Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України - читать бесплатно онлайн полную версию книги автора Колектив авторів (КНИГА ПЕРША ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ) #2

КНИГА ПЕРША ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

РОЗДІЛ I ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

ГЛАВА 1 ЦИВІЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ

Стаття 1. Відносини, що регулюються цивільним законодавством

1. Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

2. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

1. Предметом правового регулювання є суспільні відносини. Ці відносини поділяються на види. Окремі види суспільних відносин утворюють предмет правового регулювання відповідних галузей законодавства. Отже, визнання певних суспільних відносин предметом певної галузі законодавства обумовлює застосування до цих відносин одних чи інших правових норм. Так, відносини між двома суб'єктами, наприклад, між податковим органом та банком з приводу податкової поруки (ч. 8.8 ст. 8 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]), можуть бути визнані предметом цивільного законодавства. Це означає, що ці відносини регулюються цивільним законодавством, а до правовідносин, що виникають на підставі договору податкової поруки, застосовуються норми цивільного права (зокрема, про визнання правочинів недійсними, про позовну давність, про відповідальність тощо). Якщо ж ці відносини визнати податковими, до чого підштовхує уже основний зміст закону, що передбачає податкову поруку, то тоді до правовідносин, що виникають на підставі податкової поруки, норми цивільного права застосовуватись не можуть. Зауважимо, що відносини щодо податкової поруки все-таки належать до предмета цивільного законодавства.

2. Визнання предметом цивільного законодавства майнових та особистих немайнових відносин, що характеризуються ознаками юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників, є загальним правилом, що не виключає встановлення спеціальних законодавчих положень, які відступають від цього правила. У відповідних випадках законодавець веде пошук найбільш доцільних варіантів регулювання майнових та особистих немайнових відносин. При цьому законодавець обґрунтовано не вважає себе пов'язаним загальним правилом про те, що цивільне законодавство не повинне регулювати відносини, яким не повного мірою характерні ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності. Це — загальна тенденція, що характерна для сучасного цивільного законодавства більшості країн. Вона проявляється, наприклад, у встановленні певних пільгових норм стосовно споживачів, суб'єктів авторського та суміжних прав тощо.

3. Слід, однак, звернути увагу на ту обставину, що предмет цивільного права у ч. 1 ст. 1 ЦК визначений невдало. По-перше, формулювання «особисті немайнові та майнові відносини» дає змогу віднести слово «особисті» і до слова «немайнові», і до слова «майнові». Тож виходить, що цивільним законодавством регулюються «особисті немайнові» і «особисті майнові» відносини. Це — очевидний недолік законодавчого формулювання, бо термін «особисті майнові відносини» не використовується в законодавстві взагалі. Правильно треба було написати або «особисті немайнові, а також майнові відносини», або «майнові та особисті немайнові відносини». По-друге, слова «цивільні відносини», взяті в дужки, розміщені всередині ч. 1 ст. 1 ЦК, а їх треба було поставити в кінці. Чинний текст дає підстави стверджувати, що цивільними є будь-які майнові та особисті немайнові відносини, а цивільне законодавство регулює не всі цивільні відносини, а тільки ті, які засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників. Але таке твердження, хоч і ґрунтується на тексті ч. 1 ст. 1 ЦК, але не може братись до уваги при правозастосуванні, оскільки суперечить численним спеціальним правилам, що виключають визнання цивільними тих майнових і особистих немайнових відносин, яким не притаманні ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності.

4. Майнові відносини слід розуміти з урахуванням змісту, що надається категорії майна в цивільному законодавстві. У ст. 190 ЦК майно визначається як річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. До речей відносяться не тільки об'єкти матеріального світу, матеріальні блага, що здатні безпосередньо задовольняти особисті та виробничі потреби людей, а й гроші, цінні папери (ст. 177 ЦК). Оскільки визначення договору купівлі-продажу як такого, за яким продавець зобов'язується передати покупцеві майно (ст. 655 ЦК), поширюється на відносини щодо постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (ст. 714 ЦК), майном слід визнати і всі такі ресурси. Це відповідає тлумаченню поняття майна, що використовується у ст. 1 Додаткового протоколу (Протоколу № 1) до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [8], Європейським Судом з прав людини. Європейським Судом допускається дещо ширше тлумачення поняття майна, ніж це прийнято в законодавстві та судовій практиці України. У рішеннях Європейського Суду визнавалось, що відповідно до положень про захист прав на майно захищаються права не тільки на речі, а й на акції, на отримання орендної плати, на отримання прибутку тощо. Це не означає, що при застосуванні положень Цивільного кодексу термін «майно» слід тлумачити широко, але при застосуванні відповідних положень названої Конвенції цей термін слід тлумачити так само, як його тлумачить Європейський Суд з прав людини.

5. У контексті ст. 1 ЦК майнові відносини слід розуміти перш за все як відносини з приводу речей та їх сукупностей. Ці відносини, урегульовані актами цивільного законодавства, можуть набувати форми абсолютних або відносних правовідносин. Абсолютні майнові відносини надають особі можливість безпосередньо діяти стосовно об'єкта і в такий спосіб задовольняти свої потреби та здійснювати свої інтереси. Це — відносини між суб'єктом права та об'єктом. Безпосередньо ці відносини не регулюються нормами цивільного права, але опосередковуються ними шляхом встановлення загальної заборони перешкоджати управненій особі в здійсненні її прав щодо відповідних об'єктів (речей). Ця заборона поширюється на будь-яку особу, на всіх суб'єктів цивільного права. Оскільки об'єктом майнових абсолютних відносин є речі, вони називаються речовими, а система норм, що регулює ці відносини, отримала назву «речове право». Поняття абсолютних майнових правовідносин (абсолютних майнових прав) щодо речей використовувалось у радянському правознавстві, оскільки категорії речових правовідносин і речових прав були на той час неприйнятними з ідеологічних міркувань. Слід, однак, враховувати, що об'єктом цивільного обороту стають дедалі ширше майнові права. З приводу таких об'єктів також можуть виникати абсолютні і відносні відносини.

6. У межах абсолютних майнових відносин управнена особа має можливість безпосередньо здійснити своє право на майно, не використовуючи результати дій інших осіб і не вимагаючи від них здійснення певних дій, тобто не вступаючи безпосередньо у відносини з іншими особами. На відміну від цього, у відносних майнових правовідносинах управнена особа не може здійснити свої майнові права інакше, ніж через дії іншої сторони. Так, у відносинах купівлі-продажу покупець має право отримати куплену річ, але ж передання речі повинен здійснити продавець. Відносні майнові відносини регулюються нормами зобов'язального права. Проте є значний масив норм, що не входять до складу зобов'язального права, але регулюють такі відносини (наприклад, відносини, що виникають при спадкуванні). Відносні майнові відносини виникають не тільки з приводу передання речей, а й з приводу виконання робіт та надання послуг, у тому числі і тоді, коли роботи виконуються, а послуги надаються безоплатно.

7. Інформація визначається як нематеріальне благо (ст. 201 ЦК). Але ж визнається можливість відшкодування не тільки моральної, а й майнової шкоди, завданої порушенням права на інформацію (ч. 1 ст. 200 ЦК). Наведені норми цивільного законодавства не виключають виникнення з приводу інформації, що є об'єктом права власності (ст. 38 Закону «Про інформацію» [65]), як абсолютних, так і відносних (зобов'язальних) правовідносин.

8. Результати творчої діяльності — об'єкти інтелектуальної власності прямо цивільним законодавством до категорії майна не відносяться. Проте положення і Цивільного кодексу, і спеціальних законів, що регулюють відносини з приводу окремих об'єктів інтелектуальної власності, визнають, що стосовно цих об'єктів виникають майнові відносини. Як і відносини з приводу речей, вони поділяються на абсолютні і відносні. Регулювання абсолютних відносин здійснюється нормами, що входять до складу права інтелектуальної власності, а відносних — також нормами зобов’язального права.

9. Цивільне законодавство регулює не тільки майнові, а й особисті немайнові відносини. Останні регулюються положеннями Книги другої «Особисті немайнові права» і Книги четвертої «Право інтелектуальної власності». З приводу особистих немайнових благ можуть виникати як абсолютні, так і відносні правовідносини. Це не означає, що особисті немайнові права можуть відчужуватися чи в інший спосіб передаватися іншим особам. На відміну від раніше чинного Цивільного кодексу, що, крім особистих немайнових прав на результати інтелектуальної діяльності, визнавав та захищав тільки право на честь, гідність та ділову репутацію, новий Цивільний кодекс значно розширив коло відносин з приводу особистих немайнових благ, що регулюються цивільним законодавством. Ці відносини також можуть бути як абсолютними, так і відносними.

10. У частині першій ст. 1 ЦК зазначено три ознаки майнових та особистих немайнових відносин, що регулюються цивільним законодавством: вони повинні бути засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників. Ці ознаки цивільних відносин не можуть бути визнані достатньо чіткими критеріями для того, щоб відрізняти цивільні відносини від інших, оскільки є такі випадки, коли в цивільних відносинах допускається відступлення від засад рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності. Але ж і нехтувати ними як зовсім непридатними для визначення цивільних відносин не можна.

11. Критерій юридичної рівності означає відсутність владної підпорядкованості між сторонами відповідних правовідносин якраз в межах цих правовідносин. Органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування зазвичай вступають з іншими суб'єктами у відносини, що характеризуються ознакою «влада — підпорядкування», але досить поширеною є участь цих органів також в цивільно-правових зобов'язаннях як в договірних, так і в таких, що виникають внаслідок завдання шкоди, набуття, збереження майна без достатньої правової підстави тощо. Для розмежування публічно-правових та цивільно-правових відносин, в які вступають органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування з іншими особами, використовується критерій рівності. Поки ці органи діють в межах своїх владних стосовно іншої сторони цих правовідносин повноважень як органи влади чи місцевого самоврядування, в тому числі і вступають в майнові відносини, на такі відносини не можна поширювати цивільне законодавство. Але ж органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, на жаль, не завжди діють в рамках повноважень, наданих їм законодавством. Тому майновими відносинами, що ґрунтуються на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій, слід вважати лише ті відносини, в яких органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування діють в межах своїх повноважень і в яких підпорядкована юридична чи фізична особа зобов'язана виконувати вказівки органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування. Діючи за межами цих повноважень, такий орган вступає в приватно-правові майнові відносини. Якщо орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, виходячи за межі своїх повноважень, порушує майнові або інші права фізичної або юридичної особи, із факту такого порушення виникають не публічно-правові, а приватно-правові відносини, на які поширюється чинність актів цивільного законодавства. Навіть підпорядкована органу влади чи місцевого самоврядування юридична особа (підприємство) у відповідних випадках одержує право вимагати в судовому порядку визнання недійсним акта, що не відповідає компетенції органу, який його видав, чи іншим вимогам законодавства. Лише в окремих випадках нормами публічного права регулюються відносини з приводу порушення органом виконавчої влади або місцевого самоврядування прав підпорядкованої юридичної особи.

Юридична особа вправі також у випадках, передбачених законом, вимагати відшкодування збитків, завданих їй в результаті виконання нею вказівок органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим і місцевого самоврядування та їх посадових осіб, якими порушені права юридичної особи, а також унаслідок неналежного здійснення такими органами або їх службовими особами своїх обов'язків щодо юридичної особи. Це закріплюється в спеціальних нормах (ст. 21, 1173, 1174 ЦК; ч. 3 ст. 147 ГК [42]). Оскільки такі відносини носять цивільно-правовий характер (у частині, що виходить за межі обов'язку підприємства підпорядковуватися органу виконавчої влади або місцевого самоврядування), юридичні особи можуть захищати свої цивільні права перед зазначеними органами і в інші способи, передбачені законами для захисту цивільних прав. Викладене стосується і фізичних осіб (ст. 56 Конституції України [1]).

12. При переданні державного або комунального майна від однієї юридичної особи до іншої (це називається передання майна з балансу однієї юридичної особи на баланс іншої) виникають не лише публічно-правові майнові відносини між кожною із таких юридичних осіб та її органом вищого рівня — відносини, засновані на адміністративному чи іншому підпорядкуванні однієї сторони іншій, — але і приватно-правові майнові відносини між зазначеними юридичними особами, які (відносини) регулюються нормами Цивільного кодексу (Закон «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності» [124]). У таких випадках виникають публічно-правові відносини між органом виконавчої влади або місцевого самоврядування, з однієї сторони, і організацією, зобов'язаною передати майно, та організацією, зобов'язаною прийняти майно, з іншої. Проте, і відносини між організацією, зобов'язаною передати майно, з однієї сторони, і організацією, зобов'язаною прийняти це майно, з іншої сторони, потребують при цьому правового врегулювання, якщо тільки майно безпосередньо передається від однієї організації іншій, а не вилучається у однієї організації органом виконавчої влади (місцевого самоврядування) у своє безпосереднє управління і згодом не передається іншій організації. Так, наприклад, між організацією, що приймає, і тією, що передає, може виникнути спір про недостачу переданого майна. Він повинен кваліфікуватися як спір цивільно-правовий.

13. Звернемо увагу також і на ту обставину, що перебування юридичних осіб у відносинах «влада — підпорядкування» не виключає укладення ними цивільно-правових договорів, тобто вступу відповідних органів, що мають владні повноваження та є юридичними особами, в цивільно-правові відносини з підпорядкованими юридичними особами. Юридично ці два види відносин жодним чином не впливають один на інший. Але проблема розмежування цивільно-правових і публічно-правових відносин при цьому набуває суттєвої складності. Так, відносини між державними замовниками (міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, місцевими державними адміністраціями) і виконавцями державного замовлення відповідно до Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [95] повинні бути кваліфіковані як цивільно-правові, хоча б виконавцем була юридична особа, що визначається чинним законодавством як казенне підприємство, а замовником — міністерство, що здійснює управління цим казенним підприємством. Такий же характер мають відносини між державними замовниками і виконавцями державного оборонного замовлення (Закон «Про державне оборонне замовлення» [127]); між органом, який здійснює управління державним матеріальним резервом, з однієї сторони, і юридичними особами, які здійснюють поставку і зберігання продукції матеріального резерву (Закон «Про державний матеріальний резерв» [108]), — з іншої. Проте в останньому випадку законодавець визнає можливим за неналежне виконання обов'язків, які носять цивільно-правовий характер, застосовувати публічно-правові санкції. Визначення їх правової природи особливо ускладнюється тим, що в ст. 14 Закону «Про державний матеріальний резерв» (у заголовку статті і ч. 6) вони називаються мірами майнової відповідальності, а в ч. 4 ст. 8 і в ст. 15 названого Закону — фінансовими санкціями. Про публічно-правовий характер санкцій, передбачених ст. 14 Закону «Про державний матеріальний резерв», свідчить те, що вони застосовуються на підставі рішення центрального органу виконавчої влади (Президент України видав Указ, відповідно до якого створено Державний комітет України з державного матеріального резерву [260] та іншим Указом затвердив Положення про Державний комітет України з державного матеріального резерву) у безспірному порядку (ч. 17 ст. 14 зазначеного Закону). Про це ж свідчить і можливість оскарження таких рішень у суді. Це означає, що на відносини щодо застосування таких санкцій не поширюються положення Цивільного кодексу про вину юридичної особи, що припустилася порушення, про позовну давність (останнє безпосередньо сформульовано в ч. 6 ст. 14 Закону «Про державний матеріальний резерв» і п. 6 ч. 1 ст. 268 ЦК).

14. Не застосовується Цивільний кодекс і до податкових правовідносин. При цьому податкові правовідносини треба розуміти не тільки як буквально податкові, а ширше, тобто як правовідносини з приводу податків і зборів (обов'язкових платежів), як вони характеризуються в Законі «Про систему оподаткування» [109]. Зокрема, до категорії податкових належать і відносини, що ґрунтуються на договорі про розстрочення або відстрочення податкових зобов'язань (ч. 14.5 ст. 14 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]), а також відносини податкової застави (ст. 8 того ж Закону). Сама правова конструкція договорів у сфері податкових (бюджетних) відносин є юридично небездоганною. Природі публічних відносин відповідає звернення відповідних осіб із заявою чи клопотанням до державного органу чи органу місцевого самоврядування та видання таким органом розпорядчого акта, яким заява чи клопотання задовольняються або відхиляються. Але ж, якщо законодавець визнав за необхідне використання договірної форми, не можна виключати застосування до відповідних відносин за аналогією норм цивільного права. Врешті-решт, якщо законом прямо не передбачається застосування законодавства за аналогією (це стосується Господарського процесуального кодексу), жодний спір не може бути невирішеним з мотивів відсутності законодавства (частина шоста ст. 4 ГПК [31]).

15. Публічно-правовий характер мають також відносини з приводу надсилання видавцями передбаченим законодавством установам і організаціям обов'язкових примірників видань (ст. 24 Закону «Про видавничу справу» [114]). У силу цього установи і організації, які мають право на одержання обов'язкових примірників, не можуть безпосередньо звертатися до видавців з позовами про передання примірників відповідних видань. їх право не є цивільним і не може захищатись в порядку, встановленому для захисту цивільного права. Таке право може бути реалізоване тільки шляхом звернення до відповідних органів виконавчої влади, що контролюють видавничу діяльність.

16. Податкові відносини повністю охоплюються поняттям бюджетних відносин. Тому, в принципі, і не було необхідності спеціально в ст. 1 ЦК вказувати на те, що Цивільний кодекс не застосовується до податкових відносин. Але бюджетні відносини податковими не вичерпуються. Бюджетні відносини в науці розуміються як відносини з приводу формування і використання державного і місцевих бюджетів в Україні. Доходи бюджетів формуються не тільки за рахунок податків і зборів (обов'язкових платежів), встановлених Законом «Про систему оподаткування», але й за рахунок інших джерел, передбачених Бюджетним кодексом України (ст. 23, 69, 71) [37]. Серед цих джерел є і такі, що у своїй основі є цивільно-правовими. Це, зокрема, — орендна плата, що сплачується за користування державним чи комунальним майном.

Правовідносини з приводу внесення орендної плати, виплати дивідендів на користь бюджетів у випадках, передбачених ст. 29, пп. 6, 10 ст. 69 Бюджетного кодексу, мають цивільно-правовий характер. Тому, зокрема, розмір, умови та строки сплати орендної плати за землю не визначаються податковим законодавством, а встановлюються в договорах оренди (ст. 19 Закону «Про плату за землю» [103]). Встановлюється лише, що річна орендна плата за ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, не може перевищувати 12 відсотків їх нормативної грошової оцінки (частина п’ята ст. 21 Закону «Про оренду землі» [205]). Проте адміністрування плати за оренду земельних ділянок державної і комунальної власності здійснює державна податкова служба.

17. На стадії витрачання коштів державного і місцевих бюджетів також тісно поєднуються бюджетні і цивільні правовідносини, що ставить проблему їх розмежування. Про наявність у цій сфері не тільки публічних, а й цивільних відносин свідчить посилання в ч. 1 ст. 60 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] на те, що територіальним громадам сіл, селищ, районів у містах належить право власності на доходи місцевих бюджетів. Це ставить проблему розмежування бюджетних (публічних) і цивільних (приватних) відносин щодо витрачання бюджетних коштів. Кошти державного і місцевих бюджетів можуть витрачатися на фінансування відповідних юридичних осіб, здійснення виплат суб'єктам підприємницької діяльності та іншим особам, що отримали право на виплати із бюджетів. У цьому випадку з приводу виплат із бюджетів виникають тільки бюджетні відносини. І проблема їх розмежування з відносинами цивільно-правовими не виникає. Проте кошти бюджетів спрямовуються також на оплату товарів (робіт, послуг), поставлених (виконаних, наданих) відповідно до державного замовлення, на виплату дотацій суб'єктам підприємницької діяльності, які випускають суспільно необхідну продукцію, у випадках державного регулювання цін (ч. 6 ст. 191 ГК [42]). У подібних випадках порушення відповідним органом виконавчої влади чи місцевого самоврядування обов'язку перерахувати такому суб'єкту у встановлені строки грошові кошти із бюджету тягне виникнення між державою чи територіальною громадою як власниками бюджетних коштів і відповідним суб'єктом цивільних правовідносин, в силу яких розпорядники бюджетних коштів зобов'язані здійснити на користь підприємств встановлені виплати. Якщо між розпорядниками бюджетних коштів і юридичною особою укладений договір, підприємство одержує право пред'явити вимогу про стягнення грошової суми на підставі ст. 526, 622 ЦК. Якщо ж такий договір не укладався, застосуванню підлягає ст. 1212 ЦК.

18. Разом з тим, частина друга ст. 1 ЦК припускає можливість встановлення законом випадків, коли до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових та бюджетних відносин може застосовуватись цивільне законодавство.

19. Розмежування сфер дії цивільного та житлового права здійснюється на підставі ст. 810 ЦК: 1) до договору найму житла, що не є об'єктом права державної або комунальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу, якщо інше не встановлено законом. Під «законом» тут розуміються спеціальні положення цивільних законів, а не Житловий кодекс [29] або інші акти житлового законодавства; 2) викладене правило не поширюється на відносини щодо найму житла, яке є об'єктом права державної або комунальної власності. До цих відносин застосовуються акти житлового законодавства.

20. Цивільний кодекс, за загальним правилом, не може застосовуватися також до трудових відносин. Такий висновок випливає із вказівки ч. 1 ст. 9 ЦК на те, що норми Цивільного кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сфері найманої праці, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. При розмежуванні сфери дії трудового і цивільного законодавства слід враховувати історичний фактор: трудове право утворилось за рахунок елементів публічного і приватного права у зв'язку з потребою спеціального врегулювання сукупності суспільних відносин, прямо чи опосередковано пов'язаних з працею. Правильно чи неправильно визначив цю сукупність законодавець — не предмет для роздумів правозастосувача. Для останнього законодавець завжди правий. Тому на відносини, врегульовані спеціальною сукупністю правових норм, яка отримала найменування «трудове законодавство», Цивільний кодекс поширюватися не може. Із цього випливають такі висновки:

1) відносини, які включають майновий компонент, кваліфікуються як трудові, якщо вони містять ознаки, зазначені в ст. 21 КЗпП [28]. За відсутності таких ознак відносини повинні кваліфікуватися як такі, що регулюються Цивільним кодексом. Інакше кажучи, при кваліфікації відносин слід виходити із презумпції їх цивільно-правового характеру. Суб'єкт, який доводить їх трудо-правовий характер, повинен свою позицію обґрунтувати. Протилежний підхід не відповідав би уявленню, яке склалося та знайшло відображення в законодавстві, про підстави виникнення цивільних прав і обов'язків, якими визнаються правочини, не тільки передбачені законом, але й не передбачені ним (за умови, що такі правочини не суперечать закону). Таким чином, предмет цивільного права носить відносно відкритий характер: якщо відносини, що за своєю природою не мають яскраво вираженого публічного характеру, не врегульовані іншими галузями права, їх слід віднести до предмету цивільного права. Як приклад можна назвати відносини з приводу так званого особистого підряду. їх зміст полягає у виконанні певної роботи, але вони не можуть бути віднесені до предмету трудового права, оскільки не передбачають підпорядкування виконавця внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а без цього відносини відповідно до ст. 21 КЗпП не можуть кваліфікуватися як трудові. Це дало підставу для правильного висновку в практиці правозастосування про те, що такі відносини регулюються цивільним законодавством. Такий висновок є загальновизнаним. Викладене тут не виключає права законодавця інакше розмежувати предмет трудового і цивільного права. Таку спробу здійснили автори проекту Трудового кодексу України, що знаходиться на розгляді у Верховній Раді;

2) відносини, врегульовані нормами трудового законодавства, тобто нормами спеціальними, не можуть регулюватися нормами Цивільного кодексу. Всі колізії між трудовим і цивільним законодавством повинні вирішуватись на користь першого;

3) оскільки в процесі формування трудового законодавства в нього не були включені норми, що регулюють окремі аспекти трудових відносин, у цій частині до трудових відносин застосовуються норми цивільного законодавства. Так, законодавство про працю у низці випадків передбачає надання власником характеристики працівника. Однак питання спростування відомостей, що містяться в характеристиці, які, на думку працівника, не відповідають дійсності, законодавством про працю не врегульовані. Отже, до таких відносин повинні застосовуватися норми Цивільного кодексу (ст. 277). Зазначимо, проте, що відносини з приводу відшкодування моральної шкоди, завданої власником шляхом поширення відомостей, які не відповідають дійсності, не можуть регулюватися актами цивільного законодавства, оскільки є спеціальна ст. 237¹ КЗпП. Виняток становлять лише ті випадки, коли власник завдав працівникові моральну шкоду поза будь-яким зв'язком з трудовими відносинами. Чинне трудове законодавство не визначає відповідальності власника (наймача, роботодавця) і відповідного підприємства за несхоронність особистих речей працівників. Ці відносини також регулюються цивільним законодавством, що випливає із ч. 1 ст. 9 ЦК.

Викладене не може бути підставою для висновку про перевагу у застосуванні ч. 3 ст. 99 ЦК, яка передбачає можливість усунення членів виконавчого органу товариства, перед відповідними положеннями трудового законодавства. Частина 3 ст. 99 ЦК формулює правило, яке не виключає застосування відповідних положень трудового законодавства про звільнення працівників. При застосуванні цього правила переведення відповідних працівників на іншу роботу без їх згоди неможливе також тому, що це суперечить спеціальним положенням Кодексу законів про працю [28], частини другої ст. 43 Конституції України [1] та міжнародним договорам України, що забороняють примусову працю.

21. Цивільний кодекс поширює норми цивільного законодавства на земельні відносини. Раніше це прямо передбачалось лише в окремих випадках, зокрема, стосовно оренди земельних ділянок (ст. 2 Закону «Про оренду землі» [205]). Але слід враховувати, що ч. 1 ст. З Земельного кодексу [38] передбачає регулювання земельних відносин Конституцією, Земельним кодексом, а також іншими нормативно-правовими актами, що прийняті відповідно до них. Частина 1 ст. 4 Земельного кодексу відносить до земельного законодавства цей Кодекс, «інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин». Із цих спеціальних положень випливає, що норми Цивільного кодексу можуть застосовуватись до відносин, об'єктом яких є земельні ділянки (земля), лише у тих випадках, коли вони не врегульовані Земельним кодексом або іншими спеціальними законами. Слід враховувати, що застосування норм цивільного права до земельних відносин буде носити непоодинокий характер. Адже Земельний кодекс передбачає широкі можливості залучення земельних ділянок до майнового обороту. Для регулювання відносин, що при цьому виникають, явно недостатньо того правового інструментарію, що формулюється в нормах земельного законодавства. Тому в Земельному кодексі (наприклад, у ст. 127 та інших) мова йде про придбання земельних ділянок на підставі цивільно-правових договорів. При цьому застосування положень цивільного законодавства до земельних відносин буде носити характер прямого (а не за аналогією), оскільки із ст. 1 ЦК випливає можливість поширення норм, що формулюються в Цивільному кодексі, на земельні відносини.

22. Кодекс України про надра [33] не допускає залучення надр до цивільного обороту. Це виключає застосування до гірничих відносин Цивільного кодексу за винятком випадків, що встановлені ч. 1 ст. 9 ЦК, тобто за умов, коли ці відносини не врегульовані іншими актами законодавства.

23. Водний кодекс України [35] не допускає залучення вод до цивільного обороту. Це виключає застосування до водних відносин Цивільного кодексу. У той же час з'являється, щоправда, гранично обмежена, можливість залучення вод в цивільний обороту. Стаття 4 Закону «Про оренду землі» допускає можливість оренди земельних ділянок з розміщеними на них водоймищами. У відповідних випадках до водних відносин застосовуються положення Цивільного кодексу. Це ж стосується і лісових відносин.

24. Хоч право власності є інститутом приватного права, поняття власності використовується і в публічному праві. Саме в такому розумінні використовується це поняття в ст. 13 Конституції України, де мова йде про власність Українського народу (народу України) на національне багатство: землю, надра, повітряний простір, водні та інші природні ресурси та інші об'єкти. Таке положення включено і до Цивільного кодексу (ст. 324). Проте слід мати на увазі, що включення до Цивільного кодексу положення про право власності Українського народу на природні ресурси не привело до втрати ним публічно-правового характеру. Тому кримінально-правовий захист права власності Українського народу на природні ресурси здійснюється не положеннями про захист права власності (розділ VI Кримінального кодексу [36]), а статтями 236 — 254 КК, що встановлюють відповідальність за злочини проти довкілля. Навіть стосовно таких видів природних ресурсів, які можна привласнити, законодавець не вважає можливим говорити про крадіжку чи грабіж. Так, незаконна порубка лісу чи незаконний рибний промисел не можуть кваліфікуватися як злочини проти власності, хоч би правопорушник не тільки незаконно здійснив порубку лісу чи вилов риби, а й заволодів відповідним майном і навіть використав його.

25. У силу залишкового принципу формування кола суспільних відносин, на які поширюється чинність норм цивільного права (воно регулює всі майнові та немайнові відносини, що мають приватний характер та не віднесені до предмета регулювання інших (спеціальних) галузей права), у багатьох актах законодавства про природні ресурси і навколишнє природне середовище прямо чи опосередковано зазначено про можливість застосування цивільно-правової відповідальності за порушення земельного, водного, лісового, гірничого законодавства, законодавства про надра, про охорону навколишнього природного середовища, атмосферного повітря, законодавства про пестициди і агрохімікати, про відходи, металобрухт, про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення тощо (ст. 152 Земельного кодексу; ст. 110 Водного кодексу; ст. 98 Лісового кодексу [46]; ст. 65 Кодексу про надра; ст. 49 Гірничого Закону [143]; ст. 20 Закону «Про пестициди і агрохімікати» [88]; ст. 45 Закону «Про охорону атмосферного повітря» [174]; ст. 69 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» [50]; ст. 42 Закону «Про відходи» [125]; ст. 16 Закону «Про металобрухт» [130]; ст. 48 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» [84]). Слід звернути увагу на ту обставину, що цивільно-правова відповідальність можлива за порушення публічно-правових норм про природні ресурси і захист навколишнього природного середовища. Відшкодування шкоди в цих випадках провадиться на користь державного чи відповідних місцевих бюджетів.

26. У статті, що коментується, не йдеться про те, що Цивільний кодекс не поширюється на цивільно-процесуальні та господарсько-процесуальні відносини, оскільки це вважається само собою зрозумілим. Тим часом, проблема розмежування цих двох тісно пов'язаних видів відносин виникає у практиці. Матеріальні цивільно-правові відносини не припиняються фактом звернення управненого суб'єкта з позовом про захист права, яке є елементом цих відносин. Протягом усього часу розгляду справи в суді продовжують існувати і розвиватися матеріально-правові відносини, над якими надбудовуються публічно-правові процесуальні відносини. Процесуально-правові відносини дозволяють зрештою (шляхом винесення рішення суду і його примусового виконання) відновити нормальний розвиток матеріально-правових відносин. Крім того, в рамках процесуально-правових відносин можуть бути прийняті засоби забезпечення позову, які створюють додаткові можливості для відновлення порушених цивільних прав. Ілюстрацією зв'язку цивільних і процесуальних відносин є п. 1 ч. 2 ст. 432 ЦК, в якому містяться суто процесуальні положення.

Висновок про одночасне (паралельне) існування матеріально-правових і процесуальних відносин ґрунтується на тому, що ні глава 50 Цивільного кодексу, ні інші нормативно-правові акти не передбачають припинення матеріальних правовідносин (зокрема, зобов'язань) у зв'язку зі зверненням з позовом до суду. Як правило, звернення з позовом до суду покликане лише забезпечити нормальний розвиток матеріально- правових відносин, усунути порушення прав його сторін. Тому і набрання рішенням суду законної сили звичайно не припиняє цивільно-правових відносин.

У той же час позов про присудження до виконання обов'язку в натурі і процесуальні відносини, які виникають на його основі, мають специфічний зв'язок з матеріально- правовими відносинами, захист яких вони зобов’язані забезпечити. Звернення з таким позовом також не може припинити ні прав та обов'язків сторін у правовідносинах, ні способів їх забезпечення. У період розгляду справи в суді одночасно існують і матеріально-правові, і процесуально-правові відносини. Однак з дня набрання законної сили рішенням суду про присудження до виконання в натурі обов'язків в матеріально-правових відносинах обов'язки мають виконуватись уже в межах публічно-правових процесуальних відносин. Добровільне виконання обов'язку (рішення суду) не може спричинити їх повного припинення. Вони припиняються в публічно- правових формах: державний виконавець про добровільне виконання складає акт, який підписується стягувачем (управненим) і боржником (зобов'язаним). Це передбачено частиною третьою ст. 30 Закону «Про виконавче провадження» [129].

Викладене дозволяє зробити наступні практичні висновки: 1) звернення з позовом про примушення до виконання обов'язку в натурі, в тому числі і про стягнення грошової суми, виплата якої передбачена договором, не припиняє обов'язку виплатити процента та пеню; 2) з дня набрання законної сили рішенням суду про присудження до виконання обов'язку в натурі не припиняється нарахування процентів, а також пені за прострочення виконання відповідного обов'язку; 3) виконання рішення суду про присудження до виконання обов'язку в натурі повинно провадитись в процесуальних (публічно-правових) формах; 4) мирові угоди на стадії виконавчого провадження можливі за умови затвердження їх судом (п. 2 частини першої ст. 37 Закону «Про виконавче провадження»); 5) припинення обов'язку шляхом виконання судового рішення заліком не допускається без оформлення акта відповідно до ст. 30 Закону «Про виконавче провадження»; 6) непред'явлення виконавчого листа, наказу господарського суду чи іншого виконавчого документа у встановлений строк, як правило, позбавляє стягувача права на примусове стягнення, а добровільне виконання, не оформлене в публічно-правовій формі, дає право вимагати повернення виконаного.

27. Останнім часом актуалізувалась проблема розмежування відносин, що регулюються цивільним законодавством, з одного боку, та законодавством про виконавче провадження, з іншого. Мали місце випадки, коли органи державної виконавчої служби здійснювали дії стосовно осіб, що не були учасниками виконавчого провадження, а суди відмовляли в захисті прав таких осіб з посиланням або на те, що вони не є учасниками виконавчого провадження, або на те, що дії державних виконавців та органів державної виконавчої служби мають оскаржуватись в спеціальному порядку, передбаченому законодавством про виконавче провадження. У зв'язку з цим слід мати на увазі, що законодавство про виконавче провадження та про порядок оскарження дій (бездіяльності) державних виконавців (органів державної виконавчої служби) може поширюватись на відносини, якщо однією із сторін є боржник або стягувач. У спеціально передбачених випадках таке законодавство поширюється на правовідносини з участю інших осіб (наприклад, ст. 53 Закону «Про виконавче провадження»). На інші відносини законодавство про виконавче провадження поширюватись не може. Тому ст. 59 названого Закону надає особі, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, право звернутись до суду не із скаргою, що випливає із правовідносин, які виникають у процесі виконавчого провадження, а з позовом, зміст якого складають матеріально-правові вимоги. Зокрема, законодавство про виконавче провадження не може поширюватись на правовідносини органів державної виконавчої служби з особами, що не є боржником або стягувачем, якщо спеціальними правилами не передбачено інше. Викладене стосується також випадків, коли відповідно до ст. 29 КУАП [30] конфіскується майно, що не належить правопорушникові. Власник у таких випадках не є учасником провадження у справі про адміністративні правопорушення. Він не є учасником і виконавчого провадження. Отже, у зв'язку з виконанням постанови про конфіскацію майна за його власником слід визнати право на захист своєї власності шляхом пред'явлення позову про захист права власності. Якщо порушення права власності мало місце, такий позов підлягає задоволенню.

28. Ще одне питання розмежування сфер дії цивільного законодавства і законодавства про виконавче провадження пов'язане із зверненням стягнення за зобов'язаннями боржника на частину майна господарського товариства (крім акціонерного), що відповідає частці боржника у статутному (складеному) капіталі товариства, або на частку боржника у спільному майні. Теоретично розмірковуючи, звернення стягнення на майно боржника, в тому числі його майнові права, — це категорія виконавчого провадження. Але ж є фактом, що в Цивільному кодексі ця категорія також використовується досить широко (ст. 131, 149, 366, 377). За таких умов звернення стягнення слід визнати категорією не тільки виконавчого, а і цивільного права. Вимога про звернення стягнення на певне майно, що може бути отримане боржником відповідно до ст. 131, 169, 366, 377 ЦК, е матеріально-правовою. Можливість пред'явлення її в суді не виключає дії ст. 50 Закону «Про виконавче провадження», яка надає державному виконавцеві право звернутись до суду з поданням про визначення частки боржника у спільному майні для звернення стягнення на неї.

29. Ускладнення правозастосування, викликане більш широким залученням до цивільного обороту землі (земельних ділянок) прийняттям Господарського кодексу [42], потребує більш чіткого розмежування сфери дії цивільного та інших галузей законодавства. У зв'язку з цим пропонується враховувати наступне. Сфера відносин, що регулюються цивільним законодавством, протягом тривалого часу формується за залишковим принципом: всі суспільні відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні і майновій самостійності їх учасників, регулюються цивільним законодавством за умови, що вони не врегульовані спеціальним законодавством.

Наведемо два приклади.

Державний орган прийняв індивідуальний правовий акт, що порушує цивільні права фізичної особи. З цього приводу виникають цивільно-правові відносини, оскільки державний орган діяв за межами наданих йому повноважень. До цих відносин застосовуються норми Цивільного кодексу.

Податковий орган протиправно донарахував суму податкового зобов'язання фізичної особи. Відносини, що при цьому виникають, регулюються спеціальними нормами Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [196]. Якби таких положень в спеціальному законі не було, на відносини, що виникли, поширювалась би дія цивільного законодавства, в силу якого платник податку отримав би право вимагати повернення безпідставно набутого.

30. У частині, в якій норми Господарського кодексу регулюють відносини, що ґрунтуються на владному підпорядкуванні, розмежування сфер дії Цивільного та Господарського кодексів зазвичай не викликає ускладнень, оскільки Цивільний кодекс на такі відносини не поширюється. У випадках, коли Господарський кодекс регулює відносини, яким притаманні ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення і майнової самостійності їх учасників, таке розмежування здійснюється за загальним правилом: відносини, на які поширюється чинність Господарського кодексу, регулюються Цивільним кодексом, якщо у Господарському кодексі або іншому спеціальному законі відсутні відповідні спеціальні норми.

31. Сутність співвідношення сфер дії Цивільного і Господарського кодексів виражена у ч. 2 ст. 9 ЦК. Виходячи із того, що всі майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні і майновій самостійності їх учасників, регулюються Цивільним кодексом (ч. 1 ст. 1 ЦК), ч. 2 ст. 9 ЦК допускає можливість встановлення законом особливостей регулювання таких майнових відносин у сфері господарювання. Отже, існує єдиний масив майнових відносин, які характеризуються названими вище ознаками. Вони є цивільними відносинами, що регулюються Цивільним кодексом. Законом, зокрема, Господарським кодексом [42] можуть установлюватись особливості регулювання тієї частини цих відносин, які складаються в сфері господарювання.

32. Частина 2 ст. 9 ЦК логічно бездоганно узгоджується з ч. 2 ст. 4 ГК, яка передбачає можливість визначення Господарським кодексом особливостей регулювання майнових відносин. Ця узгодженість двох Кодексів у визначенні співвідношення сфер дії Цивільного та Господарського кодексів дещо ставиться під сумнів положенням абзацу другого ч. 1 ст. 4 ГК, відповідно до якого майнові та немайнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом, не є предметом регулювання Господарського кодексу. Слід зробити висновок про те, що це положення суперечить численним спеціальним нормам, які сформульовані в Господарському кодексі, а тому воно застосуванню не підлягає. Ось ці положення: 1) «майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності...» (ч. 1 ст. 175 ГК). Тобто, цивільно-правові зобов'язання — це рід, а майново-господарські — це вид. Нормами цивільного права щодо цих зобов'язань встановлюються загальні (родові) правила, а нормами господарського права — спеціальні (видові); 2) «майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом» (абзац другий ч. 1 ст. 175 ГК); 3) «Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом...» (ч. 7 ст. 179 ГК). Таке ж положення формулюється у ч. 5 ст. 182 ГК стосовно попередніх договорів.

Про поширення спеціальних положень Господарського кодексу на майнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом (за умови відповідного складу суб'єктів та виникнення цих відносин при здійсненні господарської діяльності), свідчать норми, сформульовані в ч. 4 ст. 55, ст. 92, абзаці другому ч. 1 ст. 133, ч. 2 ст. 154, ч. 2 ст. 155, ч. 4 ст. 162, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 202, ч. 1 ст. 223 ГК тощо.

33. Подальше розмежування сфер дії Цивільного та Господарського кодексів з урахуванням ч. 1 ст. 175 ГК має здійснюватись шляхом встановлення кола учасників господарських відносин. Учасники господарських відносин визначаються в ст. 2 ГК занадто широко. Тут — майже всі суб'єкти будь-яких правовідносин. Дещо звужує коло господарських відносин ст. 1 ГК, відповідно до якої обов'язковим учасником господарських відносин є суб'єкт господарювання. Тобто не буває господарських відносин (майнових відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу) без участі суб’єктів господарювання. Ще більше звужується це коло визначенням у ч. 3 ст. 175 ГК того, що зобов'язання майнового характеру, які виникають між суб'єктами господарювання та негосподарюючими суб'єктами — громадянами (громадянами, які не зареєстровані як підприємці), не є господарськими, регулюються іншими актами законодавства (маються на увазі акти цивільного законодавства). Із ч. 2 ст. 175 ГК випливає і позитивне правило, що відображає це негативне (таке, що встановлює, «хто не є») правило: майново-господарські зобов'язання виникають між суб'єктами господарювання, а також між такими суб'єктами і негосподарюючими суб'єктами — юридичними особами.

34. На цьому не закінчується вирішення задачі розмежування сфер дії Цивільного і Господарського кодексів. Наступним кроком на цьому шляху є встановлення кола осіб, що є суб'єктами господарювання. Суб'єкти господарювання визначаються у ст. 55 ГК. Не будемо відхилятися від теми та звертати увагу на категорію господарської компетенції (це нова для вітчизняного законодавства правова конструкція стосовно учасників майнових відносин).

Крім громадян, які зареєстровані як підприємці, до суб'єктів господарювання належать господарські організації. Це відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК — «юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку».

