Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування

Примус та юридична відповідальність у кримінальному процесі: проблеми визначення та взаємозв'язку

Андрушко О.В.,

кандидат юридичних наук, доцент, начальник кафедри кримінального права та процесу Національної академії Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького

Набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом (далі — КПК) України 2012 р. досить суттєво змінило парадигму кримінального судочинства в Україні, зокрема, у частині заходів примусу в кримінальному процесі, особливостей їх застосування, процедур накладення грошового стягнення тощо. Але законодавчі новації швидше породили нові теоретичні та практичні проблеми, ніж вирішили старі, оскільки ні практики, ні сама процесуальна наука були готові до їх пояснення, а окремі законодавчі новели і дотепер трактуються крізь призму наукового розуміння судочинства за КПК України 1960 р. Хоча варто визнати, що окремі наукові здобутки минулого не втратили своєї актуальності.

Сама проблема взаємозв'язку примусу та юридичної відповідальності ніби й не нова, але в контексті примусу й юридичної відповідальності саме в кримінальному процесі за КПК України 2012 р. недостатньо вивчена сьогодні. Заявлена тема публікації актуальна насамперед у теоретичному контексті, оскільки стосується дескрипції цих юридичних концептів ученими та практичними працівниками, що, безумовно, корелює законодавчу та правозастосовну практику.

Теоретичним підґрунтям цієї публікації є наукові здобутки учених минулого століття: Г. Н. Вєтрової, З. Ф. Ковриги, В. М. Корнукова, Ф. М. Кудіна, О. Е. Лейста та ін., сучасних закордонних учених: Б. Б. Булатова, С. І. Вершиніної, Е. К. Кутуєва, О. В. Маркіна й ін., а також українських учених: Ю. П. Аленіна, І. В. Гловюк, О. М. Гуміна, Л. М. Лобойка, М. М. Михеєнка, В. Т. Нора, В. В. Рожнової, С. М. Смокова, Л. Д. Удалової, О. Г. Шило, М. Є. Шумила та ін. Зазначимо також наукові праці Р. М. Білоконя й А. В. Мурзановської, в яких розглядаються питання співвідношення заходів процесуального примусу із кримінальною процесуальною відповідальністю, що достатньо близько перетинаються із предметом нашого дослідження.

Проблема державного примусу є вихідною в дослідженні примусу в кримінальному процесі. У літературі такий примус іменують ще правовим чи державно-правовим, але однозначно, що державний примус для його легітимності повинен базуватися на праві. Зокрема, В. В. Рожнова визначає, «що державно-правовий примус — це нормативно закріплений вплив держави на суб'єктів суспільного життя з метою забезпечення їхньої належної поведінки, який у вигляді встановлених законом правообмежень здійснюється компетентними органами під час правозастосовчої діяльності» [34, с. 9]. Окремо зазначається, що це «метод впливу держави на свідомість і поведінку, на особу і майно суб'єктів правових відносин, який застосовується державними органами відповідно до їхньої компетенції незалежно від волі та бажання юридично зобов'язаних суб'єктів з метою забезпечення належної реалізації права, попередження правопорушень, покарання та виправлення правопорушників, поновлення порушених прав» [41, с. 12].

Сучасні інтегральні підходи до розуміння права природного та позитивного породжують й «новітні ідеї» наукового розуміння примусу в праві. Цьому слугують такі пролегомени, сформульовані О.В. Маркіним: «Позитивне право у своїй природі містить примус, заради якого воно створено. Смисл позитивного права — нормативний тиск на суспільні відносини, на їх суб'єктів із метою приведення суспільних відносин до стану відповідності з моделлю, що визнана цінністю засновником позитивного права» [39, с. 179]. Варто зазначити, що примус як атрибутивна ознака державної влади чи права ще на початку 20 ст. формулювався в працях відомих учених. Принаймні М. М. Коркунов зазначав, «що державна влада, озброєна силою примусу, покликана турбуватися про дотримання юридичних обов'язків, і тільки їх одних», далі: «Тому юридичні норми регулюють тільки одну зовнішню сторону людських дій і опираються у своїй реалізації на примус» [15, с. 42].

Законодавчих визначень державного примусу та його галузевих видів немає, а такі передусім виводяться з аналізу норм та інститутів тієї чи іншої галузі права.

Із запровадженням 2012 р. нового кримінального процесуального інституту під назвою «Заходи забезпечення кримінального провадження» відбулася реалізація «доктрини застосування заходів забезпечення кримінального провадження і обмеження конституційних і конвенційних прав громадян лише в ситуаціях, коли іншими засобами неможливо досягти цілей процесу в цілому або цілей окремих процесуальних дій та рішень» [25, с. 10]. По-новому сформульовано мету застосування цих заходів: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою дієвості цього провадження» (ст. 131 КПК). Безумовно, дієвість провадження досягається належним виконанням усіма суб'єктами кримінального процесу своїх процесуальних обов'язків, з одного боку, з іншого — практичною реалізацією цих заходів [9, с. 88]. Також визначено новий перелік цих заходів, запроваджено додаткову регламентацію попередніх, вилуені ті, що не відповідають сучасній парадигмі кримінального процесу.

Внаслідок запровадження цього інституту українськими вченими порушено питання: чи правильним є ототожнення заходів кримінального процесуального примусу, можливість застосування яких була передбачена відповідними статтями КПК 1960 р., та заходів забезпечення кримінального провадження, визначених у р. 2 КПК 2012 р.? [11, с. 229; 14, с. 68]. Водночас вони висловлюють сумніви щодо правильності ототожнення цих заходів, як це зроблено С. М. Смоковим, який указує на ідентичність заходів забезпечення кримінального провадження та заходів кримінального процесуального примусу [36, с. 629].

Л. М. Лобойко й О. А. Банчук на основі законодавчого досвіду європейських країн взагалі заперечують тотожність примусу із заходами забезпечення кримінального провадження, на їхню думку, примус є там, де є застосування фізичної сили, тобто «заходами примусу доцільно визнавати лише привід, затримання особи, вилучення майна чи документів, під час яких застосовується фізична сила» [25, с. 133]. Також у своїй праці вони відходять від загальноприйнятої думки про застосування санкцій під час реалізації заходів забезпечення кримінального провадження: «Заходи забезпечення кримінального провадження — це передбачені законом заходи обмеження прав і свобод учасників кримінального провадження, які мають самостійне значення та не мають характеру юридичних санкцій і застосовуються з метою забезпечення виконання учасниками своїх обов'язків або отримання необхідних доказів у справі» [25, с. 131].

Серед специфічних ознак заходів забезпечення кримінального провадження О. Г. Шило правильно зазначає, що ці заходи «мають виражений примусовий характер, який залежить не від порядку реалізації цих заходів, а від їх законодавчої моделі. Навіть коли особа згодна з обмеженням своїх прав і свобод, що пов'язане із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження, вони все одно мають примусовий характер, оскільки сама можливість застосування примусу передбачена законом» [19, с. 256].

Наведене цитування наштовхує нас на два висновки: 1) ці заходи однозначно є примусовими за правовою природою. Хоча, на думку деяких учених, добровільність виконання примусових заходів не припускає їхньої примусовості, тому що не пов'язана з тимчасовим обмеженням прав і свобод учасників кримінальних процесуальних правовідносин [26, с. 82], останнє не до кінця є обґрунтованим, оскільки з першого висновку випливає такий: 2) здійснено розмежування на теоретичний, законодавчий (нормативно-правовий) і практичний (емпіричний) рівень розуміння цих заходів, що, у свою чергу, пояснює їх як багатоаспектне та різнорівневе правове явище, але однозначно з ознакою примусу, застосування якого потенційно передбачене законом.

Вважаємо, що заходи забезпечення кримінального провадження завжди пов'язані із застосуванням примусу в кримінального процесі. Саме примус є запорукою того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження досягне мети — дієвості (ефективності) провадження [17, с. 118-119]. Але й ототожнювати поняття «заходи забезпечення кримінального провадження» та «заходи кримінального процесуального примусу» [18, с. 163] за результатами буквального тлумачення закону здається не зовсім правильно, оскільки останнє однозначно ширше поняття.

У КПК 1960 р. гл. 13 у назві містила словосполучення «запобіжні заходи», у чинному КПК гл. 18 має таку саму назву, але ця глава є частиною р. 2 КПК 2012 р. «Заходи забезпечення кримінального провадження». Формулювання «заходи кримінального процесуального примусу» ні в попередньому, ні в чинному КПК не використано, але концепт «примус» широко вживається в різних значеннях у чинному КПК: «необґрунтований процесуальний примус» (ст. 2), «примусові заходи виховного характеру» (§ 2 гл. 38), «примусові заходи виховного характеру» (гл. 39), «примусове супроводження особи» (ч. 1 ст. 140), «освідування проводиться примусово» (ч. 3 ст. 241), «примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи» (ч. 3 ст. 242), «відбирання біологічних зразків примусово» (ч. 2 ст. 245), «приміщення з примусового утримання осіб» (ч. 3 ст. 267) та інше.

З наведеного також випливає давня наукова проблема співвідношення понять «примус у кримінальному процесі» та «кримінальний процесуальний примус», актуалізована ще Ф. М. Кудіним, який розрізняє їх між собою і співвідносить як ціле та частину [21, с. 41], хоча З.Ф. Коврига, В.М. Корнуков та інші такого розрізнення цих понять не проводили [13, с. 15-16; 16, с. 13-20].

Переконливою із цього дискурсу є позиція Б.Б. Булатова, який у своїй докторській дисертації небезпідставно робить акцент на тому, що сучасна доктрина примусу в кримінальному судочинстві опирається на тезу, відповідно до якої виконання суб'єктами кримінального процесу покладених обов'язків забезпечується не тільки засобами, передбаченими кримінальним процесуальним законом, а й примусовими засобами, регламентованими іншими галузями права (адміністративного, кримінального, цивільного) або комплексними законодавчими актами [4, с. 20]. У свою чергу, цілковито не заперечуючи позицію Б. Б. Булатова, С. І. Вершиніна уточнює: «Якщо захід примусу має конкретну галузеву належність, то очевидно, що правовідносини з його реалізації будуть виникати в рамках цієї ж галузі права» [5, с. 74]. Нею ж зазначається, що в «кримінальних процесуальних правовідносинах допускається застосування лише державного примусу, що отримав правове оформлення в кримінальному процесуальному законодавстві, так званого кримінального процесуального примусу» [5, с. 85]. Наголосимо на тому, що кримінальне процесуальне законодавство розуміється не лише як КПК, а й як інші нормативно-правові акти, іншої галузевої належності чи комплексні, що містять кримінальні процесуальні норми. Питання виокремлення, «вертикальних» і «горизонтальних» зв'язків галузей права та галузей законодавства, їхніх норм — це окрема наукова проблема. Усі аспекти примусу в кримінальному процесі урегулювати в КПК об'єктивно неможливо, окремі положення містяться й в інших нормативно-правових актах. Наприклад, повноваження на застосування фізичної сили, спеціальних засобів тощо особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, визначаються як КПК (ст. 143), так й іншими законами щодо повноважень цієї особи, наприклад, Законом України «Про Національну поліцію».

Отже, примус у кримінальному процесі — загальне родове поняття, правова категорія для інших понять, пов'язаних із цим інститутом: заходи забезпечення кримінального провадження, запобіжні заходи, кримінальний процесуальний примус, «непроцесуальний» примус тощо, а тому примус у кримінальному процесі ще й інтегрована (міжгалузева) правова категорія.

Заперечувати примус як метод державно-правового впливу в кримінальному процесі неможливо, оскільки інший, переконання, якому часто відводиться провідна роль у правовому регулюванні, не завжди забезпечує досягнення завдань кримінального судочинства. Сподіватися лише на добровільне виконання обов'язку без можливості застосування примусу на основі санкції неправильно. Невипадково Л. С. Явич зазначає, «якщо в нормі права немає санкції, то вона може діяти в силу відповідності моральним вимогам, але як юридичний припис безглузда» [40, с. 98], додатково констатує тим самими примусову природу позитивного права.

Поняття кримінального процесуального примусу — загальне поняття, правова категорія для інших понять, зокрема й для поняття «заходи забезпечення кримінального провадження», поняття вужче, ніж «примус у кримінальному процесі».

Так, за визначенням З. З. Зінатулліна, кримінальний процесуальний примус — це метод державного впливу, що виявляється в правових обмеженнях особистісного, майнового й організаційного характеру учасників кримінальної процесуальної діяльності [12, с. 18]. Інші вчені доповнюють визначення процесуального примусу метою його застосування: «для усунення наявних та можливих перешкод, що виникають у процесі розслідування та вирішення кримінальних справ, з метою забезпечення успішного виконання завдань кримінального судочинства» [16, с. 20]. Або: «З метою запобігання і припинення кримінальних процесуальних порушень, відновлення процесуальних правовідносин у сфері судочинства для досягнення його завдань» [29, с. 137], що в комплексі містить вказівку не тільки на мету застосування процесуального примусу, а й на способи його реалізації (превентивні заходи, заходи припинення, правовідновлення та відповідальності), зв'язок із правопорушеннями в кримінальному процесі (пов'язане із правопорушенням, непов'язане із правопорушенням). Окрім того, виділяються й інші ознаки в понятті процесуального примусу: «це заходи, що спричиняють істотне тимчасове обмеження прав і законних інтересів учасників процесу» [29, с. 137], «здійснюється шляхом фізичного, матеріального, психологічного та морального впливу на учасників» [10, с. 161]. Такі ознаки мають конотативний характер у визначенні примусу щодо його конкретного заходу, процедури — набуває ознак денотації.

Аналіз наукового доробоку із цієї проблематики дає підстави для окреслення наявних розбіжностей сучасного розуміння юридичної відповідальності в кримінальному процесі. Вона виникає ще під час визначення юридичної відповідальності в загальній теорії права, оскільки в цей концепт ученими закладаються неоднакові смисли через: помилкове визначення юридичної відповідальності в негативному та позитивному аспектах; різне розуміння юридичної відповідальності за правопорушення, внаслідок чого виділяються всілякі наукові концепції; дискурс стосовно феномена кримінальної процесуальної відповідальності; відсутність концепції юридичної відповідальності в кримінальному процесі. Розглянемо детальніше ці теоретичні проблеми.

Насамперед це проблема двоаспектного розуміння юридичної відповідальності. Наведемо лише деякі узагальнені контраргументи щодо позитивної юридичної відповідальності, згруповані нами на основі позицій її противників:

- багатоманітні концепції позитивної відповідальності не повною мірою розкривають усі правові ознаки позитивної відповідальності, мають внутрішні протиріччя між собою та з іншими правовими категоріями, що свідчить про відсутність об'єктивних підстав для її існування;

- проблемність опису в законі психологічних категорій (внутрішнього світу людини): мети, мотивів, свідомості, почуття «відповідального ставлення до обов'язків», оскільки це не є предметом правового регулювання;

- неможливість у нормах права закріпити всі моделі, прогресивної поведінки людини і поготів, а також відсутність правових засобів контролю внутрішнього світу людини, її «відповідального ставлення»;

- позитивна відповідальність налаштовує працівника радше на етичну та соціальну, а не на юридичну відповідальність;

- мораль, усвідомлення обов'язку, свобода, чесність і сумлінність як складники позитивної відповідальності не є юридичними фактами. У разі заохочення абстрактність судження про сумлінність працівника виглядає як правова фікція;

- позитивна відповідальність є не категорією права, а явищем правової культури, правосвідомості, моралі й етики;

- в англійській мові на позначення міжнародної відповідальності за неправомірну діяльність (негативна відповідальність] і за дії, незаборонені міжнародним правом (позитивна відповідальність], вживають різні слова: «responsibility» та «liability» відповідно. Українською все це називається одним словом «відповідальність».

Сучасні погляди в контексті правового позитивізму дають підстави для наявності двох напрямів розуміння юридичної відповідальності. Перший. Прибічники цього напряму стверджують, що юридична відповідальність має тільки позитивний характер, який проявляється ззовні в активній і звичній правомірній поведінці суб'єктів права, має внутрішню психологічну сторону у вигляді усвідомлення й оцінки цієї поведінки, зіставлення її із правовими зразками поведінки. Традиційна негативна юридична відповідальність — це лише специфічний метод забезпечення позитивної юридичної відповідальності, що проявляється в покаранні чи компенсації шкоди. Антиподом юридичної відповідальності є юридична безвідповідальність у контексті неправомірної поведінки суб'єктів права [3, с. 28-29].

Другий напрям: юридична відповідальність — завжди величина позитивна, оскільки є засобом усунення негативних явищ — правопорушень; властивостей негативності юридичної відповідальності немає взагалі, тому що негативність і юридична відповідальність — логічно поняття взаємовиключні. А тому теорія негативної відповідальності — нікчемна, а теорія позитивної відповідальності — тавтологічна [39, с. 306-307]. Негативна відповідальність — це відсутність відповідальності, безвідповідальність [39, с. 310]. Тобто традиційна негативна юридична відповідальність авторами цієї дескрипції відповідальності розуміється як позитивна юридична відповідальність. Також безвідповідальність розуміється як невиконання обов'язків державними посадовими особами, на яких ці обов'язки покладені. І це досить слушно, відповідальність у праві не може бути негативною чи позитивною, негативними можуть бути лише наслідки реалізації юридичної відповідальності, відповідальності та правопорушення.

Далі — проблема відсутності родової ознаки юридичної відповідальності за правопорушення, і, як наслідок, множинність концепцій юридичної відповідальності за правопорушення: юридична відповідальність — покарання; юридична відповідальність — реалізація санкції; юридична відповідальність — міра державного примусу; реакція суспільства на правопорушення; юридична відповідальність — обов'язок зазнати позбавлень; юридична відповідальність — обов'язок, що виконується примусово; юридична відповідальність — обов'язок дати звіт; юридична відповідальність — правовідносини; юридична відповідальність — оцінка (осуд); суб'єктивна юридична відповідальність; державно-примусова форма реалізації юридичної відповідальності [38, с. 173].

О. В. Маркін на основі логіко-змістовного аналізу юридичної відповідальності визначає концепцію юридичної відповідальності як засобу забезпечення виконання нормативних приписів, окремими базовими положеннями якої є такі міркування: 1) відповідальність є сполучною ланкою між свободою та необхідністю в природному праві, між суб'єктивним правом і юридичним обов'язком у позитивному праві. Відповідальність замикає правову диполь (суб'єктивне право та юридичний обов'язок) у діалектичну єдність, водночас утворюється мультиполь: право — обов'язок — відповідальність; 2) місцезнаходження юридичної відповідальності в логічній структурі норми права — диспозиція, там само, де є суб'єктивне право й юридичний обов'язок. Заходи юридичної відповідальності розміщуються в санкції правової норми. Юридична відповідальність та її заходи — різні категорії. Відповідальність — не наслідки, відповідальність — причинний (логічний) зв'язок, що породжує відповідні наслідки [39, с. 186].

Кожна із цих концепцій достатньо критикована і не завжди є самодостатньою. Їхню різноманітність можна пояснити різним рівнем абстрагування їх засновників і різними методологічними підходами, що залежать від політико-правових доктрин у суспільстві в різні часи. Встановити їхню органічну цілісність неможливо через наявність загальних характеристик і конкретизованих особливостей між ними. У свою чергу, кожен із підходів має місце, оскільки так чи інакше висвітлює окремий бік проблеми юридичної відповідальності загалом. Але розуміння юридичної відповідальності як виду (форми) державного примусу на основі права є домінуючим в юридичній науці.

Про кримінально-процесуальну відповідальність. Зокрема, автори «Курсу радянського кримінального процесу. Загальна частина» заперечують наявність процесуальної відповідальності через те, що для юридичної відповідальності характерні штрафні санкції, а не відновлювальні, які більш характерні для кримінального судочинства. Нижчезазначена цитата із цього курсу відображає цілковите нівелювання відповідальності в системі заходів державного примусу: «Незалежно від того, чи зуміють процесуалісти довести наявність кримінально-процесуальної відповідальності як самостійного виду юридичної відповідальності, чи ні, можна з впевненістю констатувати, що будь-який процесуальний обов'язок захищений заходами державного примусу: заходами превентивного примусу, примусового виконання обов'язку, відновлення порушеного правопорядку та штрафними санкціями» [22, с. 104]. І. С. Самощенко та М. Х. Фарукшин також вважають, що «процесуальної відповідальності як самостійного виду юридичної відповідальності немає. Процесуальні заходи примусу — це або запобіжні заходи, або заходи адміністративної відповідальності <...>» [35, с. 187]. Невизнання, інколи й цілковите заперечення кримінальної процесуальної відповідальності пояснюється її значно меншим проявом порівняно з іншими видами юридичної відповідальності. Запереченню процесуальної відповідальності сприяють й положення чинного законодавства України: 1) КПК не містить терміна «кримінальна процесуальна відповідальність», але визначає заходи забезпечення провадження та запобіжні заходи; 2) Кодекс України про адміністративні правопорушення в ч. 1 ст. 2 визначає: «Законодавство України про адміністративні правопорушення складається із цього Кодексу та інших законів України», але в ч. 3 ст. 2 йдеться про те, що «положення цього Кодексу поширюються і на адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена законами, ще не включеними до Кодексу», а для грошового стягнення як одного з видів процесуальної відповідальності, у свою чергу, застосовуються процедури, передбачені КПК; 3) Конституційний суд України в рішенні від 30 травня 2001 р. № 7-рп/2001 (Справа № 1-22/2001 про відповідальність юридичних осіб) зазначає: «3. Загальновизнаним є поділ юридичної відповідальності за галузевою структурою права на цивільно-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну», а процесуальна відповідальність не згадується взагалі.

Все ж таки кримінальна процесуальна відповідальність визнається багатьма дослідниками і останнім часом в Україні є предметом наукових досліджень (Р. М. Білокінь, Л. В. Гаврилюк, А. В. Мурзановська й інші).

На нашу думку, основною проблемою наукової та практичної легальності кримінальної процесуальної відповідальності є визначення її заходів. Так, Р. М. Білокінь зазначає, що «окрему групу заходів процесуального примусу утворюють ті, які застосовуються внаслідок учинення особою кримінального процесуального правопорушення. Такі заходи передбачені штрафними (каральними) санкціями. Дискусійним і таким, що потребує додаткового дослідження, є питання щодо зарахування до кримінальної процесуальної відповідальності заходів, які визначені прововідновлювальними санкціями» [2, с. 218], тобто ним обстоюється ідея про те, що кримінальна процесуальна відповідальність — вид процесуального примусу. Власне, потребується характеристика кожного заходу кримінальної процесуальної відповідальності, тому що в теорії по-різному визначають перелік заходів відповідальності за різними критеріями. Наприклад, П. С. Елькінд визначає, що «кримінальна процесуальна відповідальність — це реальне покладення на правопорушника додаткового кримінального процесуального обов'язку, позбавлення його тих чи інших процесуальних прав або ж покладення додаткових обов'язків і позбавлення відповідних процесуальних прав» [43, с. 96]. З. Ф. Коврига і Л. В. Гаврилюк виділяють позитивну та ретроспективну процесуальну відповідальність [7, с. 7]. Г. Н. Вєтрова, Р. Л. Хачатуров, Д. А. Ліпінський розрізняють каральну (штрафну) та правопоновлюючу кримінальну процесуальну відповідальність [6, с. 101-102; 38, с. 840]. Ідею правопоновлюючої відповідальності ще в минулому столітті сформулював професор О. Е. Лейст на основі видів санкцій правових норм [24, с. 16]. Хоча більшість учених обстоюють ідею лише каральної [штрафної] відповідальності. В. М. Корнуков визначає такі види кримінальної процесуальної відповідальності: 1] накладення грошового стягнення; 2] звернення встановленої суми в дохід держави; 3] позбавлення учасників процесу та інших осіб певних прав; 4] покладення на них додаткових обов'язків; 5] заходів громадського впливу [16, с. 11].

Р. М. Білокінь наводить систему каральних [штрафних] санкцій, що визначають заходи процесуального примусу, зараховуючи їх до процесуальної відповідальності: 1] накладення грошового стягнення; 2] звернення застави в дохід держави; 3] зміна запобіжного заходу на більш суворий; 4] видалення із зали судового засідання [2, с. 217]. А. В. Мурзановська, розширюючи цю систему, до штрафних заходів, пов'язаних із позбавленням прав суб'єктів кримінального процесу в конкретному провадженні, відносить: 1] скасування заходів безпеки у випадках невиконання особою, взятою під захист, законних вимог органів, що здійснюють заходи безпеки; 2] відсторонення слідчого, прокурора від подальшого ведення слідства; 3] видалення підсудного із зали суду за порушення порядку в судовому засіданні [31, с. 344]. Ці класифікації та переліки авторами уточнено в їхніх монографічних роботах [1, с. 430; 30, с. 193-194]. Така динаміка їхніх поглядів свідчить про те, що питання заходів кримінальної процесуальної відповідальності остаточно невирішене, також законодавчі положення не створюють передумови для чіткого визначення системи заходів цієї відповідальності.

Щодо концепції юридичної відповідальності в кримінальному процесі, то така перебуває в стані розроблення і має базуватися, на нашу думку, на загальнотеоретичних підходах з урахуванням окремих специфічних особливостей:

- юридична відповідальність у кримінальному процесі — комплексний юридичний інститут, що включає такі види юридичної відповідальності: кримінальну процесуальну, кримінальну, адміністративну, дисциплінарну, цивільно-правову;

- метою цього інституту є забезпечення ефективності кримінального провадження шляхом покладення додаткових обов'язків на учасників кримінального процесу щодо понесення обмежень суб'єктивних прав залежно від виду юридичної відповідальності в межах конкретного кримінального провадження чи іншого юридичного процесу;

- настає лише за правопорушення, що визначено законом прямо для учасників процесу, і у виключних випадках, на основі дискреційного конструювання формального складу правопорушення для владних суб'єктів кримінального процесу;

- правопорушення в кримінальному процесі є комплексним юридичним інститутом, який містить усі кримінальні процесуальні правопорушення, усі порушення кримінального процесуального закону, галузеві правопорушення (кримінальні, адміністративні, дисциплінарні, цивільно-правові, матеріальні).

На перспективу, звернемо увагу дослідників проблем правопорушень і юридичної відповідальності на: розуміння правопорушення в кримінальному процесі тільки на основі всіх традиційних ознак правопорушення; уточнення низки суміжних понять із правопорушенням у кримінальному процесі, а також обґрунтування правових умов включення в поняття «правопорушення в кримінальному процесі» як його форми (виду): зловживання правом, невиконання (неналежне виконання) обов'язків (неналежне ставлення до обов'язків), помилки й ін.; практичне завдання розроблення законодавчого акта про правопорушення в кримінальному процесі та диференційованої юридичної відповідальності за їх вчинення.

У теорії права юридичну відповідальність пропонується відрізняти від інших заходів державного примусу за такими критеріями: за метою застосування; за підставами для виникнення; за функціями застосування; за характером наслідків; за зв'язком із санкцією правової норми; за порядком застосування; за часом застосування; за наявністю вини [8, с. 5].

Такий підхід дозволяє уникнути помилок під час формування концепцій процесуального примусу, заходів забезпечення провадження та юридичної відповідальності. Водночас варто взяти до уваги названі вище рівні розуміння заходів примусу та юридичної відповідальності: теоретичний, законодавчий (нормативно-правовий) і практичний (емпіричний) рівень.

Співвідношення примусу та юридичної відповідальності проявляється передусім у денотації цих понять. Так, поширеним є розуміння юридичної відповідальності як виду (форми) державного примусу. Тобто державний примус є родовим поняттям щодо юридичної відповідальності. У свою чергу, примус — обов'язкова ознака держави та позитивного права. Примус також обов'язкова ознака юридичної відповідальності, оскільки відповідальність, що немає примусу, немає й юридичного характеру. Отже, примус (примусовість) — обов'язкова ознака юридичної відповідальності, її сутнісна властивість, незалежно від того, на практиці вона реалізується добровільно чи примусово. Тобто взаємозв'язок цих категорій найчастіше вивчається у двох напрямах: 1. Юридична відповідальність як вид державного примусу. 2. Примус — обов'язкова ознака юридичної відповідальності.

