Мировые религии о преступлении и наказании

В Библии также можно встретить идею об устройстве суда на началах состязательности, которая специально и преувеличенно ставит в один ряд стороны, несопоставимые в ином контексте ни по своему статусу, ни по могуществу: «У Господа состязание с народом: Он будет судиться со всякою плотью» (Иер. 25, 31). Это не единичное обещание, данное лишь по конкретному случаю, а указание на то, каков Божий Суд вообще: «Я еще буду судиться с вами, говорит Господь, и с сыновьями сыновей ваших буду судиться» (Иер. 2. 9). Фактически Бог ставит Себя в положение истца, а человека – в положение ответчика: «буду судиться с ним за вероломство его против Меня» (Иез. 17, 20). И они предстают друг перед другом с равными правами, с одинаковой возможностью изложения своих позиций, предъявления аргументов в свою пользу и выслушивания позиций другой стороны, как при очной ставке: «Буду судиться с вами лицом к лицу» (Иез. 20, 35).

Царь Соломон формулирует требование неотвратимости ответственности и скорости судебной процедуры: «Суд над согрешающими следует всегда за преступлением неправедных» (Притч. 14, 31). Будучи мудрым и справедливым, он требовал того же и от судей, обличая их отступления от правосудия: они во имя истины должны быть готовыми к тому, чтоб оказаться «нелицеприятными», пострадать за свое убеждение и принятое решение.

Быть лицеприятным для любого настоящего судьи практически невозможно, его решение всегда вызывает недовольство одной из сторон; угождение, как обвинению, так и защите, часто является следствием отступления от законов, вызывающего негодование общества. «Иметь лицеприятие на суде – не хорошо. Кто говорит виновному: „ты прав“, того будут проклинать народы; того будут ненавидеть племена; а обличающие будут любимы, и на них придет благословение» (Притч. 24, 23–35); «оправдывающий нечестивого и обвиняющий праведного – оба мерзость перед Богом» (Притч. 17, 15).

В качестве еще одной важной гарантии правосудия следует отметить реальную, а не провозглашенную, продекларированную исполнимость задач, возлагаемых на суд в существующих конкретно-исторических общественных условиях и посредством установления надлежащего правового регулирования его деятельности.

К числу таких задач-функций, задач-ценностей Священное Писание относит суд правый, справедливый, милостивый, скорый, решения которого носят неотвратимый и исполнимый характер. При этом христианство подчеркивает фактическую достижимость этих целей светского суда и демонстрирует возможный механизм их реализации.

«Отец сирот и судия вдов Бог во святом Своем жилище» (Пс. 67, 6). Но если примат милости таким образом реконструируется из различных ветхозаветных формулировок, то в Евангелии он открыто провозглашается: «Милость превозносится над судом» (Иак. 2, 13). При этом также следует заметить, что взывающий к милосердию сам должен быть милосердным. «Я пришел призвать не праведников, но грешников к покаянию» (Мф. 9, 12–13; Лк. 2, 17).

Институт защиты в суде соотносится и с темой спасения, очищения. В Библии нет упоминания об адвокате как представителе одной из сторон, говорится лишь о механизмах защиты, которые все же предусмотрены. Судья представляет интересы всего общества, а значит, и каждой из сторон, в том числе и обвиняемого. «Господь увидел это, и противно было очам Его, что нет суда. И видел, что нет человека, и дивился, что нет заступника» (Ис. 59, 15–16). То обстоятельство, что суд представлен с приматом милости, говорит само за себя: это означает, что сам судья выступает преимущественно в качестве защитника.

Уже в ветхозаветной установке «открывай уста свои для безгласного и для защиты всех сирот» (Притч. 31, 8), адресованной судье, видно, что функция защиты возлагается, прежде всего, на суд. Суд и защита, согласно Библии, действуют синхронно, отсутствие действенного суда приравнивается к отсутствию защищенности каждого и всех. Поэтому в пророчествах еще сказано: «Он понес на Себе грех многих и за преступников сделался ходатаем» (Ис. 53, 12). Как земной, так и Небесный Судия представляются вовсе не стороной обвинения, а защиты. Защиты человека, общества, но и защиты закона. Обвинение – дело человеческое, суд – дело Божие. Сострадание есть главнейший и, может быть, единственный закон бытия всего человечества [466] .