35. Відповідно до Цивільного кодексу створюються товариства (підприємницькі і непідприємницькі) та установи (ст. 83 — 87 ЦК). Непідприємницькі товариства та установи можуть бути далекими від господарської діяльності. Але це — питання факту. Юридично вони відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК безумовно визнаються суб'єктами господарювання. У цитованому п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК слова «які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому порядку» відносяться не до всіх названих тут юридичних осіб, а тільки до «інших юридичних осіб», оскільки слова «інші юридичні особи» відокремлені від інших однорідних членів речення сполучником «а також». Звідси не слід робити висновок про те, що будь-які майнові відносини з участю таких юридичних осіб є господарськими і регулюються Господарським кодексом, оскільки цим Кодексом регулюються не всі майнові відносини суб'єктів господарювання, а тільки ті, які виникають в процесі їх господарської діяльності (ст. 1; ч. 1 ст. 3; ч. 1 ст. 175 ГК). Але ж на цьому етапі нам треба встановити коло осіб, що мають статус суб'єктів господарювання. Стосовно всіх юридичних осіб, що створюються відповідно до Цивільного кодексу, це питання вирішується позитивно.

36. Стосовно державних, комунальних та інших підприємств як суб'єктів господарювання питань виникати не повинно: вони можуть визначатись за суто формальною ознакою — наявністю в їх установчих документах згадки те, що вони є підприємствами.

37. Інші особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому порядку, також визнаються суб'єктами господарювання. До таких не можуть належати органи державної влади та органи місцевого самоврядування, оскільки їм заборонено здійснення як комерційної господарської діяльності, тобто підприємництва (ч. 2 ст. 3; ч. 4 ст. 43 ГК), так і некомерційної господарської діяльності (ч. 3 ст. 52 ГК), а діяльність негосподарюючих суб'єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, є господарським забезпеченням негосподарюючих суб'єктів, а не господарською діяльністю (ч. 3 ст. З ГК). Інші юридичні особи публічного права (крім зазначених органів) можуть бути зареєстровані в податкових органах як неприбуткові організації і набути статусу суб'єктів господарювання в тій частині, в якій вони відповідно до законодавства здійснюють господарську діяльність. Це погоджується з ч. 3 ст. 45 ГК, яка поширює дію цього Кодексу на ту частину діяльності юридичних осіб, для яких підприємницька діяльність не є основною, яка (діяльність) за своїм характером є підприємницькою.

38. Подальше відокремлення кола майнових відносин, до яких переважно над положеннями Цивільного кодексу застосовуються норми, сформульовані в Господарському кодексі, здійснюється за допомогою аналізу категорії господарської діяльності, оскільки Господарський кодекс регулює господарські відносини, що виникають в процесі організації та здійснення господарської діяльності (ст. 1 ГК). Навіть у випадках, коли у майнових відносинах обидві сторони — суб'єкти господарювання, на ці відносини не може поширюватись чинність Господарського кодексу, якщо при цьому жоден із них не вступив у ці відносини у процесі організації та здійснення господарської діяльності.

39. Господарська діяльність у ч. 1 ст. З ГК [42] визначається як діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність поділяється в ч. 2 ст. 3 ГК на два види: 1) підприємництво. Це — господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку. Суб'єкти такої господарської діяльності іменуються підприємцями. Логічно було б назвати таку господарську діяльність комерційною, маючи на увазі назву іншого виду господарської діяльності, але законодавець називає підприємництво господарською комерційною діяльністю лише в заголовку глави 4 Господарського кодексу; 2) некомерційна господарська діяльність. Вона «може здійснюватись і без мети одержання прибутку» (ч. 2 ст. 3 ГК). Узяте в лапки формулювання (через сполучник «і») дає підставу для висновку про те, що некомерційна господарська діяльність може здійснюватись і з метою одержання прибутку, і без такої мети. Але в спеціальному положенні ст. 52 ГК некомерційне господарювання визначається як самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку, що і слід вважати спеціальним положенням, яке підлягає переважному застосуванню.

40. Слід очікувати, що найбільші труднощі в практиці правозастосування буде викликати розмежування майнових відносин з участю суб'єктів господарювання на ті, які виникли в процесі організації та здійснення господарської діяльності, і ті, які виникли поза таким процесом. Правильне правозастосування неможливе без врахування того, що господарські відносини поділяються на господарсько-виробничі, організаційно-господарські та інші, і що господарсько-виробничими є відносини, які виникають між суб'єктами господарювання при «безпосередньому» (ч. 5 ст. 3 ГК) здійсненні господарської діяльності. Але ж і звужувати коло господарсько-виробничих (а отже, — і майнових відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу), з огляду на виникнення господарсько-виробничих відносин при «безпосередньому» здійсненні господарської діяльності, підстав немає. Зокрема, безпосереднє здійснення господарської діяльності не обмежується реалізацією готової продукції. Воно полягає також і в тому, що в межах майново-господарських зобов'язань суб'єкт господарювання створює матеріально-технічне забезпечення господарської діяльності, організаційні, фінансові та інші умови господарювання.

41. Господарська діяльність здійснюється, зокрема, казенними підприємствами (ст. 76, 77 ГК) і комунальними некомерційними підприємствами (ч. 3 ст. 78 ГК). Вона полягає у виготовленні та реалізації продукції, виконанні робіт, наданні послуг не тільки за плату, а і безоплатно. Важливо тільки, щоб відповідні продукція, роботи, послуги мали вартісний характер та цінову визначеність. Торгівля, посередництво — це теж господарська діяльність, оскільки при цьому виконується робота та надаються послуги з доведення товару до покупця. Навіть при реалізації суб'єктом господарювання зайвих або таких, що виведені з експлуатації, основних фондів, зайвих запасів сировини, матеріалів тощо має місце господарська діяльність з огляду і на те, що при цьому виконується певна робота, надається послуга покупцю, і на те, що виручені кошти будуть використовуватись для забезпечення господарської діяльності.

42. Вимога цінової визначеності продукції, робіт, послуг виключає віднесення до господарської діяльності виконання таких робіт або надання таких послуг, ціна яких не виражена в договорі, інших документах та не може бути визначена за даними бухгалтерського обліку суб'єкта, який таку роботу виконує або такі послуги надає, чи іншим способом.

43. Звернемо увагу на ту особливість Господарського кодексу, що відображається в його положеннях, впливає на визначення сфери дії цього Кодексу та полягає в першочерговій його орієнтації не на суспільні відносини, а на господарську діяльність і визначення статусу суб'єктів господарювання. Зрозуміло, що, визначаючи статус відповідних суб'єктів, встановлюючи правила здійснення тієї чи іншої діяльності, право регулює суспільні відносини. Але ж не можна не помічати і зазначеної особливості Господарського кодексу та її наслідків. Для ілюстрації звернемось до ст. 218 ГК. У ч. 1 цієї статті йдеться про підставу господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин. Такими (учасниками господарських відносин) є широке коло суб'єктів. Вони перелічені в ст. 2 ГК. Не всі із них взагалі здатні нести господарсько-правову відповідальність (це стосується споживачів —фізичних осіб, які не зареєстровані як підприємці). У подальшому (ч. 2 ст. 218 ЦК) зазначається те, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання чи неналежне виконання господарських зобов'язань, тобто, якщо зобов'язання не кваліфікується як господарське, то і його порушення тягне не господарсько-правову, а цивільно-правову відповідальність. Насамкінець зазначається підстава звільнення суб'єкта господарювання від відповідальності. Якщо інша сторона господарського зобов'язання не є суб'єктом господарювання, на неї це правило не поширюється. Вона буде звільнена від відповідальності відповідно до ст. 617 ЦК, що встановлює більш широкі підстави звільнення від відповідальності. Створюється не дуже звична ситуація: якщо господарське право є самостійною галуззю права, то як же сталося, що відповідальність однієї сторони майново-господарських зобов'язань регулюється нормами цивільного права, а другої — господарського? Але це — питання для теорії. Стосовно правозастосування в цьому випадку все зрозуміло.

44. Такий підхід здійснюється і стосовно відносин, що складаються при застосуванні штрафних санкцій. Суб'єктами їх застосування у ч. 2 ст. 230 ГК називаються учасники відносин у сфері господарювання (ст. 2 ГК). Тут уже є проблема для правозастосування, бо якщо споживачем (а це — учасник відносин у сфері господарювання) є фізична особа, то її зобов'язання з суб'єктом господарювання не є господарськими в силу суб'єктного складу незалежно від змісту зобов'язання. Застосування господарських санкцій у такому випадку виключається, оскільки застосуванню підлягають відповідні положення Цивільного кодексу, що поширюються на такі відносини.

45. Враховуючи недостатню опрацьованість положень Господарського кодексу, що визначають його предмет, наведемо приклади майнових відносин та спробуємо дати їм юридичну кваліфікацію на підставі норм цивільного та господарського законодавства.

45.1. Між суб'єктами господарювання укладено договір поставки продукції, що виготовляється одним із них. З цього приводу виникло господарське зобов'язання, до якого застосовується Господарський кодекс, а в частині, що не урегульована цим Кодексом та іншими актами господарського законодавства, до цього зобов'язання застосовуються Цивільний кодекс та інші акти цивільного законодавства. Кваліфікація таких відносин, як господарське зобов'язання, не залежить від способу використання покупцями продукції, що поставляється, — у господарській чи іншій діяльності, оскільки одна із сторін цього зобов'язання здійснює при цьому господарську діяльність, визначену в ч. 1 ст. З ГК. Наприклад, отримана в межах цього зобов'язання продукція буде використана для ремонту дитячого садка, який утримує покупець — суб'єкт господарювання виключно для цілей безоплатного надання послуг своїм працівникам. Це не впливає на кваліфікацію зобов'язання, що виникло, як господарського.

45.2. На замовлення управління освіти суб'єкт господарювання здійснює поставку комплекту меблів для облаштування школи, яка закінчена будівництвом та прийнята в експлуатацію. Відповідно до загальних правил ч. 2 ст. 175 ГК [42] ці правовідносини треба кваліфікувати як господарське зобов'язання. Спеціальним правилом встановлюється, що сторонами договору поставки можуть бути тільки суб'єкти господарювання (ч. 3 ст. 265 ГК), а реалізація суб'єктами господарювання товарів (під товарами тут законодавець розуміє і продукцію виробничо-технічного призначення) негосподарюючим суб'єктам здійснюється за правилами про договори купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 ГК). Оскільки управління освіти є негосподарюючим суб'єктом, в цьому випадку виникло господарсько-правове зобов'язання купівлі-продажу, на яке поширюється чинність Господарського кодексу, а також положень Цивільного кодексу, що стосуються купівлі-продажу.

45.3. На замовлення державної податкової адміністрації суб'єкт господарювання виконує роботи з капітального будівництва нової будівлі для розміщення цієї адміністрації. Відповідно до ч. 2 ст. 175 і ст. 317 ГК при цьому виникає господарське зобов'язання, на яке поширюється чинність Господарського кодексу, зокрема, його ст. 317 — 324, що регулюють відносини щодо капітального будівництва.

45.4. Між суб'єктами господарювання укладено договір про спільне утримання дитячого садка з метою надання послуг працівникам цих суб'єктів господарювання виключно безоплатно. Платність чи безоплатність таких послуг не впливає на кваліфікацію відносин, що виникли, як господарського зобов'язання, оскільки ч. 1 ст. 2 ГК визначає господарську діяльність як таку, що спрямована на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (не має значення, за плату чи безоплатно вони будуть надаватись). Діяльність сторін на підставі такого договору є господарською діяльністю без мети отримання прибутку (ч. 2 ст. 3 ГК). Тому зобов'язання, що виникло, є господарським.

45.5. Між суб'єктами господарювання укладено договір, відповідно до якого один із них в день 50-річчя заснування другого суб'єкта забезпечує виставу для працівників суб'єкта господарювання, що святкує ювілейну дату, силами колективів художньої самодіяльності свого будинку культури. На підставі цього договору виникло цивільно-правове зобов'язання, на яке не поширюються положення Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства, оскільки це зобов'язання виникло не при здійсненні хоч би однією із сторін зобов'язання господарської діяльності.

45.6. Суб'єкт господарювання уклав договір з фізичною особою, яка не є підприємцем, про будівництво житлового будинку за замовленням цієї фізичної особи. Виникло цивільно-правове зобов'язання, на яке Господарський кодекс і інші акти господарського законодавства не поширюються, оскільки зобов'язання майнового характеру, що виникають між суб'єктами господарювання та негосподарюючими суб'єктами — фізичними особами, не є господарськими (ч. 3 ст. 175 ГК). Зазначення в ч. 1 ст. 317 ГК того, що капітальне будівництво здійснюється «суб'єктами господарювання для інших суб'єктів», не є підставою для твердження про те, що Господарський кодекс поширюється на будь-яке капітальне будівництво, в тому числі і на замовлення фізичних осіб, які не є підприємцями. Коли в ч. 1 ст. 317 ГК вживається термін «інші суб'єкти», то маються на увазі суб'єкти, що визначаються в ст. 2 ГК з урахуванням ч. 3 ст. 175 цього Кодексу, відповідно до якої на зобов'язання з участю негосподарюючих суб'єктів-громадян (хоч би з однієї сторони) чинність Господарського кодексу поширюватися не може.

45.7. Суб'єкт господарювання уклав договір з фізичною особою — підприємцем про поставку останньому партії товарів для наступного продажу. Виникло господарське зобов'язання, оскільки його сторони — суб'єкти господарювання — уклали договір при здійсненні господарської діяльності (ч. 1 ст. 175 ГК). Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці, прямо називаються в п. 2 ч. 2 ст. 55 ГК суб'єктами господарювання.

45.8. Суб'єкт господарювання уклав договір з фізичною особою — підприємцем про будівництво житлового будинку на замовлення цієї фізичної особи. Виникло цивільно- правове зобов'язання. Однією його стороною є суб'єкт господарювання, який уклав договір при здійсненні господарської діяльності, а іншою його стороною є фізична особа — споживач. Такий висновок враховує, що отримання фізичною особою статусу підприємця надає їй додаткових правових можливостей, розширює її правоздатність. Але ж це не може в будь-який спосіб вплинути на статус цієї фізичної особи в інших відносинах, в тому числі і не позбавляє фізичну особу можливості виступати в майнових відносинах в якості споживача.

45.9. Суб'єкт господарювання уклав договір з виконкомом місцевої ради про ремонт даху на будинку виконкому на замовлення останнього. Виникло господарське зобов'язання, оскільки в ньому з однієї сторони бере участь суб'єкт господарювання при здійсненні господарської діяльності, а з іншої — юридична особа (ч. 2 ст. 175 ГК).

45.10. Виробничий кооператив уклав договір про надання своєму членові безповоротної фінансової допомоги і допомоги робочою силою у будівництві житлового будинку. Виникло цивільно-правове зобов'язання, оскільки не можуть бути кваліфіковані як господарські зобов'язання між суб'єктами господарювання та фізичними особами, які не мають статусу суб’єктів господарювання (підприємця) (ч. 3 ст. 175 ГК). На такий висновок не може вплинути та обставина, що член кооперативу та кооператив пов'язані організаційно-господарським зобов'язанням.

45.11. Повне товариство уклало договір про безоплатне будівництво гаража з одним із своїх учасників на замовлення останнього. Кваліфікація такого зобов'язання значною мірою буде залежати від конкретних обставин та їх відображення в тексті договору. Будівництво гаража може бути безпосередньо пов'язане з господарською (підприємницькою) діяльністю учасника повного товариства. Тоді зобов'язання слід кваліфікувати як господарське, оскільки обидві його сторони є суб'єктами господарювання, один із яких при цьому безпосередньо здійснює господарську діяльність. Будівництво гаража може бути призначене виключно для споживчих цілей замовника. У цьому випадку зобов'язання належить кваліфікувати як цивільно-правове, на яке не поширюється чинність Господарського кодексу. Можлива ситуація, коли гараж буде мати подвійне призначення (для використання у підприємницькій діяльності фізичної особи — учасника повного товариства і для використання в особистих цілях). У цьому випадку зобов'язання належить кваліфікувати як майново-господарське. Труднощі, що виникають при кваліфікації таких правовідносин, не слід перебільшувати. Вони не є більшими, ніж ті, які виникають при застосуванні норм інших галузей права. Податкові інспекції ніяк не можуть розділити ті переговори з допомогою мобільного зв'язку, які здійснюються в процесі господарської діяльності, і ті, які мають бути кваліфіковані як такі, що мають особистий характер.

45.12. Державний реєстратор з посиланням на ч. 1 ст. 27 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [215] (порушення порядку створення юридичної особи) відмовив у реєстрації повного товариства, оскільки жоден із його засновників не зареєстрований як підприємець. Відмова оскаржена в суді з посиланням на відсутність у Цивільному кодексі обмежень щодо можливості заснування повного товариства фізичними особами, які не зареєстровані як підприємці, і на ч. 3 ст. 81 ЦК («цим Кодексом встановлюється порядок створення... юридичних осіб приватного права»). Відповідач посилається на ч. 4 ст. 83 ЦК («положення цієї глави застосовуються до всіх товариств... якщо інші правила для окремих видів товариств... не встановлені законом») і ч. 7 ст. 80 ГК [42] («учасниками повного товариства... можуть бути лише особи, зареєстровані як суб'єкти підприємництва»). Позов про визнання відмови незаконною не може бути задоволений, оскільки «законом можуть бути встановлені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання» (ч. 2 ст. 9 ЦК). Відносини щодо створення суб'єктів господарювання, виходячи із змісту Господарського кодексу, який містить численні норми стосовно створення суб'єктів господарювання, є відносинами у сфері господарювання, тому до них переважно застосовуються норми Господарського кодексу. Цей висновок враховує ту обставину, що Цивільний і Господарський кодекси, а також деякі інші кодифіковані нормативно-правові акти не тільки регулюють відносини, що складають предмет відповідних галузей права, а і вирішують питання правосуб'єктності осіб, які вступають в такі відносини, та порядку їх створення.

Такі справи підлягають розгляду в адміністративних судах (п. 1 ч. 1 ст. 17 КАС [45]).

45.13. Банк надає кредити суб'єктам господарювання, в тому числі фізичним особам — підприємцям, та юридичним особам, що не є суб'єктами господарювання. Виникають господарські зобов'язання. Якщо ж банк надає кредит фізичній особі, яка не зареєстрована як підприємець, виникає цивільно-правове зобов'язання, на яке не поширюються положення Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства.

45.14. Суб'єкт господарювання уклав з професійно-технічним навчальним закладом і фізичними особами договір про умови професійної підготовки фізичних осіб за плату, в якому формулювались взаємні права та обов'язки суб'єкта господарювання і навчального закладу, суб'єкта господарювання і фізичних осіб, навчального закладу і фізичних осіб. На підставі цього договору виникли господарське зобов'язання між суб'єктом господарювання і навчальним закладом, а також цивільно-правові зобов'язання, на які не поширюються положення Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства, між суб'єктом господарювання і фізичними особами, між навчальним закладом і фізичними особами.

45.15. Суб'єкт господарювання уклав ліцензійний договір з винахідником про умови використання винаходу в господарській діяльності. Виникло цивільно-правове зобов'язання, на яке не поширюється чинність Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства. Проте винахідник може зареєструватись як підприємець (наприклад, з метою поширення на нього більш прийнятних умов оподаткування). У такому разі укладений договір слід кваліфікувати як господарський. Відповідно, і зобов'язання, що виникло, є господарським.

45.16. Суб'єкт господарювання уклав договір з благодійною організацією про перерахування на рахунок цієї організації в банку 300 тисяч гривень з умовою, що за ці гроші організація придбає автомобіль «Мерседес» та здійснить передання його як благодійної допомоги обласному управлінню державної служби вільного часу. Суб'єкт господарювання цей договір уклав не при здійсненні господарської діяльності. Тому договір і зобов'язання не є господарськими.

45.17. Суб'єкт господарювання уклав договір та перерахував в порядку надання безповоротної фінансової допомоги на рахунок державного органу в банку грошову суму. Виникло цивільно-правове зобов'язання, на яке Господарський кодекс та інші акти господарського законодавства не поширюються, оскільки суб'єкт господарювання уклав цей договір не при здійсненні господарської діяльності, а інша сторона зобов'язання не є суб'єктом господарювання.

45.18. Виробничі кооперативи здійснюють господарську діяльність (абзац четвертий ст. 2 Закону «Про кооперацію» [202]), а тому зобов'язання з участю кооперативів та інших суб'єктів господарювання, а також юридичних осіб, як правило, є господарськими. Виняток складають зобов'язання з участю таких суб'єктів, які (зобов'язання) утворилися не при здійсненні господарської діяльності хоч би з однієї сторони. Цивільно-правовими, на які не поширюється чинність Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства, є також зобов'язання з участю кооперативів, з одного боку, та фізичних осіб, які не мають статусу підприємців, — з іншого.

Обслуговуючі кооперативи надають послуги (абзац п'ятий ст. 2 Закону «Про кооперацію»), тобто здійснюють господарську діяльність (ч. 1 ст. 3 ГК), тому зобов'язання з їх участю належить кваліфікувати так же, як і зобов'язання з участю виробничих кооперативів. Це ж стосується і споживчих кооперативів, що виконують роботи, надають послуги або передають товари за плату.

45.19. Споживче товариство визначається як організація громадян для спільної господарської діяльності (ч. 2 ст. 111 ГК; ч. 1 ст. 5 Закону «Про споживчу кооперацію» [61]). Прийняття Закону «Про кооперацію» не вплинуло на статус споживчих товариств, визначений Законом «Про споживчу кооперацію». Тому, як правило, договори споживчих товариств з іншими юридичними особами є господарськими. Не виключається їх кваліфікація як цивільно-правових, на які не поширюється чинність Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства, в тих же випадках, коли договори будь-яких суб'єктів господарювання не визнаються господарськими. Майнові відносини споживчих товариств з фізичними особами, які не є підприємцями, регулюються цивільним законодавством.

45.20. Кредитна спілка надає своїм членам кредити. Хоч ця діяльність кредитної спілки і є господарською (ч. 1 ст. 21 Закону «Про кредитні спілки» [184]), але ж участь у зобов'язанні фізичних осіб (членами кредитних спілок відповідно до ст. 1 і 10 названого Закону можуть бути тільки фізичні особи) виключає кваліфікацію таких зобов'язань як господарських.

З іншого боку, господарськими є наступні зобов'язання з участю кредитних спілок:

1) зобов'язання поруки кредитної спілки перед юридичною особою, що є кредитором члена кредитної спілки; 2) зобов'язання щодо розміщення тимчасово вільних коштів кредитної спілки в установах банків чи об'єднаній кредитній спілці; 3) зобов'язання щодо отримання кредитною спілкою кредитів в банках, об'єднаній кредитній спілці; 4) зобов'язання щодо надання кредитів іншим кредитним спілкам. При кваліфікації відносин з участю кредитних спілок належить враховувати, що вони прямо визначаються як неприбуткові (ч. 2 ст. 130 ГК), але ж ця стаття розміщена в главі 13 Господарського кодексу, що має посилання в заголовку на інших суб'єктів господарювання (тобто, кредитні спілки визнаються суб'єктами господарювання).

45.21. Торгово-промислові палати є неприбутковими організаціями. Разом з тим, визнається право торгово-промислових палат займатися підприємницькою діяльністю (при цьому прибуток не розподіляється між членами палати, а спрямовується на виконання статутних завдань (ст. 1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» [121])). Торгово-промислові палати мають право надавати послуги і вступати в інші зобов'язання із суб'єктами підприємницької діяльності та іншими юридичними особами. Всі зобов'язання, що виникають при здійсненні торгово-промисловими палатами такої діяльності, є господарськими. Якщо торгово-промислова палата укладає договори з фізичними особами, які не є підприємцями, виникають цивільно-правові зобов'язання.

45.22. Відповідно до підпункту «а» п. 7.11.11 ч. 7.11 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113] органи державної влади, органи місцевого самоврядування та створені ними юридичні особи, що утримуються за рахунок коштів відповідних бюджетів, належать до категорії неприбуткових організацій. Низкою нормативно-правових актів [339] за цими юридичними особами визнається право надавати платні послуги. Відносини щодо їх надання можуть бути визнані господарською діяльністю, визначеною в ч. 1 ст. З ГК [42], залежно від того, який суб'єкт надає послуги. Якщо таким є орган державної влади або орган місцевого самоврядування, зобов'язання, що виникло за таких умов, не може бути кваліфіковане як господарське, оскільки таким органам заборонено здійснення як комерційної господарської діяльності, тобто підприємництва (ч. 2 ст. 3; ч. 4 ст. 43 ГК), так і некомерційної господарської діяльності (ч. 3 ст. 52 ГК). Якщо послуги надають інші неприбуткові організації, що утримуються за рахунок бюджетів, неприбуткові організації виступають як суб'єкти господарювання.

Тому такі зобов'язання є господарськими у всіх випадках, коли послуги надаються суб'єктам господарювання або юридичним особам, які не є суб'єктами господарювання. У разі надання послуг фізичним особам, що не є підприємцями, виникають цивільні зобов'язання, на які не поширюються положення Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства. Стосовно здійснення господарської діяльності юридичними особами, що мають статус неприбуткових організацій, необхідно враховувати наступне. Такі юридичні особи можуть визнаватися суб'єктами господарювання лише у відносинах, в яких вони надають послуги, виконують роботи чи передають товари в межах дозволеної для них господарської діяльності. Інший випадок, коли на відносини з участю юридичних осіб, що мають статус неприбуткових організацій, поширюється чинність Господарського кодексу, пов'язується з отриманням такими особами товарів, робіт, послуг від суб'єктів господарювання.

45.23. Управління Пенсійного фонду і управління освіти уклали договір купівлі- продажу меблів, що виявилися у продавця зайвими. З цього приводу виникло цивільно- правове зобов'язання, на яке положення Господарського кодексу та інших актів господарського законодавства не поширюються, оскільки обидві сторони договору не є суб'єктами господарювання.

46. Складність розмежування предмета цивільного та господарського права проявилася в багатьох формулюваннях Господарського кодексу. Так, ч. 2 ст. 218 ГК встановлює: «Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання..., якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення». Тут спочатку йдеться про учасників господарських відносин, якими відповідно до ст. 2 ГК є, зокрема, споживачі, в тому числі і фізичні особи, які не зареєстровані як підприємці. Далі зазначається про відповідальність за порушення господарського зобов'язання, учасниками якого громадяни, які не є господарюючими суб'єктами (громадяни, які не зареєстровані як підприємці), бути не можуть (ч. 1 ст. 175 ГК). Отже, положення ч. 2 ст. 218 ГК поширюється на учасників господарських зобов'язань, якими можуть бути суб'єкти господарювання (ст. 55 ГК) і негосподарюючі суб'єкти — юридичні особи, в тому числі органи державної влади і місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією (ч. 2 ст. 175 ГК). Але на цьому труднощі в тлумаченні ч. 2 ст. 218 ГК не закінчуються. Далі йдеться про умови звільнення від відповідальності суб'єктів господарювання, що виключає поширення цього правила на юридичних осіб, які не є суб'єктами господарювання, але можуть бути учасниками господарських зобов'язань відповідно до ч. 2 ст. 175 ГК.

Виходить, що інша сторона тих же правовідносин звільняється від відповідальності відповідно до положень Цивільного кодексу (ст. 614, 617). Наведене свідчить про значне і невиправдане ускладнення нормативного матеріалу. Такого вітчизняна юриспруденція ще не знала: одна сторона зобов'язання звільняється від відповідальності відповідно до положень однієї галузі права, а інша — другої. Але ж ще гіршим було б шукати вихід при правозастосуванні за межами букви закону та виправляти при правозастосуванні невдалі положення закону.

47. Господарський кодекс поширюється на організаційно-господарські відносини, якими є «відносини, що складаються між суб'єктами господарювання та суб'єктами організаційно-господарських повноважень в процесі управління господарською діяльністю» (ч. 6 ст. 3 ГК). Поняття організаційно-господарських повноважень як родове частково розкривається через видове поняття організаційно-установчих повноважень власника (ст. 135 ГК). Для уточнення поняття «організаційно-господарські повноваженя» можна використати положення ч. 5 ст. 22 ГК, відповідно до якої «держава реалізує право державної власності у державному секторі економіки через систему організаційно-господарських повноважень відповідних органів управління щодо суб'єктів господарювання, що належать до цього сектору і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління». Аналогічним щодо територіальних громад та органів місцевого самоврядування є положення ч. 1 ст. 24 ГК: «управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб'єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління».

48. Організаційно-господарські відносини як предмет Господарського кодексу відповідно до ст. 176 ГК виникають між: а) суб'єктом господарювання (юридичною особою) і засновником цього суб'єкта (органом державної влади, місцевого самоврядування, наділеним господарською компетенцією щодо суб'єкта господарювання). Термін «господарська компетенція» стосовно зазначених органів використовується в ч. 1 ст. 2; ч. 2 ст. 8; ч. 4 ст. 57 ГК, але його зміст достатньо чітко не визначається. Разом з тим, поняття «господарська компетенція», що розглядається як сукупність господарських прав та обов'язків, використовується стосовно суб'єктів господарювання в ч. 1 ст. 55 ГК; б) суб'єктами господарювання, що створюють об'єднання підприємств чи господарське товариство, та органами управління цих об'єднань чи товариств (ці відносини виходять за межі предмета цивільного права, оскільки однією із їх сторін є органи управління, що не є юридичними особами); в) суб'єктом господарювання, якому учасники договору про спільну діяльність доручили керівництво спільною діяльністю, і іншими учасниками такого договору (ч. 4 ст. 176 ГК); г) іншими суб'єктами (абзац п'ятий ч. 2 ст. 176 ГК).

49. Для більш чіткого визначення організаційно-господарських відносин спробуємо охарактеризувати суб'єктів цих відносин, визначити їх зміст та звернути увагу на деякі їх особливості.

Якщо юридична або фізична особа заснувала господарське товариство або підприємство, то відносини між цією юридичною особою та господарським товариством (підприємством) є організаційно-господарськими. На них поширюється чинність Господарського кодексу, а в частині, не урегульованій цим Кодексом, ці відносини регулюються Цивільним кодексом. Засновниками господарських товариств і підприємств можуть виступати державні органи, що наділені організаційно-установчими повноваженнями (ст. 135 ГК); органи влади Автономної Республіки Крим і органи місцевого самоврядування, що наділені тими ж повноваженнями; господарські товариства (ст. 114 ЦК; ст. 79 ГК [42]), а також інші суб'єкти господарювання за відсутності встановлених законодавством обмежень (абзац четвертий ч. 2 ст. 176 ГК організаційно- господарськими зобов'язаннями називає зобов'язання між суб'єктами господарювання у разі, якщо один із них щодо іншого є дочірнім підприємством); торгово-промислові палати (ст. 11 Закону «Про торгово-промислові палати» [121]); об'єднання громадян (ст. 20 Закону «Про об'єднання громадян» [62]); релігійні організації (ст. 19 Закону «Про свободу совісті і релігійні організації» [49]); благодійні організації (ст. 13 Закону «Про благодійництво і благодійні організації» [116]); профспілки (ст. 35 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» [139]); організації роботодавців (ст. 28 Закону «Про організації роботодавців» [172]); споживчі товариства, їх спілки (ст. 11 Закону «Про споживчу кооперацію» [61]); творчі спілки (ст. 23 Закону «Про професійних творчих працівників і творчі спілки» [118]); фізичні особи (ст. 114 ЦК; ст. 79 ГК). На останнє треба звернути увагу — відносини між фізичними особами — засновниками підприємницького товариства або приватного підприємства і таким товариством, підприємством є організаційно-господарськими.

50. Організаційно-господарські зобов'язання між засновником та створеним ним господарським товариством, підприємством включають наступні права суб'єкта організаційно-господарських повноважень: 1) визначати, в тому числі змінювати, мету і предмет господарської діяльності; 2) визначати структуру утвореного ним суб'єкта господарювання; 3) визначати склад і компетенцію органів управління суб'єкта господарювання; 4) передавати майно у власність суб'єкта господарювання або закріплювати майно на праві господарського відання (для здійснення комерційної господарської діяльності) чи на праві оперативного управління (для здійснення некомерційної господарської діяльності); 5) встановлювати порядок використання майна, в тому числі вирішувати питання про напрямки використання прибутку; 6) припиняти діяльність суб'єкта господарювання (ч. 1, 2 ст. 135 ГК).

51. Організаційно-господарські зобов'язання відповідно до ч. 3 ст. 135 ГК своїм змістом мають корпоративні права засновників (засновника) суб'єкта господарювання та обов'язки цього суб'єкта, що кореспондують корпоративним правам. Корпоративні права для цілей оподаткування визначаються широко — як права засновника стосовно заснованого ним суб'єкта господарювання (ч. 1.8 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113]). Частина 1 ст. 167 ГК визначає корпоративні права як «права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включає правомочності на участь цієї особи в управлінні суб'єктом господарювання, отримання певної частки прибутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації такого суб'єкта».

52. Суб'єктами організаційно-господарських зобов'язань, змістом яких є корпоративні права, можуть бути будь-які учасники суб'єктів господарювання, в тому числі фізичні особи. Суб'єкт корпоративних прав може захищати їх наступними способами:

1) вимагати в суді визнання недійсними рішень, прийнятих суб'єктом господарювання;

2) вимагати визнання недійсними правочинів, вчинених суб'єктами господарювання, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства, порушують права або інтереси суб'єкта корпоративних прав; 3) вимагати виплати дивідендів відповідно до законодавства, установчих документів та рішення вищого органу суб'єкта господарювання; 4) вимагати передання частки майна суб'єкта господарювання, що залишилась при ліквідації суб'єкта господарювання.

53. Відповідно до ч. 2 ст. 176 ГК відносини між суб'єктами господарювання, що разом організовують об'єднання чи господарське товариство, та «органами управління» цих об'єднань та товариств, є організаційно-господарськими зобов'язаннями. Це твердження не має будь-якого практичного значення.

54. Стаття 177 ГК установлює спеціальні правила щодо соціально-комунальних зобов'язань суб'єктів господарювання, в межах яких суб'єкти господарювання створюють спеціальні робочі місця для осіб з обмеженою працездатністю, організують їх професійну підготовку, надають допомогу у вирішенні питань соціального розвитку населених пунктів їх місцезнаходження тощо. У частині, що не врегульована цією статтею та іншими спеціальними законами, на ці зобов'язання може поширюватись чинність положень Цивільного кодексу.

55. Ратифікація Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7] означає визнання Україною юрисдикції Європейського Суду з прав людини. Тому у справах, що випливають із відносин, на які поширюється зазначена Конвенція, поняття цивільних відносин слід тлумачити відповідно до розуміння цивільних прав та обов'язків, що склалося у Європейському Суді. Суд виходить із того, що при визначенні сфери цивільного права не має вирішального значення та обставина, які акти національного законодавства регулюють спірні відносини. Вирішальним для застосування ст. 6 Конвенції, що гарантує право на справедливий публічний розгляд у суді впродовж розумного строку справ про цивільні права та обов'язки, Суд вважає значення результату судового розгляду для приватних прав та обов'язків. У іншому випадку Європейський Суд виклав свою позицію ще більш визначено: «Чи буде право розглядатись як цивільне в розумінні Конвенції, залежить не від його юридичної кваліфікації за внутрішнім законодавством, а від того, який матеріальний зміст вкладається в нього цим законодавством та які наслідки це законодавство пов'язує з відповідним правом». У відповідних випадках українські суди повинні враховувати це розуміння цивільних прав та обов'язків.

56. При розробці Цивільного кодексу не вдалося витримати галузеву «чистоту» нормативного матеріалу, що включений до його змісту. До нього були включені положення публічного права, що стосуються державної реєстрації юридичних осіб (наприклад, положення ч. 1 ст. 89 ЦК про відкритість для загального ознайомлення даних державної реєстрації юридичних осіб), призначення опікуна або піклувальника (ст. 63 ЦК), положення, що регулюють відносини на стадії розгляду цивільних справ судом, відносини на стадії виконавчого провадження (ст. 279 ЦК), трудові відносини (ч. 3 ст. 99 ЦК). Був навіть «виявлений» такий «суб'єкт цивільного права», як екіпаж транспортного засобу, що переданий у найм, і на якого (суб'єкта) покладено обов'язок відмовитися від виконання розпоряджень наймача, якщо вони суперечать умовам договору найму або за наявності інших обставин (ч. 2 ст. 805 ЦК).

Включення до Цивільного кодексу положень, що формулюють норми інших галузей права, не може ставити під сумнів чинність цих положень, оскільки законодавець не може бути обмежений в праві формулювати будь-які правові норми в будь-якому, в тому числі і кодифікованому, акті.

Стаття 2. Учасники цивільних відносин

1. Учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі — особи).

2. Учасниками цивільних відносин є: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

1. Учасниками цивільних відносин визнаються фізичні особи — не тільки громадяни України, а й іноземні громадяни, особи без громадянства.

2. Учасниками цивільних відносин в Україні визнаються юридичні особи, які створені відповідно до законодавства України або набули правоздатності (статусу юридичної особи) за законодавством іншої держави. За цим законодавством і слід визнати їх право вступати в цивільні правовідносини, на які поширюється чинність цивільного законодавства України. Слід звернути увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦК під особами в цьому Кодексі розуміють фізичні і юридичні особи. Інші учасники цивільних відносин терміном «особи» не охоплюються.

3. Перелік учасників цивільних відносин, що наводиться в ст. 2 ЦК, є вичерпним лише стосовно юридичних осіб приватного права. Щодо суб'єктів публічного права законодавець, перелічивши основних із них, залишив за собою право визнати учасниками цивільних відносин не тільки названих в цій статті, а й інших суб'єктів. З урахуванням цього, ст. 318 ЦК першим серед суб'єктів права власності визнає Український народ, а потім з посиланням на ст. 2 ЦК визнає можливість бути суб'єктами права власності й інших суб'єктів.

4. Цивільний і Господарський кодекси [42], інші закони не диференціюють достатньою мірою правосуб'єктність держави або територіальної громади, з одного боку, та державних органів або органів місцевого самоврядування — з іншого. Це особливо гостро виявилось в процесі приватизації державного (комунального) майна. Відповідно до ч. 3 і 7 ст. 7 Закону «Про приватизацію державного майна» [110] у процесі приватизації державні органи приватизації здійснюють повноваження власника, продають державне майно. Майно, що є в комунальній власності, продають органи, які створюються відповідними місцевими радами. Ці положення на практиці зрозуміли так, що стороною договорів купівлі-продажу майна в процесі приватизації є відповідні органи приватизації та органи, уповноважені місцевими радами. У цьому відображався певний інтерес, прагнення не ставити державу та територіальні громади у коло відповідачів у разі відповідальності продавця за договором про продаж об'єкта приватизації.

Пряме визнання держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад суб'єктами цивільного права (ст. 2, 167 — 169, 326, 327 ЦК) повинне привести до чіткого розмежування як суб'єктів цивільного права держави та її органів, Автономної Республіки Крим та її органів, територіальних громад та органів місцевого самоврядування. Для цього треба переважно перед загальними нормами других законів застосовувати спеціальні положення Цивільного кодексу про цивільну правосуб'єктність держави, Автономної Республіки Крим і територіальних громад. У більшості випадків навіть немає необхідності в переважному застосуванні цих положень, оскільки положення інших законів з цього приводу, як правило, є достатньо визначеними. Наприклад, п. 43 ч. 1 ст. 26 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] встановлює компетенцію місцевої ради щодо затвердження договорів, які укладені сільським, селищним, міським головою від імені ради. Це треба тлумачити буквально: там, де місцева рада є стороною договору, сільський, селищний, міський голова укладає договір від імені місцевої ради. Але ж п. 16 ч. 3 ст. 42 того ж Закону передбачає укладення сільським, селищним, міським головою договорів не тільки від імені ради, а і від імені виконкому та територіальної громади. Таким чином, і раніше, ніж новий Цивільний кодекс, прийнятий Закон «Про місцеве самоврядування в Україні» не виключав розмежування територіальної громади, місцевих рад та виконкомів як самостійних суб'єктів цивільного права, що не є перешкодою для участі місцевих рад і їх виконкомів у здійсненні цивільної дієздатності територіальної громади поряд із сільським, селищним, міським головою.

5. Новий Цивільний кодекс встановлює наступну класифікацію юридичних осіб:

— юридичні особи публічного права (ст. 81 ЦК);

— юридичні особи приватного права (ст. 83 ЦК);

— товариства (ч. 2 ст. 83 ЦК);

— підприємницькі товариства (ст. 84 ЦК):

— господарські товариства (ст. 113 — 162 ЦК);

— повні товариства (ст. 119 — 132 ЦК);

— командитні товариства (ст. 133 — 139 ЦК);

— товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 140 — 151 ЦК);

— товариства з додатковою відповідальністю, зокрема, довірчі (ст. 151 ЦК);

— акціонерні товариства (ст. 152 — 162 ЦК);

— виробничі кооперативи (ст. 163 — 166 ЦК);

— непідприємницькі товариства (фондові біржі; товарні біржі; торгово- промислові палати; споживчі кооперативи; споживчі кооперативи (товариства) та їх об'єднання; адвокатські бюро та адвокатські об'єднання; об'єднання громадян, в тому числі професійні спілки, політичні партії, релігійні організації, творчі спілки; благодійні організації тощо);

— установи (ст. 83, 101 — 103 ЦК);

— інші юридичні особи приватного права (ч. 1 ст. 83 ЦК).

6. Цивільний кодекс (ст. 191) розуміє підприємство як об'єкт цивільного права (нерухоме майно). Але це розуміння підприємства в Україні не є єдиним. Відповідно до ч. 2 ст. 167 і ч. 2 ст. 169 ЦК можуть створюватись такі юридичні особи публічного права, як підприємства. Господарський кодекс також визнає можливість створення юридичних осіб в організаційно-правовій формі підприємств. Отже, держава в особі державного органу, наділеного відповідною компетенцією, може створювати одноособово не тільки установи — юридичні особи публічного права, що фінансуються із Державного бюджету, не тільки підприємницькі товариства (ч. 3 ст. 167 ЦК), а і державні унітарні підприємства. Державні підприємства можуть створюватись як державні комерційні підприємства або казенні підприємства (ст. 73 — 77 ГК).

