Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Недопустимість доказів у кримінальному провадженні (за матеріалами практики)

Луцюк П.С.,

доктор юридичних наук, заслужений юрист України, адвокат, член Вищої кваліфікаційної комісії суддів України

Цехан Д.М.,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри криміналістики Національного університету «Одеська юридична академія»

Однією з визначальних рис розвитку сучасної України є перманентне реформування правової системи та узгодження останньої із кращими міжнародними зразками. Закономірно, що початок такого реформування було закладено саме у сфері кримінального переслідування, яка є найбільш чутливою до порушень прав і свобод людини і громадянина. Ухвалення нового Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) стало новою віхою в історії вітчизняного судочинства, значно змінивши традиційні та запровадивши нові інститути кримінальної процесуальної діяльності. Водночас необхідно констатувати, що, незважаючи на ухвалення нового законодавства та структурно-функціональну перебудову правоохоронних органів, правозастосовна практика стикається з низкою «традиційних» проблем, однією з яких залишається визнання недопустимими окремих доказів у кримінальному провадженні. Проблематику допустимості доказів ґрунтовно досліджували на монографічному рівні Н. М. Басай [1], І. Ю. Кайло [4], О. В. Литвин [7], О. С. Осетрова [9], В. В. Тютюник [12], А. В. Панова [10], І. Л. Чупрікова [14] та інші науковці.

Проте, зважаючи на суттєві недоліки в роботі правоохоронних органів, вона потребує постійної уваги в контексті систематизації помилок, допущених під час збирання доказів та вироблення шляхів їх усунення.

Відповідно до ст. 9 КПК України, однією із ключових засад здійснення кримінального провадження визначено законність, що додатково забезпечу-ється гарантією, визначеною в ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Безумовно, доказування є серцевиною кримінального процесу, а його законність і ефективність — наріжним каменем встановлення істини в кримінальному провадженні.

У теорії кримінального процесу категорія «допустимості доказів» тлумачиться як здатність доказу, з огляду на відповідність виявлення, фіксації, опису, пакування та вилучення відповідно до вимог кримінального процесуального закону, слугувати засобами доказування обставин, які мають значення для кримінального провадження. Зміст цієї ознаки доказу традиційно розглядають у площині таких аспектів: 1) належний суб'єкт проведення процесуальних дій; 2) передбачене законом джерело даних, які утворюють зміст доказу; 3) належна процесуальна дія, що застосовується для одержання доказів; 4) встановлені процесуальним законом порядок проведення процесуальної дії та форма фіксації її результатів [11]. Водночас необхідно зауважити, що категорія «недопустимість доказів» тривалий час залишалася предметом дискусій на шпальтах наукових видань, не маючи відповідного законодавчого закріплення, і лише з ухваленням чинного КПК України означена проблема знайшла законодавче врегулювання. Так, ст. 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий встановленим цим кодексом порядком; у свою чергу, недопустимий доказ не може бути використаний під час ухвалення процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення. Детальніше підстави й критерії визнання доказів недопустимими наведені в ст. 87 КПК України.

Визнання судом певних доказів недопустимими є реалізацією конституційної норми про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналіз матеріалів практики щодо підстав визнання доказів недопустимими дозволяє виокремити такі види недопустимих доказів:

1) імперативно недопустимі;

2) диспозитивно недопустимі.

До імперативно недопустимих належать докази, які суд зобов'язаний визнати такими через отримання їх внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод; докази, що характеризують особу підозрюваного (обвинуваченого), проте не є предметом кримінального провадження. Перелік імперативно недопустимих доказів наведено в ст. 87 і ч. 1 ст. 88 КПК України.

До диспозитивно недопустимих належать докази, які суд може визнати недопустимими, це питання є оціночним, суб'єктивним і залишається на його розсуд. Перелік таких доказів міститься в ч. ч. 2 та 3 ст. 88 КПК України.

У контексті аналізу визнання імперативно недопустимими окремих доказів слушно навести аналіз матеріалів окремих кримінальних проваджень.

Так, в одному із кримінальних проваджень суд визнав недопустимим і вилучив із переліку доказів цифровий диктофон «Тіпи» (модель В22), на якому міститься файл, який, відповідно до висновку експерта, створений 16 липня 2013 р., із звукозаписом розмови, тривалість якої становить 49 хвилин 8 секунд, що був доданий Ш. до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 липня 2013 р.

Відповідно до гл. 21 КПК України, втручання в приватне спілкування належить до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачені спеціальний порядок і перелік осіб їх здійснення.

Оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого 16 липня 2013 р., а саме під час створення файлу звукозапису розмови, суд, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, визнає ці докази недопустимими та не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення в цьому кримінальному провадженні, у зв'язку із чим виключає їх із переліку доказів.

Крім того, у цьому ж кримінальному провадженні суд визнає недопустимим та вилучає з переліку доказів протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27 липня 2013 р. та матеріали, які зберігаються на карті мікро-SD, зокрема запис розмови, виходячи з того, що в судовому засіданні стороною обвинувачення було надано як доказ протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно з яким старший оперуповноважений органів внутрішніх справ (далі — ОВС) Міністерства внутрішніх справ (далі — МВС) України розглянув матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проведених силами МВС України за дорученням старшого слідчого Головного слідчого управління (далі — ГСУ) МВС України в кримінальному провадженні, розпочатому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу (далі — КК) України, відповідно до ст. 260 КПК України, на підставі ухвали апеляційного суду, а саме аудіо-, відеоконтролю особи. За результатами проведених заходів, відповідно до ст. 252 КПК України, отримано таку інформацію, що має значення для кримінального провадження.

Також стороною обвинувачення надано постанову прокурора відділу процесуального керівництва та підтримки державного обвинувачення в кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України, згідно з якою необхідно:

1) для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов'язаної з одержанням неправомірної вигоди ОСОБОЮ, встановлення ЇЇ вини й інших можливо причетних до цього осіб здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди з використанням аудіо- й відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження;

2) під час здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту застосувати спеціальні імітаційні засоби у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових купюр у сумі 5 000 доларів Сполучених Штатів Америки (далі — США) та, відповідно, 80 000 гривень;

3) проведення спеціального слідчого експерименту, пов'язаного з контрольованою передачею грошових коштів як неправомірної вигоди, доручити співробітникам МВС України;

4) фактичні результати спеціального слідчого експерименту використати як докази в кримінальному судочинстві.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися в разі наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована й оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право ухвалити рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

За ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо під час проведення контролю за скоєнням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, то воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання в приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю чи місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Отже, суд дійшов висновку, що зазначене в п. 1 резолютивної частини постанови прокурора відділу процесуального керівництва та підтримки державного обвинувачення в кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме те, що для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов'язаної з одержанням неправомірної вигоди ректором, встановлення його вини й інших можливо причетних до цього осіб, необхідно здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди з використанням аудіо- й відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження, у частині використання аудіо- й відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження порушує вимоги ч. ч. 1 та 2 ст. 258, ст. 260, ч. 8 ст. 271 КПК України, оскільки використання аудіо- й відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження може бути здійснене лише на підставі ухвали слідчого судді.

Стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого М., а саме про надання дозволу на втручання в приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома.

З огляду на викладене та беручи до уваги суперечливість даних, зафіксованих у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії та зі встановленими в судовому засіданні обставинами, а також беручи до уваги те, що ці докази отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, суд, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, ст. 62 Конституції України, визнає дані, отримані під час проведення контролю за вчиненням злочину, перебіг і результати якого зафіксовано в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, недопустимими та не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення в цьому кримінальному провадженні, у зв'язку із чим видаляє їх із переліку доказів.

У згаданому кримінальному провадженні суд визнає недопустимим доказом квитанцію ПАТ КБ «Приватбанк», про перерахування ОСОБОЮ_5 на рахунок ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ «Х», відкритий в АТ «Брокбізнесбанк», коштів у сумі 40 000,00 грн. як благодійного внеску, з огляду на нижчезазначене.

Відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, під час здійснення контролю за скоєнням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту застосовано спеціальні імітаційні засоби у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових купюр, зокрема й у вигляді 5 000 доларів США. Згідно зі встановленим Національним банком України (далі — НБУ) офіційним курсом у 799,3 грн. до 100 доларів США, 5 000 доларів США становило 39 965,00 грн.

Згідно із протоколом огляду та вручення, було оглянуто та надано ОСОБІ для подальшої передачі обвинуваченому грошові кошти в розмірі 40 000 гривень, які складаються з 80 купюр номіналом 500 гривень, для подальшого їх перерахування на відповідний рахунок згідно з вимогою обвинуваченого. Стороною обвинувачення не було надано будь-яких фактичних даних, які б вказували на проведення валютно-обмінної операції 5 000 доларів США на гривню.

Водночас відповідно до акта прийому-передачі грошових коштів від оперуповноваженого в ОВС Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю (далі — ГУБОЗ) МВС України, в ОСОБИ знайдено грошові кошти в сумі 39 995 гривень, які надійшли на її банківську картку № ** «Приватбанку».

З даного акта не вбачається, а стороною обвинувачення не надано будь-яких інших доказів того, що ОСОБОЮ повернуто саме ті кошти, які їй було вручено згідно із протоколом огляду та вручення, у розмірі 40 000 гривень, які складаються з 80 купюр номіналом 500 гривень. Крім того, стороною обвинувачення не наведено обґрунтування правомірності повернення ОСОБОЮ грошових коштів у меншому розмірі, ніж їй було вручено.

Вказані обставини дають підстави суду для твердження про сумнівність джерел походження грошових коштів у розмірі 40 000 гривень.

Також стороною обвинувачення не було надано будь-якого процесуального рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, під час якого необхідно було застосувати спеціальні імітаційні засоби у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових купюр у сумі 40 000 гривень чи (та/або) квитанції ПАТ КБ «Приватбанк».

З огляду на зазначене, встановивши сумнівність походження такого доказу, як квитанції ПАТ КБ «Приватбанк», керуючись ч. 3 ст. 62 Конституції України, ч. 3 ст. 17, ч. 2 ст. 86 КПК України, суд визнає квитанції ПАТ КБ «Приватбанк» недопустимими доказами і не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення по даному кримінальному провадженню, у зв'язку із чим виключає їх із переліку доказів.

Продовжуючи, наголосимо на тому, що в цьому ж провадженні суд визнає недопустимим та вилучає з переліку доказів цифровий диктофон «OLYMPUS VN-7600», на якому міститься один звукозапис розмови, в якій, відповідно до висновку експерта, брало участь не менше п'яти осіб, тривалість якої становить 3 години 8 хвилин 35 секунд, що був доданий ОСОБОЮ до заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а також звукозапис розмови, в якій, відповідно до висновку експерта, брало участь не менше п'яти осіб, тривалість якої становить 3 години 8 хвилин 35 секунд, який міститься на цифровому диктофоні «OLYMPUS VN-7600».

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що органом досудового розслідування було визнано речовим доказом і долучено до матеріалів досудового розслідування диктофон «OLYMPUS VN-7600», на якому міститься один звукозапис розмови, тривалістю 3 години 8 хвилин 35 секунд, що був доданий ОСОБОЮ до заяви про вчинене кримінальне правопорушення, водночас стороною обвинувачення зазначений запис було надано як доказ вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані передбаченим цим Кодексом порядком, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують наявність чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України в справі від 20 жовтня 2011 р. № 1-31/2011, за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України доходить висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їхню допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі й ухвалення законного і справедливого рішення в справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та порядком, встановленим законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов'язаних з урятуванням життя людей і майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи. Отже, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема і внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого, а саме під час здійснення звукозапису розмови, що міститься на диктофоні «OLYMPUS VN-7600», суд, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, визнає дані докази недопустимими і не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення по даному кримінальному провадженню, у зв'язку із чим виключає їх із переліку доказів.

Додатково необхідно зауважити, що під час дослідження в судовому засіданні відеозапису затримання й особистого обшуку обвинуваченого, наданого стороною обвинувачення, було встановлено невідповідність оголошених серій і номерів купюр серіям і номерам купюр, зазначеним у протоколі огляду та вручення.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених КПК України, перебіг і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі. П. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України встановлює, що описова частина протоколу повинна містити відомості про: 1) послідовність дій; 2) отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. Заключна частина протоколу, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, повинна містити вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

У судовому засіданні свідок, який був слідчим і проводив досудове розслідування, зазначив, що вищезгадані невідповідності даних, викладених у протоколах процесуальних дій, є технічними помилками під час їх складання, викликаними перевтомленістю та великим навантаженням на роботі.

Суд не бере до уваги такі обґрунтування невідповідності грошових купюр, оглянутих і виданих потерпілому, вилучених під час особистого обшуку обвинуваченого, зафіксованих у протоколі особистого обшуку обвинуваченого, зафіксованих на відеозапису проведення особистого обшуку обвинуваченого та переданих на експертне дослідження, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України не містить будь-якої норми, яка б дозволяла слідчому, прокурору або іншій уповноваженій особі, яка проводить ту чи іншу процесуальну дію, вносити до відповідних процесуальних документів, які фіксують перебіг і результати даної процесуальні дії, недостовірних, спотворених, неправдивих тощо відомостей, внаслідок перевтомлення, завантаженості, хвороби або будь-яких інших суб'єктивних обставин.

Також суд визнає недопустимим та вилучає з переліку доказів протокол особистого обшуку підозрюваного, який було проведено в службовому кабінеті, за участю підозрюваного, старших оперуповноважених в ОВС ГУБОЗ МВС України, у присутності понятих, на підставі ухвали слідчого судді, згідно з яким під час особистого обшуку підозрюваного в останнього було виявлено три пачки грошових купюр, а саме: одна пачка з купюрами номіналом по 500 грн. і дві пачки з купюрами номіналом по 200 грн., де під час просвітлення вказаних пачок грошових купюр люмінесцентною лампою на кожній пачці виявлено наявність люмінесцентної речовини зеленого кольору, зважаючи на нижчезазначене.

Будь-яких обґрунтувань відсутності в перелічених у протоколі серій і номерів 25 банкнот номіналом 500 гривень та 36 банкнот номіналом 200 гривень, які можна було б взяти до уваги і прийняти як вмотивовані, стороною обвинувачення надано не було.

У даному разі, на переконання суду, має місце отримання доказів із порушенням встановленого КПК України порядку.

На думку суду, щоб забезпечити допустимість доказів, необхідно попередити появу ознак недопустимості, завчасно усунути підстави для визнання доказів недопустимими. Якщо допустимість доказів забезпечує повноту і достовірність доказового матеріалу як необхідну умову використання їх у доказуванні, то, виходячи зі змісту ст. ст. 86-89 КПК, дотримання правил допустимості передусім має бути важливим засобом охорони та захисту прав особи. Визнання доказів недопустимими по суті має значення санкції за порушення прав людини і громадянина під час отримання доказів.

Згідно з Інформаційним листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 жовтня 2012 р. № 223-1446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням (заключна частина протоколу, згідно із ч. 3 ст. 104 КПК України, повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, що не було дотримано під час складання протоколу) є недопустимими.

Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, слідчий може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України.

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, слідчий міг здійснити обшук лише затриманої особи, а не особистих речей, яких немає у цієї особи і які з нею на момент затримання безпосередньо не контактували.

Крім того, у судовому засіданні встановлено, що під час затримання, до проведення особистого обшуку, після оголошення слідчим процесуальних прав і обов'язків підозрюваного ОСОБА, яка на той момент мала процесуальний статус підозрюваного, виявила бажання мати захисника.

Так, рішенням у справі Салдуза проти Туреччини від 27 листопада 2008 р. № 36391/0/ встановлено, що: «<...> на стадії розслідування для підготування процесу кримінальною розгляду справи обвинувачений часто опиняється в особливо вразливому становищі <...>. У більшості випадків компенсувати належним чином цю вразливість можна лише допомогою з боку юриста, чиє завдання полягає, між іншим, і в тому, щоб сприяти дотриманню права обвинуваченого не свідчити проти самого себе <...> право затриманого на доступ до правової допомоги є однією з основних гарантій проти жорстокою поводження <...>».

