Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Пропорційність та механізм кримінально-процесуального регулювання: теорія і практика

Гловюк І.В.,

доктор юридичних наук, доцент, завідувач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Принцип пропорційності на сучасному рівні розвитку юриспруденції обґрунтовано розглядається як основоположний принцип права [1, с. 70; 2, с. 317; 3, с. 373]. Актуалізація його досліджень у царині кримінально-процесуальної доктрини викликана необхідністю забезпечення ефективної реалізації у кримінальному провадженні засади верховенства права (ст. 8), застосування якого вимагає врахування практики Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ). А пропорційність визнається складовою частиною верховенства права [1, с. 70].

Теоретичною основою досліджень пропорційності у механізмі кримінально-процесуального регулювання є праці А. Барака, А. Данькова, Ю. Євтошук, М. Коен-Елія, М. Козюбри, М. Косли, І. Кретової, Р. Майданика, І. Панкевича, С. Погребняка, І. Порат, П. Рабіновича, М. Савчина, Б. Тоцького, Т. Фулей, С. Цакиракиса, Л. Цвігун, С. Шевчука, Б. Шлінка, Г. Юдківської тощо. Проблематиці пропорційності саме у кримінальному провадженні присвячені деякі дослідження Ю. Аленіна, О. Банчука, К. Волкова, В. Волошиної, С. Деревянкіна, С. Ковальчука, Л. Лобойка, Т. Лоскутова, Д. Макбрайда, О. Марочкіна, Д. Михайленка, А. Михайлова, В. Тертишника, І. Тітка, В. Уварова та інших науковців, проте комплексно питання пропорційності як універсального елементу у механізмі кримінально-процесуального регулювання у цих дослідженнях не розглядалися.

Розглядаючи пропорційність у контексті кримінального провадження, звернемо увагу на доцільність її дослідження саме у межах механізму кримінально-процесуального регулювання, який у літературі тлумачиться як такий, що складається з норм кримінального процесуального права, кримінально-процесуальних відносин, застосування кримінально-процесуальних норм, кримінально-процесуальних правозастосовних актів, що забезпечують ефективне правове регулювання і вплив у сфері кримінального судочинства [4]. Відповідно, функціональне призначення пропорційності у механізмі кримінально-процесуального регулювання має бути розглянуто на таких рівнях: 1) на рівні кримінально-процесуального нормотворення; 2) на рівні кримінально-процесуального правозастосування та інтерпретації норм кримінального процесуального права. На обох цих рівнях втручання є права людини має бути виправданим. Втручання в права людини буде виправданим, якщо воно має легітимну мету та здійснено на підставі закону, а закон, у свою чергу, має бути чітким та передбачуваним. І це втручання має бути пропорційним його меті. Оцінка пропорційності є завжди трикроковим тестом: належність, необхідність, розумність.

Належність означає, що використані засоби мають бути належними для досягнення мети. Необхідність використаних засобів повинна мати найменш обтяжуючий ефект для тієї чи іншої цінності. І, зрештою, тест на розумність означає, що використані засоби мають бути пропорційними очікуваним результатам, тобто тягар, який несе особа, не має бути надмірним [5, с. 118].

На рівні кримінально-процесуального нормотворення пропорційність впливає на визначення предмета кримінально-процесуального регулювання (концептуальний рівень нормотворення): як зазначає Т. О. Лоскутов, лише пропорційність у можливості задоволення людських потреб у безпеці та свободі має визначати загальний обсяг предмету правового регулювання у кримінальному процесі [6, с. 78]; пропорційність кримінального процесуального регулювання передбачає розробку норм кримінального процесуального законодавства, що уможливлюють (унеможливлюють) обмеження процесуальних прав з огляду на порушені кримінальні права людини [6, с. 13]. І хоча термін «кримінальні права» може бути підданий критиці, основна ідея «процесуалізації» суспільних відносин є логічною та виваженою, а виділений критерій — таким, що здатний виділити та пояснити обсяг кримінально-процесуального регулювання. На рівні кримінально-процесуального нормотворення, а саме під час формулювання конкретних норм кримінального процесуального права (базовий рівень нормотворення) пропорційність використовується для формулювання завдань й засад кримінального провадження та норм-правил поведінки регулятивного та охоронного характеру. У КПК України до прийняття Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 р. не вживався термін «пропорційність», який нині вживається уст. 234 КПК у формулюванні «заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи», проте ряд положень КПК вказує на імпліцитне його врахування, крім вживання у ст. 234 в редакції від 03.10.2017 р. Зокрема, це ст. 2, ч. ч. 2, 3 ст. 14, ч. ч. 2, 6 ст. 27, ч. 3, 4 ст. 132, ч. 2 ст. 152, ч. ч. 5, 6 ст. 163, ч. ч. 8, 10 ст. 170 КПК, ч. 4 ст. 173, ч. 4 ст. 182, ч. 1 ст. 194, ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 236, ч. 2 ст. 246, ст. 255, ч. 3 ст. 271, ч. 5 ст. 290, ст. 2971, ст. 299, ст. 300, ст. 323 КПК тощо. Це, без сумніву, неповний перелік прикладів врахування пропорційності при обмеженні прав людини у кримінальному провадженні, проте він є достатнім для ілюстрації можливості виділення пропорційності як засади сучасного кримінального провадження України, що і відстоюється у літературі [7, с. 86-87; 8, с. 24; 9, с. 149; 10]. Зауважимо, що Звіт щодо оцінки впровадження Кримінального процесуального кодексу України [11] містить зауваження щодо забезпечення пропорційності втручання за деякими кримінально-процесуальними інститутами: необґрунтоване проведення обшуку замість отримання тимчасового доступу до речей та документів або інших подібних заходів суперечить принципу пропорційності, представленому в ст. 8 Європейської конвенції, у випадках, коли такий обшук суперечить праву на повагу до приватної власності, сімейного життя та іншим правам на невтручання в приватне життя (п. 102); необхідно посилити судовий контроль та розвинути сталу судову практику, що просуватиме принцип пропорційності та запровадить правові обмеження щодо неправомірного проведення негласних чи схожих слідчих дій (п. 209); обмеження, з якими стикається захист, можуть бути мінімізовані, якщо переглянути процедуру, що не дозволяє захисту мати доступ до рішень суду щодо проведення негласних слідчих дій, оцінювати пропорційність обмежень доступу до записів, матеріалів та документів негласних слідчих дій, а також взяти до уваги передовий досвід запровадження таких положень в інших країнах (п. 218).

Враховуючи розгляд пропорційності як складової частини верховенства права [1, с. 70; 3, с. 373; 12, с. 61], принципу, що забезпечує дію верховенства права [2, с. 333], логічною є думка, що на рівні кримінального провадження цей принцип також належить до загальноправових [7, с. 86]. Враховуючи наведені у кримінально-процесуальній науці визначення цього принципу [7, с. 87; 8, с. 24; 10, с. 214], які викладені на високому рівні узагальнення його змісту, що загалом є логічним, враховуючи його загальноправовий характер, виникає питання щодо того, на яких учасників кримінального провадження поширюється вимога врахування пропорційності обмеження прав людини. Зауважимо, що більшість наведених норм КПК, які передбачають врахування пропорційності під час прийняття кримінально-процесуальних рішень та проведення кримінально-процесуальних дій, звернені до слідчого судді та суду. Це логічно, адже підсумкову оцінку пропорційності потенційно можливого обмеження прав людини у кримінальному провадженні має надати саме носій судових функцій як незалежний та неупереджений арбітр. Проте під час виконання судових рішень, зокрема у досудовому провадженні, учасники з боку обвинувачення також не мають допускати надмірного обмеження прав людини, застосовуючи примус у тому обсязі, який мінімально необхідний для досягнення мети процесуальної дії. Крім того, при складанні клопотання та погодженні його слідчий, прокурор також мають оцінити співмірність бажаного обмеження прав людини і «судову перспективу» отримання на це судового дозволу з урахуванням вимог КПК щодо пропорційності при прийнятті слідчим суддею, судом процесуального рішення за поданим клопотанням. Крім того, звернемо увагу і на те, що у ст. 29 Законі України «Про Національну поліцію» до поліцейського заходу, який являє собою дію або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень, встановлено вимогу пропорційності. Таким чином, засада пропорційності у кримінальному провадженні поширюється як вимога на кримінально-процесуальну діяльність тих суб'єктів кримінального провадження, які є носіями владних повноважень.

На рівні кримінально-процесуального правозастосування та інтерпретації норм кримінального процесуального права пропорційність має значення для оцінки наявності підстав обмеження прав людини, а також подолання прогалин у кримінально-процесуальному регулюванні та вирішення колізій. Зауважимо, що у судовій практиці наявна велика кількість посилань на цю засаду при реалізації судових повноважень, зокрема, що стосуються арешту майна [13; 14; 15], розгляду угод [16], повернення тимчасово вилученого майна [17; 18], розгляду клопотання про дозвіл на обшук [19; 20], огляд [21], питань тримання під вартою [22], про зміну умов утримання під вартою в залі судового засідання [23], про проведення позапланової перевірки у кримінальному провадженні [24] тощо.

Проілюструємо можливість застосування тесту на пропорційність слідчим суддею при розгляді клопотань на прикладі найбільш поширених інтрузивних заходів у кримінальному провадженні — заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів, обшуку та негласних слідчих (розшукових) дій.

Заходи забезпечення кримінального провадження. Ст. 132 КПК містить правило, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, заради виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати змогу без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Зауважимо, що у ФРН загалом передумовою допустимості будь-примусового заходу є його відповідність (заборона перевищення певних меж). Кожен захід має бути придатний для роз'яснення підозри; він зумовлюється передумовою необхідності, що означає відсутність більш м'якого засобу, що дає змогу з тією самою дієвістю домогтися бажаного результату. Крім того, такий захід не має бути неспівмірним щодо значущості злочинного діяння (або злочинних діянь), розслідуванню якого (яких) він має сприяти [25, с. 42-43].

Належність обмеження визначається тим, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням; необхідність зобов'язує врахувати змогу без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні; розумність об'єктивується у встановленні, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора (що іноді в літературі ототожнюється з правилом пропорційності втручання загалом [26, с. 106]) у кореляції з обґрунтованою підозрою щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Зауважимо, що для тимчасового доступу до речей і документів, який у КПК прописаний як інструзивний захід, бо включає в себе можливість вилучення (виїмки), особливо враховуючи те, що законодавець зрівняв усі форми тимчасового доступу, передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 ст. 163 КПК, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість в інший спосіб довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Варто звернути увагу на те, що у ст. 132 КПК закладено формулювання «для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні». Як зазначається у літературі, «із точного тлумачення формулювань ч. 4 ст. 132 КПК можна зробити висновок, що це положення застосовується лише до одного виду ЗЗКП — тимчасового доступу до речей і документів. Однак <...>, за аналогією, воно має застосовуватися також до інших заходів» [27, с. 307], що тим не менш потребує деякого уточнення відповідних формулювань.

Запобіжні заходи. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу і тих, на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Належність обмеження визначається тим, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням, а саме досягнення мети запобіжного заходу, що полягає у забезпеченні виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобіганні спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Необхідність зобов'язує врахувати наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК. Розумність об'єктивується у встановленні, що слідчий суддя має оцінити достатність / недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, а також врахування обставин, передбачених п. п. 2-11 ст. 178 КПК. Як зазначає Т. О. Лоскутов, вимога пропорційності передбачає збалансоване кримінальне процесуальне правозастосування. Обмеження конституційних, конвенційних, суто процесуальних прав особи шляхом застосування заходів кримінального процесуального примусу не може перевищувати майбутнє можливе обмеження прав цієї особи внаслідок притягнення її до кримінальної відповідальності за порушення кримінальних прав інших осіб. Саме тому кримінальна процедура щодо застосування заходів кримінального процесуального примусу має врегульовуватися залежно від ступеня тяжкості злочину, в якому підозрюється особа. Ця «приблизна пропорційність» не може ігноруватися навіть у разі підтвердження матеріалами кримінального провадження кількох ризиків неналежної поведінки особи [6, с. 92]. Разом із тим ця рекомендація може бути застосована лише щодо застосування примусу до підозрюваного, обвинуваченого та застосування запобіжних заходів, бо саме при вирішенні питання про їх обрання ст. 178 КПК прямо передбачає врахування тяжкості покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується. Зауважимо для порівняння, що у доктрині ФРН зазначається, що застосування тримання під вартою, за § 112 I 2 КПК, є недопустимим, якщо воно неспівмірне зі значущістю справи та очікуваним покаранням. Співмірність не є позитивною передумовою взяття під варту, однак за її відсутності застосування цього заходу виключено [28, с. 175]. Відповідність принципу співмірності встановлюється шляхом всебічної порівняльної оцінки наслідків цього втручання в приватну сферу життя обвинуваченого, значення цієї кримінальної справи й очікуваної тяжкості покарання [25, с. 45].

Обшук. Ч. 5 ст. 234 передбачає, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Належність означає, що може бути досягнута мета обшуку, що полягає у виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, і проявляється у оцінці того, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування, та того, що відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду, а також відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи, а не в іншому місці. Необхідність обшуку полягає у тому, що у конкретному кримінальному провадженні при розгляді клопотання слід довести, що за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи. Клопотання має містити обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей за ч. 2 ст. 93 КПК, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК, а доступ до осіб, яких планується відшукати, — за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК (п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК у редакції від 03.10.2017 р.).

Зауважимо при цьому, що натепер, до набрання чинності зазначеними змінами до ст. 234 КПК, на рівні судової практики пріоритет віддається саме проведенню обшуку порівняно із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження. Зокрема, зазначається: поза увагою слідчого, прокурора, слідчого судді залишається та обставина, що збирання доказів, зокрема і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в процесі огляду, проведення обшуку). У таких випадках неправильне розуміння органами досудового розслідування, слідчими суддями положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження. Слідчим суддям необхідно враховувати, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати змогу без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду з метою встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження [29]. Якщо розглядати це питання з позицій застосування примусу, то обшук являє собою більш інтрузивний захід, ніж тимчасовий доступ до речей і документів, який є заходом забезпечення кримінального провадження. Тому прямо протилежний підхід закладений у Звіті щодо оцінки впровадження Кримінального процесуального кодексу України [її], в якому вказано: необґрунтоване проведення обшуку замість отримання тимчасового доступу до речей та документів або інших подібних заходів суперечить принципу пропорційності, представленому в ст. 8 Європейської конвенції, у випадках, коли такий обшук суперечить праву на повагу до приватної власності, сімейного життя та іншим правам на невтручання в приватне життя (п. 102); необхідно розробити сталу судову практику, яка наголошуватиме на дотриманні принципу пропорційності та створюватиме юридичні перешкоди використанню обшуку замість інших заходів, передбачених Кодексом, які не настільки зачіпають право на невтручання у приватне життя (п. 103). Зауважимо, що у ФРН визнається, що виїмка має перебувати у співмірному співвідношенні із тяжкістю злочину і ступенем підозри в скоєнні злочину і необхідна для розслідування злочину. При цьому пріоритетне значення мають інтереси потерпілого та інших осіб, а не інтереси обвинуваченого [28, с. 205].

Врахування «розумності» щодо обшуку детально не прописано у КПК, але її можна розглядати у тому сенсі, що в ухвалі слідчого судді мають бути вказані речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук, тобто ухвала не має містити невизначене коло об'єктів, тобто необхідна конкретизація меж обшуку; крім того, має бути врахована тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і чи є за встановлених обставин обшук заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Така лаконічна регламентація у КПК розумності втручання не відповідає практиці ЄСПЛ щодо тлумачення та застосування ст. 8 Конвенції. За прецедентного права Суду, поняття «необхідність» означає, що втручання відповідає нагальній суспільній потребі, тобто що воно є пропорційним переслідуваній законній меті. З'ясовуючи, чи було втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд бере до уваги певну свободу розсуду, якою володіють договірні держави. Проте винятки, передбачені п. 2 ст. 8 Конвенції, мають тлумачитися вузько, а необхідність в їх застосуванні має бути переконливо встановлена (див. рішення від 25 лютого 1993 р. у справі «Функе проти Франції», № 10828/84, п. 55) (Справа «Бук проти Німеччини»). Суд оцінюватиме, чи підстави, наведені на обґрунтування проведення обшуку житла та виїмки з нього, були належними та достатніми і чи принцип пропорційності був дотриманий. Що ж до останнього пункту, то Суд, по-перше, має переконатися, що у відповідному національному законодавстві та на практиці особи забезпечені належними гарантіями від зловживань. По-друге, Суд має розглянути обставини кожної справи, щоб з'ясувати, чи в конкретній справі відповідне втручання було пропорційним цілі, яку воно переслідувало (див. зазначене рішення у справі «Камензінд проти Швейцарії», п. 45). Критерії, які Суд враховує при з'ясуванні останнього питання, — це тяжкість правопорушення, у зв'язку з яким проводилися обшук та виїмка, обставини, за яких ухвалено відповідну постанову, зокрема наявність інших доказів на той момент, зміст і обсяг постанови, статус приміщення, яке підлягало обшуку, заходи, вжиті з метою обмежити в розумних рамках вплив обшуку і можливі наслідки для репутації особи, в приміщенні якої ці дії здійснювалися (див. рішення у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», п. 60; «Німіц проти Німеччини», п. 37 тощо, Справа «Бук проти Німеччини») [30].

Таким чином, на основі тесту на пропорційність пропонуємо таку алгоритмізацію встановлення обставин локального предмету доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про обшук: 1) встановлення, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи перебувають у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи (належність); 2) встановлення можливості / неможливості досягнення мети виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб іншими способом (необхідність); 3) у разі неможливості досягнення мети виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб — визначення, чи є за встановлених обставин обшук заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи, а також допустимих меж обшуку (житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл) (розумність). Разом із тим у цьому контексті варто звернути увагу на деякі термінологічні неточності формулювань щодо пропорційності при вирішенні питання про надання дозволу на обшук, а саме: «слідчих дій, передбачених цим Кодексом», при тому, що КПК вживає термінологічне сполучення «слідчі (розшукові) дії», та «доступ до осіб, яких планується відшукати» — логічніше було б вказати на встановлення їх місцезнаходження; крім того, це формулювання не враховує можливість доступу за допомогою інших процесуальних дій.

Негласні слідчі (розшукові) дії. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у разі, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, не можна отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. ст. 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК). Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинений злочин відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин (ст. 248 КПК). Належність означає, що може бути досягнута мета негласної слідчої (розшукової) дії, що виводиться з нормативно встановленої мети слідчої (розшукової) дії і полягає в отриманні (збиранні) доказів або перевірці вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Необхідність проявляється у тому, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у разі, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, не можна отримати в інший спосіб (ст. 246 КПК), і в клопотанні слідчого, прокурора обов'язково має бути обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Як зазначається в Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб, тобто проведення гласних слідчих (розшукових) дій не забезпечує змогу отримати фактичні дані, що можуть використовуватися у розслідуванні злочину. Однак, як вбачається з матеріалів судової практики щодо розгляду клопотань про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, з такими клопотаннями звертаються слідчі за погодженням із прокурором чи прокурори до слідчого судді буквально наступного дня або за кілька днів після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, не здійснивши фактично жодної слідчої (розшукової) дії, передбаченої главою 20 КПК, що прямо суперечить вимогам ст. 246 КПК (Апеляційний суд Дніпропетровської області) [31, с. 269-270]. Це ознака винятковості цих дій, яка виділяється у доктрині [32, с. 38]. Розумність проявляється у тому, що досягається розумний баланс між потребами досудового розслідування та втручанням у право на приватність, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину. Ця вимога прямо передбачена у Рекомендації № Rec (2005) 10 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Про «особливі методи розслідування» тяжких злочинів, а також у разі терористичних актів» [33]: особливі методи розслідування мають використовуватися, тільки якщо є підстави вважати, що тяжкий злочин вчинено, підготовлено або готується одним або кількома конкретними особами або ще не встановленою особою або групою осіб. Необхідно забезпечити відповідність між наслідками використання особливих методів розслідування і поставленою метою. У цьому відношенні під час ухвалення рішення про їх використання необхідно оцінити серйозність правопорушення та врахувати, що особливі методи розслідування мають характер втручання. У КПК зазначено можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. ст. 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КПК виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК). На необхідність врахування можливості досягнення інтересів розслідування за допомогою менш інтрузивних заходів вказує і ЄСПЛ. У справі «Матановіч проти Хорватії» (Заява № 2742/12) Суд зазначив, що в цій справі, як і в справі Драгоєвіч, рішення слідчого судді про застосування таємних заходів спостереження стосувалися заяви про використання таємного спостереження компетентною державною прокуратурою і вказували на встановлений законом вислів «розслідування не могло проводитися за допомогою інших засобів або це було б надзвичайно складно». Проте вони не надавали відповідного обґрунтування щодо особливих обставин справи, а також, зокрема, чому слідство не могло бути проведене за допомогою інших менш суворих (інтрузивних) засобів. Суд встановив у справі Драгоєвіч, що відсутність обґрунтування в рішенні слідчого судді, разом з обходом національними судами цієї відсутності обґрунтування за допомогою ретроспективного обґрунтування використання таємного спостереження, суперечила відповідному національному законодавству і тому не забезпечувала на практиці належні гарантії проти різних можливих зловживань. Зокрема, Суд наголошував, що відповідне національне законодавство в тлумаченні та застосуванні компетентними судами не надавало достатньої чіткості щодо обсягу та способу здійснення дискреційних повноважень, наданих органам державної влади, і, зокрема, не забезпечило на практиці відповідні гарантії проти різних можливих зловживань. Відповідно, процедура призначення та нагляду за здійсненням прослуховування телефону заявника не повністю відповідала вимогами законності, а також не була достатньою для того, щоб втручання в право заявника на повагу до його особистого життя та листування було «необхідним у демократичному суспільстві» [34]. Для прикладу, у ФРН вимоги, що пред'являються кримінальним процесуальним законодавством до прослуховування і запису розмов, які ведуться у житлі непублічно, пов'язані з фактичними підставами вважати, що за допомогою застосовуваних заходів будуть зафіксовані висловлювання обвинуваченого, що мають значення для розслідування фактичних обставин справи або встановлення місцезнаходження іншого обвинуваченого в тому самому кримінальному провадженні, і застосуванням інших заходів досягнення цих цілей було б непропорційно ускладнено або не мало б шансів на успіх (сувора субсидіарність) [25, с. 59].

Аналіз Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ, національного законодавства та практики його застосування дає змогу зробити висновок про те, що врахування пропорційності у кримінальному провадженні має здійснюватися у подвійному аспекті: по-перше, на нормативному рівні, де однозначно мають враховуватися належність та необхідність обмеження та розумність у тих межах, в яких це можливо на рівні норми як загального правила поведінки, подруге, на правозастосовчому рівні мають враховуватися належність та необхідність та розумність обмеження у контексті конкретного життєвого випадку з урахуванням обставин кримінального провадження та аргументів його учасників. Обмеження прав людини у кримінальному провадженні має здійснюватися виключно з метою досягнення дієвості кримінального провадження (мета) засобами, які є мінімально необхідними (необхідність) та релевантними меті (належність) з дотриманням балансу публічних та приватних інтересів (пропорційність).

