89.

16. Про Національне антикорупційне бюро України: Закон України від 14 жовтня 2014 р. № 1698-VII. Відомості Верховної Ради. 2014. № 47. Ст. 2051.

17. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18 лютого 1992 р. № 2135-XII. Відомості Верховної Ради. 1992. № 22. Ст. 303.

18. Про Службу безпеки України: Закон України від 25 березня 1992 р. № 2229-XII. Відомості Верховної Ради. 1992. № 27. Ст. 382.

19. Слободзян А.П. Нормативно-правове регулювання діяльності суб'єктів негласних слідчих (розшукових) дій. Вісник Національної академії прокуратури України. 2014. № 2. С. 86-91.

20. Субботин А.Л. Классификация. М., 2001. 94 с. С. 9-10. URL: http://iph.ras.ru/uplfi le/root/biblio/2001/Subbotin_1.pdf.

21. Сучасний тлумачний словник української мови: 60 000 слів / за заг. ред. В.В. Дубічинського. Х.: ВД «Школа», 2007. 832 с.

22. Тагієв С.Р. Наукові погляди вчених на проблему класифікації негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному процесі України. Вісник прокуратури. 2015. № 10. С. 48-57.

23. Шиенок В.П. К вопросу о содержании реализации принципа соблюдения конспирации в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. Пути совершенствования оперативнорозыскной деятельности в условиях правовой реформы: сб. науч. тр. Минск, 1993. С. 22-23.

Деякі проблеми визначення підстав для зупинення досудового розслідування в кримінальному провадженні України

Лукашкіна Т.В.,

доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс (далі — КПК) України серед засад (принципів) кримінального провадження передбачає таку засаду, як розумні строки (ст. 28). Реалізація положень даного принципу спрямована на забезпечення ефективності кримінального судочинства, а отже — і на забезпечення ефективності норм матеріального кримінального права, яка залежить від своєчасного застосування кримінальної відповідальності, покарання та інших заходів кримінально-правового характеру.

Не менш важливо те, що вимоги проведення досудового розслідування та судового провадження в розумні строки спрямовані на захист прав та інтересів підозрюваного і обвинуваченого, як передбачено ч. 5 ст. 28 КПК, кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите. Право кожного на розгляд будь-якого обвинувачення, висунутого щодо нього, у розумні строки передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., ст. 14 Пакту про громадянські та політичні права 1966 р. (право на розгляд обвинувачення без невиправданої затримки). Право на вирішення кримінальної справи «у розумний строк», як зазначає Л. В. Головко, відносять до фундаментальних прав особистості. Далі автор посилається на практику Європейського суду з прав людини, за даними якого найбільше скарг, що надходять до цього Суду, стосуються «затримки під час вирішення правових спорів», причому це передусім стосується саме кримінального судочинства [1, с. 38]. Дотримання розумних строків розглядається і як важлива гарантія принципу правової визначеності [2, с. 56], а також як важливий аспект темпоральної складової компетенційного елемента принципу доступу до правосуддя [3, с. 250].

Серед чинників, які впливають на визначення розумних строків, передбачено поведінку учасників кримінального провадження (п. 2 ч. 3 ст. 28 КПК), додамо, що, на наш погляд, йдеться насамперед про поведінку підозрюваного, обвинуваченого. За загальним правилом, кримінальне провадження, зокрема, досудове розслідування, здійснюється за участю підозрюваного (обвинуваченого); винятки можливі в разі провадження щодо реабілітації померлого підозрюваного чи обвинуваченого, а також у спеціальному (in absentia) досудовому розслідуванні (ст. 297-1 КПК) та судовому розгляді (ч. 3 ст. 323 КПК)[6]. Неможливість забезпечення участі підозрюваного, обвинуваченого зазвичай є перешкодою до продовження та закінчення досудового розслідування. Такі ситуації регулюються нормами інституту зупинення досудового розслідування. Від того, наскільки повно та логічно сформульовані норми даного інституту, від того, як вони будуть застосовані в слідчій та судовій практиці, багато в чому залежить ефективність кримінального провадження, забезпечення публічних і приватних інтересів, на захист яких спрямоване кримінальне судочинство.

На жаль, норми чинного КПК, які регулюють підстави, умови та порядок зупинення досудового розслідування, не завжди достатньо послідовні. В юридичній літературі пропонується різне тлумачення підстав для зупинення провадження, зокрема, визначення критерію для розмежування підстав для зупинення провадження чи його продовження для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а після цього захворіла на психічне захворювання. Всі ці питання набули особливої актуальності у зв'язку із внесеними до КПК змінами та доповненнями (Законом України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 р.), зокрема, передбаченим ч. 3 ст. 219 положенням про те, що в разі скасування слідчим суддею постанови про зупинення досудового розслідування, строк із дня винесення такої постанови до дня її скасування включається в строки досудового розслідування[7]. Отже, незаконне, необґрунтоване зупинення провадження та подальше скасування постанови про зупинення може призвести до негативних наслідків — необхідності закриття провадження за наявності даних про вчинене кримінальне правопорушення.

Загальні умови та деякі підстави зупинення досудового розслідування

Питання про зупинення досудового розслідування постає тільки після того, як на підставі доказів буде встановлено наявність події кримінального правопорушення, тобто слідчий, прокурор переконаються, що було вчинене певне діяння (дія або бездіяльність), яке містить ознаки складу злочину; будуть проведені всі слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії, які можливо провести за наявності підстав для зупинення провадження (ч. 2 ст. 280 КПК). Оскільки ст. 280 КПК передбачена можливість зупинення провадження після повідомлення особі про підозру, то до ухвалення відповідного рішення необхідно скласти повідомлення про підозру та вручити його підозрюваному в спосіб, передбачений ч. 1 ст. 278 КПК. Крім того, звичайно ж, треба встановити наявність підстав для зупинення досудового розслідування, передбачених ч. 1 ст. 280 КПК. Якщо в провадженні є декілька підозрюваних, а підстави для зупинення стосуються не всіх, прокурор повинен буде вирішити питання про виділення матеріалів досудового розслідування щодо тих підозрюваних, яких стосуються підстави зупинення провадження (ч. 3 ст. 280 КПК).

Вважаємо, що всі підстави для зупинення досудового розслідування повинні бути пов'язані з неможливістю участі в ньому саме підозрюваного, тільки в такому разі буде забезпечене його право на розгляд справи в розумні строки.

За КПК України 1960 р. (ст. 206) підстави для зупинення досудового розслідування і були пов'язані з неможливістю забезпечити участь обвинуваченого (місцезнаходження обвинуваченого невідомо; психічне або інше тяжке захворювання обвинуваченого перешкоджає закінченню провадження в справі) або з тим, що не була встановлена особа, що вчинила злочин. Передбачалася також можливість зупинення судом слідчих дій на час розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи. Остання підстава цілком зрозуміла — йшлося не про зупинення досудового розслідування, а про заборону здійснювати слідчі дії, які зазвичай пов'язані із процесуальним примусом, доки не буде перевірено законність і обґрунтованість рішення про порушення кримінальної справи.

У чинному КПК (ст. 280) підстави для зупинення сформульовані дещо інакше:

- підозрюваний захворів на тяжку хворобу, яка перешкоджає його участі в кримінальному провадженні, за умови підтвердження цього відповідним медичним висновком;

- оголошено підозрюваного в розшук;

- слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування;

- наявна необхідність виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва.

Очевидно, що перші три підстави зупинення провадження свідчать про неможливість забезпечення участі підозрюваного в досудовому розслідуванні, а от остання підстава викликає заперечення, адже йдеться про необхідність виконання певних процесуальних дій за межами України. А виконання будь-яких слідчих, процесуальних дій, по-перше, не повинно впливати на право підозрюваного на розгляд провадження в розумні строки, недопустимо було б зупинити провадження, коли тяжка хвороба (поранення) потерпілого чи свідка не дозволяють провести їх допит для з'ясування обставин провадження. По-друге, відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК, після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного (недопустимо зупинити провадження, якщо для проведення експертизи необхідний тривалий час).

Отже, маємо протиріччя — заборонено провадити слідчі (розшукові) дії після зупинення досудового розслідування, а на підставі запиту про міжнародне співробітництво такі дії провадитимуться. Тому, на наш погляд, цю підставу (необхідність виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва) слід виключити зі ст. 280, передбачивши можливість продовження строків досудового розслідування на час виконання міжнародних доручень.

Така підстава для зупинення досудового розслідування, як відмова слідчого судді в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, пов'язана з відсутністю в провадженні підозрюваного. Слідчий суддя може відмовити в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук (ч. 1 ст. 2974 КПК). Враховуючи положення ч. 2 ст. 2974 КПК, можна зробити висновок, що слідчий суддя може відмовити в задоволенні клопотання також у зв'язку з відсутністю достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Вважаємо, що слідчий суддя може відмовити в клопотанні і з інших підстав — особа підозрюється у вчиненні злочину, якого немає в переліку, що міститься в ч. 2 ст. 2971 КПК; якщо йдеться про здійснення спеціального досудового розслідування щодо особи, яка підозрюється у вчиненні іншого злочину (якого немає в переліку), а розслідування здійснюється в одному кримінальному провадженні зі злочинами, зазначеними в переліку, але слідчий суддя вважає за можливе виділення матеріалів щодо неї в окреме провадження, оскільки це не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування тощо. Відмова слідчого судді в зазначеному клопотанні не приводить автоматично до винесення рішення про зупинення досудового розслідування. Не погодившись з рішенням слідчого судді, прокурор має право оскаржити його в апеляційному порядку (п. 12 ч. 1 ст. 309 КПК). Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 2974 КПК, допускається повторне звернення із клопотанням про здійснення провадження in absentia, якщо будуть встановлені нові обставини, які підтверджуватимуть, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Для встановлення таких обставин досудове розслідування може бути продовжено в загальному порядку. Коли слідчий суддя відмовив у клопотанні, пославшися на те, що бракує достатніх доказів для визнання обґрунтованості підозри, досудове розслідування також слід продовжувати для збирання необхідних доказів.

Інша підстава для зупинення досудового розслідування — оголошення підозрюваного у розшук. Так сформульована дана підстава у зв'язку із внесенням змін до КПК законом України від 16 березня 2017 р. № 1950/VIII.

До внесення зазначених змін слідчий, прокурор мав змогу ухвалити рішення про зупинення досудового розслідування у зв'язку з тим, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності і його місцезнаходження невідоме. Факт «переховування» підтверджувався документами про те, що за місцем постійного чи тимчасового проживання (перебування) підозрюваний не знаходився, за місцем його роботи його теж неможливо було знайти. Вважалося, якщо особі було вручено повідомлення про підозру, а вона поводиться так, що забезпечити її явку неможливо, то вона має намір ухилитися від кримінальної відповідальності[8]. Рішення про зупинення провадження у зв'язку з тим, що підозрюваний переховується, мало, на наш погляд, і кримінально-правове значення, оскільки констатувало, що особа ухиляється від досудового слідства, що, відповідно до ч. 2 ст. 49 Кримінального кодексу (далі — КК) тягнуло зупинення перебігу строків давності[9].

Зараз для зупинення за розглядуваною підставою необхідно оголосити розшук підозрюваного. Формально оголосити розшук підозрюваного можна незалежно від причин, з яких невідоме місце знаходження підозрюваного, незалежно від тяжкості злочину, в якому особа підозрюється. Тому оголошення розшуку підозрюваного не повинно автоматично вважатися підставою для зупинення перебігу строків давності відповідно до ч. 2 ст. 49 КК, у матеріалах провадження мають міститись дані про причини, з яких невідомо місцезнаходження підозрюваного (дані про те, чи відомо йому про здійснюване кримінальне провадження, чи переховується він із метою уникнення кримінальної відповідальності)[10].

Постанова слідчого, прокурора про розшук підозрюваного не передбачає можливості затримання особи. Для того, щоб розшуканого підозрюваного можна було затримати відповідно до закону, доцільно, на наш погляд, було б слідчому, прокурору одержувати ухвалу слідчого судді про дозвіл на затримання[11].

А щоб одержати таку ухвалу прокурор, слідчий за погодженням з прокурором мають звернутися до слідчого судді із клопотанням про обрання до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також із клопотанням про затримання його з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ч. 1 ст. 188 КПК). Отже, звернутися із клопотанням про надання дозволу на затримання підозрюваного можна тільки за наявності умов для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (про підстави для обрання такого запобіжного заходу зараз не йдеться). Чинний КПК до умов застосування такого запобіжного заходу відносить тяжкість злочину, в якому підозрюється особа, і передбачає, що до раніше судимої особи його можна обрати, якщо особа підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання понад три роки позбавлення волі (п. 2 ч. 2 ст. 183 КПК), а до раніше не судимої — якщо вона підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання понад п'ять років позбавлення волі (п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК). Якщо ж є дані про те, що особа переховується від органів досудового розслідування, ці обмеження не діють, але в будь-якому разі йдеться про те, що особа підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі. Щодо неповнолітнього підозрюваного обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи затримання можливі тільки тоді, коли він підозрюється у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину (ч. 2 ст. 492 КПК). Коли немає умов для звернення із клопотанням про обрання до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і у зв'язку із цим неможливо порушити питання про надання дозволу на затримання, доцільно звернутися до слідчого судді з клопотанням про привід підозрюваного (відповідно до ст. ст. 140-143 КПК). До постанови про розшук, яка зазвичай передається для виконання оперативним підрозділам, бажано було б додавати ухвалу слідчого судді про затримання підозрюваного або його привід.

Запропонований нами порядок одержання ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання чи привід підозрюваного досить складний, краще було б прямо передбачити в КПК, що постанова про розшук підозрюваного дає право на його короткочасне затримання та привід до слідчого, прокурора, які винесли постанову про розшук. Можна передбачити також перевірку підстав для такого затримання слідчим суддею у всіх випадках або на вимогу затриманого.

Наступна підстава для зупинення провадження — підозрюваний захворів на тяжку хворобу, яка перешкоджає його участі в кримінальному провадженні, за умови підтвердження цього відповідним медичним висновком. Очевидно, що хвороба може бути психічною або іншою. (У КПК України 1960 р. аналогічна підстава так і була визначена — коли психічне або інше тяжке захворювання обвинуваченого перешкоджає закінченню провадження в справі). Що означає «тяжка» хвороба, КПК не визначає, у науковій літературі запропоновано різне тлумачення даного поняття. Щодо цього деякі науковці пишуть, що «за наявності у підозрюваного тяжкої хвороби питання про зупинення досудового розслідування може вирішуватися за умови такого перебігу цієї хвороби, котрий на даний момент вимагає госпіталізації хворого», пропонують визначати хворобу як тяжку на підставі Переліку захворювань, які є підставою для подання в суді матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, встановленого наказом від 18 січня 2000 р. (Зараз цей перелік втратив чинність на підставі наказу Міністерства юстиції № 1348/5/572 від 15 серпня 2014 р., яким затверджений новий Перелік захворювань, що є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання) [4, с. 612]. Вважаємо, що захворювання, яке тривалий час може перешкоджати участі підозрюваного в провадженні, не завжди пов'язане з госпіталізацією, після перенесеного інсульту особа може лікуватися вдома, але взяти участь у провадженні буде неспроможна (позбавлена можливості розмовляти, рухатися).

У Переліку захворювань, у зв'язку з якими можливе звільнення засуджених, зазначені тяжкі хвороби, наявність яких не сумісна з відбуванням покарання, але серед них є й такі, що не перешкоджають участі особи у провадженні. Наприклад, серед хвороб нервової системи та органів чуття в Переліку названо повну сліпоту, а також стан, коли на ґрунті стійких патологічних змін гострота зору ока, що краще бачить, не перевищує 0,03, і вона не може бути коригована або коли поле зору обох очей концентрично звужене до 10 град. У чинному КПК передбачено, що психічні чи фізичні вади підозрюваного, обвинуваченого (німі, глухі, сліпі) потребують обов'язкового призначення захисника (п. 3 ч. 2 ст. 52), очевидно, що законодавець виходить із того, що сліпі можуть брати участь у провадженні як підозрювані та обвинувачені. Разом із тим, підставою для зупинення провадження можуть бути захворювання, яких немає в Переліку, але які перешкоджають участі підозрюваного у провадженні протягом досить значного часу.

Висловлюється також думка щодо того, що захворювання повинно визнаватися тяжким і внаслідок цього таким, що може слугувати підставою для зупинення провадження, коли участь обвинуваченого (підозрюваного) за наявності захворювання несе суттєву небезпеку для самого обвинуваченого (інсульт, інфаркт і т. ін.), або небезпечне для оточуючих (інфекційні захворювання) [5, с. 567].

Інші автори, коментуючи розглядувану підставу, зазначають, що хвороба підозрюваного має бути тяжкою, тобто такою, яка на тривалий час позбавляє його можливості брати участь у досудовому розслідуванні. У той же час захворювання повинно бути тимчасовим, таким, що піддається лікуванню, результатом якого є одужання підозрюваного [6, с. 555]. Як треба діяти, якщо прогноз лікарів щодо одужання хворого підозрюваного вкрай невтішний, автори не визначають.

Слушну думку щодо розглядуваного питання пропонує Ю. П. Аленін, який вважає, що визначення хвороби як тяжкої цілком залежить від того, чи перешкоджає вона участі підозрюваного в кримінальному провадженні, якщо, наприклад, хвороба, яку можна оцінити як тяжку, не перешкоджає участі підозрюваного в провадженні, дозволяє прийняти остаточне рішення в досудовому розслідуванні, то вона не може слугувати підставою для зупинення провадження. А от хворобу, яка перешкоджає участі підозрюваного в досудовому розслідуванні, автоматично треба визнавати тяжкою, а отже, такою, що дозволяє ухвалити рішення про зупинення досудового розслідування. Автор пропонує виключити слово «тяжку» з п. 1 ч. 1 ст. 280 КПК[12] [7, с. 6]. З такою думкою можна цілком погодитися. Слід тільки зауважити, що захворювання, що дозволяє зупинити провадження, повинно бути більш-менш тривалим, з урахуванням досить стислих строків розслідування та ускладненим порядком їх продовження його тривалість може обчислюватися тижнями, а можливо, і днями. Крім того, звичайно ж, дані про таку хворобу повинні встановлюватися на підставі лікарського висновку або висновку медичної експертизи, які будуть ретельно перевірені слідчим, прокурором.

В окремих випадках наявність у підозрюваного тяжкого захворювання може вимагати не зупинення досудового розслідування, а звернення до суду з клопотанням про звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності. Таку пропозицію висловлюють науковці, які вважають, що в тих випадках, коли захворювання підозрюваного тимчасове і піддається лікуванню, провадження необхідно зупинити, а в інших — вирішувати питання про звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності за підставою, передбаченою ст. 48 КК — у зв'язку зі зміною обстановки [8, с. 424-425].

На наш погляд, скористатися такою пропозицією можна лише за умови, що особа підозрюється у вчиненні вперше злочину невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, стан її здоров'я свідчить про те, що особа перестала бути суспільно небезпечною. Крім того, стан здоров'я підозрюваного повинен дозволити йому висловити свою згоду на закриття провадження за зазначеною підставою (як це передбачено ст. ст. 285, 286 КПК).

Наявність психічного захворювання повинна, на наш погляд, підтверджуватися висновком психіатричної експертизи, оскільки в усіх випадках, коли виникають сумніви щодо осудності підозрюваного (або обмеженої осудності), призначення експертизи є обов'язковим, відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК. Подальше рішення залежатиме від висновку експертизи.

Якщо експерти дійдуть висновку про наявність у підозрюваного хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки, внаслідок якого він під час вчинення суспільно небезпечного діяння не міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними (тобто був неосудним), слідчий повинен буде винести постанову про зміну порядку досудового розслідування і продовжити його згідно з правилами, передбаченими гл. 39 КПК (Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру). Коли з висновку психіатричної експертизи (який буде перевірений і оцінений слідчим, прокурором відповідно до ст. 94 КПК) вбачатиметься, що особа, що вчинила суспільно небезпечне діяння (і має бути визнана неосудною), потребує застосування примусових заходів медичного характеру, очевидно, що досудове розслідування потрібно буде завершити складанням клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо такої особи. Яке рішення може бути ухвалене слідчим, коли експерти вважатимуть, що на момент вчинення суспільно небезпечного діяння особа не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, але застосування примусових заходів не потребує, КПК чітко не визначає. Ст. 511 КПК передбачено, що досудове розслідування в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру закінчується закриттям кримінального провадження або складенням клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, з яких підстав можливе закриття провадження, КПК не вказує. На наш погляд, закрити провадження на досудовому розслідуванні у зв'язку з тим, що особа не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, неможливо, адже в такому разі треба буде констатувати, що особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, є неосудною, а це повинно бути виключним правом суду. Суд матиме можливість, не визнаючи за необхідне застосування до психічно хворого (якого суд визнає неосудним) примусових заходів медичного характеру, передати його на піклування родичам або опікунам з обов'язковим лікарським наглядом, як це передбачено ч. 6 ст. 94 КК (на жаль, про можливість ухвалення такого рішення чинний КПК не згадує)[13].

Зазначимо, що деякі науковці висловлюють пропозицію щодо закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав (за п. п. 1-3 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 284 КПК тільки судом, для чого пропонують закінчувати досудове розслідування в разі встановлення зазначених підстав складанням клопотання про направлення провадження до суду для закриття його судом [9, с. 11]. Не торкаючись питання про доцільність введення такої форми закінчення досудового розслідування у всіх кримінальних провадженнях, зазначимо, що стосовно провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру розглядувану пропозицію можна було б вважати слушною.

Чи може бути закрите провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру в разі відмови потерпілого від обвинувачення? Ми маємо на увазі такі випадки, коли провадження щодо одного зі злочинів, що перелічені в ст. 477 КПК, було розпочато за заявою потерпілого, під час досудового розслідування встановлено, що особа, щодо якої здійснюється провадження, була неосудною на момент вчинення суспільно небезпечного діяння. Жодних обмежень щодо закриття провадження у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення КПК не передбачає. Але не можна не замислитися: а чи доцільно ставити питання про можливість застосування примусових заходів медичного характеру до осіб, що вчинили суспільно небезпечне діяння в стані неосудності і є суспільно небезпечними, у залежність від розсуду потерпілого, тобто закривати провадження в разі відмови потерпілого від обвинувачення. Візьмемо до уваги, що в таких провадженнях обвинувачення взагалі не здійснюється, як слушно зазначає С. Л. Шаренко, у розглядуваних справах прокурор у судовому засіданні не здійснює функцію обвинувачення, а виконує завдання охорони прав та законних інтересів особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру [10, с. 14].

Отже, відмова потерпілого від обвинувачення (якого не існує) навряд чи можлива. Додамо також, що потерпілий не повинен мотивувати свою відмову від обвинувачення. На цю обставину як на недолік чинного законодавства звертає увагу С. І. Перепелиця, який вважає, що на потерпілого може бути здійснений тиск із боку зацікавлених осіб, автор пропонує надати можливість суду та прокурору перевіряти добровільність такої відмови (як це передбачено в разі перевірки дотримання умов укладення угод)[14] [11, с. 81].

На наше переконання, закриття провадження про застосування примусових заходів медичного характеру щодо осіб, які в стані неосудності вчинили суспільно небезпечне діяння, яке має ознаки одного зі злочинів, що перелічені в ст. 477 КПК, у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, не повинно відбуватися. Навіть більше, вважаємо за доцільне передбачити в чинному КПК необхідність здійснення кримінального провадження щодо зазначених осіб в усіх випадках у формі публічного обвинувачення.

А от коли буде встановлено, що особа вчинила злочин, а після цього захворіла на психічне захворювання, закриття провадження можливе за всіма підставами, передбаченими чинним КПК, зокрема, у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення (якщо йдеться про злочини, провадження в яких здійснюється у формі приватного обвинувачення).

Якщо з висновку психіатричної експертизи вбачатиметься, що підозрюваний під час вчинення злочину через наявний у нього психічний розлад не був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними, тобто може бути визнаний судом обмежено осудним, слідчий повинен буде продовжувати досудове розслідування у загальному порядку, оскільки обмежено осудні особи є суб'єктами злочину (ст. 20 КК). У такому провадженні обов'язкова буде участь захисника, згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК (оскільки підозрюваний є особою, що має психічні вади, через які не здатний повною мірою реалізувати свої права). Здійснюючи таке провадження, слідчий повинен буде з'ясувати і обставини, що можуть слугувати підставами для призначення обмежено осудному обвинуваченому примусових заходів медичного характеру.

Отже, встановлення того, що суспільно небезпечне діяння вчинено неосудною особою, або злочин вчинила обмежено осудна особа, не потребує вирішення питання про зупинення провадження.

Таке питання постає тільки тоді, коли буде з'ясовано, що особа вчинила злочин (була осудною), а потім захворіла на психічну хворобу, внаслідок якої на момент здійснення провадження вона позбавлена можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. Тут можливі два рішення: 1) про зупинення досудового розслідування; 2) про здійснення провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру і направлення до суду відповідного клопотання про застосування таких заходів. Чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить критерію для розмежування підстав для ухвалення таких рішень, у науковій літературі висловлені різні погляди з розглядуваного питання. Правда, деякі висловлювання щодо цього ніяк не можна розцінити як визначення критерію для розмежування підстав для ухвалення зазначених рішень. Ось як коментує ст. 280 КПК проф. О. М. Бандурка: «Якщо під час кримінального провадження буде встановлено, що особа вчинила суспільно небезпечне діяння в стані неосудності або після вчинення кримінального правопорушення захворіла на психічну хворобу, яка виключає її осудність, то в таких випадках досудове розслідування не зупиняється. Кримінальне провадження продовжується за правилами, встановленими гл. 39 КПК» [6, с. 555].

Не можна не погодитися з автором у тому, що в разі встановлення даних про вчинення особою суспільно небезпечного діяння в стані неосудності про зупинення провадження не йдеться, така ситуація розглянута нами вище. А от що означає таке психічне захворювання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення (тобто була осудною), яке «виключає її осудність», незрозуміло[15]. Мабуть малося на увазі, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення (злочин), тобто була осудною, до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними (ч. 3 ст. 19 КК). А от в такому разі можливі і зупинення провадження, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 280 КПК, і зміна порядку провадження, як це передбачено ч. 2 ст. 503 КПК.