Иисус Христос построил более высокую, чем в Ветхом Завете, концепцию правосудия – искупление милосердием и прощением: Господь, благодарю Тебя за то, что у креста я нашел убежище. Помоги мне поступать справедливо и милосердно.

С указанной функцией тесно связано требование доступности, открытости, гласности и публичности правосудия.

Забота о соблюдении законности в обществе и о его «врачевании» связана и с необходимостью оглашения закона, гласности его принятия, его доступности. Он должен не только объявляться всем, но и объясняться каждому, и к слушающим предъявляется требование предельного внимания и почтения к закону, к судопроизводству. «И до закона грех был в мире; но грех не вменяется, когда нет закона» (Рим. 5, 13). Как Моисей, так и Иова отправляли правосудие открыто, перед всем народом. То же самое отмечено и в Книге Судей (Суд. 4, 4–5).

Во многих случаях, когда говорится о необходимости присутствия на суде священников или старейшин, помимо указания на отмеченную «специализацию» суда, можно усмотреть и предписание о том, чтобы правосудие осуществлялось не иначе как в присутствии представителей Бога и народа. Это не означает их участие в судопроизводстве, а именно присутствие во имя обеспечения гласности, открытости и, возможно, общественного контроля. В ряде мест Ветхий Завет подчеркивает необходимость присутствия на суде всего общества. Так, закон о предоставлении убежища предписывает, «чтобы не был умерщвлен убивший, прежде, нежели он предстанет пред общество на суд» (Числ. 35, 12). Это положение, как и ряд других, в дальнейшем художественно развивал Ф. М. Достоевский: «В суде первое дело, первый принцип дела состоит в том, чтобы зло было определено по возможности, по возможности указано и названо злом всенародно» [467] .

Двойственной, процессуальной и материально-правовой гарантией справедливого суда выступает не только возможная ответственность судей за неправедное, неправосудное решение, но и ответственность сторон, в том числе за лжесвидетельство: «Если выступит против кого свидетель несправедливый, обвиняя его в преступлении», то после исследования этого дела судьей лжесвидетелю надлежало сделать то, «что он умышлял сделать брату своему» (Втор. 19, 16–19). «Лжесвидетель погибнет» (Притч. 21, 28). Как видно, наказание лжесвидетельства выступает еще одной гарантией справедливого суда и наказания.

Указанным положениям уровня гарантий правосудия корреспондируют и иные материально-правовые способы обеспечения справедливого судебного разбирательства, первоосновы которых также заложены в христианстве: принципы законности, гуманизма, личного, персонального и виновного характера ответственности, индивидуализации мер ответственности и наказания на основе закона и судейского усмотрения. Эти актуальные вопросы исследуются, в том числе нами, не только в историческом аспекте, но и на уровне современной правовой действительности [468] .

Важнейшей гарантией является внимание христианства к вопросам не только объективной, но и субъективной сторон человеческого поведения, виновного причинения, лежащим в основе ответственности: «Воздает человеку по делам его, и за дела людей – по намерениям их» (Сир. 35, 21).

Учету субъективных факторов посвящены даже библейские нормы уголовно-исполнительного характера – об обустройстве городов-убежищ, «куда мог бы убежать убийца, убивший человека неумышленно» (Числ. 35, 11), «чтобы не был умерщвлен убивший, прежде нежели он предстанет пред общество на суд» (Числ. 35, 12). Дело скрывшегося в убежище убийцы должно быть рассмотрено судьями – «общество должно рассудить между убийцею и мстителем за кровь» (Числ. 35, 24), причем для обвинения в убийстве должно быть не менее двух свидетелей (Числ. 35, 30), но осужден он, в случае установления умысла, мог быть только на смерть, выкуп за душу убийцы не полагался (Числ. 35, 31). Здесь же дается пояснение относительно различий между умышленным и неосторожным лишением жизни (Числ. 35, 16–18, 20–23). Кроме того, в цитируемой книге содержится положение о праве «мстителя за кровь» самому «умертвить убийцу». Такое право принадлежит ему только в отношении того, кто убивал с умыслом («…лишь только встретит его, сам может умертвить его» – Числ. 35, 19), и того, кто, убежав в город-убежище, оставил его ранее наступления положенного события – «смерти великого священника» (Числ. 35, 25–28).