Тест на пропорційність дає змогу запропонувати алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування у разі вирішення питань про можливість застосування інтрузивних заходів у кримінальному провадженні.

1. Алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування при розгляді клопотання про обрання заходу забезпечення кримінального провадження: 1) встановлення можливості забезпечити ефективність кримінального провадження шляхом виконання завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням (належність); 2) оцінка можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 3) встановлення, чи потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора у кореляції з обґрунтованою підозрою щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (розумність).

2. Алгоритм встановлення обставин локального предмету доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу: 1) встановлення змоги забезпечити належну поведінку підозрюваного шляхом застосування запобіжного заходу (належність); 2) встановлення необхідності застосування запобіжного заходу — за умови наявності обґрунтованої підозри та ризиків, неможливості забезпечити належну поведінку підозрюваного іншими способами (необхідність); 3) оцінка співмірності застосування запобіжного заходу у кореляції з наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення відповідного ступеню тяжкості з урахуванням об'єктивного критерію — характеру обмежень, передбачених для конкретного запобіжного заходу, тяжкості покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, розміру майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розміру доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, та суб'єктивного критерію — характеристики особи підозрюваного, його поведінки у комплексі обставин, передбачених п.п. 3-10 ст. 178 КПК (розумність).

3. Алгоритм встановлення обставин локального предмету доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про обшук: 1) встановлення, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи (належність); 2) встановлення можливості / неможливості досягнення мети виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб іншими способом (необхідність); 3) визначення, чи є за встановлених обставин обшук заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи, а також допустимих меж обшуку (житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл) (розумність).

4. Алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: 1) встановлення, що за допомогою проведення негласної слідчої (розшукової) дії, про дозвіл на проведення якої подане клопотання, можуть бути отримані (зібрані) докази або перевірені вже отримані докази у конкретному кримінальному провадженні (належність); 2) встановлення, що відомості про злочин та особу, яка його вчинила, не можна отримати в інший спосіб, і що застосовувалися інші способи отримання таких відомостей (необхідність); 3) встановлення ступеню тяжкості злочину, визначення меж та строків проведення негласної слідчої (розшукової) дії; у випадках, передбачених ст. 250 КПК — наявність виняткових невідкладних випадків, пов'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (розумність).

Чинне кримінальне процесуального законодавство, хоча і містить норми, які скеровані на забезпечення пропорційності втручання, потребує у цьому контексті деякого вдосконалення. Для врахування необхідності обмеження як елементу тесту на пропорційність у КПК та правозастосовчій діяльності необхідно уточнити формулювання ч. 4 ст. 132 КПК і викласти його у редакції: «4. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати відомості, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, забезпечити виконання учасником кримінального провадження його процесуальних обов'язків чи досягти дієвості кримінального провадження іншим чином». Формулювання п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК варто дещо змінити і викласти так: «8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, а місцезнаходження осіб, яких планується відшукати, неможливо встановити за допомогою інших слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Крім того, для дотримання розумності як складової частини пропорційності варто дещо змінити формулювання п. 6 ст. 235 КПК щодо змісту ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, зазначивши замість «речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук», положення «речі, документи, для виявлення та вилучення яких надається дозвіл, а також осіб, для встановлення місцезнаходження яких надається дозвіл».

1. Тоцький Б.А. Принцип пропорційності: історичний аспект і теоретичні складові. Часопис Київського університету права. 2013. № 3. С. 70-74.

2. Погребняк С.П. Основоположні принципи права: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.01. Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. Х., 2009. 433 с.

3. Загальна теорія права:Підручник / За заг. ред. М.І. Козюбри. К.: Ваіте, 2015. 392 с.

4. Бахта А.С. Механизм уголовно-процессуального регулирования: автореферат дис.... докт. юрид. наук: 12.00.09. Москва,

2011. 49 с. URL: http://vak1.ed.gov.ru/common//img/uploaded/ files/BakhtaAS.doc.

5. Юдківська Г. Принцип пропорційності в системі захисту прав людини. Слово Національної школи суддів України. 2015. № 4 (13). С. 118-123.

6. Лоскутов Т.О. Предмет правового регулювання у кримінальному процесі: дис. ... докт. юрид. наук: спец. 12.00.09. Київський національний університет ім. Т. Шевченка. К., 2016. 443 с.

7. Аленін Ю.П. Поняття та система принципів кримінального провадження / Ю.П. Аленін, В.К. Волошина. Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія»: зб. наук. праць / редкол.: С.В. Ківалов (голов. ред.), В.М. Дрьомін (заст. голов. ред), Ю.П. Аленін та ін..; відп. за вип. В.М. Дрьомін; МОН України, НУ «ОЮА». Одеса: Юрид. л-ра, 2014. Т. 14. С. 78-89.

8. Тертишник В.М. Принципи права та стратегія і практика судової реформи. Право і суспільство. 2016. № 6. С. 20-26.

9. Деревянкін С.Л. Публічність та диспозитивність у кримінальному судочинстві: монографія. Одеський держ. Ун-т внутрішніх справ. О.: ОЮІ НУВС, 2008. 174 с.

10. Уваров В.Г. Принцип верховенства права та пропорційності в кримінальному провадженні з урахуванням правових позицій Європейського Суду з прав людини. Право і суспільство. 2014. № 6.2. С. 210-214.

11. Звіт щодо оцінки впровадження Кримінального процесуального кодексу України. URL: https://rm.coe.int/168044f56b.

12. Євтошук Ю.О. Принцип пропорційності як необхідна складова верховенства права: дис. ... канд. юрид. наук. Київ, 2015. 214 с.

13. Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.10.2016 р. (справа № 520/11946/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review /61810202.

14. Ухвала слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 31.05.2016 р. (справа № 755/6615/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/58536551.

15. Ухвала слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 15.12.2016 р. (справа № 755/18292/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/63490270.

16. Ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.03.2016 р. (справа № 461/661/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/56294589.

17. Ухвала слідчого судді Володимирецького районного суду Рівненської області від 14.04.2017 р. (провадження № 1-кс/556/107/2017). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/65986136.

18. Ухвала слідчого судді Березнівського районного суду Рівненської області від 17.02.2017 р. (справа № 555/303/17). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64846586.

19. Ухвала слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 07.09.2016 р. (справа № 755/13470/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/61120532.

20. Ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запо-ріжжя від 08.07.2014 р. (справа № 335/7738/14-к 1). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/52494716.

21. Ухвала слідчого судді Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 26.06.2016 р. (справа № 605/378/16-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/59514096.

22. Ухвала судді Печерського районного суду м. Києва від 06.01.2016 р. (справа № 757/30323/15-к). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/54842402.

23. Ухвала слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 14.06.2017 р. (справа № 219/6240/17). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/67227523.

24. Ухвала слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 23.08.2017 р. (справа № 755/7227/17). URL: http://reyestr. court. gov.ua/Review/68490968.

25. Головненков П. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия — Stafprozessordnung (StPO): науч.-практ. коммент. и пер. текста закона / П. Головненков, Н. Спица; со вступ. ст. Уве Хелльманна. Potsdam: Universitatsverlag Potsdam, 2012. 404 с. URL: http://opus.kobv.de/ubp/volltexte/ 2012/6177/pdf/sdrs02.pdf.

26. Фаринник В.І. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження: теорія та практика: монографія. К.: Алерта, 2017. 548 с.

27. Науково-практичний коментар до Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року / за ред. О.А. Банчука, Р.О. Куйбіди, М.І. Хавронюка. Харків: Фактор, 2013. 1072 с.

28. Габриэлэ Розэ. Введение в немецкое уголовно-процессуальное право: Учебное пособие / Научный перевод: А. Килина, Ю. Степанова. Красноярск. Красноярский государственный университет, 2001. 219 с.

29. Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/n0001740-14/print1454339640976824.

30. Рішення від 28 квітня 2005 р. у справі «Бук проти Німеччини». URL: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/81b1cba59140111fc2256bf7004f9cd3/3b61febc6ff9a28ec22574f600 5436c3?OpenDocument.

31. Негласні слідчі (розшукові) дії та використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні: навч.-практ. Посібник / С.С. Кудінов, Р.М. Шехавцов, О.М. Дроздов, С.О. Гриненко. 2-е вид., розшир. й допов. Харків: Оберіг, 2015. 424 с.

32. Багрій М.В. Процесуальні аспекти негласного отримання інформації: вітчизняний та зарубіжний досвід: монографія / М.В. Багрій, В.В. Луцик. Харків: Право, 2017. 376 с.

33. Рекомендація № Rec (2005) 10 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Про «особливі методи розслідування» тяжких злочинів, а також у разі терористичних актів». URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/994_670.

34. Переклад рішення «Матановіч проти Хорватії» (Заява № 2742/12) О. Дроздова та О. Дроздової. URL: http://unba.org.ua/assets/uploads/publications/Pereklad_rishennya_evr_sudu_130720.17.pdf.

Засада невтручання у приватне життя: законодавче унормування та напрями забезпечення під час кримінального провадження

Галаган В.І.,

доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету «Києво-Могилянська академія»

Удовенко Ж.В.,

кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри криміналістичного забезпечення та судових експертиз Національної академії внутрішніх справ

Невтручання у приватне життя є одним з основних міжнародних та конституційних прав людини і громадянина, що відображає право кожного мати свій власний світ сімейних, інтимних, ділових та інших інтересів, що не підлягають контролю з боку держави, суспільства та окремих громадян. У жодній державі світу це право не є абсолютним. Будь-яка, навіть демократична правова система передбачає випадки, коли можливе обґрунтоване і обмежене законодавчими межами втручання в особисте і сімейне життя. Під час кримінальної процесуальної діяльності постійно виникає дилема: що важливіше — примусити людину до розкриття її особистих і сімейних таємниць чи захистити особу всупереч інтересам встановлення достовірних даних у кримінальному провадженні. Саме тому у ч. 2 ст. 15 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України визначено, що ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а у ч. 3 цієї ж процесуальної норми йдеться про те, що інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження [1].

Проблемам гарантування засади невтручання у приватне життя присвячена належна увага в Конституції України, КПК України, низці законів України, а також міжнародних договорах із питань кримінального провадження, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і які, за ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Суттєвий внесок у дослідження цих питань теми зробили українські науковці Ю. П. Аленін, В. П. Бахін, І. В. Гловюк, Ю. М. Грошевий, А. Я. Дубинський, А. В. Іщенко, О. В. Капліна, Є. Г. Коваленко, Н. І. Клименко, В. К. Лисиченко, Л. М. Лобойко, Є. Д. Лук'янчиков, В. Т. Маляренко, М. М. Михеєнко, В. В. Назаров, В. Т. Нор, М. А. Погорецький, С. М. Стахівський, В. М. Тертишник, Л. Д. Удалова, П. В. Цимбал, В. Ю. Шепітько, М. Є. Шумило, О. Г. Яновська та інші. Ці питання розглядали у своїх працях юристи зарубіжних країн Т. В. Авер'янова, Р. С. Бєлкін, В. О. Гавріков, Н. І. Долженко, В. А. Жбанков, В. Н. Калінін, Ю. Г. Корухов, О. А. Леві, Є. Є. Подголін, О. Р. Росинська, О. Г. Філіпов, С. А. Шейфер та інші.

Водночас у роботах зазначених авторів здебільшого звернено увагу на охорону прав та свобод громадянина, їх поняття та завдання. Натомість ступінь можливого втручання в особисте і сімейне життя з боку держави для досягнення завдань кримінального провадження висвітлено недостатньо повно і докладно, а вирішення зазначених існуючих проблем має винятково важливе значення під час розслідування кримінальних правопорушень.

Серед чинних міжнародно-правових актів у сфері дотримання прав і свобод людини, зокрема, невтручання в особисте і сімейне життя осіб, що мають безпосереднє відношення до кримінального провадження, учасниками яких є Україна, варто назвати Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, прийнятий Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 р. на основі Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р., Декларацію про захист усіх осіб від катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, прийняту Генеральною Асамблеєю ООН 9 грудня 1975 р., Конвенцію проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, прийняту Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1984 р., Мінімальні стандартні правила поводження з в'язнями, прийняті Конгресом ООН із попередження злочинності і поводження з правопорушниками 30 серпня 1955 р. і схвалені резолюцією Економічної і Соціальної поради 18 травня 1957 р., Кодекс поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку, прийнятий Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1979 р., Декларацію основних принципів правосуддя для жертв злочину та зловживання владою, прийняту Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 р., Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила»), затверджені Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 р. тощо.

Зокрема, у ст. 3 Загальної декларації прав людини (Декларація) від 10 грудня 1948 р. закріплене право кожної людини на життя, свободу і особисту недоторканість. Згідно зі ст. 9 Декларації, ніхто не може бути підданий арешту, затриманню або вигнанню, а у ст. 12 Декларації закріплено норму, що ніхто не може піддаватися втручанню в його особисте і сімейне життя, посягати на недоторканість його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань [2].

Проголошені в Декларації права особи на невтручання в особисте і сімейне життя не лише визначені також в Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) від 4 листопада 1950 р. та Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (Пакт) від 16 грудня 1966 р., а й розкривають їх зміст більш детально та передбачають можливі обмеження й гарантії цих прав у контексті боротьби із злочинністю загалом і здійснення кримінального провадження зокрема. Для прикладу, згідно з ч. 2 ст. 8 Конвенції, не допускається втручання державних органів у здійснення права людини на повагу до її особистого і сімейного життя, недоторканості її житла і таємниці кореспонденції, за винятком випадків, коли це передбачено законом і необхідно в демократичному суспільстві на користь державної безпеки, громадського порядку і запобігання злочинам, із метою запобігання безладам або злочинам, охорони здоров'я або захисту моральності або захисту прав і свобод інших осіб. Натомість у ч. 2 ст. 19 Пакту зазначено, що кожна людина має право на свободу шукати, отримувати і поширювати всякого роду інформацію усно, письмово або за допомогою друку. Водночас, за ч. 3 ст. 19 Пакту, це право може бути пов'язане зі встановленими законом обмеженнями, необхідними для поваги прав і репутації інших осіб.

Як видно, право особи на невтручання в її особисте і сімейне життя визначене у міжнародно-правових документах поряд із такими правами, як право на недоторканість її житла, на таємницю кореспонденції, на недоторканість її честі та репутації (ст. 12 Декларації, ст. 17 Пакту, ст. 8 Конвенції).

Таким чином, права особи, що охоплені правом на особисте і сімейне життя, отримали своє належне закріплення і досить детально регламентовані у зазначених та інших нормах міжнародно-правових документів, що є складовою частиною правової системи України.

До системи законодавчого унормування правовідносин у сфері приватного життя особи належить низка положень Конституції України, що дають змогу виокремити деякі нормативні складові частини щодо змісту зазначеної засади кримінального провадження. Ці складові елементи утворюють такі положення:

- таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції;

- ознайомлення в органах державної влади, місцевого самоврядування, установах і організаціях із відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею;

- спростування у судовому порядку недостовірної інформації про себе і членів своєї сім'ї;

- вимагання вилучення будь-якої недостовірної інформації;

- відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням та поширенням недостовірної інформації про себе та членів своєї сім'ї (ст. ст. 31-32 Конституції України) [3].

Системний аналіз положень ч. ч. 1, 2 ст. 24, ч. 1 ст. 32 Конституції України, як зазначено в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень ч. ч. 1, 2 ст. 32, ч.ч. 2, 3 ст. 34 Конституції України, дає підстави вважати, що реалізація права на невтручання в особисте і сімейне життя гарантована кожній особі незалежно від політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками [4]. Перелічені конституційні права є нормами прямої дії, що стосуються переважно інформаційного аспекту права на недоторканність приватного життя, але, незважаючи на це, потребують подальшої деталізації у галузевому законодавстві України.

Зокрема, такі заходи процесуального примусу, як затримання і арешт, зазіхають на недоторканість приватного життя не безпосередньо, а внаслідок того, що факт їх застосування, стаючи надбанням гласності, позначається на честі й доброму імені людини. Тому законодавчі гарантії свободи й особистої недоторканості особи у кримінальному провадженні одночасно варто розглядати і як гарантії права особи на захист її честі та гідності.

Засада невтручання в особисте і сімейне життя означає надану людині і гарантовану державою можливість контролювати інформацію про себе, перешкоджати розголошуванню відомостей особистого, інтимного характеру. Реалізація цього права забезпечує громадянинові можливість перебувати поза службою, роботою, суспільним оточенням у стані незалежності від держави і суспільства, а також надає йому юридичні гарантії невтручання в реалізацію цього права, виражається в свободі спілкування між людьми в неформальній обстановці, в сфері сімейного життя, родинних і дружніх зв'язків, інтимних та інших особистих стосунків, симпатій і антипатій. Образ думок, політичний і соціальний світогляд, захоплення і творчість також належать до проявів особистого і сімейного життя.

Предметом особистої і сімейної таємниці є біографічні відомості, дані про стан здоров'я, філософські, релігійні, політичні погляди і переконання, майнове положення, професійні заняття, стосунки в сім'ї тощо. До особистих таємниць належать також таємниця спілкування і творчості, таємниця інтимних взаємин, щоденників, особистих паперів. У кожному конкретному випадку особа сама визначає межі такої таємниці.

Відомості про вчинені особою правопорушення або інша інформація, що має значення для вирішення питання про кримінальну відповідальність, не підлягають охороні як особиста або сімейна таємниця. Проте ні особа, яка володіє таємницею, ні її близькі родичі не можуть бути примушені до її розкриття, а необхідні для правосуддя відомості мають бути з'ясовані шляхом використання наявних процесуальних можливостей. Причини, що примушують людину тримати в таємниці певні відомості індивідуального буття, кореняться в соціально-психологічній сфері. Перш за все, це небажання поширення певної інформації, адже людина прагне зберегти від сторонніх осіб деякі сторони свого життя. У свідомості людей ще існують етичні постулати щодо приховування певних сторін свого індивідуального буття, що мають і прагматичну сторону: їх розголошення може завдати реальної шкоди людині, поставити під сумнів її репутацію.

Особисте і сімейне життя можна визначити як фізичну і духовну сферу, яка контрольована самим індивідом, тобто вільна від зовнішнього втручання. Законодавство не може врегульовувати цю сферу, воно покликане захищати особу від будь-якого незаконного втручання. Іншими словами, в поняття «особисте і сімейне життя» включають ту область життєдіяльності людини, яка стосується лише окремої особи та не підлягає контролю з боку суспільства і держави, якщо вона не має протиправного характеру чи їх потрібно використати з метою захисту публічних інтересів суспільства для виконання завдань кримінального провадження.

Особисте життя, як визначено в літературі, «це функціонування людини в особливій сфері сімейних, побутових, інтимних відносин, що не підлягають безпосередньому контролю з боку держави, громадських організацій, окремих осіб, це свобода особи, думок, листування, ведення щоденників і інших записів; воля контакту з іншими людьми, воля висловлень і вчинків за межами службових відносин; це стан обґрунтованої впевненості в тому, що таємниці особи не будуть виявлені і розголошені» [5, с. 36]. Особистим життям фізичної особи є її поведінка у сфері особистісних, сімейних, побутових, інтимних, товариських, професійних, ділових та інших стосунків поза межами суспільної діяльності, яка здійснюється, зокрема, під час виконання особою функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Як об'єкт правової охорони, особисте життя містить у собі як реальні явища та відносини, так й інформацію про них. Саме через це завдання правової охорони особистого життя виглядатиме дещо специфічним, оскільки право, з одного боку, має забезпечити вираз свободи власного розсуду в індивідуальній життєдіяльності, яка виключає будь-яке неправомірне втручання в особисте життя, а з іншого — забезпечити недопущення поширення будь-якої інформації про особисте життя людини та збереження таємниці її приватного існування. Тому правова охорона цих аспектів особистого життя зводиться до забезпечення свободи власне особистого життя (матеріальний аспект) та свободи на збереження таємниці про особисте життя (інформаційний аспект).

Матеріальний аспект особистого життя, на думку О. М. Готіна, включає в себе реальні особистісні, майнові, сімейні, побутові та інші відносини, що виникають у цій сфері буття людини. Однак ці відносини не завжди врегульовані нормами права, а їх охорона від втручання ззовні відбувається за допомогою моральних, звичаєвих, традиційних правил та норм поведінки у певний соціально-історичний період існування суспільства. Але публічні вияви особистого життя, що стосуються прав і свобод інших людей (звички, засоби відпочинку тощо), перебувають під правовим впливом, а їх охорона, залежно від соціального рівня розвиненості суспільства, може звужуватися або розширюватися.

Інформаційний аспект особистого життя, продовжує цей автор, передбачає неприпустимість розголошення, без згоди самої людини, відомостей про її приватне життя та особу. Саме цей аспект є найбільш врегульованим правом і охороняється за допомогою юридичних засобів і, перш за все, завдяки конституційним гарантіям. Ці гарантії містять два взаємозумовлені юридичні категорії — «таємниця» і «невтручання», які є сутністю інституту гарантій цього права і за якими держава не має втручатися у приватне життя людини, вивідувати її особисті таємниці та контролювати її поведінку поза службовим часом, крім випадків, передбачених Конституцією України. Якщо розглянути матеріальний та інформаційний аспекти особистого життя як сукупність зазначених двох категорій, то матеріальний аспект будуть становити особисті таємниці, які нікому не можуть бути довірені, а інформаційний — професійні таємниці, які довірені представникам деяких професій для захисту прав і законних інтересів особи і в основі яких також перебувають особисті таємниці, захищені від розголошення правовими заборонами, що адресовані тим, кому ці таємниці, за необхідності, довірені [6, с. 44].

В аспекті розглянутих проблем цікавим є визначення співвідношення понять «особисте життя» та «приватне життя», які в рішеннях Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) фактично ототожнені. Водночас ЄСПЛ дотепер не дав його чіткого визначення.

Зокрема, як зазначає Довідас Віткаускас, у справах «Ментес та інші проти Туреччини» (16) і «Кіпр проти Туреччини» (17) цей Суд вирішив, що навмисне знищення спецслужбами житла і майна заявників торкається всієї сфери прав особистості, які захищаються ст. 8 Конвенції: сімейне життя, приватне життя і житло. Суд ухвалив, що немає потреби в їх розподілі. Вислання осіб, які тривалий час проживали у країні, Суд також визначив як втручання у приватне життя за ст. 8 (18).

Якщо вивчати судові прецеденти, можна побачити, що концепція «приватного життя» належить сфері безпосередньої особистої автономії. Сюди належать аспекти фізичної і моральної недоторканності (19). Концепція виходить за вузькі межі гарантій життя, вільного від небажаної публічності. Вона забезпечує поле, в межах якого кожен може вільно займатися розвитком своєї особистості. Сюди входить право на самоідентифікацію, а також право / змога розвивати взаємостосунки з іншими особами, у тому числі емоційні і сексуальні.