Підстави для ухвалення таких рішень запропоновано проф. В. Г. Гончаренком, який вважає, що вирішення питання про зупинення провадження залежить від характеристики хворобливого розладу психічної діяльності підозрюваного. Якщо встановлений психіатричною експертизою розлад психічної діяльності є тимчасовим, тобто має повну зворотність, досудове розслідування може бути зупинене на підставі п. 1 ч. 1 ст. 280 КПК, такі розлади, зазначає автор, тривають зазвичай не більше трьох місяців. Якщо ж розлад психічної діяльності належить до категорії хронічних психічних захворювань (які тривають не менше трьох місяців або мають частий рецидив із тенденцією до прогресивності), пропонуються два варіанти вирішення справи: перший — щодо особи, яка, хоча і вчинила суспільно небезпечне діяння, що має ознаки конкретного кримінального правопорушення, але перебуває в такому психічному стані, що, за висновком судово-психіатричної експертизи, не становить небезпеки для себе або інших осіб, прокурор після проведення необхідних процесуальних дій має скласти постанову про закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК (автор мотивує таку пропозицію тим, що «неодмінною складовою злочину є його суб'єкт — фізична осудна особа»); другий — стосовно особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, захворіла на тяжку психічну хворобу і, за висновком судово-психіатричної експертизи, перебуває в такому психічному стані, що становить небезпеку для себе або інших осіб, прокурор після проведення необхідних процесуальних дій має звернутися до суду із клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру відповідно до ст. ст. 92 та 93 КПК (?) на підставі п. 3 ч. 2 ст. 283 та ст. 292 КПК [4, с. 612].

Знов-таки зазначимо — позиція і даного автора викликає деяке непорозуміння та заперечення, передусім у частині запропонованих рішень щодо особи, яка має розлад психічної діяльності, що належить до категорії хронічних психічних захворювань. Незрозуміло, чому йдеться про вчинення такою особою суспільно небезпечного діяння, а не кримінального правопорушення (за термінологією чинного КК — злочину), адже, як можна зрозуміти, йдеться про особу, яка вчинила злочин, а після цього захворіла на психічне захворювання, інакше навіщо було б вирішувати питання про можливість зупинення провадження залежно від характеру психічного розладу підозрюваного. Якщо ж автор мав на увазі випадки встановлення факту вчинення суспільно небезпечного діяння неосудною особою, це необхідно було б чітко визначити. Щодо неосудних осіб, як вже нами було зазначено, про зупинення провадження вести мову неможливо. Що стосується закриття провадження щодо неосудної особи, до якої не пропонується (за висновком психіатричної експертизи) застосування примусових заходів медичного характеру, то нами раніше вже висловлено незгоду з таким рішенням. Якщо ж автор все ж таки мав на увазі ситуацію, коли особа вчинила злочин, після цього захворіла на психічне захворювання, але «не становить небезпеки для себе або інших осіб», то пропозиція закриття провадження за відсутністю складу злочину викликає здивування і категоричну незгоду, адже йдеться про особу, яка вчинила злочин, на момент його вчинення вона була суб'єктом такого злочину, а потім втратила процесуальну дієздатність.

Коментуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 280 КПК, проф. Ю. П. Аленін зазначає, що захворювання підозрюваного може бути підставою для зупинення провадження тільки в разі наявності висновку (довідки) лікаря, висновку медичної або психіатричної експертизи (оскільки згадується висновок психіатричної експертизи, мабуть, мається на увазі і психічне захворювання), з якого вбачається, що захворювання: а) тяжке, тобто таке, за якого стан здоров'я підозрюваного тривалий час не дозволяє допитати його та залучити до участі в інших слідчих (розшукових) діях; б) не хронічне, а тимчасове, яке піддається лікуванню і можна чекати одужання підозрюваного. Далі автор зазначає, що в разі вчинення правопорушення в стані неосудності (мабуть, йдеться про суспільно небезпечне діяння) або якщо особа після вчинення правопорушення захворіла на невиліковну душевну хворобу, про зупинення не йдеться, провадження продовжується за правилами гл. 39 КПК [12, с. 551]. Аналогічну думку висловив Ю.П. Аленін і в іншій своїй роботі [8, с. 424].

Запропонований критерій розмежування підстав для зупинення провадження чи здійснення його за правилами гл. 39 КПК, на наш погляд, теж не можна визнати достатньо слушним.

Звернемося ще до однієї пропозиції з розглядуваного питання. Намагаючись вирішити проблеми застосування примусових заходів медичного характеру до осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку, А. Я. Берш вважає найбільш раціональним такий порядок: ухвалення судом щодо зазначеної особи вироку з призначенням справедливого покарання з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину, всіх пом'якшуючих і обтяжуючих обставин та інших чинників, що беруться до уваги в таких випадках, і з відстрочкою виконання такого вироку на період лікування психічно хворого. Вона пропонує доповнити ст. 76 КК (де передбачені обов'язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням) окремим пунктом про відстрочку виконання покарання щодо осіб, які, як пише автор, «вчинили суспільно небезпечне діяння, але захворіли психічним розладом після вчинення злочину, до вилікування психічного захворювання чи покращення психічного стану» [13, с. 11].

Така пропозиція викликає категоричні заперечення, адже ухвалити вирок щодо особи, яка позбавлена процесуальної дієздатності внаслідок психічного захворювання[16], не зможе взяти участь у судовому розгляді, не спроможна реалізувати своє право на захист, нехтуючи принципом змагальності та іншими засадами кримінального судочинства, за чинним законодавством неможливо.

Для того, щоб сформулювати свою думку щодо підстав для ухвалення можливих рішень у разі встановлення наявності в підозрюваного психічного розладу, який виник після вчинення злочину, звернемося до недавнього минулого. Ще за радянських часів судова практика стикнулася з необхідністю визначення підстав для ухвалення рішень, про які ми ведемо мову. І слушний критерій для розмежування підстав для ухвалення двох визначених рішень був сформульований у рішеннях Верховного Суду СРСР у конкретних справах, а саме: у тих випадках, коли, відповідно до висновку психіатричної експертизи особа, яка вчинила злочин, а потім захворіла на психічне захворювання, потребує застосування саме примусових заходів медичного характеру, провадження необхідно продовжити та направити до суду для вирішення питання про застосування таких заходів. Якщо ж особа, що вчинила злочин, а після цього захворіла на психічне захворювання, не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, провадження треба зупинити з дотриманням передбачених КПК умов [14, с. 236].

Вважаємо, що такий критерій розмежування підстав для ухвалення рішення про зупинення провадження та направлення клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру доцільно використовувати і зараз.

Ми розглянули підстави для зупинення провадження, маючи на увазі ситуації, коли певній особі було повідомлено про підозру, як це прямо зазначено в ст. 280 КПК.

Зазначимо, що в частині посилання на можливість зупинення провадження після повідомлення особі про підозру ст. 280 не змінювалася з моменту прийняття чинного КПК, таке регулювання було слушним на той час, оскільки тоді особу можна було поставити в процесуальне становище підозрюваного тільки шляхом затримання або вручення повідомлення про підозру. Строки досудового розслідування обчислювалися з моменту повідомлення особі про підозру, отже зупиняти провадження до повідомлення про підозру не було сенсу. Із внесенням доповнення до ст. 42 КПК (Законом № 1689-VII від 7 жовтня 2014 р.) підозрюваним визнається також особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення її місцезнаходження, проте вжито заходів для вручення в спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень[17].

Постає питання — чи можна оголосити розшук підозрюваного, щодо якого було складено повідомлення про підозру, яке неможливо вручити (хоч було вжито передбачених КПК заходів для вручення)? Очевидно, що є нагальна потреба в розшуку такої особи, ст. 281 КПК передбачено, що слідчий, прокурор оголошує розшук підозрюваного, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження його невідоме, не зазначаючи, яким чином особа набула статус підозрюваного. Отже, можна оголосити розшук підозрюваного, якому повідомлення про підозру не вручено (хоч було вжито всіх заходів для цього). Однак зупинити провадження, не маючи підтвердження, що особа отримала повідомлення про підозру, неможливо, не порушуючи вимоги ст. 280 КПК. Можливо, така неузгодженість у розглядуваному питанні стала підставою для висловленої в літературі думки: оголосити розшук підозрюваного можна тільки після вручення йому повідомлення про підозру[18] [15, с. 129-130].

На наш погляд, необхідно чітко врегулювати дане питання в КПК, передбачивши можливість оголошення розшуку підозрюваного, щодо якого складено повідомлення про підозру, яке неможливо вручити, і, відповідно, зупинення провадження. Можливо, це і малося на увазі, коли було внесено розглянуті вище доповнення до ст. 42 КПК.

Із внесенням змін і доповнень до КПК Законом України від 3 жовтня 2017 р. № 2147-VIII істотно змінено види та порядок обчислення строків досудового розслідування. Частиною 1 ст. 219 КПК зараз передбачені, так би мовити, два види строків досудового розслідування: перший — з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до повідомлення особі про підозру; другий — зі дня повідомлення про підозру до завершення досудового розслідування. І хоч ч. 1 ст. 294 КПК передбачена можливість продовження строків розслідування, які обчислюються до повідомлення про підозру, слідчим суддею неодноразово[19], вважаємо, що доцільно було б передбачити в КПК можливість зупинення досудового розслідування до повідомлення особі про підозру, наприклад, у зв'язку з необхідністю виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва.

Можливо, така пропозиція не дуже коректна з огляду на те, що в провадженні, яке зупинено, будуть провадитися певні процесуальні (можливо, і слідчі (розшукові) дії), але права підозрюваного, якого ще немає в провадженні, не будуть порушені, тому зупинення провадження за такою підставою, можливо, було б доречним.

Зазвичай автори, які розглядали питання зупинення досудового розслідування, підкреслювали, що перелік підстав для зупинення є вичерпним, із чим не можна не погодитися. Але доповнити наявний перелік підстав, мабуть, було б доцільно. Оскільки ми вважаємо, що підстави для зупинення досудового розслідування повинні бути пов'язані з неможливістю участі в провадження підозрюваного, логічно було б передбачити в КПК України ще й таку підставу. яка передбачена в деяких КПК інших держав, а саме: місцезнаходження підозрюваного відоме, але відсутня реальна можливість його участі в провадженні[20]. Як ми вже зазначали, у КПК України 1960 р. було передбачено таку підставу для зупинення досудового розслідування, як невстановлення особи, яка вчинила злочин, як пропонують деякі науковці, таку підставу бажано було включити і до чинного КПК [16, с. 364]. Враховуючи недоліки практики застосування даної підстави в період дії КПК 1960 р. (коли провадження зупиняли через декілька днів після порушення кримінальної справи), можна було б передбачити обов'язок слідчого, прокурора проводити досудове розслідування протягом певного часу і тільки після встановлення події кримінального правопорушення і запровадження всіх можливих процесуальних заходів для встановлення особи, що вчинила таке правопорушення, зупинити провадження. Розуміємо, що така пропозиція суперечить намаганню законодавця обмежити проведення досудового розслідування певним часом і закривати провадження, якщо воно не досягло бажаних результатів — розкриття кримінального правопорушення для того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності. Можна констатувати, що передбачений зараз порядок провадження не забезпечуватиме досягнення завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК, не будуть вирішені і завдання Кримінального кодексу (ст. 1 КК України). Аналіз змін, що в цій частині внесені до КПК, виходить за межі даного дослідження. Але ще раз наголосимо на тому, що зупинення провадження у зв'язку з невстановленням особи, що вчинила кримінальне правопорушення (можливо у випадках, коли встановлено факт вчинення злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого) буде кращим виходом, ніж закриття такого провадження.

1. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве СПб.: Издательство «Юридический центр «Пресс»«, 2002. 544 с.

2. Дикарев И.С. Принцип правовой определенности и законная сила судебного решения в уголовном процессе: монография. Волгоград: Изд-во ВолГу. 2015. 175 с.

3. Судебная власть / под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2003. 720 с.

4. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / за заг. ред. проф. В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.Є. Шумила. К.: Юстиніан, 2012. 1224 с.

5. Кримінально-процесуальне право України: підручник / за заг. ред. Ю.П. Аленіна. Х.: ТОВ «Одіссей», 2009. 816 с.

6. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар: у 2 т. / О.М. Бандурка, Є.М. Блажівський, Є.П. Бурдоль та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, А.В. Портнова. Т. 1. X.: Право, 2012. 768 с.

7. Аленін Ю.П. Інститут зупинення досудового досудового розслідування: питання оновлення. Сучасне кримінальне провадження України: доктрина, нормативна регламентація та практика функціонування: матеріали Всеукраїнської науково-пратичної конференції, м. Одеса 17 квітня 2015 р. / відп. ред. Ю.П. Аленін. Одеса: Національний університет «Одеська юридична академія», 2015. 220 с.

8. Аленін Ю.П. Підстави зупинення досудового розслідування за новим КПК України. Правовое життя сучасної України: матер. Міжнар. наук.-практ. конф. 16-17 грудня 2013 р. Т. 2 / відп. за випуск д. ю. н., проф. В.М. Дрьомин; Націон. ун-т «Одеська юридична академія». Одеса: Фенікс, 2013. 814 с.

9. Боржецька Н.Л. Форми закінчення досудового розслідування: правові, теоретичні та прикладні проблеми: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09; Нац. у-нт «Острозька академія». Київ, 2016. 19 с.

10. Шаренко С.Л. Кримінально-процесуальні проблеми застосування примусових заходів медичного характеру: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. Х., 2000. 19 с.

11. Перепелиця С.І. Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення: монографія. Х.: Право, 2015. 184 с.

12. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / відп. ред.: С.В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко. Х.:Одіссей, 2013. 1104 с.

13. Берш А.Я. Примусові заходи медичного характеру: правова природа та види: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09; Нац. ун-т «Одеська юрид. акад.». Одеса, 2017. 20 с.

14. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1971-1979 гг.). М.: Известия, 1981. 983 с.

15. Боруш А.О. Проблемні питання розшуку підозрюваного за кримінальним процесуальним кодексом України. Сучасне кримінальне провадження України: доктрина, нормативна регламентація та практика функціонування: матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції, м. Одеса, 17 квітня 2015 р. / відп. ред. Ю.П. Аленін. Одеса: Національний університет «Одеська юридична академія», 2015. 220 с.

16. Кривонос І.С. Доцільність використання у Кримінальному процесуальному кодексі України підстави для зупинення кримінального провадження у зв'язку з невстановленням особи, яка вчинила злочин. Університетські наукові записки: часопис Хмельниц. університету управління та права. Право. Економіка. Управління. 2012. Вип. 3. 364 с.

Деякі питання щодо порядку обчислення та продовження строків досудового розслідування

Волошина В.К.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Немчинов Є.С.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія», прокурор Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, юрист II класу

В останній час в Україні відбуваються системні зміни в економічній, політичній і соціальній сферах, які спрямовані на розбудову демократичної, правової держави європейського зразка. Ухвалення Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) України [1] є визначальним у системі реформування кримінального судочинства. Для узгодження кримінального процесуального законодавства України з міжнародними стандартами особливого змісту й актуальності набуває ретельне дослідження проблем реформування досудового розслідування. Враховуючи сталі тенденції в країні до збільшення кількості злочинів [2, с. 67], питання належного законодавчого забезпечення досудового розслідування набувають першочергового значення.

Водночас не менш важлива реалізація кримінального процесуального законодавства в діяльності органів досудового розслідування, яка ще не повною мірою відповідає суспільним потребам щодо додержання засад верховенства права та законності.

Проблемні питання, що стосуються строків досудового розслідування, постійно були предметом дослідження в працях багатьох учених-криміналістів і процесуалістів. Особливої актуальності ці питання набрали у зв'язку з набранням чинності КПК України (2012 р.) та Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі — Закон № 2147-VIII) [3].

У тому чи іншому аспекті питання строків досудового розслідування розглядалися в працях Ю. І. Азарова, Ю. П. Аленіна, В. І. Галагана, І. В. Гловюк, Ю. М. Грошевого, А. Я. Дубинського, Н. В. Неледви, В. Т. Нора, Д. П. Письменного, М. А. Погорецького, В. О. Попелюшка, Г. І. Сисоєнка, С. М. Стахівського, О. Ю. Татарова, B. М. Тертишника, О. О. Торбаса, Л. Д. Удалової, В. І. Фаринника, C. Б. Фоміна, Д. В. Ягунова й ін.

Констатуючи вагомий внесок зазначених учених у розроблення цієї проблематики, варто зауважити, що вони розкривали лише певні її сторони, тому ще й досі залишається чимало дискусійних, недостатньо опрацьованих питань, що пояснюється відносною новизною кримінального процесуального законодавства та складністю й різнобічністю інституту строків досудового розслідування.

Отже, зараз є досить нагальним виявлення проблемних питань, що стосуються початку та закінчення досудового розслідування, а також порядку обчислення та продовження строків досудового розслідування у зв'язку з окремими змінами до КПК України, зокрема, ухваленням Закону № 2147-VIII, та внесення пропозицій щодо їх вирішення.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування — це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 219 КПК України, досудове розслідування повинно бути закінчено протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку та протягом двох місяців зі дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. У разі складності, особливої складності чи виняткової складності кримінального провадження ці строки можуть бути продовжені. Отже, на даний час КПК України пов'язує момент відліку строків досудового розслідування не з фактом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а з моментом повідомлення особі про підозру. Цим законодавець гарантує забезпечення оперативного досудового розслідування щодо конкретної особи та дозволяє слідчому відсортувати всі наявні в нього кримінальні провадження залежно від наявності чи відсутності в них підозрюваних. З іншого боку, КПК України чітко не встановлює момент обов'язкового повідомлення особі про підозру.

Водночас Законом № 2147-VIII законодавець ввів новий вид обчислення строку досудового розслідування — з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру.

Строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить: шість місяців — у кримінальному провадженні щодо кримінального проступку; дванадцять місяців — у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості; вісімнадцять місяців — у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Європейський суд із прав людини (далі — ЄСПЛ) у рішенні від 15 липня 1982 р., ухваленому в справі «Екле проти Федеративної Республіки Німеччини», у п. 73 наголосив на тому, що в кримінальних справах «розумний строк», про який йдеться в ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відлічується з моменту, коли особі «пред'явлено обвинувачення»; це може статися раніше, ніж справа потрапить до суду (див., наприклад, рішення від 27 лютого 1980 р. в справі Девеєра. Серія A, т. 35, с. 22, п. 42), зі дня арешту, з дати, коли зацікавлена особа була офіційно повідомлена, що проти неї порушено кримінальну справу, або з дати, коли було розпочато попереднє слідство (див. рішення в справі Вемгофф від 27 червня 1968 р.; у справі Неймастера, винесене того же дня; у справі Рінгейзена від 16 липня 1971 р.) [4].

Аналогічну позицію ЄСПЛ висловив у рішенні від 30 березня 2004 р., постановленому в справі «Меріт проти України» [5]. Отже, ЄСПЛ зазначає, що «розумні строки» починаються з моменту, коли було розпочато досудове слідство.

Таке рішення законодавця збігається з вищезазначеними рішеннями ЄСПЛ, а також із п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України.

Зауважимо, що однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, що конкретизовано в ст. 28 КПК України, є розумні строки. Так, відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або ухвалені в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій і ухвалення процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені кримінальним процесуальним законом строки виконання окремих процесуальних дій або ухвалення окремих процесуальних рішень. Взагалі, поняття «розумний строк» є оціночним.

На даний час формується судова практика щодо встановлення слідчими суддями строку, необхідного й достатнього для закінчення досудового розслідування.

Так, наприклад, ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2017 р. встановлено строк у два місяці з моменту отримання органом досудового розслідування даного рішення для проведення процесуальних дій, необхідних і достатніх для закінчення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12015160330001010 від 9 липня 2015 р. [6]. Ухвалюючи дане рішення, слідчий суддя керувався практикою ЄСПЛ, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та ст. ст. 3, 28, 113, 114 КПК України.

На аналогічних підставах ухвалою слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 4 грудня 2017 р. встановлено строк у два місяці з моменту отримання органом досудового розслідування даного рішення для проведення процесуальних дій, необхідних та достатніх для закінчення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12016250140001389 від 17 грудня 2016 р. За ч. 1 ст. 125 КК України, та в кримінальному провадженні № 12017250140001087 за ч. 1 ст. 367 КК України [7].

Отже, судова практика вказує на те, що під час здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні, в якому жодній особі не було повідомлено про підозру, повинні бути встановлені строки досудового розслідування.

На нашу думку, досудове розслідування не може тривати нескінченно, а тому встановлення чітких строків, які будуть активізувати органи досудового розслідування до здійснення дізнання та досудового слідства, є слушними. Вочевидь, встановлення конкретного строку досудового розслідування дисциплінує органи досудового розслідування та робить такий строк — «строком обмеженої дії».

Успішність розслідування та судового розгляду будь-якого кримінального правопорушення багато в чому залежить від процесуального оформлення його початкового етапу та виконання властивих цьому етапу завдань кримінального провадження.

Питання належного законодавчого забезпечення початку досудового розслідування набуває особливого значення у зв'язку зі збільшенням кількості зареєстрованих заяв і повідомлень про злочини, перерозподілом, підслідності злочинів, що призвело до суттєвого навантаження на слідчих і прокурорів.

Початок досудового розслідування має не тільки юридичне, але й громадське значення, оскільки від законності й обґрунтованості відповідних рішень слідчими та прокурорами залежить оцінка населенням стану протидії злочинності та ставлення держави до громадян.

Практика застосування КПК України викликала активні наукові дискусії щодо низки важливих питань, зокрема проблеми початку досудового розслідування.

Згідно із ч. 4 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов'язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова в прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Тобто ініціювання кримінальної процесуальної діяльності покладається на особу, яка звернулася із заявою чи повідомленням. Така процедура може призвести до зловживань із боку органів досудового розслідування й осіб, які звертаються із заявами чи повідомленнями. Щоб уникнути зазначених проблем, Ю. П. Аленін пропонує: «На етапі ініціювання досудового розслідування необхідно запровадити своєрідний процесуальний фільтр, завдяки якому кримінальне провадження буде розпочинатися за діяннями, які дійсно мають ознаки злочину чи кримінального поступку» [8, с. 401].

Згідно із ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, чому передує приймання та реєстрація заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення слідчим, прокурором чи іншою службовою особою, уповноваженою на прийняття та реєстрацію таких заяв і повідомлень. Тобто про складання процесуального документа (постанови), який би визначив момент, з якого починається досудове розслідування, а особа, щодо якої ухвалюється відповідне рішення, набувала б статусу учасника кримінальних процесуальних відносин, законодавчо не йдеться [9, с. 30].

Аналогічна позиція О. В. Баганця, який пропонує додати в КПК України ст. 214-3 такого змісту: «За наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 214 цього Кодексу, прокурор, слідчий зобов'язані винести постанову про початок досудового розслідування, вказавши приводи і підстави для такого рішення, статтю кримінального закону, за ознаками якої проводитиметься досудове розслідування, а також дальше спрямування кримінального провадження.

Якщо на момент початку досудового розслідування встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, кримінальне провадження має здійснюватися щодо цієї особи.

Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду» [10].

Варто зазначити, що в ст. 303 КПК України не вказується, що під час досудового розслідування рішення слідчого або прокурора щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань можуть бути оскаржені. Запропонований порядок початку досудового розслідування, який не передбачає ухвалення відповідного процесуального рішення у формі постанови слідчого або прокурора, не узгоджується із ч. 3 ст. 110 КПК України, в якій вказується, що рішення слідчого, прокурора ухвалюється у формі постанови, яка виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така позиція законодавця, яка не передбачає можливості оскарження внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, викликала критику з боку науковців. Так, Ю. П. Аленін зазначає, що відсутність формального початку кримінального провадження у формі постанови унеможливлює оскарження факту його порушення [11, с. 202].

Водночас, аналізуючи проблему визначення доцільності впровадження в кримінальне процесуальне законодавство норм, якими би регламентувалися підстави і процесуальний порядок оскарження початку досудового розслідування, Л. М. Лобойко дійшов таких висновків: 1) оскарження початку досудового розслідування не є ефективним засобом забезпечення прав його учасників, а в окремих випадках може ставати на заваді цьому; 2) врегулювання оскарження початку розслідування у вітчизняному кримінальному процесуальному законодавстві є недоцільним [12, с. 73]. Проте позиція Л. М. Лобойка щодо недоцільності оскарження початку досудового розслідування суперечить загальним засадам кримінального провадження. На це вказувалося в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 120, ч. 6 ст. 234, ч. 3 ст. 236 Кримінально-процесуального кодексу України (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора) № 3-рп/2003 від 30 січня 2003 р. [13].

Так, у вищезгаданому рішенні Конституційний Суд України зазначає, що постанова про порушення кримінальної справи щодо певної особи, винесена з недодержанням вимог КПК України, зокрема, передбачених ст. ст. 94-98 Кримінально-процесуального кодексу України, може породити наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам внаслідок несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде нездійсненим. Унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина [13].

Чинний КПК України втілив у життя значну кількість вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, розвинутих у практиці ЄСПЛ. Але формальне втілення окремих положень із правової системи одних країн (зокрема відмову від стадії порушення кримінальної справи) та намагання впровадити в правову систему України, не враховуючи історичний розвиток правової системи, економіки, політики, традиції, менталітет, привело до певних проблем, наприклад, проблем, пов'язаних із можливістю оскарження на досудовому провадженні рішення слідчого або прокурора щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Варто зауважити, що, згідно із ч. 1 ст. 214 КПК України, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є прямим обов'язком слідчого та прокурора, а право на оскарження вищевказаної дії можливе лише після внесення відповідних змін і доповнень до КПК України.

Пропонуємо ч. 1 ст. 214 КПК України викласти в такій редакції: «Слідчий, прокурор за наявності достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним із будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчий, прокурор виносить постанову. Якщо на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, про це зазначається в постанові. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування».

У ч. 5 ст. 214 КПК України доповнити п. 2-1: «2-1) прізвище, ім'я, по батькові або найменування юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, якщо на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено таку особу».

Ч. 1 ст. 303 КПК України доповнити п. 1-1 такого змісту: «1-1) рішення слідчого, прокурора про внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань — особою, зазначеною у п. 2-1 ч. 5 ст. 214 КПК України, чи її представником».