7. Автономна Республіки Крим відповідно до ч. 2 ст. 168 ЦК вправі створювати юридичні особи публічного права, але при цьому не зазначені її повноваження створювати унітарні підприємства (комерційні або некомерційні).

8. За територіальними громадами визнається право створення унітарних комунальних підприємств — комерційних і некомерційних (ст. 78 ГК).

9. Визнається можливість створення споживчими товариствами, їх спілками (об'єднаннями) підприємств, установ та інших суб'єктів господарювання (ч. 7 ст. 111 ГК). Спеціально в ч. 8 ст. 111 ГК зазначається те, що підприємства споживчої кооперації можуть бути унітарними (тобто, власне підприємствами) або корпоративними (підприємницькими товариствами). Визнається можливість створення підприємств об'єднаннями громадян, в тому числі релігійними організаціями (ст. 112 ГК), а також кредитними спілками (ст. 130 ГК) та іншими непідприємницькими товариствами. З введенням в дію нового Цивільного та Господарського кодексів зберегли право на створення підприємств творчі спілки, благодійні організації, професійні спілки та їх об'єднання, організації роботодавців.

10. Передбачається створення приватних підприємств на основі приватної власності не тільки одного, а і кількох громадян, іноземців чи осіб без громадянства (ч. 1 ст. 113 ГК). Зазначається те, що приватне підприємство може бути створене на основі приватної власності суб'єкта господарювання — юридичної особи.

11. Відповідно до міжнародних договорів України учасниками цивільних відносин повинні визнаватись міжнародні організації.

Стаття 3. Загальні засади цивільного законодавства

1. Загальними засадами цивільного законодавства є:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом;

3) свобода договору;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

5) судовий захист цивільного права та інтересу;

6) справедливість, добросовісність та розумність.

1. При застосуванні ст. 3 ЦК слід ураховувати особливості основних засад (принципів) окремих галузей законодавства. Вони, перш за все, покликані впливати на поточну правотворчу діяльність. Суб'єкти правотворчої діяльності, в тому числі законодавець, повинні враховувати вимоги основних засад. Але наслідки неврахування вимог основних засад є різними для законодавчих та інших нормативно-правових актів. Спеціальні (конкретні) законодавчі положення підлягають переважному застосуванню перед загальними положеннями, тим більше — перед основними засадами, що є найбільш загальними положеннями. Отже, невиконання законодавцем вимог основних засад не є підставою незастосування законодавчих положень, які суперечать ст. 3 ЦК. Підзаконні акти повністю підпорядковані Конституції і законам, в тому числі і найбільш загальним положенням законів. А тому підзаконні акти не можуть застосовуватись, якщо вони суперечать законодавчим актам, в тому числі і основним засадам, сформульованим у ст. 3 ЦК.

І все ж основні засади впливають певного мірою і на поточну законодавчу діяльність, надаючи змісту законодавчих актів певної єдності.

2. Основні засади, за визначенням, мають включати до свого змісту нормативний регулятор і декларацію. У тій частині, в якій основні засади вміщують у собі нормативний регулятор, вони є обов'язковими для учасників відповідних цивільних відносин. У тій частині, в якій основні засади вміщують у собі декларацію, вони не є суворо обов'язковими. Але декларативні елементи у міру готовності суспільних відносин сприйняти ці елементи як обов'язкові, перетворюються у нормативний регулятор. Тому при формулюванні основних засад недоречно використовувати застереження типу «якщо інше не встановлено законом». Основна засада, яка повністю втратила елементи декларації, перестає бути такою і перетворюється на звичайну правову норму.

3. Застосування основних засад до цивільних правовідносин є завжди застосуванням аналогії права, в тому числі і тоді, коли внаслідок суперечності основній засаді не застосовується положення підзаконного нормативно-правового акта.

4. Із всіх основних засад, сформульованих у ст. 3 ЦК, виокремлюються засади добросовісності, справедливості та розумності. Ці засади входять до змісту принципу верховенства права, закріпленого в частині першій ст. 8 Конституції України [1], а тому набувають юридичної сили конституційних положень. Виникає думка про те, що у цивільному законодавстві потреба зникає взагалі. Принаймні, в кожному випадку суперечності між конкретними законодавчими положеннями і засадами добросовісності, справедливості та розумності перевагу слід надавати останнім. Але це твердження є правильним лише взагалі. При більшому наближенні до проблеми ми виявляємо, що самі ці засади за юридичним змістом не є однорідними: вони вміщують у собі не тільки нормативний регулятор, а й декларацію. Отже, для вирішення питання про можливість переважного застосування засад добросовісності, справедливості та розумності перед конкретними нормативними положеннями необхідно впевнитись у тому, що у відповідній частині ці засади мають виконувати функцію нормативного регулятора, а не є декларацією. Це — дуже складне завдання. До того ж і межа між нормативним регулятором і декларацією не є постійною: поступово вона змінюється на користь першої з названих двох складових. Тому суд може не застосовувати конкретні законодавчі положення, що суперечать засадам добросовісності, справедливості та розумності, лише тоді, коли суперечність конкретних положень названим засадам є очевидною. Якщо суддя відчуває, що судове рішення, яке він має прийняти на підставі конкретних нормативних положень, суперечить природі людини, якій Бог дав розум і моральні почуття, він у силу засад добросовісності, справедливості та розумності повинен відійти від конкретних положень цивільного законодавства та застосувати ці засади як нормативний регулятор у порядку аналогії права.

Але відступаючи від конкретних нормативних положень на користь принципів добросовісності, справедливості та розумності, суб'єкт правозастосування повинен бути вкрай обережним. Не можна допустити, щоб такі відступлення були масовими. І кожне таке відступлення має бути ретельно мотивованим.

5. Засади добросовісності, справедливості та розумності є універсальними. Вони надають системі права єдності і виключають необхідність на стадії правозастосування вести пошук текстуально не закріплених у Цивільному кодексі основних засад. В усіх випадках, коли в актах цивільного законодавства вживаються оціночні поняття, їх зміст має визначатись за допомогою засад добросовісності, справедливості та розумності. В усіх випадках, коли закон надає суду право вирішити питання про права та обов'язки учасників цивільних правовідносин, але не встановлює, як це повинно бути зроблено, застосовуються засади добросовісності, справедливості та розумності.

6. Нормативно закріплені засади добросовісності, справедливості та розумності виключають необхідність у використанні таких нормативних регуляторів, які виходять за межі чинного цивільного законодавства. Законодавче закріплення цих засад усунуло будь-яку невідповідність між позитивним та природнім правом, бо ідеї природного права тепер інтегровані в позитивне право.

Стаття 4. Акти цивільного законодавства України

1. Основу цивільного законодавства України становить Конституція України.

2. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України.

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі — закон).

Якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України.

3. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України.

4. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

5. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

6. Цивільні відносини регулюються однаково на всій території України.

1. Неважко помітити, що ст. 4 ЦК підходить до джерел цивільного права із суто позитивістських позицій. Це і зрозуміло, оскільки позитивістський підхід передумовлений заголовком цієї статті. Але ж і в інших статтях Цивільного кодексу не йдеться про співвідношення позитивного права, що формулюється в актах цивільного законодавства, та природнього права. Тим часом, це питання постало на практиці як досить гостре. Зокрема, політичні діячі і науковці інколи зазначають у відповідних випадках на те, що суддя зобов'язаний вийти за межі букви закону і фактів, що встановлені у справі, з метою досягнення справедливості судового рішення. Автори високо цінують саму постановку цього питання, оскільки вона має фундаментальне значення для формування правової системи України в цілому. Якщо у країні з багатим позитивним правовим досвідом (мається на увазі Франція) одні судді визнають, що вони спочатку знаходять справедливе рішення справи, а потім шукають йому нормативне обгрунтування, а інші це з обуренням відхиляють як ганебну практику (див. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отношения, 1999 — С. 91), то у нас ці питання до останнього часу не ставились взагалі. Проте на цей час ця проблема постає як така, що суттєво впливає на практику вирішення цивільно-правових спорів. Питання про безпосереднє застосування природнього права при вирішенні судових справ не може вирішуватись абстрактно, тобто у відриві від змісту чинної Конституції України [1] та законів. Зміст Конституції і Цивільного кодексу дає підставу для наступних висновків: 1) природне право безпосередньо включене в систему позитивного права в Україні частиною першою ст. 8 Конституції, яка закріплює принцип верховенства права. Тільки після закріплення цього принципу у ст. 8 Конституції йдеться про найвищу юридичну силу Конституції; 2) норми природнього права закріплюються в більш конкретних положеннях Конституції, зокрема, у ст. 3, яка визнає людину, її життя і здоров'я, честь і гідність найвищими соціальними цінностями; 3) закріплення в Конституції найважливіших ідей природнього права, закріплення їх в інших законах, зокрема, в п. 6 ст. 3 ЦК, виключають необхідність прямого застосування норм природничого права без посилання на норми позитивного права.

Навіть Європейський Суд з прав людини при тлумаченні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7] верховенство права і правомірність тлумачить як відповідність певних дій змісту Конвенції, тобто визнає нормативний фактор, не допускає оцінки внутрішнього законодавства, міжнародних актів та за обставин справ безпосередньо на предмет їх відповідності ідеям справедливості та іншим фундаментальним принципам будь-якої демократичної держави.

2. Останнього часу серед науковців, в тому числі і тих, які суміщують теоретичні дослідження з практичною роботою у сфері правозастосування, стало помітним прагнення до перегляду того понятійного апарату, що став надбанням теорії та практики правотворчості і правозастосування упродовж десятиліть. Це — хибний шлях. До такого надбання треба ставитись шанобливо. Це стосується, зокрема, категорії законодавства. Її зміст досить чітко визначився за багато десятиріч і охоплює всі нормативні акти, що реєструються Міністерством юстиції. Це розуміння даної категорії відображене у ч. 1 — 4 ст. 4 ЦК. У ч. 5 ст. 4 ЦК використовується більш широке поняття «нормативно-правові акти». Отже, звужувати зміст категорії законодавства до поняття «закону» або розширювати його до змісту терміна «нормативно-правові акти» було б невиправданим, бо вело б до зменшення визначеності багатьох норм цивільного права. Зауважимо, однак, що чітке розмежування понять «закону» і «законодавство» в актах національного законодавства України співіснує із застосуванням у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод терміна «закон», під який відповідно до практики Європейського Суду з прав людини стосовно України підпадають всі акти законодавства, що зареєстровані у Міністерстві юстиції України.

Що стосується поняття законодавчих актів, то під ними слід розуміти закони, інші акти Верховної Ради, що мають силу законів (кодекси, основи законодавства, а також постанови Верховної Ради, що прийняті до введення в дію Конституції України).

3. Під актами цивільного законодавства розуміються нормативно-правові акти відповідних державних органів (ч. 1 — 4 ст. 4 ЦК), що формулюють норми цивільного права. Але правотворчі органи зазвичай не забезпечують галузевої чистоти нормативно-правових актів. Навіть Цивільний кодекс не вдалось вберегти від включення до нього норм конституційного, адміністративного, трудового і цивільного процесуального права. Найбільш наглядним прикладом такого роду є ст. 279 ЦК, що встановлює правові наслідки невиконання рішення суду про захист особистого немайнового права. Тому комплексні нормативно-правові акти, що містять в собі норми різних галузей права, також є актами цивільного законодавства остільки, оскільки в них формулюються норми цивільного права.

4. Стаття, що коментується, визнає Конституцію основою цивільного законодавства України. Це означає дещо інше, ніж пряме твердження про те, що Конституція України є основним законодавчим актом цивільного права. Частину 1 ст. 4 ЦК слід тлумачити так, що положення Конституції, які стосуються майнових та особистих не- майнових відносин, котрі регулюються цивільним законодавством, слід визнати такими, що одночасно формулюють норми конституційного права (вони регулюють відносини між людиною (юридичною особою) та державою), а також норми цивільного права, що поширюються на відносини між суб'єктами, які (відносини) мають ознаки, передбачені ч. 1 ст. 1 ЦК. Теоретично підготовлений юрист прагне до більшої юридичної чистоти і визначеності при галузевій кваліфікації суспільних відносин та норм, що їх регулюють, але ж твердження про те, що згадані положення Конституції регулюють лише відносини з участю держави та не регулюють відносини, обома сторонами яких є інші суб'єкти, явно суперечило б змісту цих положень і невиправдано звужувало б сферу їх дії.

У Конституції містяться фундаментальні правові положення про економічну багатоманітність суспільного життя, про рівність суб'єктів права власності перед законом, про право приватної власності (ст. 13, 15, 41). Цивільно-правовий зміст мають правила ст. 32 Конституції про недопустимість втручання в особисте і сімейне життя, збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу, про судовий захист права на спростування інформації, що не відповідає дійсності, та відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої поширенням зазначеної інформації. Відносини щодо відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої органами державної влади і місцевого самоврядування, яким присвячена ст. 56 Конституції, також мають цивільно-правовий характер. Стаття 142 Конституції вирішує таке важливе питання, як визнання територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах суб'єктами права власності. У Конституції містяться й інші положення, що формулюють норми цивільного права.

5. Частина друга ст. 8 Конституції встановлює, що закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй. З огляду на це і в ч. 2 ст. 4 ЦК зазначається, що актами цивільного законодавства є такі закони, які видаються відповідно до Конституції. Проте не варто було б робити безапеляційний висновок про те, що не можуть бути визнані актами цивільного законодавства закони, які не повністю відповідають Конституції України. Лише стосовно законів і інших нормативно-правових актів, які визначають права і обов'язки громадян і які не доведені до відома населення, ст. 57 Конституції України [1] встановлює, що вони є нечинними. У решті випадків проблема відповідності нормативно-правових актів Конституції України є більш складною. Частина третя ст. 8 Конституції дійсно визнає норми Конституції нормами прямої дії. Але ж відповідно до частини другої ст. 152 Конституції закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня прийняття Конституційним Судом рішення про їх неконституційність. До цього моменту вони діють. Прийняття Конституційним

Судом рішення про неконституційність відповідних актів не є підставою для перегляду справ за нововиявленими обставинами. У таких випадках сторона, яка отримала в результаті застосування неконституційного акта грошові суми чи майно або зберегла їх, залишається в такому стані. Сторона, у якої виникла матеріальна або майнова шкода в результаті застосування неконституційного акта, вправі пред'явити відповідну вимогу до держави на підставі частини третьої ст. 152 Конституції України. Належить, однак, враховувати, що п. 4 ст. 361 ЦПК встановлює таку підставу для перегляду рішень і ухвал у зв'язку з нововиявленими обставинами, як визнання неконституційним закону, який був застосований судом при вирішенні справи. Немає підстав для твердження про те, що це положення не підлягає застосуванню.

Верховний Суд в постанові «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» [386] роз'яснює, що у разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, апеляційної чи касаційної інстанції в будь-якій стадії розгляду справи. Разом з тим, Верховний Суд роз'яснив, що Конституцію України слід застосовувати в наступних випадках: 1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом; 2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй; 3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України неврегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України; 4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України (це положення слід поширити і на постанови Кабінету Міністрів).

Верховенство Конституції України як акта прямої дії над законами та іншими нормативно-правовими актами визнається безпосередньо в законах. Так, застосування Вищим господарським судом закону чи іншого нормативно-правового акта, що суперечить Конституції, є підставою перегляду постанови Вищого господарського суду Верховним Судом в касаційному порядку (п. 1 ст. 111¹⁵ ГПК [31]).

6. Що стосується нормативно-правових актів, справи про невідповідність яких Конституції непідвідомчі Конституційному Суду, то питання про їх невідповідність Конституції вирішується судом при розгляді спору, що виникає із правовідносин, на які поширюються такі акти. На неможливість застосування таких актів в силу їх невідповідності Конституції зазначається в судовому рішенні (ухвалі, постанові). Ці акти можуть оскаржуватись в суді фізичними та юридичними особами відповідно до ч. 1 ст. 17 КАС [45]. Але адміністративним судам непідвідомчі спори, віднесені до юрисдикції Конституційного Суду України, тобто спори щодо конституційності актів Верховної Ради, Президента України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

7. Законодавець виділяє Цивільний кодекс серед інших законів, називає його основним актом цивільного законодавства. Оскільки Цивільний кодекс є основним актом цивільного законодавства, приписується, щоб інші закони видавались відповідно не тільки до Конституції, а й до Цивільного кодексу. Але це формулювання не означає, що у випадках, коли закон суперечить Цивільному кодексу, він не може застосовуватись. По-перше, визнання Цивільного кодексу основним актом цивільного законодавства не означає, що цей Кодекс має вищу юридичну силу порівняно з іншими законами. По-друге, припис видавати закони, які мають регулювати цивільні відносини відповідно до Цивільного кодексу у ч. 2 ст. 4 ЦК доповнюється своєрідним механізмом забезпечення: на суб'єкта законодавчої ініціативи, що подав проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж Цивільний кодекс, покладається обов'язок одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу. Другим елементом цього механізму є обов'язок Верховної Ради розглянути ці два законопроекти одночасно. Більш радикальних правил на випадок невідповідності прийнятого закону Цивільному кодексу (ним могла б бути неможливість застосування нового закону) не встановлено. Тут законодавець виявив прагматизм та деяку зневагу до юридичної чистоти Цивільного кодексу як акта цивільного права, що не повинен був включати до себе норми конституційного (державного) права, які регулюють законодавчий процес. По-третє, слід враховувати, що в зв'язку з введенням в дію Цивільного кодексу його Прикінцеві та перехідні положення прямо не передбачають втрати чинності численними законами, що суперечать Цивільному кодексу. До внесення змін до відповідних законів вони (крім законів, що формулюють положення, які кваліфікуються як спеціальні) не будуть застосовуватись, але не в силу верховенства Цивільного кодексу над іншими законами, а в силу правила про переважне застосування норм пізніше прийнятого закону (маючи на увазі, що будь-який кодекс — це теж закон, незважаючи на те що він так прямо і не називається).

8. Стаття 92 Конституції України визначає коло майнових відносин, що є предметом цивільного права і підлягають регулюванню виключно законами України. Законами України визначається правовий режим власності, правові засади і гарантії підприємництва, а також засади цивільно-правової відповідальності. Не можна, проте, думати, що викладені норми якимось чином обмежують повноваження Верховної Ради приймати закони, що регулюють інші суспільні відносини в сфері цивільного права. Стаття 92 Конституції лише не допускає можливості видання з названих питань підзаконних актів. Що стосується повноважень Верховної Ради видавати закони, які регулюють цивільні відносини, то вони Конституцією України не обмежуються. Не можуть вони обмежуватися й іншими законами, оскільки це суперечило б Конституції України.

9. Після прийняття Конституції зберегли чинність акти Верховної Ради України під назвою «Основи» (Основи законодавства України про охорону здоров'я [69], Основи законодавства України про культуру [58]). Такі «Основи» підписувалися Президентом, тобто приймалися в порядку, встановленому для законів, і ніхто не має сумнівів в їх юридичній силі як законів. З'явився досвід прийняття Верховною Радою «Основ» і після прийняття Конституції. Щодо їхньої юридичної сили як законів можливі сумніви, оскільки вони офіційно законами не називаються. Тому було б доцільно, щоб Верховна Рада приймала закони про затвердження актів під заголовком «Основи». Це ж стосується і кодексів, що приймаються Верховною Радою. На їх юридичну силу як законів необхідно вказати прямо, а не вважати це само собою зрозумілим.

10. Конституція [1] передбачає прийняття Верховною Радою постанов та інших актів, визначає порядок їх прийняття (ст. 91) і підписання (ст. 88). Однак ні Конституція, ні закони не визначають юридичної сили постанов та інших актів Верховної Ради, не приписують Президентові видавати укази і розпорядження, зокрема, на основі постанов Верховної Ради, хоч таке положення стосовно Конституції і законів у ст. 106 Конституції є. Щоправда, Кабінету Міністрів приписується забезпечувати виконання не тільки Конституції і законів (ст. 116 Конституції), а й прийнятих відповідно до Конституції і законів постанов Верховної Ради. У практиці допускається прийняття постанов, що містять норми цивільного права. Так, відповідно до ст. 7 Закону «Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України» [106] перелік груп вкладників і черговість виплат проіндексованих заощаджень установлюються постановою Верховної Ради. Очевидно, такі постанови повинні визнаватись такими, що визначають лише порядок дії Закону, виконання якого є обов'язковим. Але ще кращим було б відмовитись від практики прийняття Верховною Радою постанов, що містять норми цивільного права.

Що стосується постанов Верховної Ради України, прийнятих до введення в дію Конституції України, то заперечення їх юридичної сили було б необґрунтованим.

11. В Україні продовжує діяти ціла низка декретів Кабінету Міністрів, що містять норми цивільного права. Повноваженням видавати декрети Кабінет Міністрів був наділений у період з 25 листопада 1992 року до 25 травня 1993 року (Закон «Про тимчасове призупинення повноважень Верховної Ради України, передбачених пунктом 13 ст. 97 Конституції України, і повноважень Президента України, передбачених пунктом 7-4 ст. 1145 Конституції України» від 18 листопада 1992 р. 19 грудня 1992 р. цей Закон було прийнято в новій редакції, в якій він отримав назву «Про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети в сфері законодавчого регулювання» [68]). Відповідно до названого Закону і Закону «Про порядок застосування Закону «Про тимчасове призупинення повноважень Верховної Ради України, передбачених пунктом 13 ст. 97 Конституції України, і повноважень Президента України, передбачених пунктом 4-7 ст. 1145 Конституції України» від 21 листопада 1992 р. [67], декрети, прийняті Кабінетом Міністрів протягом зазначеного періоду, мають силу законів.

12. Цивільний кодекс в цілому стоїть на позиції суттєвого обмеження правового регулювання майнових відносин підзаконними актами (актами, що видаються органами виконавчої влади на виконання законів). Про це свідчать численні посилання в Цивільному кодексі на особливості укладання та виконання окремих видів договорів, які мають встановлюватись законами. Це часто стосується тих договорів, які традиційно укладались та виконувались відповідно до підзаконних актів (наприклад, ст. 713 — 714 ЦК). Але зазначення в Цивільному кодексі регулювання відповідних відносин законами не призвело до втрати чинності відповідними підзаконними актами, які продовжують діяти до прийняття рішень про втрату ними чинності або до врегулювання відповідних відносин законами.

13. Хоч Президентові України і надане повноваження на основі та на виконання Конституції видавати укази і розпорядження, це повноваження обмежується питаннями, переліченими в частині першій ст. 106 Конституції. Але тут право Президента видавати укази з питань цивільного права не передбачено. Враховуючи це п. 4 Перехідних положень Конституції України Президентові України було надано право протягом трьох років після набрання чинності Конституцією України (цей строк закінчився 28 червня 1999 року) видавати укази з економічних питань, що не врегульовані законами. Встановлена також процедура прийняття таких указів. Такі укази повинні бути схвалені Кабінетом Міністрів України, скріплені підписом прем'єр-міністра України. Одночасно з підписанням указу такого роду Президент повинен був подати відповідний законопроект до Верховної Ради. Якщо протягом тридцяти днів з дня подання такого законопроекту (за винятком днів міжсесійного періоду) Верховна Рада не прийме закон або не відхилить поданий законопроект більшістю від її конституційного складу, Указ вступає в дію і діє до набрання чинності законом, прийнятим з відповідних питань. Слід звернути увагу на ту обставину, що у зазначеному порядку Президент мав право видавати укази з питань, які законами не врегульовані.

Право Президента видавати укази з економічних питань включало й право видання указів цивільно-правового змісту. З припиненням дії п. 4 Перехідних положень Президент втратив право видавати укази, що містять норми цивільного права. Але Цивільний кодекс передбачає регулювання цивільних відносин указами Президента, щоправда, обмежуючи це право Президента випадками, встановленими Конституції. Це надає можливість нормотворчості Президента в сфері цивільного права, хоч посилання на Конституцію в ч. 3 ст. 4 ЦК зводить ці можливості нанівець.

14. Кабінет Міністрів України відповідно до ст. 116 Конституції забезпечує здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України. Повноваження Кабінету Міністрів, в тому числі правотворчі, визначаються ст. 21 Закону «Про Кабінет Міністрів України». На підставі цього Кабінет Міністрів має право видавати нормативно-правові акти з усіх питань цивільного права, якщо тільки ці питання не віднесені до виключної компетенції Верховної Ради або не врегульовані законами, а самі ці нормативно-правові акти Кабінету Міністрів не суперечать Конституції і законам України. Відповідно до ч. 4 ст. 4 ЦК актами цивільного законодавства можуть бути тільки постанови (а не розпорядження) Кабінету Міністрів. На неприпустимість видання Кабінетом Міністрів постанов всупереч Цивільному кодексу та законам зазначається в ч. 4 ст. 4 ЦК. За наявності таких суперечностей відповідні положення постанов Кабінету Міністрів не можуть застосовуватись.

15. Центральні органи виконавчої влади відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України повноваження на видання нормативно-правових актів у сфері цивільного права можуть отримати лише на підставі Конституції і законів. З урахуванням цього ч. 5 ст. 4 ЦК встановлює, що інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим мають повноваження видавати акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією і законом. Оскільки ні Конституція, ні закони не містять загальних положень про надання центральним органам виконавчої влади, органам влади Автономної Республіки Крим повноваження видавати нормативно-правові акти в сфері цивільного права, слід враховувати наступне.

По-перше, спеціальними законами окремі центральні органи виконавчої влади наділені повноваженнями видавати акти, що містять норми цивільного права. Так, Закон «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» (ст. 5) [105] наділяє Державну комісію з цінних паперів і фондового ринку правом здійснювати державне регулювання ринку цінних паперів. Повноваження Національного банку видавати нормативно-правові акти передбачено ст. 56 Закону «Про Національний банк України» [132]. Закон «Про приватизацію державного майна» [110] прямо не передбачає повноваження Фонду державного майна видавати нормативно-правові акти, що регулюють майнові відносини в процесі приватизації, але покладає на нього обов'язок зі здійснення державної політики в сфері приватизації (ст. 7). Цьому відповідає посилання в п. 6 Тимчасового положення про Фонд державного майна України [245] на право цього органу «видавати в межах своєї компетенції нормативні документи».

По-друге, при вирішенні питання про повноваження органів виконавчої влади і органів влади Автономної Республіки Крим видавати нормативно-правові акти в сфері цивільного права в першу чергу слід керуватися частиною другою ст. 19 Конституції України [1], відповідно до якої органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з тим жорсткий нормативістський підхід при застосуванні цього конституційного положення був би невиправданим. Справа в тому, що Верховна Рада з об'єктивних причин не в змозі справитися із завданням законотворчого забезпечення реалізації Конституції України. Для цього потрібний певний час. За таких умов слід визнати, що частина друга ст. 19 Конституції вміщує в собі не тільки нормативний регулятор, а й декларацію. Беззастережне заперечення юридичної сили підзаконних актів, насамперед — указів Президента України, які встановлюють повноваження органів виконавчої влади на видання нормативно- правових актів, у тому числі в сфері цивільного права, призвело б до руйнування правопорядку і було б порушенням частини першої ст. 8 Конституції України, яка принцип верховенства права поставила навіть попереду принципу найвищої юридичної сили Конституції. Тому правотворчість органів державної виконавчої влади, що здійснюється на основі повноважень, встановлених навіть підзаконним актом, слід визнати такою, що на цьому етапі розвитку держави не суперечить Конституції і законам, якщо тільки немає більш конкретної підстави для визнання відповідного нормативно-правового акта чи окремих його положень такими, що не мають юридичної сили. Беручи до уваги реалії, що склалися, можна було б визнати повноваження центральних органів виконавчої влади видавати акти, що містять норми цивільного права, якщо вони були закріплені в Загальному положенні про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади [252], в положеннях про окремі міністерства, державні комітети чи інші органи, в інших нормативно-правових актах. Однак, назване Загальне положення не надає центральним органам виконавчої влади правотворчих повноважень у сфері цивільного права. У той же час положення про окремі міністерства та інші центральні органи виконавчої влади надають деяким з них такі повноваження. Це слід враховувати при тлумаченні ч. 5 ст. 4 ЦК, яка підкреслює, що інші органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим вправі видавати нормативно-правові акти цивільного права «лише у випадках і межах, встановлених Конституцією і законом».

Разом з тим не повинні застосовуватись ті акти центральних органів виконавчої влади, які видані без повноваження або на підставі повноваження, що надане нелегітимним способом (маються на увазі повноваження, що надані дорученнями Кабінету Міністрів, які не оформлені його постановою чи розпорядженням).

16. Не може бути достатнім для надання центральним органам виконавчої влади і органам влади Автономної Республіки Крим повноваження видавати нормативно- правові акти, що містять норми цивільного права, саме по собі зазначення в Цивільному кодексі того, що певні відносини регулюються законами та іншими нормативно- правовими актами (законодавством, актами законодавства).

17. Окремі повноваження на видання нормативно-правових актів, що містять норми цивільного права, надаються місцевим державним адміністраціям (ст. 18 Закону «Про місцеві державні адміністрації» [128]). Акти місцевих державних адміністрацій не належать до категорії актів законодавства, але є нормативно-правовими актами.

18. До категорії законодавства не прийнято відносити нормативні акти, що приймаються органами місцевого самоврядування в межах їх компетенції, передбаченої Законом «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] і спеціальними актами законодавства (наприклад, постановою Кабінету Міністрів «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» [283]). Однак, зазначені органи вправі затверджувати нормативні акти, що містять норми цивільного права (в межах компетенції, передбаченої названим законом). Видання нормативно-правових актів місцевими державними адміністраціями та органами місцевого самоврядування не повністю відповідає ч. 6 ст. 4 ЦК, що передбачає однакове регулювання цивільних відносин на всій території України. Але якщо воно передбачене спеціальним законом або підзаконним актом, легітимність якого слід визнати, то можливість прийняття такими органами нормативно-правових актів, що містять норми цивільного права, не може заперечуватися.

19. Поширене застосування таких нормативно-правових актів, що містять норми цивільного права, як типові договори. В одних випадках їх юридична сила зумовлюється законами, що прямо надають відповідному державному органу повноваження затверджувати типові чи примірні договори. Так, ч. 2 ст. 7 Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» [122] право затвердження типового договору на відкриття рахунку у цінних паперах, типового депозитарного договору і договору на обслуговування емісії цінних паперів надано Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку. Такі типові договори як нормативно-правові акти, підлягають реєстрації в Міністерстві юстиції.

В інших випадках типові договори затверджуються органами виконавчої влади в силу їх повноваження, закріпленого в підзаконних актах, і реєструються в Міністерстві юстиції. При цьому повноваження може бути сформульовано прямо чи непрямо. Такі типові договори не є юридично бездоганними, оскільки державні органи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах компетенції та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Проте практика змушена визнавати їх юридичну силу, оскільки не прийняті закони, що визначають правовий статус органів виконавчої влади.

Зберігають чинність деякі типові договори, затверджені державними органами до запровадження реєстрації нормативних актів міністерств і відомств у Міністерстві юстиції (реєстрація запроваджена з 1 січня 1993 р. Указом Президента України «Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади» [250]).

Якщо ж типові договори затверджені без належного повноваження чи не зареєстровані в Міністерстві юстиції, хоча були затверджені після 1 січня 1993 р., вони можуть використовуватись лише як методичний матеріал.

Ціла низка текстів договорів затверджена Правлінням Національного банку як додатки до Інструкції про межбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті [368]. У кінці кожного з текстів договорів міститься застереження про те, що відповідні суб'єкти при укладенні таких договорів вправі змінювати передбачені цими договорами умови, а також встановлювати умови, не передбачені текстами договорів, затверджених Правлінням НБУ. Це дає підставу для висновку про те, що Правління НБУ не розглядає зазначені тексти договорів як юридично обов'язкові, хоч воно і вправі видавати нормативно-правові акти з питань, які складають зміст його повноважень (ст. 56 Закону «Про Національний банк України» [132]).

Стаття 17 Статуту залізниць [287] передбачає встановлення Правилами перевезень вантажів форми договору про організацію перевезень вантажів. Умови цієї «форми» також містять норми цивільного права.

Що стосується примірних договорів, то їм не повинен надаватись юридично обов'язковий характер. їх положення не можна застосовувати навіть у тих випадках, коли відповідні питання не врегульовані законодавством і договором. їх значення зводиться до рівня рекомендацій.

Слід ураховувати, що в сфері дії Господарського кодексу [42] юридична сила примірних та типових договорів чітко визначена ч. 4 ст. 179 ГК. Примірний договір визначається як такий, що рекомендується органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст. Типовий договір визначається як такий, що затверджується Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

20. Примірний статут житлово-будівельного кооперативу [268], Типовий статут об'єднання співвласників багатоквартирного будинку [353], Типовий статут садівничого товариства [270], Примірне положення про гуртожитки [269] є нормативними актами, що регулюють майнові відносини.

21. Значний нормативний масив, що регулює майнові відносини в Україні, складають акти законодавства Союзу РСР. Вони зберігають юридичну силу на території України відповідно до постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» [244]. Хоч із заголовку названої постанови можна зробити висновок про збереження юридичної сили в Україні лише окремими актами законодавства Союзу РСР, не слід шукати який-небудь перелік цих актів. У тексті згаданої постанови записано, що до прийняття відповідних актів законодавства України на її території застосовуються акти законодавства Союзу РСР за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України. Текст нормативно- правового акта як такий, що містить спеціальні (конкретні) норми, завжди має перевагу при правозастосуванні перед його назвою як положенням загального характеру. З урахуванням цього на практиці визнається, що в Україні діє не незначна кількість, а дуже багато актів законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством України, за умови, що вони (акти законодавства Союзу РСР) не суперечать Конституції і законам України.

При оцінці юридичної сили актів законодавства Союзу РСР слід виходити із правових реалій, які існували в період прийняття відповідних актів. Це означає, що акти законодавства Союзу РСР не можуть визнаватися такими, що не мають юридичної сили, тільки тому, що повноваження державного органу Союзу РСР на видання такого акта не було належне закріплене, чи з інших подібних причин. У той же час і в цьому випадку слід розрізняти нормативно-правові акти і методичні документи. 21 грудня 1990 р. Державна комісія Ради Міністрів СРСР з економічної реформи схвалила Тимчасову методику визначення розміру шкоди (збитків), завданої порушенням господарських договорів [409]. «Схвалення» як спосіб правотворчості бездоганним назвати не можна, але в умовах соціалізму він визнавався. Головне все ж не в цьому, а в назві документа — «Методика». Так чи інакше, але в Україні судова практика не сприйняла цей акт як нормативно-правовий.

22. Окремі організації, які не мають статусу органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, також одержали право затверджувати акти, що містять норми цивільного права. Є два варіанти надання зазначеним організаціям (їх посадовим особам) повноваження затверджувати такі акти: 1) делегування їм функцій, які за своєю сутністю є державними. Делегуванням є, наприклад, наділення начальника морського торговельного порту повноваженнями видавати широке коло постанов, у тому числі і таких, що містять норми цивільного права (ст. 78 КТМ [34]); 2) надання юридичним особам права затверджувати нормативні акти, що регулюють відносини без участі цих осіб, з питань, не пов'язаних з виконанням державних функцій. Так, Українська спілка об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення в силу постанов та індивідуальних доручень Кабінету Міністрів отримала повноваження затверджувати нормативно-правові акти з питань побутового обслуговування населення. Нею затверджений, зокрема, Порядок надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно- побутового призначення і господарського вжитку [336]. Відповідно до ст. 3 Закону «Про товарну біржу» [56] товарна біржа має право затверджувати власні правила біржової торгівлі. Це звичайні норми цивільного права, повноваження на видання яких надано товарній біржі законом. Аналогічне повноваження надано і фондовій біржі (ст. 24 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221]). Слід, однак, враховувати, що надання права на правотворчість у сфері цивільного права індивідуальними дорученнями Кабінету Міністрів без прийняття постанови чи розпорядження Кабінету Міністрів є незаконним.

23. Юридичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності інколи наділяються законодавцем повноваженням видавати акти, спрямовані на регулювання відносин цих суб'єктів з їх контрагентами за цивільно-правовими договорами. Так, Законом «Про страхування» [180] (ст. 16) передбачена розробка кожним страховиком для кожного виду страхування, яке ним здійснюється, правил страхування, що регулюють відносини між цим страховиком і страхувальниками (застрахованими особами, особами, на користь яких укладається договір страхування). Ці правила регулюють відносини з участю лише одного (цього) страховика. Але вони затверджуються Міністерством фінансів (ст. 17 Закону «Про страхування»). У ч. 3 ст. 1075 ЦК міститься посилання на банківські правила. Такими є правила, що затверджуються банком — стороною цивільно-правових відносин.

Видання юридичними особами як такими актів, що містять норми цивільного права, у випадках, не передбачених законодавчими актами, є неприпустимим.

24. Звернемо також увагу на ту обставину, що будь-який суб'єкт підприємницької діяльності вправі затверджувати ціни і тарифи на свої товари, послуги і роботи, які також регулюють їх відносини із споживачами. Однак для самого такого суб'єкта вони не можуть розглядатися як обов'язкові, якщо тільки при відступленні від затверджених цін і тарифів не порушуються вимоги законодавства (наприклад, про договори приєднання, про захист прав споживачів, недопущення недобросовісної конкуренції, про обмеження монополізму тощо). У той же час ст. 129 КТМ зобов'язує морські транспортні організації загального користування публікувати тарифи та умови перевезень. Такі тарифи і умови, належним чином затверджені і опубліковані зазначеними організаціями, є обов'язковими і для останніх, оскільки вони не вправі надавати переваги одному вантажовідправнику перед іншими за умовами перевезень (п. «б» частини першої ст. 129 КТМ).

Яскраво виражений характер нормативного акта, що містить норми цивільного права, мають статути підприємств та інших юридичних осіб. При цьому, звичайно, зміст статуту як такого, що містить норми цивільного права, не можна поширювати за межі відносин між засновниками, між кожним із засновників і самою юридичною особою. У той же час статут обов'язковий для всіх учасників юридичної особи, в тому числі і тих, які до складу учасників були прийняті не при утворенні юридичної особи, а згодом.

Всі перелічені нормативні акти, хоч і не відносяться до категорії законодавства, але є обов'язковими для відповідних суб'єктів. Вони обов'язкові також і для суду, що розглядає цивільно-правовий спір.

Що стосується установчого договору юридичної особи, то він повинен бути кваліфікований як правочин, обов'язковий лише для осіб, які його підписали, що не виключає наступного приєднання до договору, його підписання особами, які спочатку його не підписували. У зв'язку з цим зауважимо, що статут як нормативний акт не може застосовуватись усупереч актам законодавства. Договір же, в тому числі засновницький, є правочином. Тому, якщо недійсність (нікчемність) договору прямо законом не встановлена, він підлягає застосуванню до набрання законної сили рішенням суду про визнання його недійсним.

25. Конституція України [1] не передбачає повноважень Верховного Суду України і Вищого господарського суду давати керівні роз'яснення з питань застосування законодавства. Проте не можна вважати, що з набуттям чинності Конституцією України автоматично перестали діяти положення законів, що дають судам зазначені повноваження. Відповідно до раніше чинної редакції ст. 40, 45 Закону «Про судоустрій України» [186], керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України визнавались обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, що застосовують закон, щодо якого дано роз'яснення. Відповідно до ст. 12, 16 і 18 раніше чинного Закону «Про арбітражний суд», пленум і президія Вищого арбітражного суду мали право давати керівні роз'яснення, які є обов'язковими для органів, що вирішують господарські спори, а також підприємств, організацій, державних та інших органів, посадових осіб. Зміни до вказаних законів, що внесені відповідними законами від 21 червня 2001 р., позбавили роз'яснення, що їх приймає Вищий господарський суд, характеру обов'язкових.

У частині другій ст. 38¹⁵ Закону «Про судоустрій» (в редакції від 21 червня 2001 р.) прямо вказувалось на те, що вищі спеціалізовані суди дають «рекомендаційні роз'яснення». Ця чіткість дещо зменшена Законом «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р., ст. 44 якого надає права пленуму вищого спеціалізованого суду давати роз'яснення з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні спорів відповідної судової юрисдикції. Президія вищого спеціалізованого суду отримала право розглядати матеріали узагальнення судової практики та приймати відповідні рекомендації (ч. 2 ст. 43 Закону «Про судоустрій України»). Ці роз'яснення та рекомендації виражають позицію відповідного вищого спеціалізованого суду, який не може допустити різного застосування одного і того ж нормативно- правового акта в аналогічних справах. Як неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини, закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами. У такий спосіб (непрямо) роз'яснення та рекомендації вищих спеціалізованих судів набувають обов'язкового характеру. Але Верховний Суд не зобов'язаний слідувати роз'ясненням та рекомендаціям вищих спеціалізованих судів. Верховний Суд як при наданні роз'яснення чи рекомендації, так і при вирішенні справ, має право в інший спосіб тлумачити відповідну правову норму. Пленум Верховного Суду України має повноваження давати роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства і у разі необхідності — визнавати нечинними відповідні роз'яснення вищих спеціалізованих судів (ч. 2 ст. 55 Закону «Про судоустрій України»). Президія Верховного Суду України має повноваження розглядати матеріали узагальнення судової практики та аналізу судової статистики і приймати відповідні рекомендації (ч. 3 ст. 54 Закону «Про судоустрій України»). Що стосується формулювання питання про можливість визнання роз'яснень вищих судових інстанцій нормативно-правовими актами, то воно взагалі має бути визнано некоректним. Роз'яснення вищих судових інстанцій не можна віднести до нормативно- правових актів. Але ці роз'яснення та рекомендації, хоч і не визнаються законом обов'язковими для судів, але відображають судову практику, що отримала певне правозастосовче значення в умовах, коли не визнається обов'язковість судового прецедента. Отже, вищі судові інстанції отримали право давати нормативне тлумачення актів цивільного законодавства.

27. Право давати обов'язкове тлумачення Конституції і законів України має Конституційний Суд (п. 4 ст. 13 Закону «Про Конституційний Суд України» [104]). Рішення Конституційного Суду в цих питаннях є остаточними і обов'язковими для виконання.