У своїх показаннях, наданих у судовому засіданні, свідок, який був слідчим по даному кримінальному провадженню та проводив затримання і особистий обшук підозрюваного, зазначив, що, незважаючи на те, що підозрюваний виявив бажання мати захисника, він продовжив особистий обшук, оскільки вважав дану процесуальну дію невідкладною і будь-яка затримка з її проведенням моглв звести нанівець мету даної процесуальної дії. У своїх діях будь-якого порушення права на захист не вбачає.

Свідок визнав, що підозрюваному не було надано захисника на першу його про те вимогу. Свідок пояснив це тим, що обшук відбувався безпосередньо після затримання, а адвокату потрібен час для того, щоб прибути. Отже, обвинувачений був позбавлений можливості маги повноцінну правову допомогу, що є неприпустимим, а також є порушенням прав підозрюваного.

Так, ч. 2 ст. 46 КПК України передбачено, що коли підозрюваний, обвинувачений виступає проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку ст. 53 КПК України.

Також, за показаннями свідка, перед другим обшуком з'явився адвокат підозрюваного, однак слідчий, повторно порушуючи права підозрюваного, вирішив не допускати захисника, оскільки вважав, що «після половини слідчих дій це є непотрібним».

Рішенням Європейського суду із прав людини в справі Джон Мюррей проти Сполученого Королівства від 8 лютого 1996 р. № 18731/91 визначається: «Відмова в доступі до адвоката упродовж перших 48 годин у ситуації, коли правам захисту може бути завдано непоправної шкоди — хоч би яким було виправдання для такої відмови — є несумісною із правами обвинуваченого, які надає йому ст. 6 Конвенції»

На переконання суду, вказані слідчим обґрунтування порушення права підозрюваного на захист під час проведення процесуальної дії, за результатами якої було складено протокол, є надуманими і непереконливими, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, під час здійснення даної процесуальної дії підозрюваний не перешкоджав її проведенню, а його дії контролювалися уповноваженими особами.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України, вступна частина протоколу має містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Як видно з відеозапису, який надалі було долучено до даного протоколу, у приміщенні службового кабінету під час проведення даної процесуальної дії перебувають сторонні особи, відомості про яких у протоколі процесуальної дії не відображені, які здійснювали відеофіксацію перебігу та результатів процесуальної дії, а також надавали вказівки та пропозиції слідчому, який проводив дану процесуальну дію.

З огляду на зазначене та зважаючи на те, що протокол особистого обшуку підозрюваного, який було проведено в службовому кабінеті, згідно з яким під час особистого обшуку підозрюваного в останнього було виявлено три пачки грошових купюр, а саме: одну пачку з купюрами номіналом по 500 грн. і дві пачки з купюрами номіналом по 200 грн., де під час просвітлення вказаних пачок грошових купюр люмінесцентною лампою на кожній із них виявлено наявність люмінесцентної речовини зеленого кольору, було складено з істотними порушеннями ст. 104 КПК України, він містить спотворені відомості щодо результатів проведення даної процесуальної дії, які було отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме — порушено право на захист підозрюваного, керуючись ст. ст. 62 та 63 Конституції України, ч. 2 ст. 87 КПК України, докази, а саме — протокол особистого обшуку підозрюваного та дані, які містяться в ньому, суд визнає недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення в даному кримінальному провадженню, у зв'язку із чим виключає їх із переліку доказів.

Також суд визнає недопустимим і вилучає з переліку доказів протокол огляду компакт-диска та відеозаписів, що містяться на ньому, та додаток до протоколу огляду компакт-диска і відеозаписів, що містяться на ньому.

У судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено те, що файл із відеозаписом, який міститься на компакт-диску для лазерних систем зчитування «Verbatium DVD-R», які було записано свідком, створені (здійснені) та зберігалися відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, а також є оригіналом відеозапису та не містить ознак монтажу чи іншого втручання, а також не доведено правомірність і джерела їх створення.

З огляду на зазначене, керуючись ч. 2 ст. 86 КПК України, суд визнає: протокол огляду компакт-диску та відеозаписів, що містяться на ньому, згідно з яким було оглянуто компакт-диск для лазерних систем зчитування «Verbatium DVD-R», на якому записано файли з відеозаписом затримання та фрагментів обшуку в службовому кабінеті підозрюваного, які були записані свідком за допомогою цифрової відеокамери «Canon Lergria», а надалі переписані з картки накопичувача відеокамери на його робочий комп'ютер, а потім — з робочого комп'ютера на компакт-диск, і додаток до протоколу огляду компакт-диску та відеозаписів, що містяться на ньому, а саме: компакт-диск для лазерних систем зчитування «Verbatium DVD-R», наданий свідком, — недопустимими доказами і не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення в даному кримінальному провадженню, у зв'язку з чим виключає їх із переліку доказів.

У контексті останнього абзацу особливу увагу необхідно звернути на визначення допустимості чи недопустимості цифрових доказів, що, як свідчить практика, викликає значні труднощі під час судового розгляду кримінальних проваджень.

Використання інформації, що отримана за допомогою сучасних електронних засобів, потребує з'ясування сутності, адже вона має унікальні особливості, що відрізняють її від усіх форм представлення інформації, які були раніше та є звичними для оперативних працівників і слідчих: існує в нематеріальному вигляді; зберігається на відповідному носії, оперативній пам'яті ЕОМ або каналі зв'язку, який є тимчасовим носієм; для її сприйняття та дослідження необхідне використання програмно-технічних засобів; має здатність до дубляжу, тобто копіювання або переміщення на інший носій без втрати своїх характеристик [13]. Як зазначає професор В. В. Лисенко, проблематичними сторонами цього напряму є також встановлення такої інформації, її фіксація та вилучення, експертні дослідження і подальше використання під час досудового слідства та розгляду кримінальної справи в суді. Причинами цього є як об'єктивні чинники (складність отримання такої інформації, потреба використання допомоги спеціалістів у сфері інформаційних технологій, відсутність у розпорядженні правоохоронних органів спеціальної техніки), так і суб'єктивні (відсутність спеціальної підготовки та власного досвіду правоохоронних органів із питань інформаційних технологій, систем передавання інформації тощо) [6]. Означена позиція може бути підтримана частково, оскільки проблематика виявлення та фіксації цифрової інформації дістала вирішення на рівні наукових досліджень і методичних рекомендацій. Ключовою перешкодою, що сьогодні унеможливлює її використання як доказу, є відсутність експертних методик її ідентифікації й аутентифікації. Так, створивши відповідний цифровий об'єкт, скопіювавши його на інших носій, на базі наявних методик дослідження неможливо визначити який, із цих об'єктів є початковим (оригіналом), оскільки в інформаційному аспекті фіксація такої інформації зазвичай не пов'язана з її перекодуванням, не відбувається і її відділення від початкового носія, оскільки є можливість створення точної копії [2]. Складним для визначення є місце цифрової інформації в загальній системі доказів, що розроблена наукою кримінально-процесуального права. Розвиток наукових поглядів і вироблення окремих практичних рішень щодо форми зовнішнього вираження інформації призвели до конфлікту із традиційною концепцією доказів, якою оперує кримінально-процесуальна наука в поясненні змісту та форм представлення інформації. У дослідженні цифрової інформації та її оцінці судом носій не має першочергового значення, оскільки сутність інформації залишається константною незалежно від типу матеріального носія. Схожа позиція простежується і в роботах інших учених, які зазначають, що, хоча вилучається і відповідним чином фіксується носій, доказом у справі буде саме інформація, що міститься на ньому [5]. На жаль, вступаючи в логічні суперечності зі своїми судженнями, вчені також визначають комп'ютерну інформацію як речовий доказ. Окрім того, необхідно зазначити, що на сучасному етапі в значній кількості ситуацій, які виникають під час документування окремих видів злочинної діяльності, зокрема й розповсюдження порнографічної продукції в мережі Інтернет, працівники оперативних підрозділів не вилучають носії інформації, а фіксують відповідні дані на власних носіях.

Аналіз науково-практичних джерел закордонних країн свідчить про широке використання терміна «digitale vidence» («цифрові докази»), які варто розуміти як будь-які збереженні дані або дані, що передаються з використанням комп'ютера, і підтримують або спростовують намір чи алібі. Цифрові дані виявляються дуже корисними в розслідуванні злочинів, оскільки є текстовою, графічною, звуковою та відеоінформацію [15]. Експертами Scientific Working Group on Digital Evidence було запропоновано термін «цифрові докази» розуміти як будь-яку інформацію доказового значення, яка зафіксована чи передана в цифровій формі [16]. У кримінальному процесі доказ повинен відповідати двом вимогам, які висуваються до його змісту та форми, — відносності та допустимості. Закономірно, що такими ознаки повинен мати і цифровий доказ, що, на нашу думку, може забезпечуватися коректністю фіксації та подальшою незмінністю цифрової інформації. Здається, що означене питання потребує більш детального розгляду. Можливість оперативно змінювати зміст сайту, фізичне розташування серверів на території інших держав, використання анонімних програмних пакетів є чинниками, які суттєво ускладнюють можливість фіксації цифрової інформації. Особливої гостроти ця проблема набуває у зв'язку з тим, що встановлення факту такого порушення є чи не найбільш значущим складником процесу доказування у відповідних справах. Серед прийомів закріплення відомостей, розміщених в мережі Інтернет, щоб їх можна було використати як докази, можна назвати отримання від провайдера копії файлів, що формують web-сайт. Відповідні носії таких файлів можна долучити до кримінальної справи як докази.

Розвиваючи означені положення, зазначимо, що, на нашу думку, ключовим чинником є коректна фіксація інформації, яка може здійснюватися автоматично за допомогою спеціального програмного забезпечення та за участю відповідного суб'єкта (працівника оперативного підрозділу, фахівця).

У кожній із цих ситуацій необхідним є висунення відповідних вимог до коректності фіксації інформації. Так, будь-яке програмне забезпечення може містити помилки, які можна розділити на систематичні та спорадичні, тобто епізодичні та нерегулярні. Аналіз роботи окремих видів програмного забезпечення свідчить, що ймовірність помилки в програмному забезпеченні залежить від його виробника. Саме тому необхідне використання програмного забезпечення, яке сертифіковане, хоча це також не усуває можливість помилки. Проте ймовірна можливість помилки програмного забезпечення не може апріорно бути чинником, що спростовує зафіксовану за його допомогою цифрову інформацію.

Виявлена помилка має відповідати трьом ключовим умовам:

- підтверджуватися службою технічної підтримки виробника програмного забезпечення, його уповноваженого представника або компетентної організації, яка вивчає й узагальнює помилки та недоліки програмного забезпечення;

- помилка має безпосередньо стосуватися фіксації інформації, а отже, бути такою, що могла призвести до її модифікації, що підтверджується висновком експерта;

- модифікувала під час фіксації саме ту інформації, що має значення для доказування, що підтверджується висновком експерта.

Дещо інші вимоги до коректності фіксації інформації необхідно визначити в разі покрокової фіксації необхідної інформації оперативним працівником, зокрема й з використання відповідних програмних продуктів. Так, для закріплення як доказів цифрової інформації, яка отримана внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів, потрібне виконання принаймні трьох умов. По-перше, необхідно здійснити оформлення всіх необхідних документів, що підтверджують правові підстави, окреслюють коло суб'єктів і умови фіксації даних відповідно до чинного законодавства України. По-друге, під час фіксації необхідно уникнути можливих фізичних дефектів відповідного носія та забезпечити максимально високу якість фіксації для можливості подальшого експертного дослідження такої інформації. По-третє, у разі відсутності в працівника оперативного підрозділу необхідних спеціальних технічних знань і навичок роботи з апаратними засобами та програмним забезпеченням повинні залучатися спеціалісти, здатні кваліфіковано поводитися з ними і згодом підтвердити технічну можливість і факт отримання таких відомостей у судовому засіданні.

У практичній діяльності оперативних підрозділів можуть виникати оперативно-тактичні ситуації, коли оперативний підрозділ із технічних причин не зможе представити слідчому чи суду носій, на якому було зафіксовано цифрову інформацію, що отримана в результаті проведення оперативно-розшукових заходів (далі — ОРЗ). У такому разі, як зазначає Є. А. Доля, можна формувати докази копіюванням інформації на даному носії із застосуванням відповідних технічних засобів. Копія означеного носія із супровідним документом, що містить відомості не лише про те, під час проведення якого оперативно-розшукового заходу був отриманий оригінал вказаного носія, але і про дату, місце, час копіювання, характеристики технічних засобів і носіїв, що використовувалися для цього, повинні бути надані в орган досудового слідства чи суд [3].

У даному разі гостро постає проблема збереження цілісності інформації. Є декілька моделей апаратних і програмних копіювальників носіїв цифрової інформації. Так, до найбільш поширених програмних засобів можна віднести: «EnCase», «FTK», «SMART», «dd», «NED». Копіюванням називаэться побітова копія, «сектор у сектор», «bitstream image». Аналогічні методики набули значного поширення за кордоном. Так, у поліції Німеччини поширеним є метод Perkeo, важливою особливістю якого є надійне забезпечення цілісності інформації під час документування злочинної діяльності, що в подальшому дозволяє її використання в кримінальному судочинстві, який забезпечує копіювання інформації біт за бітом і завдяки цьому унеможливлює її модифікацію в майбутньому.

Коли копіювання файлів проводиться за схемою «сектор у сектор», досить важливо, щоб цільовий носій, на який копіюється інформація, був попередньо очищений. Тобто всі його сектори без винятку мають бути перезаписані нулями або випадковими бітами. Інакше під час дослідження такого носія фахівець, вивчаючи копію одного диска, знайде там залишки попередньої копії. Водночас факт очищення всіх секторів цільового носія доцільно фіксувати в протоколі. Окрім того, під час копіювання корисно вираховувати хеш — функції або контрольні суми секторів, що копіюються, і заносити їх до протоколу.

В окремих ситуаціях, зокрема, коли об'єкти сфери високих інформаційних технологій використовувалися як засоби зв'язку злочинців, для розповсюдження порнографічних предметів, розміщення інформації про продаж заборонених товарів тощо, виникає необхідність надання статусу доказів інформації, яка розміщена в мережі Інтернет. Сьогодні на фрагментарному рівні практикою вироблені окремі методи фіксації змісту web-сайту для подальшого використання в кримінальному судочинстві, а саме:

- роздруківка веб-сторінки через браузер;

- роздруківка та подання рапорту працівником міліції;

- огляд веб-сайту оперативним працівником у присутності понятих;

- аналогічний огляд разом зі спеціалістом;

- відповідь провайдера на запит щодо змісту сайту.

Проаналізувавши напрацювання закордонних дослідників, деякі науковці виокремлюють такі принципи належності цифрових доказів:

- допустимість. Докази мають бути збережені та зібрані так, щоб вони могли використовуватися в суді. Наслідком помилок може бути визнання частини доказів недопустимими;

- справжність. Докази мають бути релевантними щодо справи, експерт-криміналіст повинен мати можливість оцінити справжність доказів;

- повнота. Цей принцип полягає в тому, що наведені докази мають проілюструвати всю картину подій, які сталися.

- надійність. Сутність цього принципу полягає в тому, що будь-які зібрані докази мають бути надійними і ця їхня характеристика залежить від обраних інструментів і методології, підґрунтям для надання переваги яким є науковий підхід;

- зрозумілість та правдоподібність. Цей принцип полягає в тому, що судовий експерт має чітко та лаконічно пояснити, які прийоми він використовував під час дослідження доказів, яким чином була збережена цілісність даних. Докази мають піддаватися легкому поясненню і бути правдоподібними [8].

Частково підсумовуючи, можна зазначити, що інформація, отримана за допомогою сучасних електронних засобів, характеризується: наявністю в нематеріальному вигляді; зберіганням на відповідному носії чи оперативній пам'яті ЕОМ; необхідністю використання програмно-технічних засобів для її сприйняття та дослідження; здатністю до дубляжу (копіювання чи переміщення на інший носій без втрати характеристик). Означена інформація по своїй суті є цифровою. Ключовим чинником її використання в кримінальному судочинстві є коректна фіксація та подальша незмінність. У кожній ситуації необхідним є дотримання відповідних вимог до коректності фіксації інформації. Будь-яке програмне забезпечення може містити помилки, які можна класифікувати на систематичні та спорадичні (епізодичні, нерегулярні). Виявлена помилка повинна відповідати трьом умовам: підтверджуватися службою технічної підтримки виробника програмного забезпечення, його уповноваженого представника або компетентної організації, яка вивчає та узагальнює помилки та недоліки програмного забезпечення; помилка має безпосередньо стосуватися фіксації інформації, а отже, бути такою, що могла призвести до її модифікації, що підтверджується висновком експерта; модифікувала під час фіксації саме ту інформації, яка має значення для доказування, що підтверджується висновком експерта.