Закінчення досудового розслідування є сутністю всієї діяльності правоохоронних органів щодо виявлення та розслідування кримінальних проваджень. У теорії кримінального провадження щодо визначення поняття «закінчення досудового розслідування» точаться багаторічні дискусії. На наш погляд, це пояснюється тим, що на даний час у чинному КПК України є кілька положень, які дають підстави для різного трактування визначення моменту закінчення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Так, Г. І. Сисоєнко, аналізуючи положення ст. ст. 3, 283 та 290 КПК України, дійшов висновку, що законодавець у перелічених статтях вільно вживає терміни «завершення» і «закінчення». На його думку, завершення досудового розслідування пов'язане з моментом надання всім зацікавленим учасникам кримінального провадження доступу до матеріалів досудового розслідування, можливості робити копії або відображення матеріалів, подавати докази, заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про убезпечення щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо. Закінчення досудового розслідування є наступним після завершення етапом стадії досудового розслідування, оскільки сторони вже ознайомилися з матеріалами кримінального провадження, надали докази, заявили клопотання, отримали на них відповіді, повною мірою використали надане їм законом право на свій захист, а зібрані під час слідства докази, а також отримані на попередньому етапі, повинні спонукати слідчого, прокурора ухвалити остаточне рішення про закінчення досудового розслідування у визначеній у законі формі й ознайомлення зацікавлених учасників кримінального провадження із цим процесуальним рішенням [14, с. 149].

Заслуговують на увагу запропоновані Г. І. Сисоєнко зміни до відповідних статей КПК України, в яких ідеться про завершення або закінчення досудового розслідування, що буде сприяти однозначному їх тлумаченню. Так, науковець пропонує в ч. 4 ст. 110 КПК України термін «завершується» замінити терміном «закінчується» [14, с. 151].

Наявність правової невизначеності під час встановлення моменту закінчення досудового розслідування зазначалася в роботі О. О. Торбаса [15]. З метою вирішення цієї проблеми О. О. Торбас пропонує вдосконалити п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України, який необхідно викласти в такій редакції: «Досудове розслідування повинно тривати не більше від: <...> 2) двох місяців зі дня повідомлення особі про підозру до моменту внесення прокурором відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування про закінчення досудового розслідування» [15, с. 61].

Вихідною умовою закінчення досудового розслідування в такому разі є переконаність слідчого в доведеності обвинувачення і достатності зібраних доказів. Але варто зазначити, що сама достатня сукупність доказів може свідчити лише про можливість закінчення досудового розслідування, яке повинно мати офіційне оформлене завершення у вигляді рішення слідчого чи прокурора. Тобто стадія досудового розслідування завершитися не може без офіційного оформлення, незважаючи на те, що це оформлення прийняте після повного й об'єктивного дослідження всіх доказів.

Отже, вважаємо доцільною пропозицію О. О. Торбаса про те, що досудове розслідування закінчується моментом внесення прокурором відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування про закінчення досудового розслідування.

Однією із процесуальних проблем КПК України є відсутність чітких, нормативно закріплених обов'язків підозрюваного й захисника підозрюваного з'явитися до прокурора для отримання обвинувального акта. У КПК України щодо цього міститься лише загальний обов'язок, визначений в п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України, де зазначено, що підозрюваний, обвинувачений зобов'язаний прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк — заздалегідь повідомити про це зазначених осіб.

Відсутність чітко передбаченого обов'язку й механізму дій на практиці породжує проблеми під час вручення обвинувального акта з додатками й отримання розписки від підозрюваного та його захисника про їх отримання. Типовими є ситуації, коли підозрюваний і його захисник не з'являються до прокурора для отримання обвинувального акта, відмовляються отримувати обвинувальний акт, що призводить до затягування процесуальних строків. На зазначені проблеми вказувалося в роботі Я. О. Ковтуна [16, с. 167], в якій надавалися пропозиції щодо усунення правових прогалин КПК України.

Внесення відповідних змін і доповнень надасть можливість на стадії досудового розслідування чітко визначити момент його завершення і закінчення, підстави для ухвалення кінцевого процесуального рішення, окреслити перелік процесуальних повноважень учасників кримінального провадження під час ознайомлення з матеріалами, визначити час, який буде відведено на підготовку відповідного кінцевого процесуального рішення в кримінальному провадженні.

Закінчуючи розгляд першої частини статті, необхідно зазначити, що у зв'язку з ухваленням Закону № 2147-VIII, яким внесені зміни в КПК України, деякі наукові праці втратили свою актуальність. Однак КПК України із внесеними змінами базується на визначених загальноправових принципах, що впливають на всі інститути кримінального процесу. Тобто, хоча підстави для закінчення досудового розслідування зазнали певних змін, більшість напрацювань учених і практиків у цьому напрямі можуть служити основою подальших наукових досліджень.

Питання про правову регламентацію строків у кримінальному судочинстві завжди було в полі зору представників правової науки, працівників органів досудового розслідування, прокуратури та суду.

Недотримання процесуальних строків, які встановлені КПК України, призводить до порушення прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а за певних умов загалом унеможливлює належний захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень.

Ще одне питання, на якому хотілося би зупинитися — це об'єднання матеріалів досудового розслідування. Так, відповідно до ч. 1 та ч. 5 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об'єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, за якими не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами). Рішення про об'єднання матеріалів досудового розслідування ухвалюється прокурором.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення механізмів забезпечення завдань кримінального провадження» № 1950-VIII від 16 березня 2017 р. (далі — Закон № 1950-VIII) були внесені зміни до КПК України та ст. 219 доповнена ч. 4, якою встановлено, що загальний строк досудового розслідування в разі об'єднання кримінальних проваджень порядком, передбаченим ст. 217 цього Кодексу, визначається: у провадженнях, які розслідувалися в один проміжок часу, — шляхом поглинання меншого строку більшим; у провадженнях, які розслідувалися в різні проміжки часу, — шляхом додавання строків досудового розслідування по кожному з таких проваджень, які не перетинаються, у межах строків досудового розслідування злочину, який передбачає найбільш тривалий строк досудового розслідування з урахуванням можливості його продовження, передбаченої ч. 2 цієї статті.

Вказані зміни були внесені з метою унормування питання обчислення строків досудового розслідування в разі об'єднання кримінальних проваджень.

О. Ю. Татаров, коментуючи вищевказані зміни, зазначив, що «зміни містять низку техніко-юридичних помилок, неузгодженостей і прогалин. Так, щодо пропозицій визначення загального строку досудового розслідування при об'єднанні кримінальних проваджень, авторами закону для формулювання норми використано незрозумілі для правозастосувача поняття. Як приклад, «провадження, які розслідувалися в один проміжок часу», «провадження, які розслідувалися в різні проміжки часу»; «провадження, які не пересікаються». Відсутність розкриття змісту цих понять створить у практичній діяльності суттєві складнощі в їх застосуванні та неоднозначне тлумачення» [17].

Варто зазначити, що до змін, внесених Законом № 1950-VIII, прокурор після винесення постанови про об'єднання матеріалів досудових розслідувань, за якими особі (особам) було повідомлено про підозру, вносив відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та даною автоматизованою системою визначався строк досудового розслідування шляхом поглинання меншого строку більшим. Тобто строк був жорстко детермінованим.

Проте відсутність на даний час у КПК України й інших законах України визначення понять «провадження, які розслідувалися в один проміжок часу» та «провадження, які розслідувалися в різні проміжки часу» дає органам, які здійснюють організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, можливість на свій розсуд визначати найбільш вигідний для них спосіб обрахування загального строку досудового розслідування в об'єднаному кримінальному провадженні. А в цьому разі маємо вільне визначення строків.

На нашу думку, способом, який найбільше захищає права й інтереси сторони захисту та потерпілого, є спосіб, коли менший строк поглинається більшим.

У кримінальному процесуальному законодавстві передбачені строки продовження досудового розслідування. Водночас загальний строк досудового розслідування не може перевищувати: 1) двох місяців зі дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; 2) шести місяців зі дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості; 3) дванадцяти місяців зі дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Ст. 294 КПК України в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, визначені загальні положення продовження строку досудового розслідування.

Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 294 КПК України, якщо зі дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування (досудове слідство) неможливо закінчити в строк, зазначений у п. 2 абз. 3 ч. 1 ст. 219 КПК, він може бути продовжений у межах строків, встановлених п. п. 2 та 3 ч. 2 с. 219 КПК: до трьох місяців — керівником місцевої прокуратури, заступником Генерального прокурора; до шести місяців — слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим із керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора; до дванадцяти місяців — слідчим суддею, за клопотанням слідчого, погодженим із Генеральним прокурором чи його заступниками.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КПК України, проведення досудового розслідування в розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (у частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження — суд.

Згідно із ч. 1 ст. 114 КПК України, для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки в межах граничного строку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження.

У результаті порівняльного аналізу положень продовження строку досудового розслідування за чинною редакцією КПК України та редакцією, яка набере чинності з 15 березня 2018 р., визначено, що законодавцем уведений новий суб'єкт продовження строку досудового розслідування — слідчий суддя.

За новою редакцією КПК України слідчий суддя наділений правом продовжувати строк досудового розслідування злочину або кримінального проступку до моменту повідомлення особі про підозру, а також продовжувати строк досудового розслідування злочину після повідомлення особі про підозру.

Отже, цими змінами законодавець встановлює судовий контроль за строками досудового розслідування, така позиція законодавця узгоджується із ч. 2 ст. 28 та ч. 1 ст. 114 КПК України.

Водночас порівняльний аналіз ч. 3 ст. 294 КПК України з відповідною нормою, яка чинна на даний час, показує, що законодавцем були позбавлені права продовжувати строки досудового розслідування — Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник і заступник.

І це тоді, коли саме цим суб'єктам підпорядковані департаменти (управління), які здійснюють нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні.

Тому, на нашу думку, п. 1 ч. 3 ст. 294 КПК України в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, доцільно викласти так: «До трьох місяців — керівником місцевої прокуратури; керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником; Генеральним прокурором або його першим заступником чи заступником».Окрім того, вищезазначена ч. 3 ст. 294 КПК України суперечить ч. 1 ст. 297-1 КПК України, у редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, згідно з якою у випадках, передбачених ст. 294 цього Кодексу, продовження строку досудового розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за відповідним клопотанням прокурора або слідчого. Тобто в ст. 294 КПК України зазначено, що слідчий може звернутися до слідчого судді виключно із клопотанням, погодженим із відповідним керівником органу прокуратури, проте в ч. 1 ст. 297-1 КПК України зазначено, що слідчий і без погодження свого клопотання може звернутися з ним до слідчого судді.

Крім того, певні прогалини має і ч. 2 ст. 294 КПК України в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, згідно з якою, якщо внаслідок складності провадження неможливо закінчити досудове розслідування зі дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку (дізнання) у строк, зазначений у п. 1 абз. 3 ч. 1 ст. 219 цього Кодексу, він може бути продовжений у межах строку, встановленого п. 1 ч. 2 ст. 219 цього Кодексу, районним (міським) або іншим прирівняним до нього прокурором.

На момент ухвалення Верховною Радою України КПК України (2012 р.) в Україні діяв Закон України «Про прокуратуру» (1991 р.), відповідно до якого систему органів прокуратури становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури.

Водночас Верховною Радою України 14 жовтня 2014 р. ухвалений Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Так, вищевказаним Законом були реформовані органи прокуратури та замість районних і міжрайонних прокуратур створювалися місцеві прокуратури, які очолює керівник місцевої прокуратури.

Отже, положення ч. 2 ст. 294 КПК України в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, щодо суб'єкта, який може продовжувати строк досудового розслідування кримінального проступку, не відповідають чинному законодавству, а тому в даній нормі слова «районним (міським) або іншим прирівняним до нього прокурором» необхідно замінити словами «керівником місцевої прокуратури».

Проведений аналіз показує, що, незважаючи на внесені позитивні зміни, у КПК України залишилися старі, а також з'явилися нові проблеми. За результатами проведеного дослідження було визначено дискусійні питання щодо норм КПК України, а також надано пропозиції щодо вдосконалення кримінального процесуального законодавства в частині регламентації початку, закінчення та порядку продовження строків досудового розслідування.

Вважаючи, що позбавлення права Генерального прокурора, керівника регіональної прокуратури, його першого заступника та заступника продовжувати строки досудового розслідування недоцільно, пропонуємо п. 1 ч. 3 ст. 294 КПК України в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, викласти в такій редакції: «До трьох місяців — керівником місцевої прокуратури; керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником; Генеральним прокурором або його першим заступником чи заступником».

З метою узгодження положення ч. 2 ст. 294 КПК України в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2147-VIII, щодо суб'єкта, який може продовжувати строк досудового розслідування кримінального проступку, із Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII, пропонується в даній нормі слова «районним (міським) або іншим прирівняним до нього прокурором» замінити словами «керівником місцевої прокуратури».

Під час обрахування загального строку досудового розслідування в об'єднаному кримінальному провадженні рекомендується застосовувати спосіб, який найбільше захищає права й інтереси сторони захисту і потерпілого та передбачає поглинання меншого строку більшим.

Законодавче закріплення висловлених пропозицій стане гарантією забезпечення прав і законних інтересів учасників досудового розслідування, а також здійснення завдань кримінального провадження.

1. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13 квітня 2012 р. № 4651-VI. Голос України. 2012. № 90-91.

2. Права людини в діяльності української поліції — 2016: науково-практичне видання / за ред. Є.О. Крапивіна. К.: Софія-А, 2017. 304 с.

3. Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів: Закон України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 р. Голос України. 2017. № 221-222.

4. Решение Европейского суда по правам человека «Экле против Федеративной Республики Германии» от 15 июля 1982 г. URL: https://precedent.in.ua/2016/04/08/ekle-protyv-federatyvnoj-respublyky/.

5. Рішення Європейского суду з прав людини в справі «Меріт проти України» від 30 березня 2004 р. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/980_110.

6. Ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2017 р., справа № 12015160330001010. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/ 70692385/.

7. Ухвала слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 4 грудня 2017 р., справи № 1201650140001389, № 12017250140001087. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/70701364/.

8. Аленін Ю.П. Особливості початку досудового розслідування за новим КПК України: позитивні і негативні аспекти. Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія». 2012. Т. 11. С. 395-403.

9. Вакулік О.А., Азаров Ю.І. Початок досудового розслідування у кримінальному провадженні: навч. посібник. К.: Центр учбової літератури, 2015. 184 с.

10. Баганець О.В. Щодо необхідності внесення змін і доповнень в КПК України 2012 р. в частині порядку початку досудового розслідування. URL: http://baganets.com/blogs-baganets/schodo-neobh-dnost-vnesennja-zm-ndopovn.html.

11. Аленін Ю.П. Початок досудового розслідування за КПК України 2012 р. Юридичний часопис Національної Академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 198-203.

12. Лобойко Л.М. Щодо доцільності оскарження початку досудового розслідування. Вісник Академії адвокатури України. 2016. Т. 3. № 2 (36). С. 68-74.

13. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України від 30 січня 2003 р. № 3-рп / 2003. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v003p710-03.

14. Сисоєнко Г.І. Закінчення досудового розслідування. Вісник Академії адвокатури України. 2015. Т. 12. № 2. С. 145-153.

15. Торбас О.О. Форми закінчення досудового розслідування за Кримінальним процесуальними кодексом України: монографія. Одеса: Юрид. літ-ра, 2015. 168 с.

16. Ковтун Я.О. Проблемні питання вручення обвинувального акта стороні захисту по закінченні досудового розслідування. Науковий вісник публічного та приватного права. 2016. Т. 2. Вип. 6. С. 167-170.

17. Татаров О.Ю. Змінами до КПК хочуть прикрити неякісне досудове розслідування. URL: http://blog.liga.net/user/otatarov/ article/25349.aspx.

Процесуальний порядок здобуття відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується, та їх статус у кримінальному судочинстві

Калиновський О.В.,

кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник, заступник начальника відділу організації науково-дослідної роботи Національної академії внутрішніх справ

Школьніков В.І.,

здобувач ступеня вищої освіти магістра Національної академії внутрішніх справ

З ухваленням нового Кримінального процесуального кодексу України 2012 р. з'явилася така нова на той час негласна слідча (розшукова) дія, як зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264). Сьогодні зняття інформації з електронних інформаційних систем є малодослідженим питанням в наукових колах, тому що розвиток інформаційних технологій, а особливо активний розвиток Інтернету, зумовлює впровадження та наукове обґрунтування новітніх методик пошуку й аналізу інформації з відкритих джерел. Крім того, у практиків виникає дискусійне питання щодо процесу здобуття відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується. У даному контексті найголовнішим проблемним питанням є процесуальний статус результатів, здобутих внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) України.

Необхідно зазначити, що мережа Інтернет містить інформацію, яка може бути використана під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, але з урахуванням недосконалості чинного КПК України такого роду інформація має зазвичай статус оперативно-розшукової інформації, яка не може бути «легалізованою». Тобто результати здійснення аналізу відритих джерел інформації (з англ. Open source intelligence) не мають законної сили в кримінальному процесі.

Натомість міжнародний досвід свідчить про можливість використання відомостей із відкритих джерел інформації під час судового розгляду кримінальних проваджень.

У кримінальній справі Нью-Брансвікський суд королівської лави визнав «скріншот» листування у Facebook допустимим доказом [1]. Суд в даній кримінальній справі вважає, що дефініція «електронний документ» охоплює всі документи в електронному форматі, які містяться в електронній пошті, всі комп'ютерні файли, метадані цих файлів, історію браузера, інформацію, яка розміщена онлайн на веб-форумах таких сайтів, як Twitter та Facebook, текстові повідомлення, онлайн-листування тощо. Також до «електронних документів» належить друкована копія цих даних [2, с. 71].

2011 р. Окружний суд штату Пенсільванії повідомив, що докази, отримані в соціальних мережах, треба розглядати як будь-які інші фотографії, відповідно до Федеральних правил доказів [3].

Теоретичним і практичним дослідженням у зазначених галузях були присвячені роботи вітчизняних вчених: Ю. П. Аленіна, В. Д. Гавловського, Ю. М. Грошевого, О. В. Капліної, В. Т. Нора, Ю. Ю. Орлова, М. М. Панової, М. А. Погорецького, Д. І. Сапіги, С. М. Стахівського, А. В. Тарасюка, В. В. Тіщенка, С. С. Чернявського, А. П. Шеремети та ін.

Незважаючи на те, що загальні питання збирання й оцінки доказів достатньо висвітлені в наукових джерелах, необхідність врегулювання використання відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується, як доказу під час здійснення кримінального провадження обумовлюється реальними потребами практики розслідування кримінальних правопорушень. Вважаємо, що зазначене зумовлює актуальність і значущість теми дослідження.

Рівень криміногенної ситуації в Україні, широке використання криміналітетом можливостей Інтернету та судова практика іноземних держав свідчать про необхідність наукового обґрунтування можливості використання результату негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, як доказу в кримінальному процесі України.

§ 1. Зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК України) полягає в здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частинах, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщення її в публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома власника, володільця або утримувача.

Відповідно до ч. 2 ст. 264 КПК України, не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частини, доступ до яких не обмежується їхнім власником, володільцем або утримувачем або не пов'язаний із подоланням системи логічного захисту. Варто зауважити, що коли під час досудового розслідування виявляється, що файловий сервер електронної інформаційної системи встановлений у публічно недоступному місці, житлі або іншому володінні особи, але доступ до баз даних, розміщених на ньому, не захищений системами логічного захисту доступу і можливий із робочих станцій, розташованих поза межами місць розміщення файлових серверів електронної інформаційної системи, зняття інформації з електронних інформаційних систем або їхніх частин також можливе без дозволу слідчого судді.

Уповноваженими органами в процесі збирання і фіксації інформації, що має значення для кримінального провадження, може проводитися цілеспрямований пошук серед комп'ютерних систем і мереж відкритої інформації, зокрема всесвітньої мережі Інтернет, з метою виявлення необхідних у справі відомостей. Серед великих масивів інформації, що локалізуються в соціальних мережах, на форумах і веб-сторінках Інтернету, може бути отримана інформація щодо окремих осіб, які підозрюються в підготовці та вчиненні злочинів, їхніх зв'язків, і багато інших відомостей, що можуть сприяти вирішенню завдань кримінального провадження. Оскільки ця інформація є загальнодоступною, дозволу слідчого судді на її пошук та фіксацію кримінальний процесуальний закон не потребує, тому що не відбувається обмеження приватності спілкування окремих осіб [2, c. 76].

За результатами здійснення зняття інформації з електронних інформаційних систем складається протокол із відповідними додатками до нього з дотриманням вимог ст. ст. 104-107, 252 та 265 КПК України.

Варто зазначити, що здобуття відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується, може проводитися незалежно від тяжкості злочину за постановою слідчого або прокурора.

Необхідність законодавчого вдосконалення визнання результатів даної негласної слідчої (розшукової) дії доказами в кримінальному провадженні обумовлена інформатизацією суспільства та, як наслідок, можливістю отримати інформацію в соціальних мережах, блогах, на веб-сторінках тощо. Теоретично такого роду інформацію можна використовувати в кримінальному процесі під час:

1) доказування події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), обставини, які характеризують особу обвинуваченого або підтверджують, що гроші, цінності й інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення тощо;

2) оцінки обставин, що враховуються під час обрання запобіжного заходу (міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання, майновий стан підозрюваного, обвинуваченого тощо);

3) з'ясування умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого;

4) встановлення обставин під час досудового розслідування кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру.

Прикладами можуть бути метадані фотографії з Інтернету, яка зафіксувала злочин і містить дані про час здійснення зйомки, фото рухомого та нерухомого майна в соціальних мережах, що характеризують майновий стан підозрюваного чи обвинуваченого, демографічна інформація, відомості, які характеризують суспільні риси підозрюваного чи обвинуваченого або їхній спосіб життя, коло знайомих і поведінку тощо.

Але з урахуванням законодавчої неврегульованості питання порядку визнання електронних доказів така інформація не може бути використана як доказ у кримінальному провадженні. Крім того, варто погодитися з думкою М. А. Погорецького про те, що тоді як у західних країнах за допомогою негласних засобів розслідування розкривається понад 85% тяжких і особливо тяжких злочинів, і результати більшості таких засобів визнаються доказами (у Сполучених Штатах Америки, наприклад, до 95% від кількості проведених), результати негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному процесі України, на отримання яких витрачається чимало матеріально-технічних, людських, часових, процесуальних ресурсів, лише у 5% випадків визнаються доказами в суді, а в окремих регіонах України — ще менше [6].

З огляду на вищезазначене, нагальним питанням є законодавче врегулювання порядку визнання результатів негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, доказами в кримінальному провадженні.

Сьогодні аналіз відкритих джерел інформації (з англ. open source intelligence) здійснюється працівниками всіх правоохоронних органів України.

За допомогою використання різноманітних технік аналізу відкритих джерел інформації можна встановити:

- особливості взаємодії конкретного користувача соціальної сторінки Facebook, Instagram, «ВКонтакте», «Одноклассники» з іншими користувачами;

- адресу електронної пошти, номер мобільного телефону особи;

- IP-адресу особи;

- ймовірне місцезнаходження особи;

- наявність тісних особистих зв'язків з іншими особами;

- факт вчинення злочину;

- предмет, знаряддя вчинення злочину тощо.

Сучасна судова практика в Україні показує, що слідчий зазвичай обмежується здійсненням огляду веб-сайту, що, на нашу думку, є таким, що порушує кримінально-процесуальні вимоги щодо допустимості такого роду доказів. Це пов'язано з тим, що огляду документа на веб-сайті передує його пошук із використанням спеціальних технік аналізу відкритих джерел інформації. Така послідовність дій більше підпадає під здійснення негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, варто враховувати, що здобуття відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується, може класифікуватися як посягання на недоторканність приватного життя [7, с. 95].

Зокрема, Європейським судом із прав людини в справі «Швеція проти Сегерстед-Віберг» («Segerstedt-Wiberg v. Sweden» [8]) дії поліції зі збирання інформації, яка є відкрито доступною для користувачів мережі Інтернет, кваліфіковано як порушення права на недоторканність приватного життя, гарантоване ст. 8 Конвенції Ради Європи «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 4 листопада 1950 р. (ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р.).

Систематичне збирання інформації розцінюється як втручання в приватне життя у зв'язку з тим, що особа, яка розміщує інформацію, розраховує на зберігання відомостей і відсутність моніторингу за її профілем. Збирання відомостей допустиме тільки згідно із законом і з метою боротьби зі злочинністю (ст. 8 (2) Конвенції) [9].

Тим самим підтверджується той факт, що Інтернет є могутнім інструментом у руках правоохоронних органів, а тому правильне законодавче врегулювання дій із фіксування інформації, що міститься в соціальних мережах, блогах, на веб-сторінках тощо, забезпечить дотримання завдань кримінального провадження, а саме захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду для того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності відповідно до своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

§ 2. Результат негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, фіксується в протоколі, який складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках — уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Періодичність складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, залежить від:

1) терміну її проведення:

- одномоментно, коли підозрюваний вчинив одиничний чи складений злочин;

- упродовж часу, коли є достовірні факти про діяльність конкретних осіб, організованих групи чи злочинних організації, які вчиняють злочини проти життя та здоров'я особи, волі, честі та гідності особи, статевої свободи та статевої недоторканності особи, проти власності, у сфері господарської діяльності чи службової діяльності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у сфері службової діяльності тощо, що тривають.

Останні дві сфери, які охороняються Кримінальний кодексом України, є найбільш актуальними для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України. Це пов'язано з кількістю злочинів, що вчиняються за допомогою мережі Інтернет, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів або прекурсорів, а також проти волі, честі та гідності особи.

Що стосується досудового розслідування злочинів у сфері службової діяльності, то часто підозрюваний або його близькі родичі можуть активно розміщувати фотографії рухомого та нерухомого майна, місця відпочинку тощо в таких соціальних мережах, як Facebook, Instagram тощо;

2) доручення слідчого, прокурора.

Але в будь-якому разі протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбачений ч. 2 ст. 264 КПК України, має складатися безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватися як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду чи дослідження матеріалів про результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Додатками до протоколу про зняття інформації з електронних інформаційних систем можуть бути флеш-карти, жорсткі та гнучкі, оптичні диски й інші носії інформації, що забезпечують фіксацію та збереження інформації у вигляді електронних файлів. У протоколі також треба вказати на технічні засоби, вид програмного забезпечення, яке використовувалося для фіксації та відтворення отриманої за результатами негласних слідчих (розшукових) дій інформації, з метою забезпечення можливості ознайомлення із цією інформацією на подальших стадіях кримінального провадження.