Зважаючи на цю концепцію, зазначений автор продовжує, що Суд ухвалив, що право на повагу до приватного життя включає фізичну і психологічну недоторканність людини. Гарантії ст. 8 Конвенції, у першу чергу, покликані забезпечити розвиток особистості без втручання ззовні (20). Сексуальне життя будь-якої людини, без сумнівів, можна віднести до приватного життя (21). Під дію ст. 8 потрапляють також право на прізвище (22) і на ім'я (23), тому що прізвище та ім'я є засобом ідентифікації особи всередині родини і співтовариства.

Збереження персональних даних, що мають відношення до приватного життя, потрапляє під дію ст. 8 (24). Сюди ж належить захист медичних даних (25).

Такий підхід Суду, на переконання Довідаса Віткаускаса, наштовхує читача на думку, що «приватне життя» — не суворо окреслене захищене коло, а велика зона з доволі розмитими кордонами. Вони стають дедалі більш туманними через те, як приватне життя зближується з громадською діяльністю. Страсбурзькі інститути, починаючи з рішень за найпершими справами, підкреслювали, що існують обмеження щодо приватного життя. Багато дій держави прямо чи побічно торкаються можливості людини у самореалізації, але не всі вони можуть вважатися втручанням у приватне життя за змістом ст. 8. Зокрема, у рішенні від 1972 р. знайшла відображення точка зору, що вимогає поваги до приватного життя автоматично знижується через те, як людина дедалі більше займається суспільною діяльністю чи торкається інтересів третіх осіб. Серед розглянутих випадків було рішення про відсутність втручання в приватне життя у разі фотографування людей, що брали участь у публічному заході (26), і щодо заяв, зроблених у процесі публічних слухань (27). Можна стверджувати, що «приватне життя» закінчується там, де починається суспільна діяльність [7].

Заслуговує на увагу та обставина, що у ч. 1 ст. 32 Конституції України використане поняття особистого життя людини, а у міжнародно-правових актах проголошене право на недоторканність приватного життя, що зумовлює потребу дослідження проблеми співвідношення понять «особисте життя» і «приватне життя».

Досліджуючи це питання, О. В. Стогова наводить позицію В. О. Серьогіна про необхідність використання у нормативних документах терміна «приватне життя» та пропозицію Ю. Кириченка щодо внесення змін до ст. 32 Конституції України, замінивши термін «особисте» на «приватне» [8, с. 7]. Погоджуючись із висловленою позицією, вважаємо, що принципової відмінності між приватним і особистим немає, обидва поняття трактуються як належність особі. Таким чином, у подальшому будемо вживати термін «особисте життя», використаний нині у ст. 32 Конституції України.

До особистого життя людини належать: можливість усамітнюватися, розмірковувати, спілкуватися з іншими людьми, вести листування, недоторканість житла, таємність листування і переговорів. Спосіб мислення, світогляд, творчість також належать до сфери особистого. Таким чином, невтручання в особисте життя можна визначити як стан упевненості, що обставини життя не будуть розголошені. Англійському слову «privacy» відповідає українське «приватне». Термін «privacy» вживається у значенні права людини на автономію і волю у приватному житті, права на захист від втручання інших фізичних осіб, органів влади, громадських організацій, державних інститутів. Це поняття ще тлумачиться як: принцип, що полягає у доступності лише власнику; який належить окремій особі, недержавний, несуспільний; який стосується окремої особи; який обслуговує окрему особу [9, с. 1110].

Поняття «особисте життя» та «приватне життя», на наш погляд, є рівнозначними, і ця обставина має бути відображена у ст. 15 КПК України. Натомість «сімейне життя» варто розглядати як різновид приватного (особистого) життя.

Право на особисте життя більше за все піддано випробуванням у сфері кримінального провадження, коли з метою розслідування кримінальних правопорушень можуть бути застосовані різноманітні, передбачені КПК України, заходи процесуального примусу. Але ці заходи не мають абсолютного характеру. Наприклад, потерпілий, підозрюваний мають право відмовитися від дачі показань. Свідок, за ч. 1 ст. 63 Конституції України, не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Отже, таємне в розумінні приватного має залишатися невідомим для органів держави, а збереження цього таємного забезпечується через невтручання у нього і його непорушення, крім випадків, чітко визначених у законі.

Натомість сімейне життя — це особисті майнові та немайнові відносини між подружжям, іншими членами сім'ї, які здійснюються на засадах, визначених у Сімейному кодексі України: кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя (ч. 4 статті 4 цього Кодексу); ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України (ч. 5 ст. 5); регулювання сімейних відносин здійснюється з урахуванням права на таємницю особистого життя їх учасників, їхнього права на особисту свободу та недопустимості свавільного втручання у сімейне життя (ч. 4 ст. 7) тощо. Сімейне життя є частиною особистого життя кожної людини, отже, охорона особистого життя припускає й охорону сімейних відносин. Щодо поширення інформації про сімейне життя особи, вона зазвичай стосується не лише однієї особи, а й інших осіб, зокрема членів її сім'ї, яким Конституція України теж гарантує право на невтручання в їх особисте і сімейне життя, крім випадків, визначених законом.

Визначаючи поняття «сімейне життя», ЄСПЛ зважає на те, що його зміст є здебільшого питанням факту, що залежить від реальності існування на практиці близьких особистих зв'язків. До сфери сімейного життя ЄСПЛ відносить: природний зв'язок між матір'ю та дитиною, дитиною та близькими родичами, питання опіки, усиновлення, імміграції дитини, спільного проживання без оформлення шлюбу, відносини у шлюбі, що укладений не відповідно до національного законодавства тощо.

Отже, поняття «особисте життя» і «сімейне життя» є близькими за значенням. Зокрема, поняття «особиста таємниця» та «сімейна таємниця» у науці використовують як сполучний термін і включають сукупність інформації про: освіту, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дату і місце народження, майновий стан та інші персональні дані про особу [10; 11].

Водночас, на наше переконання, особиста і сімейна таємниця — поняття не тотожні, хоча вони і тісно пов'язані між собою. Відмінним, категоріальним означенням виступають тут поняття «особа» та «сім'я». Різниця між ними полягає, насамперед, у тому, що особисте життя безпосередньо стосується інтересів окремого індивіда, а сімейне життя — інтересів кількох осіб, які створили сім'ю і перебувають у відносинах, врегульованих Сімейним кодексом України. У зв'язку з викладеним, змістом особистої таємниці є відомості про приватне життя конкретної особи, які вона не бажає поширювати серед інших осіб. Ними можуть бути відомості про її здоров'я, інтимне життя (зокрема, наявність позашлюбних інтимних стосунків), хобі, особливості сімейних стосунків (народження дитини поза шлюбом тощо). Натомість сімейна таємниця — це відомості про приватне життя члена (членів) окремої сім'ї чи кількох сімей, які він (вони) бажають зберегти у таємниці від сторонніх осіб.

До елементів права на особисту та сімейну таємницю належать такі: право на таємницю кореспонденції, право на таємницю усиновлення (удочеріння), право на таємницю голосування, а також група «професійних» таємниць — право на медичну таємницю, право на адвокатську таємницю, право на нотаріальну таємницю, право на банківську таємницю та право на таємницю сповіді [12, с. 103], з чим ми повною мірою погоджуємося. Це таємниці, довірені представникам певних професій із метою здійснення (захисту) своїх прав та законних інтересів. Їх зміст становить особиста таємниця, що довірена їхніми носіями особам певної професії: лікареві, священикові тощо. Тому відмінною ознакою професійної таємниці від особистої є наявність суб'єкта, який через виконання своїх посадових обов'язків має доступ до відповідних відомостей. Зауважимо, що кримінальний процесуальний закон не передбачає ані підстав одержання певними учасниками кримінального провадження відомостей, що становлять професійну таємницю, ані підстав одержання даних про особисте життя від громадянина — власника цієї інформації.

До загальних підстав отримання відомостей, що становлять особисту, сімейну й професійну таємницю, на наш погляд, належить група формальних підстав, серед яких: а) наявність матеріалів кримінального провадження; б) обґрунтована вимога уповноваженої особи з посиланнями на норми законодавства України, що мають бути унормовані в КПК України. Вважаємо за доцільне запропонувати їх унормувати у чинному КПК України.

Право на приватне життя як юридична категорія, про яку зазначено, зокрема, у ч. 1 ст. 15 КПК України, складається із низки прав. Передусім, йдеться про надання громадянину права перебувати поза службою у стані деякої відособленості від держави, суспільства, колективу. З огляду на те, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовують з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України), буде корисним ознайомитися з практикою цього Суду з окресленого питання.

ЄСПЛ у своїх рішеннях зазначає, що не існує вичерпного визначення «приватне життя», це дуже широкий термін, який охоплює такі сфери:

а) фізична та психологічна цілісність особи, зокрема, медичне обслуговування, психіатричні огляди, психічне здоров'я;

б) аспекти фізичної (функціональні властивості організму — вік, стан здоров'я, швидкість реакції, зріст, сила та ін.) та соціальної особистості людини (як члена суспільства, який перебуває у сфері впливу різних відносин, що складаються під час виробництва та споживання матеріальних благ, — національність, сімейний стан, професія тощо), включаючи конфіскацію документів, необхідних для ідентифікації людини;

в) прізвище особи, її репутація;

г) фотографія;

ґ) гендерна ідентифікація (усвідомлення індивідом своєї статевої належності та готовність виконувати визначену статеву роль), транссексуальність, сексуальна орієнтація, сексуальне життя;

д) право на особистий розвиток (процес формування особистості у напрямах адаптації, індивідуалізації та інтеграції в суспільстві) та створення і розвиток відносин з іншими людьми та зовнішнім світом;

е) право на самовизначення (гарантована можливість саморозвитку та самореалізації людини) та особиста автономія;

є) діяльність професійного та ділового характеру, а також обмеження на зайняття професійною діяльністю;

ж) досьє чи дані, що складаються службами безпеки чи іншими державними органами;

з) інформація про ризики для здоров'я людини;

и) обшуки та конфіскації;

і) стеження за комунікаціями та телефонними розмовами тощо [13].

Приватне життя може включати не лише засоби його охорони у житлі чи інших приватних приміщеннях, а й стосуватися середовища взаємодії людини з іншими особами, навіть у публічному контексті

Варто також мати на увазі, що право на приватність ЄСПЛ тлумачить розширено, а можливості для його обмеження — навпаки, звужено.

Наприклад, ЄСПЛ було наголошено, що зберігання даних, які стосуються приватного життя особи, належить до сфери застосування п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рішення у справі Leander v. Sweden від 26 березня 1987 р.). З цього приводу Суд зазначає, що поняття «приватне життя» не може тлумачитися в обмежувальному значенні.

Зокрема, повага до приватного життя передбачає право на встановлення і розвиток стосунків з іншими людьми. Крім цього, немає принципових підстав вважати, що поняття «приватне життя» не може охоплювати діяльність професійного чи ділового характеру (Рішення у справі Niemietz v. Germany від 16 грудня 1992 р.) [14].

Водночас ч. 2 ст. 32 Конституції України передбачена можливість обмеження прав і свобод людини і громадянина з метою захисту прав та законних інтересів інших осіб лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Заради досягнення вказаних цілей здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень і судовий розгляд кримінальних справ, під час яких компетентні органи змушені втручатися у сферу прав і свобод осіб, яких залучають до кримінального провадження. Таким обмеженням піддане й право особи на таємницю її особистого і сімейного життя.

Завданням слідчого, прокурора є організація розслідування кримінального правопорушення щодо встановлення його важливих обставин таким чином, щоб при цьому не страждали права, свободи і законні інтереси громадян — учасників кримінального провадження. Тому актуальними для науки питаннями є:

- по-перше, встановлення в КПК України оптимальних меж втручання державних та інших органів і посадових осіб у приватне життя громадян;

- по-друге, розробка процедури застосування заходів забезпечення кримінального провадження та оптимального порядку проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що обмежують права підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб;

- по-третє, розробка рекомендацій щодо процесуальних та етичних засад проведення зазначених дій із метою найбільш ефективного забезпечення прав людини у кримінальному провадженні.

Таким чином, поняття приватного життя стає не лише важливою соціологічною категорією, пов'язаною з проблематикою автономної життєдіяльності людини, де рушійною силою виступають її приватні інтереси, але й набуває чіткого правового й, перш за все, конституційного значення. Адже людина може сама вирішувати, чи передавати посадовій особі інформацію, особливо у разі її належності до конфіденційної. Саме таким видом є інформація з обмеженим доступом, якою володіли одні учасники процесу (свідок, потерпілий), а під час розслідування кримінального правопорушення вона стала відома іншим учасникам (слідчий, прокурор, суддя) і яку вони використовують під час проведення процесуальних дій. Що стосується режиму використання конфіденційної інформації у кримінальній процесуальній діяльності, то у разі її одержання під час проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій (наприклад, огляду місця події, обшуку, допиту), вона захищена таємницею досудового розслідування, обмеженням гласності в суді та чіткою регламентацією обов'язків учасників кримінального провадження. Якщо конфіденційна інформація була отримана слідчим під час проведення слідчих (розшукових) дій, зокрема невідкладних, то посадові особи в цих випадках мають використовувати цю інформацію так, щоб не порушувати основоположні права і засади, закріплені в Конституції України.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 30 жовтня 1997 р. № 5-зп у справі щодо офіційного тлумачення ст. ст. 3, 23, 31, 47, 48 Закону України «Про інформацію» та ст. 12 Закону України «Про прокуратуру» відніс до конфіденційної інформації про особу відомості про її освіту, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дату і місце народження, майновий стан та інші персональні дані. Надаючи неповний перелік відомостей, віднесених до конфіденційних, Конституційний Суд України зважає на те, що «неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб» [4]. Ця теза доводить важливість права на приватність для кожної особи та акцентує на небезпеках, які можуть бути викликані його порушенням.

У ч. 4 ст. 15 КПК України наразі визначено, що кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя особи в рамках кримінального провадження, зобов'язаний запобігати розголошенню такої інформації. Зазначене положення конкретизоване у ст. 222 цього Кодексу, де йдеться про можливість розголошення відомостей досудового розслідування лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим, зокрема й тих, в яких є дані про приватне життя особи. Крім цього, у ст. 254 КПК України визначені заходи щодо захисту інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Установлене правило забезпечене певними санкціями, зокрема, кримінально-правовими (ст. 182 КК України «Порушення недоторканності приватного життя»), цивільно-правовими (можливість подання позову про відшкодування шкоди внаслідок незаконних дій органів досудового розслідування або позову про відшкодування моральної шкоди за поширення недостовірної інформації чи інформації, що порочить честь, гідність, ділову репутацію) тощо.

Загальне визнання і законодавче закріплення прав людини і громадянина є важливим фактором, але важливішим є ефективний механізм їх охорони. Проте про реальність охорони прав людини можна говорити лише тоді, коли вони будуть реалізовані за допомогою спеціального механізму їх забезпечення. Цей механізм являє собою комплексну взаємодіючу систему нормативно-правових підстав, юридичних засобів, загальних соціальних умов, а також діяльність уповноважених на те органів і посадових осіб, що у сукупності забезпечують правомірну реалізацію прав учасників кримінального провадження, а в необхідних випадках — їх охорону, захист або відновлення.

Забезпечення прав і законних інтересів людини в кримінальному провадженні відбувається крізь призму системи кримінальних процесуальних гарантій — передбачених процесуальним законом умов, засобів і способів щодо забезпечення прав суб'єктів кримінального процесу, захисту їх законних інтересів, забезпечення реалізації їх прав, а також здійснення правосуддя та виконання завдань кримінального провадження. Отже, предметом кримінальних процесуальних гарантій є законні інтереси особи, яка є учасником кримінального провадження.

Законодавча регламентація правового статусу учасників кримінального провадження сама по собі не вирішує питань забезпечення права на невтручання в їх особисте і сімейне життя. Записане на папері, але не забезпечене системою гарантій, це право є лише декларацією. Як наслідок, однією з причин прийняття незаконних та необґрунтованих процесуальних рішень, що порушують права особи і завдають шкоду її охоронюваним законом інтересам, є недостатність процесуальних гарантій, відсутність відпрацьованого механізму їх реалізації.

Потреба у приватному житті зумовлена самою сутністю людського існування, оскільки жити в суспільстві і бути вільним від суспільства неможливо. Прагненню людини до приватності протистоїть соціальний контроль — невід'ємний елемент соціального життя. Його потреба є очевидною, без такого нагляду суспільство не могло б забезпечити виконання санкціонованих норм поведінки або захист своїх громадян. Чим більше ускладнюється соціальне життя, тим пильнішим і витонченішими стає контроль за нею, беручи на озброєння величезний арсенал науково-технічних досягнень [12]. Телефонне та електронне прослуховування, візуальне спостереження, збирання, накопичення і зіставлення з допомогою комп'ютерних інформаційних систем величезної кількості персональних даних — всі ці сучасні засоби процесуального контролю, образно кажучи, створюють величезну «замкову щілину», через яку за людиною спостерігають.

Для прикладу, в січні 2017 р. під час розслідування кримінального правопорушення щодо подій в Україні у січні-березні 2014 р. Печерський районний суд м. Києва зобов'язав оператора «Київстар» відкрити доступ для Генеральної прокуратури України до дзвінків своїх клієнтів із метою отримання будь-якої інформації про телефонні розмови й листування та арешт обладнання.

У лютому 2017 р. оператор «Київстар» звернувся до Печерського районного суду м. Києва із проханням роз'яснити цю ухвалу, оскільки в ній чітко не визначено перелік об'єктів, на які було накладено арешт, та містилася вимога щодо арешту інформації, що не передбачено чинним законодавством України. На це рішення була подана апеляційна скарга, яку 19 липня 2017 р. задовольнив Апеляційний суд м. Києва [15].

Водночас доступ слідчим до всього обладнання «Київстар» із метою отримання будь-якої інформації про телефонні розмови й листування всіх його абонентів залишився. Таке обмеження права на приватність у частині телефонних розмов, поза сумнівом, є протиправним.

Питання про встановлення меж контролю за окремими особами і групами осіб із боку державних, релігійних або економічних інститутів завжди було одним із центральних в історії боротьби про невтручання в особисте і сімейне життя. По суті, традиційні права, закріплені в конституціях демократичних держав, — свобода совісті, недоторканність житла, гарантії від несанкціонованого обшуку і від самовикриття — покликані захистити прагнення влади до занадто пильного соціального контролю над особою.

Відомості про особисте життя, що не є таємницею, кримінальний процесуальний закон не визнає об'єктом охорони. Натомість для інформації з обмеженим доступом, що становить зміст лікарської таємниці, таємниці усиновлення, нотаріальної, банківської таємниць, таємниці листування, поштових й інших повідомлень, телефонних розмов та для інформації, закритої у вільному доступі, законодавство України визначає межі їх охорони, встановлюючи специфічний правовий режим доступу.

Зокрема, законним прослуховування особи буде лише під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Проте вони мають проводитися виключно згідно з чинним КПК України у разі, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

У Цивільному кодексі України особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою; вона не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав. Право ж на приватність віднесено цим Кодексом до особистих немайнових прав, які забезпечують соціальне буття фізичної особи. Зокрема, за ст. 301 цього Кодексу, фізична особа має право на особисте життя та сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб. Фізична особа також має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя. Такі обставини можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду, а також за її згодою [16]. Фізична особа також має право на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції.

Лише інформація, отримана з дотриманням зазначених положень, може бути використана як доказ. Будь-які інші дії щодо прослуховування особи самі по собі можуть утворювати склад окремого кримінального правопорушення.

Іншим важливим питанням є зберігання та використання інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема прослуховування. Це питання врегульоване, передусім, ст. ст. 254, 255 та 257 КПК України.

До важливих положень належать такі:

- відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню. Якщо протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб, захисник, а також інші особи, які мають право на ознайомлення з протоколами, попереджаються про кримінальну відповідальність за розголошення отриманої інформації щодо інших осіб;

- відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, мають бути невідкладно знищені на підставі його рішення.

Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як зазначено у ч. 1 ст. 257 КПК України, виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.

Крім цього, за ч. 1 ст. 259 КПК України, якщо прокурор має намір використати під час судового розгляду як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, або певний її фрагмент, він зобов'язаний забезпечити збереження всієї інформації або доручити слідчому забезпечити збереження.

Таким чином, будь-який представник правоохоронних органів України, який використовує прослуховування в особистих цілях (зокрема, для стеження за третіми особами), має нести відповідальність згідно з чинним законодавством.

Для прикладу, прокуратурою м. Києва здійснювалося досудове розслідування за підозрою колишнього начальника 5-го відділу Управління оперативної служби ГУ МВС України в Київській області у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Слідством встановлено, що підполковник міліції 18 липня 2015 р. запропонував своєму знайомому послуги з негласного збору й обробки інформації на окремих громадян за грошову винагороду.

У перелік послуг, які пропонувалися цією особою, входило:

- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж протягом трьох місяців (інформація за з'єднаннями з номерами мобільних операторів), за розцінками — від 600 доларів за один номер;

- прослуховування особистого спілкування за вказаним номером мобільного оператора — від 2 800 доларів на добу;

- аудіо-, відео-контроль особи — від 50 доларів на годину [17].

Цей приклад наочно показує злочинність таких дій, за які настає кримінальна відповідальність. Проте такі випадки, швидше, є частиною системних проблем, не вирішених в Україні, особливо за умови їхнього використання владними структурами.

Крім цього, неправомірним є зберігання матеріалів, які були отримані під час проведення слідчих (розшукових) дій та містили особисту та сімейну інформацію про особу (щодо її стилю життя, стосунків, особистих переконань), із метою подальшого їх оприлюднення чи тиску на відповідну особу, якщо ця інформація набуде публічного розголосу.

Великого значення для забезпечення охорони таємниці приватного життя набуває жорстке обмеження підстав і процедури проведення будь-яких процесуальних дій, ухвалення будь-яких процесуальних рішень, які можуть спричинити порушення цього особистого немайнового права, що охороняється Конституцією України.

Втручання у приватне життя громадян тією чи іншою мірою відбувається під час проведення більшості процесуальних дій: обшуку, огляду, слідчого експерименту, проведення експертизи, тимчасового доступу до речей і документів тощо. Зокрема, у КПК України конкретно зазначено, що проведення слідчого експерименту допускається за умови, якщо при цьому не створюється небезпека для життя і здоров'я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода (ч. 4 ст. 240 КПК України). У ч. 4 ст. 241 КПК України вперше з часу процесуальної регламентації проведення освідування передбачено, що зображення, демонстрація яких може розглядатись як образлива для освідуваної особи, зберігаються в опечатаному вигляді і можуть надаватися лише суду під час судового розгляду. Тож законодавець приділяє увагу питанню забезпечення невтручання у приватне життя в основному під час проведення конкретних слідчих (розшукових) дій.