Исследование и выявление судом обстоятельств дела, объективной, хотя и относительной истины означает не только установление факта деяния. Такая полноценная истина заключается в самом объекте суда – в человеке. Расследованию подлежит и то, что на современном языке называется «субъективным фактором», – мотивы поступка, отношение совершившего преступление к содеянному. И вопрос на любом суде «что ты сделал?» предполагает в качестве ответа не пересказ виновным лицом факта (как объективного основания ответственности), а осознание собственного падения. Положение современной юриспруденции о чистосердечном признании, смягчающем наказание, не имеет почти ничего общего с ожидаемым ответом на Божий вопрос «что ты сделал»: Бог ожидает не признания, а раскаяния [469] . «Я пришел призвать не праведников, но грешников к покаянию» (Мф. 9, 12–13; Лк. 2, 17). При этом, как видно, Священное Писание исповедует объективно-субъективный характер ответственности («что посеет человек, то и пожнет» (Гал. 6, 7)), что воспринято действующим уголовным законодательством (см., например, ст. 8 УК РФ) и уголовно-правовой доктриной [470] .

Как видно, христианские источники предусматривали достаточно организованную систему судоустройства, защищающую главную ценность – жизнь человека. Сравнивая ее с современной, по крайней мере российской, нельзя не обратить внимания на одно несомненное достоинство целей библейского правосудия – высокого уровня защиты обвиняемого от ошибок и просто расправы. Он, в частности, обеспечивался различными способами и системами гарантий. В частности, самым строгим наказанием, вплоть до смертной казни, лица лжесвидетельствующего либо принимающего неправосудное решение, чего нет в действующем законодательстве России.

4. Христианские начала судопроизводства

Библейские заповеди о суде над ближним своим по правде, т. е. по закону, на основании нормативно определенных процедур обусловливают рассмотрение судопроизводственных аспектов темы: «Да будет это постановление законным в роды ваши, во всех жилищах ваших» (Числ. 35, 29). Процессуальные нормы содержали целую систему положений, гарантирующих объективность оценок, выводов и решений суда, отвечающих на вопрос «как судить?».

В Писании применительно к сфере уголовного процесса установлены как минимум 4 основных принципа, которые полностью или частично применяются и в наше время к каждой конкретной ситуации: судить праведным судом; судить на основании доказанного факта; обвиняемый имеет право встретиться лицом к лицу с обвинителями; судить на основании свидетельств по меньшей мере двух, а лучше трех надежных свидетелей.

В Евангелии от Иоанна Иисус предупреждает: «Не судите по наружности, но судите судом праведным» (Ин. 7, 24). Судить кого-то – это серьезное дело, которое способно оказать мощное воздействие как во благо, так и во зло. Суд может существенно и продолжительно (судьбоносно) влиять на жизнь людей. Поэтому судебный процесс не должен быть поверхностным или легкомысленным.

В Писании Бог не просто принимает «дурные новости», сообщения ангелов, а лично ищет им подтверждение. «И сказал Господь: вопль Содомский и Гоморрский, велик он, и грех их, тяжел он весьма. Сойду и посмотрю, точно ли они поступают так, каков вопль на них, восходящий ко Мне, или нет; узнаю» (Быт. 18, 20–21). Даже Господь не судит, не выяснив ситуацию лично.

Суд связан, прежде всего, с поиском правды и истины: «Не делайте неправды в суде» (Лев. 19, 35). Небесный Судья говорит о Себе: «Я есмь путь и истина и жизнь» (Ин. 14, 6). Поиски истины, прежде всего, связаны с формальными процедурами, задача которых – обеспечить равноправие сторон, открытость процесса и доказательность обвинения.

Судебное разбирательство является обязательным условием судопроизводства, и только при его соблюдении возможно вынесение справедливого решения. Моисей возвещает народу: «И дал я повеление судьям вашим в то время, говоря: выслушивайте братьев ваших и судите справедливо, как брата с братом, так и пришельца его; не различайте лиц на суде, как малого, так и великого выслушивайте: не бойтесь лица человеческого, ибо суд – дело Божие» (Втор. 1, 16–17). В Евангелии сказано: «Судит ли закон наш человека, если прежде не выслушают его?» (Ин. 7, 51).