Незмінність цифрової інформації забезпечується її побітовим копіюванням за принципом «сектор у сектор». Копіюванню інформації передує очищення всіх секторів цільового носія з урахуванням хеш-функції або контрольної суми секторів з обов'язковою вказівкою на це в протоколі.

Підбиваючи підсумки, необхідно звернути увагу на те, що, незважаючи на оновлення кримінального процесуального законодавства, практика його застосування свідчить про суттєві порушення та недоліки під час збирання доказів органами досудового розслідування. Серед ключових недоліків, за результатами узагальнення матеріалів практики, можна виокремити:

- істотне порушення прав людини під час збирання доказів, особливо в контексті проведення інтрузивних негласних слідчих (розшукових) дій;

- порушення процедури збирання доказів;

- визнання доказами фактичних даних, зібраних неналежним суб'єктом;

- неналежна фіксація фактичних даних у процесуальних документах;

- порушення права на захист під час збирання доказів;

- неналежна фіксація доказів і подальше зберігання носія доказової інформації.

Окремо необхідно звернути увагу на нагальну потребу формування та закріплення в КПК України поняття та чітких критеріїв допустимості як доказів у кримінальному провадженні цифрової інформації, яка в окремих категоріях кримінальних проваджень має значну питому вагу в структурі фактичних даних, які можуть бути використанні як докази.

1. Басай Н.М. Визнання доказів недопустимими у кримінальному процесі України: підстави, процесуальний порядок, правові наслідки: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2012. 20 с.

2. Воронов І.О. Організаційно-тактичні основи протидії злочинам у сфері високих інформаційних технологій: монографія. Одеса: ОДУВС, 2010. 216 с.

3. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: монография. М.: Проспект, 2009. 376 с.

4. Кайло І.Ю. Допустимість доказів у кримінальному процесі України: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Харків, 2016. 218 с.

5. Котляревський О.І., Киценко Д.М. Комп'ютерна інформація як речовий доказ у кримінальній справі. Інформаційні технології та захист інформації. 1998. Вип. 2. С. 48-54.

6. Лисенко В.В., Лисенко О.В. Проблеми використання у кримінальному судочинстві інформації, що міститься у електронному вигляді. Напрями удосконалення протидії правопорушенням у сфері господарської діяльності: зб. наук. праць за матеріалами міжнар. наук.-практ. конф., Київ, 26-27 листопада 2010 р. К., 2010. С. 243-249.

7. Литвин О.В. Кримінально-процесуальне доказування у стадії судового розгляду: дис.. канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2015. 214 с.

8. Марков В.В., Савченко Р.Р. Принципи належності електронних доказів, отриманих з мобільних пристроїв. Право і безпека. 2014. № 1. С. 89-95.

9. Осетрова О.С. Визнання доказів недопустимими у кримінальному провадженні: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2016. 216 с.

10. Панова А.В. Визнання доказів недопустимими у кримінальному провадженні: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Харків, 2016. 226 с.

11. Рожнова В.В. Недопустимість доказів у кримінальному провадженні. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ України. 2013. № 1. С. 301--306.

12. Тютюник В.В. Інститут допустимості доказів як гарантія ухвалення законного та обґрунтованого вироку суду: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Харків, 2015. 220 с.

13. Цехан Д.М. Правові аспекти використання цифрової інформації як доказу у кримінальному судочинстві. Процесуальні, тактичні та психологічні проблеми, тенденції та перспективи вдосконалення досудового слідства: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., Одеса, 30 травня 2008 р. Одеса, 2008. С. 206-209.

14. Чупрікова І.Л. Допустимість доказів у світлі нового Кримінального процесуального кодексу: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2015. 191 с.

15. Casey E. Digital evidence and computer crime: forensic scene, computer, and the Internet. 2nd ed. Amsterdam: Elsevier Academic Press, 2004. 690 p.

16. Scientific Working Group on Digital Evidence. URL: http // www. swgde. org/.

Депонування речових доказів: доктринальна модель нового субінституту кримінального процесуального права

Ковальчук С.О.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінальної юстиції Чернівецького юридичного інституту Національного університету «Одеська юридична академія»

У зв'язку з необхідністю забезпечення можливості використання під час судового провадження доказів, сформованих під час досудового розслідування, у доктрині кримінального процесу поширилися дослідження проблем депонування доказів, які набули особливої актуальності із закріпленням у вітчизняному кримінальному процесуальному законі норм, присвячених врегулюванню підстав і процесуального порядку допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ст. 225 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) України). Сьогодні депонування доказів розглядається як самостійний інститут кримінального процесуального права, що притаманний як англо-американській, так і романо-германській правовим системам [13, с. 195], та застосовується в межах різних правових режимів: 1) депонування показань у досудовому провадженні з метою виявлення доказів у справі; 2) депонування (зберігання) доказів із метою ознайомлення з ними в суді; 3) депонування доказів на підставі неможливості їх подання в суді; 4) депонування показань на підставі гарантування безпеки свідка [3, с. 159; 4, с. 8].

Вітчизняні та закордонні вчені доволі неоднозначно підходять до окреслення змісту зазначеного інституту кримінального процесуального права, визначаючи його або як інститут депонування доказів [2, с. 14; 12, с. 40; 13, с. 195; 16, с. 39], або як інститут депонування показань [4, с. 98; 8, с. 303; 14, с. 196]. На відміну від прихильників другої з наведених позицій, прибічники першої не обмежують депонування доказів суто показаннями, пропонують поширити його на інші докази [7], зокрема на речові докази [6, с. 110; 11, с. 93; 12, с. 40] і документи [18, с. 151], та обґрунтовують доцільність закріплення в кримінальному процесуальному законі окремої глави, присвяченої депонуванню слідчим суддею доказів, яка складається із двох : «Депонування показань» і «Депонування слідчим суддею інших доказів» [7].

Аналізуючи наведені позиції, потрібно зазначити, що в загальнотеоретичній юриспруденції інститут права прийнято розуміти як «систему відносно відособлених правових норм у рамках певної галузі (галузей) права, що регулюють окрему групу (вид) взаємозалежних суспільних відносин» [17, с. 304], а також характеризувати правовий інститут за такими притаманними йому ознаками: 1) за однорідністю фактичного змісту; 2) за юридичною єдністю (комплексністю) норм; 3) за законодавчою відособленістю [1, с. 137-138]. Характеризуючи за наведеними ознаками норми ст. 225 КПК України, присвяченої допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні, потрібно вказати на те, що їхня система регулює взаємозалежні й однорідні за своїм фактичним змістом кримінальні процесуальні відносини, які виникають між відповідними учасниками кримінального провадження під час депонування показань, подальшого дослідження депонованих показань та їх оцінки. Юридична єдність норм ст. 225 КПК України полягає в тому, що вони є єдиною та цілісною системою норм кримінального процесуального права, які лише у своїй сукупності здатні забезпечити комплексне регулювання вказаних кримінальних процесуальних відносин. Норми, присвячені допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні, характеризуються законодавчою відособленістю, оскільки набули закріплення в окремій статті КПК України. Відповідність норм кримінального процесуального закону, присвячених допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні, ознакам правового інституту дозволяє розглядати депонування показань як самостійний інститут кримінального процесуального права.

Правовий режим депонування дозволяє перенести процес дослідження речових доказів у стадію досудового розслідування за участі слідчого судді та сторін кримінального провадження [11, с. 93], у зв'язку із чим його застосування у вказаній стадії кримінального провадження до речових доказів[3], як і його здійснення на підставах і в порядку, визначених ст. 225 КПК України до показань, з одного боку, посилить реалізацію в ній засади змагальності сторін, а з іншого — сприятиме реалізації під час досудового розслідування та судового провадження засади безпосередності дослідження показань, речей і документів. Здійснення під час досудового розслідування депонування речових доказів і документів та їх використання в доказуванні під час судового провадження можливе лише за умови внесення до кримінального процесуального закону доповнень, які б, по-перше, визначали депонування речових доказів і документів як виняток із засади безпосередності дослідження показань, речей і документів; по-друге, врегульовували підстави і процесуальний порядок проведення їх огляду під час досудового розслідування в судовому засіданні; по-третє, передбачали процесуальний порядок дослідження під час судового провадження депонованих речових доказів і документів та визначали особливості їх оцінки судом. Внесення таких доповнень до КПК України дозволить: 1) розглядати депонування доказів як самостійний інститут кримінального процесуального права, що регулюватиме кримінальні процесуальні відносини, які виникають між відповідними учасниками кримінального провадження в процесі депонування показань, речових доказів і документів, подальшого дослідження депонованих показань, речових доказів і документів та їх оцінки судом; 2) з урахуванням розуміння субінституту права як сукупності норм права, що відображає деякі особливості регулювання конкретного виду суспільних відносин, які перебувають у межах складного інституту [17, с. 306], виділити депонування показань, депонування речових доказів і депонування документів як субінститути вказаного інституту кримінального процесуального права.

До структури субінституту депонування речових доказів доцільно включити норми, які б визначали: 1) підстави проведення їх огляду під час досудового розслідування в судовому засіданні; 2) процесуальний порядок депонування речових доказів; 3) процесуальний порядок дослідження депонованих речових доказів під час судового провадження; 4) особливості оцінки депонованих речових доказів судом.

Підстави проведення огляду речових доказів під час досудового розслідування в судовому засіданні в доктрині кримінального провадження чітко не визначаються. Зокрема, Д. В. Давидова як підставу депонування речових доказів розглядає неможливість безпосереднього дослідження речових доказів під час судового провадження, проведення стороною захисту контрекспертизи або судом за власною ініціативою повторної чи додаткової експертизи внаслідок можливого повного використання під час провадження окремих видів експертиз об'єктів, поданих на експертизу [6, с. 110]. Аналіз висловленої І. О. Крицькою позиції щодо доцільності застосування інституту депонування до речових доказів під час досудового розслідування в межах різних правових режимів дозволяє стверджувати, що вона до підстав їх депонування відносить: 1) забезпечення можливості дослідження під час судового розгляду речових доказів, одержаних стороною захисту в процесі досудового розслідування; 2) неможливість подання в судове провадження речових доказів через їх можливе знищення або повне витрачання під час досудового розслідування; 3) забезпечення стороні захисту можливості проведення альтернативної експертизи [12, с. 40].

Аналізуючи наведені позиції, необхідно вказати, що депонування речових доказів як процес їхнього формування під час досудового розслідування слідчим суддею за участі сторін кримінального провадження підлягає застосуванню у випадках, які можуть унеможливити їх дослідження під час судового провадження через наявність об'єктивних причин. Обґрунтованою є позиція Т. В. Хмельницької, яка вказує на можливість здійснення депонування досудових доказів лише у виняткових випадках, наприклад, за наявності реальної загрози втрати доказів до того, як судовий розгляд буде розпочато [18, с. 151]. Відзначаючи винятковий характер депонування речових доказів, необхідно погодитися з підходом законодавця, який у ч. 1 ст. 225 КПК України відзначає винятковість випадків депонування показань і водночас наводить відкритий перелік обставин, що можуть унеможливити допит свідка, потерпілого в суді або вплинути на повноту чи достовірність його показань [10], та з їх урахуванням визначити підстави для депонування речових доказів.

По-перше, депонування речових доказів повинно здійснюватися в передбачених нормами кримінального процесуального закону та підзаконних нормативно-правових актів виняткових випадках, які унеможливлюють їх дослідження в суді. Зокрема, до таких випадків належать: 1) можливість передачі речових доказів, визначених ч. 6 ст. 100 КПК України, для реалізації, технологічної переробки або знищення; 2) можливість пошкодження чи знищення речових доказів порядком, закріпленим п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 р. № 1950/5) [10; 15]. У зв'язку із цим депонування може застосовуватися до отриманих під час досудового розслідування сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, речових доказів у випадках, за яких заздалегідь наявна можливість їх втрати.

По-друге, потрібно звернути увагу на можливість втрати будь-якого речового доказу, у зв'язку із чим заздалегідь встановити реальність загрози втрати того чи іншого речового доказу не вбачається можливим, за винятком наведеного кола нормативно закріплених випадків. Тому депонування може застосовуватися до отриманих під час досудового розслідування сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, речових доказів за наявності не лише заздалегідь існуючої можливості їх втрати, але й інших обставин, які можуть унеможливити огляд речових доказів у суді внаслідок їх втрати або вплинути на достовірність речових доказів внаслідок зміни їхнього стану, фальсифікації тощо. Вказане свідчить про неможливість визначення вичерпного переліку випадків, які можуть зумовлювати необхідність депонування речових доказів, що вказує на доцільність нормативного закріплення відкритого їх переліку.

По-третє, депонування речових доказів необхідно розглядати як гарантію забезпечення права сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, збирати докази шляхом здійснення дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, і подавати їх суду (п. 2 ч. 4 ст. 42, ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 1 ст. 56, ч. 4 ст. 58, ч. 2 ст. 59, п. 3 ч. 3 ст. 61-1, ч. ч. 3 ст. 93 та інші КПК України) [10]. У зв'язку із цим депонування може застосовуватися до речових доказів, отриманих вказаними учасниками кримінального провадження під час досудового розслідування.

Процесуальний порядок депонування речових доказів, як і підстави застосування вказаної процесуальної процедури, у доктрині кримінального процесу не визначається. Водночас, розглядаючи процесуальний порядок депонування показань, вчені зазначають, що він охоплює: 1) порядок заявлення й обговорення клопотання про депонування показань; 2) процесуальний порядок депонування показань; 3) порядок протоколювання депонованого показання [4, с. 98]. Загалом, наведена позиція відображає послідовність здійснення депонування не лише показань, але й речових доказів, проте внаслідок некоректності виділення етапів вказаної процесуальної процедури підлягає уточненню. Так, по-перше, якщо обґрунтованість виділення першого із пропонованих етапів є беззаперечною, то назва другого цілком дублює назву елемента кримінального процесуального інституту депонування, структура якого розкривається, що суперечить логічним правилам структурування. По-друге, депонування доказів, зокрема й речових, здійснюється шляхом проведення відповідних процесуальних дій (зокрема, допиту й огляду) під час досудового розслідування в судовому засіданні з обов'язковим фіксуванням їх перебігу та результатів, у зв'язку із чим виділення третього із пропонованих вченими етапів є зайвим.

Зазначене свідчить про доцільність виділення в структурі процесуального порядку депонування речових доказів таких послідовних етапів: 1) ініціювання розгляду питання про депонування речових доказів; 2) ухвалення слідчим суддею рішення по суті заявленого клопотання; 3) здійснення депонування речових доказів.

Ініціювання розгляду питання про депонування речових доказів під час досудового розслідування повинно здійснюватися шляхом звернення сторони кримінального провадження, потерпілого[4], представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, до слідчого судді із клопотанням про проведення огляду речових доказів у судовому засіданні.

З урахуванням кола нормативно закріплених вимог до змісту низки клопотань, з якими учасники кримінального провадження вправі звернутися до слідчого судді, та висловленої О. В. Капліною позиції щодо змісту клопотання про проведення допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні, клопотання про проведення огляду речових доказів у судовому засіданні під час вказаної стадії кримінального провадження повинно містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким воно подається; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 4) виклад обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання; 5) вказівку на речові докази, які необхідно оглянути, та їх місцезнаходження; 6) прізвище, ім'я, по батькові особи, яка звертається із клопотанням; 7) дату та місце складення клопотання [9, с. 378-379]. До клопотання про проведення огляду речових доказів у судовому засіданні під час досудового розслідування можуть бути додані матеріали, якими сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, обґрунтовує свої доводи.

Розглядаючи по суті заявлене стороною кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, клопотання про проведення огляду речових доказів під час досудового розслідування в судовому засіданні, слідчий суддя повинен бути наділений правом ухвалити рішення: 1) про задоволення клопотання та проведення такого огляду; 2) про відмову в задоволенні клопотання — у разі, якщо особа, яка його подала, не доведе необхідність проведення такого огляду, про що постановити ухвалу; 3) про повернення клопотання — у разі, якщо особою, яка його подала, не додержано встановлених нормами КПК України вимог до його змісту, про що постановити ухвалу[5].