Автори академічного курсу «Теорії держави і права» наводять перелік спільних і відмітних рис між юридичною відповідальністю та державним примусом [37]. Спільні: 1. Всі засоби примусового впливу здійснюються спеціальними державними органами. 2. Вони мають правовий характер, оскільки здійснюються в межах права. 3. Застосовуються на правовій основі в межах закріпленого нормативного процесу. 4. Мають певну мету. 5. Мають примусовий характер, тобто здійснюються поза волею правопорушника. 6. Спрямовані на охорону та відновлення порушених прав чи суспільних інтересів. 7. Підставою для їх застосування є правопорушення. Тут необхідно уточнити риси, наведені в п. п. 1 і 7: окремі засоби примусового впливу державою делеговані не тільки державним органам, а й фізичним особам, наприклад: право на необхідну оборону (ст. 36 Кримінального кодексу України); ст. 207 КПК України визначає право кожного, хто не є уповноваженою службовою особою, на законне затримання. Підставою для застосування юридичної відповідальності завжди є правопорушення, а для примусу, окрім правопорушення, — й інші, визначені в загальних і спеціальних статтях КПК України (ст. 132, 177 та інші), в інших законах України (щодо інших видів примусу в кримінальному процесі).

Відмінні риси наведемо за структурою: юридична відповідальність — інші засоби державного примусу: 1. Передбачається санкцією правової норми. — Передбачається диспозицією норми права. 2. Застосовується з метою перевиховання та покарання. — Застосовується з метою відновлення порушеного права. 3. Застосовується в разі вчинення правопорушення. — Застосовується і для попередження чи припинення правопорушення. 4. Пов'язана з новим додатковим обов'язком — нести відповідальність. — Не передбачає додаткового обов'язку. 5. Примус має основне значення, оскільки через нього реалізується відповідальність. — Примус має допоміжне значення. 6. Передбачає необхідність встановлення вини суб'єкта та доведення його протиправної поведінки. — Встановлення вини та наявності протиправної поведінки не є обов'язковим. Також наведемо своє бачення цих рис. 1. Юридична відповідальність, як і примус, міститься в диспозиції. Санкції мають негативні наслідки як для заходів юридичної відповідальності, так і для заходів примусу. 2. Для юридичної відповідальності також характерним є правовідновлення. 3. Для примусу характерне покладення додаткового обов'язку: виконання наказу уповноваженої особи (ст. 209 КПК України). 4. Для владних суб'єктів кримінального провадження, як ми вже зазначали, допустиме застосування юридичної відповідальності на основі дискреційного конструювання формального складу правопорушення, за якого винуватість — ознака опосередкована неналежним виконанням процесуальних обов'язків. Водночас помилка, об'єктивно протиправні діяння виглядають рудиментами та фікціями правової системи для спотворення вини в разі скоєння правопорушень у кримінальному процесі.

Для з'ясування питання про співвідношення примусу та юридичної відповідальності корисно звернутися й до класифікації заходів примусу в кримінальному процесі. Так, систему кримінального процесуального примусу розуміють далеко неоднаково. За нормативними положеннями КПК України 1960 р., традиційно в науці кримінального процесу заходи процесуального примусу в загальному вигляді поділялися на дві групи: 1) запобіжні заходи; 2) інші заходи процесуального примусу [28, с. 162]. За такою ж схемою здебільшого здійснюються й сучасні класифікації заходів забезпечення кримінального провадження: 1) запобіжні заходи; 2) інші заходи забезпечення кримінального провадження [11, с. 230]. Такі класифікації не є повними, зокрема, О. М. Гумін вбачає перспективу наукових досліджень цих питань через «науковий аналіз кожного з видів заходів забезпечення кримінального провадження як окремої підсистеми з урахуванням зв'язків між елементами, що випливають із запропонованої нами класифікації» [11, с. 230]. Вказівка на підсистемність кожного заходу, його певну автономію дозволяє судити про неоднорідність цих заходів і можливість відшукання в них ознак юридичної відповідальності та віднесення їх до цього інституту.

Здійснюючи класифікацію заходів процесуального примусу, одні вчені серед них юридичної відповідальності чітко не виділяють. Зокрема, В. А. Михайлов примус у кримінальному процесі класифікує на такі групи: 1) заходи, направлені на попередження та припинення злочинної діяльності обвинуваченого, підозрюваного; 2) заходи, що забезпечують процес доказування; 3) заходи, що забезпечують процес розслідування, судового розгляду й участі в ньому обвинуваченого; 4) заходи, що забезпечують виконання вироку; 5) заходи, що забезпечують компенсацію майнової шкоди та можливу конфіскацію майна [27, с. 9]. Ю. П. Аленін заходи процесуального примусу за своєю правовою природою розподіляє на чотири групи: 1. Заходи, які забезпечують неухилення підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя (запобіжні заходи). 2. Заходи, що спрямовані на забезпечення отримання засобів доказування. 3. Заходи процесуального примусу, за допомогою яких забезпечується законний порядок під час провадження в справі. 4. Заходи із забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна (ст. 126 КПК) [20, с. 119-120].

З іншого боку, навіть у загальних класифікаціях заходів примусу, що за Ф. М. Кудіним відповідає першому рівню класифікації, як вид примусу називається юридична відповідальність. Сам же вчений класифікує такі заходи на дві загальні групи: 1) санкційні процесуальні заходи та 2) кримінальний процесуальний примус [21, с. 41].

Наведені підходи класифікації заходів кримінального процесуального примусу (перший рівень) називають вузьким розумінням процесуального примусу: заходи забезпечення кримінального провадження й інші заходи процесуального примусу. На відміну від вузького розуміння, широке розуміння передбачає наукові підходи до визначення системи кримінального процесуального примусу на основі наведення різноманітних критеріїв. Оскільки засоби примусу різноманітні, мають специфічні властивості, проводиться їхня класифікація залежно від порядку застосування (судовий і позасудовий), способу охорони правопорядку, функціонального призначення (попередження, припинення, поновлення та відповідальність) [41, с. 12].

Лише кілька прикладів. Так, З.Ф. Коврига розрізняє: 1) заходи запобігання (відібрання зобов'язання про явку, привід, затримання, розшук і етапування, відсторонення обвинуваченого від посади); 2) заходи, що застосовуються до порушників судового порядку; 3) заходи забезпечення (обшук, виїмка, поміщення обвинуваченого чи підозрюваного в медичний заклад) [13, с. 29-30]. І. Л. Пєтрухін виділяє такі групи процесуального примусу: 1) процесуальна відповідальність, 2) заходи захисту правопорядку та 3) запобіжні заходи [32, с. 235]. Принаймні така система процесуального примусу є переважно визнаною в юридичній науці, підтримується фахівцями як у теорії права [33, с. 6], так і в теорії кримінального процесу [4, с. 9].

Цікавою щодо зазначеного також є думка Е. К. Кутуєва, який за критерієм зв'язку з юридичної відповідальністю, передбаченою нормами матеріальних галузей права за вчинення правопорушення, заходи процесуального примусу поділяє на три групи: 1) заходи державного примусу, безпосередньо пов'язані з такою відповідальністю (покарання за вчинення злочину й адміністративного правопорушення); 2) заходи державного примусу, опосередковано пов'язані з такою відповідальністю (заходи кримінального процесуального примусу стосовно підозрюваного чи обвинуваченого, адміністративні процесуальні запобіжні заходи); 3) заходи державного примусу, не пов'язані з такою відповідальністю (заходи кримінального процесуального примусу, що застосовуються до особи, яка не є підозрюваною чи обвинуваченою, адміністративні процесуальні запобіжні заходи) [23, с. 18]. Варто пояснити, що заходи примусу, як і юридична відповідальність, передбачена матеріальними нормами права, застосовуються до підозрюваних й обвинувачених, з одного боку, і наведена класифікація Е. К. Кутуєва може бути застосована, з іншого — заходи примусу і заходи юридичної відповідальності, передбачені КПК, заходи так званої кримінальної процесуальної відповідальності можуть застосовуватися, окрім підозрюваного й обвинуваченого, й до інших учасників процесу.

Як співвідносяться кримінальна процесуальна відповідальність і заходи забезпечення кримінального провадження? Радше вони тотожно збіжні, оскільки не всі заходи забезпечення належать до процесуальної відповідальності, і, своєю чергою, заходи відповідальності як конструктивно наявні поза межами р. 2 КПК (наприклад, видалення із зали судового засідання), так і включені в систему заходів забезпечення кримінального провадження (наприклад, накладення грошового стягнення), хоча мета одних й інших єдина — досягнення дієвості кримінального провадження. Багато заходів забезпечення провадження, насамперед запобіжні заходи, застосовуються, виходячи не із процесуального правопорушення, а з інкримінованого особі кримінального правопорушення, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання ризикам, передбаченим у ч. 1 ст. 177 КПК.

Наш умовивід небезспірний, оскільки система заходів кримінальної процесуальної відповідальності законом чітко не визначена, у цьому напрямі варто ще додатково попрацювати, наслідком чого, на думку М. Є. Шумила, може бути рішення про визначення заходів юридичної відповідальності за правопорушення в кримінальному процесі в окремому законі [42, с. 180].

Примус і юридична відповідальність — обов'язкові ознаки позитивного права. Примус — родова ознака юридичної відповідальності. Юридична відповідальність — вид (форма) примусу.

Юридична відповідальність і примус у кримінальному процесі — родові поняття для інших понять, пов'язаних із цими інститутами. Вони є також інтегрованими правовими категоріями.

За законами логічного слідування поняття примусу та юридичної відповідальності можуть бути розташовані так:

- логічний ряд 1: юридична відповідальність — юридична відповідальність за правопорушення в кримінальному процесі — кримінальна процесуальна відповідальність (тотожно збіжна із заходами забезпечення кримінального провадження) або кримінальна процесуальна відповідальність у сукупності з іншою юридичною відповідальністю (кримінальною, адміністративною, дисциплінарною, цивільно-правовою);

- логічний ряд 2: державний примус — примус у кримінальному процесі (кримінальний, адміністративний, процесуальний) — процесуальний примус (заходи забезпечення, запобіжні заходи інші) або (чи) юридична відповідальність за правопорушення в кримінальному процесі.

У перспективі потрібне розроблення теорії юридичної відповідальності в кримінальному процесі, основні ідеї якої запропоновано в цій публікації.

1. Білокінь Р.М. Кримінально-процесуальна відповідальність: монографія. К.: Кафедра, 2017. 430 с.

2. Білокінь Р.М. Співвідношення кримінальної процесуальної відповідальності й кримінального процесуального примусу. Jurnalul juridic national: teorie §i practica. 2015. № 6 (16). С. 216-218.

3. Бондарев А.С. Юридическая ответственность и безответственность — стороны правовой культуры и антикультуры субъектов права. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр «Пресс», 2008. 187 с.

4. Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве: автореф. дисс.... д. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-разыскная деятельность». М., 2003. 58 с.

5. Вершинина С.И. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве: нормативно-правовая природа и механизм функционирования: дисс. ... д. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Уголовный процесс». Тольятти, 2017. 452 с.

6. Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность: монография. М.: Наука, 1987. 112 с.

7. Гаврилюк Л.В. Відповідальність слідчого: кримінально-процесуальні засади: автореф. дис.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналіст.; суд. експертиза». К., 2009. 20 с.

8. Глаголев П.В. Юридическая ответственность в системе мер государственного принуждения: автореф. дисс. канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и история права и гос.; история учений о праве и гос.». Саратов, 2007. 18 с.

9. Гловюк І.В. Загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження: питання системності. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2017. № 12. С. 87-92.

10. Гречишникова О.С. Процессуальное принуждение. Уголовный процесс: учебник / под ред. С.А. Колосовича, Е.А. Зайцевой. Волгоград, 2002. С. 161.

11. Гумін О.М. Система заходів забезпечення кримінального провадження за новим Кримінальним процесуальним кодексом України. Науковий вісник Нац. акад. внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 226-231.

12. Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. 136 с.

13. Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1975. 174 с.

14. Кожевніков Г.К. Заходи забезпечення кримінального провадження. Вісник Нац. акад. прокуратури України. 2012. № 3. С. 68-70.

15. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. 363 с. URL: https://dspace.lu.lv/dspace/handle/7/1203?locale-attribute=ru.

16. Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов: Изд-во Саратовского унта, 1978. 137 с.

17. Кримінальний процес: навч. посібн. у питаннях і відповідях / Л.Д. Удалова, В.В. Рожнова, Д.О. Савицький, О.Ю. Хабло. 3-є вид. переробл. і доповн. К.: Видавець, 2012. 275 с.

18. Кримінальний процес: підручник / за заг. ред. В.В. Коваленка, Л.Д. Удалової, Д.П. Письменного. К.: Центр учбової літератури, 2013. 544 с.

19. Кримінальний процес: підручник / Ю.М. Грошевий, В.Я. Тацій, А.Р. Тумаянц та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, О.В. Капліної, О.Г. Шило. Харків: Право, 2014. 824 с.

20. Кримінальний процес України: навч. посібник для підготовки до іспиту / за заг. ред. Ю.П. Аленіна. Х.: ТОВ «Одіссей», 2010. 328 с.

21. Кудин Ф.М. Принуждение в уголовном судопроизводстве. Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та, 1985. 136 с.

22. Курс советского уголовного процесса: общая часть / кол. авторов; под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М.: Юрид. лит., 1989. 640 с.

23. Кутуев Э.К. Уголовно-процессуальное принуждение в досудебных стадиях: автореф. дисс. ... д. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-разыскная деятельность». СПб., 2004. 40 с.

24. Лейст О.Э. Теоретические проблемы санкций и ответственности по советскому праву: автореф. дисс. . д. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и история государства и права; история политических и правовых учений». М., 1978. 27 с.

25. Лобойко Л.М., Банчук О.А. Кримінальний процес: навчальний посібник. К.: Ваіте, 2014. 280 с.

26. Миколенко О.М. Критерії класифікації заходів забезпечення кримінального провадження та їх співвідношення з заходами кримінального процесуального примусу. Правова держава. 2014. № 17. С. 81-84.

27. Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М.: Право и Закон, 1996. 304 с.

28. Михеєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П. Кримінальний процес України: підручник. 2-ге вид, переробл. і доповн. К.: Либідь, 1999. 536 с.

29. Мельников В.Ю. Понятие мер уголовно-процессуального принуждения и его виды. Северо-Кавказкий юридический вестник. 2006. № 2. С. 126-138.

30. Мурзановська А.В. Кримінально-процесуальна відповідальність за новим Кримінальним процесуальним кодексом України: дис. . канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2017. 242 с.

31. Мурзановська А.В. Проблемні аспекти теоретичного визначення видів примусу в кримінальному провадженні України. Evropsky politickya pravni diskurz. 2015. Vol. 2. Iss. 4. P. 338-344. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/evrpol_2015_2_4_56.

32. Петрухин И.Л. Человек и власть: в сфере борьбы с преступностью. М.: Юрист, 1999. 392 с.

33. Попкова Е.С. Юридическая ответственность и ее соотношение с иными правовыми формами государственного принуждения: автореф. дисс.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и история права и государства; история учении о праве и государстве». М., 2001. 23 с.

34. Рожнова В.В. Застосування заходів процесуального примусу, пов'язаних з ізоляцією особи: автореф. дис.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза». К., 2003. 27 с.

35. Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юрид. лит., 1971. 239 с.

36. Смоков С.М. Види обмежень конституційних прав громадян у новому Кримінальному процесуальному кодексі України. Форум права. 2012. № 2. С. 628-632. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.htm_2012_2_100.

37. Теорія держави і права. Академічний курс: підручник / за ред. О.В. Зайчука, Н.М. Оніщенко. К.: Юрінком-Інтер, 2006. 688 с. URL: http://www.ebk.net.ua/Book/law/zaychuk_tdp/part3/2405.htm.

38. Хачатуров Р.Л., Липинский Д.А. Общая теория юридической ответственности: монография. СПб.: «Юрид. центр «Пресс», 2007. 950 с.

39. Юридическая ответственность: философский, социологический, психологический и межотраслевой аспекты: монография / под общ. ред. Р.Л. Хачатурова. М.: Юрлитинформ, 2017. 600 с.

40. Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во Ленинградск. ун-та, 1976. 286 с.

41. Шевчук О.М. Засоби державного примусу у правовій системі України: автореф. дис.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових вчень». Харків, 2003. 20 с.

42. Шумило М.Є. Реабілітація в кримінальному процесі України: монографія. Харків: Арсіс, 2001. 320 с.

43. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. 143 с.

Теоретико-методологічні та практичні аспекти дослідження сутності, значення та тенденцій розвитку кримінально-процесуальної відповідальності

Мурзановська А.В.,

кандидат юридичних наук, старший викладач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Ухвалення 2012 р. нового Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України), зумовлене необхідністю узгодження вітчизняного кримінального процесуального законодавства з європейськими та міжнародними стандартами, започаткувало якісно новий етап розвитку кримінального процесу в нашій державі. Тому виникла потреба не тільки уточнення, а й перегляду в кримінальній процесуальній доктрині ключових понять і категорій, в тому числі примусу в цілому й примусу в кримінальному процесі загалом і кримінально-процесуальної відповідальності зокрема, особливо у зв'язку з посиленням значення та нормативним урегулюванням інституту заходів забезпечення кримінального провадження.

Одним з основних напрямів забезпечення ефективності та дієвості кримінального провадження є подальший розвиток концепції кримінально-процесуальної відповідальності, адже для досягнення мети та вирішення завдань кримінального провадження необхідними є, з одного боку, дотримання встановленої кримінальним процесуальним правом процесуальної форми, а з іншого — чітка визначеність у законі правових наслідків за порушення заборон, невиконання або неналежне виконання обов'язків. Тому дуже важливою є відповідальність посадових осіб, які здійснюють кримінальне провадження, за дотримання приписів закону. Так, станом на 31 грудня 2016 р. на розгляді в Європейському суді із прав людини (далі — ЄСПЛ) перебувало 18 159 справ проти України у зв'язку зі зверненнями громадян до ЄСПЛ по захист своїх порушених прав унаслідок необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, незаконних затримання й утримання під вартою, інших незаконних порушень (обмежень) прав і свобод людини [1]. Не менш важливою є відповідальність інших суб'єктів кримінального процесу за виконання покладених на них кримінальним процесуальним законом обов'язків.

Водночас концепція кримінально-процесуальної відповідальності не набула повного відображення в новому КПК України, що спричинило необхідність дослідження правових, теоретико-методологічних і практичних проблем її реалізації. Саме тому подальше вдосконалення положень науки кримінального процесу, чинного кримінального процесуального законодавства та практики його застосування щодо кримінально-процесуальної відповідальності є досить актуальним, важливим і необхідним.

Питанням процесуальних засобів забезпечення дотримання норм кримінального процесуального закону в різних аспектах завжди приділялась увага в доктрині кримінального процесу, адже пошук нових і вдосконалення вже наявних засобів постійно триває.

Проблеми кримінально-процесуальної відповідальності в юридичній літературі розглядалися як на загальнотеоретичному, так і на галузевому рівнях, хоча здебільшого в межах досліджень заходів державного примусу загалом. Для проведеного дослідження велике значення мали наукові праці таких учених, як: Ю. П. Аленін, С. С. Алексєєв, О. В. Андрушко, В. Д. Басай, Р. М. Білокінь, В. П. Божьєв, В. М. Вєтрова, І. В. Гловюк, Ю. М. Грошевий, П. С. Елькінд, З. З. Зінатуллін, О. С. Іоффе, О. Ф. Скакун, О. В. Капліна, З. Ф. Ковріга, В. М. Корнуков, О. Е. Лейст, Л. М. Лобойко, Т. В. Лукашкіна, П. А. Лупінська, Л. О. Максимова, В. Т. Маляренко, М. Н. Марченко, О. Р. Михайленко, П. О. Недбайло, В. Т. Нор, Ю. М. Оборотов, М. І. Пашковський, М. А. Погорецький, С. М. Стахівський, В. Т. Очередін, І. Л. Петрухін, П. М. Рабінович, В. В. Рожнова, С. М. Смоков, М. С. Строговіч, В. М. Тертишник, Л. Д. Удалова, О. Ю. Хабло, А. Я. Хитра, М. О. Чельцов, Н. А. Чєчіна, О. Г. Шило, С. А. Шейфер, М. Є. Шумило й ін.

Наукові дослідження в цій сфері в сучасній українській літературі мали вибірковий характер. Лише окремі питання, пов'язані із кримінально-процесуальною відповідальністю, розглядалися в кандидатських дисертаціях В. В. Рожнової «Застосування заходів процесуального примусу, пов'язаних з ізоляцією особи» (2003 р.); О. Ю. Хабло «Зловживання у сфері кримінального процесу» (2008 р.); Л. В. Гаврилюк «Відповідальність слідчого: кримінально-процесуальні засади» (2009 р.); В. Д. Чабанюка «Кримінально-процесуальні правопорушення в досудовому провадженні та відповідальність за їх вчинення» (2009 р.). Серед робіт, виконаних на основі положень КПК України 2012 р., необхідно виділити такі: «Процесуальний статус засудженого в кримінальному провадженні України» Л. Я. Стрельбіцької (2015 р.); «Процесуальні порушення у досудовому та судовому провадженнях» Е. Є. Томіна (2016 р.).

На особливу увагу заслуговують також дослідження, проведені з урахуванням оновленого кримінального процесуального законодавства, таких українських учених, як: О. В. Андрушко, Р. М. Білокінь, Н. Р. Бобечко, О. В. Верхогляд-Герасименко, Л. О. Максимова, А. М. Мартинців, Е. Є. Томін, А. Я. Хитра, О. Г. Шило. У роботах зазначених науковців були розглянуті окремі питання щодо правової природи, видів, підстав кримінально-процесуальної відповідальності, суб'єктів, які підлягають притягненню до кримінально-процесуальної відповідальності, а також було приділено увагу проблемним аспектам застосування окремих заходів кримінально-процесуальної відповідальності, таких як: грошове стягнення, відшкодування процесуальних витрат, видалення із зали судового засідання, зміна запобіжного заходу на більш суворий.

Проте проблематика кримінально-процесуальної відповідальності в сучасній українській науці кримінального процесу не була предметом комплексного дослідження, в якому на основі єдиної доктринальної концепції було б переосмислено питання з'ясування правової природи, поняття, ознак, видів, системи заходів кримінально-процесуальної відповідальності й особливостей її реалізації під час кримінального провадження.

Саме тому метою статті є розгляд основних теоретико-методологічних і практичних проблем щодо визначення сутності, значення та тенденцій розвитку кримінально-процесуальної відповідальності.

Важливим для дослідження проблематики кримінально-процесуальної відповідальності є визначення методологічних підходів теорії кримінально-процесуальної відповідальності, що дозволить надалі з'ясувати сутність кримінально-процесуальної відповідальності та її ознаки, конституювати систему її заходів і окреслити основні тенденції її подальшого розвитку.

Як зазначає Ю. М. Оборотов, сучасну методологію юриспруденції становлять різні підходи, як-от: антропологічний, аксіологічний, цивілізаційний, синергетичний і герменевтичний. По суті, кожен із названих підходів визначає стратегію дослідних пошуків у взаємозв'язку юриспруденції із правом і державою [2, с. 86]. Ці ж питання мають знаходити своє відображення і на рівні галузевих досліджень, а саме — у методології наукових досліджень проблем кримінального процесу. Крім того, особливо необхідно наголосити на тому, як зазначає В. В. Дудченко, що сучасні європейські правознавці відзначають, що елементом стилю західної правової сім'ї є тенденція «антиформалізму в праві». У зв'язку із цим постає питання, чи не є ця тенденція стрижнем сучасного інтегративного праворозуміння, коли в праві поєднані ідеї (метафізика), факти (позитивізм) і оцінки (аксіологія)? На думку вченого, інтегративне право розуміння якраз і є сучасною домінуючою тенденцією у світовій юриспруденції [3, с. 225]. Зазначимо також, що пошук нових методів і оновлення методології триває. Так, наприклад, підкреслюється, що кримінальне право сучасності не є правом антагонізму, але є правом компромісів між державою, правопорушником і жертвою, і саме ця методологія триангулярності є основою майбутніх досліджень [Див.: 4, с. 6-13; 5, с. 195-198]. З огляду на те, що кримінальний процес — це насамперед складний правозастосовний процес норм матеріального кримінального права, то і в дослідженнях кримінального процесуального права це має відображатися.

Одним з основних теоретико-методологічних аспектів дослідження проблем кримінально-процесуальної відповідальності є необхідність розгляду її в системі заходів кримінально-процесуального примусу. Різні аспекти, як і проблема примусу в кримінальному процесі загалом, постійно перебувають у сфері уваги вчених-юристів і практичних працівників правоохоронних і судових органів. Природно, що така увага до згаданої проблематики не є випадковою, вона визначається як важливістю даних питань на законодавчому, науковому та практичному рівнях, так і необхідністю переосмислення різних аспектів застосування примусу під час кримінального провадження в результаті реформування кримінального процесу.

Період реформування вітчизняного кримінального процесуального законодавства й ухвалення нового КПК України супроводжувалися переоцінкою концептуальних положень науки кримінального процесу — завдань, засад, стадій, цілих кримінальних процесуальних інститутів, тобто самої сутності та характеру кримінального провадження. Новий КПК України, за влучним виразом С. В. Ківалова, є людиноорієнтовним, спрямованим на забезпечення застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження, а також на недопущення необґрунтованого та свавільного застосування примусу в кримінальному провадженні. Для правової держави, як далі зазначає вчений, таке визначення завдань кримінального провадження є надзвичайно важливим, оскільки вони визначають нову ідеологію кримінального провадження, що відображає спрямування на забезпечення пропорційності втручання під час проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні, що цілком відповідає міжнародним і європейським стандартам судочинства [6, с. 3].

КПК України містить самостійний р. II «Заходи забезпечення кримінального провадження», де закріплені заходи кримінально-процесуального примусу, до яких віднесені: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна, а також грошове стягнення. Одні з них закріплені вперше, а інші — отримали в КПК України більш розгорнуту правову регламентацію, порівняно з КПК України 1960 р. На жаль, сьогодні в доктрині майже відсутні комплексні дослідження заходів забезпечення кримінального провадження, проте серед робіт останніх років, присвячених даній проблематиці, необхідно назвати роботу О. В. Авраменка, Р. І. Благути та А. Я. Хитра [7], в якій проаналізовані види заходів забезпечення кримінального провадження, загальні правила та підстави для їх застосування, а також працю колективу авторів «Заходи забезпечення кримінального провадження» за загальною редакцією доктора юридичних наук, професора В. Т. Маляренка, де, крім визначення поняття, системи, мети, підстав і порядку застосування вказаних заходів, значна увага приділена також і прокурорському нагляду та судовому контролю за застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження [8].

У зв'язку з тим, що в КПК України законодавець застосував новий термін — «заходи забезпечення кримінального провадження», постає проблема визначення співвідношення цих заходів і заходів кримінально-процесуального примусу. Аналіз літератури дає підстави зробити висновок, що із цього питання є такі позиції: 1) кримінально-процесуальний примус ширше за заходи забезпечення кримінального провадження; 2) заходи забезпечення кримінального провадження та заходи кримінально-процесуального примусу співвідносяться як загальне та часткове («загальне та часне» О. М. Миколенко); 3) ототожнення цих понять (Г. К. Кожевніков, С. М. Смоков, К. Г. Горелкина, Л. Д. Удалова, В. В. Рожнова, Д. О. Савицький, О. Ю. Хабло, В. І. Фаринник) [9, с. 16-17].