Водночас заходи, спрямовані на збереження в таємниці обставин приватного життя, обов'язково мають прийматися не лише під час провадження обшуку, слідчого експерименту, освідування, а й під час допиту, огляду, пред'явлення для впізнання тощо. Будь-яка слідча (розшукова) дія має бути проведена так, щоб не піддавати небезпеці життя і здоров'я осіб, які беруть участь в її проведенні, та інших громадян. Вимога поважати честь і гідність, охороняти інші етичні інтереси особи пронизує всі без винятку стадії кримінального провадження, поширюється на всі процесуальні дії, стосується всіх осіб, що беруть у них участь.

Нерідкісними є порушення використання інформації, що міститься в медичних документах громадянина. Зокрема, відомості про наявність у громадянина психічного розладу, про факти звернення за психіатричною допомогою і про лікування в установі, що надає таку допомогу, а також інші відомості про стан психічного здоров'я становлять лікарську таємницю і можуть бути надані без згоди громадянина лише за запитом органів досудового розслідування, прокурора і суду у зв'язку з проведенням розслідування або судового розгляду.

Натомість позитивною новелою є акумуляція низки загальних правил щодо провадження слідчих (розшукових) дій в окремій ст. 223 КПК України, спеціально присвяченій загальним вимогам їх проведення. Саме у цій нормі, на наш погляд, доцільно передбачити правила поведінки, які мають бути дотримані під час проведення усіх без винятку слідчих (розшукових) дій незалежно від того, йдеться про допит, обшук чи освідування.

З огляду на зазначене, пропонуємо доповнити ст. 223 КПК України ч. 4 у такій редакції:

«Слідчий, прокурор вживає належних заходів щодо нерозголошення встановлених під час провадження слідчих (розшукових) дій обставин приватного життя осіб, які беруть у них участь, та інших осіб, права та законні інтереси яких можуть бути порушені». При цьому ч.ч. 5, 6, 7 і 8 ст. ст. 223 КПК України вважатимуться, відповідно, ч. ч. 6, 7, 8 і 9.

Проведення експертизи, зокрема судово-медичної і судово-психіатричної, поміщення підозрюваного у медичну установу, отримання зразків для експертизи, на наш погляд, у багатьох випадках безпосередньо пов'язані з обґрунтованою необхідністю отримання відомостей про приватне життя людини (дефекти фізичного або психічного розвитку, виявлені під час проведення експертизи тощо).

За ч. 4 ст. 69 КПК України, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Якщо було б інакше, під час збирання додаткових матеріалів існувала б реальна небезпека розголошення ним даних не лише досудового розслідування, а й відомостей про приватне життя учасників кримінального провадження та осіб, які до нього залучалися. У зв'язку з цим слідчому необхідно конкретно визначити, які матеріали кримінального провадження можуть бути надані експерту для ознайомлення і які дослідження на їх підставі можуть бути проведені. При цьому необхідно врахувати належність таких матеріалів до предмета експертизи і питань, винесених на розгляд експерта.

Із метою нерозголошення обставин особистого та сімейного життя людини під час проведення експертизи вважаємо за доцільне попереджати експерта про передбачену КК України відповідальність не лише за злісне ухилення від явки до органів досудового розслідування, прокурора і суду або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а також за розголошення даних особистого характеру, які містяться у наданих йому матеріалах кримінального провадження, самому висновку і його змісті, проведених з особою дій, за допомогою яких був отриманий цей висновок.

З огляду на зазначене пропонуємо ст. 15 КПК України викласти у такій редакції:

«Ст. 15. Невтручання у особисте і сімейне життя.

1. Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання в особисте і сімейне життя.

2. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про особисте і сімейне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отримання відомостей, що становлять особисту, сімейну та професійну таємницю від підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності здійснюється у кримінальному провадженні на підставі обґрунтованої вимоги.

Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить особисту, сімейну та професійну таємницю, має:

1) бути викладена на офіційному бланку державного органу, що здійснює досудове розслідування;

2) бути надана за підписом службової особи, уповноваженої на витребування цієї інформації;

3) містити передбачені цим Кодексом підстави для отримання цієї інформації;

4) містити посилання на норми закону, відповідно до яких уповноважена службова особа має право на отримання такої інформації.

3. Інформація про особисте і сімейне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження.

4. Кожен, кому наданий доступ до інформації про особисте і сімейне життя, зобов'язаний запобігати розголошенню такої інформації».

Таким чином, порушення права на приватність стали системними проблемами для України. Тож врахування у КПК України висловлених нами пропозицій слугуватиме додатковою гарантією від порушення конституційних прав і свобод осіб у кримінальному провадженні, зокрема права на невтручання в їх особисте і сімейне життя під час досудового розслідування.

Загалом викладені обставини щодо засади невтручання в особисте і сімейне життя дають змогу зробити такі висновки:

- приватність є необхідною для розвитку кожної людської особистості та є необхідною для нормального життя кожної людини;

- право на приватність гарантується як українським законодавством, так і міжнародним правом;

- обмеження права на приватність можуть мати місце лише у виключних випадках, і відповідати трьом критеріям: законність, належна мета та необхідність у демократичній державі;

- обмеження права на приватність однієї особи не можуть негативно впливати на відповідне право членів її родини чи третіх осіб;

- поняття «приватне життя» іноді охоплює діяльність професійного чи ділового характеру;

- прослуховування має відбуватися за визначеною процедурою і з законною метою (не з особистою метою);

- матеріали прослуховування мають надійно зберігатися, не можуть передаватися третім особам;

- матеріали, які не стосуються справи, мають бути негайно знищені, якщо вони не стосуються іншого кримінального правопорушення.

Порушення таємниці приватного життя в кримінальному провадженні повинне мати вагомі підстави і чітко обкреслені межі, бути виправданим, мати спрямування на виконання завдань кримінального провадження, захист публічних інтересів суспільства та держави.

1. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 р. Харків: Право, 2017. 392 с.

2. Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/995_015.

3. Конституція України від 28 червня 1996 р. URL: zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр.

4. Рішення КСУ у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України (справа № 1-9/2012 від 20 січня 2012 р. № 2-рп/2012). URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v002p710-12.

5. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / За заг. ред. проф. В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.Є. Шумили. Київ: Юстініан, 2012. 1224 с.

6. Готін О.М. Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина: навч. посібник. 2-е вид. Луганськ: РВВ ЛДУВС, 2006. 192 с.

7. Віткаускас Довідас. Право на повагу до приватного життя відповідно до ст. 8 Європейської Конвенції захисту прав людини та основних свобод. URL: http://khpg.org/index.php?id=1094815937.

8. Стогова О.В. Особисте життя людини: проблема визначення поняття. Правовий вісник Української академії банківської справи. 2014. № 1 (10). С. 6-10.

9. Великий тлумачний словник сучасної української мови / уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. Київ; Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. 1728 с.

10. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юрид. лит., 1989. 192 с.

11. Маленина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М.: МЗ-Пресс, 2000. 241 с.

12. Ємчук Л.В. Конституційно-правове регулювання особистого та сімейного життя людини і громадянина: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.02. Ужгород, 2015. 223 с.

13. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т. / [Бандурка О.М., Блажівський Є.М., Бурдоль Є.П. та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, А.В. Портнова. Харків: Право, 2012. Т. 1. URL: https://zakon.osmark.com.ua/918-2/.

14. Позиція Європейського Суду з прав людини щодо несанкціонованого прослуховування поліцією телефонів. URL: http://police-access.info/2015/05/pozytsiya-evropejskoho-sudu-z-prav-lyudyny-schodo-nesanktsionovanoho-prosluhovuvannya-politsijeyu-telefoniv.

15. Офіційне спростування неправдивої інформації щодо надання доступу Генпрокуратурі до усіх даних клієнтів. URL: https://kyivstar.ua/uk/mm/news-and-promotions/oficiyne-sprostuvannya-nepravdyvoyi-informaciyi-shchodo-nadannya-dostupu.

16. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. URL: zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15.

17. Київський полковник МВС заробляв на шпигунстві за людьми. URL: https://www.pravda.com.ua/news/2015/12/8/7091804.

Теоретичні основи інституту реабілітації в кримінально-процесуальному праві

Наумова А.О.,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінально-правових дисциплін Харківського національного університету внутрішніх справ

Згідно з вимогами ст. 3 Конституції України, найвищою соціальною цінністю в державі є права людини, її життя, здоров'я, честі і гідності, недоторканості і безпеки. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, вона відповідає перед людиною за свою діяльність. Ця конституційна норма пов'язує й обмежує дії держави, її органів та посадових осіб, зокрема у сфері кримінального судочинства.

Як свідчить правозастосовча практика і результати наших досліджень, держава сучасному етапі розвитку не забезпечує на належному рівні захист прав і свобод людини і громадянина у сфері кримінального процесу. Так, кожен третій засуджений не визнавав себе винуватим на досудовому слідстві та в суді, а тому, відбуваючи покарання, вважає себе незаконно засудженим. Кожен сьомий опитаний не скоював злочин, за який був засуджений, але визнав вину у зв'язку із застосуванням до нього під час слідства засобів психічного і фізичного впливу.

Офіційна статистика внаслідок її недосконалості не дає змоги достовірно визначити як кількість осіб, конституційні права і свободи яких були порушені або обмежені органами слідства, прокуратури, так і кількість реабілітованих осіб. На жаль, лише незначна кількість таких осіб (0,4%) зверталася до суду з приводу поновлення порушених прав і свобод, відшкодування шкоди, завданої незаконним і необґрунтованим кримінальним переслідуванням, незаконним засудженням. У зв'язку з цим розробка правових механізмів, теоретичних положень кримінально-процесуального інституту реабілітації є актуальною для науки і практики.

Правові та процесуальних аспектів поновлення прав особи, не винуватої у вчиненні злочину, розглядалися в роботах: С. І. Вікторського, П. І. Люблінського, І. Я. Фойницького, Б. Т. Безлєпкіна, І. Л. Петрухіна, М. І. Пастухова, М. С. Строговича, Л. В. Бойцова, Р. В. Гаврилюка, А. М. Глибіної, О. О. Корнєєва, О. М. Матвєєва, О. О. Подопригори, О. В. Капліної, М. Р. Мазур, В. Т. Нора, М. Є. Шумило. Вони внесли ряд пропозицій щодо поняття, підстав реабілітації, удосконалення правового механізму захисту прав реабілітованого.

Безумовно, правова реабілітація потребує комплексного наукового дослідження і законодавчого визначення. В юридичній літературі відсутній єдиний підхід до визначення поняття реабілітації: одні дослідники термін «реабілітація» тлумачать широко, інші її зводять тільки до винесення уповноваженим органом процесуального акта щодо виправдання особи або закриття справи за обставин відсутності події чи складу злочину.

Так, Т. Т. Таджиев вважає, що реабілітація включає тільки рішення уповноваженого правоохоронного органу відповідно до кримінального процесуального закону, в якому констатується відсутність події чи складу злочину або недоведеність участі в скоєнні злочину, і не включає інших елементів реабілітації [1, c. 15]. Вважаємо, що з цим науковим підходом не можна погодитися, тому що вказані дослідники не визначають коло осіб, які мають право на реабілітацію та право на відшкодування шкоди, поновлення прав і свобод.

Б. Т. Безлепкін визначає реабілітацію як «виправдання судом підсудного або закриття кримінальної справи стосовно засудженого, обвинуваченого, а також підозрюваного, за відсутністю події або складу злочину, за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, та з інших підстав [2, c. 145]. На наш погляд, суттєвим недоліком цього поняття є відсутність у визначенні права невинуватої особи на поновлення порушених прав та відшкодування шкоди.

Слушною є наукова позиція М. Є. Шумило, який вважає, що реабілітація у кримінальному процесі — це діяльність суду зі встановлення факту незаконності кримінально-процесуального провадження щодо конкретної особи та визначення розміру завданої їй майнової і моральної шкоди, а також її відшкодування за участю інших посадових осіб, організацій, підприємств і установ та поновлення в раніше обмежених правах у встановленому процесуальному порядку з метою повернення її до соціального і правового статусу, який вона мала до вчинення щодо неї незаконних дій чи рішень [3, с. 294-295].

Науковий аналіз юридичної літератури, результати дослідження свідчать про те, що в теорії кримінально-процесуального права недостатньо досліджені та обґрунтовані елементи реабілітації. Вважаємо, що дослідження основних елементів реабілітації дасть змогу розкрити її сутність, удосконалити понятійний апарат. Основними елементами реабілітації доцільно вважати:

1) факт незаконного і необґрунтованого здійснення кримінального переслідування, незаконного засудження, незаконного застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Це означає, що особа не вчиняла злочин або її винуватість не було доведено, або обвинувачення ґрунтувалося на доказах, одержаних незаконним шляхом, припущеннях і, незважаючи на це, слідчий, прокурор здійснювали кримінальне переслідування і суд постановив обвинувальний вирок;

2) визнання слідчим, прокурором факту незаконності і необґрунтованості кримінального переслідування особи, не винуватої у вчиненні злочину, шляхом прийняття акта реабілітації, тобто процесуального рішення про закриття кримінальної справи за реабілітуючими підставами;

3) визнання суддею (судом) факту незаконності і необґрунтованості кримінального переслідування особи, не винуватої у вчиненні злочину, шляхом прийняття акта реабілітації, тобто прийняття постанови (ухвали) про закриття провадження у справі за реабілітуючими підставами при попередньому судовому розгляді, по закінченню судового слідства, у зв'язку з відмовою прокурора підтримувати державне обвинувачення (потерпілий не вимагає продовження розгляду справи); постановлення виправдувального вироку; скасування апеляційною, касаційною інстанцією вироку, постанови (ухвали) суду та закриття кримінальної справи за реабілітуючими підставами;

4) визнання судом факту недоведеності вчинення суспільно-небезпечного діяння особою шляхом прийняття акту реабілітації, а саме: скасування незаконної і необґрунтованої постанови суду про застосування до особи примусових заходів медичного чи виховного характеру і закриття справи;

5) правопоновлювальні і компенсаційні наслідки прийняття акта реабілітації;

6) відповідальність держави за незаконність і необґрунтованість кримінального переслідування, незаконне засудження шляхом поновлення порушених прав і свобод і відшкодування коштом держави у повному обсязі майнової та моральної шкоди.

7) відповідальність держави за спричинену невинуватій особі фізичну шкоду та відшкодування її реабілітованому коштом держави у повному обсязі. Поняття фізичної шкоди у кримінально-процесуальному праві, її наслідки та порядок відшкодування реабілітованому не були предметом наукових досліджень. Право на здоров'я не залежить від наявності певного статусу особи в державі. Здоров'я людини — особисте нематеріальне благо і найвища соціальна цінність у державі. Аналіз медичної та юридичної літератури дав змогу дійти висновку, що шкода здоров'ю — це порушення анатомічної цілісності, фізіологічної функції органів або тканин людини, що виявляється у тілесних ушкодженнях, захворюваннях чи патологічному стані. Пропонуємо визначити поняття фізичної шкоди у кримінально-процесуальному праві як шкоду, завдану здоров'ю внаслідок незаконного і необґрунтованого кримінального переслідування, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного засудження, яка визначається як порушення анатомічної цілісності або фізіологічної функції органів або тканин і виявляється в тілесному ушкодженні, захворюванні, патологічному стані, інвалідності.

Зазначені елементи реабілітації розкривають її сутність і дають змогу визначити її поняття. У зв'язку з цим вважаємо, що реабілітація — це встановлений законом порядок визнання невинуватості особи у вчиненні злочину, поновлення її порушених прав і свобод, відшкодування коштом держави у повному обсязі фізичної, майнової, моральної шкоди, завданої особі незаконним і необґрунтованим кримінальним переслідуванням, незаконним засудженням, неправосудним судовим рішенням про застосування примусового заходу медичного чи виховного характеру.

Від правильного розуміння сутності реабілітації, визначення поняття реабілітації значною мірою залежить розроблення теоретичних положень інституту реабілітації та удосконалення норм КПК України.

Інститут реабілітації як складова частина кримінально-процесуальної діяльності був предметом наукового дослідження Т. А. Алмазової, Д. Н. Бахраха, М. В. Бойцової, Т. М. Добровольської, H. В. Ільютченко, І. С. Касумова, О. Н. Маріна, М. І. Пастухова, I. Л. Петрухіна, М. С. Строговича, Н. Я. Шило та інших дослідників, які у своїх працях визначили юридичні підстави реабілітації, види завданої шкоди особі, не винуватій у вчиненні злочину, та механізм її відшкодування, процедуру поновлення порушених прав і свобод. Розроблені науковцями теоретичні положення інституту реабілітації були враховані законодавчими органами Республіки Азербайджан, Республіки Білорусь, Республіки Казахстан, Російської Федерації, інших держав і унормовані у кримінально-процесуальних кодексах цих держав.

В юридичній літературі інститут розглядається як складова частина, блок, ланка галузі права. В кожній галузі права виокремлюється значна кількість правових інститутів. Правові інститути мають порівняну автономність, тому що стосуються певною мірою самостійних питань. Деякі науковці визначають інститут права як уособлену групу правових норм, які регулюють однорідні суспільні відносини конкретного виду. Інститут права є першим рівнем поєднання правових норм. Інститут права характеризується тим, що: а) регулює певний вид (окрему ділянку, фрагменти, сторону) однорідних суспільних відносин;

б) є складовою частиною однієї або кількох галузей права; в) є логічно замкнутою, виокремленою сукупністю норм; г) функціонує автономно, відносно самостійно в межах галузі права, тобто регулює суспільні відносини незалежно від інших інститутів права [4, с. 250].

Науковий аналіз різних підходів щодо визначення правового інституту дає змогу погодитися з точкою зору В. М. Хропанюка, який правовий інститут у теорії держави і права розглядає як відокремлений комплекс правових норм, котрі є частиною галузі права і регулюють різновид певного виду суспільних відносин [5, с. 292].

Зазначені загальні підходи до поняття правового інституту та розкриття його юридичних критеріїв мають певне наукове значення для подальшого дослідження інституту реабілітації в кримінально-процесуальному праві. Суспільні відносини, що складаються в процесі захисту особи від необґрунтованого і незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, необґрунтованого і незаконного засудження, мають бути врегульовані комплексом відповідних кримінально-процесуальних норм та об'єднані єдністю змісту. Зазначена єдність норм має базуватися на використанні загальних норм кримінального судочинства. Доцільно погодитися з точкою зору тих дослідників, які вважають, що «для кожної основної галузі властивий свій своєрідний набір галузевих принципів, загальних положень, які складають загальну частину галузі [6, c. 607-611].

У теорії кримінально-процесуального права є дискусійними питання щодо завдання і галузевої належності інституту реабілітації. Варто зазначити, що більшість дослідників правильно визначає призначенням «кримінального судочинства» захист прав і законних інтересів особи у сфері кримінально-процесуальних відносин. Особа, її права визнаються найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. 3 Конституції України), а тому право має забезпечити захист людини, її життя, здоров'я, честі і гідності, недоторканності і безпеки. Зазначена конституційна норма є загальною для усіх інститутів кримінально-процесуального права, зокрема реабілітації. Тому вважаємо, що захист осіб, не винуватих у вчиненні злочину, є загальним завданням інституту реабілітації.

В юридичній літературі дискусійними є питання щодо юридичної природи інституту реабілітації. Так, досліджуючи реабілітацію як міжгалузевий інститут, О. М. Матвєєв визначає процесуальні і непроцесуальні його компоненти. На його думку, процесуальна частина інституту реабілітації включає: постановлення правового акта про визначення обвинуваченого невинуватим; письмове повідомлення про наявність у особи прав вимагати відшкодування шкоди; звернення реабілітуємого з відповідною вимогою до суду чи в інший орган, який визначає її наявність, щодо нарахування суми завданої шкоди; звернення реабілітованого до суду за правилами виконання вироку щодо постановлення постанови про відшкодування завданої шкоди. Непроцесуальна складова частина інституту реабілітації — це звернення реабілітованого з постановою суду до фінансових, житлових, інших органів [7, с. 16-17]. Вважаємо, що запропонована О. М. Матвєєвим теоретична доктрина інституту реабілітації є дискусійною. Виокремлення автором непроцесуальної складової частини інституту реабілітації є штучним у зв'язку з тим, що підставою поновлення порушених прав, відшкодування шкоди є процесуальним рішення слідчого, прокурора, суду, виконання якого покладається на орган виконавчої служби.

Вважаємо доцільним проаналізувати точку зору Р. В. Гаврилюка, який зазначає, що сутність інституту реабілітації в поновленні придатності особи, підданої незаконному кримінальному переслідуванню і засудженню, стати повноправним носієм загальнолюдських прав і свобод, які раніше були обмежені процесуальними органами, та утворення ефективного компенсаційного механізму поновлення її майнових, соціальних та інших прав, захист інтересів, які були порушені діями чи рішеннями публічних процесуальних органів [8, c. 11]. Загалом можна погодитися з цим визначенням. Водночас Р. В. Гаврилюк не розкриває правовідносини між особою, яка була піддана незаконному і необґрунтованому кримінальному переслідуванню, незаконно засуджена, і державою, яка несе відповідальність за свою діяльність.

О. В. Веретенникова, досліджуючи поняття інституту реабілітації, визначила такі його ознаки: 1) норми, які мають самостійний загальний предмет правового регулювання; 2) єдина функція — поновлююча; 3) реабілітаційні норми входять до загального блоку правових норм; 4) реабілітаційні норми мають своє оформлення і законодавчу особливість. У зв'язку з цим автор вважає, що реабілітація — це кримінально-процесуальний інститут права, який побудований на конституційних принципах і визначає порядок поновлення незаконно порушених прав особи на підставах, визначених КПК РФ у формі юридичної відповідальності держави у вигляді відшкодування майнової шкоди, компенсації моральної шкоди і поновлення в соціальних, трудових та інших правах, а також публічне вибачення прокурора [9, с. 13].

Слушною є наукова позиція М. В. Орлової, яка зазначає, що інститут реабілітації являє собою сукупність правових норм, що регулюють правовідносини, які виникають у зв'язку з прийняттям акта про реабілітацію (виправдувального вироку чи постанови про закриття кримінальної справи або кримінального переслідування з реабілітуючих підстав) і здійсненням на його основі компенсаційно-поновлюючих заходів, спрямованих на відшкодування шкоди і поновлення прав особи, яка незаконно і необґрунтовано чи помилково піддана кримінальному переслідуванню [10]. Водночас не можна погодитися з М. В. Орловою, що особа, не винувата у скоєнні злочину, може бути «помилково» піддана кримінальному переслідуванню. На наш погляд, кримінальне переслідування має бути законним і обґрунтованим. У разі, коли має місце незаконне і необґрунтоване кримінальне переслідування, то невинувата особа буде незаконно і необґрунтовано засуджена.