Депонування речових доказів має здійснюватися шляхом проведення огляду речових доказів під час досудового розслідування в судовому засіданні в місці розташування суду або за їх місцезнаходженням із дотриманням правил проведення огляду речових доказів під час судового розгляду. Як зазначає Л. О. Воскобітова, «сама процедура депонування повинна відбуватися у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності» [2, с. 14], у зв'язку із чим огляд речових доказів під час досудового розслідування в судовому засіданні підлягає проведенню судом за участю сторін кримінального провадження, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Водночас щодо явки учасників кримінального провадження в таке судове засідання за аналогією можуть застосовуватися норми ч. 1 ст. 225 КПК України, відповідно до яких: 1) неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні; 2) допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні [10].

Поряд із підставами і процесуальним порядком депонування, закордонні вчені в структурі депонування як самостійного інституту кримінального процесуального права пропонують виділяти порядок оголошення депонованих показань під час розгляду кримінальної справи по суті та специфіку їхньої оцінки судом у судовому засіданні [8, с. 303; 14, с. 196]. Така пропозиція повною мірою відповідає позиції вітчизняного законодавця, який у нормах ч. ч. 3-5 ст. 225 КПК України закріплює порядок оголошення й особливості оцінки депонованих показань. Вказані норми з тими або іншими уточненнями можуть бути поширені на порядок дослідження депонованих речових доказів під час судового провадження та правила їх оцінки у вказаній стадії кримінального провадження.

Зокрема, норма ч. 3 ст. 225 КПК України, відповідно до якої в разі ухвалення судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати докази, отримані порядком, передбаченим цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення [10], повною мірою може бути застосована й до депонованих речових доказів.

Передбачене ч. 4 ст. 225 КПК України право суду безпосередньо дослідити показання свідка, потерпілого, допитаного під час досудового розслідування в судовому засіданні [10], може бути поширене на безпосереднє дослідження ним речових доказів, депонованих у вказаній стадії кримінального провадження, з уточненням умови і підстав їх огляду в процесі судового провадження. Зокрема, необхідною умовою дослідження судом таких речових доказів є забезпечення їх збереження, а його підставами є: 1) проведення огляду під час досудового розслідування за відсутності сторони захисту; 2) наявність необхідності в уточненні наявних чи отриманні нових відомостей про матеріальний об'єкт, його фізичні властивості та зв'язок із подією кримінального правопорушення, на підставі яких можуть бути встановлені факти й обставини, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, які не були з'ясовані в результаті огляду під час досудового розслідування.

Норма ч. 5 ст. 225 КПК України, яка передбачає здійснення перевірки показань допитаного під час судового розгляду свідка, потерпілого шляхом оголошення його депонованих показань [10], може бути застосована до депонованих речових доказів з уточненням мети їх перевірки під час судового розгляду за допомогою вказаної процесуальної дії та з урахуванням умови, що уможливлює здійснення такої перевірки. Зокрема, метою такої перевірки є встановлення достовірності безпосередньо досліджених судом речових доказів (незмінність їхнього стану, відсутність фальсифікації тощо), а за наявності розбіжностей з описом речових доказів, отриманим під час досудового розслідування в судовому засіданні, — з'ясування таких розбіжностей і їхньої причин. Необхідною умовою здійснення судом перевірки речових доказів шляхом зіставлення з депонованими речовими доказами є забезпечення збереження речових доказів.

Результати проведеного дослідження дозволяють запропонувати внести такі доповнення до кримінального процесуального закону:

1) доповнити ч. 2 ст. 23 КПК України реченням у такій редакції:

«Суд може прийняти як доказ речові докази, що не підлягали огляду безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом»;

2) з урахуванням норм ст. 225 КПК України, наведених

О. В. Капліною вимог до змісту клопотання про проведення допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні [9, с. 378-379], та висловлених І. В. Гловюк, з урахуванням практики застосування вказаних норм, пропозицій щодо внесення змін і доповнень до ст. 225 КПК України [5, с. 279], доповнити КПК України ст. 237-1 у такій редакції:

«Ст. 237-1. Огляд речових доказів під час досудового розслідування в судовому засіданні:

1. У виняткових випадках, пов'язаних із необхідністю дослідження речових доказів під час досудового розслідування, якщо через їх передачу для реалізації, технологічної переробки або знищення в порядку, визначеному ч. 6 ст. 100 цього Кодексу, існування можливості їх пошкодження чи знищення речових доказів під час експертизи у порядку, встановленому Міністерством юстиції України, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх дослідження в суді або вплинути на достовірність речових доказів внаслідок зміни їхнього стану, фальсифікації, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести дослідження таких речових доказів у судовому засіданні.

2. У клопотанні про проведення дослідження речових доказів під час досудового розслідування зазначаються:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким воно подається;

3) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) виклад обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання;

5) вказівка на речові докази, які необхідно оглянути та їх місцезнаходження;

6) прізвище, ім'я, по батькові особи, яка звертається із клопотанням;

7) дата та місце складення клопотання.

До клопотання також додаються копії матеріалів, якими сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, обґрунтовує свої доводи.

3. У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, огляд речових доказів здійснюється в судовому засіданні в місці розташування суду або за їх місцезнаходженням у присутності сторін кримінального провадження, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, з дотриманням правил дослідження речових доказів під час судового розгляду.

Неприбуття сторони, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони були належним чином повідомлені про місце та час проведення судового засідання, для участі в дослідженні речових доказів не перешкоджає проведенню такого дослідження в судовому засіданні.

Дослідження речових доказів згідно з положеннями цієї статті може бути також проведене за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру в цьому кримінальному провадженні.

4. Слідчий суддя, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог ч. 2 цієї статті, повертає його особі, яка його подала, про що постановляє ухвалу.

5. Під час ухвалення судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати речові докази, отримані в порядку, передбаченому цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення.

6. Суд під час судового розгляду має право оглянути речові докази, які оглядалися відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий огляд проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення чи отримання відомостей про матеріальний об'єкт, його фізичні властивості та зв'язок із подією кримінального правопорушення, на підставі яких можуть бути встановлені факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, які не були з'ясовані в результаті огляду під час досудового розслідування.

7. З метою встановлення достовірності речових доказів та з'ясування розбіжностей із речовими доказами, отриманими в порядку, передбаченому цією статтею, під час судового розгляду можуть бути оголошені результати їх огляду під час досудового розслідування в судовому засіданні;

3) видалити перше речення абз. 6 ч. 6 ст. 100 КПК України.

Внесення наведених доповнень до КПК України свідчитиме про формування законодавцем як самостійного інституту кримінального процесуального права депонування доказів, дозволить виділити в його межах як окремий субінститут депонування речових доказів і розглядати останній як сукупність норм кримінального процесуального права, які регулюють взаємозалежні й однорідні за своїм фактичним змістом кримінальні процесуальні відносини, що виникають між відповідними учасниками кримінального провадження під час депонування речових доказів, подальшого дослідження депонованих речових доказів та їх оцінки. До структури субінституту депонування доказів доцільно включити норми, які б визначали: 1) підстави проведення огляду речових доказів під час досудового розслідування в судовому засіданні; 2) процесуальний порядок депонування речових доказів; 3) процесуальний порядок дослідження депонованих речових доказів під час судового провадження; 4) особливості оцінки депонованих речових доказів судом.

1. Алексеев С.С. Собрание починений: в 10 т. Том 3: Проблемы теории права: курс лекций. М.: Статут, 2010. 781 с.

2. Воскобитова Л.А. Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 2. Программа. Уголовное судопроизводство. 2012. № 4. С. 9-17.

3. Гамбарян А.С. Правовые режимы депонирования доказательств (показаний) и их специфика в уголовном процессе Республики Армения. Судебная власть и уголовный процесс. 2016. № 1. С. 159-166.

4. Гамбарян А.С., Симонян С.А. Судебное депонирование показаний в современном уголовном процессе: монография / под научн. ред. С.С. Аветисяна. М.: Юрлитинформ, 2016. 160 с.

5. Гловюк І.В. Депонування показань свідка, потерпілого за Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 р. Юридичний вісник. 2014. № 6. С. 274-281.

6. Давидова Д.В. Джерела доказів у кримінальному процесі України: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Кривий Ріг, 2015. 225 с.

7. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, С.А. Грачев, В.В. Терехин и др. URL: http://www.iuaj.net/node/1766.

8. Зинченко И.А., Попов А.А. Структура уголовно-процессуального института депонирования показаний, цель и основания его применения: компаративистский взгляд. Библиотека криминалиста. 2015. № 1. С. 301-308.

9. Кримінальний процес: підручник / Ю.М. Грошевий, В.Я. Тацій, А.Р. Туманянц та ін.; за ред. В.Я. Тація, Ю.М. Грошевого, О.В. Капліної, О.Г. Шило. X.: Право, 2013. 824 с.

10. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 р. № 4651-VI. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

11. Крицкая И.А. Проверка вещественных доказательств на досудебном расследовании: некоторые спорные вопросы. Legea si viata. 2017. № 1.С. 91-95.

12. Крицька І.О. Доцільність поширення правового режиму депонування на речові докази під час досудового розслідування. Актуальні питання кримінального процесу, криміналістики та судової експертизи: матеріали міжвідомчої науково-практичної конференції, Київ, 24 листопада 2017 р.: у 2 ч. / ред. кол.: В.В. Чернєй, С.С. Чернявський, Л.Д. Удалова та ін. К.: Національна академія внутрішніх справ, 2017. Ч. 2. С. 37-40.

13. Пастухов П.С. «Электронные доказательства» в состязательной системе уголовно-процессуальных доказательств. Общество и право. 2015. № 1 (51). С. 192-196.

14. Попов А.А. Проблемы регламентации досудебного депонирования показаний в уголовном процессе: компаративистский подход. Пробелы в российском законодательстве. 2014. № 6. С. 196-200.

15. Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень: Інструкція, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 р. № 1950/5). URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0705-98.

16. Реалізація нового КПК України у 2013 р.: моніторинговий звіт / О.А. Банчук, І.О. Дмитрієва, З.М. Саідова, М.І. Хавронюк. К.: О.М. Москаленко, 2013. 40 с.

17. Скакун О.Ф. Теорія права і держави: підручник. 2-ге видання. К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. 520 с.

18. Хмельницкая Т.В. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Нижний Новгород, 2016. 213 с.

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» у кримінальному провадженні: теорія та практика правозастосування

Степаненко А.С.,

кандидат юридичних наук, старший викладач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Стратегія інтеграційного розвитку України передбачає, зокрема, впровадження міжнародних стандартів судочинства в правову систему України. Одним із таких кроків було закріплення законодавцем у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі — КПК України) положення про необхідність винесення судового рішення лише за наявності доведеності вини особи поза розумним сумнівом. Зміст і значення даної конструкції жодним чином не роз'яснено в КПК України й інших нормативно-правових актах, незважаючи на те, що така конструкція є однією із ключових під час винесення судового рішення.

Як будь-яка інша діяльність, кримінальне судочинство є процесом ухвалення рішень, центр і проблему якого становить невизначеність. Отже, процес прийняття рішення — похідне невизначеності ситуації, в якій воно відбувається. Тим більш проблематичним стає питання здійснення вибору в кримінальному провадженні, ухваленні владно-розпорядчого рішення, де «на кін» поставлені права і свободи людини, з одного боку, та інтереси держави та суспільства, з іншого. Особливого значення набуває встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а саме, необхідних для ухвалення рішення кількісної й якісної характеристик наявних у провадженні фактичних обставин. Тому цілком логічним виглядає нормативне регулювання цієї діяльності та встановлення законодавчих вимог, правил і настанов для суб'єкта прийняття рішення (далі — СПР) для гарантування належного виконання завдань кримінального провадження. Ці вимоги стосуються також запровадженого в КПК України стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

У межах дослідження стандарту доказування «поза розумним сумнівом» у кримінальному провадженні було передбачено вирішення двох основних задач: 1) встановлення правової природи, поняття стандарту доказування «поза розумним сумнівом»; 2) виокремлення основних підходів до визначення та застосування вказаного стандарту в практиці правозастосування судами іноземних країн.

Стандарт доказування як правова категорія є багатоаспектним, складним поняттям і не має однозначного трактування та розуміння як серед вітчизняних, так і серед іноземних дослідників. Проте проведене дослідження [1] дозволило виокремити основні риси й елементи, що характеризують стандарт доказування та становлять його розуміння:

1) є різні стандарти доказування, їх певні види;

2) стандарт доказування напряму пов'язаний із тягарем (обов'язком) доказування;

3) стандарт доказування є певним критерієм (порогом) ухвалення рішення для СПР через встановлення певної міри, ступеня доведеності (переконання / впевненості СПР), досягнувши якого, факт вважається встановленим.

Перше, що необхідно визначити, це варіативність стандартів доказування, які залежать від певних умов. Досліджуваний стандарт доказування «поза розумним сумнівом» є однією з варіацій.

Залежно від типу процедури в межах англо-американської системи права розрізнюють: 1) цивільний (такий, що застосовується в цивільних справах) — «баланс ймовірностей» (balance of probabilities) [2], або, в іншому варіанті, «перевага доказів» (preponderance of the evidence), який традиційно тлумачиться як «більш ймовірно ніж», або «більше (>) 50%». Проте це не означає просто більшої кількості свідків або наявності речових доказів, а така перевага повинна полягати в якості таких доказів, тобто їхній спроможності до переконання, їхній вазі та того ефекту, що вони здійснюють на розум судді, присяжного (СПР) [3, с. 251-255; 4, Para. 286]; 2) кримінальний «поза розумним сумнівом» (beyond a reasonable doubt), який не має точного числового вираження (на відміну від «> 50% підходу» до визначення цивільного стандарту), але зазвичай оцінюється в діапазоні від 90 до 100%, хоча у своєму інтерпретуванні завжди протиставляється абсолютній впевненості, уявним, простим, «нерозумним» сумнівам [5-7].

Потрібно окремо зазначити, що в цивільних справах можливе застосування ще одного, більш «суворішого / вибагливішого» стандарту доказування, ніж «перевага доказів», проте не такого вибагливого, як «поза розумним сумнівом», — «ясні та переконливі докази» (clear and convincing evidence) [8, Para. 316].