Таке програмне забезпечення повинно мати ліцензію. Такі аналітичні продукти, як IBM i2 Analyst's Notebook та Maltego CE дозволяють здійснювати аналіз соціальних мереж і визначати особливості взаємодії конкретної людини з іншими особами. Крім того, Maltego CE є ефективним інструментом збирання інформації (наприклад, адреси електронної пошти, номерів мобільного телефону особи тощо) у мережі Інтернет. Крім того, за допомогою NodeXL також можна здійснювати аналіз таких соціальних мереж, як Facebook, Twitter, Youtube та ін. NodeXL — це програмний пакет у MicrosoftExcel2007/2010/2013/2016 для соціального аналізу та візуалізації інформації.

Як додатки до протоколу також повинні долучатися письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, а також аудіо- та відеозаписи, які пояснюють зміст протоколу.

Так, здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, вимагає від слідчого або оперативного працівника досконалих навичок із здійснення пошуку й аналізу інформації з відкритих джерел. Це полягає в умінні професійно використовувати:

- онлайн-пошукові системи (використання можливостей інструмента «розширений пошук», кеш-пам'яті, логічних операторів, «підстановочних» операторів (з англ. Wildcard operators], використання пошукових систем для знаходження веб-доменів, місцезнаходження IP тощо];

- пошук у двомовних пошукових системах (2lingual.com, yamli.com тощо];

- пошук фото- та відеофайлів (Google, Yahoo!, Bing, Exalead, Photobucket, SmugMug, Picasa, Stockxchng, Pixsy, YouTube, Truveo, DailyMotion, Metacafe, Vimeo, Spike, ClipBlast, Tineye, Zuula тощо];

- пошук на форумах і блогах;

- пошук номерів мобільних телефонів та адреси електронної пошти (Truecaller, Sync.me тощо];

- геопошук (GoogleMaps, BingMaps, GoogleEarth, Echosec, Welink, Geofeedia, Flightradar, Marinetraffic тощо];

- «архівний пошук» (онлайн-програма WayBackMachine дозволяє отримати інформацію, яка раніше містилася на конкретному веб-сайті];

- пошук у соціальних мережах (Facebook, Twitter, Google+, Wikipedia, Linkedin, Reddit, Instagram, Myspace, YikYak, Pinterest, «ВКонтакте», «Одноклассники» тощо] [2, c. 66-67].

Крім того, пошук і аналіз інформації з відкритих джерел у деяких особливих випадках вимагає від слідчого або оперативного працівника знань у сфері основ програмування такими мовами, як PHP, Java, Python, C+ тощо, а також розуміння HTML (мова розмітки веб-сторінок в Інтернеті] та API (інтерфейс прикладного програмування]. У такому разі потрібно залучати спеціалістів у сфері ІТ.

На нашу думку, здійснення даної негласної слідчої (розшукової) дії повинно додатково супроводжуватися відеофіксацією за допомогою програм, які здійснюють запис з екрана монітора. Наприклад, такою програмою є Bandicam. Такий порядок забезпечить можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів. Так, проведення судових техніко-криміналістичних експертиз може встановити відсутність факту підроблення такої інформації або джерел (веб-сайту, бази даних тощо), на яких така інформація містилася.

У даному контексті проблемним питанням є форма фіксації інформації, що міститься на веб-сторінках мережі Інтернет. У побуті часто використовують звичайний «скріншот», який фіксує конкретну частину екрана монітора, на якій відображена потрібна інформація, та переводить її у формати png., bmp., jpeg. тощо. Тобто це формати, які теоретично можна вважати електронними документами.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України, дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їхніх невід'ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінали документа.

Але, на нашу думку, для реалізації положень ч. 4 ст. 99 КПК України необхідні деякі додаткові законодавчі доповнення, які б стосувалися порядку тимчасового доступу до речей і документів.

Варто погодитися з такими вченими, як С. С. Чернявський і Ю. Ю. Орлов, які вважають, що електронні документи як джерела доказів у кримінальному провадженні не є документами в традиційному значенні. Для уникнення термінологічної плутанини доцільно позначати їх спеціальним терміном «електронне відображення» та вважати самостійним джерелом доказів у кримінальному провадженні й окремим видом доказів [12, с. 19].

Особливістю даної категорії доказів є відсутність такої криміналістичної ознаки, як оригінальність документа. Поняття «оригінал» і «копія» для цього виду доказів є незастосовними [12, с. 17]. Це пов'язано з тим, що електронні документи не прив'язані до певного матеріального носія, тому що зазвичай дана інформація перебуває в обігу в інформаційній мережі, яка постійно перезаписується. На наше переконання, «оригіналом» можна вважати і «скріншоти», а також такий формат веб-сторінки, як pdf.

Тому кожен такий документ потребує ретельної перевірки щодо його походження й достовірності.

На нашу думку, виходом із даної ситуації може бути покладення обов'язку на провайдерів Інтернет-послуг фіксувати та зберігати на вимогу слідчого, прокурора інформацію, що міститься на веб-сторінках у мережі Інтернет. У даному контексті іншим актуальним питанням є обмеження провайдерами Інтернет-послуг доступу до ідентифікованого інформаційного ресурсу, URL-адрес мережі Інтернет, домену тощо на підставі ухвали слідчого судді.

У гл. XV «Тимчасовий доступ до речей і документів» передбачено можливості для слідчого та прокурора тимчасово обмежувати інформацію, яка полягає в обмеженні провайдерами Інтернет-послуг доступу до інформаційний ресурсів, URL-адрес мережі Інтернет, домену тощо на підставі ухвали слідчого судді, а також надання слідчому та прокурору права до постановлення ухвали слідчого судді звернутися з письмовою вимогою до провайдерів Інтернет-послуг про здійснення строком на 24 години негайного тимчасового обмеження доступу до інформації та/або термінової фіксації інформації в електронній (цифровій) формі, лише в невідкладних випадках, пов'язаних з урятуванням життя людей і майна чи припинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, з подальшим зверненням із відповідним клопотанням до слідчого судді.

Відповідно до ч. 2 ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі та документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість в інший спосіб довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у разі подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Результати проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як здобуття відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується, можуть доводити п. п. 3-6 ч. 2 ст. 160 КПК України.

Саме таке законодавче врегулювання тимчасового доступу до речей і документів і використання результатів негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, дадуть можливість слідчому, прокурору оперативно реагувати й ефективно здійснювати досудове розслідування кримінальних проваджень.

Тобто проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, яке передує тимчасовому доступу до речей і документі (за умови ухвалення відповідних змін до чинного КПК України), забезпечить отримання належних, допустимих і достовірних доказів.

Сучасний стан правового регулювання даного питання дозволяє слідчому, прокурору отримати дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів, але після отримання такого дозволу слідчий, прокурор у межах міжнародного співробітництва під час кримінального провадження повинні звернутися до головного офісу розробника веб-сайту, що і підтверджується судовою практикою надання дозволу на тимчасовий доступу до речей і документів таких соціальних мереж, як Facebook, «ВКонтакте», «Одноклассники» [13; 14; 15; 16].

Політика Facebook або Twitter передбачає веб-форму запиту безпосередньо від правоохоронного органу іноземної держави, що значно підвищує оперативність отримання такої інформації безпосередньо від адміністрації соціальної мережі порівняно із процедурою міжнародно-правової допомоги. Наприклад, у Facebook для того, щоб оперативно подати запит на розголошення інформації в невідкладній справі, пов'язаній із потенційною загрозою для дитини або небезпекою смерті чи серйозного фізичного ушкодження будь-якої особи, офіційний представник правоохоронних органів може скористатися системою онлайн-запитів правоохоронних органів.

Здійснюючи аналіз судової практики, необхідно зазначити, що не всім слідчим правоохоронних органів відомі можливості отримання офіційної інформації із сайтів (Facebook, Twitter тощо) і за допомогою програм. Відповідно до звіту Facebook щодо запитів до адміністрації від правоохоронних органів, Україна надіслала всього 6 (шість) таких запитів [17]. Наприклад, у Німеччині було здійснено 2 344 запитів щодо 2 716 облікових записів. Всього 2015 р. до Facebook надіслано 41 тисячу запитів. Понад 60 відсотків цих запитів надійшли від американських спецслужб [18].

Окрім Facebook або Twitter, розробники таких сайтів та програм, як Youtube, WhatsApp, Viber, Telegram, GooglePlus, Uber, Wordpress, Ebay розробили детальні інструкції з розписаним порядком отримання конфіденційної інформації, яка є на вищезгаданих сайтах і в програмах. Це значно полегшує отримання правоохоронними органами України офіційної інформації про конкретну особу в передбачених законом випадках.

На жаль, слідчі правоохоронних органів обмежуються лише оглядом роздруківок сторінок веб-сайту в мережі Інтернет

Так, у кримінальній справі № 1-332/11 суд визнав допустимим доказом аркуш паперу з роздруківкою із сайту «ВКонтакте» [19], у кримінальному провадженні № 1-кп/280/52/14 — роздруківку із сайту Національного банку України про офіційний курс валют [20], у кримінальному провадженні № 1-кп/644/482/15 — роздруківку із сайту OLX.ua [21], у кримінальному провадженні № 1-кп/643/616/17 — роздруківку із сайту Моторно-транспортного страхового бюро України [22], у кримінальному провадженні № 1/2011/867/12 — роздруківку із сайту boardgay.ua.com [23].

З розвитком сучасних технологій можна вносити зміни до інформаційного змісту того чи іншого веб-сайту або взагалі створити «роздруківку» повідомлень в Інтернеті, які ніколи не розміщувалися насправді [24].

Сьогодні мережа Інтернет може містити безліч інформації про злочинну діяльність, а також ідентифікаційні дані про особу злочинця та його соціальні зв'язки. Це вимагає від правоохоронців наявності спеціальних навичок аналізу відкритих джерел інформації. Для цього потрібно знати весь спектр можливих технік і спеціальних аналітичних продуктів, які використовуються для пошуку та встановлення конкретних закономірностей серед наявної в мережі Інтернет інформації.

У світі питання використання електронної інформації в кримінальному судочинстві достатньо врегульоване, навіть є судові прецеденти визнання такої інформації доказами. Найбільшого успіху в даному контексті досягла Канада та Сполучені Штати Америки, в яких інформація із соціальних мереж, «скріншот» та інші подібні форми фіксації змісту вебсайту визнаються допустимими доказами в кримінальному судочинстві.

Тому результати такої негласної слідчої (розшукової) дії, як здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частин, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем, або не пов'язаний із подоланням системи логічного захисту, повинні активно використовуватися як докази в межах кримінальних проваджень. Для цього необхідно здійснити низку законодавчих змін, які б стосувалися:

- порядку тимчасового доступу до речей і документів у контексті термінової фіксації провайдерами Інтернет-послуг інформації в електронній (цифровій) формі;

- визначення поняття «електронний доказ», який треба розуміти як фактичні дані, що містяться в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їхніх невід'ємних частинах, і форми фіксації такої інформації (наприклад, «скріншот», формати html. чи pdf. тощо);

- визначення в р. ІХ КПК України «Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження» права слідчого, прокурора здійснювати запити в онлайн-режимі до адміністрації Інтернет-ресурсу чи соціальних мереж щодо отримання інформації про користувача такої мережі у випадках, пов'язаних із потенційною загрозою для дитини або небезпекою смерті чи серйозного фізичного ушкодження будь-якої особи.

1. R. v. Nde Soh, 2014 NBQB 20 (CanLII). URL: https://www.canlii.org/en/nb/nbqb/doc/2014/2014nbqb20/2014nbqb20.html.

2. Школьніков В.І., Мурзо Є.О. Аналіз відкритих джерел інформації під час досудового розслідування: правові основи та шляхи вдосконалення законодавчого регулювання. Охорона та захист прав людини: студентська колективна монографія / наук. ред. к. ю. н., доц. О.В. Острогляд; ПВНЗ «Університет Короля Данила». Івано-Франківськ: Місто НВ, 2017. C. 60-90.

3. Quagliarello v. Dewees, 86 Fed. R. Evid. Serv. 21, 2011 WL 3438090, (E.D. Pa. 2011). URL: https://law.justia.com/cases/federal/ districtcourts/pennsylvania/paedce/2:2009cv04870/33 4292/49/.

4. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 р. № 4651-VI. URL: http://zakon4.rada. gov.ua/laws/show/ 4651-17/page.

5. Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні: спільний наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0114900-12.

6. Новий КПК ускладнив питання поєднання досудового розслідування і ОРД. Закон і Бізнес. 2018. URL: http://zib.com.ua/ua/131475-noviy_kpk_uskladniv_pitannya_poednannya_dosudovogo_rozsliduv.html.

7. Перепелиця М.М., Плукар В.В. Накопичення й аналіз оперативно-розшукової інформації з комп'ютерних мереж. Науковий вісник Ужгородського національного університету. 2015. С. 93-97.

8. Case of Segerstedt-Wiberg and Others v. Sweden. URL: https://www.legal-tools.org/doc/f44dcc/pdf/.

9. Ташмагамбетов А.М. Оперативно-розыскные мероприятия с использованием социальных сетей: опыт Великобритании и Республики Казахстан. Наука и бизнес: пути развития. 2013. № 11 (29). С. 129-133.

10. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. № 2341-III. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/print.

11. Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах: Закон України від 5 липня 1994 р. № 80/94-ВР. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/80/94-%D0%B2%D1% 80/print.

12. Чернявський С.С., Орлов Ю.Ю. Електронне відображення як джерело доказів у кримінальному провадженні. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2017. № 1 (13). С. 12-23.

13. Ухвала Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2017 р. в кримінальному провадженні № 1-кс/461/6978/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/69440889.

14. Ухвала Галицького районного суду м. Львова від 10 жовтня 2017 р. в кримінальному провадженні № 1-кс/461/6969/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/69441542.

15. Ухвала Галицького районного суду м. Львова від 25 січня 2017 р. в кримінальному провадженні № 1-кс/461/557/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64306687.

16. Ухвала Київського районного суду м. Харкова від 1 серпня 2017 р. в кримінальному провадженні № 1-кс/640/790/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/68166182.

17. Facebook Transparency Report. Facebook. URL: https://govtrequests.facebook.com/country/Ukraine/2016-H2/.

18. Facebook опублікував дані щодо запиті правоохоронців. Deutsche Welle. 2015. URL: http://www.dw.com/uk/facebook-опублікував-дані-щодо-запитів-правоохоронців/п18846851.

19. Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 7 квітня 2011 р. в кримінальній справі № 1-332/11. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/15412463.

20. Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 11 липня 2014 р. в кримінальному провадженні № 1-кп/280/52/14. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/39710135.

21. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2016 р. в кримінальному провадженні № 1-кп/644/482/15. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/61312581.

22. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2017 р. в кримінальному провадженні № 1-кп/643/616/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/68883870.

23. Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 квітня 2013 р. в кримінальному провадженні № 1/2011/867/12. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/30818689.

24. Попов А. Об ответственности сайта за размещенные пользователями комментарии. URL: http://jurliga.ligazakon.ua/news/2013/3/6/85128.htm.

Особливості участі сторони захисту в проведенні слідчих (розшукових) дій

Стоянов М.М.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Малахова О.В.,

кандидат юридичних наук, старший викладач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Основа достатньої сукупності доказів, що є необхідною для прийняття підсумкового рішення в кримінальному провадженні, формується під час досудового розслідування. Процесуальні засоби сторони захисту щодо самостійного збирання доказів під час досудового розслідування не забезпечують рівність прав сторін кримінального провадження в наданні доказів під час судового розгляду.

Кримінальний процесуальний кодекс України (далі — КПК України) передбачає право сторони захисту ініціювати проведення процесуальних дій, що не є самостійним способом збирання доказів, хоч так визначено в ч. 3 ст. 93 КПК України, проте є істотним засобом впливу на процес збирання доказів під час досудового розслідування. Окрім того, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 42 КПК України підозрюваний, захисник мають право брати участь у проведенні слідчих (розшукових) дій, що здійснюються слідчим, прокурором за їх розсудом або за ініціативою сторони захисту. Таким чином забезпечується додаткова можливість сторони захисту впливати на процес збирання доказів під час досудового розслідування.

Процесуальний порядок проведення слідчих (розшукових) дій стороною обвинувачення підпорядкований двом основним вимогам КПК України, які є елементами інституту сприяння захисту. По-перше, КПК України закріпив у ч. 1 ст. 92 обов'язок слідчого, прокурора, що випливає з презумпції невинуватості, доказувати обставини, що складають предмет доказування. Подруге, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання. Такий обов'язок сторони обвинувачення отримало доповнення в ч. 5 ст. 223 КПК України, відповідно до якого в разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов'язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства України є визначальними векторами процесуальної діяльності сторони обвинувачення під час досудового провадження, що покликані нівелювати обвинувальний ухил та однобічність досудового розслідування.

Участь сторони захисту під час проведення слідчих (розшукових) дій посилює гарантії права підозрюваного на захист та надає можливість наповнювати достатню сукупність доказів для прийняття підсумкового рішення у кримінальному провадженні не лише обвинувальними, а й виправдувальними доказами. Проте КПК України залишив не розкритим ряд питань щодо реалізації прав сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій та брати участь у їх провадженні. Окрім того, проблемним аспектом участі підозрюваного в проведенні слідчих (розшукових) дій є визначення меж застосування щодо нього примусу, який супроводжує здійснення кримінальної процесуальної діяльності.

Відповідно до п. п. 9-11 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, захисник мають право під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог КПК України технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких вони беруть участь. Слід відмітити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-19 від 16 листопада 2017 року ч. 1 ст. 107 КПК України було доповнено положенням, відповідно до якого стороні захисту надається право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису.

КПК України зобов'язує слідчого, прокурора вживати належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії підозрюваного, захисника, якщо під час її проведення права та законні інтереси сторони захисту можуть бути обмежені, порушені (ч. 3 ст. 223) або слідча (розшукова) дія здійснюється за клопотанням сторони захисту (ч. 6 ст. 223). Проте законодавець не визначив порядок повідомлення підозрюваного, захисника про проведення слідчих (розшукових) дій. Пропонуємо доповнити ст. 223 КПК України частиною 8 у наступній редакції: «8. Слідчий, прокурор зобов'язаний повідомити осіб, участь яких у слідчій (розшуковій) дії є обов'язковою, відповідно до частини 3 та частини 6 цієї статті, про її проведення у строк, достатній для підготовки та прибуття за місцем проведення дії. Неприбуття осіб, що були належним чином повідомлені про місце та час проведення слідчої (розшукової) дії, не перешкоджає проведенню такої дії».

Право сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій та брати участь у їх провадженні реалізується шляхом подання слідчому, прокурору відповідного клопотання, яке розглядається в порядку ст. 220 КПК України. Враховуючи те, що законодавець не визначив підстави, за яких клопотання про проведення процесуальної дії має бути задоволено, на практиці поширені випадки необґрунтованої відмови сторони обвинувачення в задоволенні таких клопотань. Слушно вказує О. Г. Яновська, що пряма залежність сторони захисту від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та явна невідповідність строків реагування судового органу на звернення двох сторін при вирішенні ідентичних питань у процесі досудового розслідування свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності в кримінальному провадженні [25, с. 177]. Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в Узагальненнях судової практики про практику вирішення слідчими суддями питань, пов'язаних із слідчими (розшуковими) діями від 6 червня 2016 року, одними з причин задоволення скарг на постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій назвав порушення обов'язку слідчого виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також необґрунтованість відмови слідчого в задоволенні клопотання [14]. Погоджуємося з Ю. П. Аленіном, що неодноразова і системна немотивована відмова слідчого в задоволенні клопотання підозрюваного і його захисника про участь у тих чи інших слідчих (розшукових) діях також за певних умов можна розцінювати як порушення права підозрюваного на захист, тобто також як істотне порушення кримінального процесуального закону [2, с. 7].

Слід відмітити, що, задовольняючи клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, сторона обвинувачення іноді провадить таку дію без присутності підозрюваного, захисника або взагалі відмовляють в їх участі. Така діяльність слідчого, прокурора може бути оскаржена слідчому судді в порядку п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України. Характерним прикладом є ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року, якою задоволено скаргу захисника на заборону слідчого в участі сторони захисту під час допиту. У даному судовому рішенні слідчий суддя зазначив, що оскільки клопотання про допит свідків, яке задоволено, подавав захисник ОСОБА_1, то він має право приймати участь у допиті тих свідків, ставити їм питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження, заперечення, які заносяться до протоколу, та при цьому не потрібно будь-яких додаткових повноважень, окрім повноважень на здійснення захисту підозрюваної ОСОБА_2 [21]. Аналогічним рішенням є ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 травня 2017 року, якою слідчий суддя зобов'язав слідчого провести слідчий експеримент у присутності сторони захисту, оскільки слідчі експерименти провели без участі сторони захисту, якою ініційовано проведення таких слідчих дій, також відсутня письмова згода на їх проведення без участі сторони захисту [23]. Слід відмітити, що інститут оскарження рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора слідчому судді не забезпечує реалізацію права підозрюваного, захисника брати участь у неповторювальній слідчій (розшуковій) дії, яка була проведена стороною обвинувачення за клопотанням сторони захисту, але без її присутності.

Аналіз судової практики свідчить, що сторона захисту для забезпечення реалізації свого права брати участь у слідчих (розшукових) діях заявляє слідчому, прокурору клопотання про повідомлення про проведення всіх слідчих (розшукових) дій, що здійснюються під час досудового розслідування, та забезпечення участі захисту в їх провадженні. Вважаємо, що заявлення подібних клопотань є некоректним, оскільки чинний КПК України не передбачає обов'язкової участі сторони захисту під час проведення слідчих (розшукових) дій, участь підозрюваного, захисника при здійсненні слідчої (розшукової) дії має вирішуватися щодо кожної дії окремо для забезпечення збереження таємниці досудового розслідування. Враховуючи вищевказане, вважаємо правильною практику тих слідчих суддів, які залишають без задоволення скарги сторони захисту на постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні таких клопотань. Прикладом цього є ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26 квітня 2013 року, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника, оскільки клопотання захисника ОСОБА_1 не стосувалось участі сторони захисту в проведенні конкретної слідчої дії, слідчий суддя вважає відсутніми правові підстави згідно з КПК України для зобов'язання слідчого проводити всі процесуальні (слідчі) дії за участі сторони захисту, в тому числі для зобов'язання слідчого повідомляти про проведення таких дій [20].

Відповідно до ч. 2 ст. 220 КПК України про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а в разі неможливості вручення з об'єктивних причин — надсилається їй. Апеляційний суд м. Києва в Узагальненнях судової практики судів першої та апеляційної інстанцій щодо розгляду слідчими суддями клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування 2014 року наголошує, що в більшості випадків в ухвалах не зазначено, чи слідчим повідомлено належним чином особу, яка подала клопотання про прийняття відповідного рішення щодо проведення необхідним слідчих (розшукових) дій. Тобто особи, які подали скаргу, не завжди отримують вчасно відповідь чи взагалі не повідомляються про результати розгляду їх клопотань [18]. Вважаємо, що така практика сторони обвинувачення пояснюється тим, що КПК України не встановлює строк протягом якого особі має бути повідомлено про результати розгляду її клопотання. На нашу думку, необхідно ч. 2 ст. 220 КПК України викласти в такій редакції: «2. За результатами розгляду клопотання виноситься вмотивована постанова. Слідчий, прокурор негайно після розгляду клопотання повідомляють про результати такого розгляду особу, яка заявила клопотання, вручаючи їй копію постанови. У разі неможливості негайного повідомлення копія постанови надсилається особі, яка заявила клопотання, не пізніше наступного робочого дня від моменту розгляду клопотання».

Важливе значення для реалізації права підозрюваного на захист є участь захисника в слідчих (розшукових) діях. Європейський суд із прав людини (далі — ЄСПЛ) у п. 32 справи «Dayanan v. Turkey» зазначив, що справедливість розгляду вимагає, щоб підозрюваний міг отримувати весь спектр послуг, які пов'язані з правовою допомогу. У зв'язку із цим адвокат повинен мати можливість забезпечити без обмежень основні аспекти захисту цієї особи, такі як: обговорення справи, організація захисту, збір доказів на користь підозрюваного, підготовка для допиту, підтримка підозрюваного в тяжкому становищі і перевірка умов утримання його під вартою [26]. Участь захисника в слідчих діях посилює елементи змагальності в стадії досудового слідства, оскільки створює кращі умови для забезпечення всебічності розслідування та дозволяє йому безпосередньо сприймати отримані в результаті цих дій докази, оцінювати їх належність, допустимість і достовірність, отримувати додаткову інформацію про докази, якими володіє слідство [7, с. 101].

КПК України чітко не визначає випадки обов'язкової участі захисника при проведенні процесуальних дій. Погоджуємося з І. В. Гловюк, що обов'язковою є участь захисника в процесуальній дії, яка проводиться за участю підозрюваного, обвинуваченого, та в слідчій (розшуковій) дії, що здійснюється за клопотанням сторони захисту (крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній) [3, с. 223]. Слушною також видається думка тих науковців, що вказують на необхідність обов'язкової участі захисника в проведенні «неповторюваних» слідчих (розшукових) діях [1, с. 99; 5, с. 49; 6, с. 106; 10, с. 11]. Обов'язковість участі захисника в неповторюваних слідчих діях зумовлюється, з одного боку, необхідністю здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого, а, з іншого — потребою отримання допустимих і достовірних доказів, зокрема у випадках, коли джерело походження відомостей при подальшому провадженні в справі не може бути перевірене [6, с. 107]. Отже, доцільним видається встановлення обов'язку слідчого, прокурора забезпечити присутність захисника під час проведення неповторюваної слідчої (розшукової) дії, тому пропонуємо ч. 3 ст. 223 КПК України викласти в такій редакції: «3. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, повідомляючи таких осіб у порядку, визначеному ч. 8 статті 223 цього Кодексу. Обов'язковою є участь захисника в проведенні слідчої (розшукової) дії, якщо повторно її провести неможливо або неможливо в подальшому доповнити чи перевірити її результат. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз'яснюються їх права і обов'язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом».

Допит, у тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб, пред'явлення для впізнання, якщо підозрюваний впізнає, а також слідчий експеримент, на нашу думку, є такими слідчими (розшуковими) діями, відмова підозрюваного від участі в яких є обов'язковою для сторони обвинувачення. Слушно вказує І. А. Тітко, що в ряді випадків саме активна позиція особи є складовою частиною процесуальної природи слідчої дії, а отже, обов'язковою умовою її проведення [17, с. 177]. У відмові брати участь у проведенні вищезазначених дій реалізується право підозрюваного не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Неможливість проведення слідчої (розшукової) дії в разі відмови підозрюваного брати в ній участь підтверджується національною судовою практикою. Так, Дзержинським міським судом Донецької області було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного в порядку ст. 333 КПК України, у зв'язку з відмовою підозрюваного провести таку слідчу дію [19].