Питання про галузеву належність інституту реабілітації є дискусійним серед науковців. Так, на думку одних дослідників, інститут реабілітації належить до комплексного правового інституту (Л. В. Бойцова, М. І. Пастухов, Л. І. Петрухін), інші — до міжгалузевого (Б. Т. Безлєпкін), міждисциплінарного (О. М. Матвєєв), до комплексного інституту міжнародно-правового характеру (Р. В. Гаврилюк), цивільно-правового (О. Н. Войтенко, Т. М. Медведєва, М. М. Скворцов, К. В. Ярошенко). Проблеми вирішення галузевої належності мають певне теоретичне і практичне значення.

В юридичній літературі викладені різні судження про правову природу правовідносин, пов'язаних із відшкодуванням особі шкоди, завданої незаконними діями, рішеннями у сфері кримінального судочинства. Зазначена проблема концептуально викладена в наукових працях окремих дослідників. Так, дослідники проблем цивільного права О. Н. Войтенко, Т. М. Медведєва, М. М. Скворцов, К. В. Ярошенко вважають, що відносини, пов'язані з відшкодуванням особі майнової та моральної шкоди, заподіяної незаконними діями у сфері кримінального судочинства, мають цивільно-правову природу, тому що їх регулюють норми цивільного права. При цьому вони посилаються на предмет і метод правового регулювання відносин, пов'язаних із відшкодуванням шкоди, які традиційно регулюються нормами цивільного права [11-14]. Зазначена точка зору є спірною. Вважаємо, що суспільні відносини, які регулюють норми цивільного права, — це майнові та особисті немайнові відносини, властивою ознакою яких є те, що вони засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (ст. 1 ЦК України). Варто зазначити, відносини, пов'язані з відшкодуванням особі шкоди, завданої незаконним і необґрунтованим кримінальним переслідуванням, незаконним засудженням, мають кримінально-процесуальну природу, тому що передує їм скасування незаконних процесуальних рішень щодо особи, не винуватої у вчиненні злочину. Водночас визначальною ознакою методу цивільно-правового регулювання суспільних відносин є юридична рівність сторін, тобто учасники цивільно-правових відносин не можуть примушувати іншого учасника до певної поведінки за формою і суттю [15, c. 10]. Варто зазначити, що, на відміну від цивільно-правових відносини, у кримінальному процесі відносини врегульовано із застосуванням імперативного методу правового регулювання (методу влади і підкорення), що має примусовий характер. Відносини сторін правовідносин при ньому будуються «по вертикалі» (слідчий — обвинувачений). Метод обирається за схемою «обов'язок + відповідальність» [16, с. 26].

В юридичній літературі Л. В. Бойцова, М. І. Пастухов, Л. І. Петрухін виклали іншу позицію. Вони вважають, що реабілітаційні відносини з відшкодування шкоди, завданої незаконним і необґрунтованим кримінальним переслідуванням, незаконним засудженням, мають комплексний характер, бо шкода спричиняється у кримінальному процесі, а відшкодовується в рамках цивільного, фінансового, трудового, пенсійного права [17-19]. Так, Л. В. Бойцова вважає, що предметом регламентації правового інституту реабілітації є матеріальні реабілітаційні та процесуальні реабілітаційні відносини. Перші «народжуються» з моменту заподіяння громадянину шкоди в період кримінального переслідування; інші виникають із моменту винесення рішення про визнання невинуватості особи. Матеріальні реабілітаційні правовідносини спрямовані на відшкодування майнової, моральної шкоди особам, відновлення порушених прав, усунення обмежень в їх правоздатності. Зазначені права захищаються різноманітними галузями права: трудовим, пенсійним,

житловим, цивільним, державним правом. Водночас, на думку автора, регулювання державної відповідальності спеціальними нормативно-правовими актами (указом, положенням, інструкцією) має специфіку, що пояснюється особливими відносинами реабілітанта з державою (зокрема нерівністю індивіда і влади в матеріальному і процесуальному плані), наявністю негативних наслідків в результаті необґрунтованого притягнення особи до кримінальної відповідальності. Л. В. Бойцова зазначає, що норми трудового, житлового, цивільного, пенсійного права, не втрачаючи своєї належності до вказаних галузей права, входять до комплексного правового інституту відповідальності держави перед особою за завдану їй шкоду у сфері правосуддя [17, c. 29-30].

Дослідники теорії права поділяють правові інститути, з урахуванням їх змісту, на: прості інститути — невеликі інститути, що не містять жодних інших структурних утворень (крім природно-правових норм) та комплексні інститути — порівняно великі інститути, що містять більш дрібні структурні утворення — субінститути. Слушною є думка Я. Ф. Фархтдинова, який об'єднує норми в інститути за предметом і функціональною ознакою. Інститути, що визначають і регулюють основоположні загальні питання (загальна частина КПК), мають функціональний характер. Тому Я. Ф. Фархтдинов виділяє загальні (основні) і спеціальні інститути. Завдання, принципи судочинства включаються до основного інституту. Спеціальні інститути формуються з норм особливої частини права і регулюють окремі ділянки процесуальних правовідносин [20, с. 31-32].

Зазначене дає змогу зробити висновки, що інститут реабілітації не може бути комплексним інститутом через відсутність у його структурі дрібних структурних утворень, тобто субінститутів.

Як слушно зазначали Б. Т. Безлепкін, М. Ф. Поляков і Л. О. Прокудин, правовідносини, пов'язані з відшкодуванням шкоди, завданої незаконним та необґрунтованим кримінальним переслідуванням чи незаконним засудженням, мають кримінально-процесуальну природу [21-23]. Так, Б. Т. Безлепкін вважає, що однією з ознак нецивільної природи правовідносин щодо відшкодування шкоди є «нетиповість для цивільного права підстав виникнення в них взаємних прав і обов'язків, а також суб'єктний склад». Ці відносини, пов'язані з відшкодуванням шкоди невинуватій особі, не тільки похідні, але й невід'ємні від попередніх їм кримінально-процесуальних відносин, які складаються з приводу кримінального переслідування громадянина. У зв'язку з цим Б. Т. Безлепкін вказує на те, що відновлювальні та компенсаційні відносини виводяться з центральних кримінально-процесуальних правовідносин [21, с. 72]. Викладене свідчить про те, що дослідник обґрунтував галузеву належність інституту реабілітації, зважаючи на правовідносини, пов'язані з відшкодуванням шкоди.

Дискусійною є точка зору О. М. Матвєєва, який вважає, що реабілітація закріплює тільки процедуру визначення права на реабілітацію, а не фактичну реабілітацію фізичної чи юридичної особи, котра проходить із використанням інших правових механізмів. У зв'язку з цим, на думку автора, інститут реабілітації належить до міждисциплінарного правового інституту учасників кримінально-процесуальної діяльності, тому що у відносинах застосовуються заходи соціального захисту, які дають змогу поновити (або компенсувати) порушені права осіб [7, c. 17-18]. Ця точка зору є спірною, тому що О. М. Матвєєв не досить чітко розмежував елементи реабілітації і відносить його до міжгалузевого правового інституту.

Не можна погодитися з Р. В. Гаврилюк, які в контексті міжнародно-правових актів про права людини інститут реабілітації визначає як комплексний інститут міжнародно-правового характеру, який поєднує норми різних галузей права [8]. По-перше, як зазначено в юридичній літературі, комплексні інститути — це порівняно великі інститути, що містять більш дрібні структурні утворення, тобто субінститути. По-друге, конституційні норми з питань захисту прав і свобод людини і громадянина та міжнародні нормативно-правові документи становлять правову основу інституту реабілітації

Варто погодитися з М. В. Орловою, яка зазначила, що акт реабілітації і поновлювально-компенсаційні наслідки такого акта базуються на різних за своєю галузевою належністю правових нормах, у практичному аспекті вони застосовуються в межах одного інституту — інституту реабілітації [10, с. 6].

Слушною є позиція Б. Т. Безлепкіна, який вважає, що відносини, пов'язані з відшкодуванням шкоди невинуватій особі, «не тільки похідні, але невід'ємні від попередніх їм кримінально-процесуальних відносин, що складаються з приводу кримінального переслідування громадянина. Незалежно від того, в чому виражається шкода, обмеженням волі або правового статусу, приниженням честі або зменшенням майна, відносини, пов'язані з відновленням або компенсацією вказаних благ, — це замикаючі ланки ланцюга кримінально-процесуальних відносин, який бере початок від стержня кримінального судочинства, тобто від офіційної підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину. Відновлювальні та компенсаційні відносини виводяться із центральних кримінально-процесуальних правовідносин, зумовлюються ними, і є, по суті,<... кримінально-процесуальними» [21, с. 66-72].

Аналіз вищевказаних наукових позицій щодо галузевої належності інституту реабілітації дає змогу зробити висновок про те, що інститут реабілітації є самостійним галузевим інститутом кримінально-процесуального права, норми якого мають самостійний предмет правового регулювання правовідносин, що виникають між особою, визнаною не винуватою у вчиненні злочину, і державою, яка відповідає перед особою за незаконні процесуальні рішення органу досудового розслідування і суду.

Таким чином, інститут реабілітації не є комплексним, міжгалузевим, міждисциплінарним, цивільно-правовим, комплексним інститутом міжнародно-правового характеру, а є самостійним інститутом кримінально-процесуального права. Про це свідчить наведене нижче:

1) норми інституту реабілітації мають самостійний предмет правового регулювання;

2) норми регулюють кримінально-процесуальну діяльність органу дізнання, слідства, прокурора, суду щодо визначення факту незаконного і необґрунтованого кримінального переслідування особи, не винуватої у вчиненні злочину, і скасування незаконного процесуального рішення, постановлення виправдувального вироку;

3) норми інституту мають певні особливості, а саме регулюють правовідносини, які виникають у зв'язку з правопоновлювальними і компенсаційними наслідками прийняття акту реабілітації;

4) кримінально-процесуальна форма інституту реабілітації закріплена в чинному кримінально-процесуальному законодавстві;

5) специфіка реабілітаційних правовідносин, які виникають між особою, не винуватою у вчиненні злочину, і державою. Держава відповідає за діяльність посадових осіб державних органів і відшкодовує в повному обсязі майнову, фізичну і моральну шкоду, завдану реабілітованому;

6) взаємодія кримінально-процесуальної норми з нормами інших галузей права. У зв'язку з цим, як правильно зазначає С. С. Алексеєв, кожна галузь права з притаманною їй порівняною самостійністю взаємодіє з іншими галузями як у плані обслуговування, так і в субсидіарному порядку [24, c. 132].

Дослідження інститут реабілітації як самостійного галузевого інституту кримінально-процесуального права потребує визначення завдань цього інституту. Так, Т. Т. Таджиєв окрім загальних завдань визначає специфічні завдання, притаманні тільки інституту реабілітації. Такими, на думку Т. Т. Таджиєва, є своєчасне виявлення судових та слідчих помилок, що призвело до неправильного притягнення до кримінальної відповідальності і засудженню, поновлення доброго імені необґрунтовано притягнутої чи засудженої особи, задоволення її почуття справедливості, а також максимальне, наскільки це можливо за обставинами справи, усунення моральних, майнових та інших наслідків неправильного обвинувачення [1, c. 23]. Вважаємо, що точка зору Т. Т. Таджиєва про те, що завданням кримінально-процесуального інституту реабілітації є своєчасне виявлення слідчих і судових помилок, не безспірна. Доцільно зазначалося у ст. 4 КПК України 1960 р. про те, що суд, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушувати кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винуватих у вчиненні злочину, і до їх покарання. Таким чином, виконання вимог кримінально-процесуального закону — обов'язок слідчого, прокурора і судді. Всебічне, повне й об'єктивне дослідження обставин справи, додержання норм КПК у досудовому і судовому провадженні сприятиме недопущенню слідчих і судових помилок. Зазначене дає змогу визначити специфічні завдання інституту реабілітації. Такими є: поновлення порушених прав і свобод особи, не винуватої у вчиненні злочину, компенсація шкоди, завданої незаконним і необґрунтованим кримінальним переслідуванням, незаконним засудженням.

На підставі викладеного вважаємо, що кримінально-процесуальний інститут реабілітації — це самостійний кримінально-процесуальний інститут, який являє собою сукупність правових норм, які мають самостійний предмет правового регулювання правовідносин між особою, визнаною не винуватою у вчинені злочину, шляхом скасування процесуального рішення про незаконне і необґрунтоване кримінальне переслідування, незаконне засудження, незаконне застосування примусових заходів медичного та виховного характеру або постановлення виправдувального вироку, і державою, яка відповідає перед особою за незаконні процесуальні рішення органу досудового розслідування і суду, усуває негативні наслідки, здійснює правопоновлювальні й компенсаційні заходи, відшкодовує завдану фізичну, майнову та моральну шкоду.

Актуальним для дослідження кримінально-процесуального інституту реабілітації є розкриття його основних положень. В юридичній літературі відсутні єдині підходи щодо розкриття змісту інституту реабілітації. Вважаємо, що розроблення основних положень цього інституту розкриває його зміст і має певне теоретичне і практичне значення.

Так, М. Є. Шумило виокремлює лише засади інституту реабілітації, до яких відносить: 1) включення до завдань кримінального процесу положення про те, що встановлений законом порядок провадження у кримінальних справах має забезпечувати захист від необґрунтованого обвинувачення і засудження, від незаконного обмеження прав і свобод людини і громадянина, а у разі необґрунтованого обвинувачення чи засудження невинного — швидку і повну його реабілітацію; 2) запровадження в кримінально-процесуальному законодавстві інституту недопустимості доказів, отриманих з порушенням вимог Конституції України, Кримінально-процесуального кодексу, які шляхом позбавлення або обмеження гарантованих законом прав учасників процесу вплинули або могли вплинути на достовірність доказів у кримінальній справі; 3) встановлення судового порядку закриття кримінальної справи; 4) право на реабілітацію виникає у разі встановлення відсутності кримінально-правових відносин, а також відмови держави від покарання особи, що вчинила злочин, з огляду на закон про амністію, збігу строків притягнення до кримінальної відповідальності і набранням чинності закону, який відміняє карність діяння, коли кримінальна справа не була припинена, або була порушена, незважаючи на наявність обставин, що виключають провадження по справі; 5) запровадження в кримінально-процесуальному законодавстві вимог до оперативно-розшукових матеріалів, на підставі яких порушуються кримінальні справи тощо [3, с. 293-294]. На наш погляд, зазначені автором засади не розкривають зміст інституту реабілітації як самостійного правового інституту кримінально-процесуального права.

О. О. Подопригора визначає такі основні положення інституту реабілітації: підстави виникнення права на реабілітацію; суб'єкти реабілітації; зміст реабілітації; процесуальний порядок реабілітації [25, c. 21].

Аналіз наукових досліджень, чинного кримінально-процесуального законодавства України, держав СНД, проведені наукові дослідження дають змогу визначити основні положення кримінально-процесуального інституту реабілітації, а саме:

- кримінально-процесуальні норми, які мають самостійний предмет правового регулювання, законодавче закріплення і регулюють правовідносини, що виникають у зв'язку з визнанням особи не винуватою у вчиненні злочину;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють діяльність слідчого, прокурора у зв'язку із закриттям кримінального провадження за реабілітуючими підставами;

- кримінально-процесуальні норми, які на попередньому розгляді регулюють діяльність судді у зв'язку із закриттям кримінального провадження за реабілітуючих підстав;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють діяльність слідчого, прокурора у зв'язку із закриттям кримінального провадження в частині пред'явленого обвинувачення, якщо воно не знайшло свого підтвердження під час досудового слідства;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють порядок постановлення виправдувального вироку;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють діяльність судді (суду) у зв'язку із закриттям кримінального провадження, якщо не було доведено вчинення суспільно небезпечного діяння особою, щодо якої розглядається провадження про застосування примусового заходу медичного чи виховного характеру;

- кримінально-процесуальні норми, що регулюють порядок постановлення суддею (судом) вироку, в якому підсудний виправдовується в частині пред'явленого обвинувачення, якщо воно не знайшло свого підтвердження в процесі судового розгляду;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють діяльність суду щодо перегляду і скасуванню судових рішень за нововиявленими обставинами за наявності зловживання та застосування неправомірних методів на досудовому, слідстві, які примусили обвинуваченого, підсудного до самообмови;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють діяльність слідчого, прокурора, суду щодо роз'яснення особі порядку поновлення її порушених прав і вжиття заходів по відшкодуванню шкоди, завданої особі внаслідок незаконного і необґрунтованого кримінального переслідування, незаконного засудження;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють діяльність слідчого, прокурора, судді (суду) у зв'язку з поновленням прав і свобод реабілітованого;

- кримінально-процесуальні норми, які регулюють відповідальність держави перед реабілітованим та відшкодування фізичної, майнової та моральної шкоди коштом держави у повному обсязі.

Основні положення кримінально-процесуального інституту реабілітації доцільно унормувати в КПК України. Пропонуємо доповнити КПК України главою «Реабілітація», в положеннях якої викласти поняття реабілітації, завдання, принципи інституту реабілітації, правовий механізм поновлення порушених прав і свобод та відшкодування фізичної, майнової та моральної шкоди.

Здійснено теоретичне узагальнення та запропоновано нове вирішення наукового завдання, що полягає у розробленні теоретичних положень кримінально-процесуального інституту реабілітації як самостійного галузевого інституту та внесено пропозиції щодо удосконалення чинного кримінально-процесуального законодавства. В результаті проведеного дослідження сформульовано ряд висновків: 1) розроблено поняття фізичної шкоди в кримінально-процесуальному праві як шкоди, завданої здоров'ю внаслідок незаконного і необґрунтованого кримінального переслідування, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного засудження, яка визначається як порушення анатомічної цілісності або фізіологічної функції органів або тканин і виявляється в тілесному ушкодженні, захворюванні, патологічному стані, інвалідності; 2) визначено основні елементи реабілітації та сформульовано її поняття як встановлений законом порядок визнання невинуватості особи у вчиненні злочину, поновлення її порушених прав і свобод, відшкодування коштом держави у повному обсязі фізичної, майнової, моральної шкоди, завданої особі незаконним і необґрунтованим кримінальним переслідуванням, незаконним засудженням, неправосудним судовим рішенням про застосування примусового заходу медичного чи виховного характеру; 3) доведено галузеву належність інституту реабілітації, його основні положення та визначено, що інститут реабілітації — це самостійний кримінально-процесуальний інститут, який являє собою сукупність правових норм, що мають самостійний предмет правового регулювання правовідносин між особою, визнаною не винуватою у вчиненні злочину, шляхом скасування процесуального рішення про незаконне і необґрунтоване кримінальне переслідування, незаконне засудження, незаконне застосування примусових заходів медичного та виховного характеру або постановлення виправдувального вироку, і державою, яка відповідає перед особою за незаконні процесуальні рішення органу досудового розслідування і суду, усуває негативні наслідки, здійснює правопоновлювальні й компенсаційні заходи, відшкодовує завдану фізичну, майнову та моральну шкоду; 4) запропоновано доповнити КПК України главою «Реабілітація», в положеннях якої викласти поняття реабілітації, завдання, принципи інституту реабілітації, правовий механізм поновлення порушених прав і свобод та відшкодування фізичної, майнової та моральної шкоди.

1. Таджиев Т.Т. Проблемы реабилитации в советском уголовном процессе: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. 12.00.09. Ташкент, 1991. 37 с.

2. Безлепкин Б.Т. Имущественные правоотношения в стадии предварительного расследования: лекция. Горький: Изд-во ГВШ МВД СССР, 1976. 40 с.

3. Шумило М.Є. Реабілітація в кримінальному процесі України: монографія. Х.: Арсіс, 2001. 320 с.

4. Загальна теорія держави і права: [підручник для студентів юридичних вищих навчальних закладів] / М.В. Цвік, О.В. Петришин, Л.В. Авраменко та ін.; за ред. д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України М.В. Цвіка, д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН України О.В. Петришина. Х.: Право, 2009. 584 с.

5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное пособие для высших учебных заведений / под редакцией проф. В.Г. Стрекозова. 2-е изд. доп. и испр. М.: «Дабахов, Ткачёв, Димов», 1995. 384 с.

6. Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб, 1906. 703 с.

7. Матвеев А.Н. Правовой институт реабилитации в Российском уголовном процессе: автореф.дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. М., 2009. 25 с.

8. Гаврилюк Р.В. Реабилитация в российском уголовном процессе (вопросы теории и практики): дис.... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2008. 189 с.

9. Веретенникова Е.В. Компенсация морального вреда реабилитированным в уголовном судопроизводстве России: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2008. 27 с.

10. Орлова М.В. Институт реабилитации в уголовном процессе: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. М., 2006. 26 с. URL: http://law.edu.ru/book/ book.asp?bookID=1286075.

11. Войтенко О.Н. Гражданско-правовая ответственность за вред, причиненный незаконными действиями должностных лиц органов дознания и предварительного следствия: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. 14 с.

12. Медведева Т.М. Возмещение вреда, причиненного правоохранительными органами: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Саратов, 1984. 20 с.

13. Савицкий В.М. Новый закон о возмещении вреда. Суд и применение закона. М., 1982. С. 3-15.

14. Ярошенко К.В. Возмещение вреда, причиненного гражданам действиями должностных лиц. Советское государство и право. 1982. № 8. С. 135-142.

15. Шевченко Я.М. Цивільне право України: Академічний курс: підруч. у двох томах / за заг. ред. Я.М. Шевченко. К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. 520 с.

16. Лобойко Л.М. Кримінально-процесуальне право. Курс лекцій: навч. посібник. К.: Істина, 2007. 456 с.

17. Бойцова Л.В. Уголовная юстиция: гражданин — государство. Тверь, 1994. 101 с.

18. Пастухов М.И. Оправдание подсудимого. Минск: Изд-во «Университетское», 1985. 112 с.

19. Петрухин И.Л. Реабилитация. Законодательство. 2004. № 3. С. 74-84.

20. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права. Казань, 1986. 174 с.

21. Безлєпкін Б.Т. Возмещение вреда, причиненного гражданину судебно-следственными органами. М.: Юридическая литература, 1979. 204 с.

22. Полякова М.Ф. Возмещение имущественного ущерба в случаях реабилитации — одна из гарантий прав личности в советском уголовном процессе. М., 1986. 35 с.

23. Прокудина Л.А. Возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями правоохранительных органов: научнопрактический комментарий. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Городец, 1998. 144 с.

24. Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. 264 с.

25. Подопригора А.А. Реабилитация в уголовном процессе России: дисс.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. 179 с. URL: http://kalinovsky-k.narod.ru/b/podopri/index.htm.

Правосуддя в кримінальному провадженні: доктринальне визначення поняття та функціональний аналіз

Сиза Н.П.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри правосуддя Київського національного університету імені Тараса Шевченка

У Конституції України від 28 червня 1996 р. закріплені основоположні норми про здійснення правосуддя судом, суддями і присяжними, що визначають призначення та основний зміст їх діяльності та водночас її мету.