З огляду на те, що стандарт доказування є певним критерієм (порогом) прийняття рішень для СПР у межах кримінального провадження, поряд зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», можна виділити низку інших стандартів, а саме:

1) «обґрунтована підозра» або «підозра, яка ґрунтується на (конкретних, фактичних) підставах, які можна (чітко) виразити та пояснити» (reasonable, articulable suspicion), яка застосовується в Сполучених Штатах Америки (далі — США) для здійснення затримання й особистого обшуку особи, зупинення транспортного засобу з метою виявлення зброї, затримання особи, якщо вона відмовляється ідентифікувати себе, тимчасового арешту багажу на предмет знаходження наркотиків [9]. Дещо схоже застосування даного стандарту доказування є в Англії й Уельсі, де, відповідно до Акта про поліцію та кримінальні докази (Кодекс А), затримання (особи, чи транспортного засобу) та проведення обшуку вимагає наявності «розумних (обґрунтованих) підстав для підозри» (reasonable grounds for suspicion) та вказує на конкретні підстави, які можуть слугувати основою обґрунтованої підозри (варто зазначити, що із цього правила є винятки, які дозволяють офіцеру поліції затримати та провести обшук, якщо він «розумно/обґрунтовано вважає» (reasonably believes), що можуть мати випадки серйозного насилля чи особи (особа) мають наступальну зброю). Також варто звернути увагу на наявність вимоги обґрунтованої підозри в ст. 5 ч. 1 (c) Європейської конвенції із прав людини (далі — ЄКПЛ) в разі законного арешту або затримання особи та правозастосовної практики Європейського суду із прав людини (далі — ЄСПЛ) [10];

2) «розумно вважати» (reasonable to believe) або «розумні / обґрунтовані підстави вважати» (reasonable grounds to believe), які трапляються в правозастосовній практиці США, Канади та Міжнародного кримінального суду (далі — МКС). Так, у США і Канаді даний стандарт використовується для здійснення обшуку після затримання особи та вимагає більшого ступеня ймовірності, впевненості особи, аніж обґрунтована підозра. Хоча варто зазначити, що не всі американські суди вирізняють їх, на відміну від судів Канади, проте розглядають даний стандарт як менш вимогливіший, ніж ймовірна причина (див. наступний пункт). МКС застосовує цей стандарт відповідно до ст. 58 ч. 1 (а) Статуту МКС. Палата попереднього провадження видає ордер на арешт особи, якщо на підставі розглянутої заяви прокурора, доказів або іншої інформації є розумні підстави вважати, що ця особа вчинила злочин, який підпадає під юрисдикцію МКС. Проте, застосовуючи даний стандарт, МКС у своїх рішеннях неодноразово посилався на стандарт обґрунтованої підозри ст. 5 ч. 1 (c) ЄКПЛ та практику застосування, розроблену ЄСПЛ [11], хоча такий підхід викликає критику як із боку окремих суддів МКС [11; 12], так і з боку дослідників [13, с. 706];

3) «ймовірна причина» або «достатня підстава» (probable cause) має місце в правовій системі США. Даний стандарт використовується під час затримання, арешту особи, тримання під вартою, проведення обшуку та виїмки, арешту майна, попереднього судового засідання та розгляду справи великим журі [14, с. 34, 645-650, 663-667; 15, с. 180, 142-148, 395-398, 422, 564]. Дана вимога була закріплена ще 1791 р. з ухваленням 4-ої поправки Конституції США, проте сама дефініція ймовірної причини в ній відсутня, так само як відсутня й в інших законах. Оскільки ця дефініція цілком є творінням судової системи і є прецедентною [16, с. 1385-1388], то ймовірна причина має визначатися, з огляду на «фактичні та практичні міркування повсякденного життя, на [підставі] яких розважливі й обережні люди (reasonable and prudent men), а не спеціалісти права, приймають рішення» [17, Para. 175]. Проте пізніше судочинець знизив планку, встановивши: «<...> задача магістрату, що виносить рішення, просто полягає в тому, щоб зробити практичне, згідне зі здоровим глуздом, рішення, чи існує, з огляду на всі обставини, викладені в письмових свідченнях перед ним, зокрема, правдивості інформації та основи показань із чужих слів особи, що їх надає, дійсна ймовірність того, що контрабанда або докази вчинення злочину будуть знайдені в певному місці» [18, Para. 238].

Дані стандарти йдуть «нижче» рівня балансу ймовірностей / переваги доказів на умовній шкалі ймовірностей / впевненості (переконаності) в наявності певного факту та застосовуються під час проведення досудового розслідування і попереднього розгляду справи.

Проте, окрім наведених стандартів кримінального провадження та процедурного поділу стандартів, які використовуються під час винесення остаточного судового рішення, «цивільні» стандарти баланс ймовірностей / переваги доказів і ясні та переконливі докази також використовуються в процесі здійснення кримінального судочинства. Це не означає, що рішення про (не)винуватість особи можна ухвалити лише переконавши суддю чи присяжного в більшій ймовірності (> 50%) версії обвинувачення від сторони захисту, а лише є обмеженням дії принципу презумпції невинуватості та можливості покладання на підсудного/обвинуваченого тягаря доказування певних обставин злочину, що є ще одним свідченням взаємозв'язку стандарту та тягаря (обов'язку) доказування.

Стандарт доказування традиційно пов'язують із терміном «тягар доказування» [19, с. 112], бо тягар доказування відповідає на питання: «Хто повинен довести?», а стандарт доказування відповідає на питання: «Якою мірою, до якої межі?» [20, с. 263], тобто є показником виконання стороною кримінального провадження тягаря доказування.

Водночас тягар доказування може розглядатися у двох значеннях, або мати два складника, а саме: 1) тягар переконання (burden of persuasion) та 2) тягар надання доказів (burden of going forward / the burden of adducing evidence) [21, c. 13-14].

Тягар переконання може бути визначений як обов'язок, покладений на сторону через закон, переконати СПР в наявності (чи в достатній імовірності наявності) кожного факту, що становить предмет спору, предмет доказування (fact in issue) до певного рівня (стандарту доказування). Отже, даний тягар доказування пов'язаний із ризиком «не переконання» (risk of nonpersuasion) [22, с. 51], тобто яка сторона зможе переконати СПР в наявності певного факту, визнання особи винуватою або невинуватою, яка сторона виграє або програє. Питання виконання або невиконання даного тягаря вирішується даною особою наприкінці розгляду справи (провадження). Розподіл тягаря переконання (правового / юридичного тягаря) вирішується матеріальним правом (substantive law) [23, с. 81] та не може бути змінений під час судового розгляду. У кримінальному провадженні розподіл здійснюється відповідно до презумпції невинуватості, згідно з якою тягар переконання (правовий/юридичний тягар) лежить на стороні обвинувачення, за винятком випадків, коли закон (substantive law) покладає тягар на сторону захисту (випадки affirmative defence), та не може бути перекладений під час судового розгляду.

Тягар надання доказів (доказовий тягар) є обов'язком надання достатніх доказів (prima facie), щоб питання (предмет) було винесено на розгляд СПР, тобто щоб певне твердження стало предметом розгляду в суді. Наприклад, якщо прокурор не надасть магістрату доказів, які б prima facie обґрунтовували можливість винесення обвинувального вироку, то захисник може подати клопотання про відсутність підстав для притягнення до відповідальності («по case to answer») та відхилити розгляд справи [24, с. 60]. Крім того, у разі affirmative defence на стороні лежить тягар надання доказів (доказовий тягар) та залежно від юрисдикції може покладатися ще й тягар переконання. За наявності лише тягаря надання доказів для ствердження affirmative defence, сторона захисту повинна надати докази, які б prima facie свідчили про наявність даних обставин, і даний тягар вже переходить на сторону обвинувачення, яка повинна спростувати таке твердження, проте через презумпцію невинуватості сторона обвинувачення повинна буде спростувати таке твердження «поза розумним сумнівом», виповнивши ще й тягар переконання.

Доведення до певного рівня, позначки, тобто стандарту доказування (у випадку кримінального провадження — поза розумним сумнівом), вимагає розгляду отримуваного під час кримінального провадження знання як ймовірного чи достовірного. До того ж традиційний погляд на мету доказування як істину та й взагалі вживання терміна «істина» в кримінальному процесі здається нам недоречним і неприйнятним, з огляду на недосконалість самого терміна й обмеженість як самого кримінально-процесуального доказування (пізнання), так і окремих процедур, які свідомо жертвують цією самою «істиною» чи з міркувань швидкості, чи відсутності інтересу (зникнення соціального конфлікту, тобто недоцільності здійснення кримінального провадження) (докладніше про співвідношення істини та стандарту доказування див. [25]).

Водночас саме внаслідок ймовірнісної природи знань, що отримуються в кримінальному провадженні, та результату доказування виникає концепція стандарту доказування, у нашому випадку «поза розумним сумнівом». Тобто стандарт доказування «поза розумним сумнівом» передбачає поріг ухвалення рішення на рівні відсутності розумного сумніву, що не має дорівнювати цілковитій, абсолютній впевненості, достовірності, істинності обвинувачення (твердження), тобто певному рівню ймовірності, який держава (законодавець) вважає достатнім для ухвалення рішення. Ця концепція встановлює мету доказування на рівні відсутності розумних сумнівів СПР (судді, присяжного), де розумні сумніви протиставляються будь-якій безапеляційності, тобто свідомо враховується об'єктивна обмеженість доказування (пізнання).

Заміною терміна «істина» у функціональному значенні має стати достовірність, яка має розумітися як найвищий можливий ступінь ймовірності, що з позиції стандарту доказування «поза розумним сумнівом» означає відсутність у СПР розумних сумнівів.

Варто зазначити, що сам термін «достовірність» у літературі розуміється у двох значеннях: 1) як аналог (синонім) терміна «істина» («істинність») [26, с. 93] або 2) як високий (найвищий) ступінь ймовірності (впевненості / переконаності). На нашу думку, в ототожненні істини та достовірності немає сенсу, оскільки одне поняття підмінюється іншим, водночас нічого не додаючи до розуміння істини чи достовірності. Якщо рішення має бути істинним, то автоматично воно є й достовірним (істинним), тобто істинне рішення має бути істинним. Тому розгляд достовірності як найвищого ступеня ймовірності (впевненості / переконаності) є більш обґрунтованим, змістовним і відповідає етимологічному значенню слова як такого, що не викликає сумніву, цілком правильного, точного, надійного. Таке визначення достовірності відповідає в кримінальному процесі вимозі презумпції невинуватості, а стандарту доказування «поза розумним сумнівом» — як відсутності розумних сумнівів у СПР (судді, присяжного) у винуватості певної особи. Достовірність може розглядатися як відповідність наших суб'єктивних уявлень про факти (внутрішнє переконання), які ґрунтуються на ймовірнісних фактичних даних (доказах), фактам минулого і теперішнього, дійсності.

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» (beyond a reasonable doubt) дістав відображення й активно застосовується в правозастосовній практиці багатьох закордонних країн, хоча переважно в державах системи англо-американського (common law) права, як-от: Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії (далі — СК), США, Канада, Австралія, Нова Зеландія, Республіка Індія. Поступово він впроваджується окремими пострадянськими країнами (чи активно обговорюється можливість його застосування), серед яких Україна, Грузія та Російська Федерація, та окремими азіатськими країнами, серед них можна виокремити Японію та Китайську Народну Республіку. Окремі положення щодо «розумного сумніву» можна знайти в теорії та судовій практиці Федеративної Респубілки Німеччина (далі — ФРН).

Термін «поза розумним сумнівом» також широко використовується такими міжнародними судовими установами, як: Міжнародний суд Організації Об'єднаних Націй (далі — МС ООН), МКС, а також у практиці Європейської комісії із прав людини та ЄСПЛ як щодо іноземних держав-учасниць, так і щодо України.

Тому в дослідженні практики правозастосування відповідного стандарту доказування зосередимо увагу на послідовному аналізі досвіду таких країн, як США, Англія й Уельс і Канада (щодо інших юрисдикцій див. детальніше [1]).

США. Попри тривале застосування стандарту національними судами США [27], стандарт «поза розумним сумнівом» вперше був визнаний як частина законодавства США в рішенні ВС США в справі In re Winship у 1970 р. та є частиною належної правової процедури [6, Para. 364]. Однак ВС США, визначивши конституційність стандарту «поза розумним сумнівом» у кримінальних справах, на цьому і зупинився, не надавши офіційного його тлумачення і таким чином залишивши це питання на розгляд судів першої інстанції, яке відтоді стало офіційно обов'язковою частиною кримінального провадження. Хоча, звісно, як вже раніше було зазначено, суди штатів і федеральні суди надавали свої роз'яснення щодо розуміння стандарту «поза розумним сумнівом»; це робив і ВС США, проте дані визначення стандарту «поза розумним сумнівом» не були зобов'язуючими для федеральних судів і судів штатів.

Пізніше стандарт доказування «поза розумним сумнівом» був предметом розгляду ВС США, проте в жодному разі не було надано визначення. У своїх рішення ВС США лише вказав, що Конституція США не забороняє та не вимагає від судів першої інстанції надавати визначення розумного сумніву; не вимагає й застосування якихось певних слів чи формулювань [28, Paras. 485-486], проте в разі, якщо така інструкції судді присяжним приведе до визнання особи винним на підставі нижчого рівня, ніж вимагає належна правова процедура, це не є несуттєвою помилкою (harmless error), відповідно до Правила 52 Федеральних правил кримінального процесу, та призводить до скасування судового рішення [29, Para. 5].

У результаті така невизначеність привела до того, що сформувалися, умовно кажучи, такі позиції серед суддів федеральних судів і судів штатів:

1) суди надають визначення розумного сумніву;

2) суди не надають визначення розумного сумніву, проте на прохання присяжних надають такі пояснення, хоча остаточне рішення залежить від розсуду судді;

3) суди не надають жодних пояснень.

Отже, серед тих юрисдикцій, що надають визначення, відсутня єдина позиція щодо роз'яснення стандарту доказування «поза розумним сумнівом», проте можна виокремити такі найпоширеніші підходи:

1) як таку переконливу доведеність/переконаність, на яку розважлива людина поклалася би під час прийняття найбільш важливих рішень у власному житті; або розумний сумнів є таким сумнівом, що змусив би таку особу відмовитися від прийняття таких рішень в її власному житті (наприклад, [30, Para. 1209]);

2) як почуття твердого, незмінного переконання, яке має виникнути після повного та неупередженого дослідження доказів чи відсутності певних доказів (наприклад, [31, Sec. 1096]);

3) комбінація перших двох (наприклад, [32]).

Потрібно зазначити, що в окремому рішенні судді Гінсбург до рішення ВС США Victor v. Nebraska суддя піддала критиці позицію більшості ВС США в частині того, що концепція розумного сумніву не може бути артикульована, що суди першої інстанції не повинні надавати такі визначення; що ВС США ніколи не дотримувався позиції, що Конституція США не вимагає від судів першої інстанції визначення розумного сумніву [29, Para. 25].

Суддя Гінсбург також вказала на хибність позиції, за якої присяжні повинні самостійно осягати концепцію «розумного сумніву», яка в жодному разі не є очевидною (self-defining) для присяжних, а отже, хоча визначення не є ідеальними, позиція утримання від надання дефініцій не є кращою. До того ж наявний вибір не повинен бути обмежений термінами «моральна достовірність», «утриматися від дій» чи «сумнів, який є розумним», а пропонується використовувати дефініцію, яка була розроблена Федеральним судовим центром (Federal Judicial Center) у межах модельних інструкцій присяжним із кримінальних справ. В інструкції зазначено: «<...> на державу покладений тягар доведення вини підсудного поза розумним сумнівом. Деякі з вас, напевно, брали участь як присяжні в цивільних справах, де вам вказували, що необхідно лише довести, що наявність певного факту є більш ймовірною, ніж ні. У кримінальних справах тягар доведення, який покладений на державу, повинен бути більш вибагливим, ніж у цивільних справах. Такий тягар має бути поза розумним сумнівом.

Доведеність поза розумним сумнівом є доведеністю, яка залишає вас цілком переконаним у вині підсудного. У цьому світі є дуже мало речей, про які нам відомо з абсолютною впевненістю (достовірністю) (absolute certainty), у кримінальних же справах закон не вимагає такої доведеності, яка повинна подолати всі можливі сумніви. Якщо на основі вашого дослідження доказів, ви твердо переконані (firmly convinced) у вині підсудного щодо висунутого обвинувачення, ви повинні визнати його винним. Якщо, з іншого боку, ви вважаєте, що є реальна можливість того, що він невинен, ви повинні надати перевагу сумніву та визнати його невинуватим» [29, Paras. 26-27; 33, с. 28].

Така інструкція, на думку судді Гінсбург, «ясно та чітко вказує присяжним, що сторона обвинувачення повинна довести свою позицію на рівні більшому, ніж просто «перевага доказів», проте й не обов'язково до абсолютної достовірності (впевненості). Стандарт «твердо переконаний» (firmly convinced) для винесення обвинувального вироку надалі підкріплений вказівкою на те, що присяжні повинні визнати особу невинуватою, якщо є «реальна можливість» невинуватості підсудного» [29, Para. 27].

Проте більшість ВС США не приєдналися до позиції судді Гінсбург і її думка стала «окремою». Але в межах окремих модельних інструкцій така позиція дістала підтримку, як-от вказівки на «відносність пізнання», «на основі (повного та неупередженого) дослідження доказів», «будучи твердо переконаним» та «наявність реальної можливості (на відміну від уявної, теоретичної)».

Англія й Уельс. Уперше офіційно стандарт «розумного сумніву» було визнано у рішенні Палати Лордів СК у справі Woolmington v DPP, де зазначено: «<...> Якщо наприкінці [дослідження] усієї справи є розумний сумнів, викликаний доказами, що були надані підсудним чи стороною обвинувачення, то сторона обвинувачення не змогла довести обставини справи і підсудний має бути визнаний невинуватим» [5].

На даний момент в Англії й Уельсі є два основних підходи до визначення (роз'яснення) кримінального стандарту доказування:

1) як «високого ступеня ймовірності»;

2) як «відчуття впевненості / переконаності» (satisfied so that you feel sure).