Право підозрюваного не говорити нічого з приводу підозри проти нього або в будь-який момент відмовитися відповідати на запитання є проявом реалізації такої засади кримінального провадження, як свобода від самовикриття, що закріплена в ч. 1 ст. 18 КПК України. Відповідно до зазначеної правової норми жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Дане право в прецедентній практиці ЄСПЛ розуміє широко. ЄСПЛ забороняє будь-які види примусу — прямі чи опосередковані, фізичні або психологічні. Такі види примусу включають, але не обмежуються катуванням, жорстоким, нелюдським або таким, що принижує гідність особи, поводженням. Комітет із прав людини заявив, що заборона вимушених зізнань розуміється як відсутність будь-якого прямого або непрямого фізичного або невиправданого психологічного тиску з боку слідчих органів на підозрюваних із метою отримання визнання ними своєї вини [16]. У п. 258 справи «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що встановлення таких стандартів пояснюється inter alia необхідністю захисту особи, яка переслідується за кримінальним законом, від неналежного тиску з боку органів влади, щоб завдяки цьому уникнути помилок правосуддя та сприяти реалізації цілей статті 6. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що сторона обвинувачення в кримінальній справі, намагаючись довести свою версію щодо обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті за допомогою методів примусу чи утиску всупереч волі обвинуваченого [15].

Чинний кримінальний процесуальний закон обмежує коло слідчих (розшукових) дій, в яких може бути застосовано до підозрюваного примус. Такими діями є: освідування, обшук житла чи іншого володіння особи, огляд житла чи іншого володіння особи, особистий обшук, примусове залучення підозрюваного для проведення медичної або психіатричної експертизи.

Так, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного для виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред'являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово (ст. 241 КПК України). Слушно вказують Є. О. Курта та Г. С. Римарчук, що ця слідча дія неминуче пов'язана з правом на недоторканість особи, яка піддається огляду, що покладає на слідчого прокурора обов'язки правового і морального характеру. Оскільки об'єктом освідування є тіло людини, то основними вимогами морального характеру під час його проведення є повага до честі і людської гідності особистості. Кримінально-процесуальний закон прямо забороняє здійснювати під час проведення освідування дії, які принижують честь і гідність людини або є небезпечними для її здоров'я [9, с. 258]. Поділяємо думку В. І. Галаган, Ж. В. Удовенко, О. М. Калачової, С. С. Клочуряк, які до умов, за яких проведення освідування можливе із застосуванням процесуального примусу, відносять: 1) наявність достатніх підстав уважати, що на тілі певної особи, яку необхідно освідувати, є сліди кримінального правопорушення чи будь-які особливі прикмети, що мають значення для кримінального провадження; 2) незважаючи на використання всіх можливих заходів переконання, особа не бажає добровільно пройти освідування; 3) під час проведення примусового освідування дії слідчого не мають принижувати честь і гідність особи чи бути небезпечними для її здоров'я; 4) під час проведення примусового освідування слідчий, прокурор попереджає присутніх осіб про недопустимість розголошення відомостей про факт, обставини і результати проведення слідчої (розшукової) дії, про що зазначається в протоколі [4, с. 84].

Згідно з ч. 5 ст. 236 КПК України при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (особистий обшук). Цій самій примусовій дії може бути піддано підозрюваного й при проведенні такої слідчої (розшукової) дії, як огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК України). Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 236 та ч. 6 ст. 237 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку або огляду до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню даній процесуальній дії.

Слід відмітити нововведення чинного КПК України, яке було запроваджено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-19 від 16 листопада 2017 року, а саме право особи, в житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку. Участь захисника при проведенні обшуку сприяє дотриманню законних меж застосування примусу щодо підозрюваного, який присутній при проведенні даної слідчої (розшукової) дії. Законодавець відзначив у ч. 3 ст. 236 КПК України, що невиконання вимог щодо забезпечення права на правову допомогу під час проведенні обшуку тягне за собою передбачену законом відповідальність. Зокрема, настає кримінальна процесуальна відповідальність, яка полягає у визнанні доказів, отриманих в результаті обшуку, що здійснювався з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії, недопустимими відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України. Окрім того, передбачена кримінальна відповідальність за порушення права на захист (ст. 374 КК України).

КПК України не визначає форму та зміст договору про правову допомогу. Внаслідок цього в правозастосовній діяльності поширенні випадки, коли слідчий, прокурор відмовляють у допуску адвоката до участі в проведенні обшуку на тій підставі, що в адвоката відсутній письмовий договір про правову допомогу з клієнтом, незважаючи на те, що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачена можливість укладення такого договору усно, якщо необхідно надати професійну правничу допомогу невідкладно. Так, в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2016 року слушно зазначається, що висновок слідчого про те, що заявник, як адвокат, не мав повноважень на представництво інтересів ОСОБА_7 при проведенні обшуку суперечить положенням ст. 59 Конституції України та абз. 2 п. 2 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», згідно з якими договір про надання правової допомоги може вчинятися усно, якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим — із подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об'єктивні перешкоди — в найближчий можливий строк [22]. Пропонуємо ст. 51 КПК України доповнити частиною 2 у редакції: «2. Договір про правову допомогу укладається в порядку, передбачену Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Обшук особи — це слідча (розшукова) дія, в межах якої до підозрюваного застосовується примус. КПК України не містить окремої статті, яка б визначала порядок провадження такої процесуальної дії, правоположення, що його визначають, міститься в різних кримінальних процесуальних нормах. Так, згідно з ч. 3 ст. 208 КПК України при затриманні підозрюваного уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з подальшим можливим тимчасовим вилученням майна. Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Ч. 5 ст. 236 КПК України вказує, що обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі. Погоджуємося з Г. Степановою, О. Степановим та М. Кулик, що особистий обшук, на відміну від інших видів обшуку, має власну специфіку підстав і порядку проведення, що потрібно закріпити в окремій статті КПК [11, с. 297].

Законом також передбачене примусове залучення підозрюваного для проведення медичної або психіатричної експертизи (ч. 3 ст. 242 КПК України).

Складовою частиною проведення багатьох експертиз у кримінальному провадженні є відібрання зразків для експертного дослідження, що здійснюється в порядку ст. 245 КПК України. Аналізуючи положення ч. 2 ст. 245 КПК України в комплексі з положеннями ст. ст. 160-166 КПК України, варто зробити висновок, що звернення до слідчого судді за дозволом на отримання зразків може мати місце тоді, коли такі зразки (речі і документи) вже фактично існують та утримуються у володінні певної особи, яка може бути обмежена у своєму праві не інакше, як на підставі відповідного судового рішення. Тобто мова може йти виключно про вільні, а не експериментальні зразки.

Слід також додати, що повноваження слідчого судді, який здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, чітко регламентовано нормами КПК України. Законодавець не передбачив можливості надання слідчим суддею дозволу сторонам на відбирання від підозрюваного експериментальних зразків, які не віднесено до категорії біологічних. При цьому КПК України передбачає спеціальний (примусовий) процесуальний порядок відбирання таких зразків у випадку відмови особи від їх надання добровільно.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами проведення освідування. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому для тимчасового доступу до речей і документів, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово. Очевидно, що як вільні, так і експериментальні зразки підпису та почерку в будь-якому разі не є біологічними зразками. Звернемо увагу, що в п. 69 справи «Saunders v. United Kingdom» ЄСПЛ зазначив, що як зазвичай розуміється в правових системах Держав-учасниць Конвенції та в інших країнах, право не свідчити проти самого себе не поширюється на використання в кримінальному процесі матеріалів, які можуть бути отримані від підозрюваного шляхом використання примусових повноважень, що існують незалежно від волі підозрюваного, такі як: документи, отримані на підставі розпорядження, зразки видихуваного повітря, крові, сечі, тканини тіла з метою проведення аналізу ДНК [27]. Національні суди також вказують на неприпустимість примусового відбирання експериментальних зразків підпису та почерку. Прикладом цього є ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2015 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про накладення грошового стягнення на підозрюваного ОСОБА_4 у зв'язку з його відмовою від виконання ухвали про надання дозволу на відібрання експериментальних зразків почерку та підпису. У даному судовому рішенні слідчий суддя вказав, що діючим кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено примусового відбирання будь-яких зразків, окрім біологічних (ч. 3 ст. 245 КПК України). Наведене дає підстави вважати, що надання зразків свого підпису чи почерку підозрюваним є його особистим правом, а тому посилання прокурора на невиконання ОСОБА_4 покладеного на нього п. 3 ч. 7 ст. 42 КПК України процесуального обов'язку є безпідставним [24].

Отже, порядок реалізації прав сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій та брати участь у їх провадженні за чинним КПК України є недосконалим та потребує подальшого реформування в контексті забезпечення права на захист.

По-перше, з метою забезпечення права підозрюваного, захисника брати участь у проведенні слідчих (розшукових) дій необхідно визначити в КПК України порядок повідомлення сторону захисту про їх проведення.

По-друге, за доцільне видається закріпити за слідчим, прокурором обов'язок негайно після розгляду клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій повідомляти сторону захисту про результати такого розгляду.

По-третє, враховуючи специфіку неповторюваної слідчої (розшукової) дії, необхідно встановити обов'язковість участі захисника в її проведенні.

По-четверте, з метою уникнення перешкоджання стороною обвинувачення в допуску адвоката до участі в проведенні слідчих (розшукових) дій доцільно визначити в КПК України порядку укладання договору про правову допомогу.

Законодавець обмежує коло слідчих (розшукових) дій, в яких може бути застосовано до підозрюваного примус. Такими діями є: освідування, обшук житла чи іншого володіння особи, огляд житла чи іншого володіння особи, особистий обшук, примусове залучення підозрюваного для проведення медичної або психіатричної експертизи. Чинне кримінальне процесуальне законодавство пов'язує можливість примусового отримання доказової інформації від підозрюваного тільки у випадках, коли механізм одержання таких фактичних даних не передбачає від останнього активних вольових дій, а самі відомості про кримінальне правопорушення існують незалежно від емоційно-вольової сфери підозрюваного.

1. Алейников Г.И. Теоретические и практические вопросы деятельности защитника по собиранию доказательств в стадии досудебного следствия по законодательству Украины и России: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Москва, 2004. 220 с.

2. Аленін Ю.П. Участь захисника при проведенні слідчих (розшукових) дій: проблемні питання / Адвокатура: минуле та сучасність: матеріали V Міжнар. наук. конф. (м. Одеса, 14 листоп. 2015 р.) / Націон. ун-т «Одеська юридична академія». Одеса: Юрид. л-ра, 2015. С. 5-7.

3. Гловюк І.В. Кримінально-процесуальні функції: теоретико-методологічні засади і практика реалізації: дис. доктора юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2016. 602 с.

4. Дотримання прав учасників кримінального провадження під час проведення освідування [текст] моногр. Київ: Центр учбової літератури, 2015. 160 с.

5. Зейкан Я.П. Право на захист у кримінальному процесі: практичний посіб. Киів: Юрид. практика, 2004. 288 с.

6. Ковальчук С.О. Здійснення захисту у кримінальних справах на засадах змагальності та диспозитивності: дис. канд. юрид. наук: 12.00.09. Івано-Франківськ, 2007. 221 с.

7. Кореневский Ю.В. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: практ. пособие. Москва: Юристъ, 2004. 159 с.

8. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 року (із змінами та доповненнями). Відомості Верховної Ради України. 2013. № 9-10, 11-12, 13. Ст. 88.

9. Курта ЄО. Можливості укладання компромісу під час проведення слідчих (розшукових) дій. Вісник Національного університету «Львівська політехніка». Юридичні науки. 2015. № 813. С. 256. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/vnulpurn_2015_813_41.

10. Обрізан Н.М. Захисник як суб'єкт доказування в кримінальному процесі: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність». Київ: 2008. 16 с.

11. Обшук особи за КПК України: проблемні питання та шляхи вдосконалення» / Г. Степанова, О. Степанов, М. Кулик. Науковий практично-господарський правовий журнал «Підприємство, господарство і право». № 2 (252). 2017. С. 294-298.

12. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон України від 05 січн. 2017 р. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/5076-17.

13. Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування: Закон України від 16 листоп. 2017 р. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2213-19.

14. Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов'язаних із слідчими (розшуковими) діями: витяг з узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 черв. 2016 р. URL: http://sc.gov.ua/ua/uzagalnennja_sudovoj i_praktiki.html.

15. Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/974_683/print1474667227527664.

16. Руководство по справедливому судопроизводству от «Международной амнистии» / Amnesty International. 2014. 254 с. URL: http://amnesty.org.ru/sites/default/files/34_002_2 014_FTMRus.pdf.

17. Тітко І.А. Нормативне забезпечення та практика реалізації приватного інтересу в кримінальному процесі України: дис.... доктора юрид. наук: 12.00.09. Харків, 2016. 484 с.

18. Узагальнення Апеляційним судом м. Києва судової практики судів першої та апеляційної інстанцій щодо розгляду слідчими суддями клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. URL: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0CC4QFjACahUKEwjmsI Gw-NP IAhWr_nIKH RzsDBk&url=http % 3A%2F%2Fwww.apcourtkiev.gov.ua%2Fwp-content%2 Fuploads%2F2015%2F07%2FKoval.doc&usg=AFQjCNERfnuzIcYbBt5bNgkUdMgPzQJLQ.

19. Ухвала Дзержинського міського суду Донецької області від 8 квітня 2015 року (справа № 225/4742/14-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/43594462.

20. Ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26 квітня 2013 року (справа № 757/7849/13-к). URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/52780297.

21. Ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року (справа № 200/8260/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/58603053.

22. Ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2016 року (справа № 201/15354/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/63448077.

23. Ухвала слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 31 травня 2017 року (справа № 404/3269/17). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/66872739.

24. Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2015 року (справа № 522/17011/15к). URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/55099045.

25. Яновська О.Г. Рівноправність сторін в процесі доказування: проблеми правозастосування / Актуальні проблеми доказування в кримінальному провадженні: Матеріали Всеукраїнської науково-практичної Інтернет-конференції (м. Одеса,27 листопада 2013 р.). Одеса: Юрид. л-ра, 2013. С. 174-178.

26. Case of Dayanan v. Turkey (Application №7377/03). judgment. 13 October 2009. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{«languageisocode»:[«ENG»],»appno»:[«7377/03»],»documentcollectionid2»:[«CHAMBER»],»itemid»:[«001-95015»]}.

27. Case of Saunders v. United Kingdom (Application №19187/91). judgment. 17 December 1996. URL:http://hudoc.echr.coe.int/eng#{«fulltext»:[«Saunders v. The United Kingdom»], «documentcollectionid2»:[«GRANDCHAMBER»,«CHAMBER»],«itemid»: [«001-58009»]}.

Подолання протидії здійснення кримінального провадження з боку злочинних угрупувань, причетних до торгівлі людьми

Мисюра А.М.,

кандидат юридичних наук, асистент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

У світі спостерігається значне розширення нелегальних ринків і сфер діяльності злочинних угрупувань, причетних до торгівлі людьми. Останні переважно спеціалізуються на сексуальній експлуатації жінок та інших формах примусової експлуатації: праця підлітків і дітей, примусове жебрацтво, побутове рабство або примусовий шлюб з метою отримання матеріальної вигоди, використання рабської праці на різного роду виробництвах, також і нелегальних, чи для насильства тощо. Україна опинилася в епіцентрі злочинних інтересів торгівців людьми, адже цьому сприяють такі фактори, як поширене безробіття, низький рівень економічного розвитку та правової свідомості, бідність. Усе це підвищує ризик для громадянина стати жертвою неправдивих обіцянок швидкого заробітку й кращого майбутнього від причетних до протиправної діяльності осіб. Вчинення таких злочинів є найбільш зухвалою формою порушення основоположних прав людини й громадянина, пов'язано із цинічним і грубим поводженням, нещадною експлуатацією, обмеженням свободи, приниження честі й гідності особи. Специфіка цього злочину полягає в тому, що йому притаманний організований характер і часто не обмежується територією однієї країни. Зважаючи на організований характер злочинів у сфері торгівлі людьми, особливої уваги потребує вирішення питань щодо нейтралізації протидії розслідуванню по таких справах, необхідністю подолання протиправного впливу на цей процес, гарантуванням безпеки учасників кримінального судочинства (особливо свідків та потерпілих) та вирішенням інших завдань боротьби зі злочинністю.

Питаннями нейтралізації протидії розслідуванню та кримінальному судочинству загалом займалися К. В. Антонов, В. Д. Берназ, В. В. Бірюков, А. Ф. Волобуєв, В. Г. Гончаренко, В. О. Глушков, В. В. Гевко, В. К. Грищук, Ю. М. Грошевий, О. М. Джужа, Е. О. Дідоренко, О. Ф. Долженков, Ю. Ф. Жаріков, В. П. Захаров, В. С. Зеленецький, А. В. Іщенко, І. П. Козаченко, І. М. Козьяков, В. Г. Колб, Я. Ю. Кондратьєв, М. І. Костін, В. К. Лисиченко, Є. Д. Лук'янчиков, В. Т. Маляренко, М. М. Михеєнко, О. Р. Михайленко, Д. Й. Никифорчук, Ю. Ю. Орлов, B. Л. Ортинський, Б. Г. Розовський, О. П. Снігерьов, C. М. Стахівський, В. Є. Тарасенко, В. М. Тертишник, П. Л. Фрис, І. Ф. Хараберюш, М. Є. Шумило, В. Я. Ященко та інші. Проте відсутні наукові праці, в яких була б приділена достатня увага протидії здійснення кримінального провадження, пов'язаного з торгівлею людьми.

Протидія здійснення кримінального провадження є достатньо дискусійною темою і тому однозначне розуміння сутності даної діяльності відсутнє. Так, на доктринальному рівні були вироблені різноманітні підходи, серед яких О. В. Пчеліна [1, с. 6] виокремлює:

- умисні дії або систему дій, направлені на перешкоджання досягненню цілей досудового розслідування [2, с. 5];

- умисну діяльність з метою перешкоджати розслідуванню і в кінцевому результаті встановленню істини по кримінальній справі [3, с. 696];

- прийняття зацікавленими особами заходів, спрямованих на утворення перешкод у виявленні, вилученні та використанні доказів правоохоронними органами [4, с. 70];

- систему заздалегідь спланованих і вжитих під впливом ситуації, що склалася, заходів безпеки злочинної діяльності на всіх етапах, здійснюваних злочинцями й іншими зацікавленими особами з метою ухилення від кримінальної відповідальності на всіх стадіях кримінального судочинства [5, с. 252];

- систему узгоджених дій (бездіяльності) осіб, зацікавлених у перешкоджанні встановленню об'єктивної істини в кримінальній справі з метою ухилення від відповідальності винних у скоєнні злочину або пом'якшення покарання за скоєне [6, с. 20];

- своєрідний вид цілеспрямованої активності суб'єктів злочину, інших зацікавлених осіб, що виражається у вигляді однократно здійснюваних навмисних дій чи у вигляді структурно складної навмисної діяльності, спрямованої на приховання, зміну, знищення інформації, яка має доказове значення, а також її носіїв із метою перешкодити встановленню обставин скоєного злочину та вини причетних осіб [7, с. 23];

- протиправну діяльність, що включає як умисні, так і ненавмисні дії (бездіяльність), спрямовані на перешкоджання встановленню об'єктивної істини в кримінальній справі та вирішенню інших завдань розслідування [8, с. 116];

- активний чи пасивний опір учасників злочинної діяльності та пов'язаних із ним осіб шляхом приховання слідів злочинів, здійснення впливу на суб'єктів розслідування чи створення різних перешкод при встановленні останніми ознак злочину, висуненні та перевірці версій, а також формуванні системи доказів по кримінальній справі [9, с. 6] та інше.

На законодавчому рівні поняття протидії здійсненню кримінального провадження відсутнє, втім визначення протидії здійсненню певної діяльності закріпленні в Законі України (далі — ЗУ) «Про протидію торгівлі людьми» та в нещодавно прийнятому ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про протидію торгівлі людьми» протидія торгівлі людьми — це система заходів, спрямованих на подолання торгівлі людьми шляхом її попередження і боротьби з нею та надання допомоги і захисту особам, які постраждали від торгівлі людьми [10]. Схожим чином визначено протидію домашньому насильству як систему заходів, що здійснюються та спрямовані на припинення домашнього насильства, надання допомоги та захисту постраждалій особі, відшкодування їй завданої шкоди, а також на належне розслідування випадків домашнього насильства, притягнення до відповідальності кривдників та зміну їхньої поведінки [11]. Відповідно, на законодавчому рівні протидія визначається як діяльність, що повинна бути спрямована на:

1) подолання дій, що направленні на опір діяльності державних органів;

2) забезпечення допомоги, захисту осіб постраждалих від протиправних діянь інших осіб.

Таким чином, можна стверджувати, що під протидією здійсненню кримінального провадження потрібно розуміти діяльність осіб (як учасників кримінального провадження, так і інших осіб), яка спрямована на перешкоджання встановленню обставин кримінального правопорушення, тобто предмету доказування, як під час здійснення досудового розслідування так і судового розгляду кримінального провадження. При цьому ми не погоджуємося з обмеженою позицією щодо можливості перешкоджання здійсненню кримінального провадження виключно на стадії досудового розслідування. Так, наприклад, Р.С. Белкін та В.М. Карагодін стверджують, що протидія кримінального провадженню (переслідуванню) є навмисні дії (або система дій), спрямовані на перешкоджання виконанню завдань попереднього розслідування та встановленню об'єктивної істини по кримінальній справі [12, с. 18; 13, с. 129].

Така протидія кримінальному провадженню може приймати різні форми. Однак варто враховувати специфіку і особливості розслідування кримінальних проваджень, пов'язаних із торгівлею людьми. Однією з головних особливостей є той факт, що суб'єктами протидії можуть бути не тільки особи, які вчинили злочин, але і самі жертви. Така протидія може мати різні прояви перешкоджання розслідуванню — від активних дій із приховування або знищення слідів кримінального правопорушення до пасивних форм, як відмова від заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ухилення під надуманими приводами від дачі показань або участі в інших слідчих діях, а також оперативно-розшукових заходах.

При цьому, як вказують Р. Р. Фахрутдинов та Г. К. Смірнов, що оскільки суб'єктами протидії проведення кримінального провадження щодо торгівлі людьми є в тому числі і жертви таких злочинів, то основними мотивами такої поведінки можуть виступати серед іншого: 1) небажання оголошення відомостей, що порочать честь або гідність особи, 2) боязнь помсти зі сторони торговців людьми; 3) смиренність зі своїм станом; 4) ініціація негативних спогадів щодо пережитого [14, с. 23; 15, с. 29]. Таким чином, під час здійснення протидії перешкоджанню кримінального провадження одного з вирішальних значень приймає забезпечення безпеки учасників та дотримання їх законних прав та інтересів.

Забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства є однією з основних форм подолання протидії кримінальному провадженню з боку злочинних угрупувань, причетних до торгівлі людьми, оскільки свідчення потерпілих, свідків та інших учасників кримінального процесу є домінуючим джерелом доказів по вказаній категорії кримінальних проваджень.

Найпоширенішими способами протиправного впливу на потерпілих або свідків по кримінальним провадженням, пов'язаним із торгівлею людьми, є: погрози застосування насильства до самих потерпілих або свідків; погрози застосування насильства до членів їх сімей, близьких або родичів; підкуп потерпілих або свідків; намагання охарактеризувати потерпілу як аморальну особу перед слідчим і судом; погрози розголошення відомостей, що потерпілий або свідок бажав зберегти в таємниці.

Під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, пов'язаних з торгівлею людьми, важливим елементом, що впливає на додержання гарантій безпеки учасників кримінального судочинства, є оперативне супроводження. Відповідно до ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, окрім іншого, для забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, а також співробітників розвідувальних органів України та їх близьких родичів, осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей [16]. Заходи безпеки, які можуть бути застосовані до суб'єктів кримінального провадження, передбачені ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», де згідно ст. 20 зазначеного закону є дані, що свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу і майну, що можуть бути в тому числі і матеріалами оперативно-розшукової діяльності [17].

До серпня 2017 року діяли накази МВС України від 14 серпня 2012 року №700 «Про затвердження Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень» та від 07 вересня 2005 року № 777, які передбачали покладання на начальника оперативного підрозділу, працівники якого виконували письмові доручення слідчого під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, обов'язок:

- здійснювати необхідні заходи щодо забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві;

- з'ясовувати наявність фактів тиску на учасників судового розгляду, реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу чи майну, встановлювати причини зміни показань свідками чи потерпілими, організовує протидію незаконним проявам стосовно учасників судового розгляду;

- з нейтралізації активної протидії передбаченому законом порядку судового розгляду справ;

- зі встановлення й усунення фактів тиску на свідків, потерпілих, спеціалістів та інших учасників процесу;

- спрямовані на з'ясування причин зміни учасниками процесу показань, організація протидії таким проявам [18, с. 19].

Наразі чинний Кримінальний процесуальний кодекс України (далі — КПК України) не передбачає оперативне супроводження кримінальних проваджень самостійно оперативними підрозділами, натомість слідчий органу досудового розслідування має самостійно під процесуальним керівництвом прокурора організовувати подолання протидії досудового розслідування. Оперативне супроводження щодо забезпечення безпеки учасників кримінального провадження здійснюється відповідними підрозділами органів, що здійснюються оперативно-розшукову діяльність.

Оперативне супроводження кримінального провадження виступає як форма взаємодії оперативних підрозділів зі слідчим або судом. Основною метою оперативно-розшукового супроводу є створення сприятливих умов для виконання завдань кримінального провадження. Важливою вимогою, що висувається до процесу оперативно-розшукового супроводу, є обов'язкова спільна участь слідчих і оперативних працівників у реалізації інформації, здобутої оперативними працівниками в ході здійснення оперативно-розшукових та інших заходів, проведенні слідчих дій, спільних заходів з метою нейтралізації протидії розслідуванню з боку злочинних угрупувань, забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства.