Конституцією України проголошено здійснення правосуддя в Україні виключно судами (ч. 1 ст. 124). Зазначене положення конкретизується стосовно сфери кримінального процесу в ст. 30 Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 р. (далі — КПК), яка передбачає здійснення правосуддя у кримінальному провадженні лише судом згідно з правилами, передбаченими КПК, та містить заборону відмови у здійсненні правосуддя. Зважаючи на фундаментальність цих положень для кримінально-процесуальної діяльності та відсутність нормативного визначення поняття правосуддя, є необхідність його доктринального дослідження з урахуванням багатоаспектності, соціальної і правової природи правосуддя, а також співвідносно з елементами права на справедливий суд.

Варто зазначити, що вагомий внесок у розроблення питань поняття правосуддя зроблений такими вченими, як: А. С. Альперт, А. М. Бернюков, В. С. Бігун, В. Д. Бринцев, І. В. Гловюк, Ю. М. Грошевий, Х. А. Джавадов, В. М. Коваль, В. О. Лазарєва, Ю. П. Лобода, Б. В. Малишев, В. Т. Маляренко, Л. П. Нестерчук, С. П. Погребняк, С. П. Рабінович, М. Є. Савенко, В. С. Смородинський, О. В. Стовба, Є. А. Таликін, О. С. Ткачук, С. М. Тимченко, О. Г. Шило, М. І. Шевчук та інші.

Разом із тим поняття правосуддя потребує також функціонального аналізу стосовно сфери кримінально-процесуальної діяльності. Питання кримінально-процесуальних функцій є одним із концептуальних у науці кримінального процесу, оскільки пов'язане із визначенням повноважень, призначенням та змістом діяльності суб'єктів, здійсненням кримінального провадження як в окремих стадіях, так і побудовою моделі, типу та виду кримінального процесу загалом. Чітка регламентація та належне виконання основних кримінально-процесуальних функцій спрямовані на забезпечення і збалансування інтересів держави та особи й відповідну реалізацію завдань кримінального провадження.

Тому цілком обґрунтовано проблеми функцій та функціонального призначення різних видів діяльності в кримінальному процесі були предметом наукових досліджень багатьох відомих вітчизняних та зарубіжних вчених, а саме: С. А. Альперта, Д. М. Берової, В. М. Бозрова, Т. В. Варфоломеєвої, І. В. Гловюк, Л. В. Головка, В. Г. Гончаренка, В. О. Гринюка, Ю. М. Грошевого, П. С. Елькінд, В. С. Зеленецького, З. З. Зінатулліна, О. Ф. Кістяківського, К. Б. Калиновського, О. В. Капліної, М. О. Колоколова, О. П. Кучинської, О. М. Ларіна, Л. М. Лобойка, О. Р. Михайленка, М. М. Михеєнка, Я. О. Мотовіловкера, В. П. Нажимова, В. Т. Нора, М. A. Погорецького, В. О. Попелюшко, В. М. Савицького, М. С. Строговича, Д. Г. Тальберга, Ф. Н. Фаткулліна, І. Я. Фойницького, B. П. Шибіко, О. Г. Шило, М. Є. Шумило, М. Л. Якуба, О. Г. Яновської та ін.

Значний науковий вклад зазначених вчених у науку кримінального процесу є важливою теоретичною основою для подальших досліджень. Зокрема, спеціального наукового вивчення та розроблення на сучасному етапі судово-правової реформи в України потребує одна з основних кримінально-процесуальних функцій — функція правосуддя, яка, як відомо, займає центральне і найважливіше місце в системі кримінально-процесуальної діяльності.

Метою цього дослідження є визначення поняття правосуддя та його сутнісних ознак у кримінальному провадженні з урахуванням наявних доктринальних підходів та у взаємозв'язку з інституційними елементами права на справедливий суд і засадами кримінального провадження, а також з'ясування змісту структурних елементів кримінально-процесуальної функції правосуддя та меж дії цієї функції у кримінальному провадженні.

Термін «правосуддя» має міжгалузевий характер і застосовується для всіх видів судочинства. Так, в Юридичній енциклопедії правосуддя визначається як «правозастосовна діяльність суду з розгляду і вирішення у встановленому законом процесуальному порядку віднесених до його компетенції цивільних, господарських, кримінальних і адміністративних справ з метою охорони прав та свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб та інтересів держави» [1, с. 50].

На правозастосовному характері діяльності суду акцентують також інші вчені, зазначаючи при визначенні поняття правосуддя про «застосування судом норм відповідного матеріального закону» [2, с. 25], «застосуванні на підставі закону і відповідно до правосвідомості покарання» [3, с. 4], «реалізації норм права» [4, с. 4], у зв'язку з чим необхідно з'ясувати зміст правозастосування, як однієї з форм реалізації права.

У загальній теорії права процес правозастосування визначається як діяльність, що реалізується у певній послідовності дій, які отримали назву стадій правозастосування: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) підбір та аналіз правових норм як юридичної основи справи; 3) вирішення юридичної справи та оформлення прийнятого рішення [5, с. 454]. Зазначені елементи, безспірно, присутні в діяльності суду зі здійснення правосуддя, що дає підстави для ототожнення змісту правозастосовної функції, у вузькому значенні, з правосуддям [6, с. 399].

Окрім того, в юридичній літературі стверджується і про виконання судом правотворчої (нормотворчої) функції, оскільки, «здійснюючи правосуддя, суди загальної юрисдикції реалізують норми права і своєю діяльністю сприяють створенню норм права» [6, с. 400].

Проте більш прийнятною є позиція вчених, які заперечують здійснення судом правотворчої (нормотворчої) функції. Так, О. С. Ткачук зазначає: «Суди, розглядаючи справи, лише аналізують конкретні життєві обставини, відшуковуючи норму права, яка може бути до них застосована, й, вживаючи її, вказують, яким чином необхідно діяти в конкретній ситуації персоніфікованим особам» [7, с. 94]. Є. А. Таликін вказує: «Функцію правотворчості суду важко вкласти в поняття «правосуддя», адже безпосередньо на захист прав, свобод та законних інтересів вона не спрямована» [8, с. 167].

Погоджуючись із зазначеною аргументацією, варто також взяти до уваги теоретичні положення про те, що «метою правотворчості є створення єдиної, внутрішньоузгодженої системи норм, яка регулює різноманітні за змістом суспільні відносини» [5, с. 355], а за допомогою правозастосовної діяльності «здійснюються завдання щодо організації виконання приписів правових норм та забезпечення реакції з боку державних органів за порушення приписів норм права» [5, с. 453]. Тому можна зробити висновок, що правосуддя є правозастосовною, але не правотворчою діяльністю суду.

Предметно зміст діяльності суду по здійсненню правосуддя розкриває С. М. Тимченко, зазначаючи, що вона «проходить у визначених законом процесуальних формах у судових засіданнях за участю сторін та інших учасників процесу й полягає у встановленні фактичних обставин справи та з'ясуванні істини у розглянутій справі шляхом дослідження доказів, що закінчується ухваленням рішення в справі із застосуванням норм відповідного матеріального закону» [2, с. 25]. Можна зауважити, що загалом у цьому визначенні мова йде про правозастосування, здійснюване судом у визначеній законом процесуальній формі. При цьому вказується предмет, зміст, мета та засоби діяльності суду.

Враховуючи предмет кримінально-правового регулювання, завдання та призначення кримінально-процесуальної діяльності, можна визначити такі етапи правозастосування, що здійснюється судом у кримінальному провадженні: встановлення обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження; кримінально-правова кваліфікація діяння; ухвалення та оформлення судового рішення.

При характеристиці діяльності зі здійснення правосуддя зазначають також, що це найвища юрисдикційна діяльність компетентних державних органів, які розглядають спори [9, с. 50].

Конституційний Суд України висловив таку позицію: «Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя — це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ» [10].

Багато науковців при визначенні поняття правосуддя також наголошують, що ця діяльність здійснюється судом в «особливій правовій формі» [3, с. 4], «особливій, встановленій законом, процесуальній формі» [11, с. 9], «строго визначеній процесуальній формі» [12, с. 281; 13, с. 373].

Разом із тим процесуальна форма мала бути гарантією прав особи і правосуддя, на що слушно звертали увагу окремі вчені під час формулювання поняття правосуддя.

Так, Ю. М. Грошевий зазначав: «Правосуддя передбачає законодавче регулювання всього порядку діяльності суду шляхом встановлення процесуальної процедури, що гарантує права і свободи особи, законність і справедливість рішень суду» [14, с. 688].

М. Є. Савенко висловив свою думку: «Правосуддям у кримінальному судочинстві є лише така діяльність суду, процесуальна форма якої забезпечує обов'язкову участь зацікавлених учасників процесу у судових засіданнях, наділених необхідними процесуальними гарантіями, що дають можливість правильного вирішення справи по суті» [12, с. 281].

Варто також звернути увагу й на термінологічний зв'язок між правосуддям та справедливістю. Згідно з етимологічним дослідженням, слово «правосуддя» в українську мову запозичене з церковнослов'янської й означає «правий, правильний, справедливий суд» [15, с. 552]. В англійській мові слово «justice» позначає також «справедливість», «правосуддя» та «юстицію». У німецькій мові слово «Gerechtigkeit» позначає водночас «справедливість» і «правосуддя» [16, с. 32].

В історичному процесі виникнення й розвитку права, держави та її основних інституцій правосуддя і справедливість розглядали як невід'ємні категорії, що мають єдину соціальну і правову природу. Про це свідчать численні відомі пам'ятки права та висловлені думки видатних мислителів античних часів та Середньовіччя, епохи Відродження, Просвітництва та Нового часу. Варто згадати хоча б відомий вислів визначного російського юриста і судового оратора А. Ф. Коні: «Правосуддя не може бути відділеним від справедливості».

Конституційний Суд України у Рішенні № 3-рп/2003 від 30 січня 2003 р. (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора) сформулював визначальне положення щодо характеристики правосуддя: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах» (абзац 6 пункту 9) [17].

Така позиція поділяється і розвивається науковцями під час дослідження поняття правосуддя.

Так, В. С. Бігун стверджує: «Зазначені правові положення дають підстави стверджувати про наявність формальних і змістовних сутнісних ознак правосуддя. Формальною ознакою правосуддя є його здійснення в формі судочинства судами як державними органами, а змістовною — відповідність вимогам справедливості і забезпечення ефективного поновлення в правах. Якщо перше акцентує увагу на правосудді як процесі, здійснюваному судами, то друге — на результаті, яким воно може визначатися як мета» [18, с. 38-39].

Б. В. Малишев також зазначає: «Правосуддям є лише та діяльність суду з вирішення спору, яка не тільки відповідає вимогам закону, а й відповідає вимогам справедливості, рівності, свободи та гуманізму» [19, с. 28].

На змістовних характеристиках правосуддя акцентує Є. А. Таликін: «Правосуддя невід'ємно пов'язане з утвердженням права, покликане визначати не просто діяльність суду, але й діяльність «правого» суду, поєднуючи ознаки, що вказують на необхідний рівень судової діяльності: справедливість, ефективність, своєчасність, доступність та інші риси, що пов'язуються в суспільстві з уявленнями про ідеальний суд» [8, с. 166].

В юридичній літературі при характеристиці діяльності зі здійснення правосуддя також зазначається, що правосуддя здійснюється судом на демократичних засадах [3, с. 4], «із дотриманням принципу змагальності та інших принципів кримінального судочинства» [12, с. 281; 13, с. 373], «на підставі закону та принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму» [19, с. 304]. Враховуючи основоположну і спрямовуючу роль принципів (засад) судочинства, варто погодитись, що дотримання судом у своїй діяльності засад кримінального провадження, є суттєвою ознакою при визначенні поняття правосуддя в кримінальному процесі. Тож правосуддя як багатоаспектну категорію варто розглядати в тісному взаємозв'язку зі справедливістю, інституційними елементами права на справедливий суд, а також як процесуальну діяльність, що здійснюється судом у встановленій формі з дотриманням засад кримінального провадження.

Основні організаційні та функціональні засади судоустрою та судочинства в Україні визначені Конституцією України та Законом України від 2 червня 2016 р. № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі — Закон). Цими актами проголошено здійснення правосуддя виключно судами, а також заборону делегування функцій судів та привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами (ч. ч. 1, 2 ст. 124 Конституції України та ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону), що спрямовано на забезпечення законності суду. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом (ч. 1 ст. 1 Закону).

Як одну із засад організації судової влади проголошено право на повноважний суд, що передбачає розгляд справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом (ч. 1 ст. 8 Закону). Суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону (ч. 2 ст. 8 Закону). Окрім того, у ст. 15 Закону та у ст. 31 КПК встановлені вимоги до складу суду та його визначення.

У сукупності ці правила забезпечують розгляд справи законним судом.

Нормами Конституції України проголошено безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя через присяжних (ч. 5 ст. 124, ч. 1 ст. 127). Статус присяжного, вимоги до присяжного, підстави і порядок увільнення від виконання обов'язків присяжного, залучення присяжних до виконання обов'язків у суді та гарантії їх прав визначені статтями 63-68 Закону, а особливості здійснення правосуддя у кримінальному провадженні судом присяжних — нормами КПК.

Незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України (ч. 1 ст. 126 Конституції України). Основний зміст засади незалежності судів визначено у ст. 6 Закону, а організаційно-правові гарантії забезпечення незалежності судді передбачено у ст. 48 Закону. Функціональний аспект цієї засади забезпечується порядком здійснення правосуддя у кримінальному провадженні, визначеним КПК, який має гарантувати незалежність суддів, а також таємницею ухвалення судового рішення.

Гарантією недоторканності судді є встановлений Конституцією України особливий порядок затримання, тримання під вартою чи арешту судді до винесення обвинувального вироку судом за згодою Вищої ради правосуддя (ч. 3 ст. 126). Законом також передбачено тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя Вищою радою правосуддя у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора або його заступника (ч. ч. 5-8 ст. 49 Закону, ч. 1 ст. 155-1 КПК).

Під час здійснення правосуддя суддя керується верховенством права (ч. 1 ст. 129 Конституції України). Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд (ст. 2 Закону). Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 8 КПК).

Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (п. 1 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 10 КПК) є однією з основних засад судочинства та елементом права на справедливий суд. Закон покладає на суд обов'язок створення таких умов, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов'язків, визначених процесуальним законом (ч. 2 ст. 9 Закону).

Засада забезпечення доведеності вини (п. 2 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 17 КПК) взаємопов'язана з презумпцією невинуватості, яка є однією з гарантій справедливого судового розгляду в кримінальному провадженні. Згідно з ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку (порядку, передбаченому КПК) і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України) є основною засадою судочинства, яка має міжгалузевий характер. У кримінальному провадженні ця засада передбачає, зокрема, створення судом необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків (ч. 6 ст. 22 КПК). Її реалізація забезпечується також ще однією засадою судочинства — підтриманням публічного обвинувачення в суді прокурором (п. 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Забезпечення обвинуваченому права на захист (п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 20 КПК) передбачає наділення підозрюваного і обвинуваченого законом такою сукупністю прав, реалізація яких дасть їм змогу ефективно відстоювати свої законні інтереси у кримінальному провадженні, та залучення захисника для надання правової допомоги, що у випадках, визначених законом, є обов'язковим. Уповноважені посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов'язані роз'яснити підозрюваному і обвинуваченому їх процесуальні права, зокрема, конституційне право особи не давати показання проти себе (ч. 1 ст. 63 Конституції України), та не перешкоджати їх реалізації.

Право на професійну правничу допомогу, що є складовою частиною права на справедливий суд, проголошене у ст. 59 Конституції України та ст. 10 Закону, передбачає вільний вибір особою захисника своїх прав, а також безоплатне надання такої допомоги у випадках, передбачених законом. У ч. 1 ст. 131-2 Конституції України передбачено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 27 КПК) гарантує сторонам у справі, що правосуддя не здійснюватиметься таємно, без публічного контролю і є важливим засобом підтримання довіри до судів. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Розгляд справи у закритому судовому засіданні допускається за вмотивованим рішенням суду виключно у випадках, визначених законом (ч. ч. 1, 5 ст. 11 Закону).

Розумні строки розгляду справи судом (п. 7 ч. 2 ст. 129 Конституції України) є однією з основних засад судочинства та складовою частиною права на справедливий суд. Розумність строків тривалості кримінального провадження оцінюється з урахуванням складності кримінального провадження, поведінки учасників кримінального провадження та способу здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень (ч. 3 ст. 28 КПК).

Забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках — на касаційне оскарження судового рішення (п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України) є гарантією здійснення правосуддя у кримінальному провадженні. Нормами КПК визначаються об'єкт і предмет оскарження та перегляду, суб'єкти, порядок і строки оскарження, а також інші питання провадження в суді апеляційної та касаційної інстанцій.

Обов'язковість судового рішення (п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 21 КПК) передбачає необхідність виконання судових рішень, що набрали законної сили, усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України (ч. 2 ст. 13 Закону). Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд (ч. 3 ст. 129-1 Конституції України) у межах повноважень, наданих йому законом (ч. 3 ст. 13 Закону). Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами під час застосування таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної Верховним Судом, тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів (ч. 6 ст. 13 Закону).

Таким чином, конституційно-правовими основами здійснення правосуддя у кримінальному провадженні є відповідні положення Конституції України, Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Кримінального процесуального кодексу України, які визначають організаційні та функціональні засади судоустрою і судочинства, спрямовані на забезпечення права на справедливий суд.

Особливістю поняття правосуддя є взаємопов'язаність його формальних і змістовних сутнісних ознак, які дають підстави розглядати його одночасно і як діяльність, і як мету. Здійснення правосуддя передбачає справедливий процес судочинства та його справедливий результат. Правосуддя як мета судової діяльності є тотожним справедливості.

Так, О. С. Ткачук вважає: «Правосуддя може розглядатися і як мета (в цьому разі зміст правосуддя пов'язується з поняттям справедливості), і як сама діяльність для досягнення цієї мети» [7, с. 83].

Х. А. Джавадов також стверджує: «Правосуддя — це належна діяльність і необхідний її результат, який відповідає цінностям, що склалися в суспільстві» [21, с. 180]. Розділення процесу і результату здійснення правосуддя, на його думку, має штучний характер, а понятійне виокремлення статичних моментів (судових рішень) із загального контексту процесуальної діяльності є невиправданим [21, с. 179].

Погоджуючись загалом із зазначеною позицією вчених, необхідно зауважити, що правосуддя у формальному розумінні, як і будь-яка інша діяльність, має свою мету.

У наукових джерелах висловлені різні погляди щодо мети правосуддя та мети судової діяльності загалом. Так, метою правосуддя як правозастосовної діяльності визначають «охорону прав та свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб та інтересів держави» [1, с. 50]. Проте таке трактування мети правосуддя є досить широким, оскільки охорона прав та свобод здійснюється не тільки судом, а й іншими державними органами, тому потребує конкретизації відповідно до предмету діяльності суду.

Метою судової діяльності у суспільстві та державі цілком обґрунтовано вважають судовий захист [22, с. 239]. Разом із тим судовий захист визначають і як діяльність, і як результат діяльності [22, с. 239; 23, с. 19], а правосуддя розглядають як форму його реалізації [23, с. 21-22].

Беззаперечно, правосуддя як судова діяльність спрямоване на захист прав, свобод та законних інтересів осіб. Проте мета правосуддя у кримінальному процесі має особливий зміст, враховуючи специфіку галузевого предмету регулювання.

У науці кримінального процесу зміст діяльності суду зі здійснення правосуддя традиційно пов'язували з розглядом та вирішенням кримінальних справ [3, с. 4; 11, с. 9; 12, с. 281].

Враховуючи ідеологію та термінологію нового КПК, І. В. Гловюк обґрунтувала необхідність відмовитися від термінологічного звороту «вирішення кримінальної справи» [22, с. 480-482]. На основі аналізу наявних точок зору та положень чинного КПК вчена робить висновок: «Правосуддям є така процесуальна діяльність, кінцевим рішенням якої є вирішення питання по суті висунутого обвинувачення / підозри, твердження про вчинення особою іншого суспільно-небезпечного діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність» [22, с. 483-485].

На нашу думку, вирішення обвинувачення по суті можна розглядати як мету правосуддя у кримінальному процесі, яка реалізується в судовому провадженні судом першої інстанції.

У наукових джерелах поняття правосуддя пов'язують також із діяльністю щодо вирішення спорів (конфліктів) у суспільстві [8, с. 168], справедливим і неупередженим вирішенням судами конфліктів [4, с. 4], розглядають як засіб вирішення кримінально-правового конфлікту [20, с. 52].

М. А. Погорецький обґрунтовано визначає «вирішення соціально-правового конфлікту, що виник у зв'язку із завданням злочином шкоди особі, суспільству та державі» метою кримінального процесу [24, с. 167]. Оскільки здійснення правосуддя у кримінальному провадженні спрямоване на досягнення мети кримінального процесу, можна погодитися, що правосуддя є засобом вирішення соціально-правового конфлікту.

Мета правосуддя у судовому процесі реалізується ухваленням законного, обґрунтованого, вмотивованого й справедливого судового рішення, що вирішує соціально-правовий конфлікт і забезпечує захист прав, свобод та інтересів осіб.

Судове рішення є втіленням позиції суду, заснованої на сприйнятті та аналізі конкретної правової ситуації (фактичних обставин), дослідженні й оцінці доказів та застосуванні норм матеріального і процесуального права. Додержання вимог законності, обґрунтованості і справедливості судового рішення дає підстави стверджувати про його правосудність та реалізацію мети правосуддя.

Отже, правосуддя як багатоаспектну категорію варто розглядати у тісному взаємозв'язку зі справедливістю, інституційними елементами права на справедливий суд, а також як процесуальну діяльність, що здійснюється судом у встановленій формі з додержанням засад судочинства, та як мету судової діяльності, що реалізується ухваленням правосудного рішення.

У науці кримінального процесу висловлено різні думки щодо розуміння поняття кримінально-процесуальних функцій. Відомий радянський вчений М. С. Строгович визначав їх як «окремі сторони кримінально-процесуальної діяльності» [25, с. 123-124] та як «окремі види, окремі напрями кримінально-процесуальної діяльності» [26, с. 188-189].

Оригінальні і такі, що заслуговують на окрему увагу, підходи щодо розгляду поняття кримінально-процесуальних функцій були запропоновані П.С. Елькінд (як виражені у відповідних напрямах діяльності спеціальне призначення і роль її учасників) [27, с. 55] та В. С. Зеленецьким (як результат сумісної дії позиції суб'єкта і спрямованої на її реалізацію діяльності) [28, с. 20].

Варто погодитись із позицією вчених, які визначають кримінально-процесуальні функції як «виражені в законі основні напрями процесуальної діяльності» [3, с. 13], а також як «закріплені в законі основоположні підсистемні види (частини, компоненти, напрямки) кримінально-процесуальної діяльності» [29, с. 67].