Таким образом, судебная процедура – это, прежде всего, слушание, судебное слушание, но и «судоговорение», с вопросами и ответами сторон. Примерами тому могут служить конкретные библейские судебные разбирательства.

Обязательность суда и судебной процедуры включает не только судебное следствие, но и предусматривает предварительное расследование, обвинение, а также ряд процессуальных действий, совершаемых как в ходе расследования, так и судом. Так, убийца не должен быть умерщвлен «прежде, нежели он предстанет пред обществом на суд» (Числ. 35. 12). При этом подчеркивается обязательность свидетельства в преступлении: «Если кто убьет человека, то убийцу должно убить по словам свидетелей; но одного свидетеля недостаточно, чтобы осудить насмерть» (Числ. 35. 30). То есть кровная месть не заменяла и не отменяла суд, а дополняла его, она была лишь способом исполнения наказания в виде смертной казни, назначенного судом. Решение суда о виновности в убийстве (т. е. в умышленном, неизвинительном лишении жизни) давало и кровное право на лишение виновного жизни.

Христианство предписывает необходимость всестороннего расследования, выражаясь современным языком, предметного судебного доказывания, а не просто внимательного слушания. «Тяжбу, которой я не знал, разбирал внимательно» (Иов. 29, 16). «Берегитесь, чтобы Вас не ввели в заблуждение» (Лк. 21, 8). «По плодам их узнает их» (Мф. 7, 16–20). «Ты хорошо разыщи, исследуй и хорошо расспроси; и если это точная правда, что случилась мерзость сия» (Втор. 17, 4). «Не должно предавать смерти по словам одного свидетеля» (Втор. 17, 6). «Судьи должны хорошо исследовать» (Втор. 19, 18). «Расспроси ближнего твоего прежде, нежели грозить ему, и дай место закону Всевышнего» (Сир. 19, 18).

Также признавалась недостаточность для достоверности судебных выводов не только показаний одного свидетеля, но и признания человеком своей вины: «Если Я свидетельствую Сам о Себе, то свидетельство Мое не есть истинно» (Ин. 5. 31). Чистосердечное признание, смягчающее наказание, не имеет почти ничего общего с ожидаемым на Божий вопрос ответом: Бог ожидает не признания, а раскаяния [471] .

Даже самой своей структурой Евангелие (Четвероевангелие) демонстрирует правила доказывания, поскольку представляет не одно, а четыре свидетельства библейских событий.

В Ветхом Завете можно найти признаки конкретных процессуальных действий по доказыванию, напоминающие обыск (Быт. 31, 33–34), осмотр места происшествия (Втор. 21, 1–9). Но в основе правосудия – свидетельства очевидцев, показания свидетелей, и к ним обращается царь Соломон: «Не будь лжесвидетелем на ближнего твоего» (Пр. 24, 28).

На базе этих постулатов в наши дни справедливо отмечается, что безынициативный, не имеющий собственной позиции и мнения суд, не участвующий в доказывании и не ищущий истину, возможно, удобен для отдельных лиц или социальных групп, так как всегда позволяет свести уголовный процесс лишь к состязательности умов, талантов или денежных средств, где проигравший отчасти известен. Но отвечает ли этот суд роли и месту в правовом государстве? Резервы в этом направлении есть… [472]

Приведенное положение не умаляет и не отрицает единства публичных и частных начал во всех видах судопроизводства. Усиление частных элементов в уголовной юстиции, не в ущерб публичным, – веяние сегодняшнего времени, берущее начало также из христианства. В противном случае уголовная юстиция может захлебнуться в потоке мелких уголовных дел и перестанет функционировать. Медиация способна стать важным этапом на пути к пересмотру целей уголовного правосудия, которые должны быть более компенсаторными и менее карательными [473] .