Слід зупинитися на межах оперативного супроводження, які не обмежуються досудовим розслідуванням, а розповсюджуються й на стадію судового розгляду кримінального провадження. Вирішення судом на цій стадії таких питань, як забезпечення необхідних засобів доказування, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження та безпосереднє дослідження доказів за участю сторін, вимагає подолання, в разі необхідності, протидії здійсненню правосуддя. Ця стадія є найважливішою частиною процесу, оскільки суд ґрунтує свої висновки у вироку лише на доказах, розглянутих і досліджених у судовому засіданні. Судове слідство не є повтором досудового, а являє самостійне дослідження фактичних обставин справи, яке здійснюють незалежно від зібраних під час розслідування матеріалів. Судовий розгляд проводять за участі інших суб'єктів процесуальної діяльності — суд за активної участі сторін та інших учасників процесу, забезпечує одночасний аналіз всіх доказів з різних позицій.

Правосуддя в кримінальному процесі можна визначити як виняткову діяльність судової влади з розгляду й вирішення справ, що здійснюється в строго встановленій процесуальній формі, з дотриманням принципу змагальності та інших принципів кримінального судочинства, яке дозволяє виконати завдання суду и кримінального судочинства, визначених у законі. Функція правосуддя реалізується, головним чином, у стадії судового розгляду матеріалів кримінального провадження, коли за участю сторін з дотриманням основних засад судочинства вирішується основне питання кримінального провадження — про наявність вини підсудного. Дуже важливо, щоб суд залишався неупередженим, щоб був відсутній будь-який протиправний вплив на суддів. Втручання в здійснення судовими органами правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання й поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою завдання шкоди авторитету суддів чи впливу на безсторонність суду забороняється й тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Так само важливо, щоб на стадії судового розгляду матеріалів кримінального провадження свідки й потерпілі мали можливість безперешкодно свідчити, надавати допомогу, не піддаючись залякуванню та не боячись негативного впливу зі сторони кримінальних елементів. Підозрювані, обвинувачені також повинні мати відповідні гарантії безпеки в разі сприяння здійсненню правосуддя, виконання свого громадського обов'язку в інших формах, навіть якщо їм загрожує суворе кримінальне покарання. Можливість безперешкодно свідчити й виконувати свої функції стосується й інших учасників кримінального судочинства, що наділені владними повноваженнями — працівників органів (підрозділів], які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, слідчих, прокурорів, суддів. Ці суб'єкти займають особливе місце в системі кримінального судочинства, оскільки в сукупності покликані забезпечувати неухильне дотримання законодавства, висувати державне обвинувачення, забезпечувати чи здійснювати функцію правосуддя, приймати рішення, пов'язані з винесенням постанов, ухвал, рішень тощо.

Зайве казати, що надання потрібної інформації про причини зміни свідчень окремими учасниками процесу, факти протиправного тиску на них, протидія протиправним проявам і супровід загалом оперативним підрозділом судового розгляду значно прискорює його, підвищує його ефективність та оберігає від негативних впливів.

Необхідність оперативного супроводження й на стадії судового розгляду, підтверджується наказом МВС України від 07.07.2017 № 575, який скасував вищезазначені накази. Вказаний Наказ передбачив положення, що в межах організації взаємодії на стадії судового розгляду кримінальних проваджень керівник оперативного підрозділу органу, підрозділу поліції, у тому числі міжрегіонального територіального органу поліції, його територіального (відокремленого) підрозділу, працівники якого виконували письмові доручення слідчого під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, забезпечує (окрім іншого):

1) здійснення необхідних заходів щодо забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві;

2) з'ясування наявності фактів тиску на учасників судового розгляду, реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу чи майну, встановлення причин зміни показань свідками чи потерпілими, організацію протидії незаконним проявам стосовно учасників судового розгляду [20].

Тож із формальної точки зору оперативна розробка продовжується й на стадії судового розгляду. З точки зору вирішуваних на стадії судового розгляду завдань суд має враховувати будь-яку можливість протиправного впливу на показання свідків, інших осіб, які допитуються, можливість дослідження доказів чи перевірки їх за допомогою інших та ін. При оцінці ймовірності такого негативного впливу суду варто використовувати допомогу дієвих сил, засобів і методів оперативно-розшукової діяльності. Приймемо до уваги здійснювані судом на стадії судового слідства процесуальні дії: допит обвинуваченого; допит свідка; допит потерпілого; пред'явлення для впізнання; допит експерта в суді та ін.

Практично будь-яка з процесуальних дій може бути недопущена шляхом кримінального впливу зі сторони зацікавлених злочинних угрупувань. Тому будь-який тиск чи негативний вплив на учасників судочинства є неприпустимим і має бути нейтралізованим. Оскільки йдеться не тільки про фізичну охорону учасників процесу, то неможливо обійтися без використання можливостей негласних сил, засобів і методів оперативно-розшукової діяльності.

Особливої уваги потребує встановлення порядку дослідження доказів. Цей порядок суд встановлює, виходячи з конкретних обставин справи, враховуючи позиції підсудного та потерпілого, число епізодів злочинної діяльності, чисельність свідків тощо, а також, на нашу думку, виходячи з аналізу отриманої оперативним підрозділами інформації, що свідчить про спроби протидіяти здійсненню правосуддя, щоб уникнути покарання. Суд встановлює черговість дослідження джерел доказів, вирішує, коли допитувати підсудних, свідків, потерпілих, визначає момент звернення до конкретних доказів, тобто вирішує, в якій послідовності допитувати учасників процесу тощо. При цьому суд бере до уваги ставлення підсудного до пред'явленого обвинувачення, можливість протиправного впливу на його показання, показання інших осіб, які допитуються, можливість перевірки одних доказів за допомогою інших та ін. Оцінку ймовірності такого негативного впливу судом варто здійснювати у взаємодії з оперативним підрозділом, виходячи з наявної в нього та матеріалах кримінального провадження інформації.

Варто зазначити, що при розробці нормативних положень подолання протидії здійсненню кримінального провадження з боку злочинних угрупувань, причетних до торгівлі людьми, слід враховувати міжнародний досвід і позитивну практику інших розвинених держав. Загальні засади подолання протидії знайшли своє відображення в положеннях міжнародних нормативно-правових документів. До цієї групи документів можна віднести загальновизнані юридичні інструменти та резолюції Організації Об'єднаних Націй щодо стандартів і норм, які мають відношення до досліджуваної тематики. У 1949 році Генеральна Асамблея ООН прийняла Конвенцію про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами. Ця Конвенція була ратифікована СРСР 15 листопада 1954 року, чинності в Україні набрала 15 лютого 1955 року. Цей документ спрямовано на боротьбу з торгівлею людьми, втягуванням їх у проституцію та проституцією як такою. У Конвенції робиться наголос на забороні сексуальної експлуатації, використанні жінки в проституції та сексуальній індустрії [21].

Важливими кроками з удосконалення міжнародного співробітництва у справі протидії торгівлі людьми стали Конвенція ООН «Про ліквідацію всіх форм дискримінації жінок», прийнята 18 грудня 1979 року, та Пекінська платформа дій, схвалена IV Всесвітньою конференцією ООН про стан жінок 1995 року. У цих документах торгівля жінками розглядається як злочин, що вимагає переслідування, констатується наявність таких форм торгівлі людьми, як секс-туризм, вербування робочої сили з країн третього світу для використання в домашньому господарстві громадян розвинутих країн, фіктивні шлюби тощо [21].

Безпосередньо до нормативно-правової основи подолання протидії здійсненню кримінального провадження з боку злочинних угрупувань, причетних до торгівлі людьми, слід віднести загальновизнані міжнародні принципи й стандарти державного захисту учасників кримінального судочинства. Так, Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою, прийнята резолюцією 40/34 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада 1985 року, зобов'язує сприяти відповідності судових процедур потребам жертв злочинів шляхом вжиття заходів для зведення до мінімуму незручностей для жертв охорони їхнього особистого життя тоді, коли це необхідно, і забезпечення їх безпеки, а також безпеки їх сімей і свідків з їхнього боку та їх захисту від залякування й помсти [22]. Декларація закріплює положення щодо захисту прав жертв, які були порушені, і признає, «що жертвам злочинів і зловживань владою, їх сім'ям, свідкам та іншим особам, які надають їм допомогу, несправедливо завдаються збитки, тілесні ушкодження й збитки їх власності та що, окрім цього, вони можуть піддаватися обмеженням у ході сприяння судовому переслідуванню правопорушників». Такі жертви згідно з Декларацією мають право на справедливе правосуддя, отримання реституцій, компенсацій і соціальної допомоги [22].

Неапольська політична декларація і Глобальний план дій проти організованої транснаціональної злочинності, прийняті резолюцією 49/159 Генеральної Асамблеї ООН від 23 грудня 1994 року, надають рекомендації вживати заходів, які заохочують членів злочинних організацій до співробітицтва й наданню свідчень, включаючи адекватні програми захисту свідків і членів їх сімей та — в установлених національними законами межах — пом'якшення для них покарання в разі їх співробітництва в ході кримінального процесу [23].

Конвенція проти транснаціональної організованої злочинності, прийнята резолюцією 55/25 Генеральної Асамблеї ООН 15 листопада 2000 року, зазначає серед спеціальних методів розслідування здійснення агентурних операцій компетентними органами з метою ефективної боротьби з організованою злочинністю [24]. Конвенція в ст. 24 вимагає від держав приймати відповідні заходи із захисту свідків, особливо агентів, які беруть участь у кримінальному судочинстві, від імовірної помсти або залякування [24].

Конвенцією передбачено, що кожна держава-учасниця вживає, в межах своїх можливостей, належних заходів, спрямованих на забезпечення ефективного захисту від імовірної помсти або залякування щодо свідків (потерпілих), які беруть участь у кримінальному провадженні та дають свідчення у зв'язку зі злочинами, що охоплюються цією Конвенцією, і, у відповідних випадках, щодо їхніх родичів та інших близьких їм осіб [24]. Такі заходи без шкоди для прав обвинувачені, в тому числі для права на належний розгляд, передбачають широкий спектр захисних дій.

Конвенція передбачає, що держави вживають відповідних заходів для того, щоб заохочувати осіб, які беруть або брали участь в організованих злочинних групах, до негласної співпраці у формі:

1) надання інформації, корисної для компетентних органів, із метою розслідування й доведення у зв'язку з такими питаннями, як:

- ідентифікаційні дані, характер, членський склад, структура, місцезнаходження або діяльність організованих злочинних груп;

- зв'язки, також міжнародні зв'язки, з іншими організованими злочинними групами;

- злочини, що вчинені або можуть бути вчинені організованими злочинними групами;

2) надання фактичної, конкретної допомоги компетентним органам, що може сприяти позбавленню організованих злочинних груп їхніх ресурсів або доходів від злочинів [24].

Конвенція проти корупції, прийнята резолюцією 58/4 Генеральної Асамблеї ООН 31 жовтня 2003 року, передбачає в ст. 32 положення щодо забезпечення ефективного захисту від ймовірної помсти або залякування свідків і експертів, які свідчать у справах за злочинами, що визначені цією Конвенцією, та, у відповідних випадках, щодо їхніх родичів та інших близьких їм осіб [25]. Заходи, націлені на захист свідків можуть містити:

1) встановлення процедур для фізичного захисту таких осіб, наприклад, тією мірою, якою це необхідно й практично можливо, для їхнього переселення в інше місце, і прийняття таких положень, які дозволяють, у відповідних випадках, не розголошувати інформацію, що стосується особи та місцезнаходження таких осіб, або встановлюють обмеження щодо такого розголошення інформації;

2) прийняття правил доведення, які дозволяють свідкам та експертам свідчити в такий спосіб, який забезпечує безпеку таких осіб, наприклад, дозвіл свідчити за допомогою засобів зв'язку, таких як відеозв'язок або інші відповідні засоби.

Держави-учасниці Конвенції розглядають можливість укладання з іншими державами договорів або домовленостей про переселення осіб.

У статті 33 «Захист осіб, які повідомляють інформацію» Конвенції проти корупції містяться положення щодо можливості включення до внутрішньої правової системи держави належних заходів для забезпечення захисту будь-яких осіб, які добросовісно й на обґрунтованих підставах повідомляють компетентним органам про будь-які факти, пов'язані зі злочинами несправедливого поводження [25].

Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми, прийнята 16 травня 2005 року, в ст. 28 безпосередньо передбачає захист жертв, свідків і осіб, які співробітничають із судовими органами, включаючи фізичний захист, переміщення, зміну особи, допомогу в працевлаштуванні та інші заходи, які можуть бути необхідними для надання в разі потреби належного захисту від імовірної помсти або залякування, особливо під час та після розслідування й кримінального переслідування правопорушників [26].

Таким чином, можна зробити кілька узагальнюючих висновків. По-перше, під протидією здійсненню кримінального провадження в справах щодо торгівлі людьми потрібно розуміти діяльність осіб (як учасників кримінального провадження, так і інших осіб), яка спрямована на перешкоджання встановленню обставин кримінального правопорушення, тобто предмету доказування, як під час здійснення досудового розслідування так і судового розгляду кримінального провадження.

По-друге, при подоланні протидії здійсненню кримінального провадження в справах щодо торгівлі людьми слідчому та прокурору необхідно враховувати, що така протидія може здійснюватися потерпілими, їх законними представниками, представниками та свідками. Подолання такої протидії має здійснюватися шляхом оперативного забезпечення безпеки вказаних учасників кримінального провадження підрозділами органів, що здійснюють оперативно-розшукові діяльність як на стадії досудового розслідування, так і під час здійснення судового розгляду.

По-третє, ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» затверджено більшість гарантій безпеки свідків та інших учасників процесу, що передбачені міжнародно-правовими актами, у сфері боротьби з торгівлею людьми та забезпечення прав учасників кримінального провадження. Проте окремі положення до цих пір відповідним чином не впроваджені в національне законодавство України та правозастосовну практику. Виходячи з аналізу наявних правових джерел, слід відзначити відсутність механізму реалізації закріплених зазначеним законом гарантій безпеки. Тож маємо констатувати, що ефективність подолання протидії кримінальному провадженню з боку злочинних угрупувань, причетних до торгівлі людьми, напряму залежить від ґрунтовної розробки концепції забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, встановлення ефективного механізму реалізації гарантій захисту свідків і потерпілих від торгівлі людьми, закріплення конкретних повноважень у цій сфері відповідних підрозділів, їх структури, фінансування.

1. Пчеліна О.В. Протидія розслідуванню злочинів у сфері службової діяльності та шляхи її подолання. Молодий вчений. 2016. № 4. С. 628. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/molv_2016_4_154 (дата звернення 26.12.2017).

2. Каргодин В.Н. Проблемы подготовки к расследованию в условиях противодействия / Актуальные проблемы следственной деятельности. Свердловск, 1990. С. 4-14.

3. Криминалистика: [учебник для вузов] / Т.В. Аверьянова, Р.С. Белкин, Ю.Г. Корухов, Е.Р. Россинская; под ред. заслуженого деятеля науки РФ, проф. Р.С. Белкина. [2-е изд., перераб. и доп.]. М.: Норма, 2006. 992 с.

4. Протидія економічній злочинності / П.І. Орлов, А.Ф. Волобуєв, І.М. Осика та ін. Харків: Нац. ун-т внутр. справ, 2004. 568 с.

5. Корж В.П. Методика расследования экономических преступлений, совершаемых организованными группами, преступными организациями: Руководство для следователей: [научно-практическое пособие]. Х., 2002. 279 с.

6. Нецкин И.В. Противодействие расследованию таможенных преступлений, криминалистические средства и методы его преодоления: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. М., 2001. 163 с.

7. Шехавцов Р.М. Форми та способи протидії розслідуванню злочинів і засоби їх подолання (за матеріалами кримінальних справ про вимагання, вчинені організованими групами, злочинними організаціями): дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Луганськ, 2003. 238 с.

8. Ромців О.І. Сутність поняття «протидія розслідуванню злочинів» у сучасній криміналістичній науці. Науковий вісник Херсонського державного університету. Серія: Юридичні науки. 2014. Випуск 6-1. Том 4. С. 112-116.

9. Журавлев С.Ю. Противодействие деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и тактика его преодоления: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Уголовный процесс; криминалистика; судебная экспертиза». Нижний Новгород, 1992. 18 с.

10. Про протидію торгівлі людьми: Закон України від 20.09.2011 № 3739-VI // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/3739-17 (дата звернення: 25.12.2017).

11. Про запобігання та протидію домашньому насильству: Закон України від 07.12.2017 № 2229-VIII // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/2229-19 (дата звернення: 25.12.2017).

12. Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992. 175 c.

13. Белкин Р.С. Противодействие расследованию и пути его преодоления криминалистическими и оперативно-розыскными средствами и методами // Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования: учебник / под ред. Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина. М.: Новый Юрист, 1997. 400 c.

14. Фахратдинов Р.Р. Методика расследования торговли людьми: автореф. дисс. ... канд. юр. наук 12.00.09. Челябинск, 2011. 26 с.

15. Смирнов Г.К. Методика расследования торговли людьми: автореф. дисс. ... канд. юр. наук 12.00.09. Москва, 2008. 32 с.

16. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 № 2135-XII // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/2135-12 (дата звернення: 25.12.2017).

17. Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві: Закон України від 23.12.1993 № 3782-XII // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/3782-12 (дата звернення: 25.12.2017).

18. Про організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень: Наказ МВС України від 14.08.2012 № 700 // ЛігаЗакон. URL: http://search.ligazakon.ua/ (дата звернення 25.12.2017).

19. Про затвердження Інструкції з організації взаємодії органів досудового слідства з оперативними підрозділами органів внутрішніх справ України на стадіях документування злочинних дій, реалізації оперативних матеріалів, розслідування кримінальної справи та її розгляді в суді: Наказ МВС України від 07.09.2005 № 777 // ЛігаЗакон. URL: http://search.ligazakon.ua/ (дата звернення 25.12.2017).

20. Про затвердження Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні: Наказ МВС України від 07.07.2017 № 575 // ЛігаЗакон. URL: http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/RE30805.html (дата звернення 25.12.2017).

21. Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми і з експлуатацією проституції третіми особами (укр/рос): Конвенція; ООН від 02.12.1949 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/995_162 (дата звернення: 25.12.2017).

22. Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою: Резолюція; ООН від 29.11.1985 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/995_114 (дата звернення: 25.12.2017).

23. Неапольська політична декларація і Глобальний план дій проти організованої транснаціональної злочинності: Декларація; ООН від 23.12.1994 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/995_787 (дата звернення: 25.12.2017).

24. Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (укр/рос): Конвенція; ООН від 15.11.2000 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/ go/995_789 (дата звернення: 25.12.2017).

25. Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції (укр/рос): Конвенція; ООН від 31.10.2003 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/995_c16 (дата звернення: 25.12.2017).

26. Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми: Конвенція; Рада Європи від 16.05.2005 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/994_858 (дата звернення: 25.12.2017).

27. Мисюра А.М. Про межі оперативного супроводження кримінальних проваджень, пов'язаних із торгівлею людьми. Південноукраїнський правничий часопис. 2013. № 1. С. 123-124. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pupch_2013_1_41 (дата звернення: 25.12.2017).

28. Мисюра А.М. Міжнародні правові засади подолання протидії кримінальному провадженню з боку злочинних угруповань, причетних до торгівлі людьми. Південноукраїнський правничий часопис. 2013. № 2. С. 19-21. URL: http://nbuv.gov.ua/ UJRN/Pupch_2013_2_9 (дата звернення: 25.12.2017).

Аналіз категорії «закриття кримінального провадження» як форми закінчення досудового розслідування

Торбас О.О.,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Необхідною умовою здійснення конституційного принципу законності в кримінальному провадженні є правильно організована діяльність органів досудового розслідування, прокурора і суду щодо встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення з метою досягнення об'єктивної істини. Законне й обґрунтоване прийняття рішення про закінчення досудового розслідування забезпечує реалізацію завдань кримінального провадження, які передбачені ст. 2 КПК. Тим самим законодавець зазначає, що саме дотримання правової процедури під час закінчення досудового розслідування є однією з основних гарантій захисту прав та законних інтересів учасників кримінального провадження. Такий захист має відбуватися шляхом чіткого виконання уповноваженими органами та посадовими особами своїх обов'язків. Проте зі свого боку законодавець, вимагаючи відповідного рівня професіоналізму від правоохоронних органів, повинен викласти в законодавстві зазначені положення максимально чітко без можливості їх невірного тлумачення. У той же час введення значної кількості новел у кримінальне процесуальне законодавство також потягнуло за собою деяку плутанину у використанні певних правових положень. Відповідно, задля уникнення розбіжностей у правозастосовній практиці повинно бути вироблене єдине розуміння ключових кримінальних процесуальних категорії, до яких відноситься категорія закриття кримінального провадження. Проте аналіз правової категорії закриття кримінального провадження потребує перш за все дослідження поняття форм закінчення досудового розслідування. І навіть не зважаючи на те, що чинний КПК України більш чітко підійшов до питання визначення переліку форм закінчення досудового розслідування, наразі серед науковців та практиків продовжуються точитися суперечки з приводу даного питання.

Відповідно до ст. 212 КПК України 1960 р. на законодавчому рівні були прирівняні такі поняття, як «закінчення досудового розслідування» та «винесення остаточного рішення». Такої самої думки дотримується і Т. В. Каткова, яка зазначає, що закінчення досудового слідства — важливий етап провадження щодо кримінальної справи, на якому слідчий завершує свою плідну роботу з дослідження доказів, що викривають особу у вчиненні злочину, і приймає остаточне рішення про подальший рух кримінальної справи [1, с. 5]. Тобто вона також ототожнює закінчення досудового слідства з прийняттям остаточного рішення слідчим, яке повинно бути прийнято після остаточного дослідження обвинувальних доказів. Хоча в даному випадку бачимо більш широке визначення, що включає в себе цілий етап, який, відповідно, полягає в проведенні певних процесуальних дій та прийнятті кінцевого рішення.

Ю. М. Грошевий, у свою чергу, зазначає, що перш за все закінчення досудового розслідування характеризується саме відсутністю необхідності в проведенні певних слідчих дій, тобто всі обставини, що становлять предмет доказування, досліджені всебічно, повно і об'єктивно [2]. У даному випадку слід наголосити, що сама по собі достатня сукупність доказів лише свідчить про можливість закінчити досудове розслідування, яке повинно мати логічне і, головне, офіційно оформлене завершення у вигляді рішення слідчого чи прокурора. Тобто без офіційного оформлення стадія досудового розслідування завершитися не може, хоча таке оформлення повинно бути прийнято лише після повного та об'єктивного дослідження усіх доказів.

У такому випадку цілком логічним виглядає висновок Г. І. Глобенка, який зазначає, що закінчення досудового слідства є не лише рішенням, але й об'ємним за змістом етапом роботи, що передує його прийняттю, який складається з відповідної послідовності таких дій: 1) аналізу і оцінки зібраних у справі доказів; 2) систематизації та належного оформлення матеріалів справи; 3) прийняття рішення про форму закінчення провадження у справі; 4) повідомлення учасникам процесу про закінчення провадження у справі та пред'явлення її матеріалів для ознайомлення; 5) розгляду клопотань, що надійшли від учасників процесу; 6) складання підсумкового процесуального документа; 7) реалізації всіх процесуальних рішень, пов'язаних із формою закінчення розслідування [3, с. 8]. У даному випадку автор достатньо повно охарактеризував закінчення досудового розслідування через цілу низку процесуальних дій слідчого та прокурора. Дійсно, закінчення досудового розслідування — це система дій, якій передує оцінка доказів. Слідчий (прокурор), переконавшись, що всі необхідні процесуальні дії були виконані та всі необхідні докази були зібрані, закріплені та відповідають умовам належності, достатності, допустимості, а також переконавшись, що були дотримані права всіх учасників кримінального провадження, закінчує досудове розслідування складанням відповідного рішення.

Як слушно зазначає Н. Боржецька, форму закінчення досудового розслідування слід розуміти як визначену кримінальним процесуальним законом, наповнену правовим змістом процедуру (порядок) діяльності (роботи) слідчого, прокурора з участю в окремих процесуальних діях інших суб'єктів кримінального провадження, що здійснюється за наявності для цього фактичних і юридичних умов та підстав, і, реалізуючись як заключний етап досудового розслідування, завершується складанням відповідного кінцевого процесуального акта-документа та переданням у встановлених законом випадках його до суду. При цьому автор наголошує, що форма закінчення досудового розслідування розглядається як частина кримінальної процесуальної форми, а відтак являється важливою кримінальною процесуальною гарантією дотримання прав, свобод та законних інтересів, і, водночас, гарантією правосуддя [4, с. 80].

Аналізуючи історичні етапи розвитку форм закінчення досудового розслідування, Н.С. Чальцева доходить висновку, що генезис даного інституту відбувався шляхом розширення комплексу прав осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, посилення гарантій забезпечення наданих їм прав (можливість ознайомлення обвинуваченого (підозрюваного) з матеріалами кримінальної справи (досудового розслідування), надання права заявляти клопотання про доповнення досудового розслідування тощо). В той же час вказаний інститут, на думку автора, продовжує розвиватися, і подальші зміни лише підвищать ефективність усього кримінального провадження [5, c. 89].

Ст. 212 КПК 1960 р. вказувала на такі форми: складання обвинувального висновку або постанови про закриття справи чи постанови про направлення справи до суду для прийняття рішення про застосування примусових заходів медичного характеру. У даному випадку законодавець перерахував лише три форми закінчення досудового слідства. Проте в той самий час виходячи з інших положень КПК 1960 р. можна дійти висновку, що форм закінчення досудового розслідування більше. Внаслідок «малої судової реформи» 2001 р. перелік форм закінчення досудового розслідування був збільшений і КПК 1960 р. зазнав відповідних змін. Проте не були внесені зміни до самої ст. 212 КПК 1960 р., по суті єдиної статті, яка визначала, яким чином повинно закінчуватись досудове слідство.

Так, Ю. П. Аленін вважає, що таких форм п'ять [6, с. 511]. До перелічених у ст. 212 КПК 1960 р. форм він ще додав винесення постанови про закриття справи і застосування до неповнолітнього, який вчинив суспільно небезпечне діяння у віці від одинадцяти років і до досягнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, примусових заходів виховного характеру (ст. 7-3 КПК), а також винесення постанови про направлення справи до суду для прийняття рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК). Г. І. Глобенко розширив цей перелік до шести підстав, зазначивши, що окремою формою закінчення досудового розслідування є постанова про закриття кримінальної справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (така справа вже з винесеною постановою повинна була направлятися через прокурора до суду, який остаточно приймає рішення про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру) та постанови про направлення справи до суду для прийняття рішення про закриття справи, звільнення неповнолітнього обвинуваченого від кримінальної відповідальності та застосування до нього примусових заходів виховного характеру [3, с. 9]. Отже, можна дійти висновку, що через невнесення змін у ст. 212 КПК 1960 р. питання форм закінчення досудового розслідування було досить обговорюваним.