28. Інші органи не мають права давати обов'язкове нормативне тлумачення нормативних актів і правових норм, що містяться в них. Конституція України не дає відповідним державним органам (починаючи від Верховної Ради) навіть права автентичного тлумачення прийнятих ними актів. Тому не базується на Конституції і законах практика, коли/ відповідними нормативно-правовими актами окремим органам виконавчої влади надається право давати роз'яснення щодо застосування того чи іншого закону, Указу Президента, постанови Кабінету Міністрів. Роз'яснення, якщо вони не даються у формі відповідних актів Конституційного Суду, не мають нормативного правового значення. Як такі, що виходять від державного органу, вони мають лише авторитет цього органу,/обумовлений професійним рівнем його посадових осіб, але не є юридично обов'язковими. Верховна Рада, Кабінет Міністрів (якщо це не буде суперечити закону) мають право доручити відповідним органам виконавчої влади затвердити положення, інструкцію чи інший документ, що визначає окремі питання застосування прийнятих ними закону чи постанови. Вони можуть мати юридичну силу тільки за умов, що, по-перше, такі акти затверджуються відповідним актом (указом, постановою, наказом тощо), по-друге, в передбачених випадках такі акти повинні бути зареєстровані в Міністерстві юстиції, по-третє, вони не можуть мати зворотної сили. Зауважимо, що правотворча практика рясніє випадками автентичного роз'яснення нормативно-правових актів. Із вуст досвідчених вчених також можна почути твердження про те, що право автентичного тлумачення нормативно-правових актів — це природне право будь-якого державного органу, що такий акт видав.

29. Численність джерел цивільного права, прийняття їх в різний час, породжують суперечності між ними. Ці суперечності повинні вирішуватися насамперед на підставі принципу субординації нормативних актів, зміст якого викладається в ст. 8 Конституції і ст. 4 ЦК. Найвищу юридичну силу має Конституція. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй. Норми Конституції є нормами прямої дії. Звернення до суду з метою захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції гарантується. Якщо цей принцип порушується, є два способи забезпечення верховенства Конституції стосовно всіх актів законодавства, законів — стосовно підзаконних актів тощо. Один із них — визнання неконституційним (незаконним) нормативно-правового акта, що суперечить Конституції чи закону України. Інший — застосування акта вищої юридичної сили без визнання акта меншої юридичної сили, що суперечить акту вищої юридичної сили, неконституційним, незаконним.

30. Стосовно постанов Кабінету Міністрів належить враховувати, що ч. 4 ст. 4 ЦК прямо приписує застосовувати положення Цивільного кодексу та законів, якщо постанова Кабінету Міністрів суперечить цьому Кодексу або законам, тобто за наявності такої суперечності постанова Кабінету Міністрів застосовуватись не може. Слід звернути також увагу на ту обставину, що ст. 4 ЦК, ст. 53 Закону «Про Кабінет Міністрів України» не допускають регулювання цивільних відносин іншими актами Кабінету Міністрів, ніж постановами (відповідно до частини першої ст. 117 Конституції України Кабінет Міністрів вправі видавати не тільки постанови, а і розпорядження).

31. Нормативні акти центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, що суперечать актам вищої сили, не підлягають застосуванню. Це проявляється, зокрема, в тому, що міністерства (інші центральні органи виконавчої влади) в своїй діяльності керуються Конституцією і законами України, постановами Верховної Ради, указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, видають накази на підставі і на виконання перелічених актів законодавства (пп. 2, 6 Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади [252]).

32. За наявності суперечності між нормативно-правовими актами, які мають однакову юридичну силу, перевагу при правозастосуванні слід віддавати нормам спеціальним перед нормами загальними. Спеціальні норми підлягають переважному застосуванню перед загальними нормами навіть тоді, коли нормативний акт, що містить спеціальну норму, прийнятий раніше, ніж акт, що містить загальну норму, але прийнятий пізніше. Це — загальне правило конкретизується у виданні, присвяченому методології тлумачення нормативно-правових актів.

33. Правило, відповідно до якого переважному застосуванню підлягає нормативно- правовий акт, прийнятий пізніше, застосовується за наявності суперечності між актами однакової юридичної сили за умови, що конкуруючі норми не співвідносяться між собою як норма загальна і спеціальна.

34. Правова система України не знає таких джерел цивільного права, як судовий прецедент. Тому судове рішення, що набрало чинності, не обов'язкове для суду, який згодом розглядає спір (хоч би між тими ж сторонами), який передбачає застосування тих же правових норм. Не обов'язкові для суду і висновки в рішенні суду, яким раніше було вирішено аналогічний спір між тими ж сторонами. Лише встановлені судом факти визнаються преюдиційними і не підлягають доказуванню при подальшому вирішенні спорів між тими ж сторонами (ст. 32 ЦПК [44]; ст. 35 ГПК [31]). Тим часом стала поширеною практика судів, які в обгрунтування судового рішення посилаються на висновки, що містяться в іншому рішенні суду та є актами застосування права (ratio decidendi), а не преюдиційними фактами.

Разом з тим необхідно враховувати наступне. Верховний Суд є найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції і забезпечує однакове застосування законодавства цими судами (ст. 39 Закону «Про судоустрій України» [186]). Інакше кажучи, вище Верховного Суду немає суду. З метою надання можливості вищим судовим інстанціям впливати на судову практику встановлено такі правила: 1) справа обов'язково переглядається складом судової палати, якщо суд допустив інше застосування закону, ніж касаційна інстанція при розгляді справи аналогічного характеру (п. 3 частини третьої ст. 328 ЦПК); 2) у разі невідповідності постанови Вищого господарського суду рішенням Верховного суду чи вищого суду іншої спеціалізації з питань застосування норм матеріального права така постанова підлягає перегляду в касаційному порядку (п. 1 ст. 111¹⁵ ГПК); 3) Верховний Суд переглядає у касаційному порядку постанови Вищого господарського суду в зв'язку з виявленням різного застосування Вищим господарським судом одного і того ж положення закону чи іншого нормативно-правового акта в аналогічних справах (п. 3 ст. 111¹⁵ ГПК). З огляду на викладене, сторони цивільно-правових спорів можуть посилатися на постанови судів касаційної інстанції, на постанови Верховного Суду України в обгрунтування своїх вимог або заперечень. Такі посилання є припустимими і в мотивувальних частинах рішень судів.

35. Оскільки абсолютна більшість актів законодавства України є комплексними, тобто містять норми різних галузей права, виникає проблема галузевої кваліфікації відповідних положень актів законодавства. Слід мати на увазі, що правотворча і правозастосовча практика схиляється до досить широкого буквального тлумачення положень законодавства. Так, формулювання «суд може» (наприклад, в ч. 3 ст. 16 ЦК) зазвичай тлумачаться як такі, що формулюють норми і цивільного, і цивільно- процесуального права. Для розуміння проблеми, що розглядається, наведемо два положення, які тлумачаться як такі, що формулюють норми матеріального і процесуального права: 1) «при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» [215]); 2) «в разі незгоди споживача послуг зв'язку з визначеними цією статтею розміром відшкодування питання відшкодування завданих йому фактичних збитків, моральної шкоди, втраченої вигоди через неналежне виконання операторами зв'язку своїх зобов'язань, а також інші спори між споживачами послуг та операторами зв'язку, розглядаються судом...» (частина п'ята ст. 18 Закону «Про поштовий зв'язок» [179]). У принципі, автори допускають, що положення, які включають формулювання «суд може» чи «суд має право», припустимо тлумачити як такі, що одночасно формулюють норми і цивільного, і цивільного процесуального права. Зокрема, так належить тлумачити ч. 2 ст. 616 ЦК і ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів». Але ж практика тлумачення наведеного положення Закону «Про поштовий зв'язок» як такого, що формулює норми зазначених двох галузей права, уявляється такою, що відступає від букви закону.

Зустрічаються навіть такі випадки, коли в одному і тому ж положенні закону формулюються норми трьох галузей права. Таке положення міститься в ст. 49 Закону «Про автомобільний транспорт» [222] і покладає на водія вантажного автомобільного транспортного засобу обов'язок перевіряти надійність пломбування, закріплення, накриття та ув'язування вантажу для його безпечного перевезення. Тут сформульовано трудо-правовий обов'язок водія (диспозиція норми), цивільно-правовий обов'язок (диспозиція правової норми) юридичної особи чи фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності, який є перевізником, і гіпотеза норми адміністративного права, за наявності якої застосовується адміністративно-правова відповідальність водія. Звертаючи увагу на наявність комплексних нормативно-правових актів, комплексних положень актів законодавства, автори разом з тим заперечують проти визнання комплексних правових норм і комплексних правовідносин. Правова норма — це елемент системи права, що ґрунтується на логіці і правовій науці і завжди має ознаку галузевої чистоти. Правильне правозастосування вимагає також чіткої галузевої кваліфікації правовідносин. Навіть коли Національний банк України знаходиться з банком одночасно в цивільно-правових і публічно-правових відносинах, є потреба в чіткому розмежуванні кожного із цих видів відносин, а не кваліфікації їх як комплексних.

36. Що стосується тлумачення норм цивільного права, то тут виникли численні проблеми, пов'язані з тим, що тема тлумачення не була предметом спеціального вивчення в юридичних учбових закладах, на курсах підвищення кваліфікації протягом десятків років. Тому методологія тлумачення не тільки не розвивалась, а втрачено було навіть ті знання, які були накопичені раніше. На цей час найвизначнішою науковою працею з питань тлумачення норм права залишається докторська дисертація Є. В. Васьковського, що вперше була видана в 1903 році. Методологія тлумачення нормативно-правових актів повинна враховувати практику Європейського Суду з прав людини (в тій частині, в якій юрисдикція Європейського Суду поширюється на цивільні відносини). Зокрема, загальне значення має наступне положення із рішення Європейського Суду у справі «Санді Тайме Фроти Сполученого Королівства» 1979 р.: «Право повинне бути в адекватній формі доступним, і громадяни повинні мати можливість, що відповідає обставинам, орієнтуватись в тому, які правові норми застосовуються до даного випадку... Норма не може вважатись «законом», якщо вона не сформульована з достатнім ступенем визначеності, яка надавала б громадянину змогу узгоджувати з нею свою поведінку. Він повинен мати можливість, користуючись при необхідності порадами, передбачати в розумній відповідно до обставин ступені наслідки, які може потягти за собою дана дія. Ці наслідки не обов'язково мають передбачатись з абсолютною визначеністю, досвід показує, що це неможливо. Більше того, хоч визначеність є вельми бажаною, вона може супроводжуватись деякою інертністю, тоді як право повинне бути здатним йти в ногу з обставинами, які змінюються. Відповідно, багато законів неодмінно користуються термінами, які в більшій чи меншій мірі розпливчаті: їх тлумачення і застосування — задача практики».

Стаття 5. Дія актів цивільного законодавства у часі

1. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

2. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

3. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

1. Стаття, що коментується, встановлює загальні правила щодо дії актів цивільного законодавства у часі. Спеціальними відносно цих загальних правил, а тому такими, що підлягають переважному застосуванню, є правила пп. 4 — 10 Прикінцевих положень Цивільного кодексу.

2. Будь-який акт цивільного законодавства регулює ті відносини, які виникли з дня набрання ним чинності. Нормативні акти цивільного права набирають чинності в строки, встановлені законодавством. Як правило, не допускається введення нормативно-правових актів у дію без або до їх опублікування. Так, якщо закон, як зазначено в ньому, набирає чинності з дня опублікування, а опублікований він в газеті «Урядовий кур'єр» 13 серпня, то з цього дня він є чинним. Якщо правові відносини виникли 13 серпня або пізніше, на них поширюється дія цього закону.

3. Прийняті Верховною Радою закони підписуються Головою Верховної Ради і негайно направляються Президенту, який протягом 15 днів підписує закон і офіційно оприлюднює його. Відповідно до частини другої ст. 57 Конституції закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права та обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Але такий закон Верховна Рада не приймала. Не приймався закон і стосовно порядку оприлюднення законів. У цьому зв'язку свого часу визнавався чинним ст. 6.10.3 ч. 6.10 Регламенту Верховної Ради [248], який приписував Президії Верховної Ради публікувати закони державною і російською мовами у «Відомостях Верховної Ради України» протягом ЗО днів, а в газеті «Голос України» — протягом 5 днів. Проте Регламент — все ж не закон, а Президія Верховної Ради — це орган, не передбачений Конституцією. У цих умовах Президент, уповноважений ст. 94 Конституції офіційно оприлюднювати закони, видав Указ «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів і вступу їх в силу» [253], яким визнав офіційними друкованими виданнями стосовно оприлюднення нормативно-правових актів лише «Офіційний вісник України», «Відомості Верховної Ради України», газети «Урядовий кур'єр», «Голос України» і «Офіційний вісник Президента України».

Закон набирає чинності через десять днів після його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування (частина п'ята ст. 94 Конституції [1]).

Днем оприлюднення повинен вважатися день, зазначений у газеті або в іншому періодичному друкованому засобі масової інформації як день їх виходу. Такий день зазначається на титульному аркуші «Офіційного вісника України» і «Відомостей Верховної Ради України», а також на перших шпальтах названих газет.

Якщо закон (це стосується й інших нормативно-правових актів) публікується в кількох офіційних друкованих виданнях, він вважається оприлюдненим з дня виходу першого з них (більш раннього).

4. Датою прийняття закону чи іншого рішення, прийнятого шляхом проведення референдуму, вважається день проведення референдуму. Такі закони і рішення вводяться в дію з дня їх опублікування, якщо у самому законі чи рішенні не визначено інший строк (ст. 44 Закону «Про всеукраїнський та місцевий референдуми» [51]).

5. Нормативно-правові акти (постанови і розпорядження) Кабінету Міністрів України, за загальним правилом, вводяться в дію з моменту їх прийняття, якщо в них не встановлено пізніший строк введення їх в дію. Щодо нормативно-правових актів Кабінету Міністрів, що визначають права та обов'язки громадян, встановлено, що вони набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях (ст. 5 Указу Президента «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів і набрання ними чинності»).

6. Нормативно-правові акти органів виконавчої влади, які зачіпають права, свободи і законні інтереси громадян чи мають міжвідомчий характер, набирають чинності через 10 днів після їх державної реєстрації в Міністерстві юстиції (в управліннях юстиції обласних, Київському і Севастопольському міських), якщо в них не встановлено більш пізній строк, але не раніше дня їх офіційного оприлюднення (частина третя ст. 57 Конституції України; ст. 1 — 3 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади» [250]). Це правило поширюється на акти міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, управлінь, відділів та інших служб обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій та їх управлінь, відділів тощо.

7. Нормативні акти Національного банку (постанови Правління), що регулюють відносини з участю громадян, підлягають державній реєстрації в Міністерстві юстиції і набирають чинності відповідно до тих же правил, що й акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади (ст. 56 Закону «Про Національний банк України» [132]). Постанови Правління Національного банку, що регулюють відносини без участі фізичних осіб (стосуються тільки юридичних осіб), набирають чинності в строки, встановлені в таких постановах, але не раніше дня прийняття. Нормативні акти Національного банку України також не можуть мати зворотної сили.

8. Рішення сільських, селищних, міських, районних в містах рад, районних і обласних рад набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо радою не встановлено більш пізній строк набрання ними чинності (ст. 59 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112]).

9. Частина п'ята ст. 94 Конституції не допускає набрання законом чинності раніше дня його опублікування. Виходячи з цього ч. 2 ст. 5 ЦК встановлює, що акт цивільного законодавства не має зворотної дії в часі. Але такі акти мають зворотну дію в часі, якщо вони пом'якшують або скасовують цивільну відповідальність особи. Це правило продовжує загальну тенденцію щодо зворотної дії законів, які пом'якшують відповідальність. Така тенденція характерна для зарубіжного, міжнародного і вітчизняного законодавства. В актах міжнародного права спочатку було сформульовано принцип про неприпустимість застосування за злочин більш суворого покарання, ніж те, що було встановлено законом, що діяв на момент скоєння злочину (ст. 11 Загальної декларації прав людини [6]; ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7]). Пізніше було сформульовано принцип зворотної дії в часі закону, що пом'якшує кримінальну відповідальність (ст. 15 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права [13]). Стаття 58 Конституції України [1] зробила наступний крок — встановила зворотну силу законів та інших нормативно-правових актів, що пом'якшують або скасовують не тільки кримінальну, а й будь-яку іншу юридичну відповідальність особи. Оскільки Конституційний Суд дійшов висновку, що ст. 58 Конституції поширюється тільки на фізичних осіб [236], ч. 2 ст. 5 ЦК, формулюючи правило про надання зворотної дії в часі актам цивільного законодавства, що пом'якшують або скасовують відповідальність, поширює це правило і на юридичних осіб.

10. Якщо акт цивільного законодавства, що регулював цивільні відносини, втратив чинність, новий акт з моменту набрання ним чинності визначає юридичні факти, що породжують цивільні права та обов'язки, а також зміст цих прав та обов'язків. Це загальне правило стосовно самого Цивільного кодексу 2003 року доповнюється спеціальним положенням п. 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу про те, що новий Цивільний кодекс застосовується до тих прав і обов'язків, що продовжують існувати після набрання ним чинності. Це обумовило застосування нового Цивільного та Господарського [42] кодексів зразу після 1 січня 2004 р., якщо до цього рішення у відповідній справі прийнято не було. Якщо ж судове рішення було прийнято до 1 січня 2004 р., тобто акт застосування норм цивільного права відбувся до цього дня, то апеляційна і касаційна інстанції повинні застосовувати ті нормативно-правові акти, які були чинними на день винесення рішення судом першої інстанції.

11. Ані ч. 3 ст. 5 ЦК, ані п. 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу не виключають дії спеціальних правил, які за певних умов не допускають застосування нових актів цивільного законодавства до зобов'язань, що виникли на підставі договорів, укладених до набрання чинності такими актами. Частина 3 ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [89] визнає умови договору оренди чинними на весь строк дії договору, навіть якщо після укладення договору законодавством були встановлені правила, що погіршують становище орендаря. Виходячи із розуміння поняття умов договору, що випливає із зазначеної статті, викладеним положенням Закону вирішувалось питання співвідношення умов (тексту) договору і актів законодавства, прийнятих після укладення договору. Умови договору в ч. 1 ст. 628 ЦК розуміються широко (не тільки як умови, викладені в договорі, а і як положення законодавства, що визначають зміст прав та обов'язків сторін). З урахуванням цього положення ч. 2 ст. 284 ГК («Умови договору оренди зберігають свою силу на весь строк дії договору, а також у разі якщо після його укладення законодавством встановлено правила, що погіршують становище орендаря») слід розуміти як можливість дії положень скасованого нормативно-правового акта до закінчення строку дії договору оренди і неможливість застосування (у відповідній частині) до зобов'язання, що ґрунтується на ньому, акта законодавства, що набув чинності після укладення договору оренди. Ті права, що виникли до моменту набрання чинності новим актом цивільного законодавства на підставі акта, що діяв та втратив чинність, підлягають захисту на загальних підставах. Щоправда, ст. 118 Закону «Про Державний бюджет України на 2005 рік» було передбачено обов'язковий перегляд орендної плати за державне і комунальне майно відповідно до її ринкового розміру.

12. Досить часто в законах зазначається те, що в зв'язку з їх прийняттям законодавчі та інші нормативно-правові акти, що були прийняті раніше, підлягають застосуванню лише в частині, що не суперечить новому закону. Це означає, зокрема, що спеціальні норми законів, що суперечать більш загальним положенням нового закону, також не підлягають застосуванню. За відсутності такого зазначення в новому законі, спеціальні правила прийнятих законів продовжують діяти. Цивільний кодекс не містить положення про неприпустимість застосування законодавчих та інших нормативно-правових актів, які суперечать йому. Це, однак, не означає, що всі такі акти будуть застосовуватись. Переважному застосуванню буде підлягати Цивільний кодекс як законодавчий акт, прийнятий пізніше. Але ж спеціальні положення законів продовжують діяти. Вони підлягають переважному застосуванню перед положеннями Цивільного кодексу, що є більш загальними.

Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір

1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

4. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

1. Стаття 3 ЦК серед загальних засад цивільного законодавства визнає свободу договору. Але ж ця свобода не може бути безмежною. Тому в ст. 6 ЦК вирішуються основні питання співвідношення актів цивільного законодавства та договору. Неправильним було б твердження про те, що на господарські відносини поширюється чинність абзацу першого ч. 3 ст. 6 ЦК. Справа в тому, що відповідно до абзацу другого цієї частини забороняється відступати від положень актів цивільного законодавства, якщо обов'язковість цих положень випливає з «їх змісту». Із Господарського кодексу непрямо випливає і методом логічного доповнення нормативного тексту виявляється правовий припис, відповідно до якого відступати від положень цього Кодексу в договорах не можна. Це і є один із випадків, коли, як це передбачено частиною третьою ст. 6 ЦК, із акта цивільного законодавства випливає заборона відступати від положень актів цивільного законодавства.

2. Визнається право суб'єктів укладати договори, які не передбачені актами цивільного законодавства, але в будь-якому разі такі договори в цілому та їх окремі умови повинні відповідати загальним засадам цивільного законодавства, сформульованим в ст. 3 ЦК.

3. Відносини, не врегульовані актами цивільного законодавства, сторони цивільно-правового договору вправі врегулювати на свій розсуд, не виходячи при цьому за межі загальних засад цивільного законодавства.

4. Частина 3 ст. 6 ЦК, як правило, надає диспозитивного значення положенням актів цивільного законодавства. У силу цього сторонам надається право в договорі відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини за згодою між собою. Це положення надзвичайно ускладнює правозастосування та вирішення цивільно-правових справ у судах. Практика надання правовим нормам цивільного права диспозитивного значення, якщо не встановлено інше, вже була випробувана. Стаття 14 Кодексу торговельного мореплавства [34] надає нормам цього Кодексу, як правило, диспозитивного значення. Відповідно до зазначеної статті, норми Кодексу торговельного мореплавства, що регулюють відносини між суб'єктами, на які (відносини) поширюється цей Кодекс, мають імперативне значення лише тоді, коли це передбачено відповідними спеціальними правилами. Ця практика виявилася невдалою. Сам законодавець не зміг утриматися в межах сформульованого ним в ст. 14 КТМ положення про диспозитивний (за відсутності застереження) характер цивільно-правових норм цього Кодексу, і там, де він вважав це за особливо важливе, прямо формулював диспозитивні застереження («якщо інше не передбачено договором») (наприклад, ст. 19, 245, 257 КТМ).

5. Сторони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства тільки в випадках, перелічених в ч. 3 ст. 6 ЦК. Це — такі випадки: 1) якщо є пряме зазначення на заборону відступати від положень актів цивільного законодавства; 2) обов’язковість положень актів цивільного законодавства для сторін випливає з їх змісту; 3) обов’язковість положень актів цивільного законодавства випливає із суті відносин між сторонами. Важливо звернути увагу на ту обставину, що обов'язковість положень актів цивільного законодавства може випливати із їх змісту. Зокрема, це означає, що сторони не можуть відступити від змісту актів законодавства, якщо правотворчий орган зазначає на обов’язок діяти відповідно до цього акта (наприклад, укладати договори відповідно до типового договору).

6. Прикінцеві та перехідні положення Цивільного кодексу не формулюють правила, яке б виключало застосування раніше прийнятих актів законодавства, які суперечать Цивільному кодексу. Але за сторонами договорів слід визнати право відступати в цивільно- правових договорах від положень актів законодавства, прийнятих до введення в дію нового Цивільного кодексу, якщо тільки це не суперечить ст. 6 ЦК.

7. При застосуванні ст. 6 ЦК належить враховувати положення ст. 204 ЦК, що встановлює принцип презумпції правомірності правочину, та ч. 2 і 3 ст. 215 ЦК, відповідно до яких правочин, що не відповідає встановленим вимогам (ч. 1 ст. 215, ст. 203 ЦК), є нікчемним лише тоді, коли на його нікчемність прямо зазначається в законі. Це означає, що, за загальним правилом, правочин є оспорюваним, тобто дійсним, оскільки він у встановленому порядку не визнаний судом недійсним, хоч він і суперечить імперативним правилам цивільного законодавства. Звідси умови договорів, що відступають від імперативних правил актів цивільного законодавства, за загальним правилом, є дійсними, поки судом не визнано протилежне (крім випадків, коли певні умови договорів визнаються нікчемними).

8. Положення ч. 1 — 3 ст. 6 ЦК в силу прямого зазначення в ч. 4 ст. 6 ЦК застосовуються до односторонніх правочинів, зокрема, — до гарантії, яка видається не шляхом укладення договору між гарантом і бенефіціаром, а шляхом одностороннього волевиявлення гаранта.

Стаття 7. Звичай

1. Цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту.

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

2. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

1. У статті, що коментується, йдеться переважно про звичаї ділового обороту. Проте в Цивільному кодексі мова йде також про звичаї національних меншин (ст. 28), а також про місцеві звичаї (ч. 1 ст. 333).

2. Хоч Україна і не має достатнього ринкового досвіду, все ж не можна стверджувати, що у нас не склались жодні звичаї ділового обороту. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. Стаття 78 КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

3. Звичаї застосовуються при укладенні угод, а також при виконанні зобов'язань тільки за умови, що вони не суперечать законодавству та договору.

Стаття 8. Аналогія

1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

1. Застосування аналогії можливе за умови, що цивільні відносини не врегульовані Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором відповідно до Цивільного кодексу та законів. Наявність звичаїв ділового обороту або інших звичаїв, що поширюються на такі відносини, не перешкоджає застосуванню аналогії. Але у випадках, коли звичаї ділового обороту належне затверджені в межах повноважень відповідного суб'єкта, наданих йому законом, наприклад, як це передбачено ст. 78 КТМ, акти законодавства не можуть застосовуватись за аналогією до відносин, врегульованих такими звичаями. Акти цивільного законодавства не можуть застосовуватись за аналогією всупереч умовам договорів, але вони можуть застосовуватись за аналогією до правовідносин, що виникають на підставі договорів.

Стаття 4 ГПК [31] не передбачає застосування закону і права за аналогією, але ж не забороняє цього. Побічно визнається можливість застосування закону і права за аналогією наступним формулюванням частини шостої ст. 4 ГПК: «Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини». Після набрання чинності Цивільним кодексом застосування положень цивільного права за аналогією при здійсненні судочинства у цивільно-правових спорах відповідно до Господарського процесуального кодексу стало безспірним.

2. Під актами цивільного законодавства, якими не врегульовано цивільні відносини, що вимагають застосування аналогії, маються на увазі будь-які нормативно- правові акти, що містять норми цивільного права, в тому числі і численні комплексні нормативно-правові акти, зокрема, такі, як закони «Про банки і банківську діяльність» [163], «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг» [177], Господарський кодекс (у тій частині, в якій він регулює майнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників) тощо.

3. За аналогією до цивільних відносин можуть застосовуватись тільки положення цивільного законодавства. Але слід враховувати, що ч. 1 ст. 8 ЦК, яка передбачає застосування за аналогією актів цивільного законодавства, не може визнаватись такою, що формулює спеціальне правило, яке підлягає переважному застосуванню порівняно із загальним правилом ч. 7 ст. 8 ЦПК [44], що не встановлює будь-яких обмежень щодо галузевої належності закону, який підлягає застосуванню за аналогією. Справа в тому, що ці два законодавчі положення не є несумісними: перше передбачає застосування в порядку аналогії закону актів цивільного законодавства, а друге — допускає застосування за аналогією закону будь-якої галузевої належності. Несумісність є між правовим приписом, що непрямо випливає із ч. 1 ст. 8 ЦК та виявляється при тлумаченні висновком від протилежного (відповідно до цього правового припису акти законодавства іншої галузевої належності до цивільних правовідносин не застосовуються), та загальним правилом ч. 7 ст. 8 ЦПК. Але такі правові колізії мають вирішуватись на користь загальних правил, у цьому випадку — на користь ч. 7 ст. 8 ЦПК. Обмеження, встановлені ч. 7 ст. 8 ЦПК на застосування актів законодавства за аналогією (за аналогією до цивільних правовідносин можуть застосовуватись закони іншої галузевої належності, а не підзаконні нормативно- правові акти іншої галузевої належності), слід дотримуватись. Посилання на принцип верховенства права, до змісту якого входить засада правової визначеності, не може бути підставою для висновку про те, що в порядку аналогії закону до цивільних правовідносин можуть застосовуватись підзаконні акти іншої галузевої належності. Законодавець дав відповідь на запитання про те, як слід діяти у разі відсутності актів цивільного законодавства або законів іншої галузевої належності, що можуть бути за аналогією застосовані до цивільних правовідносин: у таких випадках правозастосовчий орган користується аналогією права.

4. Підставою для застосування закону за аналогією є наявність прогалини в цивільному законодавстві. За наявності прогалини у практиці правозастосування виникає питання про наявність чи відсутність у суб'єкта певного права чи обов'язку, про обставини, з якими пов'язується їх виникнення, зміна чи припинення, про момент виникнення прав та/чи обов'язків, а законодавство відповіді на таке питання не дає. Із будь-якого правового припису, що встановлює підстави виникнення, зміни та припинення прав та обов'язків, права та обов'язки учасників цивільних правовідносин, непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за інших обставин цивільні права не виникають, не змінюються, не припиняються, а при встановленні певних прав та обов'язків — інші права та обов'язки не виникають. Тобто створюється таке враження, що прогалин у цивільному законодавстві не існує взагалі. Але такий висновок буде правильним тільки тоді, коли є більш загальні правові приписи, що вирішують відповідні питання. Дійсно, аналогія закону не може застосовуватись у таких випадках, коли цивільні відносини врегульовані загальними нормами. Ще у рішенні Цивільного Касаційного Департаменту Сенату Російської Імперії зазначалось: «Спеціальний закон, який встановлює для справ і випадків певного роду винятки із загального правила, підлягає застосуванню виключно до тих справ і випадків, для яких цей закон видано, а тому його не можна застосовувати за аналогією до справ і випадків, які цим законом не передбачені» (Васьковський Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. — М.: ЦентрЮрИнфоР, 2002. — С. 382). Цей висновок зберіг своє методологічне значення і стосовно правової системи сучасної України.

Покажемо це на наступному прикладі. Переважне право встановлюється низкою положень Цивільного кодексу та інших законів (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК; ч. 4 ст. 362 ЦК; ч. 1, 2 ст. 777 ЦК; ч. 1, 2 ст. 822 ЦК; ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]; ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку» [197]; ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства» [228] тощо). Але спеціальні правила про спосіб захисту порушеного переважного права встановлені тільки ч. 3 ст. 362 ЦК та ч. 1 ст. 822 ЦК, а також ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства». При цьому ч. 1 ст. 822 ЦК встановлює спеціальний спосіб захисту права, але не встановлює позовної давності, впродовж якої такий захист може бути здійснений, що породжує питання про можливість застосування до відносин, врегульованих ч. 1 ст. 822 ЦК, спеціальної позовної давності, встановленої ч. 4 ст. 362 ЦК.

Враховуючи, що положення позначених вище законодавчих положень є близькими за змістом, виникає думка до всіх відповідних правовідносин застосовувати за аналогією положення ч. 3 ст. 362 ЦК, що буде означати: 1) визнання за вкладником командитного товариства, переважне право якого на придбання відчужуваної частки в складеному капіталі товариства порушене, права пред'явити вимогу про переведення на нього прав та обов'язків за укладеним з третьою особою договором про передання останній відчужуваної частки (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК); 2) визнання за наймачем, який належно виконував свої обов'язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав і обов'язків наймача за договором найму, укладеним з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 1 ст. 777 ЦК; 3) визнання за наймачем, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеного з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 3 ст. 777 ЦК; 4) визнання за наймачем житла, яке було предметом найму та придбане за договором третьою особою на порушення передбаченого ч. 2 ст. 822 ЦК переважного права наймача, права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця; 5) визнання за особою, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки і у відповідних випадках письмово повідомила іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки, права пред'явити вимогу про переведення на неї прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу предмета іпотеки, укладеного на порушення переважного права названої особи, передбаченого ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку»; 6) визнання за обтяжувачем права вимагати переведення на нього прав та обов'язків покупця предмета стягнення за договором купівлі-продажу цього предмета, укладеним на порушення прав цього обтяжувана, передбачених ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Але пред'явлення в усіх перелічених випадках вимоги про переведення прав та обов'язків з посиланням на застосування за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК не має достатньої правової підстави. На відносини, що виникають в усіх названих випадках, поширюється чинність загальних правил ч. 1 ст. 203 ЦК (правочин не повинен суперечити актам цивільного законодавства, отже, і вимогам зазначених вище статей законодавчих актів, що встановлюють переважне право) і ч. 1, 2 ст. 215 ЦК, відповідно до яких невідповідність правочину inter alia вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК є підставою недійсності правочину, а визнається такий правочин недійсним судом. Отже, відносини, пов'язані з порушенням переважного права у названих випадках, належне врегульовані загальними положеннями ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 215 ЦК, що виключає застосування до цих відносин за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК. Посилання на те, що зміст наведених вище правовідносин, у яких особа набуває відповідного переважного права, є дуже близьким до правовідносин, на які поширюється чинність ч. 3 ст. 362 ЦК, є проявом інтуїтивного і асоціативного тлумачення. Буква закону не допускає застосування закону за аналогією до відносин, які належне врегульовані, хоч би і загальними положенням законодавства.

Разом "з тим, треба враховувати, що захист переважного права пред'явленням позову про переведення на суб'єкта переважного права прав та обов'язків за договором, яким таке право порушене, є можливим у випадках, коли такий спосіб захисту переважного права є ефективним. Але це можливе не в силу аналогії права, а в силу ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], яка визнає за особою право на ефективний засіб захисту порушеного права, та частини другої ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України» [213], яка приписує у разі колізії застосовувати міжнародні договори переважно перед актами національного законодавства. Слід, однак, враховувати, що визнання вимоги про переведення на суб'єкта переважного права прав та обов'язків за договором, яким таке право порушене, ефективним засобом захисту права не завжди є неможливим з огляду на наступне. Якщо застосовувати за аналогією ч. 4 ст. 362 ЦК, то це означає застосування і позовної давності, встановленої цією статтею. Але ж ця позовна давність є спеціальною. Її тривалість є набагато меншою, ніж тривалість загальної позовної давності. Це ущемлює права особи, переважне право якої порушене, у разі застосування до таких відносин ч. 4 ст. 362 ЦК. А вибірковий підхід — застосування ч. 4 ст. 362 ЦК за аналогією у разі, коли не пропущена позовна давність в один рік, і незастосування ч. 4 ст. 362 ЦК у решті випадків — порушував би права особи, яка порушила переважне право, та її контрагента за договором, яким порушено ці права.

5. У численних випадках висновок від протилежного, відповідно до якого певні права та обов'язки за інших, ніж встановлені, обставин, не виникають, не змінюються, не припиняються чи відповідно до якого інших, ніж встановлені, прав та обов'язків не існує, не дає відповіді, необхідної для вирішення спору про цивільні права та обов'язки. У таких випадках і застосовується аналогія закону. Так, якщо ст. 344 ЦК визначає момент набуття права власності за договором, то звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за правилами цієї статті не може визначатись момент набуття речового права особою, яка отримує річ у тимчасове користування на підставі договору найму (оренди). Але ж такий висновок не дає можливості визначити момент виникнення речового права у наймача (орендаря). Тому всупереч цьому висновку момент виникнення речового права у наймача (орендаря) повинен визначатись із застосуванням за аналогією ст. 344 ЦК.

6. Вибір правових приписів, що підлягають застосуванню за аналогією, здійснюється за критерієм подібності відносин, що не врегульовані цивільним законодавством, і тих відносин, які регулюються правовим приписом, який передбачається застосувати за аналогією. Але ж відносини, що врегульовані і не врегульовані цивільним законодавством, можуть бути подібними за різними критеріями. Критерієм для визнання цивільних відносин подібними для цілей застосування аналогії закону є відповідність мети правового припису, який передбачається застосувати за аналогією, правовому режиму тих відносин, до яких передбачається застосування аналогії закону. Так, стосовно господарських відносин, що мають ознаки юридичної рівності, вільного волевиявлення та майнової самостійності їх учасників (тобто цивільних відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу [42]), ст. 179 ГК встановлює юридичне значення типових і примірних договорів. Стосовно інших цивільних відносин юридичне значення типових і примірних договорів не встановлюється. Тож виникає думка застосувати ч. 4 ст. 179 ГК за аналогією до типових і примірних договорів, що стосуються цивільних відносин, на які чинність Господарського кодексу не поширюється. Якщо подібність відносин як критерій застосування аналогії закону розуміти взагалі, то слід зробити висновок про можливість застосування ч. 4 ст. 179 ГК до типових і примірних договорів, що стосуються цивільних відносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу. Якщо за критерій припустимості застосування закону за аналогією взяти критерій відповідності мети правила ч. 4 ст. 179 ГК правовому режиму цивільних відносин, до яких ч. 4 ст. 179 ГК передбачається застосувати за аналогією, то застосування закону за аналогією в цьому випадку буде неможливим. Це законодавче положення має на меті обмежити можливість волевиявлення сторін господарських договорів. Ця мета суперечить правовому режиму, встановленому для цивільних відносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу. Цей правовий режим передбачає право сторін цивільних договорів за встановленими винятками відступати від положень актів цивільного законодавства, в тому числі і від законів (ч. 3 ст. 6 ЦК). Тим більше така можливість може бути надана сторонам цивільно-правових договорів стосовно типових та примірних договорів, що затверджуються підзаконними актами. За таких умов застосування до цивільно-правових договорів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, ч. 4 ст. 179 ГК в порядку аналогії закону слід визнати неприпустимим.

7. Застосування закону за аналогією слід відрізняти від застосування правових приписів, що непрямо встановлюються актами цивільного законодавства та виявляються при тлумаченні за допомогою висновків ступеню, від протилежного, від наступного правового явища до попереднього і навпаки, а також методом логічного доповнення нормативного тексту.

Правило про припустимість застосування до цивільних відносин за аналогією тільки положень цивільного законодавства перешкоджає застосуванню до цивільних відносин тільки правових норм інших галузей права, що є такими (нормами) в науково суворому їх розумінні (тобто гіпотез, диспозицій та санкцій). Що стосується положень інших галузей права, що визначають поняття, то вони можуть запозичуватися при тлумаченні та застосуванні норм цивільного права. Так, було б соціально вкрай невиправданим, а юридично — помилковим при застосуванні ч. 5 ст. 13 ЦК, що забороняє використання цивільного права з метою обмеження конкуренції чи зловживання монопольним становищем, формулювати спеціальне розуміння цих категорій у сфері дії цивільного права_х і не використовувати ті визначення згаданих понять, що є в ст. 27 та 29 ГК. Цивільний кодекс не визначає поняття вини, хоч і вживає його. За таких умов при визначенні поняття вини та її форм належить керуватись ст. 23 — 25 Кримінального кодексу [36].

8. Аналогія закону є можливою не тільки у випадках, коли прогалина в цивільному законодавстві є наявною, а й тоді, коли такої прогалини немає, але суб'єкт правозастосування дійшов висновку про те, що певне положення акта цивільного законодавства не відповідає принципу верховенства права або іншому положенню Конституції України [1], а тому не може застосовуватись. Це призводить до утворення прогалини в цивільному законодавстві на стадії правозастосування. Так, ст. 741 ЦК явно не відповідає вимозі пропорційності (див. коментар до цієї статті), а отже, — і засаді справедливості, що входить до змісту принципу верховенства права. Тому вона не підлягає застосуванню. Утворюються відповідні прогалини в законодавстві. Вони заповнюються застосуванням за аналогією до відносин, передбачених гіпотезою ч. 1 ст. 741 ЦК, диспозиції, встановленої ч.2 ст. 741 ЦК, а до відносин, передбачених гіпотезою ч. 2 ст. 741 ЦК, — диспозиції, встановленої ч. 1 ст. 741 ЦК.

9. Є і такі випадки, коли аналогія закону застосовується всупереч правовим приписам, які непрямо випливають із актів цивільного законодавства та виявляються при тлумаченні висновком від протилежного. Ліцензія і ліцензійний договір визнаються окремими правовими формами розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1107 ЦК). Частина 2 ст. 1113 ЦК («Укладення договору про пере- дання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше») передбачає сингулярне правонаступництво в частині прав та обов'язків, які виникли на підставі ліцензійного договору, при переданні майнових прав інтелектуальної власності. Питання про те, чи можна ч. 2 ст. 1113 ЦК застосовувати за аналогією до прав та обов'язків, що виникли на підставі ліцензії на використання об'єкта інтелектуальної власності, має вирішуватись в наступний спосіб. У принципі, законодавець свою волю в букві ч. 2 ст. 1113 ЦК висловив чітко. Тому можна стверджувати, що з ч. 2 ст. 1113 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не тягне за собою сингулярного правонаступництва у частині прав та обов'язків, що виникли на підставі ліцензії, а тому правовідносини, що виникли на підставі раніше виданих суб'єктом права інтелектуальної власності ліцензій, в таких випадках припиняються. Але слід враховувати, що різниця між ліцензією та ліцензійним договором як підставами правовідносин щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності є суто формальною, а деякою мірою законодавцем взагалі ігнорується (ліцензія, хоч і має визначатись відповідно до ст. 1108 ЦК як односторонній правочин, все ж віднесена в ч. 1 ст. 1107 ЦК до категорії договорів). За викладених умов слід визнати правильним твердження про те, що мета зберегти при переданні виключних майнових прав інтелектуальної власності правовідносини, що виникли на підставі раніше укладених ліцензійних договорів, однаковою мірою має визнаватись і стосовно випадків, коли раніше виникли правовідносини між володільцем виключних прав та третіми особами на підставі ліцензій. Тому ч. 2 ст. 1113 ЦК підлягає застосуванню за аналогією і до правовідносин, що виникають на підставі раніше виданих ліцензій. Отже, сингулярне правонаступництво при переданні виключних прав інтелектуальної власності наступає і стосовно прав, що виникли на підставі раніше виданих ліцензій.