В целях повышения авторитета судебной власти христианские нормы процессуального характера предусматривали и некоторые формально-процедурные детали, например особый порядок принятия, оглашения и исполнения судебных решений: гласно, в присутствии сторон и аудитории – представителей общества, которые при выслушивании судебного решения «все стояли прямо». «Я облекался в правду, и суд мой одевал меня, как мантия и увясло» (Иов. 29, 14). «Внимали мне и ожидали, и безмолствовали при совете моем» (Иов. 29, 21). «После слов моих уже не рассуждали» (Иов. 29, 22). Это, однако, не исключало при необходимости обеспечения тайны сторон и конфиденциальности информации: «Веди тяжбу с соперником твоим, но тайны другого не открывай, дабы не укорил тебя услышавший это, и тогда бесчестие твое не отойдет от тебя» (Притч. 25, 9).

Христианские положения не раз служили ориентирами в законотворчестве и в практической отечественной судебной деятельности [474] . Еще в Уложении 1649 года устанавливалось, что «…в судебных делах по дружбе или не дружбе ничего не прибавляти, и ни в чем не норовите делати государевы дела, не стыдяся лиц сильных». В «Кратком изображении процессов» Петра I аудитору вменялось в обязанность поступать в деле «сущею правдой». Ст. 613 Устава уголовного судопроизводства 1864 года обязывала председательствующего в суде направлять рассмотрение дела «к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины». В первом советском УПК РСФСР 1922 года ст. 261 практически без изменений воспроизводила этот текст. В современный период российской истории нравственные аспекты судопроизводства получили свое новое развитие в правовых исследованиях, в учебном процессе подготовки юридических кадров и подробно представлены в научно-исследовательской литературе [475] .

При этом понимание судебной власти, как и в христианстве, не ограничивается только рассмотрением конкретных дел. В контексте известной системы сдержек и противовесов судебную власть, как одну из полноценных ветвей государственной власти, характеризует не только правосудие в традиционном, узком смысле, но и возможность оказывать влияние на решения и действия законодательной и исполнительной власти и тем самым уравновешивать их. Эти полномочия суда превращают его в стабилизирующую силу, способную защитить права и свободы граждан, оберегать общество от социальных конфликтов.

Процессуальные аспекты правосудия тесно связаны с безопасностью человека, с ее духовной и юридической составляющими. Основными религиями мира в проблематике безопасности четко выделяются три аспекта: безопасность человека и общества в их отношениях с потусторонним миром; безопасность человека и общества в это мире и, наконец, безопасность конкретной религиозной организации в определенной системе общественных отношений [476] . Суд, согласно христианскому вероучению, как мы отмечали, означает защиту и спасение, т. е. реализацию задачи обеспечения безопасности человека и общества. Борьба с соблазнами сатаны в этом мире образно описана в терминах военного сражения в одном из посланий Апостола Павла: «…Братия мои, укрепляйтесь Господом и могуществом силы Его. Облекайтесь со всеоружие Божие, чтобы вам можно было стать против козней дьявольских; потому что наша брань… против мироправителей тьмы века сего, против духа злобы поднебесных. Для сего примите всеоружие Божие, дабы вы могли противостать в день злый и, все преодолевая, устоять. Итак, станьте, препоясавши чресла ваши истиною, и, облекшись в броню праведности, и обув ноги в готовность благовествовать мир. А паче всего возьмите щит веры, которым возможете угасить все раскаленные стрелы лукавого, и шлем спасения возьмите, и меч духовный, который есть Слово Божие» (Еф. 6, 10–17).

Следует заметить, что в различных направлениях христианства содержание понятия спасение имеет некоторые различия. В православии и католицизме на первое место ставят добрые дела, не отрицая значения личной веры. В христианстве, как и в других религиях, подчеркивается необходимость защиты и обеспечения безопасности всех своих единомышленников: «Если же придет к вам Тимофей, смотрите, чтобы он был у вас безопасен; ибо он делает дело Господне, как и я» (1 Кор. 16. 10).

Теоретические основы современной социально-правовой концепции безопасности человека всесторонне разработаны А. А. Тер-Акоповым [477] ; они продолжают исследоваться его единомышленниками и последователями [478] . Ученый пришел, в частности, к следующим выводам.

Роль юридического фактора в обеспечении безопасности человека, в содержании так называемой юридической безопасности проявляется, во-первых, в том, что отношения безопасности – категория правовая; во-вторых, право является средством, инструментом обеспечения безопасности, юридическая система обеспечивает меры безопасности; в-третьих, одним из источников опасности являются негативные проявления в самой системе юридических отношений, которые создают угрозы жизненно важным интересам человека.