У науці кримінального процесу по-різному визначають також і систему кримінально-процесуальних функцій та функції суб'єктів кримінального провадження. Поділяючи позицію тих вчених, які розглядають процесуальні функції як «закріплені в законі основні напрями кримінально-процесуальної діяльності», можна стверджувати про існування трьох основних кримінально-процесуальних функцій: обвинувачення, захисту і правосуддя.

Так, нормами ст. 22 КПК передбачено здійснення трьох функцій під час кримінального провадження: державного обвинувачення, захисту та судового розгляду. Хоча, як слушно звернуто увагу в наукових джерелах, у ст. 22 КПК не зовсім коректно зазначено про функцію «судового розгляду», яку варто було б назвати функцією «правосуддя», адже «судовий розгляд» — це традиційне найменування центральної частини кримінального процесу [22, с. 480, 488-489], один з етапів судового провадження в суді першої інстанції [30, с. 67].

Погоджуючись із висловленою аргументацією, також звернемо увагу, що найменування функції має вказувати водночас і на процес діяльності, і на її результат. Тому було б цілком слушно у тріаді кримінально-процесуальних функцій, здійснення яких уповноваженими суб'єктами є умовою реалізації засади змагальності, зазначати функцію правосуддя, а не судовий розгляд.

На підтвердження позиції про необхідність вести мову саме про функцію правосуддя, а не про функцію судового розгляду, свідчать і положення ст. 124 Конституції України, якими проголошено здійснення правосуддя в Україні виключно судами, а також ст. ст. 127 та 129, де йдеться про здійснення правосуддя суддями. Також і у ст. 30 КПК зазначено про здійснення правосуддя у кримінальному провадженні лише судом. Тож, відповідні зміни щодо назви функції, яка виконується судом, мають бути внесені і до ст. 22 КПК.

Правосуддя, як і інші кримінально-процесуальні функції, має свої структурні характеристики.

Варто погодитися із позицією В. О. Попелюшка, який включає до поняття функції у кримінальному провадженні такі змістовні елементи: 1) суб'єкт виконання функції; 2) предмет його діяльності та її змісту; 3) мета (завдання), на досягнення якої спрямована діяльність цього суб'єкта. На думку вченого, за такою структурно-змістовною схемою у чинному КПК України виписані основні кримінальні процесуальні функції кримінального процесу України, які визначають змагальну побудову його судового провадження — функції обвинувачення, захисту та судового розгляду (правосуддя) [31, с. 146].

На відміну від інших основних кримінально-процесуальних функцій (обвинувачення та захисту), правосуддя здійснюється лише одним уповноваженим суб'єктом — судом, про що є чітка нормативно визначена вимога (ст. 124 Конституції України, ст. 30 КПК). Нормами КПК також передбачені положення щодо складу суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд кримінальних проваджень одноособово, колегіально та з участю присяжних (ст. 31 КПК).

Беручи до уваги розглянуті у попередньому параграфі доктринальні визначення поняття правосуддя, можемо з'ясувати предмет діяльності суду під час здійснення функції правосуддя, її зміст та мету, на досягнення якої спрямована ця діяльність.

Враховуючи наведені позиції, можна стверджувати, що до предмету діяльності суду зі здійснення правосуддя належить встановлення обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, шляхом дослідження доказів; кримінально-правова кваліфікація діяння; ухвалення та оформлення судового рішення. Така діяльність відбувається у судових засіданнях за участю сторін та інших учасників судового провадження, а її змістом є розгляд і вирішення у встановленому законом процесуальному порядку обвинувачення по суті.

Метою функції правосуддя у кримінальному провадженні можна вважати ухвалення законного, обґрунтованого й справедливого (правосудного) судового рішення, що вирішує соціально-правовий конфлікт і забезпечує захист прав, свобод та інтересів осіб.

Окрім зазначених елементів функції правосуддя, треба акцентувати також на передбаченій законом процесуальній формі реалізації кримінально-процесуальної функції та засобах її реалізації (повноваженнях).

Ю. М. Грошевий обґрунтовано вказував на важливість для здійснення правосуддя встановлення законом процесуальної процедури, що гарантує права і свободи особи, законність і справедливість рішень суду [14, с. 688]. Дійсно, процесуальна форма є однією з процесуальних гарантій і має забезпечувати досягнення мети правосуддя.

Також варто зазначити, що кримінально-процесуальні функції реалізуються шляхом здійснення прав і обов'язків (повноважень) суб'єктів, які закріплені у кримінально-процесуальному законодавстві. Суд наділений повноваженнями як щодо здійснення основної функції — правосуддя, так і інших функцій, які виконуються у різних стадіях кримінального провадження.

Щоб з'ясувати межі дії функції правосуддя у кримінальному провадженні, перш за все, варто звернутися до питання про її співвідношення з функцією судового контролю.

Чимало вчених, які досліджують зазначену проблематику, не виокремлюють судовий контроль як самостійну функцію, а розглядають її як елемент правосуддя [32, с. 54-55] чи вид правосуддя [33, с. 8]. Зокрема, І. С. Дікарьов обґрунтовує точку зору, що функція правосуддя охоплює собою не тільки діяльність суду, спрямовану на вирішення кримінальних справ по суті, а й контрольну діяльність, яка є гарантією дотримання прав і законних інтересів особи [34, с. 51].

Звичайно, є також багато прибічників обґрунтування самостійності функції судового контролю у кримінальному процесі [29, с. 63; 31, с. 151; 35, с. 27; 36, с. 19, 20; 37, с. 90; 38, с. 90].

М. Є. Савенко висловив позицію, що в досудовому провадженні роль і спеціальне призначення суду можна визначити як забезпечення здійснення правосуддя у майбутній стадії судового розгляду [12, с. 284].

Із прийняттям КПК 2012 р. у стадії досудового розслідування повноваження по здійсненню судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні покладено законом на спеціального суб'єкта — слідчого суддю (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК), що дає додаткові аргументи для обґрунтування твердження про відокремленість функції судового контролю від функції правосуддя.

Заслуговує на підтримку позиція І.В. Гловюк, яка розглядає функцію судового контролю як самостійну кримінально-процесуальну функцію, що «здійснюється слідчим суддею (у досудовому провадженні) та судом (у підготовчому судовому провадженні, судовому розгляді, судово-контрольних стадіях кримінального провадження)» [22, с. 120].

На нашу думку, повноваження, які надані слідчому судді для здійснення судового контролю, спрямовані на упередження незаконного чи необґрунтованого обмеження прав і свобод особи у кримінальному провадженні, що водночас створює умови для належного здійснення правосуддя в подальшому судовому провадженні.

Про початок здійснення функції правосуддя можна стверджувати, беручи до уваги момент офіційного звернення сторони обвинувачення (прокурора) до суду з обвинувальним актом. Це покладає на суд обов'язок вирішити обвинувачення по суті у вироку, за відсутності формальних перешкод та підстав для ухвалення іншого рішення.

За нормами КПК, суд у стадії підготовчого провадження виконує повноваження щодо здійснення судового контролю (відмова в затвердженні угоди, закриття кримінального провадження, повернення обвинувального акта прокурору чи його направлення для визначення підсудності) або ж повноваження забезпечувального характеру щодо здійснення правосуддя (призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, вирішення питань, пов'язаних із підготовкою до судового розгляду), а в окремих випадках — функцію правосуддя (затвердження вироком угоди про визнання винуватості чи про примирення).

У судовому розгляді під час судового провадження в суді першої інстанції відбувається з'ясування обставин та перевірка їх доказами (дослідження доказів) в обсязі й порядку, визначених ухвалою суду. За результатами судового розгляду суд ухвалює вирок, в якому вирішує обвинувачення по суті, що є актом правосуддя і реалізацією відповідної функції. Визначена КПК процесуальна форма судового розгляду в суді першої інстанції передбачає найбільш повну реалізацію функції правосуддя саме у цій стадії кримінального провадження шляхом здійснення судом повноважень щодо з'ясування обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, і ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення.

У разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження здійснюється функція судового контролю, за винятком ухвал про закриття кримінального провадження у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК) та за п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК, які також відносять до актів правосуддя [22, с. 487].

Разом із тим і у разі ухвалення вироку, й у разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження у зазначених випадках здійснюється вирішення кримінального позову та може бути досягнута мета кримінального процесу — «вирішення соціально-правового конфлікту, що виник у зв'язку із завданням злочином шкоди особі, суспільству та державі» [24, с. 167].

Щодо стадії провадження в суді апеляційної інстанції можна погодитись із думкою О. С. Кашки, яка вважає: «За формою діяльність суду апеляційної інстанції щодо перевірки вироків та ухвал суду першої інстанції про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру є перевірочно-контрольною, а за змістом вона може бути або здійсненням судового розгляду та вирішенням справи (правосуддям), або судового контролю» [30, с. 83].

Спірним є питання про здійснення правосуддя у стадії провадження в суді касаційної інстанції, зважаючи на перевірочний характер дій суду та нормативні обмеження щодо дослідження доказів у цій стадії (ч. 1 ст. 433 КПК). Хоча законом і передбачені відмінності у процесуальній формі касаційного розгляду, все ж таки можна стверджувати про здійснення в цій стадії функції правосуддя, оскільки тут вирішуються питання по суті обвинувачення.

Що ж до провадження за нововиявленими або виключними обставинами, то в цій стадії суд під час ухвалення нового судового рішення користується повноваженнями суду відповідної інстанції (ч. 1 ст. 467 КПК). Отже, функція правосуддя буде здійснюватися при перегляді за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення судом першої, апеляційної чи касаційної інстанції.

Правосуддя в кримінальному провадженні — це правозастосовна діяльність суду, яка здійснюється у встановленій законом процесуальній формі з дотриманням засад кримінального провадження, спрямована на вирішення обвинувачення по суті й ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення.

Сутнісними ознаками правосуддя у кримінальному процесі є: 1) здійснення правосуддя лише судом; 2) правозастосовний характер діяльності суду, яка включає: встановлення обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження; кримінально-правову кваліфікацію діяння; ухвалення та оформлення судового рішення; 3) здійснення правосуддя у встановленій законом процесуальній формі, яка передбачає проведення судового засідання з дотриманням засад кримінального провадження; 4) правосуддя є засобом вирішення соціально-правового конфлікту; 5) правосуддя є формою реалізації судового захисту в кримінальному процесі; 6) метою правосуддя є ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення, що вирішує обвинувачення по суті.

Правосуддя є основною кримінально-процесуальною функцією, яку здійснює суд через реалізацію у встановленій законом процесуальній формі повноважень щодо з'ясування обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, і вирішення обвинувачення по суті з ухваленням законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення. Функція правосуддя здійснюється у судових стадіях кримінального провадження, де вирішується питання про обвинувачення: у підготовчому судовому провадженні, судовому розгляді у першій інстанції, апеляційному та касаційному розгляді та при перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами.

1. Юридична енциклопедія: в 6 т. / Редкол. Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. К.: Видавництво «Українська енциклопедія» імені М.П. Бажана, 1998. Т. 5: П-С. 2003. 736 с.

2. Тимченко С.М. Судові та правоохоронні органи України: Навч. посіб. К.: Центр навчальної літератури, 2004. 304 с.

3. Альперт С.А. Субъекты уголовного процесса. Х: Нац. юрид. акад. им. Ярослава Мудрого. 1997. 60 c.

4. Коваль В.М. Апеляційні суди в Україні: становлення і розвиток: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.10. Одеса, 2004. 20 с.

5. Теорія держави і права. Академічний курс: Підручник / За ред. О.В. Зайчука, Н.М. Оніщенко. К.: Юрінком Інтер, 2006. 688 с.

6. Нестерчук Л.П. Система функцій, що здійснюють суди загальної юрисдикції України. Актуальні проблеми держави і права. 2014. Вип. 71. С. 396-402.

7. Ткачук О.С. Функції судової влади та сфера цивільного судочинства. Часопис цивільного і кримінального судочинства. 2016. № 3 (30). С. 77-96.

8. Таликін Є.А. Зміст поняття «правосуддя» у контексті функцій господарського суду. Університетські наукові записки. 2011. № 4 (40). С. 164-169.

9. Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 712 с.

10. Ухвала Конституційного Суду України № 44-з від 14 жовтня 1997 року про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням державного зовнішньоекономічного підприємства «Славутич-Сталь» щодо тлумачення статті 124 Конституції України і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». URL: http://www.ccu.gov.ua/sites/default/files/ndf/44-z.pdf (дата звернення: 18.01.2018).

11. Грошевий Ю. Проблеми реформування кримінального судочинства. Право України. 2009. № 2. С. 4-10.

12. Савенко М.Є. Процесуальні функції суду у кримінальному судочинстві на стадіях досудового слідства та судового розгляду. Університетські наукові записки. 2006. № 2 (18). С. 279-284.

13. Шевчук М.І. Функції суду в сучасному кримінальному провадженні України. Вісник Львівського університету. 2014. № 59. С. 370-378.

14. Грошевий Ю.М. Проблеми удосконалення законодавства, що регулює кримінально-процесуальну діяльність. Вісник Академії правових наук України. 2003. № 2/3 (33/34). С. 686-698.

15. Етимологічний словник української мови: у 7 т. / Редкол.: О.С. Мельничук (голов. ред.) та ін. К.: Наук. думка, 1983. Т. 4: Н-П / Уклад. Р.В. Болдирєв та ін.; Ред. тому: В.Т. Коломієць, В.Г. Скляренко. 2003. 656 с.

16. Бігун В.С. Філософія правосуддя: ідея та здійснення: Монографія. Київ, 2011. 303 с. (Бібліотека Міжнародного часопису «Проблеми філософії права»).

17. Рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2003 від 30 січня 2003 року у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 120, частини шостої статті 234, частини третьої статті 236 Кримінально-процесуального кодексу України (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора). URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/v003p710-03 (дата звернення: 18.01.2018).

18. Бернюков А.М., Бігун В.С., Лобода Ю.П., Малишев Б.В., Погребняк С.П., Рабінович С.П., Смородинський В.С., Стовба О.В. Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: Колективна монографія / Відп. ред. В.С. Бігун. К., 2009. 316 с.

19. Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії: Монографія. К.: Праксіс, 2008. 344 с.

20. Лазарева В.А. Право на судебную защиту и проблемы его реализации в досудебном производстве по уголовному делу: Монография. М.: Юрлитинформ, 2010. 168 с.

21. Джавадов Х.А. Некоторые вопросы определения содержания понятия «правосудие» в контексте характеристики судебной деятельности. Часопис Київського університету права. 2014. № 2. С. 178-182.

22. Гловюк І.В. Кримінально-процесуальні функції: теорія, методологія та практика реалізації на основі положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 р.: Монографія. Одеса: Юридична література, 2015. 712 с.

23. Шило О.Г. Теоретико-прикладні основи реалізації конституційного права людини і громадянина на судовий захисту досудовому провадженні в кримінальному процесі України: Монографія. Х.: Право, 2011. 472 с.

24. Погорецький М.А. Функціональне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі: Монографія. Х.: Арсіс, ЛТД, 2007. 576 с.

25. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. Москва: Юрид. изд-во НКЮ Союза ССР, 1939. 149 с.

26. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса: в 2-х томах. Москва: Наука, 1968. Т. 1. 470 с.

27. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1963. 172 с.

28. Зеленецкий В.С. Функциональная структура прокурорской деятельности: Учебное пособие. Х.: Изд-во ХЮИ, 1978. 78 с.

29. Попелюшко В.О. Функція захисту в кримінальному судочинстві України: правові, теоретичні та прикладні проблеми: Монографія. Острог: Видавництво Національного університету «Острозька академія», 2009. 634 с.

30. Кашка О.С. Повноваження суду апеляційної інстанції з перегляду судових рішень у кримінальному процесі України: Монографія / За ред. О.Ю. Костюченко. К.: Алерта, 2015. 630 с.

31. Попелюшко В. Слідчий суддя у кримінальному провадженні: процесуальний статус та процесуальні функції. Право України. 2013. № 11. С. 145-153.

32. Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса России: в 2 ч. М.: Проспект, 2004. Ч. 1. 221 с.

33. Лебедев В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии: Учебное пособие. М., 2001. 158 с.

34. Дикарев И.С. Правосудие и судебный контроль в уголовном процессе: соотношение понятий. Государство и право. 2008. № 2. С. 45-51.

35. Химичева О.В. Концептуальные основы процессуального контроля и надзора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: Монография. М.: ЮНИТИ ДАНА, Закон и право, 2004. 287 с.

36. Зинатуллин З.З., Зезянов В.В. Судебная власть и правосудие по уголовным делам: соотношение с судебным контролем. Российский судья. 2005. № 5. С. 18-20.

37. Рябцева Е.В. Судебная деятельность в уголовном процессе России: учебное пособие. Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. 315 с.

38. Кримінальний процес: Підручник / За ред. В.Я. Тація, Ю.М. Грошевого, О.В. Капліної, О.Г. Шило. Х.: Право, 2013. 824 с.

Принципи верховенства права та законності в кримінальному процесі України

Дрішлюк К.В.,

старший викладач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Черговий етап судової реформи в Україні завершився прийняттям змін до процесуального законодавства, що регулює всі форми судової процесуальної діяльності, та ліквідацією старої і утворенням нової системи судів. Принципові зміни до процесуального законодавства, що відбулися, в частині визначення принципів судового провадження певною мірою лише «наздогнали» новели, що були визначені в кримінальному процесуальному законодавстві досить давно. Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України, зміст та форма кримінального провадження мають відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать: 1) верховенство права; 2) законність.

Якщо принцип законності є добре відомим у кримінальному процесі, то принцип верховенства права лише нещодавно з'явився в КПК України. Варто також зазначити, що принцип законності в Господарському процесуальному кодексі, Цивільному процесуальному кодексі, Кодексі адміністративного судочинства не визначений серед засад здійснення відповідного судочинства. Одночасно принцип верховенства права присутній у всіх процесуальних кодексах України.

У світлі прагнення України до інтеграції в європейське співтовариство реальне затвердження та дотримання дії принципу верховенства права є одним із першочергових завдань та пріоритетів у діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій, фізичних та юридичних осіб і особливо органів досудового розслідування, прокуратури та суду. Одночасно варто дотримуватися й принципу законності, чітко визначати його зміст та відмежовувати його від принципу верховенства права.

Кримінальне правопорушення є негативним соціальним явищем, в результаті якого завдається шкода як інтересам суспільства і держави, так і приватним інтересам певної юридичної чи фізичної особи.

За ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Суд як державний орган, на який покладена функція вирішення всіх правових спорів у державі, є головним органом, який здатний і має захищати права й інтереси всіх без винятку осіб в Україні. Саме суд є органом, який надає остаточну оцінку діям або бездіяльності конкретної особи, вирішує питання про наявність у таких діях або бездіяльності складу кримінального правопорушення та інші питання, пов'язані з призначенням покарання, звільненням від відповідальності тощо. У контексті судової діяльності в кримінальному процесі особливої уваги набуває саме ч. 2 ст. 8 КПК України, в частині застосування і урахування практики Європейського суду з прав людини.

Одночасно принцип законності, що визначений у ст. 9 КПК України, передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. І хоча зміст принципу законності цим положенням не вичерпується, дотримання приписів законодавства під час здійснення правосуддя має вирішальне значення не тільки для майбутнього конкретної особи, але також й для авторитету судової влади та держави загалом.

У зв'язку з цим набуває актуальності питання дослідження змісту принципів верховенства права та законності в кримінальному судочинстві, визначення особливостей їх застосування, що сприятиме реалізації державних функцій охорони та захисту прав та інтересів особи, що залучається до кримінального провадження.

Згідно зі ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи [1].

За чинним Кримінальним процесуальним кодексом України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності мірою своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України) [2].

Питання про принципи процесуального права є одним із центральних у багатьох галузях права, як у вітчизняній, так і зарубіжній правовій науці. Так, серед досягнень юридичної науки в цьому напрямі варто виділити роботи таких відомих правників, як Ю. П. Аленін, М. І. Гошовський, І. В. Гловюк, Ю. М. Грошевий, М. М. Михеєнко, В. Т. Нор, М. С. Строгович, В. Т. Маляренко, Т. І. Присяжнюк, а також учених-правників в інших галузях права О. А. Беляневич, Ю. В. Білоусова, О. М. Вінник, В. М. Дем'яка, О. В. Дзери, Л. Є. Зуєвої, Н. С. Кузнєцової, С. О. Короєда, О. П. Подцерковного, Д. М. Притики, В. С. Щербини тощо.

Термін «принцип» (лат. princeps — главенство, первоначало) набув багатьох значень. Разом із тим, перш за все, він сприймається та трактується як керівна ідея, первинна ідея якої-небудь теорії, вчення, основне правило діяльності [3, с. 28].

На думку В. Л. Синюкова, під принципами права розуміються основні, вихідні положення, ідеї права як специфічного соціального регулятора. Принципи права можна розглядати як найважливіші, ключові установки законодавця, що виражають юридичну політику держави в основних сферах суспільних відносин. Принципи права визначають устрій і механізм функціонування конкретних галузей та інститутів права [4, с. 66].

У найбільш загальному вигляді фахівці у галузі теорії права принципи права визначають як керівні засади (ідеї), які визначають зміст і спрямованість правового регулювання суспільних відносин. При цьому зазначається, що значення принципів права полягає у тому, що вони в стислому вигляді концентровано відображають найсуттєвіші риси права, є його квінтесенцією, «обличчям» [5, с. 27].

У теорії юридичної науки під принципами права розуміють загальнообов'язкові вихідні нормативно-юридичні положення, що відрізняються універсальністю, загальною значимістю, вищою імперативністю, визначають зміст правового регулювання і виступають критерієм правомірності поведінки і діяльності учасників урегульованих відносин. Принципи права по своїй сутності є узагальненим відображенням об'єктивних закономірностей розвитку суспільства, ідеологічною основою походження, утворення, становлення і функціонування правових явищ. Вони визначають нормотворчу і правозастосовчу діяльність, координують функціонування механізму правового регулювання, є критеріями оцінки правомірності (правової природи) рішень органів державної влади і дій громадян, формують правове мислення і правову культуру, зміцнюють систему права. Принципи права виникають за наявності відповідних об'єктивних умов, мають історичний характер або відображають результати раціонального, наукового осмислення закономірностей розвитку об'єктивної дійсності. Принципи права можна розглядати, як правові орієнтири суб'єктів права, зміст правових норм або їхніх груп, вимоги правового регулювання, правові цінності тощо. Принципи права у формально-юридичному аспекті знаходять висвітлення в нормах права, завдяки їхньому формулюванню в статтях нормативно-правових актів або деталізації в групі норм права [29, с. 134].

Під принципами господарського процесу розуміють основні засади (загальні керівні положення), що визначають характер організації господарського суду та його діяльності щодо здійснення правосуддя в господарських відносинах [6, с. 23].

Принципи цивільного процесуального права — це основні ідеї, положення, керівні основи з питань здійснення правосуддя у цивільних справах, які закріплені нормами цієї галузі [7, с. 31].