Так, на думку Г. К. Кожевнікова, можна ототожнювати заходи кримінально-процесуального примусу та заходи забезпечення кримінального провадження, бо аналіз найбільш поширеного серед науковців визначення примусових заходів у кримінальному судочинстві свідчить, що перелічені в ст. 131 нового КПК України види заходів забезпечення кримінального провадження в разі їх застосування здатні забезпечити виконання завдань кримінального провадження [10]. Аналогічної думки щодо тотожності понять заходів забезпечення кримінального провадження та кримінально-процесуального примусу дотримується значна кількість науковців [Див., наприклад: 11, с. 628-632]. Саме з такого розуміння співвідношення заходів забезпечення кримінального провадження та заходів примусу ми будемо виходити в подальшому дослідженні питань кримінально-процесуальної відповідальності. Водночас, враховуючи досить різноманітну спрямованість заходів кримінально-процесуального примусу, їхня узагальнена назва «заходи забезпечення кримінального провадження» є такою, що за своїм змістовним навантаженням найбільше відповідає призначенню цих заходів [12, с. 351].

І хоча в літературі висловлена й інша думка щодо неможливості ототожнення заходів кримінально-процесуального примусу та заходів забезпечення кримінального провадження [12, с. 132; 14, с. 25], вважаємо, що ці поняття мають розглядатися як тотожні.

На наш погляд, доцільним є виділення таких видів примусу в кримінальному провадженні: превентивні заходи, які передбачають попередження несприятливих дій або їхніх наслідків; запобіжні заходи, які спрямовані на припинення протиправних діянь або їхніх несприятливих наслідків; заходи правового захисту (відновлення законності), суть яких, полягає в тому, що в указаних в законі випадках держава застосовує примусові заходи з метою відновлення порушеного права та захисту суб'єктивних прав без притягнення порушника до відповідальності; кримінально-процесуальна відповідальність (як вид юридичної відповідальності) [15].

Саме це і має відобразитися в КПК України. На нашу думку, доцільно внести зміни та доповнення до ст. 131 КПК України. Отже, ч. 1 ст. 131 КПК України необхідно викласти в такій редакції: «1. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження та включають в себе превентивні заходи, запобіжні заходи, заходи правового захисту (відновлення законності) та юридичну відповідальність, передбачену законом (зокрема кримінально-процесуальну)». Крім того, враховуючи, що ст. 131 КПК України не містить вичерпного переліку заходів примусового характеру, що мають розглядатися як заходи забезпечення кримінального провадження, на що також неодноразово слушно зверталася увага в літературі [див., наприклад: 16, с. 323], доцільно ч. 2 ст. 131 КПК доповнити п. 10 такого змісту: «10) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Кодексом» [9, с. 36].

Аналізуючи наявні сьогодні думки щодо теоретико-методологічних підходів до розуміння кримінально-процесуальної відповідальності, можна виділити такі концепції: як реалізації санкції кримінальної процесуальної норми (Г. М. Вєтрова); як реалізації кримінальної відповідальності (Я. О. Мотовіловкер); визначення як позитивної та негативної відповідальності (Г. М. Вєтрова, З. Ф. Ковріга); як реалізації тільки штрафних санкцій кримінальної процесуальної норми (В. М. Корнуков, І. Л. Петрухін); як міжгалузевого інституту, коли кримінально-процесуальне правопорушення розглядається і як дисциплінарний проступок, і як адміністративне правопорушенням, і як злочин (І. Л. Петрухін, Л. Д. Удалова, О. Ю. Хабло); як комплексної відповідальності, коли кримінально-процесуальна відповідальність супроводжується дисциплінарною, матеріальною (С. Г. Ольков) та взагалі заперечення наявності такого виду відповідальності (І. С. Самощенко, М. Х. Фарукшин, В. Є. Клюков, В. Г. Даєв) [9, с. 55].

На нашу думку, кримінально-процесуальна відповідальність є різновидом юридичної відповідальності, передбаченої нормами кримінального процесуального права за протиправну поведінку у сфері кримінального провадження, та може бути визначена як наявне у формі кримінально-процесуального правовідношення застосування встановленим законом порядком до особи, яка вчинила кримінально-процесуальне правопорушення, заходів кримінально-процесуального примусу, що передбачені санкцією кримінально-процесуальної норми.

Кримінально-процесуальна відповідальність має свої специфічні властивості, які, на думку П. С. Елькінд, полягають в такому: 1) фактичною підставою може бути лише кримінально-процесуальне порушення, тобто поведінка, що заборонена нормами саме даної галузі права; 2) юридичною підставою для застосування кримінально-процесуальної відповідальності є норми кримінально-процесуального права; 3) суб'єктами кримінально-процесуальної відповідальності можуть бути лише суб'єкти кримінального судочинства, а точніше, тільки громадяни, які мають у кримінальному судочинстві особистий правовий інтерес, та ті, що представляють інтереси інших суб'єктів, а також ті, які здійснюють допоміжні функції; 4) кримінально-процесуальна відповідальність завжди виражена у формі правовідношення [див.: 17, с. 97-105].

Серед ознак процесуальної відповідальності також називають: застосування її виключно до учасників процесуальних відносин; її подвійний характер; що вона є особливою формою державного примусу; підставою для використання її заходів є вчинення правопорушення, передбаченого відповідною правовою нормою, шляхом невиконання або неналежного виконання суб'єктом свого процесуального обов'язку, повноважень державного органу або посадової особи, а також зловживання ним своїми процесуальними правами [18, с. 6]. Проте не можна погодитися з визнанням подвійного (позитивного та негативного) характеру відповідальності, а зловживання процесуальними правами нами розглядається як різновид правопорушення. В. В. Рожнова підкреслює, що основною ознакою кримінально-процесуальної відповідальності, як і будь-якої юридичної відповідальності, є наявність елементів покарання, хоч головною метою водночас є виховання поваги до кримінально-процесуального закону, стимулювання належного виконання учасниками кримінального судочинства вимог закону і покладених на них обов'язків [19, с. 108].

І. Л. Трунов і Л. К. Трунова зазначали, що, запроваджуючи в науковий обіг і пропонуючи ввести в законодавство новий вид юридичної відповідальності, необхідно вказати на її особливості, до яких, на їхню думку, належать такі: 1) заходи кримінально-процесуальної відповідальності є наслідком порушення норм кримінально-процесуального закону; 2) виражаються в негативній державній оцінці; 3) заходи кримінально-процесуальної відповідальності виражаються в позбавленні або обмеженні особи, до якої вони застосовуються, її особистих або майнових прав; 4) можуть застосовуватися до будь-якого учасника кримінального провадження; 5) застосовуються у зв'язку із кримінально-процесуальною діяльністю в межах кримінально-процесуальних відносин; 6) особлива форма застосування відповідних заходів; 7) санкції тут не завжди прив'язані до диспозиції, тобто до опису правопорушення [див.: 20, с. 44-45].

Враховуючи вищезазначене, зауважимо, що особливості кримінально-процесуальної відповідальності полягають в такому: встановлення нормами кримінально-процесуального права (галузева належність і юридична підстава); настання за вчинення кримінально-процесуального правопорушення (фактична підстава); існує у формі кримінально-процесуального правовідношення; суб'єктом такої відповідальності може бути тільки відповідний суб'єкт кримінально-процесуальної діяльності; виражається в накладені на правопорушника додаткового обов'язку або позбавлення (звуження обсягу) його суб'єктивних прав.

Говорячи про значення кримінально-процесуальної відповідальності, насамперед необхідно наголосити на тому, що кримінально-процесуальна діяльність повинна ґрунтуватися на певних основоположних засадах, які вказують на вектор розвитку кримінальної процесуальної політики держави. Тому дослідження кримінально-процесуальної відповідальності, зокрема й як напряму забезпечення ефективності кримінального провадження, неможливе без загальної характеристики поняття принципів кримінального процесу та визначення їхніх критеріїв.

Загальновизнано, що для того, щоб окреме правове положення могло вважатися принципом кримінального провадження, воно має відповідати низці пропонованих до принципів кримінального процесу вимог. Розглядаючи проблему критеріїв, О. П. Кучинська зазначає, що до них необхідно відносити такі вимоги, як: соціальна обумовленість, нормативність, регулятивність, основоположність, системність, універсальність, непорушність [21, с. 52-56]. Однак деякі з вищезгаданих критеріїв не дістали однозначного тлумачення в літературі. Так, наприклад, найважливішою властивістю принципу є його нормативність. Однак стосовно способу закріплення принципів у нормах права в науковців немає єдності. Нормативність принципу кримінального процесу може проявлятися як у формулюванні норм-принципів або норм-приписів найбільш загального характеру (це норми-принципи), так і виводитися в індуктивний спосіб із різних норм кримінального процесуального закону (це принципи, виведені з норм).

Гл. 2 КПК України передбачає основні засади кримінального провадження та їхній зміст, але не визначає, що саме є «засадою кримінального провадження». Крім того, дане визначення викликає дискусії серед вчених-юристів щодо вживання термінів «принцип» і «засада». Засада — це вихідне, головне положення, принцип; основа світогляду, правило поведінки. Значення терміна «принцип» — це основа, початок певного явища або процесу. У філософському розумінні принципом є теоретичне узагальнення найбільш типового, що констатує й виражає закономірність, покладену в основу пізнання взагалі або в основу якої-небудь галузі знання зокрема. Вважаємо, що необхідно підтримати позиції щодо розуміння та вживання понять «принцип» і «засада» як тотожних [22, с. 78-79].

Принципами кримінального провадження є доктринально обґрунтовані основні правові положення, які відображають предмет і метод кримінального процесуального регулювання, демократичну природу кримінального провадження, визначають сутність і структуру його проваджень, стадій та інститутів, спрямовують кримінальну процесуальну діяльність на досягнення завдань, поставлених державою перед кримінальним судочинством. Критеріями визначення принципів кримінального провадження є: загальнообов'язкова нормативність; доктринальна обґрунтованість; загальний, фундаментальний характер правових положень; спрямованість на досягнення завдань, поставлених державою перед кримінальним судочинством; відбиття предмета й методу кримінального процесуального регулювання; відбиття демократичної природи кримінального процесу; відбиття сутності й структури проваджень, стадій та інститутів кримінального процесу; можливість реалізації в усіх, декількох або одній кримінальній процесуальній стадії; порушення якого-небудь принципу, яке призводить до застосування заходів кримінальної процесуальної відповідальності або заходів захисту [22, с. 78-79]. Отже, значення кримінально-процесуальної відповідальності важко переоцінити.

Визначення поняття й ознак кримінально-процесуальної відповідальності має не тільки теоретико-методологічне, а й велике практичне значення. Як зазначала З. Ф. Ковріга, призначення процесуальної відповідальності в механізмі правового регулювання визначають дві її функціональні особливості: 1) охороняти від порушень норми кримінально-процесуального права — загально визначені правила поведінки суб'єктів кримінального судочинства; 2) сприяти досягненню ефективного результату під час реалізації норм кримінального й інших галузей права у сфері кримінального судочинства [23, с. 117].

Також цілком можна погодитися з думкою, що однозначна позиція щодо розуміння кримінально-процесуальної відповідальності має велике значення для характеристики зловживань у сфері кримінального процесу як різновиду процесуального правопорушення [24, с. 96]; відповідальність учасників кримінального провадження за невиконання чи неналежне виконання вимог кримінального процесуального законодавства є однією з гарантій досягнення завдань кримінального процесу [25, с. 107], а також кримінально-процесуальна відповідальність, як і юридична відповідальність загалом, є необхідним елементом механізму дії кримінального процесуального права [26, с. 6].

Крім того, кримінально-процесуальну відповідальність варто розглядати як гарантію забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження. Як зазначає Л. В. Мединська, одним з основних завдань розробників нового КПК України було забезпечення процесуальної рівності сторін захисту й обвинувачення, яка виражається не лише в рівності прав, а й у рівній відповідальності за невиконання чи неналежне виконання своїх обов'язків у межах визначеного процесуального статусу [27, с. 465, 467], чим і визначається значення кримінально-процесуальної відповідальності. Так, наприклад, як зазначається в літературі, ефективність здійснення слідчим покладених на нього процесуальних обов'язків прямо залежить від заходів відповідальності, які можуть бути застосовані в разі незаконної його діяльності. Тобто мають бути заходи процесуального впливу на слідчого, які, відповідно до кримінально-процесуального закону, регулювали б його діяльність [28, с. 7]. Розглянувши та проаналізувавши санкції відповідних кримінально-процесуальних норм, Л. В. Гаврилюк зазначає, що заходи кримінально-процесуальної відповідальності виконують охоронну, регулятивну, правовідновлюючу та компенсаційну функції, але головне призначення кримінально-процесуальної відповідальності полягає в тому, що вона є заходом відновлення порушеної законності під час здійснення слідчим процесуальної діяльності. Розроблення поняття кримінально-процесуальної відповідальності є важливим, оскільки основою даного виду відповідальності є забезпечення законності, попередження та припинення правопорушень серед слідчих, вирішення таких завдань кримінального судочинства, як унеможливлення свавілля з боку органів досудового слідства, попередження та запобігання злочинності, захист прав і законних інтересів громадян, які беруть у ньому участь [89, с. 8, 5].

Розвиваючи ідеї концепції кримінально-процесуальної відповідальності, розробленої З. Ф. Коврігою, І. Н. Чеботарьова пов'язала питання кримінально-процесуальної відповідальності з питаннями правового статусу особи в кримінальному провадженні, у результаті чого запропонувала включити кримінально-процесуальну відповідальність окремим компонентом у правовий статус особистості, бо вона ставить особу у визначене положення щодо держави, суспільства, інших громадян, примушуючи утримуватися від здійснення певних дій (позитивна) або відповідати за їх вчинення (негативна) [29, с. 24]. І хоча ми не поділяємо думку про наявність позитивної відповідальності, значення кримінально-процесуальної відповідальності як складового елемента процесуального статусу суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності уявляється вельми важливим, до того ж це знайшло підтримку і в сучасній доктрині [див., наприклад: 30]. Так, досліджуючи питання правового статусу, Л. Я. Стрельбіцька дійшла висновку, що системний аналіз положень КПК України щодо правового положення учасників кримінального провадження дозволяє вважати, що елементами процесуального статусу кожного з них обов'язково є: права, обов'язки та відповідальність, які і підлягають окремому дослідженню в розрізі статусу засудженого, а також гарантії реалізації прав засудженого [30, с. 28].

На наш погляд, у КПК України доцільно закріпити визначення кримінально-процесуальної відповідальності, доповнивши ст. 3 окремим пунктом 9-1 такого змісту: «9-1) кримінально-процесуальна відповідальність — це застосування до учасників кримінального провадження заходів кримінально-процесуального примусу за невиконання або неналежне виконання процесуальних обов'язків у випадках вчинення кримінально-процесуального правопорушення в порядку, передбаченому цим Кодексом».

Визначення кримінально-процесуальної відповідальності як застосування заходів державного (кримінально-процесуального) примусу, встановлених санкцією кримінально-процесуальної норми, що було зроблено вище, вказує не тільки на правовий характер кримінально-процесуальної відповідальності, а також і на значущість санкції правової норми для визначення змісту даної відповідальності, а отже, й заходів кримінально-процесуальної відповідальності.

Дослідивши проблемні питання санкцій у кримінальному процесуальному праві, ми дійшли висновку про доцільність виділення в кримінальному процесуальному праві штрафних (каральних) і правовідновлюючих заходів кримінально-процесуальної відповідальності на підставі поділу санкцій на штрафні та правовідновлюючі (як це було запропоновано свого часу О. Е. Лейстом [31, с. 25-46; 32, с. 60-72].

Система заходів кримінально-процесуальної відповідальності за КПК України містить: 1) штрафні заходи кримінально-процесуальної відповідальності: грошове стягнення (ст. ст. 144, 144-147 КПК України); звернення застави в дохід держави (ч. 8 ст. 182 КПК України); обрання запобіжного заходу, якщо особою було порушено зобов'язання з'являтися; зміна раніше обраного запобіжного заходу в разі його порушення на більш суворий (ч. 2 ст. 179 КПК України); невизначення розміру застави під час обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо особи, стосовно якої в цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею (п. 3 ч. 4 ст. 183 КПК України); скасування заходів безпеки у випадках невиконання особою, взятою під захист, законних вимог органів, які здійснюють заходи безпеки; видалення обвинуваченого та інших осіб, присутніх у судовому засіданні, із зали суду за порушення порядку в судовому засіданні (ч. ч. 1, 3 ст. 330 КПК України); відмова захисника від виконання своїх обов'язків (п. 3 ч. 4 ст. 47 КПК України); наслідки невиконання угоди про примирення або угоди про визнання винуватості (ст. 476 КПК України); проведення кримінального провадження (досудового розслідування та судового розгляду) in absentia (ч. 1 ст. 297-1 КПК України); 2) заходи кримінально-процесуальної відповідальності: накладення судових витрат, пов'язаних з оголошенням перерви в судовому засіданні, на спеціаліста в разі його неприбуття до суду без поважних причин або неповідомлення про причини неприбуття (ст. 72 КПК України); відсторонення слідчого від подальшого ведення досудового розслідування (п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України); покладення обов'язків по здійсненню нагляду на іншого прокурора (ч. 3 ст. 37 КПК України); скасування за наявності відповідних підстав незаконних рішень (ст. 412, п. 2 ч. 2 ст. 452, п. 7 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК України); відмова від захисника (ст. 54 КПК України); заміна захисника (ст. 54 КПК України); усунення законного представника від участі в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 488 КПК України); обмеження участі законного представника в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 488 КПК України); усунення присяжного в разі невиконання присяжним обов'язків, передбачених ч. 2 ст. 386 КПК України (ст. 390 КПК України); рішення про відвід, якщо за наявності підстав для відводу не був заявлений самовідвід (ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 81 КПК України); проведення обшуку в разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 166 КПК); неможливість використати як докази відомості, щодо яких не було здійснено відкриття (ч. 12 ст. 290 КПК України); визнання доказів недопустимими (ст. 87 КПК України).

Застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності повинно відбуватися у визначеній законом процесуальній формі, основними елементами якої, на наш погляд, є підстави для кримінально-процесуальної відповідальності (статика проблеми) і порядок застосування її окремих заходів (динаміка проблеми).

Питання щодо підстав для кримінально-процесуальної відповідальності є досить дискусійним. У науковій літературі виділяють від однієї до трьох підстав для застосування даного виду відповідальності, розглядаючи як підставу правопорушення (М. Д. Шиндяпіна, І. С. Самощенко, М. Х. Фарукшин, В. І. Гойман, Н. С. Малєін), виділяючи фактичну (правопорушення) та юридичну (норма права) підстави (П. С. Елькінд, В. С. Вепрєв) або додаючи до цього ще й ухвалення відповідного рішення (Л. В. Гаврилюк, Р. М. Білокінь) [9, с. 128].

З першою та останньою позицією важко погодитися, адже без закріплення в законі обов'язків і наслідків їх невиконання не може йтися про притягнення особи до відповідальності. яка не може застосовуватися за аналогією, що вже було підкреслено в науковій літературі [17, с. 97-100], причому йдеться не про заперечення застосування аналогії в кримінальному процесі, адже новий КПК України прямо закріпив можливість застосування аналогії (ст. 9 КПК України), йдеться саме про недопустимість застосування за аналогією заходів кримінально-процесуальної відповідальності. З іншого боку, не можна погодитися і з виділенням такої підстави, як правозастосовний акт, адже в ньому лише констатується вчинення певного правопорушення та визначається захід (вид) і міра відповідальності Зазначимо також, що це має стосуватися всіх видів відповідальності.

Здається більш обґрунтованою позиція, що була сформульована свого часу П. С. Елькінд, про наявність фактичної та юридичної підстав для застосування кримінально-процесуальної відповідальності [17, с. 97-100]. Поділ підстав на фактичні та юридичні дозволяє методологічно дослідити спочатку фактичний прояв у всіх, притаманних йому формах і різновидах, а потім виявити з урахуванням чинного кримінально-процесуального законодавства та практики його застосування, наскільки повно й адекватно відображено в юридичних складах чи моделях відповідні форми фактичної підстави (поведінки, діяльності) відповідальності, та дозволяє застосовувати санкції [33, с. 218-219].

Отже, юридичною підставою для застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності є норми кримінального процесуального права, що передбачають як обов'язки та заборони, так і заходи кримінально-процесуальної відповідальності (у санкції) за порушення відповідного правового обов'язку (заборони). Фактичною підставою для кримінально-процесуальної відповідальності є кримінально-процесуальне правопорушення, тобто невиконання або неналежне виконання передбачених кримінальним процесуальним законом дій.

Питання щодо визначення зловживання правом і повноваженнями як підстави для кримінально-процесуальної відповідальності ґрунтовно досліджені в роботах як закордонних (розглядається як підстави для кримінально-процесуальної відповідальності) [33], так і вітчизняних науковців (де дослідженні в межах більш загальної проблеми зловживань у сфері кримінального процесу) [24]. На особливу увагу заслуговує дослідження О. В. Андрушко зловживання правом, яке розглядається як підстава для юридичної відповідальності [34].

Не зупиняючися докладно на цьому питанні, зазначимо, що воно має досліджуватися, враховуючи основні канони герменевтики, адже в такому разі має місце порушення духу права, проте дотримання його букви [див.: 35].

На наш погляд, зловживання правом має розглядатися не як самостійна фактична підстава для застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності, а лише як вид кримінально-процесуального правопорушення за наявності його відповідних ознак і складу. Водночас здається необхідним доповнення КПК України загальним положенням про недопустимість (заборону) зловживання правами та повноваженнями із зазначенням настання відповідної відповідальності, а саме — треба доповнити ст. 9 КПК України частиною 7 такого змісту: «7. Забороняється під час кримінального провадження зловживати правами та повноваженнями. У разі порушення цієї заборони настає відповідальність, передбачена законом».

Нами неодноразово підкреслювалося, що кримінально-процесуальна відповідальність має бути передбачена для всіх суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, адже на всіх суб'єктів під час кримінального провадження покладаються відповідні обов'язки.

Тому необхідно внести зміни та доповнення до КПК України щодо кримінально-процесуальної відповідальності всіх суб'єктів кримінального провадження, а саме:

1) для суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, наділених владними повноваженнями, передбачити в ст. 9 КПК України, де визначені їхні загальні обов'язки, настання кримінально-процесуальної відповідальності, доповнивши ст. 9 КПК України частиною 2-1 такого змісту: «2-1. За невиконання обов'язків, передбачених у ч. ч. 1, 2 цієї статті, суддя, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий несуть відповідальність, передбачену законом»;

2) для суб'єктів, які не наділені владними повноваженнями, передбачити права, обов'язки та відповідальність, як це зроблено щодо свідка (ст. 67 КПК України ), експерта (ст. 70 КПК України), спеціаліста (ст. 72 КПК України). Тому необхідно доповнити КПК України відповідними статтями: ст. 44-1 «Кримінально-процесуальна відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, законного представника підозрюваного, обвинуваченого»; ст. 47-1 «Відповідальність захисника»; ст. 59-1 «Відповідальність потерпілого, представника потерпілого, законного представника потерпілого»; ст. 60-1 «Обов'язки та відповідальність заявника»; ст. 63-1 «Відповідальність цивільного позивача, цивільного відповідача, представника цивільного позивача, цивільного відповідача, законного представника цивільного позивача». У кожній із запропонованих статей, окрім зазначення, за необхідності, про адміністративну, кримінальну відповідальність, варто передбачити, що відповідний суб'єкт несе кримінально-процесуальну відповідальність у випадках, передбачених законом.

Основними умовами притягнення особи до кримінально-процесуальної відповідальності є такі: наявність відповідного суб'єкта, який встановлює факт кримінально-процесуального правопорушення та приймає рішення про притягнення до кримінально-процесуальної відповідальності; процесуальне оформлення кримінально-процесуального правопорушення й прийнятого рішення по ньому (постанови або ухвали).

Залежно від суб'єкта, який встановлює підстави й ухвалює рішення про застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності, варто виділити процесуальний порядок притягнення осіб до кримінально-процесуальної відповідальності: судовий (відповідні дії й ухвалення рішення про застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності здійснює суд, слідчий суддя); відомчий (відповідні дії й ухвалення рішення про застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності здійснює прокурор); змішаний (відповідні дії й ухвалення рішення про застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності здійснює суд, слідчий суддя або прокурор, керівник органу досудового розслідування).

Для вдосконалення механізму реалізації кримінально-процесуальної відповідальності доцільно розширити коло суб'єктів, на яких може бути накладено грошове стягнення (спеціаліст, перекладач, експерт), визначити випадки, коли воно може бути накладено, та його розміри, а саме:

1) змінити відповідальність спеціаліста, виклавши ст. 72 КПК України в такій редакції:

«Ст. 72. Відповідальність спеціаліста

У разі неприбуття за викликом без поважних причин або неповідомлення про причини неприбуття на спеціаліста накладається грошове стягнення»;

2) доповнити ч. 1 ст. 139 КПК України після слів «цивільний відповідач» словами «спеціаліст, перекладач, експерт»; доповнити ч. 1 ст. 327 КПК України окремим реченням такого змісту: «Суд має право постановити ухвалу про накладення на спеціаліста, перекладача, експерта грошового стягнення у випадках та порядку, передбачених гл. гл. 11 та 12 цього Кодексу».

Необхідно більш чітко визначити наслідки невиконання обов'язків під час застосування запобіжних заходів. Доцільно доповнити частиною 3 ст. 194 КПК України положенням такого змісту: «У разі порушення відповідного зобов'язання до підозрюваного, обвинуваченого може бути застосований запобіжний захід», а також доповнити ст. 194 КПК України частиною 6-1 такого змісту: «6-1. Підозрюваному, обвинуваченому письмово під розпис повідомляються покладені на нього обов'язки та роз'яснюється, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 5 розмірів мінімальної заробітної плати».

Необхідно підкреслити, що оскарженню рішення про звернення застави в дохід держави не підлягає, проте доцільно передбачити можливість його оскарження апеляційним порядком як рішення слідчого судді під час досудового розслідування, так і рішення суду під час судового провадження. Тому доцільно доповнити ст. 309 КПК п. 13 такого змісту: «13) про звернення застави в дохід держави», а також доповнити ст. 182 КПК України ч. 8-1: «8-1. Ухвала про звернення застави в дохід держави може бути оскаржена в апеляційному суді».

Підсумовуючи, зазначимо, що методи дослідження, за допомогою яких було переосмислено питання з'ясування правової природи, поняття, ознак, видів, системи заходів кримінально-процесуальної відповідальності й особливостей її реалізації під час кримінального провадження, були обрані з урахуванням мети дослідження. Так, за допомогою діалектичного методу поглиблено понятійний апарат, з'ясовано сутність і особливості кримінально-процесуальної відповідальності в кримінальному провадженні. Системно-структурний метод використовувався для дослідження співвідношення кримінально-процесуальної відповідальності із суміжними категоріями, кримінальних процесуальних норм, особливостей санкцій у кримінальному процесуальному праві. Метод порівняльного аналізу застосовувався в процесі порівняльно-правового аналізу регулювання інституту кримінально-процесуальної відповідальності за законодавством України та законодавством окремих закордонних країн. Логіко-нормативний метод використовувався для формулювання пропозицій про внесення змін і доповнень до чинного кримінального процесуального законодавства. Прогностичний метод дозволив встановити окремі тенденції розвитку інституту кримінально-процесуальної відповідальності.

Кримінально-процесуальна відповідальність як самостійний вид юридичної відповідальності є одним із видів примусу в кримінальному провадженні й використовується поряд із превентивними заходами, спрямованими на попередження несприятливих дій та їхніх наслідків, запобіжними заходами, суть яких полягає в припиненні протиправних діянь або їхніх несприятливих наслідків, та заходів правового захисту (відновлення законності), які мають забезпечити відновлення порушеного права і захист суб'єктивних прав без притягнення порушника до відповідальності.

Кримінально-процесуальну відповідальність необхідно відмежовувати від заходів процесуальної превенції, запобіжних заходів і заходів правового захисту (відновлення законності). Критеріями розмежування кримінально-процесуальної відповідальності із суміжними інститутами є мета, підстави застосування, коло суб'єктів, до яких можуть бути застосовані відповідні заходи кримінально-процесуального примусу, та частина норми, де міститься вказівка на відповідний захід.