Юридическая безопасность относится к числу категорий безопасности с двойным номиналом. Такие виды безопасности предполагают защиту объекта от определенных угроз и в то же время исключение собственной угрозы. К ним относятся, например, категории медицинской безопасности, продовольственной безопасности. Проще говоря, нужно выделять в них внешнюю и внутреннюю, негативную и позитивную функции обеспечения безопасности. Угрозы и порождающие их отклонения в юридической сфере являются следствием либо некачественности правовой системы, либо злоупотребления правом.

Данное обстоятельство следует учитывать, когда мы говорим о человеческом факторе в юриспруденции. Деятельность недобросовестного юриста сама по себе таит новые угрозы безопасности человека в правовой сфере (незаконное привлечение к уголовной ответственности, вынесение заведомо неправосудных решений, приговоров и т. п.) [479] . К тому же некоторые юридические специальности по определению отличаются повышенной ролевой виктимностью.

Проблема безопасности человека для современной России является ключевой. Только на основе надлежащей безопасности человека можно проектировать и осуществлять меры по обеспечению безопасности общества и государства. Решение задач безопасности человека предполагает при разработке и осуществлении социально-экономических мероприятий на первое место ставить судьбу человека, учет того, как она сложится в той или иной ситуации. Вся деятельность государства, в том числе его правотворческих, правоприменительных и правоисполнительных органов, должна быть обращена к человеку, его интересам, правам и свободам: не на словах, а на деле.

В уголовном судопроизводстве, исходя из доктрины юридической безопасности, следует расширять роль потерпевшего: сейчас в этом направлении сделан шаг – установлено в качестве одного из оснований освобождения от уголовной ответственности за деяние, не представляющее большой опасности, примирение с потерпевшим. Позиция потерпевшего должна влиять не только на освобождение от ответственности, но и на криминализацию деяния. Представляется, что мнение потерпевшего должно учитываться и при решении других вопросов уголовной ответственности и наказания, например в направлении не только уменьшения, но и увеличения объема обвинения субъекта преступления. И уголовное право, и уголовный процесс должны быть повернуты не только к обвиняемому, но и к потерпевшему, поскольку речь идет об обеспечении безопасности той и другой сторон, как равноправных членов общества.

Кроме того, в уголовном процессе опасными для человека явлениями остаются: длительные сроки содержания под стражей в следственных изоляторах в условиях порой худших, нежели тех, в которых находятся осужденные; неограниченные сроки судебного рассмотрения уголовных дел; зависимость содержания отдельных уголовно-процессуальных норм (впрочем, как и бланкетных уголовно-правовых) от иных нормативных актов; облегченность условий признания лица подозреваемым, в частности возможность признания таковым того, против которого показал кто-то как на лицо, совершившее преступление (ст. 122 УПК РФ); низкий уровень обеспечения личной безопасности участников процесса; недостаточно активная роль потерпевшего как участника уголовного процесса, который, по сути, уравнен со свидетелем, и др.

Генезис множества этих процессуальных вопросов также имеет библейские корни. Их современное решение на основе христианских постулатов, несомненно, способно повысить уровень безопасности лиц, вовлеченных в уголовно-процессуальные отношения.

При выделении и рассмотрении проблем заявленной темы нельзя обойти вниманием методологически значимый и порой незаслуженно порицаемый вопрос судейского усмотрения при применении правовых норм, в частности норм уголовного законодательства. Судейское усмотрение – необходимый институт каждой судебной системы [480] . Это не какая-то непознаваемая тайна, а безальтернативная императивная функция суда и его предназначение, основанные на истории и законах человеческого мышления, обязательных и рекомендательных нормах международного и отечественного права [481] . В этом вопросе и в самой его постановке, также имеющем свои христианские первоначала, есть принципиальные моменты, которые следует решать категорично.

Притом, что в настоящее время только ленивый справедливо не критикует материальное и формальное несовершенство уголовного закона, характеризуя его как слабо социально детерминированную вещь в себе; что уголовно-правовая регламентация института назначения наказания далека от совершенства; что, как говорили классики, «три слова законодателя – и целые библиотеки становятся макулатурой», «во имя грызущей критики мышей» и т. п.; что в то же время справедливо французское изречение: «Ругай закон, но будь ему послушен».