Перше визначення вперше було надано в рішенні Палати Лордів СК у справі Miller v. Minister of Pensions, в якому зазначено: «Такий ступінь не повинен сягати абсолютної достовірності (впевненості) (certainty), проте повинен мати високий ступінь ймовірності. Доведеність поза розумним сумнівом не означає доведеності без тіні сумніву. Право не могло би захищати суспільство, якщо б воно давало змогу химерним можливостям відхилити хід правосуддя. Якщо докази проти особи настільки сильні, що залишають лише незначну можливість (remote possibility) на її користь, якою можна знехтувати таким реченням: «Звичайно, це можливо, але анітрохи не ймовірно», значить обвинувачення доведено поза розумним сумнівом; і ніщо інше не є достатнім» [2, Para. 373-374].

Друге визначення відносять до рішення Апеляційного суду Англії та Уельсу в справі Rex v. Summers, де було зазначено: «Якщо присяжним скажуть, що їхнім обов'язком є дослідження доказів та встановлення, чи переконують (satisfy) вони їх так, що вони є впевненими (feel sure) під час винесення обвинувального вердикту, то це [таке формулювання] є набагато кращим, ніж використання виразу «розумний сумнів» <...>» [34, Para. 15].

Така позиція наведена в Інструкції для суддів і в Компендіумі для суддів, в яких зазначено, що «кримінальним стандартом доказування є: «сторона обвинувачення доказала обвинувачення, якщо, дослідивши всі надані докази щодо справи, присяжні впевнені у вині підсудного. Подальші пояснення є небажаними (unwise). Бути впевненим дорівнює відсутності розумних сумнівів» [35, Paras. 5-1]. Якщо ж присяжні будуть вимагати пояснення щодо фрази «поза розумним сумнівом», то суддя, окрім посилання на «бути впевненим», може додати, що це означає відсутність реалістичних сумнівів (realistic doubts)» [35, Paras. 5-1].

Отже, загалом суддівська практика Англії й Уельсу пішла шляхом визначення кримінального стандарту доказування як «стану впевненості», який означає відсутність «розумних сумнівів», та рекомендує уникати додаткових пояснень із даного питання. Хоча варто зазначити, що в одному з останніх рішень Апеляційний суд Англії та Уельсу вказав на те, що «досвідченні судді звикли надавати інструкції присяжним, опираючись на свій досвід і конкретні обставини, й така гнучкість має заохочуватися» [36, Para. 1].

Канада. Питання розуміння та надання визначення розумного сумніву як складника стандарту доказування «поза розумним сумнівом» було предметом ґрунтовного аналізу ВС Канади в справі Regina v. Lifchus, де він послідовно відповідає на низку таких питань: 1) чи повинен суддя надавати пояснення виразу «розумний сумнів» присяжним; 2) якщо так, то яким чином цю концепцію необхідно пояснити присяжним, а саме: чого варто уникати? та що має міститися у визначенні?

Що стосується першого питання, то ВС Канади відповідає ствердно, зазначаючи: «<...> Пояснення значення доведеності поза розумним сумнівом є істотним елементом інструкцій, які мають бути надані присяжним. Необхідність надання такого визначення можна легко вивести з тієї частоти, з якою присяжні звертаються до суддів щодо надання пояснень <...>. Отже, надання судом пояснення щодо цієї фрази є принципово важливим» [7, Para. 22]».

Надалі, відповідаючи на друге питання, наприкінці свого аналізу ВС Канади надає перелік вказівок, які мають бути надані під час визначення стандарту доказування «поза розумним сумнівом» [7, Para. 36], і тих вказівок, яких потрібно уникати [7, Para. 37]; наводить такі інструкції щодо його визначення: «Підсудний вступає в справу таким, що презюмується невинним. Ця презумпція невинуватості залишається чинною доки Корона (сторона обвинувачення) не надасть вам [присяжним] таких доказів, які переконають вас у винуватості підсудного поза розумним сумнівом.

Термін «поза розумним сумнівом» вживається протягом тривалого часу та є частиною нашої історії та традицій [відправлення] правосуддя. Він є настільки закоренілим, що деякі вважають, що він не потребує жодних пояснень, однак дещо має бути сказаним щодо його значення.

Розумний сумнів не є уявним чи фривольним сумнівом. Він не повинен ґрунтуватися на симпатії чи упередженні. Він повинен ґрунтуватися на причині, розумі (reason) та здоровому глузді, що логічно випливає з [дослідження] доказів чи їх відсутності.

Навіть якщо ви вважаєте, що підсудний ймовірно (probably) винен чи його вина є правдоподібною (likely), то цього недостатньо. За таких обставин ви повинні надати перевагу сумніву на користь підсудного та визнати його невинним, оскільки Корона (сторона обвинувачення) не змогла переконати вас [присяжних] у вині підсудного поза розумним сумнівом.

З іншого боку, ви повинні пам'ятати, що практично неможливо що-небудь довести до [рівня] абсолютної достовірності (переконаності) і Корона (сторона обвинувачення) не повинна цього робити. Такий стандарт доказування є непідйомним (impossibly high).

Одним словом, якщо ґрунтуючися на доказах, наданих перед судом, ви переконанні (snre), що підсудний скоїв злочин [в якому його звинувачують], ви повинні визнати його винним, бо це свідчить про те, що ви переконанні в його вині поза розумним сумнівом» [7, Para. 39].

У наданому ВС Канади визначенні практично перелічені всі значущі характеристики та поняття концепції стандарту доказування «поза розумним сумнівом». Водночас ВС Канади прямо вказує, що це визначення «не є магічним закляттям, яке потрібно повторювати слово в слово» і яке може бути змінене, доповнене в разі, коли перекладається тягар доведення певних обставин, і будь-яка інструкція, що узгоджується з вираженими раніше принципами й уникає зазначених асоціацій, вважається ВС Канади задовільною інструкцією» [7, Para. 40].

Варто зазначити, що ВС Канади, на відміну від ВС США чи Палати лордів СК, не обмежується лише національною практикою і використовує в аналізі рішення останніх, де, окрім вже зазначеного рішення в справі Woolmington v. DPP, ВС Канади аналізує позицію ВС США в справі Victor v. Nebrtaska щодо вживання терміна «моральна достовірність» [7, Para. 25] та окрему думку судді Гінсбург (Ruth Bader Ginsburg) щодо необхідності надання судом інструкцій із визначенням концепції доведеності поза розумним сумнівом присяжним і схвалених нею модельних інструкцій, запропонованих Федеральним судовим центром США [7, Para. 17].

Пізніше ВС Канади своїм рішенням у справі R. v. Starr зазначить, що інструкція повинна бути доповнена вказівкою на те, що доведеність поза розумним сумнівом, умовно кажучи, перебуває між абсолютної достовірністю (впевненістю), з одного боку, і балансом ймовірностей, з іншого [37, Para. 242]. Доведеність поза розумним сумнівом розташована лише на один ступінь нижче рівня абсолютної достовірності, найвищого рівня, якого лише може досягти людина [37, Para. 96].

Отже, концепції «стандарту доказування» та його виду — «поза розумним сумнівом» властиві такі ознаки: варіативність стандарту доказування залежно від сфери застосування та предмета розгляду; тісний взаємозв'язок стандарту доказування та тягаря (обов'язку) доказування; стандарт доказування є певним критерієм (порогом) прийняття рішення для СПР, встановлює певний рівень (міру) доведеності для визнання конкретного факту реальним.

Стандарт доказування, зокрема й один із його видів — поза розумним сумнівом, пов'язаний із виконанням саме тягаря переконання як одного з видів тягаря доказування. Сторона повинна виконати покладений на неї тягар переконання до певного рівня (стандарту доказування), що визначений законом, шляхом надання доказів і переконання за їх допомогою судді чи присяжного в наявності певного факту (фактів).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» як критерій прийняття рішення передбачає ймовірнісний характер судового рішення, який може бути виражений у терміні «достовірність», де відсутність розумних сумнівів СПР є його практичним вираженням як найвищого ступеня ймовірності.

На сучасному етапі в межах національного чи міжнародного рівня відсутній єдиній підхід до визначення стандарту доказування «поза розумним сумнівом», однак можна виокремити такі два підходи:

1) відсутність визначення, проте є вказівка на самоочевидність даної концепції та встановлення СПР розумності сумнівів, з якими він стикається під час розгляду конкретної справи;

2) надання визначення (роз'яснення).

У межах другого підходу такі визначення є дуже різноманітними залежно від юрисдикції, у зв'язку із чим можна виділити основні підходи, що використовуються для роз'яснення:

1) як високий ступінь ймовірності;

2) як певний ступінь переконаності (тверде, незмінне переконання, почуття впевненості або як така впевненість, що змусить розважливу особу діяти в її особистих найважливіших справах, або, навпаки, розумний сумнів змусить її утриматися від прийняття рішення);

3) доведеність поза розумними сумнівами або, навпаки, розумний сумнів можуть логічно з'явитися на підставі повного та неупередженого дослідження наявних у справі доказів або за відсутності конкретних доказів і неспростовних презумпцій факту;

4) доведеність поза розумним сумнівом не означає абсолютної достовірності («без тіні сумніву»), проте водночас лише ймовірності чи правдоподібності недостатньо для визнання особи винуватою;

5) доведеність поза розумним сумнівом означає, що може бути зроблений лише один розумний (раціональний) висновок із досліджених під час судового розгляду доказів чи їх відсутності.

1. Степаненко А.С. Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» в кримінальному провадженні: дис. ... канд. юрид. наук. Одеса, 2017. 234 с. URL: http://dspace.onua.edu.ua/handle/11300/7009 (дата звернення: 29.12.2017).

2. Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372.

3. Clermont K.M., Sherwin E. A Comparative View of Standards of Proof. Am. J. Comp. Law. Vol. 50. № 2. Pp. 243-275. 2002.

4. Grogan v. Garner. 498. U. S. 279 (1991). Casetext. URL: https://casetext.com/case/grogan-v-garner (дата звернення: 29.12.2017).

5. Woolmington v. DPP [1935]. AC 462. British and Irish Legal Information Institute. URL: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1935/1.html (дата звернення: 29.12.2017).

6. In re Winship, 397. U. S. 358 (1970). Casetext. URL: https://casetext.com/case/in-the-matter-of-samuel-winship-appellant (дата звернення: 29.12.2017).

7. R. v. Lifchus [1997]. 3 SCR 320. 1997. CanLII 319 (SCC). The Canadian Legal Information Institute. URL: http://canlii.ca/t/1fqzt (дата звернення: 30.08.2016).

8. Colorado v. New Mexico. 467. U. S. 310 (1984). Casetext. URL: https://casetext.com/case/colorado-v-new-mexico-2 (дата звернення: 29.12.2017).

9. United States v. Place. 462. U. S. 696 (1983). Casetext. URL: https://casetext.com/case/united-states-v-place (дата звернення: 29.12.2017).

10. Ilgar Mammadov v. Azerbaijan. Judgment of 22 May 2014. Application № 15172/13. European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-144124 (дата звернення: 29.12.2017).

11. Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (ICC-01/05-01/08). Warrant of arrest for Jean-Pierre Bemba Gombo replacing the warrant of arrest issued on 23 May 2008. Pre-Trial Chamber III. 10 June 2008. International Criminal Court. URL: http://www.legal-tools.org/doc/75a793/ (дата звернення: 29.12.2017).

12. Prosecutor v. Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06). Judgment on the appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision of PreTrial Chamber I. Appeals Chamber. 13 February 2007. International Criminal Court. URL: http://www.legal-tools.org/doc/ff3bd8/ (дата звернення: 29.12.2017).

13. Schabas W. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute. Oxford University Press, 2010.

14. Samaha J. Criminal Procedure, 8th ed. Cengage Learning, 2011.

15. Ingram J.L. Criminal Evidence, 10th ed. Routledge, 2010.

16. Congressional Research Service and Library of Congress. The Constitution of the United States of America: Analysis and Interpretation, Centennial. Washington: U. S. Government Printing Office, 2013.

17. Brinegar v. United States. 338 U. S. 160 (1949). Casetext. URL: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/338/160 (дата звернення: 29.12.2017).

18. Illinois v. Gates. 462 U. S. 213 (1983). Casetext. URL: https://casetext.com/case/illinois-v-gates-2 (дата звернення: 29.12.2017).

19. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1997. 240 с.

20. Davies M., Croall H., Tyrer J. Criminal Justice: An Introduction to the Criminal Justice System in England and Wales. 3rd ed. Pearson Education, 2005.

21. Spencer M., Spencer J. Evidence Concentrate: Law Revision and Study Guide. 4th ed. Oxford University Press, 2015.

22. Fleming J.Jr. Burdens of Proof. Va. Law Rev. Vol. 47. № 51. Pp. 51-70. Jan. 1961.

23. Keane A., McKeown P. The Modern Law of Evidence. 9th ed. Oxford: Oxford University Press, 2012.

24. Roberts P., Zuckerman A. Criminal Evidence. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2010.

25. Степаненко А. С. Категория «истина» в уголовном процессе и стандарт доказывания «вне разумного сомнения»: проблема соотношения. Legea si Viata. 2016. № 9 (2). URL: https://onua.academia.edu/АндрейСтепаненко (дата звернення: 29.12.2017) .

26. Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе / отв. ред. Н.Н. Полянский. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1947. 276 с.

27. Степаненко А.С. Основні вектори розвитку та становлення стандарту доказування «поза розумним сумнівом». Науковий вісник Ужгородського національного університету. 2016. № 38. URL: https://onua.academia.edu/АндрейСтепаненко (дата звернення: 29.12.2017).

28. Taylor v. Kentucky. 436. U. S. 478 (1978). Casetext. URL: https://casetext.com/case/taylor-v-kentucky-2 (дата звернення: 29.12.2017).

29. Victor v. Nebraska. 511. U. S. 1 (1994). Casetext. URL: https://casetext.com/case/victor-v-nebraska (дата звернення: 29.12.2017).

30. Wansing v. Hargett. 341 F. 3d 1207 (10th Cir. 2003). Casetext. URL: https://casetext.com/case/wansing-v-hargett (дата звернення: 29.12.2017).

31. California Penal Code. FindLaw. URL: http://codes.findlaw.com/ ca/penal-code/ (дата звернення: 29.12.2017).

32. United States Distrcit Court District of Maine, Pattern Criminal Jury Instructions for the District Courts of the First Circuit (2016 revisions to 1998 edition). The United States Department of Justice. URL: https://www.justice.gov/jmd/ls/federal (дата звернення: 29.12.2017).

33. Federal Judicial Center. Pattern Criminal Jury Instructions. 1987.

34. R v Summers (1952) 36. Cr App Rep 14. swarb.co.uk URL: http://swarb.co.uk/rex-v-summers-hl-1952/ (дата звернення: 30.12.2017).

35. Judicial College, The Crown Court Compendium. Part I: Jury and Trial Management and Summing Up (May 2016). Courts and Tribunals Judiciary.

36. R v Majid [2009] EWCA Crim 2563 (12 October 2009). British and Irish Legal Information Institute. URL: http://www.bailii.org/ ew/cases/EWCA/Crim/2009/2563.html (дата звернення: 30.12.2017).

37. R. v. Starr. [2000] 2 S.C.R. 144. The Canadian Legal Information Institute. URL: http://canlii.ca/t/525l (дата звернення: 30.12.2017).

Проблеми застосування кримінальної процесуальної преюдиції у кримінальному провадженні та шляхи їх вирішення

Шилін Д.В.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Реалізація функції держави з охорони правопорядку та її правозахисної функції вимагає створення таких механізмів у правозастосовчій діяльності, які б забезпечували належне ухвалення та реалізацію правозастосовчих рішень.

Під час ухвалення правозастосовчих рішень, до яких відносяться і кримінальні процесуальні рішення, важливим етапом є встановлення фактичної основи справи, що в межах кримінального процесу здійснюється шляхом доказування, тобто збирання, перевірки й оцінки доказів.

У кримінальній процесуальній доказовій діяльності виникають такі правові ситуації, коли певні обставини, які підлягають доказуванню, вже встановлені в судовому рішенні в іншому процесі (цивільному, господарському), рішенні в адміністративно-деліктному процесі або в кримінальному процесуальному рішенні слідчого, прокурора, суду. У такому разі виникає проблема преюдиції в кримінальному процесі, а саме проблема підстав і меж використання преюдиціальних фактів у подальших кримінальних процесуальних рішеннях.