Кримінально-процесуальна відповідальність — це наявне у формі кримінально-процесуального правовідношення застосування встановленим законом порядком до особи, яка вчинила кримінально-процесуальне правопорушення, заходів кримінально-процесуального примусу, передбачених санкцією кримінально-процесуальної норми, які полягають у накладенні на правопорушника додаткового обов'язку або позбавленні (звуженні обсягу) його суб'єктивних прав.

Значення кримінально-процесуальної відповідальності полягає в тому, що вона забезпечує відповідність поведінки суб'єктів кримінального провадження нормам кримінального процесуального права, слугує укріпленню законності, забезпечує дотримання приписів кримінального процесуального права державними органами та посадовими особами, що здійснюють кримінальне провадження, забезпечує виконання обов'язків суб'єктів кримінального провадження, являє собою специфічний процесуальний засіб забезпечення кримінально-процесуальних відносин та є гарантією виконання процесуальних обов'язків. І в кінцевому підсумку має сприяти ефективності кримінального провадження як складного правозастосовного процесу реалізації норм матеріального права.

Тенденціями розвитку інституту кримінально-процесуальної відповідальності є такі: визначення заходів кримінально-процесуальної відповідальності як наслідків порушення основних засад кримінального провадження для досягнення його завдань і мети; нормативне закріплення її заходів як складового елемента спеціального процесуального статусу суб'єктів кримінального процесу, що має забезпечити виконання процесуальних обов'язків кожним із суб'єктів кримінального провадження; забезпечення ефективного результату під час реалізації норм кримінального й інших галузей права у сфері кримінального судочинства. Розвиток даного інституту має відбуватися у зв'язку з необхідністю подолання таких негативних явищ, як зловживання суб'єктами кримінального провадження правами та повноваженнями.

1. Щорічний звіт про результати діяльності Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини у 2016 р. URL: http://old.minjust.gov/ua9329.

2. Оборотов Ю.М., Завальнюк В.В., Дудченко В.В. та ін. Рівні та сфери методології юриспруденції. Креативність загальнотеоретичної юриспруденції: монографія / за ред. Ю.М. Оборотова. Одеса: Фенікс, 2015. С. 74-86.

3. Дудченко В.В. Тенденції антиформалізму та цінностей у сучасній юриспруденції. Наукові праці НУ ОЮА. 2012. С. 225-234.

4. Комлев Ю.Ю. Интегративная криминология как основа методологической триангуляции при изучении преступности. Вестник Казанского юридического института МВД. 2017. № 1. С. 6-13.

5. Туляков В.О. Новітні методи у дослідженнях науки кримінального права. Традиції та новації юридичної науки: минуле, сучасність, майбутнє: матеріали Міжнародної науково-практичної конференції, м. Одеса, 19 травня 2017 р.: у 2-х т. Т. 2; відп. ред. Г.О. Ульянова. Одеса: Видавничий дім «Гельветика», 2017. С. 195-198.

6. Ківалов С.В. Передмова до учасників регіонального круглого столу «Шляхи удосконалення кримінального процесуального законодавства». Шляхи удосконалення кримінального процесуального законодавства: матер. регіонального круглого столу, 19 квітня 2013 р.; відп. за випуск д. ю. н., проф. Ю.П. Аленін; Нац. ун-т «Одеська юридична академія». Одеса: Юридична література, 2013. 200 с.

7. Заходи забезпечення кримінального провадження: навч. посіб. / О.В. Авраменко, Р.І. Благута, А.Я. Хитра. Львів: ЛьвДУВС, 2014. 192 с.

8. Богатирьова О.І., Галай А.О., Гладун О.З. та ін. Заходи забезпечення кримінального провадження: наук.-практ. посібник / за заг. ред. доктора юридичних наук, професора В.Т. Маляренка. К.: Національна академія прокуратури України, 2015. 310 с.

9. Мурзановська А.В. Кримінально-процесуальна відповідальність за новим Кримінальним процесуальним кодексом України: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2017. 242 с.

10. Кожевніков Г.К. Заходи забезпечення кримінального провадження. Вісник Національної академії прокуратури України. 2012. № 3 (27).

11. Смоков С.М. Види обмежень конституційних прав громадян у новому кримінальному процесуальному кодексі України. Форум права. 2012. № 2. С. 628-632.

12. Шило О.Г. Теоретико-прикладні основи реалізації конституційного права людини і громадянина на судовий захист у досудовому провадженні в кримінальному процесі України. Х.: Право, 2011. 472 с.

13. Лобойко Л.М., Банчук О.А. Кримінальний процес: навчальний посібник. К.: Ваіте, 2014. 280 с.

14. Фаринник В.І. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження: теорія та практика: монографія. К.: Алерта, 2017. 548 с.

15. Мурзановська А.В. Проблемні аспекти теоретичного визначення видів примусу в кримінальному провадженні України. European political and discurse. 2015. № 4. С. 338-344.

16. Гловюк І.В. Науково-практичний коментар до Глави 10 «Заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування» КПК України. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / відп. Ред.: С.В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко. Х.: Одіссей, 2013. 1104 с.

17. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1976. 143 с.

18. Мелихов В.А. Процессуальная ответственность как особая форма государственного принуждения: теоретико-правовой анализ: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Саратов, 2011. 20 с.

19. Рожнова В.В. Співвідношення примусу, відповідальності та санкцій у сфері кримінального судочинства. Право України. 2000. № 11. С. 106-109.

20. Трунов И.Л., Трунова Л.К. Меры пресечения в уголовном процессе. СПб.: Издательство «Юридический центр «Пресс», 2003. 356 с

21. Кучинська О.П. Принципи кримінального провадження в механізмі забезпечення прав його учасників: монографія. К.: Юрінком-Інтер, 2013. 288 с.

22. Аленін Ю.П., Волошина В.К. Поняття та система принципів кримінального провадження. Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія». Том XIV. 2015. С. 78-89.

23. Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальная ответственность. Воронеж, 1984. 191 с.

24. Удалова Л.Д, Хабло О.Ю Зловживання у сфері кримінального процесу: монографія. К.: Данкор, 2010. 176 с.

25. Білокінь Р.М. Відповідальність захисника за порушення норм кримінального процесуального законодавства. Адвокатура: минуле та сучасність: матеріали V Міжнар. наук. конф. 14 листопада 2015 р., м. Одеса / уклад.: І.В. Гловюк, О.В. Малахова, Л.Ю. Чекмарьова; відп. за вип. М.М. Стоянов. Одеса: Юридична література, 2015. С. 307-308.

26. Білокінь Р.М. Кримінально-процесуальна відповідальність: монографія. К.: Видавничий центр «Кафедра», 2017. 430 с.

27. Мединська Л.В. Кримінально-процесуальна відповідальність сторін кримінального провадження. Університетьські наукові записки. 2013. № 3. С. 463-468.

28. Гаврилюк Л.В. Відповідальність слідчого: кримінально-процесуальні засади: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09; Київський нац. ун-т внутр. справ МВС України. Київ, 2009. С. 463-468.

29. Чеботарева И.Н. Обвиняемый в стадии предварительноого расследования современного российского уголовного процесса: статус, гаранти прав и законних инт интересов. Курск, 2005. С. 24.

30. Стрельбіцька Л.Я. Процесуальний статус засудженого в кримінальному провадженні України: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09; Львів. нац. ун-т ім. Івана Франка. Львів, 2015. 20 с.

31. Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М.: Госиздат, 1962. 239 с.

32. Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву: теоретические проблемы. М.: Изд-во МГУ, 1981. 239 с.

33. Вепрев В.С. Основания уголовно-процессуальной ответственности: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Челябинск, 2006. 265 с.

34. Андрушко О.В. Зловживання правом в кримінальному судочинстві як підстава юридичної відповідальності. Вісник Національної академії Державної прикордонної служби України. Серія «Юридичні науки». 2017. Вип. 1. URL: http://nbuv.gov.ua/ UJRN/vnadpcurn_2017_1_6.

35. Дудченко В.В. Основні канони герменевтики. Креативність загальнотеоретичної юриспруденції: монографія / Ю.М. Оборотов, В.В. Завальнюк, В.В. Дудченко та ін.; за ред. Ю.М. Оборотова. Одеса: Фенікс, 2015. С. 58-74.

Роль прокурора в доказуванні обставин під час затримання підозрюваного та обрання запобіжних заходів під час досудового розслідування

Завертайло І.О.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія», начальник відділу прокуратури Одеської області

Необхідність реформування кримінального процесуального законодавства об'єктивно пов'язувалася з наявністю численних недоліків у діяльності правоохоронних органів, що в сукупності негативно впливали на стан кримінального судочинства. Безперервні дискусії між представниками різних наукових шкіл (під час підготовки законопроектів, проектів відомчих нормативних актів) призвели до тривалого розроблення Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) України (в інших країнах пострадянського простору вже діяли нові КПК, а в Україні він набрав чинності лише 20 листопада 2012 р. — І. З.).

З перших років незалежності України одним із пріоритетів реформи кримінальної юстиції в державі вважається послідовна демократизація, лібералізація кримінального процесуального законодавства, спрямована на забезпечення верховенства закону, надійний захист прав і свобод особи. Важливим етапом розвитку кримінального судочинства, пов'язаним із переосмисленням його теоретичних основ, був перехід від кримінального процесу «радянського» зразка до європейських стандартів судочинства [6, с. 20].

Характеризуючи процесуальний статус прокурора згідно із КПК України, передусім варто зазначити, що участь прокурора в кримінальному процесі визначається насамперед закріпленими ст. 121 Конституції України фундаментальними положеннями щодо основних напрямів діяльності або функцій органів прокуратури України.

Процесуальне керівництво прокурором досудовим розслідуванням є ефективним засобом реалізації визначених Конституцією України наглядових повноважень та забезпечення законності дій і рішень органів досудового розслідування.

Нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням надає прокуророві реальну можливість, застосовуючи визначені КПК правові засоби (обов'язкові для виконання визначеними органами вказівки, доручення, процесуальні дії та рішення), безпосередньо спрямовувати перебіг кримінального провадження на його досудових стадіях, цілеспрямовано впливати на результат діяльності органів досудового розслідування та виконання ними завдань кримінального провадження, насамперед щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, щодо охорони прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування [7, с. 79-80].

Отже, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням — це організація прокурором — процесуальним керівником процесу досудового розслідування — конкретного кримінального правопорушення, визначення його оптимальних напрямів, координація процесуальних дій, забезпечення під час розслідування кримінальних правопорушень додержання законів України іншими учасниками сторони обвинувачення. Адже здійснення нагляду за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням полягає в тому, що прокурор, на відміну від виконання суто наглядових повноважень, здійснює також діяльність, пов'язану з визначенням обсягу доказів і способів їх отримання в конкретному кримінальному провадженні, проведенням із зазначеною метою певних слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій, під час обрання (зміни, скасування) заходів забезпечення кримінального провадження, а також забезпеченням водночас законності дій слідчого [3; 4].

У процесі вирішення питань щодо погодження клопотань слідчих про обрання (зміну, скасування) заходів забезпечення кримінального провадження варто ретельно перевіряти наявність відповідних підстав з урахуванням положень інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, інформаційного листа від 5 квітня 2013 р. № 223-558/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» та інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 квітня 2013 р. № 511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України».

Водночас дослідження положень ст. 36 КПК України свідчить про відсутність окремого процесуального повноваження прокурора щодо погодження клопотання до слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема й запобіжних заходів, а також щодо самостійного подання таких клопотань до слідчого судді, суду.

Слушною є думка О. С. Осадчої про необхідність доповнення положень ч. 2 ст. 36 КПК України п. 10-1: «погоджувати або відмовляти у погодженні клопотання слідчого органу досудового розслідування до слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження та інших заходів забезпечення процесуального примусу у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді, суду відповідне клопотання. У таких випадках прокурор зобов'язаний перевірити не лише обґрунтованість, а й законність застосування таких заходів» [8, с. 83].

Запобіжні заходи. Запобіжні заходи є різновидом заходів забезпечення кримінального провадження попереджувального характеру, які застосовуються слідчим суддею або судом за наявності підстав і встановленим законом порядком щодо підозрюваного, обвинуваченого з метою забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам його можливої неправомірної поведінки.

Характерні ознаки запобіжних заходів: 1) вони завжди пов'язані з обмеженням конституційних прав людини; мають більший, порівняно з іншими заходами кримінального провадження, ступінь примусу, бо пов'язані з обмеженням права особи на свободу й особисту недоторканність; 2) застосовуються слідчим суддею, судом виключно за наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України; 3) застосовуються до обмеженого кола осіб — підозрюваного, обвинуваченого; 4) мають особистий (персональний) характер, оскільки обмежують особисті права цих суб'єктів кримінального провадження; 5) мають специфічну мету — забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам його можливої неправомірної поведінки [9, с. 166].

Перелік запобіжних заходів визначений у ч. 1 ст. 176 КПК України, а саме: особисте зобов'язання (ст. 179 КПК України); особиста порука (ст. 180 КПК України); застава (ст. 182 КПК України); домашній арешт (ст. 181 КПК України); тримання під вартою (ст. 183 КПК України); затримання особи — як тимчасовий запобіжний захід (ч. 2 ст. 176 КПК України). Крім того, до неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого можуть бути застосовані такі запобіжні заходи, як передання під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників та передання під нагляд адміністрації дитячої установи (ст. 493 КПК України). До особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, можуть бути застосовані судом запобіжні заходи у вигляді передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім'ї з обов'язковим лікарським наглядом або поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають її небезпечну поведінку (ст. 508 КПК України). У разі видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиції), застосовуються тимчасовий арешт (ст. 583 КПК України) й екстрадиційний арешт (ст. 584 КПК України), які за своєю правовою природою є триманням під вартою, що застосовується в особливому порядку і спрямоване на забезпечення можливості видачі особи.

Варто зазначити, що встановлений у ч. 1 ст. 176 КПК України перелік запобіжних заходів під час кримінального провадження наведений у порядку зростання обмежень прав і свобод людини і громадянина, які з ними пов'язані, та є вичерпним. У ч. 3 цієї статті визначено, що найбільш м'яким запобіжним заходом є особисте зобов'язання, а найбільш суворим — тримання під вартою. Диференціація запобіжних заходів на види, враховуючи особу й обставини в кожному конкретному випадку, дозволяє вибрати оптимальний спосіб як досягнення встановлених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, так і гарантування прав його учасників.

Як вважає Н. В. Марчук, визначаючи роль прокурора в обранні запобіжних заходів під час досудового розслідування, необхідно зупинитися на двох важливих аспектах діяльності прокурора. По-перше, участь прокурора в застосуванні запобіжних заходів спрямована на забезпечення дієвості кримінального провадження. По-друге, прокурор повинен наглядати за додержанням прав і законних інтересів особи під час застосування запобіжних заходів [10, с. 58]. Тобто, з одного боку, прокурор як носій функції обвинувачення, кримінального переслідування або, виходячи з положень ч. 2 ст. 36 КПК України, процесуального керівництва досудовим розслідуванням, беручи участь у вирішенні питань щодо обрання запобіжних заходів у передбачених законом випадках, оцінює їх із погляду доцільності й ефективності для забезпечення притягнення винного до кримінальної відповідальності. З іншого боку, прокурор як гарант законності, забезпечення прав і свобод учасників процесу не повинен розглядати інститут запобіжних заходів винятково як такий, що має обвинувальну спрямованість, він зобов'язаний кожного разу оцінювати законність і обґрунтованість обрання того чи іншого запобіжного заходу. У цьому аспекті варто звернути увагу на те, що обрання запобіжного заходу має бути неухильно пов'язане з вимогами принципів презумпції невинуватості та забезпечення права на захист.

Питання прокурорського нагляду на досудовому розслідуванні в разі застосування запобіжних заходів висвітлено в п. 8 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 р. № 4 гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», яким зобов'язано керівників органів прокуратури та галузевих підрозділів апаратів прокуратур усіх рівнів здійснювати контроль за законністю застосування заходів забезпечення кримінального провадження [5].

Під час характеристики ролі прокурора в забезпеченні законності обрання запобіжних заходів необхідно врахувати два моменти: 1) прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час обрання запобіжних заходів; 2) прокурор бере безпосередню участь у процесі їх обрання. Так, відповідно до ч. 4 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим із прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження — судом за клопотанням прокурора.

Слушною є позиція А. В. Лапкіна, що алгоритм участі прокурора в застосуванні запобіжних заходів у кримінальному провадженні має три етапи: 1) ініціювання застосування запобіжного заходу; 2) обрання запобіжного заходу; 3) виконання запобіжного заходу.

На першому етапі прокурор реалізує повноваження, визначене в п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК України, а саме: погоджує або відмовляє в погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення процесуальних дій чи самостійно подає слідчому судді такі клопотання [11, с. 59].

Прокурор, ухвалюючи рішення щодо необхідності обрання того чи іншого запобіжного заходу, повинен врахувати, що останні є заходами превентивного характеру. Превентивний характер запобіжних заходів проявляється в меті їх обрання, якою є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам, закріпленим у положеннях ч. 1 ст. 177 КПК України.

Саме превентивна дія запобіжних заходів «знаходиться в найбільшій проблемній зоні правозастосування», адже на практиці дуже часто запобіжний захід застосовується на підставі припущення про ймовірну негативну поведінку підозрюваного, обвинуваченого в майбутньому. Тому в основі рішення про обрання того чи іншого запобіжного заходу завжди повинна бути сукупність конкретних доказів, які свідчать про необхідність попередження неналежної поведінки підозрюваного чи обвинуваченого (підсудного).

У ч. 2 ст. 177 КПК України встановлено, що підставою для застосування запобіжного заходу є, по-перше, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, по-друге, наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Якщо вказані вище підстави свідчать про необхідність застосування запобіжного заходу, то обрання його виду здійснюється також з урахуванням тих обставин, що передбачено в ст. 178 КПК України.

Без позитивного волевиявлення прокурора щодо необхідності застосування запобіжного заходу, оформленого у вигляді клопотання встановленої форми, складеного або затвердженого прокурором, слідчий суддя не має права розглянути та вирішити це питання [12, с. 341].

Зміст клопотання слідчого, прокурора про обрання запобіжних заходів має відповідати вимогам ст. 184 КПК України. Правовими наслідками недотримання слідчим, прокурором вимог ст. 184 КПК України є рішення слідчого судді про відмову в його задоволенні. Обрання запобіжного заходу до кожної особи потребує внесення окремого клопотання.

Копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання (ч. 2 ст. 184). Таке клопотання подається до місцевого суду, у межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Якщо після подання клопотання про застосування запобіжного заходу прокурору стали відомі обставини, що виключають обґрунтовану підозру у вчиненні особою кримінального правопорушення, він зобов'язаний відкликати клопотання про застосування запобіжного заходу та відкликати дозвіл на затримання, якщо такий дозвіл був отриманий. Слідчий, прокурор зобов'язаний доповнити або змінити клопотання, або замінити його новим клопотанням, якщо після подання клопотання про застосування запобіжного заходу стали відомі інші обставини, що можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу (ст. 185).

На другому етапі прокурор бере участь у вирішенні питання про застосування запобіжного заходу слідчим суддею, судом, що здійснюється шляхом участі прокурора в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу. Згідно із ч. 1 ст. 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника [11, с. 60]. Отже, прокурор є обов'язковим учасником такого розгляду, він має керуватися нормами ст. ст. 177, 178 КПК України, щоб надалі під час судового розгляду відповідного клопотання довести таке: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що є хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; 3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам у клопотанні.

Основним завданням прокурора на цьому етапі є доведення слідчому судді, суду умов і підстав для обрання конкретного запобіжного заходу, аби переконати їх у тому, що рішення про обрання одного з видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи підозрюваного, обвинуваченого, відповідає характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК України конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до прав і свобод особи.

Нагляд за додержанням встановлених законом порядку й умов реалізації запобіжного заходу прокурор здійснює на етапі виконання запобіжного заходу.

Особливості наглядової діяльності прокурора, передусім, залежать від суті конкретного запобіжного заходу.

Конституція України в ст. 29 гарантує право кожної людини на свободу й особисту недоторканність і передбачає, що затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 годин із моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Визначення на конституційному рівні строку затримання в годинах передбачає необхідність встановлення в галузевому законодавстві початкового моменту, з якого має розпочинатися відлік 72 годин затримання. Таким, відповідно до ст. 209 КПК України, є момент, коли особа силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Саме цей момент має бути чітко зафіксовано в протоколі затримання і з нього, з урахуванням правил ст. 115 КПК України, треба розпочинати відлік 72-годинного строку затримання.

КПК передбачає такі види затримання: 1) затримання на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання з метою приводу (у порядку ст. ст. 190, 191 КПК України); 2) законне затримання (у порядку ст. 207 КПК України); 3) затримання уповноваженою службовою особою (у порядку ст. 208 КПК України); 4) затримання з метою екстрадиції (у порядку ст. 582 КПК України). Ці види затримання відрізняються за цільовим призначенням, підставами та порядком застосування, а також суб'єктами, які уповноважені ухвалювати таке рішення.

Затримання на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання з метою приводу (у порядку ст. ст. 190, 191 КПК України). Метою такого затримання є забезпечення прибуття особи для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, оскільки для забезпечення об'єктивності такого розгляду необхідною умовою є особиста присутність на судовому засіданні підозрюваного, обвинуваченого. Варто зауважити, що слідчий суддя, суд мають право постановити ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу винятково в разі, якщо: 1) ухвала про привід підозрюваного, обвинуваченого (для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту, тримання під вартою) не була виконана або 2) прокурор, слідчий за погодженням із прокурором звернувся із клопотанням про дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Це клопотання може бути подане: 1) одночасно з поданням клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою; 2) після подання клопотання про обрання запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику; 3) після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і за відсутності в слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.

Порядок судового розгляду клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу, на відміну від розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, має певну специфіку, а саме: такий розгляд відбувається в закритому судовому засіданні за участю прокурора; мета цього виду затримання обумовлює обов'язок прокурора довести наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також достатніх підстав вважати, що особа переховується від органів досудового розслідування або може вчинити неправомірні дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України. За результатами судового розгляду слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою приводу або відмову в цьому.

У разі затримання особи копія ухвали про надання дозволу на затримання з метою приводу вручається затриманому. У КПК України не передбачено складання протоколу в цьому разі, однак вважаю за доцільне внести відповідні зміни та доповнення до ч. 5 ст. 191 КПК України про необхідність його складання, оскільки пріоритетного значення набуває фіксування часу затримання, що пов'язано з імперативною вимогою закону доставити в такому разі затриману особу до слідчого судді, суду не пізніше 36 годин із моменту затримання.

Необхідно звернути увагу на відмінність строків доставлення до слідчого судді, суду в разі затримання на підставі ухвали слідчого судді (36 годин із моменту затримання) і без такої ухвали (60 годин із моменту затримання). Це спричинене необхідністю мати достатньо часу в другому випадку для перевірки даних про особу та складання обґрунтованого клопотання про обрання запобіжного заходу, на відміну від затримання на підставі дозволу слідчого судді, суду, коли особа вже встановлена та наявні підстави для обрання до неї запобіжного заходу, клопотання про який вже подане до суду.

Ухвала про відмову в наданні дозволу на затримання може бути оскаржена апеляційним порядком (ч. 1 ст. 309 КПК України). Ухвала про дозвіл на затримання оскарженню не підлягає.

Законне затримання (у порядку ст. 207 КПК України). Метою такого затримання є попередження та припинення протиправної діяльності особи, яка затримується, запобігання ухиленню її від слідства та суду. Така мета досягається шляхом фізичного захоплення кожним (тобто будь-якою особою) правопорушника з метою позбавлення можливості подальшого вчинення протиправних дій, зокрема і спрямованих на зникнення з місця події, а також доставлення правопорушника до органу досудового розслідування [13, с. 226].

Згідно зі ст. 207 КПК України, кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу (за винятком судді та народного депутата України, для яких законом передбачено додаткові гарантії), за наявності підстав, коли особу застали: 1) під час скоєння або замаху на вчинення кримінального правопорушення; 2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється в його скоєнні.

Зазначений вид затримання може застосовуватися як за вчинення кримінального проступку, так і злочину. Особа, яка здійснила затримання в порядку ст. 207 КПК України, зобов'язана негайно доставити затриманого до уповноваженої службової особи або негайно її повідомити про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Варто звернути увагу на необхідність дотримання вимоги негайного доставлення до уповноваженої службової особи (або негайного її повідомлення), що свідчить про недопустимість незаконного обмеження свободи іншої людини. Затримання особи на тривалий строк за відсутності необхідності є неправомірним і може бути підставою для притягнення особи до юридичної відповідальності за незаконне позбавлення волі.

Після доставлення затриманого до уповноваженої службової особи за наявності підстав до початку досудового розслідування слідчий, прокурор зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР) і перевірити наявність у діях особи складу злочину, за який може бути передбачено покарання у виді позбавлення волі. Якщо ці обставини будуть встановлені, з дотриманням вимог ч. 5 ст. 208 КПК України складається протокол затримання особи за підозрою у вчиненні злочину. За відсутності таких обставин затримана особа має бути звільнена. У разі встановлення в діях особи підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності, застосовується порядок, передбачений Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Затримання уповноваженою службовою особою (у порядку ст. 208 КПК України). Мета затримання на підставі ч. 1 ст. 208 КПК України полягає в попередженні та припиненні протиправної діяльності особи, запобіганні її ухиленню від досудового розслідування та суду.

За загальним правилом цей запобіжний захід застосовується до особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який може бути призначене покарання у виді позбавлення волі (ч. 1 ст. 208 КПК України). Нормативний характер цієї умови забезпечує дію принципу пропорційності втручання в права людини, що означає адекватність останнього суспільній небезпечності вчиненого кримінального правопорушення [14, с. 326].

Згідно з положеннями ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише за таких обставин:

1) якщо особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після скоєння злочину очевидець, зокрема й потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи,

підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Даний перелік є вичерпним.

Проте трапляються випадки, коли місцезнаходження підозрюваної особи встановлюється через певний час, а не одразу після вчинення злочину, водночас уповноважена особа не може оперативно отримати ухвали суду на її затримання. Наприклад, підозрюваний намагається залишити територію України, перебуває в аеропорту, у таких умовах потрібно негайно приймати рішення про затримання, що суперечить вимогам ст. 208 КПК України. Отже, вказане питання доцільно врегулювати шляхом виключення з п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України умови, за якої можна здійснити затримання «безпосередньо після вчинення злочину».

Крім того, у п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України вказано, що затримувати можна лише за вчинення тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Однак вивченням майнових кримінальних правопорушень, рівень яких зростає, доводить, що вони становлять левову частину тяжких і особливо тяжких злочинів, скоєних на території держави.

У зв'язку із чим вважаю за необхідне внесення змін і доповнень п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України, а саме: що особу можна затримувати без ухвали слідчого судді, якщо під час розслідування зібрано достатньо доказів, які в сукупності з іншими доказами дають підстави вважати, що саме вона його вчинила чи причетна до його вчинення, а також є підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної в скоєнні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Порядок затримання уповноваженою службовою особою складається з таких етапів:

1) повідомлення затриманому підстав затримання та його прав — відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання й у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити права мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого щодо підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування, вимагати перевірки обґрунтованості затримання й інші процесуальні права, передбачені законом;

2) вручення затриманому пам'ятки про процесуальні права — за змістом ст. 5 Закону України від 20 грудня 1990 р. «Про міліцію», під час затримання особі надаються в друкованому вигляді роз'яснення ст. ст. 28, 29, 55, 56, 59, 62 і 63 Конституції України та прав затриманих осіб;

3) доставлення до органу досудового розслідування — за ст. 210 КПК України уповноважена службова особа зобов'язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого й інші відомості, передбачені законодавством;

4) забезпечення права на участь захисника — його порядок визначається залежно від того, чи бажає затриманий самостійно запросити захисника, чи йому необхідно забезпечити його участь.