10. Аналогія права визначається в ч. 2 ст. 8 ЦК як регулювання цивільних відносин відповідно до загальних засад цивільного законодавства. Ці засади сформульовані в ст. 3 ЦК. Особливе практичне значення має застосування в порядку аналогії права засад справедливості, добросовісності та розумності, закріплених у п. 6 ст. 3 ЦК. Ці засади далеко не вичерпують собою зміст принципу верховенства права, закріплений в ч. 1 ст. 8 Конституції [1] та який, безумовно, підлягає застосуванню, в тому числі в порядку аналогії права до цивільних правовідносин. Слід рішуче заперечити проти спроб вивести зміст права, що застосовується за аналогією, за межі позитивного права та вести у такий спосіб пошук нормативного регулятора у сфері ірраціонального. Проявляються такі спроби і в науці, і в правозастосовчій практиці у посиланнях на дух закону, його смисл та якийсь абстрактний зміст, не прив'язаний до нормативного тексту. Справа в тому, що зміст чи смисл закону треба виявляти за допомогою відповідного логіко-юридичного інструментарію. Що стосується духу цивільного законодавства, то його пошук також слід вести не в сфері ірраціонального, а в засадах добросовісності, справедливості та розумності, закріплених у п. 6 ст. 3 ЦК, а більш широко — в принципі верховенства права. Цей пошук є доцільним, оскільки він здійснюється не в сфері ірраціонального, а там, де весь цивілізований світ зусиллями науковців, міжнародних організацій, урядів та судів тих країн, що зробили найбільший внесок в розвиток та утвердження принципу верховенства права, шукає зміст цього принципу.

11. Засади добросовісності, справедливості та розумності, а більш широко — принцип верховенства права заповнюють усі прогалини в цивільному законодавстві. Вони не залишають будь-якої можливості для розсуду суб'єктів тлумачення, в тому числі судів, інших державних органів. Якщо в актах цивільного законодавства вживаються оціночні поняття, то вони мають тлумачитись не на розсуд суб'єкта тлумачення, а відповідно до принципу верховенства права. Якщо цивільним законом суду чи іншому державному органу надається право вирішити певне питання у сфері цивільних відносин, то це не означає, що воно може бути вирішене на розсуд суду чи іншого органу, бо воно має бути вирішене відповідно до принципу верховенства права.

12. Засади добросовісності, справедливості та розумності, а більш широко — принцип верховенства права, можуть застосовуватись для заповнення прогалин у цивільному законодавстві, що виникають унаслідок визнання положень актів цивільного законодавства такими, що не підлягають застосуванню внаслідок їх суперечності принципу верховенства права.

Стаття 9. Застосування Цивільного кодексу України до врегулювання відносин у сферах господарювання, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин

1. Положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

2. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

1. Власне трудові відносини досить детально врегульовані нормами трудового права. Тому до трудових відносин немає потреби застосовувати норми Цивільного кодексу. А ось до деяких інших відносин, що виникають у сфері найманої праці, з урахуванням предмета цивільного законодавства, як він визначений у ч. 1 ст. 1 ЦК, застосування норм Цивільного кодексу можливе. Це стосується, наприклад, відносин щодо зберігання майна працівників, щодо надання працівникам кредиту для сплати вартості навчання в учбових закладах та інших цілей. Законодавство про працю не перешкоджає застосовувати до таких відносин у сфері найманої праці норми не тільки Цивільного кодексу, а й інших актів цивільного законодавства. З огляду на неврегульованість трудовим законодавством відносин з приводу розголошення комерційної таємниці, положення цивільного законодавства можуть поширюватись на ці відносини. Застосування цивільного законодавства до не врегульованих спеціальними актами законодавства відносин в сфері найманої праці ґрунтується на ст. 9 ЦК, а тому воно хоч і визнається в науковій літературі субсидіарним, але воно не є застосуванням правових норм за аналогією.

2. Аналогічним чином положення Цивільного кодексу застосовуються до відносин, що виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Це твердження має суттєве практичне значення. Справа в тому, що ще в 1976 р. Державний арбітраж при Раді Міністрів Союзу РСР дав вказівку при визначенні розміру шкоди, що завдана природі та підлягає стягненню з винних осіб, застосовувати положення цивільного законодавства. Але довго ще не було в законах такого положення, яке б давало підставу для застосування в таких випадках норм цивільного права. Тепер ч. 2 ст. 9 ЦК прямо передбачає застосування норм цього Кодексу до відносин у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, якщо ці відносини не врегульовані іншими актами законодавства.

3. Ні стаття, що коментується, ні Цивільний кодекс в цілому не містять зазначення стосовно можливості застосування положень Цивільного кодексу чи інших актів цивільного законодавства до податкових, фінансових правовідносин, хоч відповідно до ч. 2 ст. 1 ЦК це є можливим. Це означає, що Цивільний кодекс та інші акти цивільного законодавства не можуть прямо застосовуватись до таких відносин, хоч би відповідне публічне законодавство і передбачало укладення договору між платником податку (обов'язкового збору) та відповідним податковим та іншим контролюючим органом. У той же час слід враховувати, що при розгляді спорів, що виникають із відносин щодо сплати податків та інших обов'язкових зборів, норми цивільного права застосовуються для кваліфікації відповідної господарської операції, яка сама або результати якої є об'єктом оподаткування. Але при цьому норми цивільного права застосовуються не до відносин щодо сплати податків та обов'язкових зборів, а до відносин, результати яких створили об'єкт оподаткування. На жаль, розвиток законодавства пішов дещо протиприродним шляхом: законодавця не задовольнили визначення, що є в цивільному законодавстві, та викладене в ньому розуміння тих або інших явищ, тому в Законі «Про оподаткування прибутку підприємств» [113] він дав визначення багатьом термінам, що позначають цивільно-правові явища. Проте, як зазначалося в коментарі до ст. 8 ЦК, вони можуть застосовуватись до цивільних відносин для кваліфікації відповідних відносин та їх результатів як об'єктів оподаткування лише при вирішенні спорів, що стосуються сплати податків та обов'язкових зборів.

Стаття 10. Міжнародні договори

1. Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.

2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

1. Згода Верховної Ради на обов'язковість для України міжнародного договору надається шляхом прийняття закону про його ратифікацію, прийняття або про приєднання до міжнародного договору (ст. 8, 9, 13 Закону «Про міжнародні договори України» [213]). Відповідно до Закону «Про дію міжнародних договорів на території України» [55] частиною національного законодавства повинні визнаватись і раніше (в період існування Союзу РСР) укладені Українською РСР (Україною) та ратифіковані нею міжнародні договори. Відповідно до ст. 7 Закону «Про правонаступництво України» [52] Україна є правонаступником прав та обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, якщо вони не суперечать Конституції та інтересам України.

2. Положення міжнародних договорів можуть безпосередньо поширюватись на цивільні відносини, що виникають в Україні, незалежно від їх суб'єктного складу. Міжнародні договори відповідно до їх змісту можуть поширюватись тільки на відносини з участю осіб, які є громадянами або юридичними особами відповідних різних договірних сторін. Укладаються і такі міжнародні договори, що не містять цивільно- правових норм прямої дії, а породжують лише обов'язок держави щодо імплементації відповідних норм до національного законодавства. Положення таких міжнародних договорів застосовуються переважно перед актами національного законодавства у межах, визначених законами України. Це стосується, зокрема, Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5].

3. Деякі міжнародно-правові договори надають державам-учасницям право відступити від положень таких договорів. У цьому разі, якщо держава скористалась таким правом, чинними є відповідні положення національного законодавства. Так, ст. 7 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3] встановлює строки охорони авторських прав. Разом з тим державам — учасницям Конвенції надається право встановлювати строки охорони прав, що перевищують ті, які передбачені цією Конвенцією.

4. Особливе значення як частина національного законодавства має Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод [7], що була ратифікована Україною 24 січня 1997 р. Як і інші міжнародно-правові договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою, названа Конвенція підлягає переважному застосуванню перед законами України. Оскільки положення цієї Конвенції є досить загальними, а Європейський Суд з прав людини тлумачить їх широко, таке тлумачення набуває для країн, що ратифікували Конвенцію, обов'язкового значення. В іншому випадку Європейським Судом будуть визнаватись такими, що підлягають задоволенню, вимоги до держав, судові органи яких припустилися порушення положень Конвенції, як вони тлумачаться Європейським Судом. З огляду на це вимоги і заперечення сторін цивільно-правових спорів, судові рішення вітчизняних судів можуть обґрунтовуватись посиланнями не тільки на міжнародно-правові договори, що ратифіковані Україною, а і на практику Європейського Суду з прав людини.

5. Відповідно до ч. 2 ст. 10 ЦК міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, підлягають переважному перед актами цивільного законодавства України застосуванню. Це відповідає загальному положенню ч. 2 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України», що формулює таке ж правило без визначення галузевої належності актів, перед якими переважному застосуванню підлягають міжнародні договори. Виникає питання про те, чи мають міжнародні договори перевагу при правозастосуванні перед Конституцією України. Відповідно до ст. 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів «сторона не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання нею договору». Разом з тим, у цій статті зроблено застереження про те, що її положення діє без шкоди для ст. 46 цієї ж Конвенції. Стаття 46 Конвенції допускає посилання держави на те, що її згода на обов'язковість міжнародного договору була виражена на порушення її внутрішнього права, якщо це порушення було явним (тобто пояснюється, було очевидним для будь-якої держави, що діє в цьому питанні сумлінно і відповідно до звичайної практики) і стосувалося норми внутрішнього права особливо важливого значення. Можна стверджувати, що норми, які формулюються в Конституції [1], є нормами особливо важливого значення. Але вимога про явний характер порушення міжнародним договором норм внутрішнього права особливо важливого значення означає, що посилання на внутрішнє право, в тому числі і на Конституцію, як на причину невиконання міжнародного договору України, є неможливим.

ГЛАВА 2 ПІДСТАВИ ВИНИКНЕННЯ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ОБОВ'ЯЗКІВ. ЗДІЙСНЕННЯ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ВИКОНАННЯ ОБОВ'ЯЗКІВ

Стаття 11. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків

1. Цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

2. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

3. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

4. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

5. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

6. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастанна певної події.

1. Із змісту статті, що коментується, слід зробити висновок про те, що під правами і обов'язками, про підстави виникнення яких тут ідеться, розуміється широке коло правових явищ. У будь-якому випадку ст. 11 ЦК не можна розуміти як таку, що встановлює підстави виникнення тільки цивільно-правових зобов'язань, як вони розуміються в главах 47 — 83 Цивільного кодексу.

2. Слід мати на увазі, що в ст. 11 ЦК під правами і обов'язками розуміються: 1) комплекс правових можливостей, що охоплюється категорією цивільної правоздатності фізичних, юридичних та інших осіб; 2) комплекс правових можливостей, що складають зміст поняття дієздатності фізичних, юридичних та інших осіб; 3) абсолютні суб'єктивні права (речові, права інтелектуальної власності та інші), які особи, що володіють правоздатністю, отримують безпосередньо із закону; 4) абсолютні юридичні обов'язки, які несуть суб'єкти, що здійснюють відповідні види діяльності; 5) відносні суб'єктивні права на укладення договорів із суб'єктами підприємницької діяльності, що набувають особи, які мають абсолютні суб'єктивні права, внаслідок власних дій з індивідуалізації зобов'язаної особи; 6) відносні юридичні обов'язки щодо укладення договорів; 7) комплекс прав і обов'язків у процесі укладення договорів; 8) відносні суб'єктивні права в зобов'язаннях до моменту їх перетворення на права вимоги; 9) відносні юридичні обов'язки в зобов'язаннях до їх перетворення на борг; 10) право вимоги (суб'єктивне право на стадії, коли управнена особа має право вимагати певної поведінки від іншої особи); 11) борг (відносний юридичний обов'язок, строк виконання якого минув); 12) право вимагати відшкодування збитків, сплати неустойки (здійснення зобов'язаною особою інших дій, які є змістом санкції за порушення обов'язку); 13) обов'язок відшкодувати збитки, сплатити неустойку.

3. Хоч в статті, що коментується, мова прямо йде тільки про підстави виникнення цивільних прав і обов'язків, зміст всього Цивільного кодексу дає можливість для висновку про те, що ці ж юридичні факти тягнуть за собою зміну та припинення цивільних прав і обов'язків.

4. Із змісту формулювання ч. 1 ст. 11 ЦК не можна зробити прямий висновок про можливість виникнення цивільних прав і обов'язків внаслідок будь-яких дій громадян і організацій. Права і обов'язки — це такі явища, що виникають при настанні юридичного факту. Але той чи інший факт визначається як юридичний саме правовими нормами чи нормами, що містяться в обов'язковому для відповідних суб'єктів індивідуальному акті. Тому серед дій, на підставі яких виникають цивільні права та обов'язки, ч. 1 ст. 11 ЦК називає перш за все дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Окрім цих дій, цивільні права та обов'язки виникають із дій, які прямо не передбачені актами цивільного законодавства, але які можуть бути кваліфіковані як такі, що породжують цивільні права та обов'язки, із застосуванням аналогії закону чи права. Ця характеристика дій осіб, що породжують цивільні права та обов'язки, є більш визначеною, ніж формулювання, що містилося в Цивільному кодексі, який був чинним раніше. Тоді припускалося виникнення цивільних прав та обов'язків на підставі дій, які в силу загальних засад та сенсу цивільного законодавства породжували цивільні права та обов'язки. Якщо «загальні засади» були дещо зрозумілими, то «сенс» — це категорія, яку в наших судах і сьогодні дуже люблять за її невизначеність. Новий Цивільний кодекс, припускаючи застосування аналогії закону та права при кваліфікації юридичних фактів як підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, передбачає врахування при такій кваліфікації правил ст. 8 ЦК, що присвячена аналогії, і таким чином дещо обмежує ту сферу, в якій рішення приймаються на розсуд правозастосувача.

5. Майнові відносини в умовах ринкової економіки будуються на підставі вільного волевиявлення їх учасників. Тому ч. 2 ст. 11 ЦК на перше місце серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків ставить договори. Договір — це складний юридичний факт. На його укладення висловлюють волю всі його учасники. Окрім договорів, підставами цивільних прав та обов'язків є інші правочини. Такими є односторонні правочини.

6. Безпосередньо із правочинів виникають не тільки цивільні права і обов'язки, які існують в зобов'язанні. Із правочину безпосередньо можуть виникати і абсолютні права. Так, в договорі купівлі-продажу може бути передбачено, що право власності у покупця на річ, яка є предметом купівлі-продажу, виникає не в момент передання речі, а в момент укладення договору. За таких умов укладення договору як правочин безпосередньо породжує право власності набувача на відповідну річ.

7. Безпосередньо із факту створення результатів творчої діяльності виникає тільки весь комплекс цивільних прав і обов'язків, передбачених Законом «Про авторське право і суміжні права» [176]. Що стосується фактів створення винаходів, корисних моделей, промислових зразків, знаків для товарів і послуг, топографій інтегральних мікросхем, сортів рослин, раціоналізаторських пропозицій, то такі факти тягнуть виникнення вельми обмеженого переліку цивільних прав і обов'язків, оскільки їх основне коло виникає на підставі адміністративних актів (у випадку створення раціоналізаторської пропозиції — розпорядчого акта керівника підприємства), передбачених відповідними актами законодавства.

8. У ст. 11 ЦК не зазначено про виникнення цивільних прав і обов'язків на підставі фактів створення речей. Тим часом, це — дуже поширена підстава виникнення прав і обов'язків, це — основний первинний спосіб виникнення права власності (ст. 331 ЦК). Щодо окремих видів речей (наприклад, побудований житловий будинок) встановлено, що право власності виникає із цілої сукупності фактів — рішення про введення в експлуатацію, факту видачі свідоцтва про право власності та факту державної реєстрації такого майна (частина 2 ст. 331 ЦК).

9. Підставою виникнення цивільних прав і обов'язків у ч. 4 ст. 11 ЦК визнаються акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування. Маються на увазі не нормативні приписи зазначених органів, а їх індивідуальні акти, тому що на нормативні приписи поширюється ч. 3 ст. 11 ЦК. Раніше такі підстави виникнення цивільних прав та обов'язків називали адміністративними актами. Зараз законодавець відмовився від цього терміна, оскільки це викликало б заперечення його поширення на акти органів місцевого самоврядування.

10. За часів соціалізму індивідуальні акти державних органів як підстави цивільних прав та обов'язків мали величезне значення. Тепер сфера державного регулювання майнових відносин значно звузилась. У той же час неправильним було б твердження про те, що адміністративний акт як підстава цивільних прав і обов'язків і зовсім втратив своє значення. Актами, що підпадають під ч. 4 ст. 11 ЦК, зокрема, є свідоцтва про право власності на новостворені об'єкти нерухомого майна, що видаються органами місцевого самоврядування (п. 6 додатка 1 до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно [352]).

Рішення відповідних органів про примусове розміщення державного замовлення чи про здійснення підприємствами відповідального зберігання державного матеріального резерву (ч. 8 ст. 2 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [95]; ст. 3 Закону «Про державне оборонне замовлення» [127]; ч. 2 ст. 8 Закону «Про державний матеріальний резерв» [108]) не може безпосередньо породжувати зобов'язання щодо поставки чи зберігання в цілому, але тягне обов'язок укласти договір поставки (чи зберігання).

Укази Президента України про прийняття до громадянства і про поновлення в громадянстві (ст. 16, 17, 28, 36 Закону «Про громадянство України» [167]) також тягнуть виникнення цивільних прав і обов'язків, оскільки законодавство допускає можливість встановлення особливостей цивільних прав і обов'язків іноземців і осіб без громадянства.

Рішення органу опіки і піклування про призначення опікуна чи піклувальника (це — повноваження виконавчої влади, делеговане виконавчим органам сільських, селищних, міських рад — ст. 34 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112]) є підставою виникнення права на представництво (ч. 3 ст. 67 ЦК).

Державна реєстрація юридичної особи також тягне цивільно-правові наслідки — виникнення правоздатності юридичної особи (ч. 4 ст. 91 ЦК).

Видача уповноваженим державним (чи іншим) органом ліцензії на право займатися видами підприємницької діяльності, передбаченими ст. 9 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [157], є підставою для зайняття відповідними видами підприємницької діяльності і для вчинення пов'язаних з цим правочинів. Для здійснення роздрібної торгівлі як виду підприємницької діяльності, діяльності з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльності щодо надання послуг у сфері грального бізнесу і вчинення відповідних правочинів, необхідно одержання патенту (ст. 1 Закону «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» [97]).

Право на видання друкованого засобу масової інформації та вчинення пов'язаних з цим правочинів передбачає реєстрацію друкованого засобу масової інформації (ст. 11 Закону «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» [66]). Інформаційні агентства можуть утворюватися у будь-яких організаційно-правових формах (ст. 11 Закону «Про інформаційні агентства» [87]), отже, їх цивільна правоздатність виникає відповідно до загальних правил ч. 4 ст. 91 ЦК. Однак для здійснення інформаційної діяльності вони повинні зареєструватися як суб'єкти такої діяльності (ст. 12 того ж Закону).

Здійснення видавничої діяльності, діяльності щодо виготовлення видавничої продукції, її поширення, вчинення відповідних правочинів можливо тільки після внесення суб'єкта видавничої справи до Державного реєстру (ст. 12 Закону «Про видавничу справу» [114]).

Підставою виникнення абсолютних цивільних прав і обов'язків є також рішення компетентного органу про видачу тимчасової правової охорони на винахід, рішення про видачу патенту, реєстрація патенту (ст. 18 — 20 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [155]), інші акти державних органів, передбачені законами «Про охорону прав на промислові зразки» [77], «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» [78], «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [119], «Про охорону прав на сорти рослин» [185]).

Законодавство про інтелектуальну власність дає повноваження Кабінету Міністрів, виходячи із суспільних інтересів та інтересів національної безпеки дозволяти використання деяких об'єктів промислової власності без згоди власника патенту, але з виплатою йому справедливої (відповідної) компенсації (ст. 24 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»; ст. 21 Закону «Про охорону прав на промислові зразки»; ст. 19 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем»). У цих випадках право на використання об'єктів промислової власності виникає на підставі відповідного акта Кабінету Міністрів.

11. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є також публічна обіцянка винагороди (ст. 1144 — 1157 ЦК), ведення чужих справ без доручення (ст. 1158 — 1160 ЦК), рятування здоров'я та життя іншої особи, запобігання загрозі шкоди чужому майну (ст. 1161 — 1162 ЦК), створення небезпеки (загрози) життю і здоров'ю фізичних осіб, а також їхньому майну, майну юридичних осіб (ст. 1163 — 1165 ЦК), набуття або збереження майна без достатньої підстави (ст. 1212 — 1215 ЦК).

12. Дії одних суб'єктів можуть породжувати права для інших. Реєстратор несе обов'язки, передбачені Положенням про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів [327], і відповідає за невиконання чи неналежне виконання обов'язків щодо ведення реєстру. Звідси можна зробити висновок про те, що укладення емітентом договору з реєстратором на ведення реєстру породжує правовідносини безпосередньо між реєстратором і власниками іменних цінних паперів. Слід, однак, мати на увазі, що відповідно до ст. 511 ЦК зобов'язання (у цьому випадку те, що виникло на підставі договору між емітентом та реєстратором) не створює обов'язку для третьої особи. Тому укладення зазначеного договору породжує на стороні власників іменних цінних паперів тільки права.

13. Факт заподіяння шкоди іншій особі відрізняється від розглянутих вище підстав цивільних прав і обов'язків як такий, що має ознаку неправомірності. Уже сам термін «заподіяння... шкоди» свідчить про те, що підставою виникнення цивільних прав та відносин є юридичний склад, до якого входять дія (або бездіяльність) особи, наявність шкоди та причинного зв'язку між дією та шкодою, що виникла. У п. 3 ч. 1 ст. 11 ЦК ідеться про заподіяння майнової (матеріальної) та моральної (немайнової) шкоди. У цивільному праві більш прийнятним було б говорити про майнову, ніж про матеріальну шкоду. Але слід враховувати, що термін «матеріальна» (шкода, відповідальність) в актах цивільного законодавства зустрічається досить часто. Термін «шкода» переважно використовується в цивільному законодавстві стосовно недоговірних відносин (відносних відносин, що виникають у результаті порушення абсолютних прав). Якщо сторони перебувають у зобов'язальних відносинах, використовується термін «збитки». Але в законодавстві послідовно не проводиться таке розмежування розглянутих понять. Підставою виникнення обов'язку відшкодувати збитки зазвичай є порушення зобов’язання. Лише в окремих випадках спеціальними правилами встановлюється, що обов'язок відшкодування збитків виникає із правомірних дій.

14. Неправомірні дії — порушення обов'язків в існуючих правовідносинах — породжують обов'язок сплатити неустойку. Такі дії є підставою виникнення права вимоги за додатковими зобов’язаннями (які випливають із договору застави, поруки, гарантії чи угоди про завдаток). Неправомірні дії сторін правовідносин є матеріально-правовою підставою пред’явлення управненою особою вимоги про зміну чи розірвання договору (про зміну чи припинення правовідносин) у порядку захисту права.

15. Стаття, що коментується, називає судове рішення, яке набрало законної сили, підставою цивільних прав і обов'язків. Підставами виникнення цивільних прав і обов'язків є судові рішення про зміну правовідносин, заснованих на цивільно-правових договорах. Підставами виникнення цивільних прав можуть бути також, наприклад, рішення суду про видачу зацікавленій особі дозволу на використання зареєстрованої топографії інтегральних мікросхем із визначенням обсягу її використання, строку дії дозволу, розміру і порядку виплати винагороди (ч. 3 ст. 18 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [119]). Подібні правила передбачені також ч. 1 ст. 30 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [155]. В інших випадках рішенням суду суб'єкт може бути тільки примушений до укладення договору, тобто рішення суду є підставою обов'язку укласти договір. Рішення суду у переддоговірному спорі породжує зобов'язання між сторонами, зміст якого складають відповідні їх права і обов'язки, в тому числі і ті, що встановлені судом в порядку вирішення переддоговірного спору.

16. Події в ч. 6 ст. 11 ЦК визнаються підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, якщо закон пов'язує з ними настання цивільно-правових наслідків.

Народження — це подія, яка є підставою виникнення комплексу прав та обов'язків, які складають зміст правоздатності громадянина (ст. 25 ЦК). Воно є також тим юридичним фактом, який в сукупності з іншою подією — закінченням певного строку і досягненням відповідного віку — є підставою виникнення комплексу прав і обов'язків, які складають зміст повної чи неповної дієздатності громадянина (ст. 32, 34 ЦК).

Закінчення строку — це подія, яка, в сукупності з іншими юридичними актами, є підставою багатьох інших цивільних прав і обов'язків. Закінчення встановленого строку перетворює суб'єктивні права, які існують у правовідносинах, в права вимоги. Сплив строку позовної давності за певних умов позбавляє управненого суб'єкта можливості захисту відповідного права.

Події — страхові випадки — є підставою перетворення суб'єктивного права страхувальника (застрахованої особи) на одержання страхового відшкодування (страхової суми) від страховика в право вимоги до страховика.

Подія може бути елементом юридичного складу, який породжує зобов'язання щодо відшкодування шкоди (наприклад, руйнування будівлі, якщо воно перебуває в причинному зв'язку із страховим випадком, хоч би такі наслідки виникли також із фактів порушення встановлених будівельних норм і правил).

Така подія, як смерть, є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, передбачених субгалуззю спадкового права.

17. Формулювання «виникнення цивільних прав та обов'язків безпосередньо з акту цивільного законодавства» охоплює собою досить широкий спектр правових явищ. По- перше, внесення змін в акти законодавства, що встановлюють зміст абсолютних майнових та немайнових прав, способів їх забезпечення та захисту, дійсно безпосередньо тягне виникнення цивільних прав та обов'язків. По-друге, безпосередньо із акта цивільного законодавства виникають цивільні права та обов'язки, що складають зміст представництва, яке здійснюють батьки від імені своїх неповнолітніх дітей (ст. 32, 34 ЦК). Але тут уже можна говорити і про юридичний факт, в результаті настання якого виникло право на представництво (народження дитини, встановлення батьківства). По-третє, можна говорити про виникнення безпосередньо на підставі закону права на укладення публічних договорів (ст. 633 ЦК; ст. 17 Закону «Про захист прав споживачів» [215]). У цьому разі цивільні права та обов'язки виникають також за умови наявності деяких загальних юридичних фактів (початок підприємницької діяльності особи, зобов'язаної укладати публічний договір; наявність матеріальних можливостей виконати договір). По-четверте, слід враховувати, що, наприклад, у ст. 954 ЦК використовується термін зберігання за законом, у ст. 574 ЦК і ст. 1 Закону «Про заставу» [64] мова йде про виникнення на підставі закону застави. Але в цих випадках йдеться про виникнення цивільних прав та обов'язків на підставі закону в тому розумінні, що вони виникають у силу закону незалежно від погодження сторонами відповідних умов договору. Але ж права та обов'язки щодо зберігання проданого майна (ст. 667 ЦК), відповідального зберігання товару, не прийнятого покупцем (ст. 690 ЦК), виникають не тільки із зазначених положень Цивільного кодексу, а також унаслідок юридичних фактів, що названі в цих статтях (укладення договору купівлі-продажу з умовою про перехід права власності до покупця раніше від передання товару; відмова покупця відповідно до законодавства від переданого товару).

Аналогічно право застави морського перевізника (судновласника) виникає безпосередньо на підставі ст. 164 КТМ [34] незалежно від того, погоджували сторони договору морського перевезення чи ні, умову про право застави перевізника на вантаж. Але ж чітко видно і юридичний факт, що став підставою правовідносин щодо перевезення, із якого виникає і право застави — укладення договору перевезення вантажу морським торговим судном.

Стаття 12. Здійснення цивільних прав

1. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

2. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом.

3. Особа може відмовитися від свого майнового права.

Відмова від права власності на транспортні засоби, тварин, нерухомі речі здійснюється у порядку, встановленому актами цивільного законодавства.

4. Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.

5. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

1. Стаття 12 ЦК встановлює загальне правило, згідно з яким за особою визнається право здійснювати свої права вільно, на свій розсуд. Якщо особа не здійснює свого права, це не може бути підставою для припинення права. Випадки, коли законом встановлюються протилежні правила, вкрай обмежені. Так, морський перевізник відповідно до ст. 163 КТМ має право вимагати, щоб під час прийняття вантажу одержувач відшкодував витрати, зроблені перевізником за рахунок вантажу, вніс плату за простій судна в порту вивантаження, сплатив фрахт і плату за простій судна в порту навантаження, а також вніс інші передбачені законом платежі. До сплати відповідних сум або надання забезпечення перевізник має право не видавати вантаж. Якщо ж перевізник видав вантаж одержувачу, незважаючи на невиконання одержувачем вантажу зазначених вимог, він втрачає право відповідної вимоги до відправника чи фрахтувальника (за винятками, встановленими законом), але зберігає таке право стосовно одержувача як сторони договору перевезення.

Нездійснення права впродовж обмежувальних (преклюзивних, присіяних) строків (наприклад, ч. 4 ст. 559 ЦК) також веде до втрати права.

2. За особою визнається право на відмову від свого майнового права. Відмова від відносного права здійснюється одностороннім правочином — заявою про це на адресу іншої сторони (інших сторін) правовідносин. Відмова від права власності здійснюється заявою про це або шляхом вчинення інших дій, що свідчать про відмову від права власності (ч. 1 ст. 347 ЦК).

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦК в порядку, встановленому актами цивільного законодавства, здійснюється відмова від права власності на транспортні засоби, тварини та нерухомі речі. Стосовно тварин такий спеціальний порядок до сьогодні не встановлено. Стосовно нерухомих речей діє правило ч. 3 ст. 347 ЦК, відповідно до якого право власності у разі відмови від нього припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до відповідного реєстру. Оскільки нотаріальне посвідчення правочину обов'язкове лише у випадках, встановлених законом, така заява не потребує нотаріального посвідчення.

Порядок відмови від права власності, що встановлений ч. 3 ст. 347 ЦК, поширюється на морські та річкові судна, автотранспортні засоби, а також на вогнепальну зброю, газові пістолети та револьвери.

Законодавство про промислову власність передбачає можливість відмови від патенту (свідоцтва), що слід тлумачити і як відмову від прав, що засвідчуються патентом чи свідоцтвом (ст. 6, 32 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [155]; ст. 5, 24 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» [77], ст. 16, 18 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» [78]). Заява подається до центрального органу виконавчої влади у сфері правової охорони промислової власності (Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки). Відмова набирає чинності від дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені названого органу.

3. Із статті, що коментується, випливає, що можлива відмова від будь-якого права, якщо інше не передбачено законом. Недійсним є правочин, що обмежує правоздатність фізичної особи. Це положення ч. 1 ст. 27 ЦК, безперечно, поширюється і на односторонні правочини. Тому відмова від правоздатності, навіть часткова, не допускається. Обмеження дієздатності ст. 30 ЦК допускає виключно у випадках та на умовах, встановлених законом. Тому повна або часткова відмова від дієздатності також неможлива. Юридична особа також не вправі здійснювати правочини, в тому числі і односторонні, що спрямовані на обмеження її правоздатності, оскільки обмеження правоздатності юридичних осіб можливе лише за рішенням суду (ч. 2 ст. 91 ЦК). Таким чином, і юридичні особи не вправі відмовитись від своєї цивільної правоздатності.

4. Закон не передбачає можливості відмови від немайнових прав, до яких належать права, передбачені ст. 269 — 315 ЦК, право на відшкодування моральної шкоди, особисті немайнові права авторів, осіб, які створили об'єкти інтелектуальної власності. Навіть відмова від патенту (ст. 32 Закону «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі»; ст. 24 Закону «Про охорону прав на промислові зразки») не тягне за собою припинення особистих немайнових прав, оскільки вони охороняються безстроково (п. 5 ст. 8 Закону «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі»; п. 4 ст. 7 Закону «Про охорону прав на промислові зразки»).

5. За особою визнається право передати своє майнове право іншій особі за від- платним чи безвідплатним договором. Це стосується як абсолютних прав, так і прав відносних. Обмеження цього права можуть встановлюватись лише законом. Вони стосуються, зокрема, немайнових прав. Проте слід враховувати, що передання кредитором права за правочином можливе, якщо це не суперечить не тільки закону, а й договору (ч. 3 ст. 512 ЦК).

6. Встановивши в деяких випадках наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, законодавець пом'якшив свій підхід до управненої особи, встановивши презумпцію добросовісності та розумності здійснення права.

Стаття 13. Межі здійснення цивільних прав

1. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

2. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

3. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

4. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

5. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

6. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою-п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

1. Обов'язок особи здійснювати свої права в межах, встановлених актами цивільного законодавства та договором (ч. 1 ст. 13 ЦК), є суто цивільно-правовим. Але він доповнюється сформульованим в ч. 2 ст. 13 ЦК обов'язком особи при здійсненні своїх прав (звичайно, цивільних, оскільки ст. 13 ЦК має заголовок «Межі здійснення цивільного права») «...утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб». Було б неприпустимим відходом від букви закону стверджувати, що у фразі, яка наводиться під особами розуміються тільки суб'єкти цивільного права, а під правами — тільки цивільні права. Тому із ч. 2 ст. 13 ЦК слід зробити висновок про те, що при здійсненні цивільних прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушувати не тільки цивільні, а і інші права будь-яких суб'єктів. Це означає, що при здійсненні цивільних прав особа має виконувати вимоги численних публічно-правових норм. Такий висновок усуває будь-яке протиріччя між статтею, що коментується, та законами, що встановлюють публічно-правові норми щодо меж здійснення суб'єктами своїх цивільних прав.

2. Проблема публічно-правового контролю за здійсненням цивільних прав видається авторам такою, що набуває виключної гостроти. Численні норми, що встановлені з цього приводу, є виправданими. Але значна їх частина є таким тягарем для особи, що є повністю необґрунтованим публічним втручанням у приватне життя. Так, можна виправдати державний архітектурно-будівельний контроль за індивідуальним житловим будівництвом, оскільки зруйнування житлових будинків в результаті можливого землетрусу є таким, що зачіпає публічні інтереси (інтереси суспільства). Але ж відмова інспектора державного пожежного нагляду підписати акт про приймання в експлуатацію індивідуального житлового будинку, оскільки забудовник не має змоги заплатити декілька тисяч гривень за перевірку електромережі в будинку та за протипожежну обробку дерев'яних конструкцій, є очевидно невиправданим втручанням держави в приватне життя. Тим часом подібних правил у вітчизняному законодавстві зберігаються тисячі. І проблема побудови правової держави переміщується від встановлення фундаментальних положень державно-правового устрою до пристосування до потреб людини найбільш численних конкретних норм, що припускають невиправдане втручання в приватне життя.

3. Обов'язок особи при здійсненні цивільних прав утримуватися від дій, які могли б заподіяти шкоди довкіллю та культурній спадщині, має значно більш широкий зміст, ніж обов'язок, що розглядався в попередньому пункті коментаря. Обов'язок при здійсненні цивільних прав утримуватися від дій, які порушували б права інших осіб, конкретизується актами цивільного законодавства, що встановлюють ці права. Обов'язок утримуватися при здійсненні цивільних прав від дій, які могли б заподіяти шкоду довкіллю та культурній спадщині, у ч. 2 ст. 13 ЦК не конкретизується. Він є неосяжним, як неосяжними є довкілля та культурна спадщина. Встановлення цього обов'язку є не зовсім виправданим обмеженням цивільних прав суб'єктів. Але головне полягає в тому, що загальна норма ч. 2 ст. 13 ЦК, яка покладає обов'язок не шкодити довкіллю, суперечить спеціальним правилам ст. 31 — 33 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» [50], із яких випливає, що шкодити довкіллю все-таки можна, але в межах екологічних стандартів та нормативів. Ці правила і підлягають застосуванню переважно перед ч. 2 ст. 13 ЦК.

Що стосується обов'язку не шкодити культурній спадщині, то закони «Про охорону культурної спадщини» [158] і «Про охорону археологічної спадщини» [211] формулюють з цього приводу більш конкретні правила, яких і слід дотримуватися при здійсненні цивільних прав.

4. Надто широким є також обмеження цивільних прав нормою ч. 3 ст. 13 ЦК, що забороняє вчиняти дії з наміром заподіяти шкоду іншій особі. Воно також стосується здійснення цивільних прав, хоч на це прямо і не зазначається. Коло заборонених дій дещо звужується, оскільки мова йде про заборону дій «з наміром заподіяти шкоду...». Оскільки намір тлумачиться як бажання зробити що-небудь, то дія з непрямим умислом не буде підпадати під ч. 3 ст. 13 ЦК. Для порівняння звернемо увагу на ст. 10 ЦК Російської Федерації, яка забороняє управненій особі діяти «виключно» з наміром спричинити шкоду іншій особі. Цього слова (виключно) як раз і недостає в ч. 3 ст. 13 ЦК. Викладене дає підставу для висновку про те, що дії з наміром заподіяти шкоду допускаються, якщо при цьому не порушуються спеціальні правила ст. 19 ЦК.

5. Забороняється зловживання правом в інших формах. Слід нагадати, що проблема зловживання цивільним правом була добре розроблена в радянській цивільній науці. І хоч це подається як одне із найбільших досягнень цивілістики радянських часів, не можна не помітити, що концепція цивільно-правової протидії зловживанню цивільними правами перш за все виконувала соціальне замовлення тоталітарного режиму: як в законі не обмежувались цивільні права громадян, але держава все ж дуже турбувалась з приводу того, щоб цими правами не зловживали. Суд не може не застосовувати правову норму, що розглядається. Тим часом, вона встановлює формально дуже погано визначені обмеження цивільних прав, надає суду широкі можливості для досить вільного застосування норм права. Тому при протиставленні конкретних цивільних прав, що випливають із договорів, підзаконних актів, обов'язку не зловживати цивільним правом, треба було б бути вкрай обережним, коли рішення приймається на користь цього обов'язку. Як би Україна не доводила свою історичну і культурну належність до Європи, як би Україна не прагнула інтеграції до європейських організацій, все ж треба визнати, що Україна знаходиться на етапі формування правової держави, а доцільні межі судового угляду розширюються в міру успіхів у цьому процесі.

6. У тій же мірі невиправданим є протиставлення в ч. 4 ст. 13 ЦК цивільних прав моральним засадам суспільства. Воно є доцільним тільки в наступних випадках: 1) оскільки цивільні права можуть установлюватись правочином (договором), на осіб, які здійснюють правочини (укладають договори), можна було б покласти обов'язок при здійсненні правочинів додержуватись моральних засад суспільства; 2) оскільки дія Цивільного кодексу поширюється на відносини, безпосередньо пов'язані з особистістю (відносини з приводу особистих нематеріальних благ). В інших випадках ці правила належить застосовувати з урахуванням принципів добросовісності, справедливості та розумності.

7. Здійснюючи свої права в процесі зайняття підприємницькою діяльністю, господарюючі суб'єкти не повинні зловживати монопольним становищем на ринку, зобов'язані дотримуватись пов'язаних з цим обмежень, не допускати недобросовісної конкуренції. При цьому види та межі монополії повинні визначатись законом (частина третя ст. 42 Конституції [1]). Дії, що кваліфікуються як зловживання монопольним становищем на ринку, визначені в ст. 29 ГК [42]. Вчинення таких дій тягне доволі суворі фінансові санкції, передбачені ст. 251 — 257 ГК. У зв'язку з цим звертає на себе увагу та обставина, що в практиці застосування антимонопольного законодавства часом спостерігається прагнення до поширювального тлумачення поняття зловживання. Так, одне з територіальних відділень Антимонопольного комітету України застосувало санкції до приватного підприємства, визнаного монополістом. У постанові господарського суду, яким були відхилені позовні вимоги підприємства-монополіста про визнання постанови територіального відділення Антимонопольного комітету недійсною, було вказано, що зазначене підприємство мало право вимагати змін договорів зі споживачами, але порушило порядок внесення змін в договори, що й було кваліфіковано як зловживання монопольним становищем на ринку. Апеляційна і касаційна інстанції з таким твердженням погодились. Подібна практика суперечить самому визначенню зловживання, яке в будь-якому випадку передбачає умисел на отримання тих чи інших переваг за рахунок монопольного становища на ринку, а в наведеному прикладі було порушено лише порядок внесення змін до договорів.

8. Пряме зазначення в ч. 5 ст. 13 ЦК заборони використання цивільного права з метою обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку або недобросовісної конкуренції означає, що така заборона має цивільно-правовий зміст.

Це дає змогу особі, стосовно якої інша особа здійснює цивільні права із зазначеною метою, подати позов до суду про захист своїх цивільних прав, порушених шляхом зловживання монопольним становищем на ринку, обмеження конкуренції, недобросовісної конкуренції.

9. Із ч. 6 ст. 13 ЦК випливає, що не тільки при порушенні особою при здійсненні цивільних прав формально визначених заборон, встановлених ч. 5 ст. 13 ЦК (заборона обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем, недобросовісної конкуренції) та ч. 2 ст. 13 ЦК (в частині заборони при здійсненні цивільних прав порушувати права інших осіб), а й при порушенні формально невизначених заборон (не заподіювати шкоди довкіллю та культурній спадщині, не діяти з наміром заподіяти шкоду іншій особі, не зловживати правом в інших формах, не порушувати моральні засади суспільства) особа, чиї права чи інтереси такими діями порушені, має право звернутися до суду з вимогою покласти на порушника перелічених норм обов'язок припинити зловживання правом чи інший обов'язок, але такий інший обов'язок має бути встановлений законом.

Стаття 14. Виконання цивільних обов'язків

1. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

2. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

3. Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

4. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

1. Було б неправильним, акцентуючи увагу на сполучнику «або» в тексті ч. 1 ст. 14 ЦК, заперечувати значення договору чи актів цивільного законодавства при визначенні меж, в яких повинен виконуватись цивільний обов’язок.

Формулюючи принцип належного виконання зобов'язань, ст. 526 ЦК відсилає, зокрема, до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Тут теж не формулюється припис виконувати зобов'язання відповідно до положень цивільного законодавства та договору. Але ж до змісту договору включаються не тільки його умови, а й положення, обов'язкові для сторін в силу чинного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК), а договір має обов'язкову силу для сторін (ст. 629 ЦК). На доповнення до цього Цивільний кодекс містить численні спеціальні норми щодо виконання особами вимог законодавства та договорів. Це дає підстави для висновку про те, що межі виконання цивільних обов'язків встановлюються і актами цивільного законодавства, і договорами.

2. Якщо обов’язок особи не встановлений актом законодавства, договором чи не випливає із звичаїв ділового обороту, особа не може вважатись зобов'язаною і не може бути примушена до виконання відповідних дій. Разом з тим, слід враховувати, що цивільні обов'язки можуть не тільки прямо встановлюватись актами законодавства, а й випливати із загальних засад цивільного законодавства та із правових норм, що підлягають застосуванню за аналогією.