Богатый русский язык широко определяет усмотрение как решение, заключение, мнение, установление, обнаружение [482] . Усмотрение толкователя и правоприменителя, как и душа, подобны зеркалу: к чему обращены, то и отражают.

Основу этого положения составляют заповеди времен Моисея «не извращай закона» (Втор. 16, 18–20), апостольский совет: «все испытывайте, хорошего держитесь» (1 Сол. 5, 21), а также поддержка великого проповедника Екклесиаста, завещавшего «исследовать и испытать мудростью все, что делается под небом; это тяжелое занятие дал Бог сынам человеческим, чтобы они упражнялись в нем» (Екк. 1, 13) [483] .

Как известно, любая, тем более правовая, оценка представляет собой соединение объективного и субъективного, решение задачи, как сейчас говорят, диагностического типа, на основе выбора (усмотрения) из нескольких законных альтернатив. В основе такого выбора – законы человеческого мышления, логики: «Закон всеобщ. Случай единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение…» [484] Поэтому усмотрение, в том числе правоприменителя, как спектр его возможностей, было, есть и будет, поскольку это сущность человеческого бытия с позиции детерминизма. С учетом того, что право есть применение одинакового масштаба к неодинаковым людям, а усмотрение – это выбор вариантов решения, знание того, что является с точки зрения права законным и справедливым. Выбор – это всегда лучше, чем его отсутствие.

Реализация усмотрения – не только право, но и обязанность суда, от которой он не может уклониться и проявить бездействие. За такое уклонение привлекают к ответственности и лишают полномочий (за волокиту, бюрократизм, надуманные споры о подсудности и т. п.). В том числе и по этим причинам усмотрение должно и является в действительности ограничительным: как объективно, так и субъективно, как по содержанию, так и по форме. Но оно необходимо в целях решения стоящих перед уголовным и уголовно-процессуальным законом социальных задач. В этом смысле авторы вполне солидаризируются с положениями коллективной статьи «Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе» [485] . Но и абсолютному алгоритмизированию усмотрение не поддается. В том числе потому, что право шире, чем закон, а у закона есть не только буква, но и дух, который запрограммировать, алгоритмизировать, «баллировать», «шкалировать» невозможно.

В этой связи нельзя согласиться с декларативным тезисом о том, что пределы отечественного судейского усмотрения слишком велики. Например, в сравнении с усмотрением в судах США на основе балльных систем, в соответствии с Федеральным руководством по назначению наказаний (в основе которого – известный и раскритикованный американскими же специалистами статистический подход по средним показателям, в результате которых у судьи нет возможности принять во внимание особенности какого-то конкретного дела) [486] . К слову сказать, эта характеристика деятельности судей США тоже не полная, а односторонняя.

Во многом основания для таких выводов, в общем-то, объяснимы и понятны. Прежде всего, это недостаток информации, издержки методологии и, как следствие, однобокость и субъективизм. Кроме того, многие современные дискуссии представляют собой не более чем спор о терминах. Как известно, определившись в понятиях, мы избавим мир от половины заблуждений, а беря на вооружение дурные принципы, можно получить «надежное основание для дурных выводов».

Имеется множество объективных обстоятельств, безусловно влияющих на усмотрения суда в целом и при назначении наказания в частности. Они напрямую не входят в предмет темы (иначе пришлось бы говорить обо всем уголовном праве), но и умолчать о них невозможно, поскольку они составляют фундамент и детерминанты проблемы. Но ключевые из них берут начало из христианства.

Так, немаловажную роль играют взаимосвязанные с материально-правовыми судоустройственные и судопроизводственные ограничители судейского усмотрения. Основные из них таковы.

1. Принципы уголовного процесса и общие условия судебного разбирательства, включающие непосредственность, устность, гласность, равенство прав сторон и их состязательность, обязательность ведения протокола в судебных заседаниях всех судебных инстанций, право на подачу замечаний и на заявление ходатайств, пределы, регламент судебного разбирательства и порядок вынесения судебных решений, возможность прекращения дела в судебном заседании, право на пересмотр дела вышестоящим судом.