У той самий час слід зауважити, що за кримінальним процесуальним законодавством інших країн виділити чіткий перелік форм закінчення досудового розслідування (або його аналогу) також достатньо важко. Так, згідно з Кримінально-процесуальним кодексом Російської Федерації досудове розслідування може відбуватися в трьох формах: попереднього слідства, дізнання та дізнання за скороченою формою [7]. За загальним правилом досудове розслідування має проводитися у формі попереднього слідства. Дізнання проводиться у випадках вчинення особою злочинів, які передбачені ч. 3 ст. 150 КПК РФ та відрізняється від попереднього слідства зменшеними строками, суб'єктами, які проводять дізнання, та формою закінчення. Дізнання за скороченою формою проводиться в тому випадку, коли на цьому наполягає підозрюваний, який вчинив злочин (злочини), передбачений (і) ч. 3 ст. 150 КПК РФ, а також за відсутності обставин, які зазначені в ст. 226.2 КПК РФ. Повертаючись до питання форм закінчення досудового розслідування в РФ, слід зауважити, що чинний КПК РФ, як і КПК України 1960 р. не має єдиного чіткого переліку форм закінчення досудового розслідування. Більше того, в деяких випадках підстави та порядок закінчення досудового розслідування передбачені в різних частинах КПК. Так, підстави припинення кримінальної справи (перша форма закінчення досудового розслідування, яка передбачена у гл. 29 КПК РФ), передбачені в самому початку кодексу, що дещо ускладнює роботу з самим процесуальним документом. Аналогічну структуру мав і КПК України 1960 р. Самі підстави і порядок припинення кримінальної справи за КПК РФ подібні до підстав та порядку закриття кримінального провадження за КПК України. Подальшою формою закінчення попереднього слідства є складання та направлення до суду обвинувального висновку. Крім цього, попереднє розслідування може закінчитися складанням постанови про направлення кримінальної справи до суду для застосування примусових заходів медичного (ст. 439 КПК РФ) або виховного (ст. 427 КПК РФ) характеру. Подібним чином закінчується також дізнання та дізнання за скороченою формою з тією відмінністю, що у випадку проведення дізнання замість обвинувального висновку складається обвинувальний акт, а у випадку проведення дізнання за скороченою формою — обвинувальна постанова.

Подібні форми закінчення досудового розслідування передбачені кримінальним процесуальним законодавством інших країн СНД. Так, згідно з КПК Республіки Білорусь (далі — РБ) [8] попереднє розслідування може закінчитися шляхом складання постанови про припинення попереднього розслідування чи кримінального переслідування (гл. 29 КПК РБ), постанови про передачу кримінальної справи прокурору для направлення в суд (ст. 260 КПК РБ), постанови про передачу кримінальної справи прокурору для направлення в суд при встановленні підстав для застосування до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачені кримінальним законом примусові заходи безпеки та лікування (ст. 444 КПК РБ). Примусові заходи виховного характеру застосовуються судом шляхом винесення обвинувального вироку, а отже, особливостей закінчення попереднього розслідування щодо неповнолітніх немає.

КПК Республіки Молдова (далі — РМ) [9] зазначає, що попереднє розслідування закінчується шляхом складання обвинувального висновку, постанови про припинення кримінального переслідування чи виводу особи з-під кримінального переслідування (ст. 291 КПК РМ), звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності або направленням до суду клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з одночасним направленням його до спеціального навчально-виховної чи лікувально-виховної установи (ст. 283 КПК РМ), направлення справи до суду для застосування до особи примусового заходу медичного характеру (ст. 495 КПК РМ). Схожі форми закінчення досудового розслідування вказані в КПК Республіки Казахстан (далі — РК) [10]. Так, уповноважена службова особа може винести постанову про припинення досудового розслідування (ст. 288 КПК РК), скласти та направити до суду обвинувальний акт (ст. 298-300, 302 КПК РК), скласти постанову про направлення справи до суду для застосування примусових заходів медичного характеру (ст. 518 КПК РК), скласти та направити до суду протокол про кримінальний проступок (ст. 527, 528 КПК РК). У випадку укладання угоди про визнання вини прокурор невідкладно надсилає таку угоду до суду без обвинувального акта (ст. 617 КПК РК). Якщо ж підозрюваний ініціює укладання угоди про співробітництво, то така угода затверджується прокурором області або прирівняним до нього, його заступниками (ст. 620 КПК РК) без направлення її до суду.

Така подібність форм закінчення досудового розслідування даних країн пояснюється єдністю радянської правової системи, на основі якої й були побудовані правові системи країн, що досліджуються. Однак слід зауважити, що лише КПК України надає чіткий та єдиний перелік форм закінчення досудового розслідування, що є позитивним показником реформування кримінального процесуального законодавства.

Отже, можна зробити висновок, що КПК України покращив правове закріплення переліку форм закінчення досудового розслідування як порівняно з КПК 1960 р., так і порівняно з кримінально-процесуальними кодексами країн СНД. Так, згідно з ч. 2 ст. 283 КПК прокурор зобов'язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру прийняти одне з таких рішень:

1) закриття кримінального провадження;

2) звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

3) звернення до суду з обвинувальним актом, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Такий саме перелік наданий і п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК. Отже, законодавець достатньо чітко та послідовно виклав ці положення.

Закриття кримінального провадження є однією з основних форм закінчення досудового розслідування. Навіть у самому переліку форм, наданому ст. 283 КПК, закриття провадження знаходиться на першому місці, тим самим законодавець особливо підкреслює процесуальне значення цієї форми та наголошує на необхідності чіткого дотримання норм чинного законодавства при закритті кримінального провадження задля забезпечення прав осіб, яких таке рішення стосується.

Питання про закриття кримінальної справи опрацьовувалося ще дореволюційними вченими. Так, І. Я. Фойницький співвідносив закриття кримінальної справи лише із судовою стадією. Він зазначав, що під закриттям кримінальної справи слід розуміти судову постанову, якою встановлювалось, що подальший розгляд у судовому порядку обвинувачення є неможливим і всі застосовані до обвинуваченого заходи мають бути скасовані [11, с. 55]. С. І. Вікторський, у свою чергу, зазначав, що відповідною постановою суд визначав те, що подальше переслідування особи позбавлене змісту і всі примусові заходи стосовно такої особи мають бути скасовані [12, с. 172]. Тобто вчені під закриттям кримінальної справи розуміли лише певну процесуальну дію відповідного судового органу.

П. М. Давидов та Д. Я. Мирський розуміли під закриттям кримінальної справи кримінально-процесуальну діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора, суду, яка здійснюється у порядку, передбаченому законом [13, с. 10].

Н. В. Жогін та Ф. Н. Фаткулін зазначають, що закриття кримінальної справи — процесуальний акт, який виражає рішення уповноваженої на те особи про відсутність необхідних для кримінального судочинства передумов і про відмову від подальшого її ведення [14, с. 304]. Аналогічної думки дотримувався і П. І. Тарасов-Радіонов, який зводить поняття закінчення досудового слідства тільки до прийняття рішення слідчим про достатність доказів, необхідних для закінчення слідства й ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінальної справи [15, с. 227].

Схожу думку підтримує і К. В. Токаренко, відповідно до якої закриття кримінального провадження слід розуміти як підсумкове рішення, що вирішує завдання кримінального провадження та досягає його мети. В якості обґрунтування даної позиції автор вказує на такі ознаки закриття кримінального провадження: 1) воно виражається лише у правовому акті, процесуальна форма якого передбачена законодавством; 2) може бути прийнятим лише компетентною посадовою особою державного органу; 3) надає відповіді на правові питання, що виникли під час здійснення кримінального провадження, і зумовлюються встановленими фактичними даними й нормами закону; 4) містять владне волевиявлення про дії, спрямовані на досягнення мети кримінального провадження; 5) має преюдиціальний характер [16, c. 110].

Проте ототожнювати закриття кримінального провадження з окремим документом вбачається не зовсім коректним. Крім оформлення кінцевого документа, слідчий проводить велику кількість інших процесуальних дій, яким передує оцінка зібраних доказів та аналіз можливості закрити кримінальне провадження. Лише виконавши всі зазначені дії, слідчий оформлює остаточне рішення постановою про закриття кримінального провадження, яке є лише зовнішнім відображенням усієї виконаної ним роботи.

Не бажаючи прирівнювати закриття кримінальної справи до окремого процесуального документа, А. Я. Дубинський визначив його як етап, на якому має бути виконаний ряд завдань, а саме:

1) аналіз і оцінка зібраних щодо справи доказів, їх достатності для висновку про неможливість продовжувати слідство;

2) систематизація та оформлення матеріалу; 3) вирішення всіх питань, що виникають після закінчення провадження щодо справи (зняття арешту на майно, повернення предметів, скасування запобіжного заходу тощо); 4) повідомлення про закриття справи усім зацікавленим суб'єктам та надання матеріалів справи для ознайомлення. Відповідно, він визначав закриття кримінальної справи як завершальний етап розслідування, на якому уповноважений державою орган (слідчий, орган дізнання, прокурор) підводить підсумок проведеної щодо справи роботи, аналізує і оцінює сукупність зібраних доказів і на їх основі формулює в постанові висновок про неможливість подальшого провадження у зв'язку з наявністю передбачених законом обставин, а також вирішує всі питання, які випливають із прийнятого рішення по суті справи. Закриття справи є юридичним актом, що усуває повноваження органу, який закриває справу з розслідування обставин, за якими прийняте рішення, і який породжує право зацікавлених осіб на оскарження [17, с. 8].

Схожої думки дотримується і В. В. Литвинов. Так, він вважає, що це одне з остаточних рішень стадії досудового розслідування, яким органи досудового розслідування на підставі аналізу сукупності фактичних даних, зібраних під час провадження досудового слідства, підбивають підсумок здійсненої у справі діяльності та шляхом припинення кримінального переслідування констатують примусове вирішення кримінально-правового конфлікту або ж враховують його добровільне вирішення самими сторонами цього конфлікту в передбачених на те випадках [18, с. 12].

А. С. Барабаш і Л. М. Володіна дещо розширили рамки кримінальної процесуальної науки, визнавши закриття кримінальної справи як інститут. На думку цих вчених, закриття кримінальної справи — поняття багатоаспектне і в теорії кримінально-процесуального права розглядається з різних боків: у значенні процесуального акта (дії), однієї з форм закінчення попереднього розслідування, як юридичний факт, як процесуальна гарантія проти необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності і як самостійний правовий інститут [19, с. 37]. Такої самої думки дотримується і М. А. Казанджан [20, с. 9].

В. А. Ковальов, прагнучи об'єднати два підходи до визначення цього поняття, зазначав, що термін «закриття кримінальної справи» має два значення: це правовий інститут, що являє собою систему юридичних норм, які регулюють один з видів закінчення провадження у справі, а також це кримінально-процесуальна діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора, суду, яка здійснюється в порядку, передбаченому законом [21, с. 3].

Р. І. Матюшенко вважає, що закриття кримінальної справи не вичерпується винесенням відповідної постанови. Провівши наукове дослідження, яке виходить за межі інституту закінчення досудового розслідування, автор дійшов висновку, що закриття кримінальної справи, крім зазначених процесуальних етапів, має ще складатися з такого: 1) направлення постанови до виконання; 2) безпосереднього виконання приписів постанови органами дізнання, слідчим, судом, що закрили кримінальну справу; 3) перевірки виконання постанови; 4) вирішення питань, які виникають у зв'язку з виконанням рішення про закриття справи [22, с. 12].

На думку Р. Х. Якупова [23, с. 351], закриття кримінального провадження слід вважати самостійним етапом процесуальних дій, який пов'язаний із закінченням попереднього розслідування, прийняттям і виконанням процесуальних рішень та підсумковим наглядом прокурора за законністю та обґрунтованістю відповідного розслідування.

С. А. Шейфер називає закриття кримінальної справи процесуальною гарантією проти незаконного та неправомірного притягнення особи до відповідальності. Він зазначає, що закриття кримінальної справи забезпечує точність судової репресії та тому є процесуальною формою правосуддя. Аналізуючи цей інститут у системі кримінального процесуального права, автор зазначає, що закриття кримінальної справи є одним з видів закінчення попереднього розслідування або судового розгляду кримінальної справи, яка полягає у прийнятті рішення про повну чи часткову неможливість подальшого провадження, яке приймається уповноваженою особою у зв'язку з встановленням обставин, які виключають можливість винесення обвинувального вироку та його застосування. Таке рішення є юридичним фактом, яке зупиняє діяльність уповноважених органів та породжує право зацікавлених осіб на оскарження [24, с. 4].

На думку Ю. П. Аленіна, розкривати поняття закриття кримінальної справи слід через форми закінчення досудового розслідування. Таким чином, він вважає, що під закриттям кримінальної справи розуміється таке закінчення досудового слідства, яке здійснюється в силу наявності обставин, які виключають подальше проведення у кримінальній справі, або підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності [6, с. 524].

На думку Г. М. Міньковського та В. А. Михайлова, закриття кримінальної справи вирішує питання про кримінальну відповідальність обвинуваченого. Закриваючи кримінальну справу, орган розслідування, як і при складанні обвинувального акта, критично оцінює сукупність матеріалів кримінальної справи та приймає рішення про зупинення подальшого збирання доказів, систематизує матеріали та оформлює слідче провадження, перевіряє повноту та об'єктивність зібраних щодо справи доказів [25, с. 17; 26, с. 8].

С. М. Благодир зазначає, що це заключний етап розслідування, під час якого слідчий, прокурор у межах своїх повноважень аналізують та оцінюють зібрані докази і на їх основі констатують закінчення провадження в кримінальній справі по суті у зв'язку з наявністю передбачених законом підстав [27, с. 13].

Деякі автори, описуючи інститут закриття кримінального провадження, приділяють увагу закриттю провадження лише з реабілітуючих підстав. Р. Г. Іскандеров визначає закриття кримінальної справи як одну з форм закінчення розслідування, яка полягає у визнанні уповноваженими на це органами та посадовими особами повної неможливості через вказані в законі обставини провадження в кримінальній справі з метою недопущення необґрунтованого притягнення осіб до кримінальної відповідальності та з метою приділити більше уваги органів слідства розкриттю злочинів та встановленню дійсно винних осіб [28, с. 14].

Г. Р. Крет, проаналізувавши закриття кримінального провадження крізь призму стадій кримінального процесу, визначила його як комплексний процесуальний інститут, що поширюється на всі стадії кримінального процесу та являє собою систему правових норм, які регулюють порядок прийняття уповноваженим органом чи посадовою особою рішення про неможливість подальшого провадження у справі з огляду на встановлення певних визначених законом обставин, внаслідок чого завершуються правовідносини між суб'єктами процесу [29, с. 5]. У даному випадку автор зазначає, що на процесуальне рішення уповноважених осіб щодо закриття кримінального провадження не повинен впливати момент виявлення тих чи інших підстав для закриття провадження.

Таким чином, проаналізувавши думки вчених, можна дійти висновку, що закриття кримінального провадження — поняття багатоаспектне, яке може проявлятися в таких аспектах, як:

- етап кримінальної процесуальної діяльності;

- окремий сформований інститут кримінального процесуального законодавства;

- завершення стадії досудового розслідування чи судового розгляду (у визначених законом випадках);

- рішення уповноваженого органу щодо припинення кримінального провадження щодо особи чи щодо всього провадження, яке оформлюється як окремий процесуальний документ.

Незважаючи на досить радикальну реформу кримінального процесуального законодавства 2012-го року, чинний КПК містить низку правових положень, із приводу яких науковці досі не мають єдиної думки. В якості яскравого прикладу можна навести визначення змістовної сутності такої форми закінчення досудового розслідування, як закриття кримінального провадження.

Вивчення низки думок вітчизняних та зарубіжних вчених дає змогу зробити висновок, що закриття кримінального провадження може розглядатися як певне процесуальне рішення, завершення стадії досудового розслідування, етап кримінальної процесуальної діяльності або як окремий інститут кримінального провадження. При цьому можна зробити висновок, що будь-яке із запропонованих тлумачень даного правового поняття може вважатися правильним.

Дійсно, закриття кримінального провадження являє собою сукупність певних процесуальних дій, у результаті яких виноситься відповідне процесуальне рішення. Зважаючи на те, що закриттям кримінального провадження закінчується досудове розслідування (крім випадків скасування прокурором постанови слідчого про закриття кримінального провадження або винесення відповідної ухвали слідчим суддею), також цілком слушною позицією є можливість розглядати закриття кримінального провадження в якості етапу досудового розслідування. Також, як вже було зазначено, закриття кримінального провадження оформлюється відповідною постановою, і лише дана постанова являється єдиним юридичним фактом для завершення досудового розслідування. Саме тому можна зробити висновок, що закриття кримінального провадження являється поняттям багатоаспектним, і обмежитись лише одним тлумаченням та визнати інші хибними буде неправильно.

Кримінально-правове значення закриття кримінального провадження проявляється у тому, що при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження застосовуються норми кримінального права, пов'язані з кваліфікацією злочину. Прослідкувати вплив інституту закриття кримінального провадження можна і на інші аспекти суспільного життя, не пов'язані з кримінальним процесуальним правом: моральний, виховний тощо. Під час закриття кримінального провадження на досудовому розслідуванні стороною обвинувачення на підставі встановлених фактичних даних приймається процесуальне рішення, в якому підсумовується проведена діяльність, припиняється обвинувачення, вирішується кримінально-правовий конфлікт або ж враховується його добровільне вирішення самими сторонами цього конфлікту в передбачених на те випадках [30, с. 121]. Д. В. Шилова зазначає, що інститут закриття кримінального провадження є гарантією захисту особи від необґрунтованого обвинувачення і який у зв'язку із скасуванням стадії порушення кримінальної справи став тим «процесуальним фільтром», що попереджає надходження до суду матеріалів, не потребуючих процедури судового розгляду [31, с. 4]. Саме тому правозастосувачі повинні чітко розуміти сутність даного правового поняття. У той же час варто констатувати, що досі науковці на мають єдиної позиції з приводу даного питання. Це підкреслює необхідність подальшого дослідження вказаного питання. При цьому такого роду дослідження повинно бути комплексним, адже саме поняття «закриття кримінального провадження», як вже було встановлено, також являється комплексним, і вивчення даної правової категорії лише з однієї позиції може завдати шкоди будь-якому науковому дослідженню.

1. Каткова Т.В. Закінчення досудового слідства у кримінальних справах. Х.: «Право», 2011. 135 с.

2. Грошевий Ю.М. Зупинення і закінчення попереднього (досудового) слідства / Кримінальний процес України: підруч. 2000. URL: http://ukr-pravo.at.ua/index/rozdil_12_zupinennja_i_zakinchennja_poperednogo_dosudovogo_slidstva/0-93.

3. Глобенко Г.І. Закриття кримінальних справ з нереабілітуючих підстав: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юр. наук: спец. 12.00.09 -Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність. Х., 2007. 19 с.

4. Боржецька Н.Л. Поняття «форма закінчення досудового розслідування». Підприємництво, господарство і право. 2014. № 10. С. 76-81.

5. Чальцева Н.С. Історичний розвиток процесуального інституту закінчення досудового розслідування. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. 2014. № 1. С. 82-90.

6. Кримінально-процесуальне право України: підруч. / за заг. ред. Ю.П. Аленіна. Ч.: ТОВ «Одіссей», 2009. 816 с.

7. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации / Кодекс от 18.12.2001 № 174-Ф3. 2001. URL: http://www.consultant.ru/popular/upkrf/.

8. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь / Кодекс от 16.06.1999 № 295-З. 1999. URL: http://etalonline.by/?type=text®num=HK9900295#load_text_none_1_.

9. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова / Кодекс от 14.03.2003 № 122-XV. 2003. URL: http://continent-online.com/Document/?doc_id=30397729&sublink=4740000.

10. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан / Кодекс от 04.07.2014 № 231-V. 2014. URL: http://online.zakon.kz/ Document/?doc_id=31575852#sub_id=6740000.

11. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. С.-Пб.: Альфа, 1996. Т. 2. 606 с.

12. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М.: Казенная железнодор.тип. Моск. узла, 1911. 320 с.

13. Давыдов П.М. Прекращение уголовных дел в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1963. 100 с.

14. Жогин Н.В. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М.: Юр. лит., 1965. 367 с.

15. Тарасов-Родионов П.И. Предварительное следствие: пособие для следователей. М.: Госюриздат, 1955. 247 с.

16. Токаренко К.В. Поняття та сутність закриття кримінального провадження. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2016. Випуск 1. Том 4. С. 108-110.

17. Дубинский А.Я. Прекращение уголовного дела в стадии предварительного расследования: учеб.пособие. К.: КВШ МВД СССР, 1975. 132 с.

18. Литвинов В.В. Закриття кримінальної справи на стадії досудового розслідування: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юр. наук: спец. 12.00.09 — кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність. Д., 2012. 20 с.

19. Барабаш А.С. Прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям в стадии предварительного расследования (ст. 62-9 УПК РСФСР). Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1986. 154 с.

20. Казанджан М.А. Прекращение уголовного дела следователями органов внутренних дел: лекція. Ташкент: Изд-во ТВШ МВД СССР, 1987. 36 с.

21. Ковалев В.А. Прекращение уголовного дела в условиях деятельности органов дознания: учеб. пособие. М.: МССШМ МВД СССР, 1990. 64 с.

22. Матюшенко Р.І. Виконання процесуального рішення про закриття кримінальної справи: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юр. наук: спец. 12.00.09 — кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність / В.о. Нац. акад. внутр. справ України. К., 2004. 20 с.

23. Якупов Р.Х. Уголовный процес: учеб. для вузов / под общ. ред. В.Н. Галузо. М.: Зерцало, 1998. 448 с.

24. Шейфер С.А. Предварительное следствие. Общие условия и основные етапы производства. Куйбышев: Куйб. гос. ун-т, 1986. 82 с.

25. Миньковский Г.М. Окончание предварительного расследования и право обвиняемого на защиту: моногр. М.: Всесоюз.ин-т юр. наук. Гос.изд-во юр. лит., 1957. 221 с.

26. Михайлов В.А. Процессуальный порядок прекращения уголовных дел на стадии предварительного расследования: учеб. пособие. Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1970. 139 с.

27. Благодир С.М. Закриття кримінальної справи в досудовому слідстві: навч. посіб. Тернопіль: ТАНГ «Екон. думка», 2001. 112 с.

28. Искандеров Р.Г. Прекращение уголовного дела на предварительном следствии: автореф. дис. на соискание ученой степени канд. юр. наук: спец. Баку, 1975. 26 с.

29. Крет Г.Р. Теоретичні, правові та прикладні аспекти закриття кримінальних справ у суді: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юр. наук: спец. 12.00.09 — кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність / В. о. Одес. нац. юр. акад. О., 2010. 20 с.

30. Гринюк В.О. Припинення функції обвинувачення закриттям кримінального провадження під час досудового розслідування / Оперативно-розшукова діяльність та кримінальний процес: теор.-практикол. дискурс щодо їх співвідношення в умовах реформування органів внутрішніх справ України: матеріали міжнар. наук.-практ. конф. 22-23 квіт. 2015 р. О.: ОДУВС, 2015. С. 121-122.

31. Шилова Д.В. Захист прав та законних інтересів учасників кримінального провадження при його закритті на стадії досудового розслідування: автореф. дис. на здобуття наук.ступеня канд. юр. наук: спец. 12.00.09 — Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність. Х., 2014. 21 с.

Тактика захисту та повідомлення про підозру: проблемні практичні питання

Пономаренко Д.В.,

адвокат, партнер АО «Barristers»

Набуття статусу підозрюваного в кримінальному процесі має центральне значення, оскільки фактично з нього і розпочинається одна із активніших фаз захисту. Незважаючи на те, що питання повідомлення про підозру досліджувалися у наукових працях Ю. П. Аленіна, П. П. Андрушка, С. С. Аскерова, Г. Л. Боряк, О. З. Гладуна, І. В. Гловюк, В. О. Гринюка, Л. М. Гуртієвої, О. М. Дроздова, О. В. Капліної, Л. М. Лобойка, Т. О. Лоскутова, О. О. Лук'янець, О. С. Старенького, Ю. М. Сухова, О. В. Фараон, А. В. Шевчишена та ін., досі в науці та на практиці не вирішеними є ряд питань, пов'язаних із дотриманням належної правової процедури повідомлення про підозру. Це стосується, зокрема, правової природи повідомлення про підозру; наслідків недотримання вимог щодо форми та змісту письмового повідомлення про підозру; спеціального порядку повідомлення про підозру окремим категоріям осіб; особливостей повідомлення про підозру адвокатів; наслідків неправомірного повідомлення про підозру. Крім того, практично недослідженими залишаються питання тактики захисту з моменту повідомлення про підозру, в тому числі і у випадку неправомірного повідомлення про підозру, методика дій захисника щодо заперечення правомірності повідомлення про підозру. Саме тому дослідження питань тактики захисту в контексті повідомлення про підозру є актуальним, має теоретичне та практичне значення.

Набуття статусу підозрюваного. Особа набуває статус підозрюваного, з моменту її повідомлення про підозру, затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення в спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України — далі КПК).

Для початку необхідно чітко визначитись чим є повідомлення про підозру, процесуальним рішенням, або процесуальною дією. У літературі висловлені різні точки зору з цього питання [1, с. 161; 2, с. 240-241; 3, с. 196]. КПК не містить чіткого визначання поняття «повідомлення про підозру», однак ст. 110 КПК, чітко визначає, що є процесуальним рішенням, до яких повідомлення про підозру не входить. Разом із тим ч. 1 ст. 278 КПК вказує на те, що повідомлення про підозру, в разі неможливості його вручення в день його складання вручається в спосіб, передбачений цим Кодексом для кручення повідомлень. Так, виходячи з ч. 1 ст. 111 КПК, повідомлення в кримінальному провадженні є процесуальною дією. Таким чином, повідомлення про підозру є процесуальною дією, яка спроваджується складанням письмового повідомлення про підозру і до якого законодавець встановив певні вимоги. КПК встановлює конкретний зміст письмового повідомлення про підозру, тобто, із чого повинно складатися таке повідомлення та коло осіб, які мають право складати таке повідомлення.