3. Засоби заохочення з метою виконання обов'язків у цивільному праві є таким явищем, що зустрічається вкрай рідко. Але ж воно існує. Так, ст. 149 КТМ [34] передбачає, що угодою сторін може бути встановлена винагорода за закінчення навантаження (розвантаження) судна до закінчення стадійного часу — диспач. Як заохочення слід кваліфікувати і правову конструкцію, що сформульована в ч. 3 ст. 883 ЦК: якщо підрядник за договором будівельного підряду сплатив неустойку за порушення строків виконання окремих робіт, але всі роботи щодо об'єкта в цілому він виконав до встановленого договором граничного терміну, неустойка підлягає поверненню підрядникові. Заохочення може встановлюватись і в інших випадках. Щоправда, практика встановлення заохочень договорами поширення не набула. Зазвичай і законодавством, і договором встановлюються санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання.

4. Звільнення від обов'язку можливе на підставі актів цивільного законодавства та договору. Воно може бути пов'язане з виною іншої сторони (ч. 1 ст. 848 ЦК та ін.), а може встановлюватись і у зв'язку з обставинами, за які жодна із сторін не відповідає (наприклад, ст. 156 — 159 КТМ).

ГЛАВА 3 ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ

Стаття 15. Право на захист цивільних прав та інтересів

1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

1. За суб'єктами визнається право на захист права, яке порушене, не визнається чи оспорюється. Зазвичай захист права здійснюється судом (ст. 16 ЦК). Але Цивільний кодекс передбачає, що захист цивільних прав здійснюється також нотаріусом (ст. 18), органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та місцевого самоврядування (ст. 17). Особі надається право на самозахист своїх прав (ст. 19).

2. Частина 2 ст. 15 ЦК піднімає юридичне значення інтересів особи до рівня таких, що захищаються законом. Це — загальне правило, яке може застосовуватися лише остільки, оскільки воно не суперечить спеціальним. Зокрема, спеціальні правила встановлює ст. 13 ЦК щодо меж здійснення цивільних прав. Тому при виникненні протиріччя між інтересом особи та правом іншої особи, що здійснюється в установлених межах, інтерес захищатися не може.

Покажемо це на прикладі. Сторони можуть укласти договір про передання речі у володіння та користування на умовах найму (оренди). Через деякий час орендодавець може звернутись до суду з позовом про зміну договору, хоч підстав для цього, передбачених ст. 652 ЦК, немає. Він може надати докази того, що орендна плата за договорами про оренду речей, аналогічних тій, що є предметом договору, в 15 разів перевищує встановлену договором. Тому позивач може вважати, що його вимога про внесення змін до договору підлягає задоволенню на підставі ч. 2 ст. 15 ЦК. Орендар буде просити позовні вимоги відхилити, оскільки підстав для визнання договору повністю чи частково недійсним немає, немає і підстав для внесення змін до договору відповідно до ст. 652 ЦК. У цьому випадку інтерес орендодавця порушується — це безперечно: він відповідно до кон'юнктури ринку мав одержувати орендну плату в одному розмірі, а одержує за договором орендну плату в 15 разів меншу. Але цей інтерес у протиріччі із суб'єктивним правом орендаря, яке здійснюється в межах, встановлених ст. 13 ЦК. За таких умов вимога про захист інтересу задоволенню не підлягає.

3. Інтерес не може захищатись також у випадках, коли є можливість захисту права, навіть якщо така можливість і надавалась іншій особі. Чітку позицію з цього приводу опрацював Європейський Суд з прав людини. Зокрема, Суд не допускає можливості захисту інтересів учасників (засновників) юридичної особи у разі порушення майнових прав юридичної особи, оскільки в таких випадках юридична особа сама має захищати свої права. Інтереси учасників (засновників) можуть захищатись лише у випадках, коли існують перешкоди для захисту юридичною особою своїх прав, порушення яких зрештою призвело до порушення інтересів учасників (засновників).

Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої-п'ятої статті 13 цього Кодексу.

1. Стаття 16 ЦК займає серед правових норм, які визначають способи захисту цивільних прав, особливе місце: вона визначає ті види матеріально-правових вимог, які управнений суб'єкт, чиє цивільне право було порушене, може пред'являти безпосередньо до правопорушника.

2. Відповідно до ст. 124 і 125 Конституції України [1] правосуддя у справах про захист суб'єктивних цивільних прав здійснюють суди загальної юрисдикції, які будуються на основі принципів територіальності та спеціалізації. Найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції є Верховний Суд України. Передбачається створення спеціалізованих судів, найвищими органами яких будуть відповідні вищі суди. На цей час в Україні як спеціалізовані діють господарські та адміністративні суди. З урахуванням ролі судів у захисті цивільних прав ст. 16 ЦК у першу чергу встановлює способи, якими суд захищає цивільні права особи.

Ці способи за своїм змістом є видами матеріально-правових вимог, які може заявити особа в суді.

3. Захист цивільних прав може здійснюватись також третейським судом. Підвідомчість справ у спорах про цивільне право визначається Цивільним процесуальним кодексом України [44] (ст. 24) та Господарським процесуальним кодексом України [31] (ст. 12). Обидва кодекси (ст. 25 ЦПК; ст. 12 ГПК) передбачають право сторін спору звернутись із заявою про розгляд спору про цивільне право до третейського суду (за наявності згоди обох сторін). Відповідно до ст. 5 Закону «Про третейські суди» [212] фізичним і юридичним особам надається право в будь-який час до прийняття компетентним судом рішення у спорі передати його на розгляд третейського суду. Лише спори, перелічені в ст. 6 Закону «Про третейські суди», не можуть бути передані на розгляд третейських судів. Третейська угода (угода про передання спору (спорів) на вирішення третейського суду) може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, на підставі якого виникають цивільні зобов'язання, або у вигляді окремої письмової угоди (ст. 12 названого Закону).

4. Різновидом третейського суду є міжнародний комерційний арбітраж. При Торгово-промисловій палаті України діють Міжнародний комерційний арбітражний суд і Морська арбітражна комісія (п. 5 ст. 14 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» [121]; ст. 2 Закону «Про Міжнародний комерційний арбітраж», Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України; Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України [83]). Відповідні сторони можуть домовлятися про передання до Міжнародного комерційного арбітражу не тільки тих спорів, які мають ознаку міжнародних та вже виникли, але й тих, які можуть виникнути між ними у зв'язку з якими-небудь конкретними правовідносинами. За згодою сторін до Міжнародного арбітражу можуть передаватись спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо: 1) хоча б одна із сторін спору має місце знаходження (ст. 93 ЦК) за кордоном (за межами території України); 2) виник спір між створеними на території України підприємствами з іноземними інвестиціями (міжнародними об'єднаннями та організаціями) або їх учасниками; 3) виник спір між створеними на території України підприємствами з іноземними інвестиціями (міжнародними об'єднаннями та організаціями) та іншими суб'єктами права України (ч. 2 ст. 1 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж»). Зазначені спори можуть бути передані за згодою сторін не тільки до арбітражів, створених при Торгово-промисловій палаті України, але й до арбітражів, створених в інших державах.

Створення в Україні міжнародного комерційного арбітражу, інших третейських судів не суперечить ст. 125 Конституції України, яка забороняє створення надзвичайних та особливих судів, оскільки міжнародний комерційний арбітраж не має власної юрисдикції, а лише розглядає справи у спорах про цивільне право у відповідності до угоди сторін спору.

5. У процесі формування правової держави в Україні істотно розширена компетенція судів розглядати спори, що мають цивільно-правовий зміст, оскільки юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (частина друга ст. 124 Конституції України). Тому захист цивільних прав органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та місцевого самоврядування, якщо він передбачений законом, не виключає їх захисту в судовому порядку. Так, ст. 79 ЦК надає заінтересованим особам право оскаржити дії опікуна до органу опіки і піклування. Але тут же зазначається і на можливість звернення з цього приводу до суду.

6. Стаття 16 ЦК стоїть на позиції визнання приватного характеру матеріальних правовідносин, які виникають з приводу захисту цивільних прав («кожна особа має право...»). Це означає, що, по-перше, кожна особа на свій розсуд вирішує питання про захист свого права, і, по-друге, неможливість, за загальним правилом, для особи пред'явлення позову в інтересах третіх осіб (за винятком випадків представництва) або в публічних інтересах (якщо інше не передбачено законом). Це ж випливає із ст. 4 ЦПК, а в ст. 1 і 2 ГПК прямо вказана можливість звернення до господарського суду за захистом «своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів». Проте є винятки з цих правил. Вони стосуються пред'явлення вимоги про дострокове припинення дії свідоцтва на знак для товарів та послуг, якщо цей знак не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або з дати, коли використання знака було припинено. Воно може бути пред'явлене «будь-якою особою» (ст. 17 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» [78]). У цьому випадку законодавець, очевидно, мав на увазі мету звільнити позивача від обов'язку доведення наявності «свого охоронюваного інтересу», зміст якого становить абсолютне право на використання знаків для товарів і послуг, яке непрямо випливає з названого Закону. Однак вийшло так, що деякі суб'єкти отримали необмежене право на пред'явлення в суді вимог не тільки з метою захисту свого права чи охоронюваного законом інтересу, але й в інтересах третіх осіб або в публічних інтересах. Стаття 25 Закону «Про захист прав споживачів» [215] надає громадським організаціям споживачів право звертатися до суду з позовом про визнання дій продавця, виготовлювача, виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. Але це право випливає із повноваження представляти та захищати інтереси споживачів в органах державної влади, місцевого самоврядування, що передбачено тією ж статтею.

7. Категорія захисту права в ст. 16 ЦК, як і в інших статтях Цивільного кодексу (ст. 276, 277, 386 тощо), розуміється досить широко. Так, відповідно до ч. 3 ст. 386 ЦК на захист права власності може бути пред'явлено позов про відшкодування майнової і немайнової (моральної) шкоди. Але ж шкода відшкодовується, зокрема, тоді, коли право власності порушено у такий спосіб, який виключає подальше існування права власності на відповідну річ. Отже, захист цивільного права законодавець розуміє не тільки як його поновлення або усунення перешкод в його здійсненні, а і як поновлення майнового стану управненого суб'єкта чи створення майнових передумов для його поновлення. Можна також говорити про те, що в подібних випадках здійснюється захист інтересу управненого суб'єкта в зв'язку з неможливістю поновлення його права.

8. Стаття 16 ЦК встановлює способи захисту не тільки цивільних прав. Статус таких, що «охороняються законом», ст. 15 ЦК надає всім інтересам осіб. Але спеціальні норми не завжди передбачають захист не тільки прав, а й інтересів. Разом з тим, чинне законодавство встановлює і спеціальні норми, якими передбачається захист інтересу. Так, ст. 23 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» [77] дає «будь-якій особі, яка виявила бажання і готовність використовувати промисловий зразок», право звернутися до суду з позовом про видачу дозволу на використання промислового зразка, якщо він не використовується протягом встановленого строку. Подібні правила передбачені і законами про охорону прав на інші об'єкти промислової власності. Для задоволення такого позову особа не повинна доказувати факт порушення її цивільного права, вона повинна доказати лише наявність бажання і готовності використовувати відповідний об'єкт промислової власності, тобто наявність інтересу.

9. У ч. 2 ст. 16 ЦК перелічені матеріально-правові способи захисту цивільних прав. Першим серед способів захисту цивільних прав в ст. 16 ЦК названо визнання права. Вимога про визнання права, на відміну від більшості інших видів вимог, може бути пред'явлена на захист не тільки порушених, а й таких суб'єктивних прав, що не визнаються чи заперечуються. Оспорювання суб'єктивного цивільного права може виражатися, наприклад, у заявленні претензій на майно, яке знаходиться у власності особи. Припустимо, пред'явлення позову про визнання не лише речового чи іншого абсолютного права, але і права, яке складає зміст зобов’язання. Зокрема, це можливо в тих випадках, коли сторона зобов'язання в непроцесуальних формах оспорює факт існування між сторонами зобов'язання.

Вимога про захист права, яке не порушене, а лише не визнається чи оспорюється, пред'являється, зокрема, у випадках здійснення правочину, який визнається недійсним безпосередньо законом. Такий правочин є нікчемним, він право не порушує, але підставу для оспорювання чи невизнання суб'єктивного цивільного права дає. Пред'явлення позову про захист права, що не визнається або оспорюється, зокрема, позову про визнання недійсним нікчемного правочину, має свій резон. Адже закон, наприклад, оголошує недійсними всі правочини, які підпадають під формулювання відповідної статті, а суд приймає рішення про те ж, але щодо конкретного правочину. Правозастосування у судах у тому і полягає, що на підставі загальної норми робиться висновок стосовно обставин даної конкретної справи. Проте судова практика, що склалася впродовж тривалого часу, не вважала за можливе пред'явлення позову про визнання недійсним нікчемного правочину без одночасного пред'явлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину.

10. Визнання права як спосіб захисту цивільних прав може розглядатись як родове поняття, що охоплює собою такі видові поняття, як визнання (наявність) права, визнання правочину недійсним, визнання правочину дійсним, визнання факту існування правовідносин між сторонами, визнання факту відсутності правовідносин, визнання зобов'язання невиконаним, визнання обов'язку (обов'язків) іншої особи, визнання іншої особи такою, що втратила право. Такі формулювання способів захисту права є лише конкретизацією такого способу захисту цивільного права як його визнання і не можуть кваліфікуватись як неприпустиме поширювальне тлумачення п. 1 ч. 1 ст. 16 ЦК. Зауважимо, що абзац другий ч. 2 ст. 20 ГК [42] вказує на можливість пред'явлення вимоги про визнання не тільки наявності, а і відсутності права. На жаль, судова практика протягом тривалого часу була схильна до обмежувального тлумачення поняття визнання права, що зрештою веде до обмеження доступу до правосуддя.

11. Суб'єктивне цивільне право — це приватне право. Тому суб'єкт, якому це право належить, вправі сам визначити межі і спосіб захисту свого права, якщо воно порушене, з урахуванням Характеру допущених невизнання, оспорювання або порушення права. Тому суб'єкт не може, наприклад, вимагати повернення майна з чужого незаконного володіння (відновлення становища, яке існувало до порушення права), якщо право володіння не порушувалося. Але при порушенні права володіння він може пред'явити лише вимогу про визнання права володіння (або всього права, комплексу прав, в який входить право володіння). Суб'єкт сам вирішує питання про те, слід йому на даному етапі витребувати майно у незаконного володільця чи ні.

Позов про визнання права може бути пред'явлений навіть і тоді, коли правовідносини, у зміст яких входило суб'єктивне право, про захист якого йде мова, вже припинились, але сторона заперечує факт його (права) існування в минулому.

12. Позови про визнання ще не порушеного права (такого, що не визнається чи оспорюється) можуть пред'являтися, а відповідні вимоги позивачів повинні задовольнятися незалежно від строку позовної давності. Якщо право не порушене, перебіг строку позовної давності не починався (ст. 261 ЦК). Коли ж суб'єктивне цивільне право вже порушене, позов про визнання права може бути пред'явлений у межах встановлених строків позовної давності, якщо тільки закон не допускає можливості захисту права в суді без обмеження строком позовної давності.

13. Якщо суд задовольняє позовні вимоги про визнання права або іншу подібну вимогу, рішення суду зазвичай не підлягає примусовому виконанню, оскільки виконання такого рішення суду не передбачає вчинення будь-яких дій.

14. З огляду на поширеність позовів про визнання правочинів недійсними законодавець в п. 2 ч. 1 ст. 16 ЦК виокремлює такий спосіб захисту права, як визнання правочину недійсним.

15. У порядку захисту права можливе пред'явлення вимоги про припинення дій, що порушують право. Стаття 52 Закону «Про авторське право і суміжні права» [176] передбачає такі способи припинення дій, які порушують авторські або суміжні права, як заборона опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску відеограм, фонограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення контрафактних примірників творів тощо.

З метою припинення дій, що порушують право, ст. 21 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [119] встановлює, що відповідні особи можуть вимагати знищення або відчуження всіх інтегральних мікросхем (ІМС), виготовлених з порушенням прав на зареєстровану топографію ІМС, а також фотошаблонів, шарів топографії, технічної документації, іншої інформації на матеріальному носії про цю топографію і засобів, необхідних для виготовлення цієї ІМС.

Власник свідоцтва на використання зазначення походження товару може вимагати вилучення з обігу товару з неправомірним використанням зазначення походження (ст. 24 Закону «Про охорону прав на зазначення походження товарів» [133]). Це — також різновид вимоги про припинення дій, які порушують право.

16. У порядку захисту права суд вправі відновити становище, яке існувало до порушення права, шляхом покладення на відповідача обов'язку повернути позивачеві річ, передати (перерахувати, повернути) грошову суму, усунути перешкоди у користуванні майном, відшкодувати шкоду в натурі тощо.

Різновидом відновлення стану, який існував до порушення права, є повернення сторін до попереднього майнового становища у випадках визнання правочинів недійсними.

17. Питання присудження до виконання обов'язку в натурі стосовно до зобов'язань більш докладно врегульовані ст. 620 ЦК. Однак проблематика присудження до виконання в натурі не вичерпується присудженням до виконання в натурі обов'язків, що входять до змісту зобов'язань, окремим видам яких присвячені глави 54 — 77 ЦК. Можливе присудження до виконання в натурі цивільно-правових обов'язків, що виникають на ранніх стадіях розвитку майнових відносин, які регулюються цивільним законодавством. Присудження до виконання обов'язків в натурі може проявлятися, зокрема, в спонуканні до укладення договору, якщо такий обов'язок на особу прямо чи непрямо покладено законодавством, а вона ухиляється від його виконання. В умовах формування ринкової економіки майнові відносини будуються на основі вільного волевиявлення суб'єктів. У той же час з різних причин визнається можливим в окремих випадках примушувати суб'єктів до укладення договорів.

18. Оскільки у більшості випадків цивільні правовідносини виникають із договорів, захист суб'єктивних цивільних прав шляхом зміни чи припинення правовідносин здійснюється, частіше за все, шляхом пред'явлення позовів про зміну, розірвання (припинення) договорів. Однак закон не перешкоджає пред'явленню вимоги про зміну чи припинення правовідносин і в тих випадках, коли їх підставою є не договір, а інший юридичний факт.

19. Вимоги про зміну чи припинення правовідносин слід відрізняти від позовів про визнання правочинів недійсними, про визнання того факту, що правовідносини не виникли, про визнання договору неукладеним тощо. В останніх та подібних випадках правовідносини не припиняються, а визнається, що вони і зовсім не виникали, не існували, або що суб'єкти помилково сприйняли юридично байдужий факт як факт юридичний. Тим часом не лише в актах правозастосування, а і в законі можна зустріти формулювання, в яких не проводиться розмежування між розірванням договору і визнанням правочину недійсним. Так, ч. 5 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [110] передбачає, що на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірваний чи визнаний недійсним за рішенням суду у випадку невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки. За викладених тут обставин визнання договору недійсним неможливе, а розірвання договору є цілком припустимим.

20. Зміна чи припинення правовідносин означає примусове, з використанням публічних процедур, нав'язування волі суб'єктам цивільних правовідносин, яке принципово непритаманне природі цивільного права. Однак це визнається допустимим, оскільки спричинено потребами захисту цивільного права інших осіб.

21. Якщо сторона має право на односторонню відмову від виконання зобов'язання, на односторонню відмову від договору, якщо кредитор має право відмовитися від прийняття виконання (що з урахуванням змісту зобов'язання може привести до його припинення), позов про припинення правовідносин (зобов'язання, договору) може бути пред'явлений та задоволений за умови, що інша сторона не визнає чи оспорює право особи на припинення правовідносин (зобов'язання, договору) шляхом здійснення одностороннього правочину. Якщо ж таких обставин немає або відсутні докази, що обґрунтовують позов, виникають процесуальні перешкоди для захисту цивільного права. Стаття 119 ЦПК [44] і ст. 54 ГПК [31] вимагають, щоб в позовній заяві містився виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і зазначення доказів, що обґрунтовують позов. Якщо позовна заява не відповідає цим правилам, вона підлягає поверненню безумовно (п. 3 частини першої ст. 63 ГПК) або за умови невиправлення недоліків позовної заяви у встановлений судом строк (ст. 121 ЦПК). Після порушення провадження у справі відсутність обставин, що можуть бути підставою для задоволення позову, дає суду право припинити провадження тільки в господарському суді (підпункт 11 п. 1 частини першої ст. 80 ГПК). Неспеціалізований суд загальної юрисдикції за таких обставин припинити провадження у справі не має права, а повинен вирішити спір по суті. Відсутність доказів також не дає права суду припинити провадження у справі, а є підставою для відмови в позові.

22. Способом захисту цивільних прав визнається відшкодування збитків (ст. 22 ЦК). Стаття 394 ЦК встановлює правило про компенсацію, на яку має право власник земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель, якщо в результаті діяльності підприємства знизився рівень екологічної, шумової захищеності території, погіршились природні властивості землі. Хоч ця стаття і має заголовок «Відшкодування шкоди...», все ж в тексті статті мова йде про компенсацію. Та й за характером відносин слід зробити висновок про те, що в цьому випадку на користь особи стягується не шкода (збитки), як вона визначена в ст. 22 ЦК, а дещо інші кошти, розмір яких не може обчислюватись так, як обчислюється розмір збитків. Тому компенсацію, передбачену ст. 394 ЦК, не слід визнавати різновидом збитків. Таке визнання призвело б до ускладнення і навіть до унеможливлення захисту права на підставі ст. 394 ЦК.

Поряд з відшкодуванням збитків ст. 16 ЦК встановлює і такий спосіб захисту права, як інші способи відшкодування майнової шкоди. Відповідно до ст. 1192 ЦК шкода може бути відшкодована в натурі шляхом передання речі того ж роду і якості, полагодження пошкодженої речі тощо. На органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування також може бути в порядку захисту права власності покладено обов'язок відновлення становища, що існувало до порушення права (ч. 2 ст. 393 ЦК). Воно не може бути здійснене інакше, ніж шляхом передання речі того ж роду і якості або полагодження речі.

23. Особа може захищати свої цивільні права шляхом пред'явлення вимоги про відшкодування моральної шкоди (ст. 23 ЦК).

24. Стаття 55 Конституції [1] гарантує громадянам право на оскарження в суді рішень, дій і бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. З урахуванням цього в п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК формулюється загальне правило про можливість пред'явлення на захист порушеного цивільного права вимоги про визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Стаття 21 ЦК конкретизує положення про захист цивільних прав, порушених незаконними правовими актами.

25. Передбачається можливість захисту цивільного права або інтересу особи іншими способами, що встановлені договором або законом. Цивільний кодекс передбачає можливість пред'явлення вимоги про відшкодування витрат, зазнаних при вчиненні дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення (ст. 1164), про відшкодування шкоди, якої особа зазнала при рятуванні здоров'я та життя іншої особи (ст. 1161) тощо. Разом з конкретним визначенням способів захисту права законодавець використовує й інші методи встановлення способів захисту цивільного права, що порушене, оспорюється або не визнається. Зокрема, стосовно права власності законодавець у ст. 386 — 390, 392 ЦК ретельно виписує способи його захисту, але ж в ст. 391 ЦК формулює досить загальне правило про можливість захисту права власності шляхом пред'явлення вимоги про усунення перешкод у здійсненні не тільки права користування, а і права розпоряджання майном.

Способи захисту права інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем визначаються в ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав на топографії інтегральних мікросхем» [119]. Серед них такі, як «встановлення факту використання топографії інтегральних мікросхем», «встановлення власника свідоцтва». На думку авторів, це — не зовсім коректні положення. Вони не можуть ігноруватись судами. Але все-таки з урахуванням процесуального законодавства слід зробити висновок про те, що встановлення фактів — це не спосіб захисту права, а оскільки шляхом встановлення фактів лише обґрунтовується рішення суду про захист права, формулювання «встановлення власника свідоцтва» доцільно тлумачити як визнання особи власником свідоцтва.

Стосовно особистих немайнових прав встановлюються ще більш широкі можливості для вибору управненою особою способів їх захисту. Передбачається, що вони можуть захищатись способами, не тільки передбаченими законом, а й такими, що відповідають змісту порушеного права, способу та наслідкам порушення (ч. 2 ст. 274 ЦК). Це зазначення звертає на себе увагу тому, що там, де законодавець не допускав думки про можливість залишити цивільне право особи без захисту, він не став обмежувати способи захисту права цивільного тими способами, вичерпні переліки яких встановлюються законом. Стосовно ж майнових прав законодавець визнав за необхідне обмежити способи захисту права, передбаченими законом і договором. Таке ж обмеження встановлено і ч. 2 ст. 20 ГК [42], п. «д» ч. 3 ст. 152 ЗК [38], абзацом першим ст. 18 СК [39]. Нарешті, і ст. 4 Цивільного процесуального кодексу [44] передбачає, що суд здійснює захист прав у спосіб, визначений законом. Різниця між ст. 16 ЦК, ст. 18 СК, з одного боку, та ст. 152 ЗК, ст. 20 ГК, з іншого боку, полягає лише у визнанні можливості встановлення способів захисту права договором. Більш демократичні Цивільний та Сімейний кодекси допускають можливість встановлення договором способів захисту права. Такі, що тяжіють до публічності та авторитаризму, Земельний та Господарський кодекси не передбачають встановлення договором способів захисту суб'єктивних прав. Між тим, таке обмеження очевидно і грубо суперечить ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], із якого можна зробити висновок про те, що суб'єкт вправі звернутись до суду з вимогою про захист права будь-яким способом, що є адекватним змісту порушеного права, враховує характер порушення та дає можливість захистити порушене право. Так, товариство з обмеженою відповідальністю пред'явило позов до фізичної особи — учасника товариства з вимогою про визнання цієї особи такою, що втратила права та обов'язки учасника в зв'язку з поданням заяви про вихід із товариства. Суд першої інстанції відмовив у позові, оскільки законом не передбачено такий спосіб захисту права, як визнання особи такою, що втратила права учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Апеляційний суд і взагалі припинив провадження у справі, позбавивши позивача права на доступ до правосуддя.

Невизнання можливості захисту цивільного права будь-якими способами, що не суперечать закону та є адекватними допущеному порушенню, суперечить і частині другій ст. 124 Конституції [1], яка поширює юрисдикцію судів на усі правовідносини, що виникають у державі, і яка не може тлумачитись як така, що має виключно процесуально-правовий зміст. Ця стаття має і матеріально-правовий зміст.

Урешті-решт треба враховувати і те, як закритий перелік способів захисту права, що передбачала ст. 6 ЦК 1963 р., негативно вплинув на судову практику, що прагнула до більшої розумності та справедливості правозастосування. Практикою арбітражних судів було вироблено правову конструкцію неукладеного договору, що згодом знайшла відображення в роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду [395] (п. 17) та визнання Верховного Суду [387, с. 18]. Але ж суди не могли всупереч ст. 6 ЦК застосовувати такий спосіб захисту права (визнання договору неукладеним), який не передбачений законом. Тому Вищий арбітражний суд роз'яснював (п. 17), що у випадках, коли суд встановить, що правочин сторонами не вчинений, позовні вимоги про визнання його недійсним задоволенню не підлягають, а провадження у справі належить припинити. Якесь виправдання така позиція судів мала з урахуванням соціалістичного характеру Цивільного кодексу 1963 р. Але ж вона втратила будь-який сенс з прийняттям Конституції України 1996 р., а особливо після того, як внаслідок ратифікації набула для України чинності Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. Стаття 124 Конституції і ст. 13 названої Конвенції є підставою для пред'явлення та задоволення позовів про визнання договорів неукладеними, а відповідних правовідносин — такими, що не виникли. Врешті-решт і абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК передбачає заперечення в суді факту вчинення правочину (укладення договору).

26. Стаття 16 ЦК не передбачає такого способу захисту права, як стягнення неустойки. Але це не свідчить про невизнання законодавцем такого способу захисту права. Ця стаття передбачає можливість встановлення законом і інших способів захисту права. Відповідно до спеціальної ст. 546 ЦК неустойка може встановлюватись законом та договором. Якщо неустойка належно встановлена, і особа одержала право на її стягнення, вона може заявити в суді відповідну вимогу про стягнення неустойки.

27. Цивільно-правові способи захисту права можуть застосовуватись і тоді, коли порушуються права особи у публічно-правових відносинах. Справа у тому, що нормативні акти публічного права часто визначають порядок захисту прав осіб у публічно- правових відносинах. Наприклад, абзац третій п. 7.7.3 ч. 7.7 ст. 7 Закону «Про податок на додану вартість» [111] дає платникові податків право у разі виникнення бюджетної заборгованості звернутись до суду з позовом про стягнення коштів бюджету. Отже, в цьому випадку спір не виходить за межі публічно-правових відносин. Аналогічно вимога про повернення надміру сплачених податків пред'являється в суді з посиланням на п. 15.3.1 ч. 15.3 ст. 15 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164], а не на підставі ст. 1212 ЦК. Але нормативні акти публічного права не завжди формулюють правила про способи захисту права. Так, державна податкова інспекція надіслала на адресу юридичної особи — платника податків повідомлення про те, що відповідно до закону все майно цієї особи знаходиться в податковій заставі, а тому вчинення правочинів щодо цього майна в подальшому потребує згоди податкової інспекції. Податкове законодавство не передбачає стосовно таких випадків будь-яких правових форм захисту права платника податків, зокрема, неможливе оскарження рішення державної податкової інспекції, оскільки податкова застава виникає в силу закону і не потребує будь-якого рішення. Оскільки захист своїх прав і інтересів платник податків не може здійснити в межах податкових правовідносин, за ним як суб'єктом цивільного права слід визнати право звернутись до суду з позовом про захист свого цивільного права, що оспорюється, — про визнання права розпоряджання майном без згоди органів державної податкової служби.

28. Встановлені цивільними законами та договорами способи захисту цивільного права доповнюються заходами, що передбачаються актами інших галузей законодавства. Зокрема, передбачається можливість прийняття заходів до забезпечення позову (ст. 149 — 158 ЦПК; ст. 66 — 68 ГПК [31]). Кримінально-процесуальне законодавство також встановлює правила про порядок забезпечення цивільного позову (ст. 125, 126 КПК [27]). Але заходи забезпечення позову можуть бути прийняті тільки після порушення провадження у цивільній чи кримінальній справі. Таким чином, до порушення провадження потенційний відповідач може здійснити дії, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення суду про захист цивільного права, може знищити докази порушення права. У зв'язку з цим ч. З ст. 53 Закону «Про авторське право та суміжні права» [176] надає суб'єктам авторського права та суміжних прав можливість до пред'явлення позову звернутись до суду із заявою про застосування таких тимчасових заходів: 1) винесення ухвали про огляд приміщень, в яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав заявника; 2) накладення арешту і вилучення всіх примірників творів, записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, засобів обходження технічних засобів захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх виготовлення і відтворення; 3) накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, що можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення авторського або суміжних прав.

Прийняття зазначених заходів до порушення провадження у справі про захист авторського або суміжних прав можливе, якщо потенційний відповідач відмовляє у доступі до інформації чи не забезпечує її надання в прийнятий строк, або якщо є очевидним ризик того, що докази порушення права буде знищено.

Досвід встановлення названих заходів захисту авторського та суміжних прав було використано при доповненні Цивільного процесуального та Господарського процесуального кодексів Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності» [193]. Тепер запобіжні заходи можуть застосовуватись незалежно від змісту порушеного права інтелектуальної власності, якщо цей зміст не виключає застосування таких заходів.

Заява про застосування запобіжних заходів подається до звернення з позовом і розглядається у дводенний строк з дня її подання. У разі обґрунтованої вимоги заявника така заява розглядається за його участю без повідомлення особи, щодо якої мається на увазі застосувати запобіжні заходи. При цьому суд має право вимагати від заявника обгрунтування клопотання про застосування запобіжних заходів, а також зобов'язати заявника забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню запобіжними заходами. Застава надається шляхом внесення на депозит суду грошової суми. Якщо суд застосував запобіжні заходи, відповідач має право вимагати їх зміни або скасування, а заявник зобов'язаний подати до суду позовну заяву не пізніше 10 днів з дня застосування запобіжних заходів.

Застава звертається на виконання рішення про компенсацію відповідачеві шкоди, завданої застосуванням запобіжних заходів.

29. Захист цивільного права в порядку, передбаченому ст. 16 ЦК, не виключає одночасного застосування до суб'єкта, що припустився порушення, публічно-правових санкцій, передбачених відповідними законами.

30. Підзаконними актами способи захисту цивільних прав встановлюватись не можуть. Конкретизація в підзаконних актах способів захисту права, що передбачені Цивільним кодексом та іншими законами, не виключається. Але вона не має юридичного значення, оскільки управнений має право сам конкретизувати спосіб захисту права, який належне встановлено законом.

31. Якщо при здійсненні цивільного права особа порушує вимоги ч. 2 — 5 ст. 13 ЦК (порушує права інших осіб; завдає шкоди довкіллю або культурній спадщині; діє з наміром заподіяти шкоду іншій особі; зловживає правом в інших формах; нехтує моральними засадами суспільства; використовує право з метою обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем; дії особи кваліфікуються як недобросовісна конкуренція), суд може відмовити в захисті цивільного права або інтересу. Це — занадто жорсткі правила, і підходити до їх застосування треба вкрай обережно. Зокрема, століттями опрацьована судова практика і правова система розвинутих цивілізованих країн надає їм можливості наближати законодавство і судову практику до моралі, відступати від букви закону на користь моралі. У нашій країні, де основна маса населення не має твердого і усталеного соціального статусу, тобто перебуває в стані виживання (у такому стані знаходиться і основна частина суддів) можливість відмови в захисті права з моральних мотивів може бути використана всупереч інтересам суспільства.

32. У судовій практиці набула певної гостроти проблема виходу за межі позовних вимог при захисті цивільного права. Частина 1 ст. 11 Цивільного процесуального кодексу [44] прямо розкриває принцип диспозитивності як розгляд судом справи, зокрема, в межах заявлених вимог. Пункт 2 ст. 83 ГПК [31] допускає вихід за межі позовних вимог лише за клопотанням заінтересованої сторони.

У зв'язку з цим треба було б враховувати наступне. Виходом за межі позовних вимог є присудження судом фактично більшого, ніж вимагає позивач, або фактично іншого, ніж вимагає позивач. Інша кваліфікація судом правовідносин, із яких виник спір, інше визначення правових норм, що застосовуються до спірних правовідносин, не можуть визнаватись виходом за межі позовних вимог. Викладене відповідає: 1) п. 3 частини першої ст. 84 ГПК, відповідно до якої в мотивувальній частині судового рішення вказуються обставини справи та законодавство, яким суд керувався (тобто законодавство, що поширюється на відносини, що виникли за даних обставин); 2) ст. 214 ЦПК, відповідно до якої при ухваленні рішення суд вирішує питання про наявність обставин, якими обґрунтовувались вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, про правовідносини, зумовлені встановленими фактами (тобто, дає кваліфікацію правовідносин) та про правові норми, що поширюються на ці правовідносини.

Тим більше неприпустимою є відмова у позові, в якому позовні вимоги сформульовані не у відповідності з законом, якщо фактичний зміст позовних вимог визначений позивачем досить чітко. Функцією суду є не тільки належна кваліфікація спірних правовідносин, а і належна кваліфікація позовних вимог (хоч би формулювання цих вимог не відповідало формулюванню, яке міститься в законі).

Стаття 17. Захист цивільних прав та інтересів Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування

1. Президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визначених Конституцією України.

2. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

1. Президент України, Кабінет Міністрів України, центральні та місцеві органи виконавчої влади захищають цивільні права та інтереси осіб шляхом скасування актів підвідомчих їм органів виконавчої влади (ст. 43 Закону «Про місцеві державні адміністрації» [128]). До державних органів, що можуть здійснювати захист цивільних прав та інтересів, слід віднести і органи прокуратури, що зберегли до прийняття відповідних законодавчих рішень право прокурорського нагляду за додержанням та застосуванням законів (раніше такий нагляд іменувався загальним) (ст. 19 — 23 Закону «Про прокуратуру» [54]).

Верховна Рада Автономної Республіки Крим має право зупиняти дію постанов і розпоряджень Ради міністрів Автономної Республіки Крим з питань виконання державних функцій і повноважень, а також право скасування постанов і розпоряджень Ради міністрів Автономної Республіки Крим, віднесених до відання Автономної Республіки Крим (п. 26 ч. 2 ст. 26 Конституції Автономної Республіки Крим [126]). Ці права Верховна Рада Автономної Республіки Крим може використовувати, зокрема, з метою захисту цивільних прав та інтересів осіб.

Відповідно до ч. 6 ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим Рада міністрів Автономної Республіки Крим має право скасовувати акти підвідомчих їй органів. Це повноваження також може бути використане з метою захисту цивільних прав та інтересів осіб.

Сільська, селищна, міська рада має повноваження здійснювати захист цивільних прав та свобод шляхом скасування актів виконавчих органів ради, якщо ці акти суперечать законодавству або рішенням відповідної ради, що прийняті в межах її компетенції (п. 15 ч. 1 ст. 26 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112]).

2. Органи Антимонопольного комітету можуть здійснювати захист цивільних прав також шляхом прийняття обов'язкових рішень про визнання недобросовісної конкуренції, про припинення недобросовісної конкуренції, про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей, про скасування або зміну центральними та місцевими органами виконавчої влади, виконавчими органами місцевого самоврядування прийнятих ними неправомірних актів і розірвання укладених ними угод. Разом з тим органи Антимонопольного комітету мають право застосовувати до осіб публічно-правові санкції. Рішення про це не можуть бути кваліфіковані як захист цивільних прав, хоч об'єктивно вони і слугують запобіганню чи припиненню порушення цивільних прав.

3. Земельні відносини, оскільки вони будуються на засадах рівності та не врегульовані спеціальними актами земельного законодавства, регулюються Цивільним кодексом. Тому слід визнати: ст. 158 — 159 Земельного кодексу [38], що регулюють порядок розгляду земельних спорів органами місцевого самоврядування та органами виконавчої влади з питань земельних ресурсів, встановлюють спеціальні норми щодо захисту органами місцевого самоврядування цивільних прав.

4. Захист цивільного права та інтересу органами влади та місцевого самоврядування не виключає їх захисту в суді, оскільки юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі (ст. 124 Конституції України [1]). Таким чином, захист цивільних прав та інтересів органами влади та місцевого самоврядування набуває ознак допоміжного способу їх захисту.

5. Про допоміжний характер захисту цивільних прав та інтересів судами свідчать і наступні дві обставини: 1) результати розгляду органом влади або місцевого самоуправління звернень про захист цивільних прав та інтересів можуть бути оскаржені в суді відповідно до ст. 21 ЦК; 2) рішення органів влади та місцевого самоврядування про захист цивільних прав та інтересів, за загальним правилом, не підлягають виконанню відповідно до Закону «Про виконавче провадження» [129]. Лише рішення органів Антимонопольного комітету України про вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого господарюючого суб'єкта підлягають виконанню в порядку, встановленому для виконання судових рішень (частина третя ст. З Закону «Про виконавче провадження»). Для примусового виконання інших своїх рішень Антимонопольний комітет звертається до суду з позовом про покладення обов'язку виконати таке рішення (ст. 25 Закону «Про Антимонопольний комітет України» [76]).

Стаття 18. Захист цивільних прав нотаріусом

1. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Нотаріус може здійснювати захист тільки цивільних прав. Нотаріус не має права здійснювати захист інтересів. Захист прав нотаріусом здійснюється в випадках, встановлених законом. Стаття 87 Закону «Про нотаріат» [75] безпосередньо не перелічує таких випадків, але передбачає, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перелік таких документів затверджено Кабінетом Міністрів України [294].

2. Формулювання «стягнення заборгованості... на підставі виконавчих написів» (ст. 87 Закону «Про нотаріат») передбачало, що на підставі нотаріальних написів буде стягуватись тільки заборгованість за грошовими зобов'язаннями. Але після прийняття Закону «Про нотаріат» до Закону «Про фінансовий лізинг» [210] було включене положення про повернення об'єкта лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізингові платежі протягом двох чергових строків (ч. 2 ст. 7 Закону «Про фінансовий лізинг»).

3. Умовою захисту цивільних прав нотаріусом є безспірність заборгованості або іншої вимоги для> боржника. Виконавчий напис не може бути виданий також в тих випадках, якщо закінчився строк позовної давності. Слід враховувати, що правотворча та правозастосовча практика останніх років стала визнавати припустимим деяке розширення повноважень нотаріусів щодо захисту цивільних прав. Так, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачає, що для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно управнений суб'єкт подає оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють факт прострочення виконання зобов'язання.

Але ст. 19 Закону «Про заставу» [64] надає право заставодержателю задовольнити свої вимоги за рахунок заставленого майна в повному обсязі, включаючи проценти, відшкодування збитків, а також неустойку, а ст. 20 того ж Закону не виключає видачі нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно з метою не тільки погашення основної заборгованості заставодавця, а і стягнення процентів, неустойки, відшкодування збитків. Можна було б погодитись з тим, що ознаку без- спірності мають проценти та неустойка, що підлягають стягненню з боржника. Але ж визначення розміру збитків майже завжди не є безспірним. Тому у відповідних випадках до нотаріуса треба звертатись за захистом права в частині, що є безспірною. А решта вимог повинна бути пред'явлена в суді.

4. Особа, яка звернулася до нотаріуса за захистом цивільного права та якій відмовлено в видачі виконавчого напису, має право звернутися до суду із скаргою на відмову у вчиненні нотаріальної дії. Боржник також має право оскаржити в суді виконавчий напис, який видано в порядку захисту цивільного права.

Стаття 19. Самозахист цивільних прав

1. Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.

Самозахистом є застосування особою засобів протидії які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

2. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням.

Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

1. Стаття, що коментується, ґрунтується на частині п'ятій ст. 55 Конституції України [1], відповідно до якої кожен має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Але ст. 55 Конституції і ст. 19 ЦК не є тотожними. Стаття 55 Конституції поширюється на всі правовідносини з участю громадян, а ст. 19 ЦК регулює тільки цивільні відносини, але з участю всіх суб'єктів.