У першому випадку, відповідно до ст. 48 КПК України, слідчий, прокурор зобов'язані надати затриманій особі допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Водночас слідчий, прокурор, зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

У другому випадку слідчий, прокурор зобов'язані негайно повідомити центр із надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання особи;

5) складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, — згідно із ч. 5 ст. 208 КПК України, складається протокол, в якому, крім відомостей, указаних у ст. 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання; підстави затримання; результати особистого обшуку (який, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, може бути здійснено уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором із дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України); клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав і обов'язків затриманого. У практичному аспекті важливим є фіксування в протоколі точних відомостей стосовно місця та часу затримання, що забезпечує можливість здійснення контролю за дотриманням вимог закону стосовно 72 годин затримання. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору;

6) повідомлення інших осіб про затримання — за змістом ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов'язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім'ї чи інших осіб за вибором цієї особи. Якщо є підстави для обґрунтованої підозри, що під час повідомлення про затримання особа може зашкодити досудовому розслідуванню, уповноважена службова особа може здійснити таке повідомлення самостійно, проте без порушення вимоги негайності;

7) не пізніше 60 годин із моменту затримання особа має бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу. Встановлення такого строку для доставлення затриманого до суду обумовлено тим, що слідчий суддя повинен мати достатньо часу для розгляду клопотання в судовому засіданні. У разі доставлення затриманого не пізніше 60 годин із моменту затримання в слідчого судді залишається 12 годин у межах 72-годинного строку, передбаченого ст. 29 Конституції України, що є цілком достатнім для постановлення законної та обґрунтованої ухвали.

Затримання з метою екстрадиції (у порядку ст. 582 КПК України). Такий вид затримання передбачено законом для забезпечення можливості видачі осіб, які вчинили кримінальні правопорушення (екстрадиції), а тому й відзначається певною специфікою, що обумовлена його метою та стосується підстав і порядку здійснення.

Мета такого затримання полягає у виконанні запиту іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), яка перебуває на території України. Підставою для затримання з метою екстрадиції є оголошення іноземною державою в розшук особи у зв'язку зі скоєнням нею кримінального правопорушення.

Про затримання негайно інформується прокурор, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання. Отримавши таке повідомлення, прокурор перевіряє законність затримання особи та негайно інформує прокуратуру Автономної

Республіки Крим, області, міст Києва чи Севастополя, яка протягом 60 годин після затримання повідомляє відповідний центральний орган України (Генеральну прокуратуру України), який протягом трьох днів інформує компетентний орган іноземної держави. Про кожен випадок затримання громадянина іноземної держави, який вчинив злочин за межами України, повідомляється Міністерство закордонних справ України.

Якщо не встановлені обставини, за наявності яких видача (екстрадиція) не здійснюється, протягом 60 годин із моменту затримання особа доставляється до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу тимчасового або екстрадиційного арешту, ініціатором якого є прокурор.

Затримання з метою екстрадиції може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом (ч. 7 ст. 582 КПК України).

З огляду на суттєві зміни, які відбулися в кримінальному судочинстві у зв'язку з ухваленням КПК України 2012 р., істотно змінився і підвищився статус прокурора в кримінальному провадженні.

Відповідно до положень нового КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження згідно з вимогами цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи й організації, службові й інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Прокурор у світлі КПК України 2012 р. наділений виключними повноваженнями владно-розпорядчого характеру щодо ухвалення основних, ключових рішень у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Аналізуючи конкретні повноваження прокурора, передбачені ст. 36 та деякими іншими статтями нового КПК України, варто зазначити, що прокурор, наділений повноваженнями, пов'язаними з необхідністю проведення під час досудового розслідування слідчих і процесуальних дій, що певною мірою обмежують чи втручаються в конституційні права та свободи учасників кримінального провадження, або пов'язані із застосуванням до них визначених новим КПК примусових заходів. Зокрема це стосується обрання запобіжних заходів та затримання підозрюваного. Прокурор, самостійно складаючи клопотання або вирішуючи питання про погодження чи відмову в погодженні клопотання слідчого, має з'ясувати наяність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення особою, щодо якої застосовуються зазначені заходи, наявність потреби в здійсненні саме таких дій для виконання завдань кримінального провадження тощо. Під час розгляду клопотання слідчим суддею прокурор в обґрунтування своєї правової позиції має навести відповідні доводи.

Отже, прокурор здійснюючи визначені законом повноваження, самостійно та повністю несе відповідальність за правильність, законність і обґрунтованість ухвалених рішень і проведених процесуальних дій.

1. Конституція України, ухвалена на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 р. № 4651-VI. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

3. Інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Інформаційного листа від 5 квітня 2013 р. № 223-558/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження». URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0558740-13.

4. Інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 травня 2013 р. № 511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України». URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/v0511740-13.

5. Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні: Наказ Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2012 р. № 4 гн. URL: http://www.gp.gov.ua/ua/gl.html?_m=publications&_t=rec&id=94102.

6. Вакулік О.А., Азаров Ю.І. Початок досудового розслідування у кримінальному провадженні: навч. посібник. К.: Центр учбової літератури, 2015. 184 с.

7. Геселев О.В. Процесуальний статус та повноваження прокурора за новим Кримінальним процесуальним кодексом України. Слово Національної школи суддів України. 2012. № 1. С. 78-92

8. Осадча О.С., Юхно О.О. Повноваження прокурора при застосуванні запобіжних заходів: монографія / за заг. ред. О.О. Юхна. Харків, 2016. 224 с.

9. Кримінальний процес: підручник / за заг. ред. В.В. Коваленка, Л.Д. Удалової, Д.П. Письменного. К.: Центр учбової літератури, 2013. 554 с.

10. Марчук Н.В. Основні напрями участі прокурора в кримінальному провадженні на досудових стадіях. Вісник Національної академії прокуратури України. 2011. № 4. С. 57-62.

11. Лапкін А.В. Забезпечення прокурором законності застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні. Вісник Національної академії прокуратури України. 2014. № 1 (34). С. 58-63.

12. Гультай П.М. Роль прокурора в механізмі застосування запобіжних заходів у досудовому кримінальному провадженні. Часопис Київського університету права. 2012. № 3. С. 338-342.

13. Макаренко Є.І. Затримання підозрюваного у вчиненні злочину: вимоги чинного КПК України та євростандарти. Право і суспільство. 2014. № 5. С. 222-230.

14. Кримінальний процес: підручник / за ред. В.Я. Тація, Ю.М. Грошевого, О.В. Капліної, О.Г. Шило. Х.:Право, 2013. 824 с.

Розгляд та вирішення слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження: сучасні проблеми формування судово-контрольного провадження

Завтур В.А.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Проблеми захисту прав людини в кримінальному судочинстві та механізмів їх забезпечення завжди залишалися центральними для вітчизняної кримінально-процесуальної доктрини. Чинний Кримінальний процесуальний кодекс (далі — КПК) України впровадив кардинально нові підходи до нормативного врегулювання підстав і порядку застосування примусових заходів до учасників кримінального провадження, серед яких провідне місце посідає інститут судового контролю.

Нормативне врегулювання порядку розгляду ключових питань, пов'язаних з обмеженням фундаментальних прав і свобод людини в межах змагальної процедури неупередженим суб'єктом — слідчим суддею свого часу сприймалося як найвизначніше досягнення оновленого процесуального законодавства та впевнений крок на шляху до гармонізації вітчизняного законодавства із загальноприйнятими міжнародними та європейськими стандартами. Проте поступова реалізація норм КПК України показала, що інститут судового контролю не виправдовує покладених на нього сподівань і першочерговою та системною причиною того є формалізація процесу ухвалення відповідних рішень. Дедалі частіше в доктрині лунають пропозиції на користь обмеження повноважень слідчого судді, нарікання на громіздкість, неоперативність та недоцільність розгляду окремих клопотань у порядку судового контролю. Водночас сьогодні, на «хвилі» чергового вдосконалення КПК України зберігається тенденція до розширення повноважень слідчого судді в досудовому провадженні.

Після набрання чинності КПК України 2012 р. судова діяльність у кримінальному провадженні піддалася ґрунтовній диверсифікації, однак найбільш об'ємними в цьому контексті є повноваження слідчого судді з розгляду та вирішення клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадженні, які спрямовані на забезпечення його дієвості та водночас супроводжуються обмеженням гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві.

До проблеми розгляду та вирішення слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження зверталися такі вчені, як: О. Н. Агакерімов, Л. М. Бабіч, Р. І. Благута, К. Д. Волков, І. В. Гловюк, К. Г. Горелкіна, Ю. М. Дьомін, Т. Г. Ільєва, М. А. Макаров, О. В. Мироненко, О. В. Сівак, С. М. Смоков, М. М. Стоянов, О. Ю. Татаров, О. І. Тищенко, Л. Д. Удалова, В. І. Фаринник, С. Л. Шаренко, О. Г. Шило. Їхні праці стали основою розуміння дефініції заходів забезпечення кримінального провадження, їхньої правової природи, системи та шляхів вдосконалення правової регламентації окремих видів цих заходів.

Однак зараз недостатньо дослідженими залишаються питання порядку розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, повноважень слідчого судді під час такого розгляду, процесуального статусу учасників розгляду відповідних клопотань, доказування необхідності застосування заходів забезпечення кримінального провадження, реалізації загальних умов судового розгляду в змагальному розгляді слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Окремі наукові розвідки в цьому напрямі здійснювалися І. В. Гловюк, Х. Р. Слюсарчук, М. М. Стояновим, С. Л. Шаренко, О. Г. Шило, а також автором цієї праці.

Вказані питання мають вагоме теоретичне та практичне значення. Для кримінально-процесуальної доктрини — це розуміння сутності судово-контрольного провадження як особливого порядку розгляду клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження і його місця в системі кримінально-процесуальної діяльності, а для правозастосовної практики — створення належної нормативної основи для ухвалення законного, обґрунтованого та пропорційного рішення про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Кримінально-процесуальна діяльність є різновидом правозастосовної діяльності, що ускладнена не лише нормативно окресленими завданнями, необхідністю дотримуватися балансу приватних і публічних інтересів, залученням широкого кола суб'єктів, а й неможливістю її здійснення без ухвалення проміжних рішень, що вирішуватимуть певні завдання, які виникають у межах здійснення кримінального провадження та визначають його рух.

У межах загальної теорії права визнається, що іноді правозастосовна діяльність створює складний багаторівневий процес, на кожному рівні якого відбуваються відносно завершені правозастосовні дії [1, с. 14].

Значно розширивши межі судового контролю, КПК України надав цим теоретичним положенням принципово нового змісту, адже вирішення питань неупередженим суб'єктом, слідчим суддею закріплює новий стандарт ухвалення рішень, що передбачає судовий порядок розгляду відповідних питань із значним розширенням принципу змагальності та доведенням учасниками кримінального провадження переконливості своїх позицій.

У сучасній доктрині спостерігається тенденція до переосмислення сталих наукових уявлень щодо системи сучасного кримінального процесу.

На думку В. М. Трофименка, винятково стадійне розуміння системи кримінального провадження не відображає багатогранності кримінальної процесуальної діяльності, оскільки відбиває лише один з її аспектів — динамічну характеристику, тоді як її предметно-функціональна характеристика відображена в таких компонентах структури кримінального процесу, як кримінальні процесуальні провадження [2, с. 234].

Сам дослідник відносить до ознак кримінального процесуального провадження: комплексний відносно автономний характер — воно являє собою сукупність взаємопов'язаних процесуальних дій, спрямованих на вирішення конкретного завдання; особливий предмет провадження — такі дії здійснюються щодо процесуальних правовідносин, що відрізняються предметною характеристикою; специфіка способів здійснення процесуальної діяльності в межах провадження; наявність процесуальних актів, які притаманні конкретному провадженню, забезпечують вирішення його завдань і в яких формалізуються отримані процесуальні результати; багатосуб'єктність провадження; полістадійність [2, с. 245-246].

О. Г. Шило, яка ввела у вітчизняний доктринальний обіг сам термін «судово-контрольне провадження», пропонує більш розгорнутий перелік іманентних ознак окремих проваджень у кримінальному судочинстві: спільне завдання; особливий порядок ініціації процесуального провадження; особливе коло суб'єктів ініціації; особливе процесуальне становище учасників; особливий предмет доказування; власна структура процесуального провадження (відкриття, судовий розгляд, порядок оскарження); специфічні правові засоби, за допомогою яких вирішується завдання; особливий порядок судового розгляду (строки, форми здійснення, закритий розгляд); особливий порядок оформлення матеріалів за результатами розгляду провадження; специфічні рішення суду за наслідками розгляду; особливий порядок апеляційного оскарження рішень суду; особливий порядок провадження в суді апеляційної інстанції [3, c. 246-248].

Наведений перелік ознак є максимально повним і вичерпним, але очевидно, що не всім окремим провадженням, що відбуваються під час кримінального провадження, притаманний повний їх спектр.

Аби зрозуміти ключові характерні риси судово-контрольних проваджень, варто насамперед окреслити їх коло, що по-різному визначається в доктрині та законодавстві.

Так, на думку І. В. Гловюк, з усієї діяльності слідчого судді контролем (з певними зауваженнями) можна назвати лише розгляд скарг на дії, бездіяльність, рішення слідчого, прокурора та перевірку підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді (ч. 3 ст. 233); перевірку підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виняткових невідкладних випадках (ч. ч. 2, 3 ст. 250), оскільки ані дозвільна функція, ані забезпечення законності й обґрунтованості застосування заходів кримінально-процесуального примусу не мають ознак контролю в його загально-правовому розумінні [4, c. 70].

Оскільки КПК України визначає лише одну функцію слідчого судді — судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, на що прямо вказано в п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, вважаємо, що судово-контрольним провадженням можна вважати будь-який комплекс процесуальних дій, пов'язаний з ініціюванням і зверненням до слідчого судді з метою розгляду та вирішення ним питань, віднесених законом до його компетенції.

І хоча судово-контрольні провадження об'єднані однією нормативно визначеною метою, їхні конкретні завдання суттєво диференціюються, залежно від напряму діяльності та суті питання, що вирішується в його межах: забезпечення прав учасників кримінального провадження під час розгляду питань про обрання, зміну, продовження чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження (р. 2 КПК України, ст. ст. 492, 493, 508 КПК України); відновлення прав і свобод, обмежених внаслідок незаконних рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора (ст. 303 КПК України); забезпечення прав осіб, щодо яких провадяться слідчі (розшукові) та негласні (слідчі) розшукові дії (ст. 234, ч. 2 ст. 237, ч. 5 ст. 240, ч. 3 ст. 246 КПК України); забезпечення доказів (ст. ст. 225, 244, ч. 1 ст. 257 КПК України); забезпечення прав та свобод осіб у межах міжнародного співробітництва (ст. ст. 583-585, ч. 2 ст. 588, ч. 1 ст. 591 КПК України); забезпечення інших прав і свобод учасників кримінального провадження (встановлення розумних строків (ч. 6 ст. 28 КПК України), надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування (ст. 297-3 КПК України), залучення захисника, законного представника слідчим суддею (ч. 3 ст. 44, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 49, ч. 1 ст. 53 КПК України), реалізація загальних обов'язків щодо захисту прав людини (ст. 206 КПК України) тощо).

Суттєва диверсифікація питань, розгляд і вирішення яких у досудовому провадженні належить до компетенції слідчого судді, значно ускладнює пошуки єдиної кримінально-процесуальної форми такого розгляду.

Незважаючи на те, що окремі норми КПК України містять нормативні приписи щодо порядку розгляду відповідних клопотань, обставин, що мають бути встановлені за його результатом, вимог до змісту судового рішення, все одно виникає питання стосовно загальної моделі судової процедури в межах судово-контрольних проваджень, або, якщо розглядати цей аспект вужче, чи має судова процедура розгляду клопотань у порядку судового контролю відповідати загальній процедурі судового розгляду кримінального провадження по суті?

На думку А. К. Утарбаєва, судова процедура є тим, що споріднює судовий контроль і судовий розгляд по суті, і, незважаючи на те, що в судовому контролі не вирішується питання про винуватість особи, процедура ухвалення рішення є саме судовою і має бути побудована за зразком судового розгляду [5, с. 156-157].

Безумовно, розгляд слідчим суддею клопотань за процедурою, встановленою ст. ст. 318-380 КПК України, може сприяти максимально повній реалізації засад кримінального провадження та всебічному дослідженню його обставин, але водночас значно ускладнює процес ухвалення відповідних рішень.

Незважаючи на дещо усічений характер, судовий контроль є напрямом діяльності суду в кримінальному провадженні. КПК України не встановлює інших правил провадження в суді, аніж процедура судового розгляду, визначена гл. 28 КПК України. Тому можна стверджувати, що судово-контрольне провадження має відповідати процедурі судового розгляду за загальною структурою та послідовністю процесуальних дій. Усі судово-слідчі дії мають бути проведені максимально повно, наскільки це можливо з погляду доцільності для вирішення питання, винесеного на розгляд слідчого судді.

У будь-якому разі, у кожному судово-контрольному провадженні, незалежно від питань, що в ньому розглядаються, мають бути дотримані мінімальні стандарти прав, визначених ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, зокрема: право на справедливий і публічний розгляд незалежним і безстороннім судом, встановленим законом; право на розгляд відповідних питань протягом розумного строку; право бути проінформованим про характер і причини висунутого проти особи обвинувачення (підозри); право мати достатньо часу та можливостей для підготовки захисту; право захищати себе особисто або користуватися юридичною допомогою захисника; право одержувати допомогу перекладача.

Наріжною для формування сучасних судово-контрольних проваджень є проблема доведення учасниками своїх позицій під час розгляду питань слідчим суддею, що відбувається за допомогою кримінально-процесуального доказування. КПК України заклав доволі потужний фундамент для розповсюдження процесу доказування на правові процедури, пов'язані з ухваленням проміжних рішень, про що свідчать нормативні підходи до визначення доказів, їхніх властивостей, а також положення окремих норм кримінально-процесуального закону, які регулюють порядок розгляду та вирішення слідчим суддею тих чи інших клопотань.

Особливостями, у контексті, що розглядається, відзначається, передусім, коло фактичних обставин, що підлягають встановленню під час розгляду слідчим суддею. У літературі воно поіменоване як «локальний предмет доказування», з огляду на його процесуальне значення [6, c. 225]. Його правильне визначення і закріплення в законі, з одного боку, забезпечує всебічний розгляд клопотань слідчим суддею й ухвалення оптимального рішення за його результатами, а з іншого, як слушно зазначає Ю. П. Аленін, сприяє «запобіганню розширенню обставин, які намагаються дослідити під час розгляду клопотань слідчим суддею та спроб перетворення судового засідання щодо цього на повноцінне судове слідство» [7, c. 26].

Порівнюючи положення КПК України, що регламентують процес розгляду та вирішення слідчим суддею окремих клопотань у досудовому провадженні, можна констатувати певну диспропорцію в характері визначення обставин, що становлять локальний предмет доказування під час розгляду тих чи інших питань: закон може не містити такого переліку (під час розгляду клопотань про встановлення розумних строків, розгляду та вирішення скарг у досудовому провадженні), містити єдиний перелік (надання дозволу на проведення обшуку, надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій), містити багаторівневий перелік обставин, що підлягають встановленню (під час розгляду питань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження — загальний локальний предмет доказування (ч. 3 ст. 132 КПК України) і спеціальний, для окремих видів заходів забезпечення).

Нормативна вимога подання доказів на підтвердження своїх вимог під час розгляду та вирішення слідчим суддею клопотань у досудовому провадженні (ч. 5 ст. 132 КПК України) актуалізує питання прийнятності загальних критеріїв їхньої належності та допустимості в контексті судово-контрольного провадження.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують наявність чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Вказане дозволяє дійти висновку про прийнятність загальної концепції належності доказів щодо локального предмета доказування. Отже, можна зробити висновок, що належними в контексті судовоконтрольного провадження є докази, що прямо чи непрямо підтверджують або спростовують наявність обставин, які становлять предмет доказування під час розгляду та вирішенню відповідного питання слідчим суддею.

На підставі системного аналізу норм КПК України можна впевнено стверджувати, що докази, якими підтверджується наявність чи відсутність певних обставин у судово-контрольних провадженнях, мають бути допустимими. Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний для ухвалення процесуальних рішень (до яких, відповідно до ч. 1 ст. 110 КПК України, закон відносить і всі рішення слідчого судді), водночас положення ч. 4 ст. 87 КПК України вказує на необхідність визнання доказів недопустимими під час будь-якого судового розгляду. У попередніх дослідженнях ми звертали увагу на те, що кримінальний процесуальний закон не встановлює порядок визнання слідчим суддею доказів недопустимими та не наділяє його достатніми повноваженнями щодо перевірки допустимості доказів, і пропонували шляхи вирішення цих проблем [8].

Сьогодні слідчі судді в мотивувальних частинах ухвал, постановлених в порядку судового контролю, доволі часто зазначають, що суд не вправі оцінювати докази на цій стадії. Така позиція частково може бути пояснена усталеною практикою, яка склалася в період чинності КПК 1960 р. Зокрема, у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства» від 25 квітня 2003 р. зазначалося, що під час розгляду подання про взяття під варту суддя не вправі досліджувати докази та давати їхню оцінку [9]. Однак такі вимоги суперечать окресленим вище нормативним засадам чинного КПК України.

Зазначене свідчить про те, що проблеми формування судово-контрольного провадження на сучасному етапі полягають не лише в належній якості кримінального процесуального закону, але й у правозастосовній площині.

У КПК України не встановлено єдиного порядку розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що пояснюється диференційованою метою та сутністю заходів. Проте системний аналіз положень р. 2 КПК України дозволяє зазначити три загальні передумови відкриття судово-контрольного провадження у зв'язку з поданням клопотання про застосування заходів забезпечення: 1) наявність розпочатого кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань; 2) кримінально-процесуальну компетенцію суб'єкта, що звертається з відповідним клопотанням; 3) відповідність клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження встановленим законом вимогам.

З положень ч. 3 ст. 132 КПК України, якими встановлено перелік обставин, що мають довести слідчий і прокурор під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення, можна зробити висновок, що саме вони є суб'єктами, що уповноважені ініціювати його розгляд у судово-контрольному провадженні шляхом подання відповідного клопотання. Але в окремих положеннях р. р. 2 та 6 КПК України суб'єктами ініціювання розгляду питання про застосування окремих заходів забезпечення можуть бути слідчий, прокурор, слідчий за погодженням із прокурором, сторона захисту, цивільний позивач, а також слідчий суддя із власної ініціативи. Загалом, чинне нормативне врегулювання даного аспекту цілком відповідає критеріям доцільності, оперативності та в його основі закладена ідея реалізації процесуального інтересу.

Єдиний дискусійний момент, на який ми звертали увагу в наших попередніх дослідженнях, пов'язаний із ненаданням слідчому права подавати слідчому судді клопотання про передання неповнолітнього підозрюваного під нагляд, адже в ч. 6 ст. 493 КПК України суб'єктом, уповноваженим на звернення з відповідним клопотанням, названий лише прокурор. Дане правоположення викликає сумнів не тільки з погляду доцільності, але й є доволі непослідовним кроком у системному контексті, адже, відповідно до ст. 484 КПК України, кримінальне провадження щодо неповнолітніх здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх, а отже, позбавлення його права на звернення, за погодженням із прокурором, до слідчого судді із клопотанням про застосування заходу забезпечення особливого типу звужує його процесуальний статус, визначений ст. 40 КПК України і потребує усунення шляхом внесення відповідного доповнення до ч. 6 ст. 493 КПК України [10, c. 143].

Відповідно до ст. 185 КПК України, слідчий, прокурор мають право на відкликання, зміну та доповнення клопотання про застосування запобіжного заходу. Водночас таке право передбачено лише в контексті запобіжних заходів. У положеннях КПК України, що регулюють порядок застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження, дані права законом не закріплені, хоча на практиці реалізуються.

Що стосується відкликання клопотання про застосування запобіжних заходів, то варто звернути увагу на декілька аспектів. По-перше, закон не визначає форму відповідного волевиявлення прокурора (заява або клопотання); по-друге, недостатньо зрозуміло, чи має воно бути письмовим, чи можна обмежитися усною заявою в судовому засіданні. На нашу думку, у даному разі прокурор має подати письмове клопотання, в якому мають бути викладені обставини, що виключають обґрунтовану підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Після цього слідчий суддя має ухвалити рішення про повернення клопотання про застосування запобіжного заходу слідчому або прокурору, незалежно від того, на якій стадії розгляду воно перебувало, і без судової перевірки обставин, викладених у клопотанні про його повернення, адже ч. 1 ст. 185 КПК України не вказує на будь-яку активність слідчого судді в цьому аспекті.

Відповідно до ч. 2 ст. 185 КПК України, якщо після подання клопотання про застосування запобіжного заходу слідчому, прокурору стали відомі інші обставини, що можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу, він зобов'язаний доповнити або змінити клопотання, або замінити його новим клопотанням.

Аналіз відповідного правоположення дозволяє виокремити низку положень, що можуть бути проблемними в контексті їх практичного застосування, зокрема: законом недостатньо чітко визначені часові межі реалізації даних прав; не зрозуміло, яке процесуальне рішення має ухвалити слідчий суддя щодо первісного клопотання в разі отримання заміненого чи доповненого клопотання; чи має бути розпочатий судовий розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу спочатку, у разі внесення доповненого або зміненого клопотання.

Початковим моментом, з якого слідчий або прокурор набувають права доповнити чи замінити первісне клопотання, є його подання слідчому судді. До якого моменту вони можуть його реалізувати, закон не встановлює. Виходячи з логіки кримінально-процесуальної діяльності, можна припустити, що цим кінцевим моментом є вихід слідчого судді до нарадчої кімнати.

Варто зауважити, що можливість доповнення чи зміни клопотання про застосування запобіжного заходу пов'язана з однією умовою — виникненням обставин, що зумовили необхідність вчинення цих процесуальних дій після подання первісного клопотання. Так, в ухвалі слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси, якою було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про зміну раніше поданого клопотання про продовження строку тримання під вартою, було звернено увагу на те, що обставини, які зумовили його заміну, існували на момент подання [11]. Водночас судове рішення містить доволі спірний висновок про те, що ст. 185 КПК України пов'язує зміну клопотання про застосування запобіжного заходу з наявністю обставин, «що можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу по суті (тобто за виглядом і тривалістю такого заходу, процесуальних обов'язків підозрюваного чи обвинуваченого), а не являють собою зміну текстового змісту мотивувальної частини самого клопотання чи його обґрунтування, із залишенням прохальної частини клопотання в раніше запропонованому вигляді» [11]. Зміна фактичних обставин, що відбулася після подання первісного клопотання, може мати значення в контексті його вирішення по суті, і в цьому разі його слід доповнити в порядку ст. 185 КПК України, чинна редакція якої вказує на цей випадок.

Отже, під час розгляду питання про зміну чи доповнення клопотання прокурор має довести, що обставини, які зумовили вчинення цих процесуальних дій, стали відомі після подання первісного клопотання.

Виходячи із загальних засад змагального кримінального судочинства, слідчий суддя має відмовити в задоволенні таких клопотань, якщо прокурором не буде доведено ці обставини, проте практичної потреби в цьому немає, адже в даному разі прокурор може відкликати первісне клопотання про застосування запобіжного заходу, а потім подати повторно з урахуванням висунутих змін і доповнень.

Водночас ми вважаємо, що рішення слідчого судді про зміну або доповнення клопотання про застосування запобіжного заходу повинно мати належне процесуальне оформлення, тому вважаємо за доцільне доповнити ст. 185 ч. 3 такого змісту: «Про доповнення, зміну клопотання прокурора, слідчого, погодженого із прокурором про застосування запобіжного заходу слідчий суддя постановляє ухвалу».