Так, повідомлення про підозру має містити такі відомості:

1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім'я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;

3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;

4) зміст підозри;

5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих, на момент повідомлення про підозру;

7) права підозрюваного;

8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (абз. 2 ч. 1 ст. 277 КПК).

Вказано норма Закону є імперативною, однак, на жаль, КПК не містить положень про правові наслідки відсутності хоча б одного із вищезазначених ознак.

Вище ми прийшли до однозначного висновку, що повідомлення про підозру не є процесуальним рішенням, а є процесуальною дією. Однак, які процесуальні наслідки, відсутності хоча б одного із елементів визначених в ст. 277 КПК України, для такої процесуальної дії, як письмове повідомлення про підозру? На наш погляд, враховуючи те, що ст. 277 КПК встановлює чіткий зміст письмового повідомлення про підозру і вказує на його імперативність, а відтак відсутність хоча б одного із елементів, визначених в цій статті, у письмовому повідомлені про підозру, таке повідомлення не повинно вважатись повідомленням про підозру в розумінні КПК, а тому не повинно створювати будь-яких процесуальних наслідків, для особи, якій воно повідомлялось. На практиці зазначене питання ще однозначно не вирішено, однак, на наш погляд така позиція може мати місце.

Не менш цікавим та актуальним є питання того, хто уповноважений повідомляти про підозру у відповідності до вимог КПК України та які правові наслідки не дотримання таких вимог. Слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов'язана невідкладно повідомити підозрюваного про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу (ч. 2 ст. 276 КПК). Повідомлення про підозру має містити прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п. 1 ч. 1 ст. 277 КПК), підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п. 8 ч. 1 ст. 277 КПК). Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором (ч. 1 ст. 278 КПК України). Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомлення про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ч. 279 КПК України). Таким чином, із зазначених норм процесуального права вбачається, що повідомлення про підозру вручає та особа, яка підписує письмове повідомлення про підозру. На практиці бувають випадки, коли письмове повідомлення про підозру підписується прокурором, а вручається слідчим, або підписується одним прокурором / слідчим, а вручається іншим прокурором / слідчим.

Однак виникає питання, чи відповідає така практика вимогам КПК, та які процесуальні наслідки тягне за собою недотримання вказаних вимог КПК? Це питання досить гострим стає у випадку повідомлення про підозру у кримінальному провадженні щодо окремої категорії особі (Глава 37 КПК), де адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові повідомлення про підозру може здійснити лише Генеральний прокурор, його заступник, керівник регіональної прокуратури в межах його повноважень (п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК); народному депутату України, кандидату в Президенти України, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини, Голові або іншому члену Рахункової палати, прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Директору або іншому працівнику Національного антикорупційного бюро України, заступникам Генерального прокурора, члену Національного агентства з питань запобігання корупції, повідомлення про підозру здійснюється Генеральним прокурором (виконуючим обов'язки Генерального прокурора) (п. 2 ч. 1 ст. 481 КПК); судді, судді Конституційного Суду України, присяжному на час виконання ним обов'язків у суді, Голові, заступнику Голови, члену Вищої ради правосуддя, Голові, заступнику Голови, члену Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, працівникам Національного антикорупційного бюро України повідомляються про підозру Генеральним прокурором або його заступником (п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК); Генеральний прокурор повідомляється про підозру заступником Генерального прокурора (п. 4 ч. 1 ст. 481 КПК).

Відмітимо, що в доктрині та на практиці є різни підходи щодо вирішення цієї проблеми. Є думка, що вручення повідомлення про підозру особам, зазначеним у ст. 481 КПК України, може здійснюватися як відповідним прокурором, вказаним у цій статті, так і слідчим, який проводить досудове розслідування, або прокурором, котрий здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні [4, c. 370]. Як вказує О. З. Гладун, повідомлення як процесуальне рішення щодо спеціального суб'єкта (адвоката, депутата місцевої ради, депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільського, селищного, міського голови) може бути прийняте лише уповноваженою особою, перелік яких визначено в статті 481 КПК України. Щодо ж стосується здійснення самого повідомлення, тобто процесуальної дії, то, як вже наголошувалося, це є компетенцією уповноваженого суб'єкта, яким може бути прокурор, що здійснює повноваження процесуального керівника у конкретному кримінальному провадженні [5].

Навпаки, як зазначає В. О. Гринюк, при чинній моделі нормативної регламентації цього питання, враховуючи розмежування законодавцем формулювань «складення» та «вручення» повідомлення про підозру у главі 22 КПК, а також те, що в ст. 481 КПК вжито формулювання «письмове повідомлення про підозру здійснюється», а також те, що повідомлення про підозру є комплексом процесуальних дій, і без вручення, крім випадків, передбачених ст. 42 КПК, не має юридичної сили, можна зробити висновок, що суб'єкти складення та вручення повідомлення про підозру для окремих категорій осіб є тотожними [3, c. 329]. На думку О. В. Капліної, посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена в цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення, або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення — сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певною особою, що передбачена у ст. 481 КПК України [6, с. 77]; здійснення повідомлення про підозру особам, вказаним у главі 37 КПК України, не входить до кола повноважень слідчого, а отже, не може бути йому доручене (а точніше — передоручене) в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України [6, с. 78].

Аналіз вищенаведених положень КПК дає підстави стверджувати, що передоручення таких повноважень КПК не передбачає, і норма процесуального права, яка регулює дане питання, є імперативною. З наведеного можна зробити висновок, що у випадку підписання повідомлення про підозру одним суб'єктом, а здійснення такого повідомлення іншим суб'єктом, наприклад, підписання письмового повідомлення про підозру Генеральним прокурором, а вручення такого повідомлення слідчим або іншим прокурором (який не є Генеральним прокурором, його заступником), як і підписання повідомлення про підозру Генеральним прокурором, а вручення такого повідомлення його заступником, є незаконним, тобто таким, що не буде відповідати зазначеним вище нормам КПК.

Таким чином, якщо письмове повідомлення про підозру підписується одним суб'єктом, а вручається іншим суб'єктом, таке письмове повідомлення про підозру не буде відповідати вимогам п. 1, п. 8 ч. 1 ст. 277 КПК, а відтак особа не може вважатись такою, що повідомлена про підозру, тобто не є підозрюваним.

КПК прямо не регулює питання того, хто у випадку здійснення кримінального провадження щодо окремої категорії осіб (Глава 37) повинен (має повноваження) складати та затверджувати обвинувальний акт, тобто чи повинен бути такий суб'єкт спеціальний за аналогією з процесуальною нормою, передбаченою ст. 481 КПК. Попередньо відповідаючи на це питання, автор, виходячи з загальних положень КПК та системного аналізу норм кримінального процесуального законодавства, з цього питання, а також виходячи з практики ЄСПЛ, приходить до висновку, що і обвинувальний акт повинен бути складений, за аналогією з положенням ст. 481 КПК України спеціальним суб'єктом, відносно особливої категорії осіб.

Фактично найактивнішою фазою досудового розслідування для сторони захисту є момент, коли особа стає підозрюваним у кримінальному провадженню, коли її затримали але не вручили повідомлення про підозру (ч. 1 ст. 42, ст. 208, ст. 209 КПК України), або коли їй вже вручено повідомлення про підозру ч. 1 ст. 42, ст. ст. 276-278 КПК України.

Як правило, після вручення письмового повідомлення про підозру, в більшості випадків, сторона обвинувачення, останнім часом, намагається ініціює тримання під вартою — подає клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ст. 184 КПК України). Таким чином, із моменту затримання або вручення повідомлення про підозру починається процесуальна можливість у встановленні недопустимості певних доказів та отримання вказаних балів у сторони захисту — починається активна фаза захисту.

Пропонуємо по черзі розглянути, два випадки: 1. Коли особа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі, ще не вручено; 2. Коли особі вже вручено повідомлення про підозру, в незалежності від того чи затримана така особа або ні.

1. Коли особа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі, ще не вручено.

Досить часто, на практиці, затримання в «порядку» ст. 208 КПК України, відбувається в повній не відповідності до положень ст. 208 КПК України та й з порушенням положень ст. 209 КПК України.

Ст. 208 КПК України містить виключний перелік підстав для затримання особи, а саме:

1. Якщо особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення.

2. Якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

3. Якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Виникає питання, як можливо використовувати незаконне затримання для визнання доказів недопустимими?

Наприклад, потерпілому були нанесені колото-різані тілесні ушкодження, підозрюваний залиш місце події і через 8 годин підозрюваного затримали в порядку ч. 2 ст. 208 КПК України у своєму домоволодінню. Чи законне таке затримання в розумінні ч. 2 ст. 208 КПК України. На погляд автора, таке затримання є незаконним, у зв'язку з тим, що відсутні такі умови, як безпосередність після вчинення злочину і «щойно вчинила злочин», тобто відсутній той невеликий, визначений законодавцем проміжок часу впродовж якого, без ухвали слідчого судді, згідно ч. 2 ст. 208 КПК України таку особу можливо затримати.

Яку тактику повинен обрати захист і які наслідки встановлення незаконності затримання потягнуть за собою в питання недопустимості доказів? На погляд автора, в КПК України міститься, в тому числі і такі способи встановлення незаконного затримання:

1. Скарга (заява, клопотання, звернення — законодавцем не визначено форма звернення) слідчому судді, в порядку ст. 206 КПК України.

2. Скарга слідчому судді, в порядку ст. 303 КПК України.

Зазначені дії доцільно застосовувати паралельно. Проте необхідно починати з реалізації положень ст. 206 КПК України, оскільки ця стаття містить дуже скорочений строк вирішення питання про законність позбавлення свободи людини — негайний (ч. 2 ст. 206 КПК України), на жаль, на практиці досить часто це ігнорується, або не вбачається за можливим за певними об'єктивними причинами реалізовувати.

П. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України встановлює, що на досудовому провадженні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: «А також у не здійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк».

Для реалізації цього підходу, в кожному конкретному випадку, необхідно встановлювати встановити, що не здійснено із затриманою особою негайно, як це вимагає ст. 208 КПК України, оскільки слово «негайність» — це теж строк, у проміжок якого слідчий чи прокурор зобов'язані здійснити певну дію. Наприклад, і це відбувається досить часто, уповноважена службова особа не надає можливості негайно сповістити близьких родичів, членів сім'ї, інших собі за вибором цієї особи про затримання і місце перебування затриманого відповідно до положення ст. 213 КПК України, як це вимагає ч. 4 ст. 208 КПК України, що дає всі формальні підстави оскаржувати таку бездіяльність у порядку ст. 303 КПК України. І вже при розгляді такої справи можливо встановити і сам факт незаконного затримання.

Крім того, актуальною є проблема, чи є наслідком незаконного затримання недопустимість певних доказів.

В одній із апеляційних скарг на обвинувальний вирок суду за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України автором було використана така конструкція (автор вступив у справу на стадії судового розгляду): «Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека в Україні є найвищою соціальної цінністю (ч. 1 ст. 3 Конституції України). Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ч.1, ч.2 ст. 29 Конституції України). Ніхто не може бути позбавлений свободи інакше як в порядку, встановленому законом (п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»). Статтею 5 Конвенції встановлено правила позбавлення особи свободи, згідно з якими ніхто не може бути позбавлений свободи інакше, як відповідно до процедури, встановленої законом. Згідно з практикою ЄСПЛ фіксація точних даних про затримання, також як і підстави затримання, є необхідною умовою законності затримання для цілей, передбачених ст. 5 Конвенції. Таким чином, затримання мого підзахисного всупереч вимогам ст. 208 КПК України, одночасно є і порушенням норм міжнародного права. Недопустимими є докази, отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України). Суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України). За таких обставин усі слідчі та процесуальні дії, які проводились із моїм підзахисним, та всі докази, які були зібрані в наслідок таких дій, є недопустимими. А процесуальні дії з Б. О. О., які вчинялись за його участю, після такого незаконного затримання, повинні бути визнанні судом незаконними, а як наслідок і такими, що не мають жодного юридичного значення, в тому числі, і така процесуальна дія, як вручення повідомлення про підозру за неіснуючим в ЄРДР. Разом із тим звертаю увагу суду і на ту обставину, що органом досудового слідства було грубо порушено право на захист (ст. 20 КПК України), оскільки в протоколі затримання не було зазначено та не було пояснено затриманому Б. О. О., за підозрою в якому конкретно злочині його затримують, а як наслідок, останній не мав можливості захищати себе від будь-яких обвинувачень, висунутих органом досудового слідства (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України)». Обвинувальний вирок суду був скасований, однак суд апеляційної інстанції, на жаль, не надавав аналізу вказаним доводам, оскільки вирок був скасований з інших формальних підстав та справа була направлена в суд першої інстанції.

На наш погляд, така конструкція може використовуватись і на стадії досудового розслідування, в момент розгляду питання про обрання запобіжного заходу, про що буде зазначено далі. Разом із тим і сьогодні непоодинокими є випадки порушення вимог ч. 3 ст. 278 КПК України, при яких особі не вручається повідомлення про підозру впродовж двадцяти чотирьох годин, однак така особа продовжує незаконно утримуватись уповноваженою на те особою. І в цих випадках, на погляд автора, є правильним застосовувати зазначені вище механізми. На практиці не виключено, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу і ваше звернення, в порядку ст. 206 КПК України, може розглядати один і то же слідчий суддя і навіть одночасно. Законодавець встановив гарантію, відповідно до якої копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань (ч. 2 ст. 184 КПК України). Зазначений час законодавцем встановлений для можливості належного захисту в суді, для ознайомлення з доданими матеріалами, суттю підозри і визначення правової позиції. Непоодинокими є випадки, коли такі документи вручені клієнту у відсутність захисника, або із залученням адвоката із системи БПД (безоплатна правова допомога), і захисник за договором не мав можливості ознайомитись із такими документами за три години. У цьому випадку є доречним посилання на положення ст. 10, ст. 20, ст. 22 ч. 4 ст. 46 КПК України з обґрунтуванням того, що у випадку ненадання клопотання і матеріалів доданих до нього і захиснику за три години, буде порушено право на захист, і захисник не зможе в повній мірі надати належний захист своєму клієнту. Як правило, слідчі судді погоджуються з такими доводами захисника. Разом із тим у разі виникнення підстав вважати, що в «обхід» захисника за договором буде залучений адвокат із системи БПД, доцільно направляти до органу БПД відповідне повідомлення про те, що в клієнта, із зазначенням його анкетних даних є захисник за договором, і в протилежному випадку ви будете зобов'язанні роз'яснити своєму клієнту його право на звернення до КДКА з приводу нав'язування йому захисника. Час, який законодавець надає, «не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань» (ч. 2 ст. 184 КПК України), необхідно використовувати розумно. Автор рекомендує, розуміючи, що цього часу іноді недостатньо, підготувати письмові заперечення проти поданого слідчим, прокурором клопотання, в якому і викласти позицію щодо недопустимості тих або інших доказів. Слідчий суддя не завжди може правильно зрозуміти виступ адвоката і в нарадчій кімнаті йому (слідчому судді) буде набагато легше оцінити всі «за» та «проти». Досить зручною практикою є коли адвокат дії не сам, наприклад, у складанні письмових заперечень на клопотання слідчого допомагає його помічник або інший адвокат-захисник.

На заявлені клопотання захисника про недопустимість доказів на стадії досудовому розслідуванні, під час розгляду клопотань про застосування запобіжних заходів слідчі судді досить часто посилаються на положення ст. 198 КПК України, згідно з якою: «Висловлене в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження» і вказують на те, що всі питання допустимості або недопустимості доказів буде вирішено судом вже в судовому розгляді. Однак, на наш погляд, така позиція слідчих суддів є помилковою, адже слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що прямо зафіксовано в ч. 1 т. 94 КПК України. Таким чином, слідчі судді повинні, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, надавати оцінку доказів за вказаними критеріями, в тому числі і з позиції їх допустимості. Більше того, ст. 198 КПК України не стосується питання оцінки доказів і наслідків встановлення недопустимості того або іншого доказу. Зазначене адвокат повинен підкреслювати. Встановлювати недопустимість тих або інших доказів можливо і в інших ініційованих слідчим чи прокурором питаннях, наприклад, у випадку звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, відстороненні від посади.

Пропонуємо розглянути реальний випадок «вибивання» доказів на стадії досудового розслідування, який використав автор, під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, в том числі грошові кошти, які слугували предметом неправомірної вигоди (кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України). Так, слідчим було подане клопотання про накладення арешту на вказане майно. Заперечення адвоката про накладення арешту на таке майно ґрунтувалися на наступному. У вказаному кримінальному провадженні, особа була затримана у власному транспортному засобі, грошові кошти вилучались з бардачку вказаного транспортного засобу. Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміється, в тому числі, транспортний засіб. А відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Так і в зазначеному прикладі, користуючись положеннями ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий проник до транспортного засобу, де вияви грошові кошті, які в подальшому вилучив і на які просив накласти арешт. Однак вказані слідчі дії слідчим було оформлено протоколом огляду місця події, хоча згідно із ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Таким чином, і протокол повинен бути не протоколом огляду місця події, а протоколом обшуку іншого володіння майна, разом із тим ані прокурор, ані слідчий за погодженням із прокурором не звернулися невідкладно до слідчого судді, після здійснення таких дій, із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя не прийняв такі доводи захисника і задовольнив клопотання слідчого та наклав арешт, у тому числі на вказані грошові кошти. Адвокатом (автором цієї статті) була подана апеляційна скарга. За результатами розгляду апеляційної скарги, в задоволені апеляційної скарги було відмовлено. Однак один із членів колегії суддів апеляційного суду виніс окрему думку, відповідно до якої погодився з позицією автора і вказав, що арешт на вказані грошові кошти слідчий суддя накладати не міг, оскільки такі грошові кошти є недопустимими доказами, з наведених у цій статті підстав. Незважаючи на те, що апеляційна скарга не була задоволена, окрема думка судді апеляційного суду є достатньо вагомим аргументом, так званим «балом» зі сторони захисту і при дослідженні доказів у судовому розгляді.

Пропонуємо розглянути зазначене питання в розрізі реальної справи, яка знаходиться в провадженні автора даної статті. Ухвалою слідчого судді одного з районних суддів м. Одеси було задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури про застосування до Х. О. О., якому оголошено про підозру в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Мотивуючи обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя, посилаючись на вимоги ст. 178 КПК України, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, можливість впливати на свідків та потерпілих та працівників одного з районних відділі певної державної служби (автор навмисно не вказує назви органу). Слідчий суддя врахував також те, що під час розгляду клопотання надано достатньо доказів для переконання в тому, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам. Разом із тим слідчий суддя, посилаючись на положення ч. 5 ст. 182 КПК України, визначив альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1000 000 (один мільйон) гривень.

Автор даної статті (захисник підозрюваного), будучи повністю не згоден з ухвалою вказаного слідчого судді, звернувся до апеляційного суду з відповідною апеляційною скаргою, в якій зазначив, що ухвала слідчого судді має бути скасована, а в задоволені клопотання про застосування відносно Х. О. О. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно відмовити повністю. Вказані вимоги ґрунтувались на тому, що Х. О. О. у 2008 році отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак у 2015 році Х. О. О. зупинив свою адвокатську діяльність, за власним бажанням, у зв'язку з переходом на державну службу, однак статусу адвоката останній не втратив. Таким чином, на Х. О. О. розповсюджуються гарантії, передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», і в тому числі положення глави 37 КПК України (про що автором статті, в тому числі було заявлено слідчому судді), а тому повідомлення про підозру повинен вручати не прокурор відділу, а спеціальний, уповноважений на те суб'єкт. Задовольняючи клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури, слідчий суддя виходив із того, що повідомлення про підозру Х. О. О. вручено 23.03.2017 року уповноваженою на те особою і відповідно до закону, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно з якою адвокат — фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Таким чином, з урахуванням того, що адвокатська діяльність Х. О. О. зупинена, і він не здійснює адвокатську діяльність, слідчий суддя прийшов до висновку, що на Х.О.О. не поширюються гарантії передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», в тому числі положення глави 37 КПК України і судді апеляційного суду відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги автора, прийшли до аналогічного висновку. Разом із тим такий висновок можна заперечити з такими аргументами. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованими рішеннями суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ч. 2 ст. 29 Конституції України). Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом (ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Підозрюваним є особа, якій в порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй в наслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України). Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначається главою 37 цього Кодексу (абз. 2 ч. 1 ст. 276 КПК України). Особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката (п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України). Письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові — Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень (п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України). Як було вказано вище, письмове повідомлення про підозру було вручено Х. О. О. прокурором відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури, тобто особою, яка здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні. Відповідно до витягу з Єдиного реєстру адвокатів України 05.12.2008 р. Х. О. О. отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №***, яке видане ******* обласною КДКА. **.**.2015 року, на підставі його особистої заяви, його адвокатська діяльність була зупинена, про що свідчать відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України. Х. О. О. зупинив свою адвокатську діяльність, у зв'язку з переходом на державну службу до виконавчої служби. У відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Положеннями ст. ст. 6, 17, 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Порядком веденням Єдиного реєстру адвокатів України затверджений рішенням Ради адвокатів України № 26 від 17 грудня 2012 року, визначено, що фізична особа має статус адвоката із часу отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей про неї до ЄРАУ та до моменту припинення права на заняття адвокатською діяльністю і внесення про це відповідних відомостей до ЄРАУ. Роз'ясненням щодо права адвоката, діяльність якого зупинена, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України № 132 від 24 жовтня 2014 року, в разі зупинення адвокатом права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до пункту першого частини першої ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», такий адвокат не має права її здійснювати, проте він не позбавлений статусу адвоката та на нього поширюються гарантії адвокатської діяльності, передбачені чинним законодавством. Аналогічне зазначене і в і Рішення № 126 від 10 червня 2016 року Ради адвокатів України «Про затвердження роз'яснення щодо можливості притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності під час зупинення його права на зайняття адвокатською діяльністю». Аналогічне роз'яснення надала Голова Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України та Голова Ради адвокатів Одеської області. Таким чином, незважаючи на те, що свою діяльність Х. О. О., як адвокат зупинив, відповідний статус адвоката він не втратив, а як наслідок, на нього розповсюджуються гарантії передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та відносно нього повинен застосовуватися особливий порядок кримінального провадження, визначений главою 37 КПК України. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», далі — Закон, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Окрім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату лише Генеральним прокурором його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень. Враховуючи те, що письмове повідомлення про підозру Х. О. О. вручено не уповноваженою на те законом особою, таке повідомлення про підозру не здійсненне відповідно до положень абз. 2 ч. 1 ст. 276, глави 37 КПК України, а відтак, враховуючи ч. 1 ст. 42 КПК України, Х. О.О. не набув статус підозрюваного. Системний аналіз норм, які містяться в главі 18 КПК України, дає підстави для висновку про те, що запобіжні заходи, в тому числі тримання під вартою можуть бути застосовані не до будь-яких осіб, а лише відносно осіб, які набули статус або підозрюваного, або обвинуваченого. Х. О. О. у зв'язку з викладеними мотивами на сьогодні не має жодного з наведених процесуальних статусів, а відтак щодо останнього неможливо обрати будь-який запобіжний захід взагалі.

Дослідивши проблематику тактики захисту в розрізі повідомлення про підозру, сформулюємо деякі тактичні рекомендації в діяльності захисника: при запереченні правомірності повідомлення про підозру слід вказувати, що ст. 277 КПК встановлює чіткий зміст письмового повідомлення про підозру і вказує на його імперативність, а відтак відсутність хоча б одного із елементів, визначених у цій статті, в письмовому повідомлені про підозру, таке повідомлення не повинно вважатись повідомленням про підозру в розумінні КПК, а тому не повинно створювати будь-яких процесуальних наслідків, для особи, якій воно повідомлялось; у випадку передоручення вручення повідомлення про підозру суб'єкту, вказаному у ст. 481 КПК, слід вказувати, що таке вручення є незаконним: якщо письмове повідомлення про підозру підписується одним суб'єктом, а вручається іншим суб'єктом, таке письмове повідомлення про підозру не буде відповідати вимогам п. 1, п. 8 ч. 1 ст. 277 КПК, а відтак особа не може вважатись такою, що повідомлена про підозру, тобто не є підозрюваним; способами встановлення незаконного затримання є скарга (заява, клопотання, звернення) слідчому судді в порядку ст. 206 КПК України, скарга слідчому судді, в порядку ст. 303 КПК України; у разі, копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу вручені клієнту у відсутність захисника, або з залученням адвоката з системи БПД і захисник за договором не мав можливості ознайомитись с такими документами за три години, доцільно посилатися на положення ст. 10, ст. 20, ст. 22 ч. 4 ст. 46 КПК України з обґрунтуванням того, що у випадку не надання клопотання і матеріалів доданих до нього і захиснику за три години, буде порушено право на захист і захисник не зможе, в повній мірі, надати належний захист своєму клієнту; в разі виникнення підстав вважати, що в «обхід» захисника за договором буде залучений адвокат із системи БПД, доцільно направляти до органу БПД відповідне повідомлення про те, що в клієнта, із зазначенням його анкетних даних є захисник за договором і в протилежному випадку його, ви будете зобов'язанні роз'яснити своєму клієнту його право на звернення до КДКА з приводу нав'язування йому захисника; ініціювати недопустимість тих або інших доказів можливо і в інших ініційованих слідчим чи прокурором питаннях, наприклад, у випадку звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, відстороненні від посади.

1. Аленін Ю.П., Гловюк І.В. Повідомлення про підозру: загальна характеристика та проблеми удосконалення. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2014. № 1. С. 161-169.

2. Капліна О.В. Підозра у кримінальному провадженні: поняття, ознаки, сутність. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1 (5). С. 238-242.

3. Гринюк В.О. Функція обвинувачення в кримінальному провадженні України: теорія та практика: монографія. К.: Алерта, 2016. 358 с.

4. Кримінальний процесуальний кодекс України: [науково-практичний коментар]: у 2 томах / Є.М. Блажівський, Ю.М. Грошевой, Ю.М. Дьомін та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, A.B. Портнова. X.: Право, 2012. Т. 2. 664 с.

5. Гладун О.З. Спеціальний суб'єкт. Пред'явлення підозри спеціальному суб'єкту: судді, адвокату, народному депутату. URL: http://unba.org.ua/assets/uploads/9b21038b2f905483269d_file.pdf.

6. Капліна О.В. Повідомлення про підозру: протистояння правових позицій сторін обвинувачення та захисту. Право України. 2017. № 12. С. 74-81.