Роль принципів права визначена тим, що вони забезпечують одноманітне формулювання норм права, а також здійснюють інформаційний, ціннісно-орієнтаційний, психологічний, системоутворюючий їх вплив на суспільні відносини у формі правового регулювання. Крім того, принципи права безпосередньо впливають на виникнення, розвиток, зміну та припинення конкретних правовідносин, а також закріплюють природні права людини. Системоутворююче значення принципів права виявляється у тому, що у сучасних правових системах вони відіграють роль проміжної ланки від суспільних відносин до правового регулювання [30, с. 12].

В юридичній літературі висловлена точка зору, що принципи кримінального процесу — це основні, керівні засади, що мають нормативно-правовий характер. Вони відображають найбільш істотні сторони кримінального судочинства, його завдання, характер і систему процесуальних форм, стадій і інститутів [31, с. 88; 32, с. 1; 33, с. 22].

На думку М. С. Строговича, основними принципами кримінального процесу є такі найважливіші та визначальні правові положення, на яких побудований радянський кримінальний процес, які характеризують радянський кримінальний процес як дієвий засіб активної боротьби з кримінальними посяганнями. І хоча у відповідному курсі М. С. Строгович окремо не характеризує принцип законності чи верховенства права він відзначає, що у принципах кримінального процесу виражається соціалістична законність [8, с. 125].

Тертишник В. М. визначає принципи кримінального процесу як найзагальніші положення, правила поведінки, головні ідеї, начала, що визначають зміст та сутність діяльності суб'єктів процесу, процесуальну форму здійснення правосуддя, створюють систему гарантій установлення істини, захисту прав і свобод людини та забезпечення справедливості правосуддя та отримали закріплення в законі, звернення своїми правовими вимогами до всіх учасників процесу, мають загальнообов'язковий характер, забезпечується заходами процесуального примусу і мають правовий механізм реалізації [9, с. 83].

М. М. Михеєнко дає таке визначення принципів кримінального процесу: це закріплені в законі панівні в державі політичні та правові ідеї щодо завдань і способу здійснення судочинства в кримінальному провадженні [10, с. 168].

На думку Т. Н. Добровольської, принципи кримінального судочинства — це зумовлені суспільним і державним устроєм, а також закріплені законодавством основні вихідні положення, що окреслюють сутність організації та діяльності державних органів із порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ [11, с. 16].

Інші автори трактують принципи кримінального процесу як: закріплені у правових нормах положення, що визначають найбільш важливі сторони і напрями діяльності органів слідства, прокуратури і суду, а також зміст всіх інших норм кримінально-процесуального права [34, с. 48]; закріплені в конституційному і процесуальному законодавстві основні правові ідеї, що визначають побудову кримінального процесу, його сутність і демократизм [35, с. 49; 36, с. 58].

Видається, що, незважаючи на певне різноманіття поглядів на принципи права, кримінального процесуального права зокрема, визначення їх як основних ідей, що визначають зміст та особливості діяльності суб'єктів кримінального процесу, не викликає заперечень.

Усі принципи кримінального процесу є взаємопов'язаними і являють собою єдину систему, направлену на реалізацію загальних завдань кримінального судочинства (на сьогодні провадження — К. Д.), які сформульовані в ст. 2 Кримінально-процесуального кодексу України. Саме через досягнення цих завдань варто оцінювати ефективність кожного з принципів та взаємозв'язок між ними [37, с. 489].

У літературі висловлена й інша позиція, зокрема М. П. Давидов, розуміє під системою принципів, насамперед, їхню сукупність і порядок розташування [38, с. 4].

А. В. Агутін і С. С. Єрашов вважають: «Система принципів кримінального процесу — це функціонування взаємодіючих принципів кримінального процесу і їхніх зв'язків, один з одним та із середовищем функціонування, наділених певними властивостями» [39, с. 58].

А. В. Гриненко відзначає, що система кримінально-процесуальних засад (принципів) — це інтегровані в структурно упорядковану єдність нормативні розпорядження, що наділені порівняною самостійністю, стабільністю, автономністю функціонування і можливістю взаємодії з іншими елементами усередині системи й інших правових систем із метою найбільш повного врегулювання питань, що виникають у зв'язку з порушенням, розслідуванням, розглядом і вирішенням кримінальних справ [40, с. 182].

Не вдаючись детально до питання про систему або класифікацію принципів кримінального процесу, видається, що їх побудова відображає таку сучасну їх систему, де прослідковується не тільки їх взаємозв'язок і вплив на діяльність суб'єктів кримінального провадження, але також і певне їх розташування за значимістю, де принципи верховенства права та законності є визначальними у діяльності вищезазначених суб'єктів.

Ст. 8 Конституції України визначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і мають відповідати їй.

На думку А. В. Кочури, в суспільстві мають існувати правові норми, яких дотримують всі суб'єкти, зокрема й держава. А тому цей аспект верховенства права передбачає виконання ряду таких вимог: по-перше, у суспільстві має існувати система права як сукупність норм (ані зміст, ані зовнішня форма матеріалізації яких не має принципового значення); по-друге, ці норми мають бути зрозумілими, чіткими, ясними і несуперечливими; по-третє, вказані норми права мають бути доступними і зазвичай не мати зворотної дії у часі; по-четверте, право має бути розумно стабільним, а правотворчість послідовною; по-п'яте, має існувати усталена практика реалізації норм права, що підтримується гарантією їх однакового застосування [41, с. 163-165]. Таким чином, у разі визначення принципу верховенства права відповідно до цієї концепції, не має значення його змістовна характеристика, навпаки, на перший план виходить саме формальна сторона названого принципу, що, по суті, зводить право до закону. Другий, матеріальний аспект верховенства права, навпаки, полягає у тому, що мають існувати доволі чіткі змістовні стандарти, які визначають сутність позитивного права. Основними вимогами цього аспекту є те, що норми права мають відповідати стандартам основоположних прав і свобод людини та громадянина, а також загальним засадам права і іншим принципам природного права [41, с. 167-169]. Інакше кажучи, щоб якийсь закон був легітимним, він обов'язково має відповідати певним засадам моралі та справедливості. А самі критерії моральної справедливості та добра жодним чином не залежать від позитивного права [42, с. 516].

На думку П. М. Рабіновича, принцип верховенства права не тотожний принципу верховенства закону. Відмінність між ними пов'язана з розбіжністю у розумінні права і закону. Принцип верховенства закону є більш конкретним. Панування закону означає, насамперед, верховенство правового закону, бо не кожен закон є таким. Відповідність змісту закону праву є ще однією ознакою принципу верховенства права, важливим показником правової держави [14, с. 212].

Одні дослідники вважають, що під верховенством права треба розуміти панування права, пріоритетність у суспільстві, насамперед, прав людини [15, с. 12], другі — це кодекс правил, які легітимізовані суспільством і базуються на досягнутому рівні соціальної етики [16, с. 3], треті вважають ідеальною характеристикою принципу верховенства права верховенство розуму [17, с. 15].

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплює право на справедливий суд. У ч. 1 цієї статті встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, — коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя [18, с. 358].

У тому значенні, в якому його варто розуміти, «rules of law.» («верховенство права») є невід'ємною частиною будь-якого демократичного суспільства. У рамках цього поняття вимагається, щоб усі, хто наділений повноваженнями ухвалювати рішення, ставилися до кожного з виявом поваги, на основі рівності та розумності й відповідно до закону, і щоб кожен мав змогу оскаржити незаконність рішень у незалежному та безсторонньому суді, де кожен має бути забезпечений справедливими процедурами. Отже, предметом верховенства права є здійснення влади і стосунки між особою та державою. Варто також зазначити про необхідність відмежування цього принципу від принципу законності та верховенства закону. До речі, в цьому ж джерелі зазначалося про певне спотворення принципу верховенства права і ототожнення з верховенством закону або заміною на владарюванням за законом та ін. Стосовно необхідності відмежування верховенства права від верховенства закону варто також зазначити підходи, вироблені ОБСЄ, серед яких верховенство права треба відмежовувати від формальної законності, яка забезпечує введення і дотримання демократичних процедур у суспільстві, але означає також справедливість, засновану на сприйнятті людини як найвищої цінності і гарантуванні інститутами держави її найповнішого розвитку [19, с. 173].

У рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. зазначено: «Верховенство права — це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема, у закони, які за своїм змістом мають бути просякнуті, передусім, ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним із проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Усі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України» [43].

Як зазначає В. Г. Гончаренко, засада верховенства права не має конкретного нормативного наповнення етико-правовою вимогою справедливості в регулюванні суспільних відносин. Намагання законодавця в ст. 8 КПК України дати принципу верховенства права визначення правової основи, відповідно до якої людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, є нічим іншим, як відтворенням ст. 3 Конституції України, яка ніяк не кореспондується зі ст. 8 цієї ж Конституції, в якій зазначається: «В Україні визнається і діє принцип верховенства права». Крім того, в ч. 2 ст. 8 КПК України недвозначно вказується, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини, а ми вже встановили, що справедливість судового розгляду, як уособлення засади верховенства права, в інтерпретації Європейського Суду з прав людини передбачає дотримання принципу рівності процесуальних засобів сторін. Посилання на верховенство права як засаду кримінального провадження в змагальному процесі можливе лише для загальної характеристики досудового розслідування чи судового розгляду, яка матиме емоціонально-етичний вимір, що без обґрунтування наявності конкретних заборонених законом порушень сторонами чи судом, особливо в плані будь-яких проявів нерівності обвинувачення і захисту, не може тягти за собою ніяких юридичних суттєвих наслідків [20, с. 6].

На думку Т. І. Фулей, важливо усвідомлювати, що принцип верховенства права охоплює не лише змістовний аспект (правового відношення між людиною і державою на засадах визнання людини вищою соціальною цінністю), але й процедурний аспект, який базується на вимогах відповідності правотворчої та правозастосовної практики певним стандартам, як-от: заборона зворотної дії закону, вимога ясності та несуперечності закону, вимога щодо однакового застосування закону, застосування покарання виключно на підставі закону та ін [21, с. 10].

Якщо абстрагуватися від приватних, пов'язаних із типом праворозуміння, розбіжностей у численних дефініціях, законність розуміють як фундаментальну юридичну категорію, що є критерієм правового життя суспільства і громадян. Це «комплексне політико-правове явище, що відображає правовий характер організації суспільного життя, органічний зв'язок права і влади, права і держави» [22, с. 274]; законність також розглядають як «принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин» [23, с. 209]. У законності концентровано виражена властивість права щодо протистояння сваволі у процесі впорядкування суспільних відносин [24, с. 156].

М. В. Баглай і В. О. Туманов визначають законність як неухильне дотримання конституції і законів, а також виданих відповідно до них інших правових актів усіма органами державної влади, місцевого самоврядування, посадовими особами, громадянами та їх об'єднаннями [25, с. 167].

Принцип законності визначається, по-перше, тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до конкретних правовідносин. По-друге, здійснення правосуддя неможливе без додержання норм процесуального права. Вся діяльність суду підпорядкована чинному процесуальному законодавству і здійснюється у визначеному ним процесуальному порядку. Прийняте судом рішення по справі має бути законним і обґрунтованим [26, с. 22].

Визначаючи поняття і сутність законності як загальної засади кримінального провадження законодавець зобов'язує суд, слідчого, суддю, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади дотримуватися вимог міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 9 КПК України), зокрема і Конвенції [27, с. 7].

Єдність справедливості й законності в кримінальному провадженні виражається в тому, що вони мають загальну нормативну природу, входять у єдину систему, урегульовану соціальними нормами, формуються в рамках того самого суспільства і є регуляторами суспільних відносин у кримінальному провадженні, визначаючи межі дозволеного й обов'язкового, створюють умови, які становлять основи для кримінального провадження на принципах гуманізму, дотримання прав і свобод людини [20, с. 7].

Як принцип права законність є основоположною загальноприйнятою нормою імперативного характеру, що втілюється в безперечних вимогах правомірної діяльності та поведінки, які висуваються до державних органів, суспільних організацій, юридичних осіб та громадян. Принцип законності включає в себе принцип верховенства права, який закріплений у ст. 8 Конституції України: «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і мають відповідати їй». Принцип законності має ширше значення, оскільки включає в себе не стільки ієрархію нормативно-правових актів, скільки необхідність дотримання громадянами, юридичними особами та посадовими особами правил поведінки, встановлених Конституцією, законами України й іншими нормативно-правовими актами відповідно до їхньої юридичної сили. Цей принцип має першочергове значення для процесуального права, оскільки здійснення правосуддя є найбільш поширеною формою правозастосування в державі [12, с. 19].

На думку Л. В. Мединської, ст.ст. 8 та 9 КПК України визначають засади верховенства права та законності як загальні засади кримінального провадження. Вказані принципи є загальноправовими, однак у кримінальному судочинстві вони мають специфічний зміст. Аналізуючи законодавчий зміст обох засад, варто зазначити, що законність є обов'язковим елементом

принципу верховенства права. Крім законності, виділяють ще й такі обов'язкові елементи як: 1) правова визначеність; 2) заборона на свавілля; 3) доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами; 4) дотримання прав людини; 5) недискримінація та рівність перед законом. Крім того, практика Європейського суду з прав людини, про врахування якої йдеться як у ч. 2 ст. 8, так і в ч. 5 ст. 9 КПК України, є складовою частиною як принципу верховенства права, так і законності. Незважаючи на багатогранність та складність поняття «верховенство права», усі визначення зводяться до пріоритетності прав людини, особливо у кримінальному провадженні, оскільки саме в цій сфері вони можуть бути суттєво обмежені. Саме на це намагався звернути увагу законодавець, закріплюючи принцип верховенства права як загальну засаду кримінального провадження. У той же час сфера діяльності законності як засади також надзвичайно широка. Вона стосується всіх стадій кримінального процесу, всіх його суб'єктів, поширюється на всі дії і процесуальні рішення, пронизує всі інші засади і сприяє їх фактичній реалізації, забезпечуючи при цьому пріоритетність прав людини [13, с. 483].

Визначаючи сутність та побудову всієї правової системи, принцип верховенства права є базовим принципом і для кримінального процесу. Тим не менш кримінальний процес являє собою специфічну правоохоронну діяльність, яка здійснюється спеціально уповноваженими на те органами та виникає у зв'язку зі злочином, який відбувся або готується, при виявленні ознак злочину. А тому важливо зазначити, що діяльність органів дізнання, слідства, прокуратури та суду може бути повноцінною лише за умови наявності різноманітних засобів упливу на поведінку суб'єктів, що залучаються до провадження по кримінальній справі, зокрема можливості обмеження конституційних прав і свобод осіб, у випадках, передбачених законом. А це означає, що реалізація принципу верховенства права вимагає такої побудови системи кримінального процесу, за якої встановлюється оптимальний режим розслідування і судового розгляду та вирішення кримінальних справ, що одночасно забезпечує як захист прав особи, так і дієвість правових заходів боротьби зі злочинністю. Існування цього оптимального режиму забезпечується за допомогою системи процесуальних гарантій, однією зі складових частин якої є процесуальна форма [42, с. 517].

Порівняння концепцій верховенства права і законності приводить до висновку, що законність, на відміну від верховенства права, зосереджено на формальному аспекті — відповідності дій (актів) закону. Останніми роками науковці намагаються подолати цю однобічність законності за допомогою ідеї правозаконності. Зазначено, що ідея правозаконності означає безумовний пріоритет права стосовно влади і держави. Зрозуміло, що це зближує її з концепцією верховенства права. Верховенство права і законність є взаємодоповнюючими правовими феноменами. Закон є владою держави, а право є владою народу через управління державою. Не викликає жодного сумніву, що верховенство права може бути практично реалізовано тільки тоді, коли правові закони поєднані з певною формою організації державної влади. Ця взаємна зумовленість пояснюється тим, що навіть найкращі й найдосконаліші закони мають реалізовуватися і супроводжуватися існуванням таких механізмів, які стали би запобіжними заходами щодо можливості прийняття «неправових» законів [44, с. 9].

Проведене дослідження дає змогу стверджувати, що принципи верховенства права та законності є одними з найбільш важливих принципів кримінального процесу, що пояснюється не тільки розташуванням їх у системі принципів в ст. 7 КПК України, але також увагою, яку приділяє Європейський Суд із прав людини зазначеним принципам, особливо в контексті дотримання ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Видається, що зміст зазначених принципів є різним і їх не можна ототожнювати. З точки зору завдань кримінального процесу верховенство права під час здійснення кримінальної процесуальної діяльності означає здійснення своїх функцій всіма її суб'єктами у дусі визнання людини вищою соціальною цінністю, поваги до неї. Принцип законності передбачає здійснення функцій суб'єктами кримінальної процесуальної діяльності з дотриманням чинного законодавства у суворій відповідності до процедур, що встановлені законом. Інші принципи кримінального судочинства мають узгоджуватися з вищезазначеними принципами та враховувати їх визначальний для всієї галузі зміст. Не можна підмінювати зміст одного принципу іншим та виправдовувати домінування принципу законності необхідністю дотримання суворої кримінальної процесуальної форми. З тих самих міркувань видається неправильним применшувати значення принципу верховенства права через його нібито абстрактність, ототожнення з моральними засадами справедливості та доцільність існування тільки через призму рішень Європейського Суду з прав людини.

1. Конституція України від 28.06.1996 р. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 р. Відомості Верховної Ради України. 2013. № 9-13. Ст. 88.

3. Вязов А.Л. Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении (теоретико-правовое исследование) [Текст]: дис. ...канд. юрид. наук. 12.00.01 / В.Л. Вязов. М., 2001. 191 с.

4. Синюков В.Н. Понятие и принципы права: Курс лекций по теории государства и права [Текст] / Под ред. Н.Т.Разгельдеева и А.В. Малько. Саратов, 1993. Ч. 1. 356 с.

5. Сидоренко М.В. Судовий захист цивільного права та інтересу як загальна засада цивільного законодавства України: дис. .канд. юрид. наук: 12.00.03. Одеса, 2011. 212 с.

6. Господарське процесуальне право України: підручник / За ред. О.І. Харитонової. К., 2009. 360 с.

7. Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М.: Юридическая литература 1956. 234 с.

8. Строгович М.С. Курс радянського кримінального процесу. Т. І. М., 1968. 468 с.

9. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право. К., 2003. 1120 с.

10. Михеєнко М.М. Кримінальний процес України. К., 1999. 536 с.

11. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М.: Юрид. лит., 1971. 138 с.

12. Цивільний процес України: Підручник. Х., 2012. 496 с.

13. Мединська Л.В. Система засад кримінального провадження за новим КПК України. Правове життя сучасної України: матеріали Міжнар. наук. конф. проф.-викл. та аспірант. складу (м. Одеса, 16-17 травня 2013 р.) / відп. за вип. В.М. Дрьомін; НУ «ОЮА». Півд. регіон. центр НАПрН України. Одеса: Фенікс, 2013. Т. 2. С. 483-485.

14. Рабінович П.М. Верховенство права. Юридична енциклопедія: в 6 томах. К.: Українська енциклопедія, 1998. С. 212-213.

15. Рабінович П.М. Права людини і громадянина у Конституції України (до інтерпретації вихідних конституційних положень). Х.: Право, 1997. С. 12.

16. Заєць А.П. Принцип верховенства права (теоретично-методологічне обґрунтування). Вісник Академії правових наук України. 1998. № 1. С. 3-7.

17. Шевчук С. Основи конституційної. К.: Український центр правничих студій, 2001. 214 с.

18. Трегубов Е.Л. Право на справедливий суд у практиці Європейського суду прав людини. Форум права. 2010. № 1. С. 358-363. URL: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2010-1/0telzpl.pdf.

19. Верховенство права (Доповідь схвалена Венеціанською Комісією на 86 пленарному засіданні 25-26 березня 2011 р.). Право України. 2011. № 10. С. 170-181.

20. Гончаренко В.Г. Засади верховенства права та законності кримінального провадження в плані здійснення захисту. Вісник академії адвокатури України. 2013. № 3 (28). С. 6-7.

21. Фулей Т.І. Застосування практики Європейського суду з прав людини при здійсненні правосуддя: Науково-методичний посібник для суддів. 2-ге вид. випр., допов. К., 2015. 208 с.

22. Бобровник С.В. Законність. Великий енциклопедичний юридичний словник / За ред. акад. НАН України Ю.С. Шемшученка. К.: Юридична думка, 2007. С. 274.

23. Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Новый юрист, 1996. 345 с.

24. Явич Л.С. Сущность права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1985. 215 с.

25. Баглай М.В. Малая знциклопедия конституционного права [Текст] / М.В. Баглай, В.А. Туманов. М.: БЕК, 1998. 519 с.

26. Цивільний процес: навч. посібник / А.В. Андрушко, Ю.В. Білоусов, Р.О. Стефанчук, О.І. Угриновська та ін. За ред. Ю.В. Білоусова. К., 2006. 293 с.

27. Зеленський С.М. Утвердження принципів верховенства права і законності у кримінальному судочинстві України. Часопис національного університету «Острозька академія». Серія Право. 2012. № 2 (6). С. 7.

28. Гончаренко В.Г. Засади верховенства права та законності кримінального провадження в плані здійснення захисту. Вісник академії адвокатури України. 2013. № 3 (28). С. 7-11.

29. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М., 1999. 232 с.

30. Зуєва Л.Є. Принципи господарського процесу: дис. ...канд. юрид. наук: 12.00.04. Одеса, 2012. 197 с.

31. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общей ред. проф. П.А. Лупинской. М., 1995. 368 с.

32. Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки / Под ред. проф. В.М. Савицкого. М., 1997. 314 с.

33. Маляренко В.Т. Конституційні засади кримінального судочинства. К., 1999. 318 с.

34. Советский уголовный процесс / Под ред. М.И. Бажанова и Ю.М. Грошевого. К., 1978. 471 с.

35. Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. 259 с.

36. Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1997. 311 с.

37. Кузнецова Н.В. Принципы российского уголовного процесса: система, взаимосвязь и пределы. Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Международ. науч.-практ. конф. В 2-х ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 489-494.

38. Давыдов М.П. Принципы советского уголовного процесса. Свердловск, 1957. 52 с.

39. Агутин А.В., Ерашов С.С. Понятие, структура и свойства системы принципов Российского уголовного процесса. Адвокатская практика. 2000. № 3. С. 58-62.

40. Гриненко А.В. Система принципов и цель производства по уголовному делу. Правоведение. 2000. № 6. С. 182-186.

41. Погребняк С.П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика): монографія. Х.: Право, 2008. 240 с.

42. Кочура А.В. Принцип верховенства права як базовий принцип кримінального процесу. Форум права. 2010. № 4. С. 516-521. URL: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2010-4/10kavpkp.pdf.

43. Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп у справі про призначення судом більш м'якого покарання. Офіц. вісн. України. 2004. № 45. Ст. 2975.

44. Савенко Д.Л. Верховенство права і законність в організації та діяльності прокуратури України: загальнотеоретичне дослідження: автореф. дис. ...канд. юрид. наук: 12.00.01. Одеса, 2015. 20 с.