Незважаючи на важливість преюдиції для забезпечення стабільності кримінальних процесуальних рішень і оптимізації процесу доказування, чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не згадує цього терміна, хоча ст. 90 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) України містить норму щодо використання в кримінальному судочинстві рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало чинності та яким встановлено порушення прав людини й основоположних свобод, гарантованих Конституцією України та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, для вирішення судом питання про допустимість доказів [1, с. 52].

Через відсутність належного нормативного регулювання використання преюдицій у кримінальному процесі в судовій практиці виникають труднощі з обґрунтуванням необхідності врахування преюдиціальних фактів, а в деяких випадках у судових рішеннях наявні помилкові посилання на преюдиціальність судових рішень.

Процес доказування в кримінальному провадженні в статті розуміється як різновид процесу пізнання, тобто як діяльність уповноважених державних органів і посадових осіб, спрямована на встановлення фактичних обставин справи на підставі доказів [2, с. 242]. Незважаючи на наявну в науці полеміку щодо кількості елементів цього процесу, зазначимо, що варто погодитися з думкою про віднесення до елементів процесу доказування збирання, перевірки й оцінки доказів.

У кримінальному процесі про застосування кримінальної процесуальної преюдиції можна говорити в такому разі: під час використання в справі щодо співучасника фактів і правових висновків, встановлених у раніше винесеному рішенні щодо інших співучасників (тобто під час розгляду кримінальних проваджень, виділених в окреме провадження); під час використання в справі про давання завідомо неправдивих показань, завідомо неправдивого висновку, фактів і правових висновків, встановлених у раніше винесеному рішенні в справі, у межах якої давалися показання свідка або висновок експерта; під час використання в кримінальному провадженні за нововиявленими або виключними обставинами тих рішень, якими ці обставини встановлено; під час використання преюдиціальних фактів для ухвалення процесуального рішення за п. п. 6, 10 ст. 284 КПК України.

Спершу варто визначити співвідношення між преюдиціальними фактами та предметом доказування в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального право порушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності й інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, зокрема й пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

У даний час КПК не вирішує питання про місце в предметі доказування преюдиціальних фактів. У науковій літературі немає усталеного підходу до цієї проблеми. Деякі вчені вважають, що преюдиціальні факти повинні виключатися із предмета доказування [3, с. 43]. Інші вчені, заперечуючи їм, зазначають, що преюдиціальні факти входять у предмет доказування, оскільки ці обставини мають юридичне значення [4, с. 101]. Вважаємо, що преюдиціальні факти входять у предмет доказування, якщо вони входять до кола тих обставин, які мають бути встановлені в кримінальному провадженні. Проблема в такому разі виникає тому, що ці факти можуть заново не доводитися в подальшому кримінальному провадженні, якщо вони не викликають сумніву в слідчого, прокурора, бо вони вже доведені в межах кримінального провадження, вирок за яким набрав чинності. Однак наявність преюдиціальних фактів має бути підтверджена відповідними джерелами доказів. Це можна простежити на конкретних прикладах.

Під час розгляду кримінальних проваджень, виділених в окреме провадження, щодо співучасника можуть бути використані окремі факти, встановлені в раніше ухваленому рішенні щодо інших співучасників.

Коли в окреме провадження виділяється справа щодо одного зі співучасників у зв'язку з наявністю підстав для її зупинення, у судових рішеннях можуть бути встановлені факти, які відносяться до предмета доказування у виділеній справі. Водночас варто враховувати такі положення. Оскільки в предмет доказування в кримінальному провадженні входить виявлення доказів вини обвинуваченого, а не інших осіб, справа щодо яких не розглядається, діяльність органів слідства та суду зі встановлення злочину, скоєного обвинуваченим, принципово відрізняється від їхньої діяльності зі встановлення того, що вчинено особами, щодо яких обвинувальний акт не передано до суду. Ідеться про різницю цілей і завдань цієї діяльності, її змісту й обсягу, юридичні наслідки. Різниця цілей у тому, що злочин, вчинений обвинуваченим, встановлюється для того, щоб виконати основне завдання кримінального судочинства — справедливо покарати винного. Дії ж учасників злочину, справа про які не розглядається, встановлюються не для вирішення питання про їхню відповідальність, а для того, щоб вирішити питання про винуватість і покарання особи, яка віддана до суду. Дії обвинуваченого встановлюються шляхом всебічного, повного й об'єктивного дослідження всіх обставин злочину. Дії ж осіб, не відданих до суду, встановлюються лише за умови, що вони пов'язані з діями особи, яка віддана до суду, і лише в тих межах, в яких це має значення для кваліфікації злочину, визначення ступеня участі та вини обвинуваченого, інших істотних обставин. Юридичні наслідки обвинувального вироку після набрання ним чинності стосуються лише обвинуваченого, який визнаний винним у вчиненні злочину. На осіб, не відданих до суду, юридичні наслідки вироку не поширюються, оскільки щодо них справа не розглядалася [5, с. 75].

Так, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) може бути доведена за допомогою вироку, який набрав чинності. Подія кримінального правопорушення є об'єктивним явищем, її встановлення не залежить від того, щодо якого зі співучасників розглядалося провадження. Саме тому у вироку можна зазначати, що кримінальне правопорушення вчинено за співучасті з особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження. Тому ці обставини, які мають значення для встановлення події кримінального правопорушення, під час розгляду виділеної справи можуть бути покладені в основу рішення суду без доведення, оскільки вони встановлені вироком, який набрав чинності, та вважаються істинними [6, с. 88].

Що стосується таких елементів предмета доказування, як винуватість обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, то такі елементи предмета доказування не можуть бути встановлені за допомогою преюдиціальних фактів. Розгляд кримінального провадження в судовому засіданні провадиться тільки щодо обвинувачених і тільки в межах висунутого їм обвинувачення. Саме тому суб'єктивні межі дії вироку стосуються лише тих осіб, які були обвинуваченими в межах окремого кримінального провадження. Під час розгляду кримінального провадження суд не може наперед висловити судження про винуватість або невинуватість осіб, які не брали участі в судовому розгляді. Якщо кримінальне правопорушення, щодо якого ведеться розгляд справи, вчинено за співучасті осіб, справи щодо яких виділено в окреме провадження, то у вироку суд не може називати прізвища цих осіб (оскільки це виходить за межі судового розгляду), а лише може зазначити, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим за співучасті осіб, щодо яких справу виділено в окреме провадження. Якщо обвинувачений визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення за співучасті особи, щодо якої кримінальне провадження закрито, то у вироку можуть бути описані дії співучасників з обов'язковою вказівкою на те, що стосовно даної особи кримінальне провадження закрито, із зазначенням підстав, за якими закрито провадження. Тобто винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення за виявлення співучасника мають доводитися за допомогою сукупності доказів, до яких не може відноситися вирок у пов'язаному кримінальному провадженні.

Окремі з обставин, які впливають на ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, також можуть бути встановлені за допомогою вироку, що набрав чинності, щодо іншого співучасника. Зокрема, це вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; тяжкі наслідки, завдані злочином; вчинення злочину щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також скоєння злочину щодо малолітньої дитини або в присутності дитини; вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає на психічне захворювання чи недоумство; вчинення злочину з особливою жорстокістю; вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій; скоєння злочину загальнонебезпечним способом; вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах; скоєння злочину на ґрунті расової, національної, релігійної ворожнечі чи розбрату, або на ґрунті статевої приналежності; вчинення злочину загальнонебезпечним способом; скоєння злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння або в стані, викликаному вживанням наркотичних чи інших одурманюючих засобів; вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності; вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного; скоєння злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Крім того, під час розгляду виділеного щодо співучасника кримінального провадження можуть не встановлюватися знову обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, а також обставини, які підтверджують, що гроші, цінності й інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок скоєння кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, зокрема пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення. В основу вироку може бути покладено рішення суду із цих питань, виражене в раніше винесеному стосовно інших співучасників вироку [6, с. 90].

Інші обставини, що входять до предмета доказування, не можуть бути встановлені за допомогою преюдиції.

У науковій літературі склалися різні підходи до наявності в процесі доказування за наявності достатніх підстав для застосування кримінальної процесуальної преюдиції всіх елементів процесу доказування. Так, на думку Ф. Фаткулліна, отримання та долучення до матеріалів справи процесуального документа, в якому зафіксовані дані про такий факт, аналіз змісту цього документа, зіставлення його з іншими матеріалами справи, перевірка й оцінка додаткових відомостей щодо того ж факту — все це вкладається в межі доказування преюдиціально встановлених фактів у кримінальному судочинстві [7, с. 78]. Цей погляд підтримує й О. Березін [4, с. 104-107]. О. Левченко вважає, що процес доказування преюдиціальних фактів не потребує дотримання звичайного процесуального порядку; він обмежується лише збиранням таких фактів та їх оцінкою [8, с. 37]. О. Бережний підтримує думку, що процес доказування преюдиціальних фактів не потребує дотримання звичайного процесуального порядку; він обмежується лише оцінкою таких фактів [9, с. 80].

Варто погодитися з думкою, що збирання доказів — це діяльність суб'єктів, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження, спрямована на одержання доказів шляхом проведення передбачених законом дій [2, с. 243]. Для визначення наявності преюдиціальних фактів необхідно мати джерела, якими ці факти встановлені. У кримінальному процесі це вирок або постанова, які набрали чинності. Тому слідчий, прокурор, суддя, суд повинні витребувати або засвідчену копію цього рішення, або кримінальне провадження загалом. Можливе надання копії цього рішення й учасниками процесу. Отже, у даному разі наявні такі засоби збирання доказів, як витребування документа або прийняття документа. Тобто такий елемент, як збирання доказів, наявний.

Перевірка доказів здійснюється шляхом аналізу кожного доказу окремо, а також шляхом зіставлення одного доказу з іншими, це аналітична, розумова діяльність. Крім того, перевірка провадиться практичним шляхом — проведенням нових слідчих дій, витребуванням нових предметів і документів [2, с. 244]. Наявність процесуального рішення, яким встановлені факти, що мають доказове значення для кримінального провадження, вимагають аналітичної, розумової діяльності щодо аналізу змісту цього документа, визначення, чи мають встановлені ним факти доказове значення для кримінального провадження, тобто чи входять до предмета доказування в кримінальному проваджені, що розглядається. Це і є специфічним проявом перевірки доказів, що не містить практичних дій. І якщо преюдиціальні факти не викликають сумнівів у слідчого, прокурора, суду, вони можуть бути покладені в основу рішення без додаткової перевірки.

Оцінка доказів — це розумова діяльність суб'єктів доказування з вирішення питання про належність, допустимість, достовірність доказів [2, с. 246]. Оцінка доказів, зокрема й тих фактичних даних, якими встановлені преюдиціальні факти, є необхідним елементом процесу доказування. Відмова від оцінки даних про преюдиціальні факти та самих фактів неможлива. У зв'язку із цим варто визначитися із критеріями оцінки фактичних даних щодо преюдиціальних фактів.

О. Левченко зазначає, що оцінка преюдиціальних фактів провадиться за тими же критеріями, що й оцінка будь-якого іншого доказу в справі [8, с. 37], тобто з погляду належності, допустимості, достовірності, достатності. Належність преюдиціальних фактів означає наявність зв'язку між ними й обставинами, що підлягають доказуванню. Допустимість преюдиціальних фактів — це ознака, яка вказує на те, що цей факт отримано з належного джерела, уповноваженим на те суб'єктом доказування. Достовірність преюдиціальних фактів полягає в їхній відповідності об'єктивній дійсності. Достатність преюдиціальних фактів визначає рішення суб'єкта доказування з погляду можливості на їхній основі зробити висновок про те, що обставини, які входять до предмета доказування, встановлені в необхідних межах [8, с. 37-38].

Думку, що оцінка преюдиціально встановлених фактів провадиться за тими ж критеріями, що й оцінка будь-якого іншого доказу в кримінальному проваджені, тобто погляду належності, допустимості, достовірності, достатності, підтримує й О. Бережний. На його думку, належність преюдиційно встановлених фактів означає наявність об'єктивного зв'язку між змістом доказів і тими обставинами, що підлягають доказуванню в іншій кримінальній справі, де ці преюдиціальні факти використовуються, тобто фактами, що є об'єктом судового пізнання. Допустимість преюдиціально встановлених фактів означає, що дані факти отримані з належного джерела, уповноваженим на те суб'єктом доказування. Наприклад, вирок, що не набрав чинності, не є преюдиціальним. Джерелом преюдиціальних фактів є копії вироків та інших рішень суду в кримінальних і цивільних справах, копії постанов прокурора, слідчого про закриття кримінальної справи по тому ж обвинуваченню, копії рішень адміністративних органів. Цільова спрямованість допустимих доказів — це забезпечення достовірності даних у справі. Достовірність преюдиціально встановлених фактів пов'язана з достовірністю вироку, рішення чи постанови, що мають преюдиціальну силу. Це є матеріально-правовою основою наявності таких фактів. Якщо попереднє рішення є достовірним, то і встановлені на його основі преюдиціальні факти є достовірними. Достатність преюдиціально встановлених фактів визначає рішення суб'єкта доказування з погляду можливості на їх основі зробити висновок про те, що обставини, які входять до предмета доказування, встановлені в необхідних межах [9, с. 81-84].

Варто зазначити, що цілковито підтримати цю думку складно.

Належність доказів означає, що доказами можуть бути лише ті фактичні дані, які встановлюють (прямо чи опосередковано) обставини, які входять до предмета доказування. Тому оцінка фактичних даних щодо преюдиціальних фактів, безумовно, має здійснюватися за цим критерієм, оскільки необхідно встановити, чи мають преюдиціальні факти доказове значення для кримінального провадження, тобто чи входять до предмета доказування в кримінальному провадженні, що розглядається.

Допустимість доказів означає, що як докази можуть бути використані лише ті фактичні дані, які отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. До вимог допустимості доказів належать: законність джерела; належний суб'єкт отримання доказів; законність способу отримання доказів; законність порядку отримання доказів; законність процесуального оформлення доказів [10, с. 112]. З огляду на те, що преюдиціальні факти встановлені рішенням, яке набрало чинності, постає питання: чи може бути визнане недопустимим джерелом доказів судове рішення, яке набрало чинності? Здається, відповідь на це питання може бути лише негативною, оскільки під час використання такого джерела доказів, як судове або інше процесуальне рішення, яким встановлені преюдиціальні факти, дотримуються такі вимоги, як законність джерела; належний суб'єкт отримання доказів; законність способу отримання доказів; законність порядку отримання доказів; законність процесуального оформлення доказів. Варто цілком погодитися з думкою, що критерій допустимості до судового вироку (рішення) не може бути застосовано. Якщо вирок використано в доказуванні, то він не може бути визнаний недопустимим доказом, оскільки це означало б визнання його неправосудним і таким, що підлягає скасуванню, на що уповноважені лише вищі судові інстанції [4, с. 110].

Що стосується достовірності преюдиціальних фактів, то для її визначення використовуються сутнісні, а не формальні критерії, як для визначення допустимості доказів. Достовірність преюдиціальних фактів полягає в їхній відповідності об'єктивній дійсності [8, с. 37-38]. Достовірність преюдиціально встановлених фактів пов'язана з достовірністю вироку, рішення чи постанови, що мають преюдиціальну силу [9, с. 81-84]. Із цими твердженнями можна цілком погодитися. Однак сумніви викликає думка, що коли попереднє рішення є достовірним, то і встановлені на його основі преюдиціальні факти є достовірними [9, с. 81-84]. Однак преюдиціальні факти можуть бути достовірними, а преюдиціально встановлені факти в іншому кримінальному проваджені — ні, якщо в подальшому кримінальному проваджені порушені певні правила доказування та не дотримано вимог КПК, а саме ст. 9 та ст. 370 КПК. Крім того, оцінюючи достовірність преюдиціальних фактів, суд може поставити її під сумнів. На практиці можуть виникнути і виникають ситуації, коли раніше встановлені судом обставини, які покладені в основу вироку, суперечать переконанню суду щодо кримінального провадження, що розглядається. І тоді, якщо суд ухвалює рішення за своїм внутрішнім переконанням, він не приймає преюдиціальні факти як достовірні.