Ще одним питанням, яке не врегульоване в положеннях ст. 185 КПК України, є необхідність розпочинати розгляд клопотання спочатку, якщо питання про зміну до доповнення було порушено після початку його розгляду. На нашу думку, це питання має вирішуватися з урахуванням позицій учасників розгляду відповідного клопотання. Варто доповнити ст. 185 КПК України ч. 4 такого змісту: «Після доповнення або зміни клопотання про застосування запобіжного заходу його розгляд слідчим суддею, судом продовжується, крім випадків, коли прокурор, підозрюваний, обвинувачений, його захисник подають клопотання про його розгляд спочатку».

Ані в р. 2 КПК України, ані в листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» не міститься вказівки на те, що розгляд слідчим суддею клопотання про застосування заходів забезпечення здійснюється за загальними правилами судового розгляду. Наприклад, у ч. 1 ст. 306 КПК України, яка встановлює порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування, зазначено, що розгляд відповідних скарг слідчим суддею відбувається згідно із правилами судового розгляду, передбаченими ст. ст. 318-380 КПК України.

Як вже було визначено нами вище, системний аналіз положень КПК України дозволяє дійти висновку, що правила судового розгляду поширюються на всі питання, розгляд і вирішення яких відбувається в судовому порядку, і клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження в цьому ключі не є винятком. Натомість положення ст. ст. 142, 146, 151, 156, 163, 172, 193 КПК України встановлюють особливості розгляду клопотань про застосування того чи іншого заходу забезпечення, що зумовлені його сутністю.

Сама процедура судового розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження складається з тих самих частин, що і судовий розгляд кримінального провадження судом, зокрема, підготовчої частини судового засідання, дослідження доказів, судових дебатів, постановлення і проголошення судового рішення.

Враховуючи це, цілком справедливо буде стверджувати, що слідчий суддя під час розгляду відповідних клопотань виконує обов'язки головуючого, визначені ст. 321 КПК України, зокрема, щодо спрямовування судового розгляду на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з нього все, що не має значення для кримінального провадження.

За аналогією із гл. 28 КПК України, підготовча частина судового засідання з розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження має містити такі процесуальні дії, як відкриття судового засідання, перевірка явки учасників розгляду клопотання, повідомлення про умови фіксування судового розгляду клопотання технічними засобами, оголошення складу суду та роз'яснення права відводу, а також з'ясування можливості розпочати судовий розгляд клопотання в разі неявки учасників, що беруть в ньому участь. Що стосується останнього, то варто зазначити, що коло осіб, які беруть участь у розгляді клопотань про застосування того чи іншого заходу забезпечення, а також наслідки їх неявки визначені р. 2 КПК України.

Більш детального розгляду потребують й умови фіксування розгляду слідчим суддею відповідних клопотань. Ч. 4 ст. 107 КПК України з урахуванням змін, що передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», передбачає обов'язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Друге речення п. 1 ч. 4 ст. 107 КПК України містить положення, відповідно до якого фіксування технічними засобами не здійснюється в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо, відповідно до положень КПК України, судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб. По-перше, не зрозуміло, чи розраховане застосування даної норми на розгляд клопотань слідчим суддею, адже в ній вказується лише на її поширення на судове провадження, що здійснюється судом; по-друге, здається неправильним визначення умовою нездійснення фіксування технічними засобами вказаного неприбуття учасників саме судового провадження, адже їх коло, визначене ст. 3 КПК України, не збігається з колом учасників розгляду клопотань слідчим суддею. Зокрема, наприклад, потерпілий, який визначений законом учасником судового провадження, не бере участі в розгляді клопотань про застосування запобіжних заходів.

Натомість у п. 9 інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» вказується, що повне фіксування судового розгляду клопотання щодо застосування запобіжного заходу (за допомогою звукозаписувального технічного засобу) здійснюється в разі наявності клопотання однієї зі сторін про таке фіксування. За його відсутності фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів не здійснюється, що не позбавляє секретаря судового засідання обов'язку вести журнал судового засідання.

На нашу думку, фіксування судового засідання щодо розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження за допомогою технічного засобу є позитивним кроком на шляху вдосконалення нормативної регламентації відповідного судово-контрольного провадження, зокрема, може бути розглянуте як додаткова гарантія забезпечення прав осіб, що за законом не беруть у ньому участь, а саме: потерпілого, поручителя, заставодавців тощо.

Враховуючи це, вважаємо, що друге речення п. 1 ч. 4 ст. 107 КПК України має бути викладеним у такій редакції: «У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи розгляді питання слідчим суддею, а також у разі, якщо, відповідно до положень цього Кодексу, судове засідання здійснюється слідчим суддею, судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється, що не позбавляє секретаря судового засідання обов'язку вести журнал судового засідання».

Після закінчення підготовчої частини судового засідання й оголошення про початок судового розгляду слідчий суддя має встановити особу підозрюваного й інші персонографічні дані, визначені ч. 1 ст. 348 КПК України, а також роз'яснити суть клопотання, яке розглядається, запитати підозрюваного, чи воно йому зрозуміле. Безумовно, з огляду на положення ст. 17 КПК України, слідчий суддя не може запитувати підозрюваного, чи визнає він себе винним, а будь-які твердження чи заяви підозрюваного, обвинуваченого, зроблені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, не можуть бути використані на доведення його винуватості в кримінальному правопорушенні (ч. 5 ст. 193 КПК України).

Після цього слідчий суддя має з'ясувати думку учасників розгляду клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. З положень р. 2 КПК України важко зробити висновок про те, чи має слідчий суддя постановляти окрему ухвалу про обсяг доказів та порядок їх дослідження. На нашу думку, враховуючи, що судово-контрольне провадження в будь-якому разі має спрощений характер і менший обсяг фактичних даних, що підлягають дослідженню, порівняно із судовим розглядом, постановлення окремої ухвали є недоцільним, вважаємо, що відповідне рішення слідчого судді має бути відображене в журналі судового засідання. Чинне формулювання п. 5 ч. 1 ст. 108 КПК України, відповідно до якого до журналу судового засідання вносяться ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати, є цілком прийнятним для оформлення відповідного процесуального рішення.

Процесуальний порядок проведення судово-слідчих дій необхідний для встановлення всіх обставин, що мають значення для ухвалення законного, вмотивованого й обґрунтованого рішення про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також судових дебатів. За аналогією зі ст. 365 КПК України, після судових дебатів підозрюваному треба надати слово. Постановлення та проголошення слідчим суддею рішення не відрізняється від загального порядку, встановленого ст. ст. 375-376 КПК України.

Вищезазначене дозволяє зробити певні висновки та сформулювати пропозиції щодо вдосконалення кримінального процесуального законодавства.

1. Судово-контрольне провадження — це комплекс процесуальних дій, пов'язаний з ініціюванням і зверненням до слідчого судді з метою розгляду та вирішення ним питань, віднесених законом до його компетенції.

2. Проблема уніфікації процесуальної форми розгляду клопотань в порядку судового контролю пов'язана із суттєвою диференціацію його напрямів і завдань, що належить вирішити під час розгляду слідчим суддею певного питання. Загальний порядок розгляду клопотань в порядку судового контролю має відповідати моделі судового розгляду кримінального провадження за своєю структурою та послідовністю вчинення процесуальних дій.

3. Встановлення обставин, що мають значення для повного та всебічного розгляду питання в межах судово-контрольного провадження, відбувається за допомогою кримінально-процесуального доказування. Визначені гл. 4 КПК України загальні критерії належності та допустимості доказів поширюються й на процес доказування, що відбувається під час розгляду та вирішенні клопотань порядком судового контролю.

4. Процесуальний порядок доповнення або зміни прокурором клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження потребує уточнення в контексті часових меж реалізації цього права, повноважень слідчого судді за результатами розгляду клопотань про доповнення або зміну клопотання, можливості розпочати судовий розгляд клопотання спочатку. Для цього варто доповнити ст. 185 КПК України ч. 3 та ч. 4 такого змісту:

«3. Про доповнення, зміну клопотання прокурора, слідчого, погодженого із прокурором про застосування запобіжного заходу слідчий суддя постановляє ухвалу.

4. Після доповнення або зміни клопотання про застосування запобіжного заходу його розгляд слідчим суддею, судом продовжується, крім випадків, коли прокурор, підозрюваний, обвинувачений, його захисник подають клопотання про його розгляд спочатку».

5. Процедура судового розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження складається з тих же частин (або аналогічних), що і судовий розгляд кримінального провадження судом, а саме: підготовчої частини судового засідання, дослідження доказів, судових дебатів, надання слова підозрюваному, постановлення і проголошення судового рішення.

1. Гнатюк М.Д. Правозастосування та його місце в процесі реалізації права: автореф. дис.... канд. юрид. наук; Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького. К., 2007. 19 с.

2. Трофименко В.М. Теоретичні та правові основи диференціації кримінального процесу України: дис.... д. юрид. наук: 12.00.09; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків, 2017. 437 с.

3. Шило О.Г. Теоретико-прикладні основи реалізації конституційного права людини і громадянина на судовий захист у досудовому провадженні в кримінальному процесі України: монографія. Х.: Право, 2011.472 с.

4. Гловюк І.В. До питання про функціональну спрямованість діяльності слідчого судді. Впровадження нового Кримінального процесуального кодексу України в правоохоронну діяльність та навчальний процес: досвід та шляхи удосконалення: матеріали наук.-практ. конф., м. Харків, 5 квітня 2013 р.; Харк. нац. ун-т внутр. справ. Х.: ХНУВС, 2013. С. 68-71.

5. Утарбаев А.К. Проблемы правового регулирования и доказывания оснований ограничения конституционных прав личности в уголовном процессе РФ: дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Самара, 2009. 231 с.

6. Аленін Ю.П., Лукашкіна Т.В. Локальний предмет доказування в кримінальному процесі. Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 2009. № 4. С. 222-228.

7. Аленін Ю.П. Напрями удосконалення законодавства з метою підвищення ефективності діяльності органів досудового розслідування. Актуальні проблеми удосконалення кримінального процесуального законодавства: матер. Всеукр. наук.-практ. конфер., присвяч. 70-річчю д. ю. н., професора Ю.П. Аленіна, 21 квітня 2017 р., м. Одеса / за ред. Г.О. Ульянової, І.В. Гловюк; відп. за вип. І.В. Гловюк; уклад. В.А. Завтур; Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.». Одеса: Юрид. л-ра, 2017. С. 22-26.

8. Завтур В.А. Допустимість доказів під час розгляду та вирішення слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2016. № 41. Т. 2. С. 148-151.

9. Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства: постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 4. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0004700-03.

10. Завтур В.А. Прокурор як суб'єкт доказування при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження. Вісник кримінального судочинства. 2016. № 3. С. 140-146.

11. Ухвала слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 8 грудня 2017 р. Справа № 523/16909/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/70872284.

Повноваження слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження

Зіньковський І.П.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Обрання, продовження строків, зміна, скасування, застосування заходів забезпечення кримінального провадження в досудовому розслідуванні є складною системою процесуальних дій слідчого, прокурора, слідчого судді, сторони захисту й інших учасників кримінального провадження. Попри те, що слідчий несе відповідальність за законність і своєчасність здійснення процесуальних дій, для чого застосування заходів забезпечення кримінального провадження є абсолютно необхідним, його повноваження в контексті обрання, зміни, скасування заходів забезпечення кримінального провадження є обмеженими, оскільки більшість таких заходів застосовуються в досудовому розслідуванні за ухвалою слідчого судді. Однак слідчий все ж таки має повноваження щодо самостійного застосування деяких заходів забезпечення кримінального провадження, ініціювання обрання, зміни, скасування заходів забезпечення кримінального провадження перед прокурором, слідчим суддею, участі в розгляді деяких клопотань щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчим суддею, виконання ухвали щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Проблематика повноважень слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження розглядалася в кримінально-процесуальній доктрині, але наявні дослідження за Кримінальним процесуальним кодексом 2012 р. (далі — КПК) не мають системного та комплексного характеру. Зокрема, відповідні питання досліджувалися, по-перше, лише щодо окремих заходів забезпечення кримінального провадження в контексті загальної характеристики процедури їх обрання, зміни, скасування (О. Н. Агакерімов, Л. М. Бабіч, К. В. Білецька, О. В. Білоус, О. М. Бондаренко, К. Д. Волков, І. А. Воробйова, І. В. Гловюк, М. І. Дерев'янко, І. Л. Дідюк, В. А. Завтур, А. В. Захарко, Т. Г. Ільєва, О. М. Коріняк, Г. М. Куцкір, М. В. Лепей, К. Є. Лисенкова, Ю. В. Лук'яненко, М. А. Макаров, А. М. Мельник, О. В. Мироненко, Н. С. Моргун, Ю. Д. Москалюк, А. О. Побережник, В. В. Рожнова, В. В. Романюк, Д. О. Савицький, О. В. Сівак, В. І. Сліпченко, С. М. Смоков, М. І. Соф'їн, О. Ю. Татаров, Д. А. Чухраєв, Л. Д. Удалова, В. І. Фаринник, А. В. Чуб, О. В. Шульга та ін.), причому більшість досліджень стосуються саме запобіжних заходів; подруге, у контексті мотивування кримінально-процесуальних рішень слідчого (О. І. Марочкін); по-третє, у контексті процесуальної самостійності слідчого (О. О. Кіпер) та правовідносин із прокурором і слідчим суддею (І. В. Гловюк, І. В. Канфуі). Отже, комплексно проблематика повноважень слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження в доктрині на основі КПК 2012 р. ще не розглядалася. Тому метою дослідження є визначення поняття, правової природи, системи та видів повноважень слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження; внесення науково обґрунтованих пропозицій щодо вдосконалення кримінального процесуального законодавства України в цій сфері.

Дослідження повноважень слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження варто розпочати з визначення їхньої правової природи в контексті категорій більш високого рівня узагальнення, а саме повноважень слідчого як елемента його кримінально-процесуальної компетенції. У фундаментальній праці з теорії компетенції вона визначається як покладений законно на уповноваженого суб'єкта обсяг публічних справ, а до компетенційних елементів віднесено нормативно встановлені цілі; предмети відання як юридично визначені певні сфери й об'єкти впливу; владні повноваження як гарантована законом міра ухвалення рішень та вчинення дій [1, c. 55-56].

У кримінально-процесуальній доктринісформульовані визначення кримінально-процесуальної компетенції. На думку Л. М. Лобойка, це покладений кримінально-процесуальним законом на органи дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду обсяг публічних справ у сфері вирішення кримінально-правових конфліктів, що виникають у суспільстві [2, c. 74]. Сукупність повноважень, установлених кримінальним процесуальним законом конкретно для кожного органу й посадової особи, розглядається як компетенція державних органів і посадових осіб у сфері кримінального судочинства [3, c. 28]. Як зазначає Т. О. Лоскутов, органи кримінального судочинства зобов'язані здійснювати кримінальне провадження в межах своєї кримінальної процесуальної компетенції, що охоплює чітко окреслений процесуальними нормами предмет відання — «територію реалізації повноважень» [4, с. 56]. Проте в останньому з визначень враховано лише один з елементів кримінально-процесуальної компетенції, а саме предмет відання.

У кримінально-процесуальній доктрині запропоновано декілька визначень кримінально-процесуальної компетенції саме слідчого, і вони, відповідно, ґрунтуються на більш загальних визначеннях терміна «компетенція» та термінологічного сполучення «кримінально-процесуальна компетенція». Як зазначає М. С. Городецька, кримінально-процесуальна компетенція слідчого органів внутрішніх справ (далі — ОВС) — це покладений кримінально-процесуальним законом обсяг публічних справ, змістом яких є порушення і розслідування кримінальних справ, віднесених законом до його відання, з метою підготовки їх до судового розгляду [5, с. 180]. Більш оновлений варіант цього визначення запропонований О. О. Лисецьким: покладений кримінальним процесуальним законом обсяг публічних справ, змістом яких є внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і їх розслідування, що віднесені законом до його відання, з метою направлення кримінальних проваджень з обвинувальними актами до суду [6, c. 181]. Такі визначення кримінально-процесуальної компетенції слідчого програмують його діяльність саме на обов'язкове встановлення обґрунтованості підозри та формулювання обвинувачення, що на практиці не завжди можливе, а також не враховують наявність інших форм закінчення досудового розслідування. Саме тому варто звернути увагу на визначення процесуальної компетенції слідчого як обсягу його владно-розпорядчих повноважень, що виникають у межах конкретного кримінального провадження з метою швидкого, повного та неупередженого розслідування [7, c. 13], де повно визначена спрямованість компетенції, проте вона тлумачиться звужено і враховує лише один з елементів кримінально-процесуальної компетенції, а саме повноваження слідчого. Не вдаючися до аналізу елементів кримінально-процесуальної компетенції, оскільки це не є предметом цього дослідження, зазначимо, що для характеристики кримінально-процесуальної компетенції слідчого в цьому дослідженні буде використано підхід, за яким до структури кримінально-процесуальної компетенції варто відносити предмети відання як юридично визначені певні сфери й об'єкти впливу та повноваження як правообов'язок, який не можна не реалізувати в публічних інтересах [8, c. 61].

Процесуальна компетенція слідчого може виражатися водночас у трьох взаємопов'язаних формах, а саме: перша — внутрішня: виникнення та межі процесуальної компетенції слідчого безпосередньо пов'язані з належністю його до конкретного органу досудового розслідування, виходячи з положень ст. 38 КПК України; друга — зовнішня: її межі пов'язані з наявністю обсягу загальних прав і обов'язків слідчого, регламентованих КПК України; третя — функціональна: її виникнення та межі залежать безпосередньо від конкретного кримінального провадження, розслідування якого здійснює слідчий [7, с. 8-9].

Зараз загалом безспірним на рівні кримінально-процесуальної доктрини є розуміння того, що повноваження є елементом кримінально-процесуальної компетенції [2, с. 74; 5, с. 61; 9, с. 138; 10, с. 196; 11, с. 208; 12, с. 209] та поєднанням прав і обов'язків [1, с. 56; 13; 14, с. 27-28; 15, с. 10]. Це стосується і повноважень слідчого в кримінальному провадженні [5, с. 133; 13; 14, с. 27-28; 16, с. 136].

Враховуючи базис для визначення поняття «повноваження слідчого» як поєднання прав і обов'язків, спробуємо визначити поняття «повноваження слідчого» для подальшого використання його як теоретичної основи для формулювання поняття «повноваження слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження». Для визначення поняття «повноваження слідчого» доцільно акумулювати в ньому ключові елементи, як-от: суб'єктний (носій повноважень — слідчий), змістовний (поєднання публічно-владних прав і обов'язків), нормативний (їх регламентація кримінальним процесуальним законодавством), цільовий (спрямованість на досягнення завдань досудового розслідування); процедурний (реалізація в межах кримінально-процесуальної форми); інструментальний (процесуальні дії та рішення як процесуальні засоби). Повноваження слідчого — це система регламентованих кримінальним процесуальним законодавством публічно-владних прав і обов'язків службових осіб органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважених здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, спрямованих на досягнення завдань досудового розслідування, у порядку та з використанням засобів, передбачених КПК. Крім наведених, ознакою повноважень слідчого є обумовленість їх кримінально-процесуальною функцією (функціями) слідчого: як зазначає І.В. Гловюк, кримінально-процесуальна функція визначає права й обов'язки суб'єкта (суб'єктів) реалізації функції, які відображають зміст кримінально-процесуальної функції в аспекті спрямованості діяльності, однак не є її елементом [8, с. 48].

У наукових дослідженнях запропоновано декілька класифікацій повноважень слідчого, серед яких виділяються: повноваження із застосування заходів процесуального примусу [13]; повноваження щодо застосування заходів кримінально-процесуального примусу [14, c. 30]; щодо обрання та застосування запобіжних заходів та інших заходів процесуального примусу [17, c. 132]; повноваження щодо ухвалення рішень про застосування заходів забезпечення кримінального провадження [18, c. 540] та повноваження щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження [18, с. 541]; повноваження, пов'язані з рухом кримінального провадження (зокрема, звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді із клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження; звертатися до слідчого судді із клопотанням про накладення грошового стягнення на учасників кримінального провадження) [19, c. 126]. Повноваження слідчого, пов'язані із заходами забезпечення кримінального провадження, варто виділити в окрему групу його повноважень, враховуючи їхню важливість і самостійний характер інституту заходів забезпечення кримінального провадження в кримінальному процесуальному праві. Крім того, варто чітко визначити термінологію, яка використовуватиметься надалі.

Ст. 132 КПК регламентує загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а в ч. 6 вказує на «клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження»; це стосується і запобіжних заходів: вживаються визначення «застосування» (наприклад, ст. ст. 176, 177 та ін.) та «обрання» (наприклад, ст. ст. 178, 193 КПК). Водночас етимологічне значення цих слів різне: обирати означає виділити, відбирати за якою-небудь ознакою; надавати перевагу комусь, чомусь перед ким-, чим-небудь іншим [20]; застосовувати — використовувати що-небудь, запроваджувати в ужиток [21]. Ця різниця повинна бути відображена і на рівні кримінально-процесуальної термінології. Тому варто підтримати думку І. В. Гловюк, що ст. 132 КПК має бути викладена в іншій редакції та називатися «Загальні правила обрання, зміни, скасування та застосування заходів забезпечення кримінального провадження» [22, с. 179]. Для дослідження повноважень слідчого в контексті заходів забезпечення кримінального провадження доцільно розглядати їх «застосування» як реалізацію «обрання», а продовження строків — також як елемент «обрання». Отже, група повноважень слідчого як елемент загальної системи повноважень слідчого повинна мати назву «повноваження слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження».

У ст. 40 КПК стосовно заходів забезпечення кримінального провадження прямо вказано лише, що слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді із клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 5 ч. 2). Про інші повноваження слідчого в цій сфері не йдеться. Водночас аналіз інших норм КПК показує, що відповідних повноважень слідчого значно більше, а саме: здійснювати виклик (ст. 133 КПК); звертатися до слідчого судді із клопотанням про здійснення приводу (ч. 2 ст. 140 КПК); викладати доводи під час розгляду слідчим суддею клопотанням про здійснення приводу (ч. 1 ст. 142 КПК); звертатися до слідчого судді із клопотанням про накладення грошового стягнення на особу (ч. 1 ст. 146 КПК); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про накладення грошового стягнення на особу; брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення (ч. 2 ст. 147); тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом, у законно затриманої ним особи (ч. 1 ст. 148 КПК), скласти про це протокол (ч. 2 ст. 149); передати тимчасово вилучені документи на зберігання в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 149); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом (ч. 1 ст. 150); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом (ч. 1 ст. 151); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про відсторонення особи від посади (ч. 1 ст. 155); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про відсторонення особи від посади (ч. 1 ст. 156); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК); здійснити тимчасовий доступ до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ст. 165); пред'явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію (ч. 2 ст. 165); залишити володільцю речей і документів опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді (ч. 3 ст. 165); на вимогу володільця залишити копію вилучених документів (ч. 4 ст. 165); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 166); проводити обшук із метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо дозвіл на проведення обшуку надано слідчим суддею за клопотанням сторони захисту (ч. 2 ст. 166); тимчасово вилучати майно (ч. 1 та 2 ст. 168), складати про це протокол (ч. 3 ст. 168); забезпечити схоронність такого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 168); повертати тимчасово вилучене майно; за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт майна (ч. 1 ст. 171); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про арешт майна (ч. 1 ст. 172 КПК); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про скасування арешту майна; за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про застосування запобіжного заходу (ч. 4 ст. 176, ч. 1 ст. 184 КПК, ч. 1 ст. 192); здійснювати контроль за виконанням зобов'язань про особисту поруку (ч. 6 ст. 180); отримати від органу Національної поліції повідомлення про постановку на облік особи, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (ч. 4 ст. 181); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про затримання підозрюваного з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ч. 1 ст. 188); застосувати електронні засоби контролю на підставі ухвали слідчого судді про обрання стосовно підозрюваного запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, якою на останнього покладено відповідний обов'язок (ч. 2 ст. 195 КПК); перед застосуванням електронного засобу контролю під розпис роз'яснити підозрюваному правила користування пристроєм, техніку безпеки поводження з ним і наслідки його зняття або неправомірного втручання в його роботу з метою ухилення від контролю (ч. 5 ст. 195 КПК); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про продовження строку тримання під вартою (ч. 1 ст. 199); за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов'язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, чи про зміну способу їх виконання (ч. 1 ст. 200 КПК); за погодженням із прокурором подати клопотання про дозвіл на затримання особи (ч. 5 ст. 200 КПК); здійснювати затримання (ст. 208 КПК); у разі наявності підстав для обґрунтованої підозри, що доставлення затриманої особи тривало довше, ніж це необхідно, зобов'язаний провести перевірку для вирішення питання про відповідальність винуватих у цьому осіб (ч. 3 ст. 210); виклик особи, яка перебуває за межами території України (ст. 566); здійснення дій із метою виявлення та арешту майна, грошей і цінностей, отриманих злочинним шляхом, а також майна, яке належить підозрюваним, обвинуваченим або засудженим особам (ст. 568).

Крім того, підтримавши висловлені в літературі позиції щодо невичерпаності обсягу заходів забезпечення кримінального провадження лише р. 2 КПК [23, c. 323; 24, c. 106], можна виділити і повноваження слідчого, не зазначені в р. р. 2 та 9 КПК, а саме: за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім'ї з обов'язковим лікарським наглядом особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру (ст. 508 КПК; у літературі вже зверталася увага на те, що зазначена стаття указує лише на суд як на суб'єкта застосування цих заходів, однак, враховуючи, що вони застосовуються до особи з моменту встановлення факту розладу психічної діяльності чи психічної хвороби, а цей факт може бути встановлено і в досудовому провадженні, вважаємо, слідчий суддя також може бути суб'єктом застосування, зміни, скасування цих заходів [24, c. 106]); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім'ї з обов'язковим лікарським наглядом особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру; за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про поміщення особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру, до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку (ст. 508 КПК); продовження строку (слідчими суддями такі клопотання розглядаються, незважаючи на вищенаведене формулювання ст. 508 КПК [25; 26]); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про поміщення особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру, до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку, продовження строку (про це свідчать ухвали слідчих суддів [25; 26]); звернутися до слідчого судді із клопотанням про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи (це випливає з положень ч. 3 ст. 242 КПК, а також із положення ч. 1 ст. 242 КПК, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження); брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи; за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи; брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи; звернутися до слідчого судді із клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ у порядку ст. 290 КПК, у разі зволікання під час ознайомлення з ними; брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ у порядку ст. 290 КПК, у разі зволікання під час ознайомлення з ними.

Виділяючи ці повноваження, звернемо увагу на деякі проблемні аспекти їхньої регламентації. Так, повноваження звернутися до слідчого судді із клопотанням про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи, хоч у такому формулюванні в КПК не відображене, випливає з положень ч. 3 ст. 242 КПК, а також із положення ч. 1 ст. 242 КПК, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження, а до сторони обвинувачення, відповідно, відноситься і слідчий. Про його реалізацію саме слідчим свідчать і ухвали слідчих суддів за результатами розгляду клопотань саме слідчих [27; 28]. Водночас лаконічний виклад ч. 3 ст. 242 КПК не дає відповіді, чи потребує клопотання слідчого погодження із прокурором. Вважаємо, що в даному разі, враховуючи елемент примусу, що потенційно може бути застосований до особи (до речі, який вона повинна мати статус, ця стаття КПК не визначає), таке клопотання слідчого потребує попереднього погодження. Адже клопотання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи має бути погоджене прокурором, і це питання вирішується слідчим суддею в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу. Враховуючи деякі спільні риси цих процедур, зазначимо, що варто звернути увагу на викладений у доктрині критерій їх розмежування: оскільки в ст. 509 КПК йдеться про призначення психіатричної експертизи за наявності тих же підстав, що передбачені п. 3 ч. 2 ст. 242, виникає необхідність вирішити питання про співвідношення цих статей.

Ст. ст. 242, 243, 244 КПК (які передбачають підстави та порядок залучення експерта) є загальними, а ст. 509 КПК — спеціальною, вона регулює питання призначення психіатричної експертизи в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру. Отже, коли здійснюється саме таке провадження, залучити експерта відповідно до ч. 1 ст. 509 КПК зобов'язана сторона обвинувачення. А коли є необхідність тривалого спостереження та дослідження особи, що потребує призначення стаціонарної експертизи, для її проведення необхідна ухвала слідчого судді, причому звернутися до нього з відповідним клопотанням на підставі ч. 2 ст. 509 мають право сторони. В іншому провадженні експертиза призначається за правилами, передбаченими ст. ст. 242-244, це стосується і психіатричної експертизи [29, с. 136]. Отже, доходимо висновку про необхідність регламентації клопотання слідчого про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи процесуальним керівником. Як наслідок, будучи суб'єктом подання клопотання, слідчий має повноваження і брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи.

Про наявність повноваження слідчого за погодженням із прокурором звернутися до слідчого судді із клопотанням про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи за відсутності прямої норми КПК свідчать положення ч. 2 ст. 509 КПК, що питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи вирішується під час досудового розслідування — ухвалою слідчого судді за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу, і на реалізацію такого повноваження вказують ухвали слідчих суддів [30; 31; 32]. Враховуючи наявність такого повноваження, як наслідок, слідчий уповноважений брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, на що вказують ухвали слідчих суддів [30; 31].

Як зазначалося вище, слідчий уповноважений звернутися до слідчого судді із клопотанням про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи (це випливає з положень ч. 3 ст. 242 КПК, а також із положення ч. 1 ст. 242 КПК, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження). Хоча, як слушно зазначає І. В. Гловюк, ч. 3 ст. 242 КПК не передбачає, які учасники кримінального провадження можуть ініціювати примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи [33, c. 86], а для вдосконалення нормативної регламентації примусового залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи за ч. 3 ст. 242 КПК України необхідно регламентувати суб'єктів і порядок ініціації питання про примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи, порядок розгляду питання про примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи [33, c. 89]. Зазначимо, що такі клопотання слідчих розглядаються слідчими суддями [27; 34], а в деяких прямо вказано на його погодження прокурором [34; 35]. Отже, варто уточнити редакцію ч. 3 ст. 242 КПК.

На повноваження слідчого звернутися до слідчого судді із клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ у порядку ст. 290 КПК, у разі зволікання під час ознайомлення з ними, вказує ч. 10 ст. 290 КПК, і це повноваження реалізується слідчими, що відображено в судовій практиці [36; 37]. Водночас питання про необхідність погодження клопотання прокурором знову ж не вирішено. На практиці таке погодження здійснюється [36; 37]. Враховуючи, що відповідне питання про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами вирішується слідчим суддею, а слідчий має доручення прокурора для здійснення процедури відкриття матеріалів за ст. 290 КПК, таке погодження вважаємо зайвим і таким, що ускладнює реалізацію повноважень слідчого. Внаслідок подання клопотання слідчий має повноваження брати участь у розгляді слідчим суддею клопотання про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ у порядку ст. 290 КПК, у разі зволікання під час ознайомлення з ними, адже ч. 10 ст. 290 КПК передбачає, що клопотання розглядається з повідомленням сторін кримінального провадження. Ухвали слідчих суддів свідчать про участь слідчих у розгляді клопотань [38; 39].

Отже, повноваження слідчого можна класифікувати на такі групи: 1) за засобами, які використовуються для реалізації повноважень під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження: із здійснення процесуальних дій, ухвалення процесуальних рішень і комплексні (наприклад, у разі затримання за ст. 208 КПК); 2) за ступенем самостійності під час реалізації повноважень: самостійні повноваження слідчого під час обрання та скасування заходів забезпечення кримінального провадження; повноваження слідчого під час обрання, зміня та скасування заходів забезпечення кримінального провадження, що застосовуються за ухвалою слідчого судді; останні, відповідно, поділяються на: самостійні повноваження; повноваження, які реалізуються за погодженням із прокурором; повноваження, які реалізуються під час розгляду слідчим суддею клопотання; повноваження, які реалізуються на підставі ухвали слідчого судді; 3) за формами реалізації: здійснення процесуальних дій, складання клопотань, звернення до прокурора за погодженням, звернення до слідчого судді, участь у розгляді клопотання слідчим суддею, виконання або участь у виконанні ухвали слідчого судді; 4) за видами заходів забезпечення кримінального провадження: щодо запобіжних заходів та інших заходів забезпечення кримінального провадження; 5) за колом учасників кримінального провадження, до яких застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження; 6) за порядками кримінального провадження — ті, що реалізуються в загальному порядку кримінального провадження та ті, що реалізуються в особливих порядках кримінального провадження; 7) за характером здійснення: основні та супутні (наприклад, щодо повідомлення про затримання (ч. ч. 1 та 4 ст. 213), щодо передання документів на зберігання в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 149), щодо забезпечення схоронності тимчасово вилученого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 168)); 8) за часом здійснення: попередні, тобто спрямовані на обрання, зміну, скасування заходів забезпечення кримінального провадження (складання клопотань), виконавчі (застосувати електронні засоби контролю на підставі ухвали слідчого судді про обрання стосовно підозрюваного запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, якою на останнього покладено відповідний обов'язок (ч. 2 ст. 195 КПК); перед застосуванням електронного засобу контролю під розпис роз'яснити підозрюваному правила користування пристроєм, техніку безпеки поводження з ним і наслідки його зняття або неправомірного втручання в його роботу з метою ухилення від контролю (ч. 5 ст. 195 КПК)) та контрольні (у разі наявності підстав для обґрунтованої підозри, що доставлення затриманої особи тривало довше, ніж це необхідно, слідчий зобов'язаний провести перевірку для вирішення питання про відповідальність винуватих у цьому осіб (ч. 3 ст. 210)}; 9) за спрямуванням: повноваження щодо обрання, зміни, скасування заходів забезпечення кримінального провадження.

Характеризуючи межі повноважень слідчого, зазначимо, що вони визначені недостатньо повно в контексті забезпечення дієвості кримінального провадження. Питання щодо вдосконалення механізму попереднього арешту майна вже розглядалися в попередніх дослідженнях [40], тому звернемо увагу на дещо інші аспекти проблематики.

У літературі є пропозиції розширення повноважень слідчого стосовно тимчасового доступу до речей і документів. С. М. Смоков та Д. С. Смоков пропонують внести зміни до КПК у частині можливості тимчасового доступу, вилучення та приєднання до матеріалів провадження слідчим за погодженням із прокурором без ухвали слідчого судді речей і документів, відсутність яких не обмежує конституційні права особи (підприємницька діяльність, особисте життя та ін.). В інших випадках відповідний дозвіл надається слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, в якому одразу може порушуватися питання про тимчасовий доступ, вилучення й арешт майна, речей і документів [41, с. 48]. Водночас ця пропозиція викликає деякі зауваження.

По-перше, якщо йдеться про тимчасовий доступ до об'єктів, які розташовані в житлі чи іншому володінні особи, то такий процесуальний механізм суперечитиме засаді недоторканності житла чи іншого володіння особи, враховуючи норму ст. 30 Конституції України, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей і майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку. По-друге, якщо припустити, що відповідні об'єкти можуть бути видані добровільно їхнім володільцями, то ця процесуальна дія буде являти собою вже не тимчасовий доступ, а прийняття (отримання) речей і документів, що як окрема процесуальна дія в ст. 93 КПК не виділена, проте в науці логічно визнається наявність цього способу збирання доказів [42, c. 103; 43, c. 2]. По-третє, приєднання до матеріалів провадження як окрема процесуальна дія в КПК не передбачена.

У літературі з урахуванням положень КПК 2012 р. сформувалося два основні підходи до коректності та доцільності приналежності повноважень з обрання заходів забезпечення кримінального провадження. Перший із них пов'язує застосування будь-яких заходів кримінально-процесуального примусу лише із судом, оскільки тільки він наділений компетенцією щодо притягнення винної особи до кримінальної відповідальності та призначення покарання. Суд повинен порівняти ступінь можливого обмеження прав особи внаслідок застосування кримінально-процесуальних заходів примусу і ступінь обмеження прав особи, що може бути наслідком притягнення її до кримінальної відповідальності та призначення покарання за вчинення злочину. У разі їхньої «приблизної пропорційності» суд може застосувати до особи заходи процесуального примусу [4, c. 94]. У межах другого пропонується розширити процесуальну самостійність слідчого і передбачити можливість ухвалення саме ним рішення про застосування деяких запобіжних заходів, зокрема, особистого зобов'язання, особистої поруки, застави, додаткових обов'язків (крім застосування електронних засобів контролю, обов'язку пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності) [44, c. 76; 45, c. 115; 46, c. 57-58; 47, c. 63; 48, c. 155; 49, c. 11; 50, c. 9]. Ці пропозиції варто частково підтримати та навести додаткові аргументи на їх впровадження. Особисте зобов'язання, особиста порука, зобов'язання підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткові обов'язки, застава ніяк не пов'язані з обмеженням права на свободу й особисту недоторканність, гарантованим, зокрема, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що підлягає обов'язковому судовому контролю. Винятком є носіння електронного засобу контролю, адже воно пов'язане із закріпленням на тілі підозрюваного пристрою, який дозволяє відстежувати та фіксувати його місцезнаходження, що обмежує особисту недоторканність особи, її свободу. Крім того, враховуючи широкі можливості для дискреції під час визначення розміру застави, істотне обмеження у зв'язку із цим майнових прав особи, а також потенційний ризик застосування тримання під вартою в разі непомірності розміру застави для особи, цей запобіжний захід також має бути залишений у компетенції слідчого судді.

Надалі варто проаналізувати ці пропозиції в аспекті пропорційності обмеження прав людини. Якщо в ситуаціях застосування особистого зобов'язання, особистої поруки, зобов'язання підозрюваного прибувати на кожну вимогу до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткових обов'язків (крім носіння електронних засобів контролю) не обмежуються конвенційні права, то втручання в інші права особи без судового рішення, на нашу думку, не буде явно непропорційним. Оцінка пропорційності є завжди трикроковим тестом: належність, необхідність, розумність. Належність означає, що використані засоби мають бути належними для досягнення мети. Необхідність використаних засобів повинна мати найменш обтяжуючий ефект для тієї чи іншої цінності. І нарешті, тест на розумність означає, що використані засоби мають бути пропорційними очікуваним результатам, тобто тягар, який несе особа, не повинен бути надмірним [51, c. 118]. Отже, метою є досягнення дієвості кримінального провадження, а через це — завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК; виконання підозрюваним його процесуальних обов'язків у цій частині здатне забезпечити дієвість кримінального провадження, тобто вони є належними. Ступінь примусу під час застосування особистого зобов'язання, особистої поруки, зобов'язання підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткових обов'язків (крім носіння електронних засобів контролю), застави є мінімальним, конвенційні права не обмежуються; тобто це відповідає критерію необхідності.

Згідно із принципом пропорційності stricto juris, для того, щоб виправдати певні обмеження прав, мають існувати відповідні відношення («пропорційні» у вузькому сенсі слова) між результатом, який досягається за задоволення легітимної мети, та шкодою, яка завдається правам через використання законних засобів [52, с. 72-73]. Враховуючи мінімальний обтяжуючий ефект цих заходів для підозрюваного, а також те, що спрощення процедури застосування цих заходів позитивно впливатиме на дотримання розумних строків досудового розслідування, оперативності відновлення прав потерпілих від кримінальних правопорушень, вбачається, що серйозність втручання не є надмірною для досягнення мети навіть за відсутності судового рішення, і забезпечено пропорційність stricto juris.

Водночас за наявності легітимної мети втручання повинне відбуватися «згідно із законом». Вимога «згідно із законом» має автономне тлумачення в практиці Європейського суду із прав людини: наприклад, у рішенні «Михайлюк та Петров проти України» Суд нагадав, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права [53]. Для забезпечення відповідності вимог КПК таким вимогам варто передбачити чітку процедуру оскарження застосованих слідчим запобіжних заходів.

Окремо слід розглянути питання щодо здійснення обшуку затриманої особи в контексті повноважень слідчого. Ч. 3 ст. 208 КПК передбачає, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу. Таке формулювання виключає можливість законного здійснення обшуку затриманої особи без ухвали слідчого судді, на що вказується й у доктрині [54, c. 92; 55, c. 114]. Практика із цього питання є дуже суперечливою. На рівні Узагальнення судової практики визначається можливим, що обшук особи може бути здійснений без ухвали слідчого судді уповноваженою особою, слідчим, прокурором у порядку ч. 3 ст. 208 КПК [56]. Проте на практиці в одних регіонах суди вимагають дозволу слідчого судді на проведення особистого обшуку, в інших — достатньо постанови слідчого, прокурора. Така неоднозначність пов'язана насамперед із диспозицією ст. 234 КПК України, в якій передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. А також те, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді [57, с. 105]. Також є випадки поіменування обшуку особи оглядом: як вказано у вироку, того ж дня, у період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. 10 хв., під час огляду громадянина ОСОБА_2 неподалік від будинку АДРЕСА_1 у лівій внутрішній кишені куртки, яка була на громадянині, працівниками поліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із паперовим згортком із речовиною рослинного походження масою 15,50 г, яка, згідно з висновком експерта № 137 від 10 лютого 2016 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом — канабісом, маса в перерахунку на суху речовину становить 14,04 г [58]; під час огляду ОСОБИ_2 неподалік від будинку АДРЕСА_1 у правій боковій кишені куртки, яка була на ОСОБІ_2, виявлено та вилучено працівниками поліції поліетиленовий пакет, де містилися металеві предмети, зовні схожі на патрони [58].

У літературі пропонується вирішити цю проблему шляхом передбачення в ч. 3 ст. 208 КПК України права під час фізичного затримання особи згідно із ч. 1 цієї статті на її догляд без участі понятих на предмет вилучення зброї та інших предметів, якими можна завдати тілесні ушкодження [45, c. 113]; спеціально унормувати обшук особи [55; 59]. Вважаємо, можна запропонувати вирішити цю проблему дещо по-іншому. Затримання особи за ст. 208 КПК України являє собою певну послідовність дій, пов'язаних із фізичним (фактичним) затриманням (захопленням) особи, змушеннням її залишатися поряд з уповноваженою службовою особою, проведенням обшуку затриманої особи, негайним повідомленням затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання й у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснення права мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого щодо підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування, відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інших процесуальних прав, передбачених КПК, після чого здійснюється доставлення затриманої особи до органу досудового розслідування. Отже, варто розглядати обшук затриманої особи не як окрему слідчу (розшукову) дію, а як структурний елемент затримання як запобіжного заходу, що і дозволить проводити його без ухвали слідчого судді. На те, що на нормативному рівні така можливість може бути запроваджена, вказують, зокрема, положення ч. 5 ст. 208 КПК, де зазначено, що в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазначаються результати особистого обшуку. Отже, із ч. 3 ст. 208 КПК треба видалити посилання на те, що обшук затриманої особи здійснюється з дотриманням правил, передбачених «ст. 236 цього Кодексу», що дозволять розглядати цю норму як спеціальну стосовно ст. 234 КПК і проводити такий обшук без ухвали слідчого судді.

Повноваження слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження можна визначити як систему регламентованих кримінальним процесуальним законодавством публічно-владних прав і обов'язків під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження службових осіб органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважених здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, спрямованих на досягнення дієвості досудового розслідування, шляхом провадження процесуальних дій і ухвалення процесуальних рішень у порядку, передбаченому КПК. Ці повноваження в КПК не систематизовано, але вони не вичерпуються лише тими, які зазначені в р. 2, враховуючи те, що цей розділ не містить вичерпного переліку заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідні повноваження слідчого варто класифікувати за такими критеріями: за засобами, які використовуються для реалізації повноважень; за ступенем самостійності слідчого під час реалізації повноважень; за формами реалізації; за видами заходів забезпечення кримінального провадження; за колом учасників кримінального провадження, до яких застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження; за порядками кримінального провадження; за характером здійснення; за часом здійснення; за спрямуванням здійснення.

Реалізація низки повноважень слідчого стикається зі складнощами через недосконалість норм КПК. Для вдосконалення правової основи повноваження слідчого звернутися до слідчого судді із клопотанням про примусове залучення особи до проведення медичної або психіатричної експертизи варто ч. 3 ст. 242 КПК викласти в такій редакції: «3. Примусове залучення підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється під час досудового розслідування — за ухвалою слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого із прокурором, прокурора, сторони захисту, а під час судового провадження — за ухвалою суду в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу».

Межі повноважень слідчого визначені недостатньо вичерпно для забезпечення дієвості кримінального провадження. Варто передати слідчому повноваження з обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання, особистої поруки, а також зобов'язання підозрюваного прибувати на кожну вимогу до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткових обов'язків, що не суперечитиме пропорційності обмеження прав людини. Для забезпечення втручання «згідно із законом» варто передбачити чітку процедуру оскарження застосованих слідчим запобіжних заходів, а саме передбачити в ст. 303 КПК окремим пунктом оскарження стороною захисту постанови слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді особисто зобов'язання, особистої поруки, а також зобов'язання підозрюваного прибувати на кожну вимогу до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткових обов'язків (крім носіння електронних засобів контролю).

Для усунення суперечливості практик обшуку затриманої особи треба розглядати обшук затриманої особи не як окрему слідчу (розшукову) дію, а як структурний елемент затримання як запобіжного заходу, що і дозволить проводити його без ухвали слідчого судді, що вимагає викладу ч. 3 ст. 208 КПК у такій редакції: «3. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 цього Кодексу».

Зазначені вище пропозиції сприятимуть ефективності реалізації повноважень слідчого під час обрання, зміни та скасування заходів забезпечення кримінального провадження.

1. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. 355 с.

2. Лобойко Л.М. Кримінально-процесуальна компетенція: поняття і структура. Юридична Україна. 2005. № 3. С. 73-77.

3. Мичурина О.В. О компетенции государственных органов и должностных лиц в уголовном судопроизводстве и ее разграничении на примере органов дознания. Российский судья. 2006. № 6. С. 28-31.

4. Лоскутов Т.О. Предмет правового регулювання у кримінальному процесі: дис.... д. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2016. 443 с.

5. Городецька М.С. Кримінально-процесуальна компетенція слідчого органів внутрішніх справ: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09; Дніпропетр. держ. ун-т внутр. справ. Дніпропетровськ, 2010. 271 с.

6. Лисецький О.О. Кримінальна процесуальна компетенція слідчого. Право і суспільство. 2015. № 6.2 (2). С. 178-182.

7. Бабіч Л.М. Застава як вид запобіжного заходу у кримінальному судочинстві України: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2014. 19 с.

8. Гловюк І.В. Кримінально-процесуальні функції: теорія, методологія та практика реалізації на основі положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 р.: монографія. Одеса: Юрид. літ., 2015. 712 с.

9. Лисецький О.О. Співвідношення компетенції слідчого з предметом відання та його повноваженнями. Jurnalul juridic national: teorie §ipractica. 2016. № 6. Ч. 2. С. 137-140.

10. Гринів О.Д. Кримінально-процесуальна компетенція прокурора — процесуального керівника досудовим розслідуванням. Jurnalul juridic national: teorie §ipractica. 2016. № 4. С. 193-197.

11. Єна І.В. Функції як структурний елемент кримінальної процесуальної компетенції прокурора у досудовому провадженні. Порівняльно-аналітичне право. 2016. № 2. С. 207-210. URL: http://www.pap.in.ua/2_2016/63.pdf.

12. Толкаченко О.О. Щодо кримінальної процесуальної компетенції судді. Право і суспільство. 2014. № 6.2. С. 205-209.

13. Власов А.А. Полномочия следователя в советском уголовном процессе: автореф. дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.09. М., 1979. 23 с. URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=48653.

14. Шумилин С.Ф. Полномочия следователя. М.: Экзамен, 2006. 382 с.

15. Пшенічко С.О. Повноваження слідчого судді з розгляду та вирішення скарг у досудовому провадженні: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.09. О., 2014. 20 с.

16. Кримінально-процесуальне право України: підручник / за заг. ред. Ю.П. Аленіна. Харків: Одіссей, 2009. 816 с.

17. Ванин Д.В. Функциональное назначение деятельности следователя и его полномочия в состязательном уголовном процессе: дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Саратов, 2003. 201 с.

18. Кіпер О.О. Щодо класифікації повноважень слідчого у кримінальному провадженні. Актуальні проблеми кримінального права, процесу, криміналістики та оперативно-розшукової діяльності: тези Всеукраїнської науково-практичної конференції, Хмельницький, 3 березня 2017 р. Хмельницький: Вид-во НАДПСУ, 2017. С. 539-542.

19. Кримінальний процес: підручник / Ю.М. Грошевий, В.Я. Тацій, А.Р. Туманянц та ін.; за ред. В.Я. Тація, Ю.М. Грошевого, О.В. Капліної, О.Г. Шило. Х.: Право, 2013. 824 с.

20. Словник української мови. Академічний тлумачний словник (1970-1980 рр.). URL: http://sum.in.ua/s/obyraty.

21. Словник української мови. Академічний тлумачний словник (1970-1980 рр.). URL: http://sum.in.ua/s/zastosovuvaty.

22. Гловюк І.В. Актуальні питання вдосконалення статті 132 КПК України. Актуальні проблеми удосконалення кримінального процесуального законодавства: матер. Всеукр. наук.-практ. конфер., присвяч. 70-річчю д. ю. н., професора Ю.П. Аленіна, 21 квітня 2017 р., м. Одеса / за ред. Г.О. Ульянової, І.В. Гловюк; відп. за вип. І.В. Гловюк; уклад. В.А. Завтур; Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.». Одеса: Юрид. л-ра, 2017. С. 176-180.

23. Кримінальний процесуальний кодекс України: наук.-практ. комент. / відп. ред.: С.В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко. Харків: Одіссей, 2013. 1104 с.

24. Гловюк І.В. Повноваження слідчого судді у досудовому провадженні. Митна справа. 2012. №. 6. Частина 2. Книга 2. С. 103-110.

25. Ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 4 серпня 2017 р., справа № 760/14551/17. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68210401.

26. Ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28 липня 2017 р., справа № 127/16177/17. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68191778.

27. Ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 20 січня 2016 р., справа № 461/10162/15-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/55086060.

28. Ухвала слідчого судді Деснянського районного суду міста Чернігова від 29 листопада 2016 р., справа № 750/11387/16-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/63032454.

29. Комплексне дослідження доказової діяльності суду (судді) у кримінальному процесі України: звіт про НДР (заключ.). Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.»; керівн. Ю.П. Аленін; викон. В.В. Тіщенко та ін. Одеса, 2013. 265 с.

30. Ухвала слідчого судді Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2017 р., справа № 188/1067/17. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/ 68274679.

31. Ухвала слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2017 р., справа № 695/2297/17. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68253055.

32. Ухвала слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 р., справа № 754/10467/17. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68270912.

33. Гловюк І.В. Примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи: проблемні питання. Актуальні питання кримінального права, процесу і криміналістики, удосконалення судової і правоохоронної систем: матер. Всеукр. наук.-практ. конф., м. Сєвєродонецьк, 19 травня 2017 р. Сєвєродонецьк: Луган. держ. ун-т внутр. справ ім. Е.О. Дідоренка, 2017. С. 86-90.

34. Ухвала слідчого судді Шацького районного суду Волинської області від 6 листопада 2014 р., справа № 170/853/14-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/59133474.

35. Ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 27 липня 2016 р., справа № кс/760/10131/16. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/61941092.

36. Ухвала слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 серпня 2014 р., справа № 274/4566/14-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/48628099.

37. Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2016 р., справа № 520/7122/16-к. URL: http:// reyestr. court.gov.ua/ Review/58571701.

38. Ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2016 р., справа № 200/20256/16-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64312571.

39. Ухвала слідчого судді Бориславського міського суду Львівської області від 24 березня 2016 р., справа № 438/328/16-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/56897397.

40. Зіньковський І.П. Застосування арешту майна у кримінальному провадженні: деякі проблемні питання. Вісник кримінального судочинства. 2017. № 2. С. 182-189.

41. Смоков С.М., Смоков Д.С. Деякі проблемні питання, які виникають при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження за новим КПК України. Шляхи удосконалення кримінального процесуального законодавства: матер. регіонального круглого столу, 19 квітня 2013 р. Одеса: Юридична література, 2013. С. 45-48.

42. Гринюк В.О. Функція обвинувачення в кримінальному провадженні України: теорія та практика: монографія. К.: Алерта, 2016. 358 с.

43. Ковальчук С.О. Способи збирання речових доказів стороною обвинувачення. Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». 2014. № 2. URL: http://nbuv.gov.ua/ UJRN / Choasp_2014_2_18.

44. Кіпер О.О. Процесуальна самостійність слідчого в умовах реформованого кримінального процесуального законодавства України. Вісник прокуратури. 2015. № 5. С. 68-77.

45. Смоков С.М. Окремі проблемні питання що виникають при застосуванні норм нового КПК України. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 110-115.

46. Функція судового контролю у кримінальному процесі: монографія / Л.Д. Удалова, Д.О. Савицький, В.В. Рожнова, Т.Г. Ільєва. К.: Центр учбової літератури, 2015. 176 с.

47. Макаров М.А. Судовий контроль у кримінальному провадженні: монографія. Київ: Центр учбової літератури, 2016. 340 с.

48. Фаринник В.І. Поняття та підстави застосування запобіжних заходів, не пов'язаних з тимчасовою ізоляцією особи. Бюлетень Міністерства юстиції України. 2015. № 5. С. 146-156.

49. Білецька К.К. Особиста порука як запобіжний захід: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. К., 2017. 20 с.

50. Сівак О.В. Запобіжні заходи у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2016. 20 с.

51. Юдківська Г.Ю. Принцип пропорційності в системі захисту прав людини. Слово Національної школи суддів України. 2015. № 4 (13). С. 118-123.

52. Тоцький Б.А. Принцип пропорційності: історичний аспект і теоретичні складові. Часопис Київського університету права. 2013. № 3. С. 70-74.

53. Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 10 грудня 2009 р. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/974_500.

54. Стоянов М.М. Деякі питання допустимості речей та документів, вилучених при законному затриманні та затриманні уповноваженою службовою особою. Шляхи удосконалення кримінального процесуального законодавства: матер. Регіонального круглого столу, 19 квітня 2013 р. Одеса: Юридична література, 2013. С. 91-92.

55. Гловюк І.В. Особистий обшук: до питання розробки нормативної моделі. Теоретичні аспекти організації досудового розслідування: матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції м. Харків, 4 грудня 2015 р. Харків: ХНУВС, 2015. С. 114-116.

56. Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи: витяг. URL: sc.gov.ua/uploads/tinymce/files/Обшук%20узагальнення%20останній.doc.

57. Бортун М. Особливості затримання особи без ухвали слідчого судді. Вісник Національної академії прокуратури України. 2014. № 5 (38). С. 102-106.

58. Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 1 грудня 2016 р., справа № 236/439/16-к. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63095529.

59. Савицький Д.О. Застосування примусу під час проведення обшуку. Проблемні питання застосування КПК України в сучасних умовах: матеріали круглого столу, м. Київ, 4 квітня 2014 р. К.: ФОП О.С. Ліпкан, 2014. С. 62-65.

Проблемні питання визначення процесуального статусу тимчасово вилученого майна та його арешту за кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року

Соловйов В.О.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія», лейтенант поліції, слідчий слідчого відділу Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області

Основний закон держави в ст. 41 передбачає правові гарантії захисту права власності в Україні — кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток із мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості [6].

Дані положення Конституції України кореспондуються з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема зі ст. 1 Першого протоколу до неї, згідно з якою кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів [5].

Згідно зі ст. 325 Цивільного кодексу (далі — ЦК) України, суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які, відповідно до закону, не можуть їм належати [17].

Дані положення становлять правові гарантії забезпечення в Україні права власності. У разі порушення цих прав кожна особа може звернутися по захист не лише в суди національної інстанції, а й у Європейський суд із прав людини.