Дискусійним у літературі є питання, до якого із джерел доказів належать вирок суду, постанова слідчого, прокурора, які містять преюдиціальні факти. У літературі визнається значення вироку як джерела доказу, хоча і не завжди вказується на природу цього джерела [11, с. 23; 12, с. 23]. На думку деяких учених, преюдиціальні факти містяться в таких джерелах доказів, як документ [13, с. 142; 6, с. 113]. Однак і цей погляд заперечується в літературі [4, с. 121]; пропонується доповнити перелік джерел доказів такими новими джерелами, як акти судових органів, а також кінцеві процесуальні рішення інших органів (посадових осіб), які здійснюють кримінальне переслідування [4, с. 220]. На нашу думку, обґрунтованим є погляді, що вирок суду, постанова слідчого, прокурора, які містять преюдиціальні факти, варто віднести до такого джерела доказів, як документи.

Оцінка доказів як елемент процесу доказування в науці кримінального процесу розуміється як розумова, логічна діяльність із вирішення питання про належність, допустимість, достовірність доказів, а також щодо достатності сукупності доказів для ухвалення процесуального рішення [2, с. 246;] (хоча в літературі є різні визначення оцінки доказів [14, с. 63-65]).

Оцінка доказів за внутрішнім переконанням насамперед означає формування власного погляду на фактичні обставини кримінального провадження, необхідність особистої оцінки доказів органом, що провадить таку оцінку. Оцінка доказів за внутрішнім переконанням означає, що суд (слідчий, прокурор, слідчий суддя) тільки в тому разі повинен визнати факт встановленим, коли він на основі зібраних доказів у цьому особисто переконався [15, с. 47]. Формування їхнього переконання відбувається в умовах, що унеможливлюють будь-яке стороннє втручання.

Чинний КПК не виділяє як самостійний принцип вільної оцінки доказів (або оцінки доказів за внутрішнім переконанням), хоча і фіксує в ст. 94, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з погляду належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з погляду достатності та взаємозв'язку для ухваоення відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. У доктрині цей принцип визнається як самостійний окремими вченими [16, с. 54], хоча ця позиція і не є загальновизнаною [17, с. 39-41].

Застосування преюдицій є винятком із загального правила оцінки доказів за внутрішнім переконанням, оскільки означає використання в доказуванні встановлених фактичних даних. Складно погодитися з висловленим у літературі твердженням, що поняття преюдиціальності судового рішення та внутрішнє переконання не пов'язані між собою безпосередньо: «Призначення преюдиції полягає не в наданні допомоги суду у встановленні об'єктивної істини в справі, а в забезпеченні чинності рішення, винесеного раніше, інакше кажучи, не у сфері пізнання, а у сфері організації чіткості та визначеності в реалізації рішень» [18, с. 58]. Дійсно, преюдиціальність є властивістю судового рішення, яке набрало чинності, однак значення преюдиції є не формальним — забезпечення чинності рішення, винесеного раніше, а змістовним, тобто певне «спрощення» доказування в подальшому кримінальному проваджені. Саме тому, наприклад, у КПК Російської Федерації ст. 90, присвячена преюдиції, розташована в розділі ІІІ «Докази та доказування».

Проте на практиці виникають ситуації, коли раніше встановлені судом обставини, які покладені в основу вироку, суперечать переконанню суду щодо кримінального провадженя, що розглядається. Такі обставини не можуть мати значення заздалегідь встановлених доказів, оскільки практиці відомі випадки набрання чинності незаконними і необґрунтованими вироками, а істинність вироку є лише правовою презумпцією, а не правовою аксіомою. Тому здається, що в разі, коли під час розгляду кримінальних проваджень, пов'язаних із раніше вирішеним, з'являються дані, що свідчать про неправосудність раніше винесеного вироку, він не може бути покладений в основу висновків у новому судовому рішенні [19, с. 88-89].

Г. Резнік вказує на три випадки колізії між преюдицією і внутрішнім переконанням: а) суд дійде іншого висновку з питання про те, чи мала місце подія або дія, ніж суд, що вже розглянув це питання раніше порядком кримінального чи цивільного судочинства; б) розглядаючи кримінальне провадження про завідомо неправдиві показання (дачу завідомо неправдивого висновку), суд переконується, що ці показання чи висновок, власне кажучи, правильні; в) внутрішнє переконання суду з виділеного кримінального провадження суперечить висновкам, що містяться у вироку з основного кримінального провадження [16, с. 57].

У літературі зазвичай проблема співвідношення преюдиції та внутрішнього переконання досліджується стосовно внутрішнього суддівського переконання. Відповідно до ст. 129 Конституції України, судді під час здійснення правосуддя незалежні та керуються верховенством права. Закон не містить вказівок щодо вирішення преюдиціальних колізій у кримінальному провадженні. В юридичній літературі немає єдиного погляду на те, як необхідно діяти суду в разі виникнення колізії між його внутрішнім переконанням і преюдиціальними фактами; намітилося три шляхи вирішення цієї проблеми.

Одні процесуалісти пропонують можливість заново досліджувати преюдиціально встановлені факти, якщо виникають сумніви щодо їхньої істинності [12, с. 23; 16, с. 59]. Тобто, хоч суд і зв'язаний преюдиціальними фактами, якщо в суду виникають сумніви в істинності преюдиціально встановлених фактів, він вправі їх заново досліджувати.

Інші вчені виходять з того, що у формуванні своїх висновків суд не зв'язаний жодними раніше винесеними рішеннями [20, с. 124-125].

Також є підхід, що факти, встановлені вироком, який набрав чинності, чи рішенням суду, повинні прийматися як вже доведені, істинні положення. Ці вчені вважають, що до скасування судового рішення (вироку), що має преюдиціальне значення, суд, який розглядає кримінальне провадження, пов'язане з раніше вирішеним, не вправі виносити вирок (рішення) за внутрішнім переконанням

[21, с. 82; 22, с. 74; 8, с. 42; 7, с. 78]. О. Хотинська зазначає, що суд не може просто відкидати преюдиціально значуще судове рішення, не брати його до уваги. На думку дисертантки, це буде прямим порушенням обов'язковості судових рішень як конституційної засади судочинства України [23]. Тобто в такому разі наявний формальний підхід до обов'язковості застосування преюдицій.

Найбільш правильною здається позиція, яка не дозволяє використовувати преюдицію в разі протиріччя із внутрішнім суддівським переконанням. Преюдиція не повинна обмежувати вільну за внутрішнім переконанням оцінку доказів та їхніх процесуальних джерел [24, с. 85].

У правовій системі не повинні траплятися випадки, коли судові рішення, які виносяться іменем України, суперечать одне одному. Це суперечить принципу правової визначеності. Тому є слушною думка тих вчених, які намагаються знайти розумний баланс між дотриманням правила про оцінку доказів за внутрішнім переконанням та збереженням значення преюдиції.

На думку Г. Резніка, яка підтримується в літературі, «якщо в суду виникають сумніви в істинності преюдиціально встановлених фактів, він вправі їх заново досліджувати. Дійшовши висновку, що ці факти встановлені неправильно, суд зупиняє провадження в справі та входить із поданням про опротестування раніше винесеного вироку (рішення) у порядку нагляду або за нововиявленими обставинами» [16, с. 59]. Однак таке вирішення проблеми суперечить сутності зупинення судового розгляду, оскільки він зупиняється для вирішення правового питання. Крім того, «суд повинен буде вже до постановлення вироку висловити переконання в кримінальному провадженні, яке в нього склалося і яке суперечить раніше винесеному судовому рішенню» [6, с. 125].

На думку Ю. Грошевого, у такій ситуації суд має виносити вирок за своїм переконанням, але оскільки ним відкинута преюдиція, то цей вирок набуває чинності після перевірки вищим судом обох вироків, тому що «<...> мова йде про незв'язаність суддів у встановленні фактичних обставин вчиненого злочину і формуванні власного їхнього знання з усіх питань, що підлягають вирішенню у вироку» [25, с. 117]. Такий підхід підтримується й іншими авторами [19, с. 95]. Однак у літературі заперечується доцільність такої процедури [8, с. 141-142; 6, с. 124-125]. Як зазначає, наприклад, О. Левченко, «такий порядок є громіздким. Вищий суд, мабуть, перевірятиме обидва вироки касаційним або наглядовим порядком. Але ці стадії процесу мають свої, специфічні засоби перевірки законності й обґрунтованості вироків, які в даному разі можуть бути неефективними. Вирішувати цю проблему доцільно раніше, у стадії попереднього розслідування, коли немає остаточних висновків у виді-леній справі. У такому разі, якщо преюдиціальна сила вироку в одній справі та внутрішнє переконання прокурора, слідчого в іншій, виділеній в окреме провадження справі, суперечать одне одному, то вирок не набирає чинності, а вирок, який набув чинності, не звертається до виконання до розгляду обох справ у вищому суді першої інстанції та винесення єдиного вироку в обох справах» [8, с. 141-142]. Однак незрозуміла сутність процедури, що запропонована О. Левченко. Який саме вирок не набирає чинності? Якщо проблему колізійності преюдиції та внутрішнього переконання необхідно вирішувати на стадії попереднього розслідування, то які ж вироки мають перевірятися вищим судом?

За колізійності преюдиції та внутрішнього переконання в стадії досудового розслідування (тобто за необхідності спростування преюдиції) необхідно передбачити в КПК таку процедуру: слідчий або прокурор складають клопотання про закриття кримінального провадження та направляють його до суду; суд вирішує питання про обґрунтованість цього клопотання і залежно від цього або закриває кримінальне провадження, або повертає його прокурору, відмовивши в закритті. Надання повноважень на ухвалення в такому разі остаточного рішення слідчому або прокурору буде нівелюванням конституційної функції правосуддя, оскільки рішення представника виконавчої влади по суті перекреслить судове рішення та зведе нанівець результат судового розгляду; а повноважень на ініціацію перегляду рішення в кримінальному провадженні в них немає і не повинно бути, оскільки це суперечить сутності їхніх кримінальних процесуальних функцій. У стадії судового розгляду в таких випадках суд повинен виносити рішення за внутрішнім переконанням, навіть якщо будуть порушені правила преюдиції, оскільки саме на суд покладено конституційну функцію правосуддя.

Якщо суд виносить рішення в кримінальному проваджені, що суперечить рішенню, яке містить преюдиціальні факти, то необхідно передбачити спеціальну судову процедуру перегляду обох таких рішень разом. Для цього необхідно утворювати судову колегію ad hoc у Касаційному кримінальному суді Верховного Суду, до якої направляти такі провадження для остаточного вирішення. Такий підхід до розв'язання цієї проблеми забезпечить стабільність кримінальних процесуальних рішень.

Преюдиціальні факти входять у предмет доказування, якщо вони входять до кола тих обставин, які мають бути встановлені в кримінальному проваджені. Доказування за наявності достатніх підстав для застосування кримінальної процесуальної преюдиції має певну специфіку в межах усіх елементів процесу доказування. Збирання доказів обмежено витребуванням або прийняттям копії кримінального процесуального рішення. Перевірка доказів може бути обмежена аналізом змісту процесуального рішення, визначенням, чи мають встановлені ним факти доказове значення для кримінального провадження, тобто чи входять до предмета доказування в проваджені, що розглядається. Однак якщо преюдиціальні факти викликають сумніви в слідчого, прокурора, суду, слідчого судді, то може бути проведено додаткову перевірку шляхом отримання інших доказів, які підтверджують або спростовують доказ, що перевіряється. Оцінка доказів є необхідним елементом процесу доказування і здійснюється за критеріями належності та достовірності, що є специфічним саме для оцінки фактичних даних щодо преюдиціальних фактів. Оцінюючи достовірність преюдиціальних фактів, суд може поставити її під сумнів. Вирок суду, постанова слідчого, прокурора, які містять преюдиціальні факти, можуть бути використані в доказуванні як «документи». За колізійності преюдиції та внутрішнього переконання в стадії досудового розслідування (тобто в разі необхідності спростування преюдиції) необхідно передбачити в КПК таку процедуру: слідчий або прокурор складають клопотання про закриття кримінального провадження та направляють його до суду; суд вирішує питання про обґрунтованість цього клопотання і залежно від цього або закриває кримінальне провадження, або повертає його прокурору, відмовивши в закритті. У стадії судового розгляду в таких випадках суд повинен виносити рішення за внутрішнім переконанням, навіть якщо будуть порушені правила преюдиції. Якщо суд виносить рішення в кримінальному проваджені, що суперечить рішенню, яке містить преюдиціальні факти, то необхідно передбачити спеціальну судову процедуру перегляду обох таких рішень разом. Для цього необхідно створювати судову колегію ad hoc у Касаційному кримінальному суді Верховного Суду, до якої направляти такі провадження для остаточного вирішення.

1. Кримінальний процесуальний кодекс України. URL: http://zakon0.rada.gov.Ua/laws/show/4651-17/paran1078#n1078.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / відп., ред.: С. Ківалов, С. Міщенко. Х.: Одіссей, 2013. 1104 с.

3. Трубников П. Обязательность судебных решений в законодательстве и судебной практике. Советское государство и право. 1974. № 2. С. 38-46.

4. Березин А. Преюдиции в отечественном уголовном судопроизводстве: дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Нижний Новгород, 2006. 283 с.

5. Ширшов М., Мотловиловкер Я. Установление вины соучастников по делам о групповых преступлениях. Социалистическая законность. 1977. № 1. С. 75-76.

6. Юсубова У. Преюдиции в советском уголовном процессе: дисс. ... д. юрид. наук: 12.00.09. Москва, 1979. 225 с.

7. Фаткуллин Ф. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Изд-во Каз. Ун-та, 1973. 176 с.

8. Левченко О. Общеизвестные, преюдициально установленные и законом презюмируемые факты и особенности их использования в уголовно-процессуальном доказывании: дисс. . канд. юрид. наук: 12.00.09. Казань, 1994. 268 с.

9. Бережний О. Преюдиціальність судових рішень у кримінальних справах: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Х., 2003. 191 с.

10. Смирнов М., Гловюк І. Кримінальний процес України: навчально-методичний посібник. Одеса: Фенікс, 2008. 652 с.

11. Бойков А., Воскресенский В. Преюдиция в судопроизводстве. Законность. 1992. № 11. С. 23-25.

12. Искендеров Р. О преюдициальном значении приговора. Советская юстиция. 1990. № 22. С. 22-23.

13. Безруков А. Преюдициальная связь судебных актов: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.15. Екатеринбург, 2005. 180 с.

14. Грошевий Ю. Стахівський С. Докази і доказування у кримінальному процесі: науково-практичний посібник. К.: КНТ, Видавець С. Фурса, 2006. 272 с.

15. Теория доказательств в советском уголовном процессе / под ред. Н. Жогина. М: Юрид. лит., 1973. 732 с.

16. Резник Г. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. 126 с.

17. Добровольская Т. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. 200 с.

18. Тарбагаева Е. Истинность, преюдициальность и законная сила судебного решения. Проблемы доказывания по уголовным делам: межвуз. сб. науч. тр. Красноярск: Изд-во Красноярского унта, 1988. С. 52-60.

19. Бережний О. Преюдиціальність судових рішень у кримінальних справах. Х.: Видавець СПД ФО Н.М. Вапнярчук, 2004. 176 с.

20. Мотовиловкер Я.О пределах судейской независимости при установлении фактов и применении права по уголовному делу. Советское государство и право. 1986. № 5. С. 124-127.

21. Дорохов В. Законная сила приговора в советском уголовном процессе. Советское государство и право. 1954. № 6. С. 80-86.

22. Зинатуллин З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск: Изд. Удмуртского гос. ун-та, 1993. 178 с.

23. Хотинська О. Обов'язковість судових рішень як конституційна засада судочинства України: автореф. дис.... канд. юрид. Наук: спец. 12.00.10 «Судоустрій; прокуратура та адвокатура». К., 2006. 20 с. URL: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2006/06hozzsu.zip.

24. Стахівський С. Теорія і практика кримінально-процесуального доказування: монографія. К.: Б. в., 2005. 272 с.

25. Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков: Вища школа, 1979. 144 с.