Кримінальний процесуальний кодекс (далі — КПК) України 2012 р. однією із загальних засад кримінального провадження визначає недоторканність права власності. Дана засада має велике значення в кримінальному процесі, адже здійснення кримінальної процесуальної діяльності має проводитися з дотриманням її положень.

Отже, згідно зі ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. На підставах та в порядку, передбачених КПК України, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення [8].

Зі змісту даної статті можна зробити висновок, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження без судового рішення може бути здійснено лише в порядку тимчасового вилучення майна.

У зв'язку з дотриманням у кримінальному провадженні принципу пропорційності (балансу) публічних і приватних інтересів, а також впровадженням даного принципу в інститут тимчасового вилучення майна, актуальними є питання визначення процесуального статусу майна, яке може бути вилучено в кримінальному провадженні, надання класифікації такого майна, висвітлення проблемних питань процедури тимчасового вилучення майна та запропонування їх вирішення шляхом внесення змін і доповнень до КПК України, проведення аналізу правової процедури вилучення предметів, вилучених законом з обігу, вдосконалення законодавства в частині строків накладення арешту на майно.

Тимчасове вилучення майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, передбачений гл. 16 КПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене в ч. 2 цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тобто тимчасове вилучення майна є заходом забезпечення кримінального провадження, який має певну часову обмеженість, у межах якої сторона обвинувачення має право позбавити прав володіння, користування, розпорядження на майно певну особу. Дана часова обмеженість починається з моменту фактичного вилучення майна та триває до моменту повернення особі майна, а тому в протоколі про проведення відповідної процесуальної дії, у межах якої вилучається майно, час вилучення майна повинен обов'язково збігатися із часом фактичного вилучення. Якщо на майно за рішенням суду накладено арешт, позбавлення (обмеження) права власності триває до повернення майна володільцю, однак вважаю, що таке майно вже не є тимчасово вилученим.

Тимчасове вилучення не може здійснюватися щодо будь-якого майна. А тому ч. 2 ст. 167 КПК України передбачає конкретні ознаки (критерії), яким повинно відповідати майно для того, щоб його можна було законно тимчасово вилучити. Так, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, зокрема й пов'язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було цілком або частково перетворено.

Розглянемо детальніше, яким саме ознакам має відповідати майно, яке можна тимчасово вилучити. Так, по-перше, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо.

КПК України не закріплює поняття «речі», натомість визначає, що саме треба вважати речовим доказом. Згідно зі ст. 179 ЦК України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Ст. 181 ЦК України передбачає два види речей: нерухомі та рухомі. До нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їхнього призначення. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати в просторі. У ст. 167 КПК України йдеться все ж про тимчасове вилучення рухомих речей, адже нерухомі речі вилучити не має фізичної можливості.

Виникає питання — чи можна вважати тимчасово вилученим майном тварину чи рослину, та чи підпадає в такому разі тварина, рослина під ознаки речі? Адже, згідно зі ст. 180 ЦК України, тварини є особливим об'єктом цивільних прав. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом (наприклад, це стосується диких тварин, правовий режим захисту яких передбачений Законом України «Про тваринний світ»). Вважаю, що в певних випадках жива тварина може вважатися тимчасово вилученим майном, а саме — коли тварина відповідає ознакам, передбаченим у ч. 2 ст. 167 КПК України.

Змодулюємо ситуацію, за якої жива тварина матиме значення для кримінального провадження і вилучення її необхідне на відповідному етапі розслідування злочину. Уявимо, що особа вчиняє умисні вбивства з корисливих мотивів, використовуючи як знаряддя вбивства дресированого відповідним чином та відповідної породи собаку, яка за певних команд здатна своїми діями призвести до смерті людини. У такому разі собака буде відповідати ознакам майна, щодо якого можна здійснити тимчасове вилучення, — собака в даному разі буде річчю, щодо якої є достатні підстави вважати, що вона використана як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, до того ж ще й зберегла на собі сліди вчинення злочину. У такому разі володільцем собаки є особа, яка вчинила злочин. Вилучити собаку можна у два способи: у результаті огляду місця події чи обшуку. Так, ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 13 жовтня 2017 р. накладено арешт на мисливську собаку породи естонська на кличку Тузик віком 4 роки чорно-жовтого забарвлення та мисливську собаку породи гончак на кличку Рекс віком 6 років чорно-жовто-білого забарвлення. Дані собаки були вилучені під час обшуку, у зв'язку з розслідуванням злочину, передбаченого ч. 1 ст. 248 КК України [14].

Що стосується рослин, то вони теж можуть бути тимчасово вилучені, якщо вони мають значення для кримінального провадження, наприклад, оглядом місця події чи обшуком вилучаються дерева та чагарники, незаконно порублені та виявлені у відповідному місці під час розслідування злочину, передбаченого ст. 246 КК України [7].

Також, вважаю, що до речей, які можна тимчасово вилучити, належать трупи тварин. Розслідуючи злочин, передбачений ст. 299 КК України, для подальшого проведення експертизи необхідно вилучити труп загиблої тварини.

Іншим видом об'єктів, які можна тимчасово вилучити, є документ. КПК України визначає документ як спеціально створений із метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Також вважаю, що до об'єктів, які можуть бути тимчасово вилучені, крім грошей, належать цінні папери.

Отже, для можливості тимчасового вилучення перелічених вище об'єктів, вони мають відповідати критеріям, передбаченим у ч. 2 ст. 167 КПК України.

Окрім вищезазначених, у кримінальній процесуальній діяльності трапляються й інші матеріальні об'єкти, щодо яких в осіб не може виникати право власності, однак вони мають велике значення для розслідування кримінального провадження, через що стосовно них проводиться низка слідчих (розшукових) дій, зокрема й першочергові з їх вилучення. Це такі матеріальні об'єкти, як: труп людини, частини трупа, біологічні речовини, тканини, виявлені на місці події (кров, слина, сеча, волосся, зрізи нігтів та інші). Щодо таких об'єктів право приватної власності виникати не може, а тому, вважаю, що такі об'єкти у разі їх вилучення не є тимчасово вилученим майном. Дані об'єкти в кримінальному провадженні мають визнаватися речовими доказами, арешт на такі об'єкти накладати не треба, а тому не можна погодитися із практикою, коли слідчий, прокурор звертаються до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на такі об'єкти. Так, ухвалою Оріхівського районного суду від 16 червня 2017 р. у зв'язку з розслідуванням злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, слідчим суддею накладено арешт на фрагмент ребра трупу, волосся з п'яти частин голови трупу, піднігтьовий вміст трупу невідомої жінки, виявленої поблизу с. Оленівка Оріхівського району Запорізької області [15].

Також окремий процесуальний статус мають предмети, вилучені із цивільного обігу, тобто щодо яких право приватної власності виникати теж не може, чи такі, для користування та використання яких необхідні спеціальні дозволи. Такі предмети в КПК України визначені як «речі, вилучені з обігу» та мають особливий правовий режим і процесуальний порядок їх вилучення.

До таких речей можуть належати:

1) наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори;

2) вогнепальна, холодна зброя, боєприпаси, спеціальні засоби;

3) вибухові та радіоактивні речовини;

4) спирт етиловий, алкогольні напої, тютюнові вироби;

5) воєнізована техніка, бойові машини;

6) підроблена готівка в національній валюті України або іноземній валюті;

7) підроблені цінні папери тощо.

Вважаю, що вищезазначене майно, у разі його вилучення, необхідно вважати вилученим майном (а не тимчасово вилученим), у зв'язку з тим, що стосовно таких об'єктів зазвичай право приватної власності ні в кого не виникає. Винятком є речі, на які в особи є спеціальний дозвіл. Вважаю, що в разі вилучення таких речей, за пред'явлення особою спеціального дозволу, вони матимуть процесуальний статус тимчасово вилученого майна.

Що стосується предметів, вилучених законом з обігу, на мою думку, речі, зовні схожі на такі предмети, повинні вважатися вилученими з обігу доти, доки висновком експерта не буде встановлено зворотнє.

Після підтвердження висновком експерта статусу предмета, вилученого законом з обігу, такий предмет повинен вважатися «вилученою річчю», адже повертати його особі, в якої він був вилучений (і яка не має спеціального дозволу), не можна, бо ця особа не має права володіти, користуватися та розпоряджатися таким предметом через специфіку його правового статусу (як вже зазначалося вище, згідно зі ст. 325 ЦК України, фізичні й юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати).

Вважаю, що арешт на такі речі теж накладати не треба, і знов таки не згоден із відповідною практикою. Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 січня 2017 р., у зв'язку з розслідуванням злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, слідчим суддею, за клопотанням слідчого, погодженого із прокурором, накладено арешт на предмет, схожий на вогнепальну зброю АКС 74 № ПГ 87, предмет схожий на вогнепальну зброю ППС № 358, які вилучені під час проведення огляду місця події в публічно доступному місці [16].

Ст. 168 КПК України встановлює порядок тимчасового вилучення майна, а саме: тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому ст. ст. 207, 208 КПК України. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов'язана одночасно з доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Однак у науці кримінального процесу є різні погляди на те, у результаті яких саме процесуальних дій може бути тимчасово вилучене майно. Так, на думку Ю. М. Мирошниченка, тимчасово вилученим може вважатися лише майно, одержане в результаті: 1) затримання особи в порядку, передбаченому ст. ст. 207, 208 КПК України; 2) обшуку; 3) огляду. Водночас автор вважає, що тимчасово вилученими є: під час затримання — усі речі, документи, гроші тощо; під час обшуку — речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не належать до предметів, які вилучені законом з обігу; під час огляду — речі та документи, що не належать до предметів, які вилучені законом з обігу [10, с. 311].

Н. С. Моргунов вважає, що тимчасове вилучення окремих речей може здійснюватися не лише під час огляду, обшуку чи затримання, як це прямо передбачено КПК України, а й під час проведення інших процесуальних дій. Так, автор вважає, що тимчасово вилучити майно можна в результаті проведення слідчого експерименту, допиту, освідування, отримання зразків для експертизи, під час проведення яких майно зазвичай добровільно надається або примусово вилучається [11, с. 321].

Вважаю, що з такою пропозицією погодитися не можна, адже кожна слідча (розшукова) дія має свою індивідуальну мету та призначення. Такі слідчі (розшукові) дії, як допит, слідчий експеримент, освідування мають зовсім інші цілі, ніж огляд, обшук. Вилучати під час цих слідчих (розшукових) дій речі, документи не можна, адже в майбутньому це призведе до визнання в суді доказів, отриманих у такий спосіб, недопустимими. Коли особа добровільно надає відповідне майно, не можна говорити про вилучення, у такому разі речі не вилучаються, вони отримуються стороною обвинувачення, що теж є неправильним способом збирання доказів, адже, на відміну від КПК України 1960 р., КПК України 2012 р. не закріплює отримання стороною обвинувачення доказів під час подання (добровільної видачі) речей і документів іншими особами [9].

Ч. 3 ст. 168 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов'язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, в якої вилучено майно, або її представнику. КПК України неясно регламентує, який саме протокол має складатися — чи окремий протокол, чи вилучене майно має зазначатися в протоколі проведення відповідної процесуальної дії. На мою думку, все ж таки йдеться про складання протоколу відповідної процесуальної дії: затримання, обшуку, огляду, в якому повинен закріплюватися перелік і опис вилученого майна.

У разі вилучення майна під час затримання в порядку ст. ст. 207, 208 КПК України, такі речі, документи, гроші тощо вважаються тимчасово вилученим майном до вирішення питання про їх арешт чи повернення.

Тимчасово вилученим майном треба вважати і вилучені під час огляду речі та документи, що не належать до предметів, які вилучені законом з обігу.

Так, ст. 237 КПК України передбачає, що під час огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їхньої причетності до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не належать до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Тобто можна зробити висновок, що під час огляду за своїм правовим статусом вилучаються два види речей, документів тощо:

1) речі та документи, які мають значення для кримінального провадження;

2) предмети, вилучені законом з обігу.

Формулювання «речі і документи, які мають значення для кримінального провадження» досить оціночне, у зв'язку із чим під час огляду слідчий, прокурор на свій розсуд вирішують, які саме речі вилучатимуться на даний момент розслідування. Трапляються ситуації, коли під час огляду виявляються речі, які вочевидь мають значення для розслідування. Однак найчастіше слідчий, прокурор заздалегідь не можуть бути впевненими в тому, що дані речі мають значення для кримінального провадження, тому для перевірки причетності цих речей до кримінального провадження законодавець і вжив таке формулювання, як «речі, які мають значення для кримінального провадження». У даному разі йдеться про спростовну презумпцію в кримінальному процесі, адже відповідні речі набувають статусу речей, які мають значення для кримінального провадження, автоматично з їх вилученням і мають такий статус до встановлення зворотнього. Саме для цього випадку, з метою гарантування та захисту права власності громадян від свавільного вилучення будь-яких речей співробітниками правоохоронних органів, законодавець і передбачив, що такі речі набувають статусу тимчасово вилучених і, у разі, якщо на такі речі не буде накладено арешт, мають повертатися власнику негайно. Вважаю, що в зазначеному відбито принцип пропорційності публічних і приватних інтересів у кримінальному провадженні.

Що стосується процесуального статусу речей, документів, вилучених під час обшуку, то в науці є різні погляди. Так, І. В. Гловюк виділяє два види правових статусів речей, документів, вилучених під час обшуку:

1) речі і документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку;

2) речі і документи, які не входять до цього переліку, тобто тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України до вирішення питання про його арешт або повернення [2, с. 521].

Деякі автори вважають, що речі і документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, вважаються речовими доказами, а не тимчасово вилученим майном, і арешт на них накладати не треба [10, с. 311]. Вважаю, не можна погодитися з такою позицією, у зв'язку з тим, що таке майно може належати будь-якій особі, та з метою запобігання порушення засади недоторканості права власності в кримінальному провадженні, погоджуючись із позицією С. М. Смокова, вважаю, що на таке майно необхідно накладати арешт, інакше воно має бути повернено власнику [13, с. 112-113]. Однією із цілей арешту майна є забезпечення збереження речових доказів. Для виконання цієї мети і необхідно накладати арешт на такі речі.

Інша ситуація, коли під час затримання, обшуку, огляду вилучаються речі, вилучені законом з обігу, які для їх законного вилучення не повинні відповідати критерію речей, які мають значення для кримінального провадження, і на відшукання їх не потрібен дозвіл слідчого судді в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку. Про дані речі ми писали вище, вони мають особливий, відмінний від інших речей статус. Вони не можуть перебувати у власності громадян або для володіння, користування, розпорядження ними необхідні спеціальні дозволи, а тому, тримаючи їх у себе, використовуючи їх у цивільному обігу, відповідна особа грубо порушує норми права, за що передбачена кримінальна, адміністративна відповідальність.

Такі речі слідчий, прокурор зобов'язані вилучити в будь-якому разі. Під час вилучення предметів, обіг яких заборонений або обмежений законом, у практичних ситуаціях виникають проблемні моменти, які нечітко врегульовані законодавством і які в будь-якому разі необхідно врегульовувати.

Так, під час затримань, проведення оглядів і обшуків, у багатьох випадках, коли слідчий вилучає предмети, які зовні схожі на речі, вилучені законом з обігу, для засвідчення даних про те, що ця річ є предметом, обіг якого заборонено, у кримінальному провадженні необхідно проводити експертні дослідження. Отриманий слідчим висновок експерта, яким встановлюється, що вилучений предмет є предметом, обіг якого заборонено, наприклад, вогнепальною зброєю чи наркотичним засобом, підтверджує даний факт.

Однак до отримання висновку експерта, що підтверджує статус цих речей, слідчий не може напевно вважати такі предмети саме речами, вилученими законом з обігу, тому, проводячи відповідну процесуальну дію — огляд місця події, у протоколі слідчий для визначення такої речі використовує формулювання «предмет, зовні схожий на <...>».

Іноді особи, в яких вилучаються дані речі, використовуючи недосконалість законодавчого регламентування таких правовідносин, з метою уникнення відповідальності, пояснюють, що дана річ не заборонена, водночас оскаржують неповернення їм майна.

Частіше ситуації виникають щодо предметів, зовні схожих на вогнепальну зброю, наркотичні речовини. Так, є практика, коли в деяких іноземних державах на заводах виробляються пістолети, які позиціонуються заводами-виробниками як стартові, тобто які не потребують спеціального дозволу й обіг яких не заборонено. Однак під час проведення щодо таких пістолетів експертних досліджень, виявляється, що під час вилучення з механізму пістолета деяких деталей, останній стає повноцінною вогнепальною зброєю, здатною до ураження живих цілей, нанесення тілесних ушкоджень та спричинення смерті. У такому разі даний пістолет є вогнепальною зброєю, обіг якої заборонено. Особа, стверджуючи, що це стартовий пістолет, оскаржує дії слідчого в прокуратуру. Та в разі, коли слідчий, прокурор за будь-яких причин не звернулися із клопотанням про накладення арешту на дану річ до слідчого судді (чи не встигли звернутися), прокуратура надає вказівки повернути таку річ як тимчасово вилучене майно, на яке не було накладено арешт, водночас ініціюючи службове розслідування щодо порушення слідчим права власності особи на дану річ. Здебільшого такі ситуації виникають через встановлення законодавством необґрунтовано маленького строку, до спливу якого слідчий, прокурор зобов'язані звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт (ч. 5 ст. 171 КПК України передбачає, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має негайно повертатися особі, в якої його було вилучено). Так, погоджуємося з В. І. Брездень і вважаємо, що доцільним є внесення змін до ч. 5 ст. 171 КПК України в частині звернення із клопотанням про арешт майна не наступного робочого дня, а не пізніше трьох робочих днів із моменту вилучення [1, с. 374].

Для запобігання зазначеній проблемі необхідно закріпити в КПК України спростовну презумпцію про те, що предмети, які зовні схожі на речі, вилучені законом з обігу, та візуально відповідають характеристикам таких речей, до отримання слідчим, прокурором висновку експерта, який встановить приналежність даної речі, повинні вважатися речами, вилученими законом з обігу, поки інше не буде доведено (спростовано) висновком експерта. Вважаю, що для необхідно передбачити право, а не обов'язок слідчого, прокурора в такому разі звертатися із клопотанням про накладення арешту на такі речі до слідчого судді. У ч. 2 ст. 242 КПК України необхідно встановити, що, окрім передбачених випадків, слідчий, прокурор зобов'язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо предметів, вилучених законом з обігу (знов-таки використовуємо вищезазначену презумпцію).

Вважаю, що необхідно встановити строки винесення слідчим, прокурором постанови про призначення експертизи щодо таких речей, а в ст. 242 КПК України передбачити, що слідчий не пізніше трьох робочих днів із моменту вилучення зобов'язаний винести постанову про призначення експертизи щодо речей, вилучених законом з обігу та відправити такі речі до відповідного експертного центру. У разі, коли наберуть чинності положення законодавства, згідно з якими слідчий, прокурор для проведення експертизи мають звертатися до слідчого судді, вважаю, що клопотання про призначення експертизи щодо речей, вилучених законом з обігу слідчий, прокурор повинні подавати не пізніше трьох робочих днів із моменту вилучення таких речей.

Якщо висновок експертизи встановлює, що наданий на експертизу предмет, схожий на певну річ, вилучену законом з обігу, не є таким, а навпаки, є предметом не забороненим, вільний обіг якого дозволено, то в такому разі, якщо даний предмет має велике значення для кримінального провадження, слідчому, прокурору законодавчо необхідно надати строк для можливості звернутися із клопотанням про накладення арешту на це майно. У такому разі слідчий, прокурор повинні звернутися до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на таке майно не пізніше трьох робочих днів із моменту отримання висновку експерта.

Вважаю, що в даному разі повинен застосовуватися принцип пропорційності (балансу) публічних і приватних інтересів, адже наслідки повернення речі, яка є вилученою з обігу, можуть бути дуже тяжкими. Вважаю, що мета запобігання виникнення тяжких наслідків виправдовує часткове обмеження права користування особи річчю, яке є тимчасовим та триватиме до отримання висновку експерта.

У зв'язку з вищезазначеним вважаю за необхідне викласти ст. 16 КПК України в такій редакції:

«Стаття 16. Недоторканність права власності.

1. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

2. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

3. Не є позбавленням або обмеженням права власності вилучення під час затримання в порядку ст. ст. 207, 208 цього Кодексу, огляду або обшуку речей, вилучених законом з обігу.

Предмети, щодо яких є достатні підстави вважати їх вилученими законом з обігу, вважаються такими до моменту отримання стороною обвинувачення висновку експерта щодо таких предметів».

Також ст. 168 КПК України за своїм процесуальним статусом окремим видом майна називає електронні інформаційні системи або їхні частини, мобільні термінали систем зв'язку. Так, 5 жовтня 2016 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)», який у ст. 168 КПК України вніс такі доповнення: «Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду» [3]. Даними положеннями законодавець захистив підприємців від необґрунтованого вилучення електронних інформаційних систем або їхніх частин, на яких зазвичай міститься документація з ведення господарської, фінансової діяльності підприємцями. Метою законодавчих змін була мінімізація випадків необґрунтованого вилучення такого майна. Однак, напевно, мета даних змін досягнута не була. А тому 16 листопада 2017 р. ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», яким ч. 2 ст. 168 КПК України доповнено такими положеннями: «Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста». Отже, як ми бачимо, щодо даного майна законодавець визначив конкретні випадки (умови) тимчасового вилучення, а тому даний вид речей, документів має особливий статус у контексті можливості стати тимчасово вилученим майном [4].

Підсумовуючи вищезазначене, вважаю, що майно (речі та документи) у кримінальному провадженні поділяється на тимчасово вилучене (яке передбачено в ст. 167 КПК України) і вилучене (на яке накладено арешт або предмети, обіг яких заборонено законом, та об'єкти, щодо яких в осіб не може виникати права власності).

Вважаю за необхідне надати класифікацію майна, яке може бути тимчасово вилучене в кримінальному провадженні (на яке необхідно накладати арешт) за такими критеріями:

1. Залежно від процесуальної дії, у результаті проведення якої вилучається майно:

1.1. Майно, тимчасово вилучене під час затримання особи в порядку ст. ст. 207, 208 КПК України;

1.2. Майно, тимчасово вилучене під час проведення огляду (ст. 237 КПК України);

1.3. Майно, тимчасово вилучене під час проведення огляду за ухвалою слідчого судді (ч. 2 ст. 237 КПК України);

1.4. Майно, тимчасово вилучене під час обшуку, проведеного за ухвалою слідчого судді (ст. 234 КПК України);

1.5. Майно, тимчасово вилучене під час обшуку, проведеного без ухвали слідчого судді, але дозвіл на який необхідно отримати невідкладно (ч. 3 ст. 233 КПК України).

2. Залежно від процесуального статусу об'єктів, які необхідно тимчасово вилучити:

2.1. Речі і документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, огляду;

2.2. Речі і документи, які не входять до цього переліку, тобто тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України до вирішення питання про його арешт або повернення;

2.3. Речі і документи, які виявлені під час огляду та мають значення для кримінального провадження;

2.4. Електронні інформаційні системи або їхні частини, мобільні термінали систем зв'язку.

Майно, яке є вилученим у кримінальному провадженні (і на яке не потрібно накладати арешт) поділяється на:

1. Майно, на яке накладено арешт і яке є вилученим до моменту скасування арешту в законному порядку.

2. Предмети, обіг яких заборонено законом, які є вилученими назавжди і поверненню не підлягають.

3. Об'єкти, щодо яких в осіб не може виникати право власності (труп людини, частини трупа, елементи біологічних речовин, вилучені під час проведення відповідних процесуальних дій).

Після тимчасового вилучення майна уповноважена службова особа зобов'язана забезпечити схоронність такого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19 листопада 2012 р. «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України», якою затверджується [12]:

1. Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.

2. Порядок передачі на зберігання тимчасово вилучених під час кримінального провадження документів, які посвідчують користування спеціальним правом.

Тимчасово вилучене майно повертається особі, в якої воно було вилучено, на таких підставах:

1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови в задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;

3) у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України;

4) у разі скасування арешту.

Дослідивши положення законодавства, що регулює процесуальний статус майна, яке може бути тимчасово вилученим, проаналізувавши судову практику щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вважаю, що майно, яке вилучається в кримінальному провадженні, поділяється на вилучене майно та тимчасово вилучене майно. Для розмежування даних видів майна в роботі надається класифікація майна за різноманітними критеріями, розмежовуються випадки, коли необхідно накладати арешт на майно, а коли не треба.

Також необхідно закріпити в КПК України презумпцію речі, вилученої законом з обігу, сутність якої полягає в тому, що предмети, стосовно яких є достатні підстави вважати, що вони є речами, вилученими з обігу, до отримання слідчим, прокурором висновку експерта, який встановить приналежність даних предметів, повинні вважатися речами, вилученими законом з обігу, доки інше не буде доведено (спростовано) висновком експерта. У зв'язку із цим ст. 16 КПК України пропоную доповнити ч. 3 в такій редакції:

«3. Не є позбавленням або обмеженням права власності вилучення під час затримання в порядку ст. ст. 207, 208 цього Кодексу, огляду або обшуку речей, вилучених законом з обігу. Предмети, щодо яких є достатні підстави вважати їх вилученими законом з обігу, вважаються такими до моменту отримання стороною обвинувачення висновку експерта щодо такого предмета».

У ст. 242 КПК України необхідно встановити, що, окрім передбачених випадків, слідчий, прокурор зобов'язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо предметів, вилучених законом з обігу. Слідчий не пізніше трьох робочих днів із моменту вилучення зобов'язаний винести постанову про призначення експертизи щодо речей, вилучених законом з обігу та відправити такі речі до відповідного експертного центру.

Арешт на такі речі слідчий, прокурор накладати не зобов'язані.

1. Брездень В.І. Окремі проблеми правового забезпечення кримінальної процесуальної діяльності за КПК України. Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. 2016. № 4. С. 367-375. URL: http://www.naukovipraci.nuoua.od.ua/ arhiv/tom13/54.pdf.

2. Гловюк І.В. Деякі проблеми тимчасового вилучення та арешту майна як заходів забезпечення кримінального провадження. Наукові праці НУ ОЮА. Вип. 13. С. 520-528. URL: http://www.naukovipraci.nuoua.od.ua/arhiv/tom13/54.pdf.

3. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція): Закон України від 5 жовтня 2016 р. № 191-VIH. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/191-19.

4. Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування: Закон України від 16 листопада 2017 р. № 2213-VIII. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/ laws/show/2213-19.

5. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод: ухвалена 4 листопада 1950 р. Ратифікована Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 р. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/ laws/show/995_004.

6. Конституція України: ухвалена на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80.

7. Кримінальний кодекс України: Закон України від 5 квітня 2001 р. № 2341-III. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2341-14.

8. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 19 листопада 2012 р. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

9. Кримінально-процесуальний кодекс України: Закон України від 28 грудня 1960 р. № 1001-05, втратив чинність. URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1001-05.

10. Мирошниченко Ю.М. Проблемні питання тимчасового вилучення й арешту майна за новимкримінально-процесуальним законом. Порівняльно-аналітичне право. 2013. № 3-2. С. 310-312.

11. Моргун Н.С. Тимчасове вилучення майна як захід забезпечення кримінального провадження, що обмежує право власності. Митна справа: Митні правила. 2014. № 3 (93). Ч. 2. Кн. 1. С. 318-323.

12. Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України: постанова Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 р. № 1104. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/1104-2012-%D0%BF.

13. Смоков С.М. Окремі проблемні питання, які виникають при застосуванні норм нового КПК України. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 110-115.

14. Ухвала Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 13 жовтня 2017 р. URL: http://www.reyestr.court. gov.ua/Review/64251124.

15. Ухвала Оріхівського районного суду Запорізької області від 16 червня 2017 р. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67176346.

16. Ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 січня 2017 р. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/69559216.

17. Цивільний кодекс України: Закон України від 1 січня 2004 р. №435-IV. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-15.