2. За особою визнається право на самозахист не тільки свого цивільного права, а й права іншої особи. Самозахист може здійснюватись не тільки від порушень, а і від протиправних посягань. Поняття «посягання», на нашу думку, слід тлумачити як готування до правопорушення та замах на правопорушення.

3. Визначення самозахисту, що формулюється в абзаці другому ч. 1 ст. 19 ЦК, по суті, відсилає до чинних законів та моральних засад суспільства. Особа має право в порядку самозахисту цивільних прав протидіяти порушенню цих прав або посяганню на них, не виходячи при цьому за межі встановлених законом заборон та моральних засад суспільства. Чітке розмежування термінів «закон» та «інші нормативно-правові акти», що проводиться в Цивільному кодексі, дає підстави для твердження про те, що при здійсненні самозахисту особа не зобов'язана додержуватись заборон, що встановлені підзаконними актами. Але ж зазвичай заборони підзаконними актами встановлюються на підставі більш загальних положень законів (зокрема, вони встановлюються ст. 13 ЦК). Тому не слід думати, що із визначення самозахисту, що надано в ст. 19 ЦК, випливає можливість діяти всупереч заборонам, що встановлені підзаконними актами.

4. Визнання за особою права на самозахист та визначення цього права в ч. 1 ст. 19 ЦК дає дуже мало для розуміння того, які права та обов'язки встановлює законодавець, вводячи до Цивільного кодексу поняття самозахисту, якого раніше вітчизняне цивільне законодавство не знало. Наводяться на ознаки, яким повинні відповідати дії особи для того, щоб кваліфікувати їх як способи самозахисту права. Це — такі ознаки: 1) дії повинні відповідати змісту права, що порушене. Зокрема, дії, спрямовані на захист права, повинні захищати якраз це право, а не полягати, наприклад, у зустрічному порушенні цивільних прав особи, яка порушила право; 2) дії щодо захисту права повинні відповідати характеру порушення, тобто бути адекватними порушенню; 3) дії щодо захисту права мають відповідати наслідкам, що спричинені порушенням.

5. Однак викладене розуміння самозахисту права та ознаки способів самозахисту не є досить визначеними, щоб застосовувати їх при вирішенні цивільно-правових спорів. Це дає судам невиправдані можливості для вирішення справ на свій розсуд. Крім того, вимога щодо відповідності способів самозахисту «наслідкам, що спричинені... порушенням» взагалі ставить під сумнів самозахист прав з метою запобігти цим наслідкам. Тому є потреба в конкретизації ознак самозахисту. Для цього доцільно використати положення ч. 1 ст. 1169 ЦК, відповідно до якої необхідна оборона є лише одним із випадків самозахисту права. Таким чином, за наявності ознак необхідної оборони (ст. 36 Кримінального кодексу [36]) дії особи завжди мають кваліфікуватися як самозахист цивільного права.

6. Застосування поняття необхідної оборони для визначення дій суб'єкта як самозахисту цивільних прав можливе тільки за умови, що мало місце суспільно небезпечне посягання, тобто злочинна дія особи, від якої цей суб'єкт здійснював самозахист права.

Оборона кваліфікується як необхідна, якщо порушнику заподіяна не будь-яка шкода, а необхідна і достатня за даних обставин для негайного відвернення чи припинення посягання. Необхідна оборона повинна відповідати характеру посягання за часом (дії за умови необхідної оборони не можуть здійснюватись раніше, ніж почалось посягання, та продовжуватись після припинення посягання), а також за інтенсивністю. Якщо такої відповідності явно немає, дії суб'єкта цивільних прав кваліфікуються як такі, що є перевищенням меж необхідної оборони. Вони не можуть кваліфікуватися як правомірний самозахист цивільних прав, навіть якщо кримінальне законодавство і не передбачало відповідальності за перевищення меж необхідної оборони.

Крім того, в ст. 36 КК формулюються додаткові пояснення щодо можливості кваліфікації дій як необхідної оборони: 1) кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади; 2) не є перевищенням меж необхідної оборони застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

7. Якщо самозахист прав здійснюється від суспільно небезпечного посягання, під поняття самозахисту підпадають також дії особи, яка через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди ступеню небезпечності посягання чи обставинам захисту, а тому вийшла за межі необхідної оборони. Поняття самозахисту виходить за межі необхідної оборони також і у випадках, якщо самозахист здійснюється від посягань, що не є суспільно небезпечними.

8. Дії в стані крайньої необхідності (ст. 1171 ЦК) не повинні визнаватись правомірним захистом цивільних прав, тому шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, підлягає відшкодуванню особою, яка її завдала, або особою, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоду.

9. Оскільки правомірність способів самозахисту визначається в ч. 2 ст. 19 ЦК у співвідношенні до дій, якими порушуються цивільні права, правила щодо самозахисту не можуть використовуватись для кваліфікації дій, що здійснюються володільцем цивільних прав до початку посягання на цивільні права чи після його закінчення. Кваліфікація цих дій як правомірних чи неправомірних має здійснюватись на підставі відповідних норм, що поширюються на ці дії. Так, придбання собаки чи навіть дикої тварини та її використання з метою захисту права власності чи інших цивільних прав здійснюється заздалегідь і зазвичай не пов'язується з конкретним посяганням. Тому правила про самозахист цивільних прав можуть застосовуватись до випадків, коли собака, що знаходився, наприклад, в саду та заподіяв значну шкоду особі, яка проникла в сад. Якщо особа не порушувала Правил тримання собак, котів і хижих тварин в населених пунктах [315], вона не може відповідати за шкоду, спричинену особі, яке проникла на територію, де знаходилась собака, якою тяжкою ця шкода не була б, оскільки при цьому здійснювався правомірний самозахист цивільного права. Але якщо власник собаки давав йому команду напасти на порушника, дії власника треба кваліфікувати відповідно до ст. 19 ЦК: вони можуть бути визнані такими, що виходять за межі самозахисту, а можуть бути визнані і такими, що не виходять за ці межі, залежно від можливості кваліфікувати ці дії як необхідну оборону.

10. Інші дії особи, що здійснюються заздалегідь з метою захисту цивільного права, не можуть підпадати під ст. 19 ЦК якраз за ознакою невідповідності в часі між діями на захист цивільного права та порушенням цивільного права. Вони за наявності складу правопорушення є підставою для виникнення зобов'язань із завдання шкоди. Тому встановлення будь-якого роду пристроїв для завдання шкоди вірогідному порушнику виходить за межі самозахисту прав.

11. Визначенням самозахисту цивільного права не охоплюються дії, що спрямовані на поновлення цього права шляхом власних дій особи, чиє цивільне право порушене, чи дій інших осіб, якщо порушення вже закінчене. Тому завдання шкоди порушнику під час таких дій чи в їх результаті не може звільнити завдавача шкоди від відповідальності: для поновлення цивільного права встановлено спеціальний порядок, примусові заходи для поновлення права мають право застосовувати тільки відповідні державні органи. Суб'єкти цивільних прав можуть шляхом насильства захищати свої цивільні права тільки під час порушення права чи посягання на нього.

12. Поширювати визначення самозахисту права та дію ст. 19 ЦК в цілому на відносини щодо здійснення захисту права шляхом здійснення передбачених законом дій (відмова від виконання зобов'язання, відмова від прийняття виконання тощо) не можна. На такі юридичні дії поширюються відповідні спеціальні норми цивільного права.

Стаття 20. Здійснення права на захист

1. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

2. Нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом.

1. У встановлених законом межах особа вправі здійснювати захист цивільних прав на свій розсуд. Нездійснення права на захист не є підставою для припинення цього права. Але в окремих випадках спеціальними правилами встановлені обмежувальні (преклюзивні) строки, сплив яких позбавляє володільця цивільних прав можливості їх захищати.

2. Особа може здійснити право на захист своїх цивільних прав у межах строку позовної давності, якщо спеціальними нормами не передбачено, що позовна давність на відповідні відносини не поширюється. Проте позовна давність застосовується судом тільки за заявою сторони у справі (ч. 3 ст. 267 ЦК).

Стаття 21. Визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування

1. Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

2. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

1. Стаття 21 ЦК передбачає можливість визнання судом незаконними та скасування правових актів. Стаття 16 ЦК формулює правило про визнання акта незаконним. Це — загальна норма, що підлягає застосуванню з урахуванням спеціального правила ст. 21 ЦК, що передбачає не тільки визнання акта незаконним, а і скасування його судом в порядку захисту цивільного права. У ст. 393 ЦК стосовно захисту права власності також йдеться про визнання акта незаконним та скасування його. Але термін «визнає незаконним» не точно відображає зміст відповідних відносин. Із ст. 105, 162, 171 КАС [45] випливає, що стосовно нормативно-правових актів слід ставити вимоги про визнання їх протиправними та нечинними, а стосовно індивідуальних актів — про їх протиправність та про їх скасування. Оскільки суд захищає матеріальні права, а процесуальні форми визначають тільки порядок захисту права, то при захисті цивільних прав треба було б переважно використовувати ті формулювання, що містяться в нормах матеріального права. Але слід враховувати, що відповідно до п. 13 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства «закони України та інші нормативно-правові акти до приведення їх у відповідність із цим Кодексом діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу». Тому після введення в дію названого Кодексу позивачі в позовних заявах мають формулювати свої вимоги як визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним, а індивідуального акта — протиправним та про скасування останнього, а суди за наявності підстав мають виносити рішення такого ж змісту.

Покладення на орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до ч. 1 ст. 276 ЦК обов'язку вчинити необхідні дії для поновлення особистого немайнового права, порушеного рішенням будь-якого із цих органів, не виключає пред'явлення та задоволення вимоги про визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта або про визнання протиправним та скасування індивідуального акта, оскільки ч. 1 ст. 275 ЦК передбачає можливість захисту особистого немайнового права способами, що встановлені главою 3 цього Кодексу.

У сфері дії Господарського кодексу [42] (у разі порушення прав суб'єктів господарювання або інших учасників господарських зобов'язань особами, що не є суб'єктами владних повноважень) повинні пред'являтись вимоги про визнання актів недійсними, оскільки якраз таке формулювання міститься в ст. 20 ГК, а також в ст. 12 і 54 ГПК [31]. Цивільний кодекс прямо не передбачає можливості звернення з позовом про визнання незаконними та скасування актів інших суб'єктів (крім державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування). Проте вимоги про визнання незаконними та скасування актів таких суб'єктів можуть розглядатись судами на підставі ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7]. За наявності підстав такі вимоги підлягають задоволенню. Встановлені окремі спеціальні правила про можливість оскарження в суді актів, не передбачених ст. 21 ЦК (наприклад, ч. 2 ст. 128 ЦК дає учасникові повного товариства право оскаржити до суду рішення про виключення зі складу учасників повного товариства).

2. Слід також враховувати, що частина друга ст. 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді не тільки рішень, а і дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

3. Потребує, однак, задовільної відповіді питання про те, як діяльність (бездіяльність) органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування у публічно-правовій сфері стає юридичним фактом, що призводить до виникнення цивільно-правових відносин і можливості захищати права, що існують у цих відносинах. Відповідь має бути такою. Публічно-правові відносини мають чітко встановлені зміст і межі, що визначаються законом. Порушення своїх обов'язків у цих правовідносинах підлеглою стороною тягне виникнення у цієї сторони додаткових обов'язків, що не виходять за межі таких правовідносин. Вихід владної сторони за межі її повноважень у цих правовідносинах означає порушення прав підлеглої сторони. Лише інколи встановлюються правила, відповідно до яких підлегла сторона має можливість захищатись в межах публічно-правових відносин. За відсутності таких спеціальних правил підлегла сторона вправі розглядати орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування як звичайного порушника його цивільних прав. Якщо таке порушення буде доведене в суді, останній захищає право підпорядкованої сторони у спосіб, що визначений ст. 21 ЦК та відповідними нормами права адміністративного судочинства.

4. У порядку захисту цивільного права суд може визнати протиправним і нечинним будь-який нормативно-правовий акт, визнати протиправним і скасувати будь-який індивідуальним акт. Це твердження відповідає частині другій ст. 55 Конституції [1], згідно з якою кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а також п. 1 ч. 1 ст. 17 КАС [45]. Але не можуть оспорюватися в суді закони, акти Президента України, Кабінету Міністрів та Верховної Ради Автономної Республіки Крим (вони можуть бути визнані неконституційними тільки Конституційним Судом за зверненням Президента, відповідної кількості народних депутатів, Верховного Суду, Уповноваженого Верховної Ради з прав людини та Верховної Ради Автономної Республіки Крим), а також рішення (постанови, вироки, ухвали) судів, які оскаржуються в порядку, встановленому відповідним процесуальним законом (ч. 2 ст. 17 КАС; ст. 13 Закону «Про Конституційний Суд України» [104]).

5. Визнання акта протиправним можливе за умови, що він суперечить актам цивільного законодавства. Це означає, що порушення відповідним актом цивільного права особи є достатнім для визнання його протиправним та визнання нечинним (скасування), оскільки порушення цивільного права особи одночасно приводить акт в суперечність з актами цивільного законодавства, на яких це право ґрунтується безпосередньо або зрештою. Слід звернути увагу на те, що найбільш поширеним способом видання актів, що суперечать законодавству, є видання їх з порушенням компетенції відповідного органу. Такі акти суперечать у першу чергу актам адміністративного законодавства. Оскільки такі акти завжди є правовими, вони встановлюють юридичні права і обов'язки. Якщо це — цивільні права та обов'язки, що не передбачені актами цивільного законодавства, то при цьому виникає суперечність між актом, що виданий за межами компетенції відповідного органу, і актом законодавства, що регулює відповідні цивільні відносини. Невідповідність такого акта цивільному законодавству і є підставою для визнання його протиправним і нечинним або про визнання його протиправним і скасування.

6. В окремих випадках функції, що уже за назвою є державними, виконують інші органи або посадові особи. Так, комунальні підприємства — бюро технічної інвентаризації — здійснюють реєстрацію прав на нерухоме майно (п. 4 постанови Кабінету Міністрів «Про заходи щодо створення Єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» [264]). Реєстрація торговельних суден у Державному Судновому реєстрі України здійснюється виключно капітанами морських портів (п. 11 Порядку ведення Державного суднового реєстру України та Суднової книги України [287]), які разом з очолюваною ними інспекцією портового нагляду входять до складу відповідних морських портів. Фізичні та юридичні особи мають право оспорювати акти зазначених суб'єктів, оскільки відповідні акти приймаються на виконання делегованих повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС).

7. На вимоги про визнання протиправними та нечинними або протиправними та скасування правових актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування не може поширюватись загальна позовна давність, встановлена Цивільним кодексом, оскільки в таких випадках підлягає застосуванню річний строк, встановлений для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи (ч. 2 ст. 99 КАС). Цей же строк застосовується до вимог про визнання протиправними дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, в тому числі дій чи бездіяльності, пов'язаних з виконанням делегованих повноважень. Як виняток із цього загального правила п. 4 ч. 1 ст. 268 ЦК встановлює, що позовна давність не поширюється на вимоги власників або інших осіб про визнання незаконними правових актів зазначених органів, якими порушено право власності або інше речове право. Це спеціальне правило зберегло чинність і після введення в дію Кодексу адміністративного судочинства. Хоч цей Кодекс і не допускає застосування законодавчих положень, які йому не відповідають, але ж річний строк для звернення до адміністративного суду застосовується, якщо не встановлено інше (ч. 3 ст. 99 КАС). Інше як раз і встановлено п. 4 ч. 1 ст. 268 ЦК.

Стаття 22. Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди

1. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

2. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

4. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована не тільки шляхом відшкодування збитків, айв інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

1. Раніше чинний Цивільний кодекс встановлював правила, що стосуються збитків, в положеннях, які стосувались зобов'язального права. Але відшкодування збитків як правова конструкція має більш широке значення. Тому в новому Цивільному кодексі ці правила сформульовані в Книзі першій. Звертає на себе увагу наступна обставина. У заголовку ст. 22 ЦК вживається термін «шкода», в тексті частин 1—3 цієї статті йдеться про збитки, а в ч. 4 — знову про шкоду. Це могло б бути підставою для твердження про те, що законодавець прагне усунути відмінності між цими двома категоріями. Але такий висновок був би передчасним. Певна логіка є в такому розумінні ст. 22 ЦК, що в її заголовку використовується більш широка категорія — «шкода». Потім (в частинах 1 — 3) йдеться про більш вузьку категорію — про збитки. У ч. 4 ст. 22 ЦК законодавець знову повертається до більш широкої категорії — шкоди та встановлює, що вона може відшкодовуватись не тільки шляхом відшкодування збитків, а на вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи шкода може відшкодовуватись і в інший спосіб, зокрема, в натурі. Це в основному відповідає змісту ст. 1192 ЦК, що визначає способи відшкодування шкоди та допускає «за вибором потерпілого» відшкодування шкоди в натурі.

2. Детально про порядок визначення розміру збитків див. коментар до ст. 623 ЦК. Але тут зауважимо, що вслід за російським колегою український законодавець дещо по-новому визначив коло витрат, які здійснив управнений суб'єкт та які в вигляді збитків підлягають стягненню з особи, внаслідок порушення якою права управненої особи на боці останньої виникли збитки. Стаття 203 раніше чинного Цивільного кодексу давала можливість стягнення з боржника будь-яких витрат кредитора, що є наслідком порушення, якого припустився боржник, якщо управнена особа здійснила їх з метою відновлення свого майнового стану, умов своєї діяльності, порушених боржником, а також виконання своїх обов'язків, що виникли в результаті допущеного боржником порушення. Тепер ст. 22 ЦК прямо приписує відшкодовувати тільки ті витрати, які особа зробила (або мусить зробити) для відновлення свого порушеного права. Між іншим, відновлення порушеного права, з одного боку, і відновлення майнового стану і умов діяльності управненої особи та виконання нею нових обов’язків, з іншого, — це дещо різні за змістом явища, що потребують різних витрат. Наведемо декілька вірогідних ситуацій, що можуть виникнути після введення в дію нового Цивільного кодексу.

Договором про проведення аудиту аудитор зобов'язався якісно перевірити правильність здійснення платежів замовника до бюджетів і державних цільових фондів. Він також прийняв на себе відповідальність за неякісне виконання роботи та можливе до- нарахування податків і зборів і застосування фінансових санкцій органом державної податкової служби. Надалі податковий орган донарахував податок та застосував фінансові санкції в сумі 100000 грн. Ця сума є витратами замовника, які він вимушений здійснити внаслідок порушення аудитором свого обов'язку. Але ці витрати не можна кваліфікувати як такі, що зроблені для відновлення права замовника на якісний аудиторський висновок, яке порушив аудитор. На підставі ст. 203 раніше чинного Цивільного кодексу ці витрати підлягали стягненню з боржника у вигляді збитків. Стаття 22 нового Цивільного кодексу ставить під сумнів можливість стягнення таких збитків. Ситуація нормалізується тільки тим, що, виходячи із суб'єктного складу зобов'язання, із якого виник спір, та його змісту, на відносини між сторонами поширюється ст. 225 ГК [42], яка будь-які додаткові витрати включає до складу збитків.

Боржник своєчасно не повернув фізичній особі суму позики. Фізична особа отримала в банку кредит, що в сумі дорівнює сумі позики, і пред'являє позов про стягнення з боржника суми позики та процентів, що сплачені на користь банку. Боржник заперечує проти стягнення з нього процентів, посилаючись на те, що витрати, які здійснив позикодавець у вигляді сплати процентів, здійснені позикодавцем не для відновлення його права на своєчасне отримання від позичальника суми позики. Це право і взагалі поновити не можна. Доводи позичальника твердо спираються на ст. 22 ЦК.

Фізична особа придбала в торговельній організації побутовий прилад ціною 10000 грн. У зв'язку з неякісною роботою приладу фізична особа пред'явила вимогу про заміну приладу. Продавець вважав, що прилад відповідає вимогам, встановленим до якості таких приладів. Покупець вимушений був укласти договір із спеціалізованою організацією на проведення експертизи якості приладу, за яку (експертизу) сплатив 100 грн. Після цього торговельна організація погодилась на розірвання договору, повернула покупцеві 10000 грн., але у відшкодуванні збитків у сумі 100 грн. відмовила, оскільки сплата 100 грн. не переслідувала мети відновити право покупця на отримання доброякісного приладу (покупець і взагалі від цього права відмовився, зажадавши розірвання договору та повернення грошової суми, сплаченої відповідно до цього договору).

Проте слід враховувати, що поняття «відновлення порушеного права» є доволі близьким до категорії захисту права, а ця остання категорія розуміється законодавцем досить широко. Так, ст. 386 ЦК, яка має заголовок «Засади захисту права власності», передбачає право власника на відшкодування майнової та моральної шкоди, хоч у такий спосіб захистити (відновити) право власності на знищену річ неможливо. Тому можна дійти висновку, що судова практика буде тлумачити формулювання «витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного правам як будь-які витрати, які стали наслідком порушення цивільного права та які є розумними.

3. Розмір збитків, визначених відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК та як підлягають стягненню, може зменшуватись або збільшуватись, якщо це передбачено договором. Але до відносин, на які поширюється Господарський кодекс, застосовується також ч. 5 ст. 225 ГК. Її тлумачення надзвичайно ускладнюється недостатньою ясністю співвідношення положень, що сформульовані в реченнях першому та другому ч. 5 ст. 225 ГК. Якби право сторін погодити інший, ніж випливає із закону, розмір збитків не встановлювалось положенням першого речення ч. 5 ст. 225 ГК, то друге речення ч. 5 ст. 225 ГК («не допускається погодження між сторонами зобов'язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов'язань визначений законом») треба було б тлумачити таким чином, що за межами зазначеної диспозиції («якщо розмір...») згадані погодження допускаються. Але в цілому ч. 5 ст. 225 ГК треба тлумачити так: 1) загальним правилом, що поширюється на все правове поле, що регулюється господарським правом, є положення ч. 1 ст. 225 ГК, що встановлює порядок обчислення збитків. Таким чином, у правовому регулюванні цього поля прогалин немає. Тому немає і потреби заповнювати його недоброякісним нормативним матеріалом (тобто таким нормативним матеріалом, який прямо на ці відносини не поширюється, а може застосовуватись лише за аналогією); 2) як виняток із зазначеного загального правила положення, що сформульовані в першому реченні ч. 5 ст. 225 ГК, дають сторонам право заздалегідь погодити розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків його порушення; 3) з урахуванням цього друге речення ч. 5 ст. 225 ГК формулює правило, що встановлює межі дії винятку, сформульованого в першому реченні: при встановленні розміру збитків в твердій сумі чи у вигляді відсоткової ставки і в будь-якому іншому випадку відповідальність, встановлена законом для певного виду зобов'язань, не може обмежуватись.

Отже, у сфері дії Господарського кодексу встановлення більшого або меншого розміру збитків можливе тільки шляхом встановлення розміру збитків в твердій сумі або у вигляді відсоткової ставки за умови, що при цьому не буде обмежуватись розмір відповідальності, встановлений законом для певного виду зобов'язань (а не загальними правилами, що поширюються на всі види зобов'язань).

4. З метою недопущення отримання правопорушником вигоди в результаті дій, що завдають збитків суб'єктам цивільних прав, абзац другий ч. 3 ст. 22 ЦК передбачає можливість стягнення з особи, яка завдала збитків, упущеної вигоди не в розмірі цієї упущеної вигоди, а в розмірі доходів, які отримав порушник, якщо розмір цих доходів перевищує розмір упущеної вигоди потерпілої сторони. Це правило слід застосовувати і до відносин, що регулюються Господарським кодексом.

Стаття 23. Відшкодування моральної шкоди

1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

2. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

(Із змін. від 22.12.2005)

1. Із ч. 1 ст. 23 ЦК випливає, що право особи на відшкодування моральної шкоди виникає за умов порушення права цієї особи, наявності такої шкоди та причинного зв'язку між порушенням та моральною шкодою. Це — загальне правило, яке не може бути перешкодою для застосування п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК, згідно з яким моральна шкода може полягати в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала в зв'язку з протиправною поведінкою не тільки щодо неї самої, а й щодо членів сім'ї чи близьких родичів.

2. Дія ст. 23 ЦК не поширюється на відносини між працівником та роботодавцем щодо відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Хоча на ризик завдання моральної шкоди Закон «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [142] не поширюється, ці відносини врегульовані ст. 237¹ КЗпП [28].

3. Із формулювання п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК випливає, що приниження честі, гідності, а також ділової репутації визнається проявом моральної шкоди. Тому для стягнення моральної шкоди, що полягає в приниженні честі, гідності, а також ділової репутації, не обов'язково треба доводити наявність душевних страждань. Проте, їх доведеність може впливати на розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню.

4. У ч. 2 ст. 23 ЦК розкривається характер моральної шкоди. Моральна шкода може полягати у фізичному болю, якого завдано фізичній особі — потерпілому, у душевних стражданнях, яких зазнала фізична особа у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів, у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна, в приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Серед перелічених проявів моральної шкоди стосовно фізичних осіб є один узагальнюючий, який охоплює собою всі інші та виключає будь-які прогалини, — це шкода, що полягає в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою особи, шкоди потерпілому, членам його сім'ї чи близьким родичам. Оскільки підставою виникнення обов'язку відшкодувати моральну шкоду є правопорушення, у тому числі так зване генеральне, (ця підстава повинна бути в будь- якому разі, при її відсутності не виникає обов'язок відшкодувати моральну шкоду), то завжди є і моральні страждання з приводу порушення прав фізичної особи.

Посилання в ст. 23 ЦК на названий узагальнюючий прояв моральної шкоди усуває, зокрема, протиріччя між цією статтею та частиною четвертою ст. 32 Конституції [1], яка передбачає можливість відшкодування моральної шкоди, що спричинена внаслідок збирання, зберігання, використання та поширення недостовірної інформації про фізичну особу та членів її сім'ї. Ця інформація може з урахуванням особистості не принижувати честь, гідність та ділову репутацію, але збирання, зберігання, використання та поширення недостовірної інформації само по собі є правопорушенням. З приводу цього порушення фізична особа зазнає моральних страждань, що і дає підстави для відшкодування моральної шкоди відповідно до ст. 32 Конституції та ст. 23 ЦК.

5. Якщо моральна шкода полягає в фізичному болю, душевних стражданнях та приниженні честі, гідності і ділової репутації, то глибина фізичних та душевних страждань потерпілого логічно визнається в п. 3 ч. 2 ст. 23 ЦК критерієм визначення розміру відшкодування моральної шкоди. Разом з тим приписується, що при визначенні розміру відшкодування слід враховувати такі чинники, як характер правопорушення, погіршення або позбавлення можливості реалізації потерпілим своїх здібностей, ступінь вини особи, протиправними діями якої завдана моральна шкода. Останній чинник враховується тільки тоді, коли вина є підставою відшкодування. Логічно було б враховувати наявність та ступінь вини і тоді, коли вина має місце, але моральна шкода відшкодовується відповідно до закону і за відсутності вини. Проте ч. З ст. 23 ЦК такого не передбачає.

6. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди приписується враховувати вимоги розумності та справедливості. Це положення лише при першому наближенні здається загальним та абстрактним. Насправді воно має величезне практичне значення, бо виключає можливість задоволення позовів про стягнення в порядку відшкодування моральної шкоди грошових сум, які для відносин між сторонами не мають ознак розумності і справедливості. Відповідно до цих ознак в порядку відшкодування моральної шкоди може бути стягнуто така сума, що можлива в обігу між сторонами. Позови на суми, що дорівнюють мільйонам або сотням тисяч гривень, можливі, але ж за умови, що для цих відносин вони є розумними і справедливими.

7. Зазвичай моральна шкода відшкодовується грошима. Але ст. 23 ЦК допускає її відшкодування і іншим майном.

8. Одними і тими ж протиправними діями особі може бути спричинена і майнова, і моральна шкода. За таких умов моральна шкода відшкодовується незалежно від відшкодування майнової шкоди та розміру відшкодування майнової шкоди. Це правило ст. 23 ЦК погоджується з частиною четвертою ст. 32 Конституції.

9. За загальним правилом, майнова шкода відшкодовується одноразово. Але не виключається можливість встановлення законом і інших правил з цього приводу.

РОЗДІЛ II ОСОБИ

ПІДРОЗДІЛ 1 ФІЗИЧНА ОСОБА

ГЛАВА 4 ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ФІЗИЧНУ ОСОБУ

Стаття 24. Поняття фізичної особи

1. Людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.

1. Учасниками цивільних відносин, що регулюються актами цивільного законодавства України, є громадяни, особи без громадянства та іноземці, тобто люди. Але законодавець відмовився від того, щоб називати людину (як в Конституції [1]) суб'єктом цивільних прав. Людина як учасник цивільних відносин іменується фізичною особою. Тому завжди, коли в нормативно-правових актах вживається термін «фізична особа», правотворчий орган непрямо зазначає на те, що це положення законодавства формулює норму цивільного права, цивільні права та обов'язки відповідних осіб.

Стаття 25. Цивільна правоздатність фізичної особи

1. Здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.

2. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження.

У випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини.

3. У випадках, встановлених законом, здатність мати окремі цивільні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізичною особою відповідного віку.

4. Цивільна правоздатність фізичної особи припиняється у момент її смерті.

1. Цивільне право у рівній мірі визнає всіх громадян України правоздатними. Іноземні громадяни та особи без громадянства також є правоздатними. Інша справа, що обсяг їх цивільної правоздатності є дещо вужчим, ніж обсяг цивільної правоздатності громадян України.

2. Наявність цивільної правоздатності — це ще не володіння суб'єктивним цивільним (майновим чи особистим немайновим) правом, а лише передумова до цього. Цивільна правоздатність — це закріплене у законі визнання громадянина (фізичної особи) суб'єктом цивільного права, його здатності мати суб'єктивні цивільні права та обов'язки.

Як і суб'єктивне право, цивільна правоздатність надає фізичній особі певні соціальні можливості. Тому за змістовним (соціальним) критерієм провести відмінність між цивільною правоздатністю і суб'єктивним цивільним правом трудно. У той же час формально-юридично цивільна правоздатність і суб'єктивне цивільне право досить чітко розмежовані. Правоздатність — це лише здатність до володіння суб'єктивними цивільними правами.

3. Практичне значення розмежування цивільної правоздатності і суб'єктивного цивільного права полягає у тому, що особа може, за загальним правилом, без обмежень розпоряджатися своїм суб'єктивним правом (уступати його, відмовлятися від нього, змінювати його тощо). Укладення ж правочинів, спрямованих на обмеження правоздатності, забороняється (ст. 27 ЦК). Суб'єктивне право також далеко не завжди означає володіння в даний момент яким-небудь реальним благом. Воно може надавати лише можливість пред'явити вимоги до іншої особи в майбутньому, часто — лише після настання цілої низки юридичних фактів, зокрема, — після здійснення управненою особою певних дій. Але все ж це — суб'єктивне право, а не правоздатність.

4. Правоздатність виникає в момент народження (не в день, а в момент народження). Відсутність державної реєстрації народження не є перешкодою для здійснення правочину з участю дитини, що народилася та набула цивільної правоздатності. Але ця дитина повинна бути при здійсненні правочину від її імені належне індивідуалізована.

5. Оскільки зачата дитина не правоздатна (не є суб'єктом цивільного права, та і права взагалі), не може мати цивільних прав, ч. 2 ст. 24 ЦК передбачає можливість охорони інтересів такої дитини у випадках, встановлених законом. Зокрема, ст. 1222 ЦК визнає спадкоємцями за заповітом і законом дітей, зачатих за життя спадкоємця і народжених після відкриття спадщини, ст. 1200 ЦК надає право дитині померлого (потерпілого), яка народилась після смерті останнього, на відшкодування шкоди, спричиненої смертю потерпілого. Крім того, із ч. 14.2 ст. 14 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [196] непрямо випливає, що зачаті, але не народжені діти можуть бути обдаровуваними, якщо дарувальниками є їх батьки (Закон «Про внесення змін до ст. 39 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» щодо оподаткування спадщини» [220]).

6. Правоздатність включає до свого змісту право мати будь-які цивільні права та обов'язки. Тому і право своїми діями набувати для себе цивільних прав та обов'язків, самостійно їх здійснювати та відповідати за виконання обов'язків (дієздатність) входить до змісту правоздатності. Оскільки набуття дієздатності пов'язується з віком, ч. 3 ст. 25 ЦК встановлює, що здатність мати окремі цивільні права та обов'язки відповідно до закону може обумовлюватись досягненням фізичною особою відповідного віку.

Можливість мати окремі цивільні права та обов'язки пов'язується у встановлених законом випадках з досягненням відповідного віку також з тієї причини, що коло суспільних відносин, на які поширюється цивільне законодавство, новий Цивільний кодекс значно розширює. Тому передбачається, наприклад, право на штучне запліднення та імплантацію зародка, яке мають тільки жінки, що досягли повноліття (ч. 7 ст. 282 ЦК). Право на об'єднання в політичні партії та громадські організації також не може не пов'язуватись з віком (ст. 12 Закону «Про об’єднання громадян» [62]; ст. 6 Закону «Про політичні партії в Україні» [169]).

Обмеження набувати права власності на окремі види майна (зброя, спеціальні засоби оборони) або здійснювати відповідні правочини слід також кваліфікувати як такі, що визначають зміст правоздатності. Тому вони можуть встановлюватися тільки законом.

7. У момент смерті цивільна правоздатність припиняється. Оскільки правоздатність припиняється в момент, а не в день смерті, представник від імені померлого може здійснювати правочини тільки до моменту смерті. Після цього моменту право- чин не може бути здійснено за відсутності правоздатного суб'єкта (виняток із цього правила встановлюється п. 6 ч. 1 ст. 248 ЦК).

Стаття 26. Обсяг цивільної правоздатності фізичної особи

1. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки.

2. Фізична особа має усі особисті немайнові права, встановлені Конституцією України та цим Кодексом.

3. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом.

4. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства.

5. Фізична особа здатна мати обов'язки як учасник цивільних відносин.

1. У п. 1 ст. 26 ЦК закріплюється загальне правило про рівність цивільної правоздатності фізичних осіб. Зокрема, іноземні громадяни та особи без громадянства мають ті ж права та обов'язки (наділяються такою ж правоздатністю), що і громадяни України.

Стаття 26 Конституції України [1] формулює загальне правило, в силу якого іноземці і особи без громадянства мають ті ж права і несуть ті ж обов'язки, що і громадяни України, за умов, що вони (іноземці і особи без громадянства) перебувають на території України, і Конституцією, законом або міжнародним договором не встановлено винятків. Цивільний кодекс іде далі і визнає цивільну правоздатність будь-яких фізичних осіб (в тому числі іноземців і осіб без громадянства, що не перебувають на території України). Так, іноземці та особи без громадянства незалежно від перебування в Україні можуть набувати речових прав, прав на результати творчої діяльності, зобов'язальних прав.

2. Правило ч. 1 ст. 26 ЦК про рівність правоздатності фізичних осіб застосовується тією мірою, якою воно не суперечить Конституції та спеціальним положенням законів. Із ст. 26 Конституції випливає можливість обмеження цивільної правоздатності іноземців та осіб без громадянства Конституцією, законами та міжнародними договорами України. Так, ч. 2 ст. 374 ЦК визнає за іноземними громадянами та особами без громадянства можливість набуття права власності на земельну ділянку лише відповідно до закону.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 81 Земельного кодексу [38] іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати права власності лише на земельні ділянки не- сільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також за межами населених пунктів — на земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності. При цьому право приватної власності цих осіб на земельні ділянки виникає з підстав, встановлених ч. 3 ст. 81 Земельного кодексу. Коло цивільних прав, яких не можуть набувати іноземні громадяни та особи без громадянства, розширюється в зв'язку з визнанням цивільними багатьох особистих немайнових прав, які раніше законодавцем такими не визнавались (право на об'єднання в політичні партії, право на вибір роду занять, право на вибір місця проживання тощо).

Частина 1 ст. 26 ЦК не виключає обмежень правоздатності фізичних осіб, що випливають із ч. З ст. 25 ЦК та пов'язуються з віком.

3. При визначенні змісту цивільної правоздатності законодавець, як це випливає із ч. 4 ст. 26 ЦК, виходить із загальнодозвільного принципу: фізична особа здатна мати цивільні права (очевидно, — будь-які), якщо володіння такими правами не суперечить закону та моральним засадам суспільства. Звернення до моральних засад суспільства слід визнати виправданим, оскільки цивільні права можуть виникати, зокрема, із правочинів.

4. Але законодавець не обмежується загальним дозволом для фізичних осіб мати цивільні права, що не суперечать закону і моральним засадам суспільства, а розкриває в ч. 2 і 3 ст. 26 ЦК обсяг цивільної правоздатності фізичних осіб методом конкретних дозволів.

Усі особисті немайнові права фізичної особи, встановлені Конституцією і Цивільним кодексом, визнаються такими, що належать фізичній особі від народження. Вони мають визнаватись такими, що безпосередньо входять до змісту цивільної правоздатності, оскільки вони відповідно до ст. 269 ЦК не можуть відчужуватись.

Деякі особисті немайнові права фізична особа відповідно до спеціальних правил набуває тільки з досягненням певного віку. Такі спеціальні правила застосовуються переважно перед наведеним загальним правилом. У цілому ж безпосереднє включення особистих немайнових прав до змісту цивільної правоздатності фізичної особи має практичне значення. Це означає, що особисті немайнові права мають такий же юридичний режим, як і цивільна правоздатність. Зокрема, це означає неможливість їх обмеження підзаконними актами та правочинами.

В ч. 2 ст. 26 ЦК зазначається, що фізична особа має усі особисті немайнові права, встановлені Конституцією і Цивільним кодексом, це не виключає встановлення особистих немайнових прав іншими законами. Можливе їх встановлення і підзаконними актами.

5. У ч. 3 ст. 26 ЦК методом конкретних дозволів встановлюється, що фізична особа може мати усі немайнові права, встановлені Цивільним кодексом та іншими законами. Це не виключає встановлення таких прав підзаконними актами та правочинами, якщо тільки при цьому не порушуються закони та моральні засади суспільства.

6. Правоздатність передбачає також можливість для фізичної особи мати цивільні обов'язки. Відповідальність до змісту правоздатності цією статтею не включається. Можливо, тому що вона частково включена до змісту дієздатності (абзац другий ч. 1 ст. 30 ЦК), а можливо, і тому, що в змісті цивільної відповідальності немає нічого, що виходило б за межі юридичних обов'язків, здатність мати (нести) які входить до змісту правоздатності.

Стаття 27. Запобігання обмеженню можливості фізичної особи мати цивільні права та обов'язки

1. Правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.

2. Правовий акт Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, крім випадків, коли таке обмеження передбачено Конституцією України.

1. Вчинення правочину, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, не допускається. Такий правочин є нікчемним (ч. 2 ст. 216 ЦК), тобто таким, який безпосередньо законом визнається недійсним.

2. Можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки не може обмежуватись будь-якими підзаконними актами. Такі обмеження можуть встановлюватись підзаконними актами лише у випадках, коли Конституція України допускає встановлення обмежень цивільних прав та обов'язків. Конституція встановлює численні положення, що допускають можливість обмеження конституційних прав, але кожного разу при цьому зазначається на те, що такі обмеження можуть встановлюватись тільки законом. Лише ст. 64 Конституції України [1], допускаючи встановлення обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина в умовах воєнного і надзвичайного стану, не зазначає, що такі обмеження встановлюються тільки законом. Тому в цих випадках обмеження можливості мати цивільні права і обов'язки можуть встановлюватись і підзаконними актами.

3. Частина 2 ст. 27 ЦК дає привід для постановки питання, що має загальне значення для розуміння співвідношення загальних та спеціальних положень законів. Із ч. 2 ст. 27 ЦК випливає, що тільки Конституцією можуть визначатись випадки, коли допускається встановлення обмежень можливості фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, в тому числі і випадки, коли такі обмеження можуть встановлюватись підзаконними актами. Але ж тут не повторюється положення Конституції, а встановлюється нова правова норма. Якщо ж це — норма закону, то спеціальною нормою закону можуть встановлюватись інші правила. Система законодавства України та практика його застосування не дають підстав для висновку про те, що законом може обмежуватись право Верховної Ради відступати від положень раніше прийнятих законів. Такі обмеження можуть встановлюватись лише Конституцією. Отже, стосовно ч. 2 ст. 27 ЦК слід визнати, що вона не виключає надання спеціальним законом повноваження на встановлення підзаконними актами обмежень можливості громадян мати цивільні права та обов'язки.

Стаття 28. Ім'я фізичної особи

1. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям.

Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.

2. При здійсненні окремих цивільних прав фізична особа відповідно до закону може використовувати псевдонім (вигадане ім'я) або діяти без зазначення імені.

3. Ім'я фізичній особі надається відповідно до закону.

1. Фізична особа як суб'єкт цивільних прав та обов'язків має бути індивідуалізована. Це здійснюється за допомогою імені фізичної особи. Ім'я фізичної особи складається із прізвища, власного імені та по батькові. Допускається, щоб ім'я фізичної особи містило в собі інші зазначення, якщо це випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої особа належить.

2. Ім'я дитині надається відповідно до Сімейного кодексу [39] (ст. 145 — 149).

3. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям. Для підтвердження особистості, а також з метою ідентифікації фізичної особи при укладенні договорів, вчиненні інших правочинів, при здійсненні прав використовуються документи, передбачені нормами публічного права, — паспорт, свідоцтво про народження, а також інші документи.

4. Використовувати псевдонім (вигадане ім'я) або діяти без зазначення імені фізична особа може при здійсненні тільки окремих цивільних прав, якщо це допускається законом. Зокрема, Закон «Про авторське право та суміжні права» [176] (ст. 14) надає автору право вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені, забороняти під час публічного використання твору згадувати своє ім'я (якщо автор бажає залишитись анонімом).

Стаття 29. Місце проживання фізичної особи

1. Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

3. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

4. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

5. Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.

6. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

1. Із ч. 1 ст. 29 ЦК випливає, що під місцем проживання тут розуміється житло, хоч повної відповідності між цим визначенням місця проживання та визначенням житла у ст. 379 ЦК немає. Отже, місце проживання — це приміщення, яке призначене та придатне для постійного проживання. У частині п'ятій ст. 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» [209] місце проживання визначається як адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік. Адміністративно-територіальна одиниця визначається в абзаці третьому ст. 1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] як область, район, місто, район в місті, селище, село. Ці одиниці відповідно до ст. 133 Конституції України утворюють систему адміністративно-територіального устрою України. Незважаючи на досить широке розуміння місця проживання, із ст. 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» випливає, що реєстрація місця проживання (чи місця перебування) полягає у внесенні відповідних відомостей до паспортного документа і до реєстраційного обліку відповідного державного органу із зазначенням адреси житла особи. При зміні місця проживання в межах адміністративно-територіальної одиниці на фізичну особу покладається обов'язок письмово повідомити про це відповідний орган реєстрації (частина восьма ст. 6 названого Закону). Таким чином, цей Закон також визнає можливість зміни місця проживання в межах тієї адміністративно-територіальної одиниці, де місце проживання особи зареєстроване. Тобто незважаючи на суперечність у визначенні місця проживання між згаданим Законом та Цивільним кодексом, врешті-решт обидва закони визнають необхідність індивідуального визначення житла як місця проживання шляхом зазначення адреси.

2. Поряд з терміном «місце проживання» у ст. 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» [209] визначається поняття місця перебування. Критерієм розмежування цих двох понять є строк проживання. Місце проживання визначається як таке, де фізична особа проживає понад шість місяців на рік. Місце перебування визначається як таке, де особа проживає менше шести місяців на рік.

3. При встановленні віку, з досягненням якого особі надається право на вільний вибір місця проживання, в законодавстві не вдалося уникнути суперечностей. Частина 2 ст. 29 ЦК надає таке право особам, які досягли чотирнадцяти років. Частина друга ст. 13 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачає обмеження вільного вибору місця проживання щодо осіб, які не досягли 16-річного віку. При правозастосуванні перевагу слід надавати ч. 2 ст. 29 ЦК, оскільки названий Закон, як і інші закони, не встановлює, які ж саме обмеження на вибір місця проживання встановлюються для осіб, які не досягли 16-річного віку. Застосування за аналогією до осіб віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років правил ч. 3 ст. 29 ЦК, що стосуються осіб віком від десяти до чотирнадцяти років, було б неправильним. Оскільки діти віком від 15 до 18 років подають заяву про реєстрацію особисто (частина друга ст. 7 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»), для них реалізація права вибору місця проживання без згоди батьків, усиновлювачів (піклувальників) є можливою. Для осіб віком від 14 до 15 років реалізація цього права ускладнюється, оскільки реєстрація їх місця проживання здійснюється за заявою, яку подають їх батьки, усиновлювачі (піклувальники).

4. Здійснення права мати декілька місць проживання буде блокуватися тим, що місце проживання відповідно до ст. 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» визначається за об'єктивним критерієм, яким є строк, впродовж якого особа проживає на даному місці. Проте це не перешкоджає тому, щоб особа періодично проживала в різних житлових будинках, квартирах тощо. Але місця, де особа проживає менш як шість місяців протягом року, визначаються названим законом як місця перебування. Отже, відповідно до названого Закону особа може бути зареєстрована тільки за одним місцем проживання, а інші місця перебування (де особа перебуває менше шести місяців впродовж року) не можуть бути визнані місцями проживання.

Стаття 30. Цивільна дієздатність фізичної особи

1. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.

Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

2. Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. В абзаці першому ч. 1 ст. 30 ЦК критерієм, з яким пов'язується визнання фізичної особи дієздатною, називається усвідомлення нею своїх дій та здатність керувати ними. Але це — змістовний критерій, що використовується законодавцем при встановленні формально чітко виражених критеріїв дієздатності, а також судом при прийнятті рішень про визнання фізичної особи недієздатною чи обмежено дієздатною. Є деякі інші випадки, коли зазначені критерії використовуються безпосередньо. Якщо ж вирішується питання про дійсність чи недійсність правочину, вчиненого фізичною особою, стосовно якої є сумніви в її здатності усвідомлювати юридичне значення своїх дій чи керувати ними, то одного змістовного критерію для висновку про недієздатність фізичної осо

би недостатньо. Для цього необхідний ще один — формальний — критерій. У цьому можна впевнитись, порівнявши абзац перший ч. 1 ст. 30 ЦК із ст. 31 — 36, 39 ЦК. Цей формальний критерій встановлюється безпосередньо законом. В інших випадках закон передбачає наявність рішення суду, що вступило в законну силу.

2. Відповідно до ст. 30 ЦК цивільна дієздатність фізичної особи — це здатність такої особи своїми діями: 1) набувати для себе цивільних прав; 2) самостійно здійснювати свої цивільні права; 3) створювати для себе цивільні обов'язки; 4) самостійно виконувати ці обов'язки; 5) відповідати у разі невиконання цих обов'язків. Із спеціальних правил ст. 1178 — 1186 ЦК слід зробити висновок про те, що цивільна дієздатність передбачає також і здатність особи нести відповідальність за спричинену нею шкоду, а не тільки за невиконання обов'язків, які особа створила для себе.

3. За логікою речей, цивільна дієздатність має охоплювати собою здатність набувати цивільних прав лише шляхом здійснення правочинів (юридичних актів — дій з наміром створити для себе цивільно-правові наслідки) та внаслідок правопорушення. Але із ст. 30 ЦК випливає, що до змісту дієздатності включається здатність набувати цивільних прав будь-якими діями, тобто як правомірними діями, спрямованими на досягнення певних юридичних наслідків (юридичних актів, правочинів), і правопорушеннями, так і юридичними вчинками — діями, що об'єктивно тягнуть юридичні наслідки (незалежно від спрямованості волі суб'єкта на їх досягнення). Стосовно малолітніх і неповнолітніх обсяг дієздатності встановлюється шляхом перелічення юридичних дій, які вони вправі вчиняти. Ці дії (ст. 31, 32 ЦК) є правочинами, тому решту юридичних дій, що охоплюються поняттям дієздатності (ч. 1 ст. 30 ЦК), малолітні і неповнолітні здійснювати не вправі. Зокрема, виготовлення неповнолітнім речі, відповідно до ч. 1 ст. 30 ЦК, не тягне виникнення у нього права власності. За особами до чотирнадцяти років визнається право здійснювати особисті немайнові права на твори науки, мистецтва, об'єкти промислової власності та інші результати творчої діяльності, але ж за ними ст. 30 ЦК не визнається можливість набувати цих прав власними діями.

Звичайно, кращим виходом із суперечливої ситуації, що склалася, було б внесення змін до ст. 30 ЦК, виведення фактичних дій щодо створення речей (об'єктів речового права) та результатів творчої діяльності (об'єктів інтелектуальної власності) за межі категорії дієздатності та визнання їх такими, що охоплюються поняттям правоздатності. Оскільки здійснити це скоро не вдасться, доцільно було б враховувати наступне. Стаття 331 ЦК визнає за особою право власності на річ, що створена нею. Ця стаття повинна тлумачитись як спеціальна порівняно зі ст. 30 ЦК і така, що підлягає переважному застосуванню. Отже, всупереч ст. 30 ЦК неповнолітня (малолітня) особа повинна визнаватись власником створеної нею речі. Неповнолітня (малолітня) особа також повинна визнаватись суб'єктом права інтелектуальної власності на створений нею об'єкт такого права в силу спеціальної ст. 421 ЦК. Ця стаття визнає суб'єктом права інтелектуальної власності творця відповідного об'єкта. Крім того, невизнання права неповнолітньої (малолітньої) особи на створений нею об'єкт інтелектуальної власності суперечило б ст. 31 та 32 ЦК, що визнають за такими особами право самостійно здійснювати особисті немайнові права на об'єкти інтелектуальної власності. Більш чітко визначити право неповнолітньої (малолітньої) особи на об'єкти інтелектуальної власності не дозволяють ні національне законодавство, ні міжнародно-правові документи.

4. Цивільна дієздатність включає у себе відповідальність за невиконання обов'язків, які особа створила для себе. Це правило слід тлумачити буквально: якщо від імені недієздатної особи укладено договір, то застосовувати заходи відповідальності до не дієздатної сторони, від імені якої правочин вчинив представник, не можна. Підстав для цивільної відповідальності представника (що діє на підставі закону чи на іншій підставі) в таких випадках також немає, якщо тільки він не вчинив дії, що виходять за межі даних правовідносин.

Відповідальність за невиконання обов'язків, які фізична особа для себе своїми діями не створювала (позадоговірна відповідальність), в ч. 1 ст. 30 ЦК до складу дієздатності не віднесена. Але відповідні питання досить чітко вирішуються на підставі спеціальних правил ст. 1178, 1179 ЦК.

5. Інакше, ніж у випадках та в порядку, що встановлені законом, обсяг дієздатності фізичної особи, встановлений Цивільним кодексом, обмежуватись не може. Цей висновок випливає із ч. 2 ст. 30 ЦК і має таку ж юридичну силу, як і прямо встановлений цим законодавчим положенням правовий припис, унаслідок наявності в формулюванні цього положення слова «виключно».

Стаття 31. Часткова цивільна дієздатність фізичної особи, яка не досягла чотирнадцяти років

1. Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), має право:

1) самостійно вчиняти дрібні побутові правочини.

Правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість;

2) здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

2. Малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду.

1. Особа, яка не досягла чотирнадцяти років, визначається в ст. 31 ЦК як малолітня. Такі особи визнаються частково дієздатними.

2. Часткова дієздатність малолітніх включає право вчиняти тільки ті юридичні дії, що перелічені в ст. 31 ЦК. Інші юридичні дії такі особи вчиняти не вправі.

3. Дрібні побутові правочини, що їх вправі вчиняти малолітні, раніше чинним Цивільним кодексом не визначались. Таку кваліфікацію правочинів здійснювали суди. Визначення дрібних побутових правочинів, надане в ст. 31 ЦК, не встановлює чітких меж цього поняття, але ж дає досить ясні орієнтири з цього приводу.

4. Малолітні вправі здійснювати особисті немайнові права автора на твори науки, літератури та мистецтва, об'єкти промислової власності або інші результати творчої діяльності, що охороняються законом. Здійснювати майнові права щодо таких об'єктів малолітні не вправі. Та і можливість здійснювати особисті немайнові права обмежується матеріально-правовими відносинами. Із ч. 1 ст. 31 ЦК не випливає право малолітнього звертатися до суду з позовом про захист особистих немайнових прав автора. Цивільне процесуальне законодавство цього права малолітніх також не передбачає.

5. У ч. 2 ст. 31 ЦК формулюється правило, відповідно до якого малолітні не несуть цивільно-правової відповідальності за завдану ними шкоду, що відповідає ст. 1178 ЦК. Це, правило зачіпає одну із складних проблем тлумачення правових норм, що формулюється питанням: якщо диспозицією правової норми встановлюється право (обов'язок), що діє за наявності визначених гіпотезою цієї ж норми умов, то чи можна стверджувати, що за межами цієї гіпотези завжди діє протилежне правило? Стосовно ч. 2 ст. 31 ЦК це питання є таким: якщо малолітня особа не несе відповідальності (диспозиція) у випадках завдання шкоди (гіпотеза), то чи несе вона відповідальність у інших випадках (що не охоплюються гіпотезою)? На нашу думку, відповідь на це питання не може бути однозначною. Вона вимагає систематичного тлумачення правових норм. Ось спроба буквального тлумачення ч. 2 ст. 31 ЦК. Усі абстрактно можливі гіпотези для диспозиції ч. 2 ст. 31 ЦК, що не допускає цивільної відповідальності малолітньої особи, охоплюються формулюванням «якщо малолітня особа припустилась цивільно-правового порушення». Але законодавець звільняє таку особу від цивільно- правової відповідальності не у всіх випадках цивільного правопорушення, а тільки тоді, коли завдана шкода (тобто виключається виникнення з участю малолітньої особи зобов'язань щодо відшкодування шкоди). У решті випадків відповідальність малолітньої особи при буквальному тлумаченні ч. 2 ст. 31 ЦК є можливою.

Інша (правильна) відповідь випливає із систематичного тлумачення норм, сформульованих в ст. 31 ЦК і (частково) в ст. 30 ЦК. Часткова дієздатність малолітньої особи визначається в ч. 1 ст. 31 ЦК за дозвільним принципом (можна діяти тільки так, як дозволено), тобто загальним є правило: дії малолітньої особи з наміром і без наміру створення юридичних (цивільно-правових) наслідків для цієї особи не викликають. Це стосується і відповідальності, оскільки ч. 1 ст. 30 ЦК включає її до змісту дієздатності. І тільки у випадках, коли це дозволено ч. 1 ст. 31 ЦК, малолітня особа може своїми діями набувати для себе прав і приймати на себе обов'язки. При такому тлумаченні ст. 31 ЦК положення її частини 2 лише уточнюють загальне правило про те, що дії малолітніх осіб не викликають цивільно-правових наслідків для цих осіб. Тому вони не несуть відповідальності не тільки за завдану ними шкоду, а і за невиконання будь-яких цивільно-правових обов'язків.

6. Відсутність у малолітніх повної цивільної дієздатності заповнюється у відповідній частині дієздатністю батьків. Управління майном дитини батьки здійснюють без спеціального на те повноваження. Батьки зобов'язані дбати про збереження та використання майна дитини в її інтересах. Питання управління майном батьки повинні вирішувати спільно. При вчиненні одним із батьків правочинів щодо майна малолітньої дитини вважається, що він діє за згодою другого із батьків, а спори між батьками з цього приводу вирішуються органом опіки і піклування або судом. Другий із батьків має право звернутись до суду з вимогою про визнання правочину недійсним, якщо правочин здійснено стосовно майна малолітнього за згодою другого із батьків (ст. 177 СК [39]). Сімейний кодекс розширив повноваження батьків на розпоряджання майном малолітніх дітей, він не містить правила про те, що при розпоряджанні батьків майном неповнолітніх дітей на них поширюються правила про опіку та піклування (таке правило містилося в ст. 78 КпШС), тобто батьки не повинні отримувати згоду органів опіки та піклування на здійснення правочинів щодо майна малолітніх дітей. Така згода потрібна лише у випадках, передбачених ч. 2 ст. 177 СК.

Стаття 32. Неповна цивільна дієздатність фізичної особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років

1. Крім правочинів, передбачених статтею 31 цього Кодексу, фізична особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (неповнолітня особа) має право:

1) самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами;

2) самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом;

3) бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи;

4) самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку).

2. Неповнолітня особа вчиняє інші правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників.

На вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника і дозвіл органу опіки та піклування.

3. Неповнолітня особа може розпоряджатися грошовими коштами, що внесені повністю або частково іншими особами у фінансову установу на її ім'я, за згодою органу опіки та піклування та батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

4. Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути одержана від батьків (усиновлювачів) або піклувальника та органу опіки та піклування.

5. За наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права.

Суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були підставою для його прийняття.

6. Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

(Із змін, від 02.06.2005, 15.12.2005)

1. Фізичні особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років називаються неповнолітніми. За неповнолітніми визнається право на здійснення тих правочинів, які вправі вчиняти малолітні особи (ч. 1 ст. 31 ЦК). Крім того, неповнолітні (особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) мають право на здійснення (самостійно або за умови одержання відповідної згоди) інших правочинів, що передбачені ст. 32 ЦК.

2. Неповнолітні вправі самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, які вони одержали відповідно до законодавства. Прямі чи опосередковані обмеження цього права неповнолітніх відповідно до ч. 2 ст. 30 ЦК можуть встановлюватись виключно законами. Але це не дає підстав стверджувати, що не мають чинності вікові обмеження на придбання зброї та боєприпасів громадянами (п. 12.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів [329]), засобів самооборони, що заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії (п. 7 Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку та застосування спеціальних засобів самооборони, що заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії [274]). Таке твердження означало б, що при правозастосуванні буде порушуватись правопорядок. При всій повазі до букви закону ст. 8 Конституції [1] на перше місце ставить принцип верховенства права, тому будь-які дії, що суперечать цьому принципу, хоч би вони і були ґрунтовані на законі, є неконституційними. З огляду на це до встановлення законом обмежень дієздатності неповнолітніх щодо здійснення правочинів, спрямованих на придбання неповнолітніми зазначених видів майна, обмеження, встановлені підзаконними актами, слід визнати чинними. Крім того, слід враховувати, що постанова Верховної Ради «Про право власності на окремі види майна» [245] встановлює дозвільний порядок придбання мисливської і спортивної зброї та боєприпасів до неї. Ця постанова була прийнята до введення в дію Конституції України. В умовах правових реалій, що тоді існували, постанови Верховної Ради прирівнювались до законів.

3. Відповідно до ст. 153 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» [94] особи віком до вісімнадцяти років не можуть придбавати алкогольні напої і тютюнові вироби. У зв'язку з цим працівникам торговельних підприємств надається право за наявності сумнівів щодо віку покупця алкогольних напоїв або тютюнових виробів вимагати пред'явлення відповідних документів.

4. Неповнолітні можуть самостійно здійснювати всі майнові і немайнові права на результати літературної, художньої, наукової і технічної творчості, що охороняються законом. Отже, вони самостійно вправі вчиняти будь-які правочини щодо цих об'єктів, що не суперечать відповідним законам та іншим нормативно-правовим актам про інтелектуальну власність, та вступати в зобов'язання щодо об'єктів інтелектуальної власності. Розпоряджатися отриманими внаслідок таких правочинів коштами неповнолітні вправі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 32 ЦК.

5. Право бути учасником та засновником юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи, за логікою речей, повинне визнаватись елементом правоздатності фізичної особи. Але при тлумаченні п. 3 ч. 1 ст. 32 ЦК необхідно зробити висновок про те, що тут право бути учасником та засновником юридичних осіб розуміється як елемент дієздатності. Із заголовку ст. 32 ЦК, із узагальнюючих слів, що передують п. 1 — 3 ч. 1 цієї статті, із ч. 2 цієї статті, в якій йдеться про «інші правочини», слід зробити висновок про те, що в ст. 32 ЦК, зокрема, в п. З ч. 1, ідеться тільки про правочини, що складають зміст дієздатності неповнолітніх. Це означає, що із п. З ч. 1 ст. 32 ЦК випливає право неповнолітніх без згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника вчиняти правочини щодо заснування юридичних осіб та здійснення прав (виконання обов'язків) засновника (учасника) юридичних осіб (а не тільки право бути їх засновником чи учасником, здійснюючи ці права через представника).

Стаття 32 ЦК не передбачає встановлення законами дозволу для неповнолітніх вчиняти правочини, спрямовані на заснування юридичної особи чи здійснення прав засновника чи учасника юридичної особи. Такі правочини неповнолітні можуть здійснювати завжди, коли на це законом не сформульована заборона. Але заборона частіше формулюється в законах не прямо, а шляхом зазначення віку, з якого фізичним особам дозволяється бути засновниками та учасниками юридичних осіб. Так, засновником селянських (фермерських) господарств, благодійних організацій, членами кредитних союзів, творчих спілок, засновниками та членами політичних партій можуть бути тільки фізичні особи, які досягли віку вісімнадцяти років (ч. 1 ст. 5 Закону «Про фермерське господарство» [198]; частина перша ст. 5 Закону «Про благодійність та благодійні організації» [116]; ч. 1 ст. 10 Закону «Про кредитні спілки» [184]; частина друга ст. 8 Закону «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» [118]; частина перша ст. 6 Закону «Про політичні партії в Україні» [169]). Членами виробничих кооперативів, сільськогосподарських кооперативів можуть бути фізичні особи, які досягли віку шістнадцяти років (ч. 1 ст. 98 ГК [42]; частина друга ст. 10 Закону «Про кооперацію» [202]; ч. 2 ст. 8 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» [115]; частина друга ст. 5 Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» [57]).

Можливість для неповнолітніх бути засновниками та учасниками юридичних осіб може обмежуватись також статутами юридичних осіб.

6. Інші правочини, крім тих, що перелічені в ч. 1 ст. 32 ЦК, неповнолітні вправі вчиняти за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника. На відміну від раніше чинного Кодексу про шлюб та сім'ю, новий Сімейний кодекс [39] не передбачає обов'язку батьків для надання згоди на здійснення правочинів їх неповнолітніми дітьми отримати згоду органу опіки та піклування.

Згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, зокрема, потребує розпорядження коштами, внесеними в банківські установи на ім'я неповнолітніх. Кошти, внесені іншими особами у банківські (кредитні) установи на ім'я неповнолітнього, мають визнаватися доходами неповнолітнього. Але щодо них спеціальною нормою ч. 3 ст. 32 ЦК встановлено спеціальний правовий режим: неповнолітні вправі розпоряджатися цими коштами тільки за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Згода на здійснення правочинів неповнолітньою особою може бути дана одним з батьків (усиновлювачів). Але один із батьків, який проживає разом з неповнолітньою особою, може заперечувати проти вчинення конкретного правочину неповнолітнім. У цьому разі неповнолітній може вчинити правочин тільки з дозволу органу опіки та піклування. Такий дозвіл є актом органу місцевого самоврядування, що тягне цивільно-правові наслідки. Але цей орган не може давати дозвіл на здійснення правочину неповнолітнім, якщо проти цього заперечують обоє батьків.

Орган опіки та піклування вирішує питання про надання дозволу не на свій розсуд, а з урахуванням інтересів неповнолітнього та всіх обставин. Відмовляючи в наданні дозволу всупереч інтересам неповнолітнього, цей орган порушує права неповнолітнього, його батьків (усиновлювачів). Це є достатнім для задоволення судом позову про визнання протиправним та скасування відповідного акта органу опіки та піклування.

7. Надання згоди одним із батьків (усиновлювачів), піклувальником на вчинення правочину неповнолітньою особою є правочином, а тому при цьому слід дотримуватись правил щодо здійснення правочинів, зокрема, щодо їх форми. Зазвичай такий правочин може вчинятися в усній формі. Але ж сторони правочину повинні усвідомлювати, що при виникненні спору виникнуть і труднощі в доведенні факту надання згоди. Тому краще, коли згода на здійснення правочину неповнолітнім оформляється письмово. Стосовно форми згоди на вчинення неповнолітнім правочинів щодо транспортних засобів або нерухомого майна встановлено спеціальне правило, згідно з яким така згода має даватися в письмовій формі і нотаріально посвідчуватися. Підкреслимо, що така форма згоди обов'язкова у випадках здійснення неповнолітнім будь-яких правочинів стосовно транспортних засобів та нерухомого майна, а не тільки договорів про їх відчуження.

8. Частина 5 ст. 32 ЦК передбачає лише можливість обмеження або позбавлення неповнолітньої особи права самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами. Було б, мабуть, краще, якби в ч. 5 ст. 32 ЦК прямо зазначалася можливість позбавлення неповнолітнього права не тільки розпоряджатися, а й отримувати заробіток, стипендію та інші доходи.

Проте відсутність такого зазначення не означає, що неможливе позбавлення чи обмеження права неповнолітньої особи на одержання заробітку, стипендії та інших доходів. Такі доходи за наявності відповідного рішення суду повинні видаватись батькам (усиновлювачам), піклувальникові, які повинні підтверджувати своїм підписом факт їх отримання. Таке тлумачення здійснене за допомогою висновку від наступного правового явища (права розпоряджатися) до попереднього: якщо передбачається обмеження права неповнолітнього розпоряджатися, то має бути обмежене і право отримання відповідних коштів, оскільки отримання тісно пов'язане з розпоряджанням (отримання має на меті наступне розпоряджання). При обмеженні права розпоряджання і необмеження права отримання обмеження права розпоряджання набуває ілюзорного характеру, бо після отримання коштів практично неможливо протидіяти фактичному розпоряджанню, що здійснюється за відсутності права розпоряджатися.

9. Із ч. 5 ст. 32 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого обмеження інших прав неповнолітньої особи (крім права самостійно розпоряджатися заробітком, стипендією або іншими доходами, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 32 ЦК) не допускається. Отже, не допускається обмеження права, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 32 ЦК. Але при аналізі цих законодавчих положень ми помічаємо, що розпоряджання заробітком, стипендією чи іншими доходами, з одного боку, і право розпоряджатись вкладом, з іншого, у відношенні до мети обмеження прав неповнолітньої особи (ч. 5 ст. 32 ЦК) є тотожнім. Це — неповна логічна тотожність, яка є підставою для застосування ч. 5 ст. 32 ЦК за аналогією до розпоряджання банківським вкладом. Що стосується прав неповнолітніх, передбачених пп. 2, 3 ч. 1 ст. 32 ЦК, то вони не можуть бути визнані тотожними праву, передбаченому п. 1 ч. 1 ст. 32 ЦК, а тому застосування ч. 5 ст. 32 ЦК за аналогією до прав, передбачених пп. 2, 3 ч. 1 ст. 32 ЦК, є неможливим. Це — задовільне законодавче рішення має на увазі, що право отримання доходів від діяльності, передбаченої пп. 2, 3 ч. 1 ст. 32 ЦК, може бути обмежене відповідно до ч. 5 ст. 32 ЦК.

10. Суд може прийняти зазначене рішення за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування. Таке рішення може бути прийняте «за наявності достатніх підстав». Це формулювання не можна оцінити як досить визначене. Але ж воно встановлює певні межі для прийняття судом рішення на свій розсуд.

Стаття 33. Цивільна відповідальність неповнолітньої особи

1. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного нею самостійно відповідно до закону.

2. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальник.

3. Неповнолітня особа несе відповідальність за шкоду, завдану нею іншій особі, відповідно до статті 1179 цього Кодексу.

1. Стаття 33 ЦК поширюється на осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, які відповідно до ч. 1 ст. 32 ЦК позначаються як неповнолітні.

2. Якщо неповнолітня особа самостійно уклала договір у межах своєї неповної дієздатності, що визначена ч. 1 ст. 32 ЦК, вона особисто відповідає за невиконання цього договору.

3. Хоч у ст. 33 ЦК йдеться про цивільну відповідальність неповнолітніх осіб (у цій статті відповідно до термінології ст. 32 ЦК треба було зазначити, що вона регулює цивільну відповідальність осіб з неповною дієздатністю), в силу спеціальних правил ст. 34, 35 ЦК особи, які не досягли вісімнадцяти років та одержали повну цивільну дієздатність, особисто відповідають в разі невиконання договорів або завдання шкоди.

4. При тлумаченні положення другого речення ч. 2 ст. 33 ЦК слід враховувати контекст. Це дає можливість для висновку про те, що батьки несуть субсидіарну відповідальність тільки у випадках, передбачених ч. 2 ст. 33 ЦК, якщо вони відповідно до вимог закону дали згоду на вчинення правочину неповнолітньою особою, і не несуть таку відповідальність у випадках, передбачених ч. 1 ст. 33 ЦК. Із контексту ч. 2 ст. 33 ЦК також випливає, що під додатковою відповідальністю тут слід розуміти тільки відповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих порушенням договору. Тому іншу відповідальність за порушення договору батьки не несуть. Це стосується неустойки, відповідальності, передбаченої ст. 625 ЦК. Оскільки в ч. 2 ст. 33 ЦК йдеться про відшкодування збитків, а не про відповідальність взагалі, із цього законодавчого положення не можна робити висновок від наступного правового явища (відповідальності) до попереднього (обов'язків, порушення яких є підставою відповідальності). Отже, ч. 2 ст. 33 ЦК не може бути підставою для пред'явлення до батьків вимоги про виконання в натурі зобов'язання, що виникло на підставі договору, укладеного неповнолітнім за згодою батьків (в тому числі і про примушення до виконання в натурі грошового зобов'язання).

5. Умовою субсидіарної відповідальності батьків (усиновлювачів), піклувальника є недостатність майна неповнолітньої особи. Слова «недостатність майна» слід тлумачити так же, як розуміються слова «недостатність майна» у ст. 67 Закону «Про виконавче провадження» [129]. Заробіток, пенсія, стипендія, інші доходи у цій статті розуміються як такі, що не беруться до уваги при визначенні наявності такої умови, як недостатність майна. Отже, наявність у неповнолітнього права на заробіток, пенсію, стипендію, інші періодичні доходи не перешкоджає субсидіарній відповідальності батьків (усиновлювачів), піклувальника за збитки, завдані невиконанням чи неналежним виконанням неповнолітньою особою зобов'язання, що ґрунтується на договорі, укладеному цієї особою за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника.

Стаття 34. Повна цивільна дієздатність

1. Повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

2. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу.

У разі припинення шлюбу до досягнення фізичною особою повноліття набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

У разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов'язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи, набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

1. Повністю дієздатними є повнолітні фізичні особи, тобто такі, яким виповнилось вісімнадцять років. Якщо днем народження особи є, наприклад, 18 лютого 1984 р., то вона набуває повноліття 18 лютого 2002 р., і тільки з 19 лютого може здійснювати будь-які правочини, що не суперечать закону.

2. Якщо до досягнення вісімнадцяти років (відповідно до ч. 2 ст. 23 СК [39] за заявою особи, яка досягла чотирнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам) особа укладає шлюб, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Набута в такий спосіб повна дієздатність зберігається і в тих випадках, коли шлюб розривається або визнається недійсним (крім випадків визнання шлюбу недійсним, оскільки він укладений за умов протиправної поведінки цієї особи).

Стаття 35. Надання повної цивільної дієздатності

1. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини.

2. Надання повної цивільної дієздатності провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду.

3. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю.

За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця.

4. Повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов'язки.

5. У разі припинення трудового договору, припинення фізичною особою підприємницької діяльності надана їй повна цивільна дієздатність зберігається.

1. Стаття 35 ЦК вводить в цивільне законодавство України нову правову конструкцію, яка отримала назву надання повної цивільної дієздатності особі, яка не досягла повноліття.

2. Особі, яка досягла шістнадцяти років та працює за трудовим договором або яка записана матір'ю (батьком) дитини, може бути надана повна цивільна дієздатність за її заявою до органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування за наявності письмової згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника приймає рішення про надання повної цивільної дієздатності. Таке рішення приймає виконавчий орган сільської, селищної, міської ради (ст. 34 Закону «Про місцеве самоврядування» [112]).

3. Якщо батьки (усиновлювачі) чи піклувальник не дають згоди на надання повної дієздатності особі, яка досягла шістнадцяти років (за наявності умов, що зазначені в попередньому пункті коментаря), питання про надання повної дієздатності вирішується судом. Заяву до суду про надання повної дієздатності вправі подавати неповнолітня особа. Суд не може відмовити в прийнятті заяви, посилаючись на неповноліття заявника. Таке випливає із ч 2 ст. 29 і ст. 242 ЦПК [44].

4. Неповнолітня особа, якій виповнилось шістнадцять років, набуває повної дієздатності за умови реєстрації її як підприємця з моменту такої реєстрації. Але реєстрація такої особи як підприємця можлива за наявності згоди батьків (усиновлювачів), а за їх відсутності — піклувальника. Замість згоди цих осіб можливе одержання згоди органу опіки та піклування. Викладене стосується тільки реєстрації як підприємця фізичної особи, яка досягла шістнадцяти років, і не поширюється на участь таких осіб у створенні та діяльності юридичних осіб. Щодо цих останніх відносин застосовується п. 3 ч. 1 ст. 32 ЦК.

5. Повна дієздатність, надана особам, зазначеним у ст. 35 ЦК, має зміст, тотожній змісту повної дієздатності осіб, які досягли вісімнадцяти років.

6. Наступне припинення трудового договору чи підприємницької діяльності не позбавляє особу повної дієздатності, одержаної в порядку, що встановлений ст. 35 ЦК.

7. У ст. 34 ЦК використовується термін «набуття» (повної цивільної дієздатності), а в ст. 35 ЦК — і термін «набуття» і термін «надання». Термін «надання» акцентує увагу на процесі надання, а термін «набуття» — на результаті цього процесу. Отже, термін «набуття» охоплює собою і випадки, коли особі надається повна цивільна дієздатність, і випадки, коли немає факту надання повної цивільної дієздатності.

Стаття 36. Обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

3. Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

4. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

1. Відповідно до ст. 39 ЦК у разі нездатності фізичної особи внаслідок хронічного стійкого психічного розладу усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, вона може бути визнана недієздатною. Якщо ж психічний розлад не позбавляє особу здатності усвідомлювати значення своїх дій або керувати ними, але суттєво впливає на цю здатність, дієздатність особи може бути обмежена, як це передбачено ст. 36 ЦК.

2. Можливе також обмеження дієздатності осіб, які зловживають спиртними напоями, наркотичними засобами чи токсичними речовинами. Сам по собі факт зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами або токсичними речовинами не є достатньою підставою для визнання фізичної особи обмежено дієздатною. Визнання фізичної особи обмежено дієздатною можливе лише у тому випадку, якщо внаслідок зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами або токсичними речовинами фізична особа ставить себе, свою сім'ю або осіб, яких вона за законом повинна утримувати, в скрутне матеріальне становище. Поки ж сім'я знаходиться у заможному стані, підстав для визнання фізичної особи обмежено дієздатною немає. Сама по собі загроза матеріальному становищу фізичної особи, сім'ї, а також інших зазначених осіб, не є підставою для обмеження дієздатності.

3. Справи про визнання фізичних осіб обмежено дієздатними розглядаються судами у порядку окремого провадження. Такі справи порушуються за заявою членів сім'ї зазначених фізичних осіб, органів опіки і піклування, наркологічного або психіатричного закладу.

Заява подається до суду за місцем проживання фізичної особи або за місцезнаходженням лікувального закладу, в якому особа перебуває (ст. 236 ЦПК [44]). У заяві повинні бути викладені обставини, які підтверджують наявність підстав для обмеження дієздатності. У таких справах можливе проведення судово-психіатричної експертизи. Можливе і примусове направлення на таку експертизу за наявності умов, встановлених ст. 239 ЦПК.

4. У рішенні суду (його резолютивній частині) вирішується тільки питання про визнання фізичної особи обмежено дієздатною (чи про відмову задовольнити заяву про це). Питання про обсяг обмеження дієздатності судом вирішуватися не може, оскільки воно вирішене в ст. 37 ЦК.

5. Обмеження цивільної дієздатності можливе і стосовно неповнолітніх. Ця думка підтверджується ст. 236 ЦПК, де зазначається на «обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, у тому числі неповнолітньої особи».

Стаття 37. Правові наслідки обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, встановлюється піклування.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини.

3. Правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника.

Відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

4. Одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, цивільна дієздатність якої обмежена, та розпоряджання ними здійснюються піклувальником. Піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

5. Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно несе відповідальність за порушення нею договору, укладеного за згодою піклувальника, та за шкоду, що завдана нею іншій особі.

1. Особа, яка визнана обмежено дієздатною, вправі самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини. Правочини щодо розпоряджання майном, а також інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, обмежено дієздатні особи вправі укладати лише за згодою піклувальника.

Стаття, що коментується, передбачає обмеження не тільки права цієї категорії фізичних осіб вчиняти правочини щодо розпоряджання майном, але і їх права без згоди піклувальника одержувати доходи у цивільно-правових формах, а також у межах трудових, пенсійних та інших правовідносин і розпоряджатися ними. Вказівка у цій статті на обмеження права таких громадян одержувати заробітну плату, пенсію хоч і виходить за межі предмета цивільного права, але має юридичну силу, оскільки законодавець при формулюванні правових норм не пов'язаний науковими положеннями про систему права і навіть законодавчим визначенням кола суспільних відносин, що регулюються Цивільним кодексом, а перш за все керується практичними потребами у правовому врегулюванні відповідних суспільних відносин.

2. Одержання заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів, на які має право обмежено дієздатний, здійснюється піклувальником. Але піклувальник може письмово дозволити обмежено дієздатній особі самостійно отримувати всі або окремі доходи. Такий письмовий дозвіл має бути поданий за місцем виплати відповідних доходів.

3. Стаття, що коментується, не містить норм щодо форми, в якій повинна надаватися піклувальником згода на здійснення правочинів обмежено дієздатною особою. Тому в цьому випадку слід за аналогією використовувати правила ст. 32 ЦК про форму згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника на вчинення правочинів неповнолітніми (див. п. 7 коментаря до ст. 32 ЦК).

4. Обмежено дієздатній особі надається право оскаржити до органу опіки та піклування відмову піклувальника дати згоду на вчинення правочину. Але цей орган не може примусити піклувальника дати згоду. Не передбачено і надання органом опіки та піклування дозволу на вчинення правочину обмежено дієздатним, який би заміняв згоду піклувальника. Оскарження обмежено дієздатним відмови піклувальника до суду здійснюється в позовній формі. Особа, яка обмежена у дієздатності, має право звернутись до суду з позовом про визнання права на вчинення того чи іншого правочину.

5. Особа, яка обмежена у дієздатності, самостійно несе відповідальність за невиконання будь-якого договору, в тому числі і укладеного зі згоди піклувальника, а також за заподіяну шкоду. Слід, однак, враховувати, що правочин, який вчинила обмежено дієздатна особа, може бути визнаний недійсним на підставі ст. 223 ЦК.

6. За загальним правилом, визнання фізичної особи обмежено дієздатною не припиняє правовідносин з її участю. Вона тільки позбавляється можливості самостійно здійснювати свої майнові та інші права (за винятком випадків, які охоплюються поняттям дрібних побутових правочинів). У передбачених законодавством випадках правовідносини за участю особи, визнаною судом обмежено дієздатною, припиняються (ст. 1008, 1044 ЦК). Можливе пред'явлення обмежено дієздатною особою за згодою піклувальника вимоги в суді про зміну чи припинення правовідносин, якщо їх збереження у зв'язку з визнанням особи обмежено дієздатною призводить до порушення прав цієї фізичної особи.

Стаття 38. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена

1. У разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, суд поновлює її цивільну дієздатність.

2. У разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо суд поновлює її цивільну дієздатність.

3. Піклування, встановлене над фізичною особою, припиняється на підставі рішення суду про поновлення цивільної дієздатності.

4. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Підставою обмеження дієздатності є психічний розлад, що суттєво впливає на здатність особи усвідомлювати значення своїх дій або керувати ними (ч. 1 ст. 36 ЦК). Підстава поновлення дієздатності, встановлена ч. 1 ст. 38 ЦК, відповідає підставі обмеження дієздатності. Тільки поновлення в повному обсязі здатності усвідомлювати значення своїх дій або керувати ними є підставою для поновлення цивільної дієздатності особи, яка була обмежена у дієздатності. Таке поновлення наступає, зокрема, у разі видужання особи.

2. Підлягає поновленню також цивільна дієздатність, що була обмежена у зв'язку із зловживанням спиртними напоями, наркотичними засобами або токсичними речовинами. Підставою поновлення дієздатності є припинення зазначеного зловживання.

3. Відповідно до ст. 241 ЦПК [44] поновлення дієздатності особи, яка була обмежена у дієздатності, здійснюється шляхом прийняття рішення суду про скасування раніше прийнятого рішення та про поновлення дієздатності.

4. Заяву про скасування раніше прийнятого рішення та про поновлення дієздатності до суду за місцем проживання фізичної особи вправі подавати ті ж особи, які наділені правом подання заяви про обмеження дієздатності. Крім того, з такою заявою вправі звернутися і сама фізична особа, дієздатність якої була обмежена. Суд вправі порушити провадження у справі про поновлення дієздатності особи за своєю ініціативою. Справи про поновлення дієздатності фізичних осіб розглядаються в порядку окремого провадження.

Стаття 39. Визнання фізичної особи недієздатною

і. Фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

3. Якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування.

1. Повноваження визнавати громадян недієздатними належить виключно суду. Підставою визнання громадянина за рішенням суду недієздатним є нездатність особи усвідомлювати значення своїх дій або керувати ними внаслідок хронічного стійкого психічного розладу.

2. Посилання в ч. 2 ст. 39 ЦК на норми Цивільного процесуального кодексу, що мають регулювати порядок визнання фізичної особи недієздатною, дає підстави для висновку про те, що Цивільний процесуальний кодекс визначає і осіб, які мають право звертатись до суду з заявами про визнання фізичних осіб недієздатними. Відповідно до ст. 237 ЦПК це ті ж особи, які отримали право звертатись із заявами про визнання фізичних осіб обмежено дієздатними (п. 3 коментаря до ст. 36 ЦК).

Заява подається до суду за місцем проживання фізичної особи, а якщо вона перебуває на стаціонарному лікуванні у психіатричному лікувальному закладі — то за місцем знаходження цього закладу. У заяві про визнання фізичної особи недієздатною повинні бути викладені обставини, що свідчать про хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок якого особа не може усвідомлювати значення своїх дій або керувати ними.

3. У справах про визнання фізичних осіб недієздатними можливе проведення судово-психіатричної експертизи. У виняткових випадках, якщо фізична особа, відносно якої порушено справу про визнання її недієздатною, явно ухиляється від проходження експертизи, суд у судовому засіданні за участю прокурора і психіатра може винести ухвалу про примусове направлення фізичної особи на судово-психіатричну експертизу (ст. 258 ЦПК). На вирішення експертизи суд зобов'язаний поставити наступні питання: 1) чи хворіє громадянин на психічне захворювання; 2) чи розуміє він значення своїх дій і чи може ними керувати (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» [381]).

4. Справи про визнання фізичних осіб недієздатними розглядаються судом у порядку окремого провадження. Такі справи розглядаються з обов'язковою участю представника органу опіки і піклування. Питання про виклик в суд фізичної особи, щодо якої ставиться питання про визнання її недієздатною, вирішується судом у кожному окремому випадку з урахуванням стану здоров'я фізичної особи (ст. 240 ЦПК).

5. Вимога про відшкодування моральної шкоди може бути заявлена, якщо заява про визнання особи недієздатною була подана недобросовісно, тобто заявник знав про відсутність підстав для визнання особи недієздатною. Якщо ж заявник не знав про це, на нього не може бути покладений обов'язок відповідальності за заподіяну моральну шкоду.

6. Моральна шкода, заподіяна недобросовісним поданням до суду заяви про визнання особи недієздатною, визначається відповідно до ст. 23 ЦК.

Стаття 40. Момент визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

2. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної

експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною.

1. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це. Якщо від часу виникнення недієздатності залежать певні правові наслідки, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або за своєю ініціативою з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших даних про психіатричний стан громадянина, у рішенні може зазначити день, з якого фізична особа визнається недієздатною.

Стаття 41. Правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною

1. Над недієздатною фізичною особою встановлюється опіка.

2. Недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину.

3. Правочини від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах вчиняє її опікун.

4. Відповідальність за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, несе її опікун (стаття 1184 цього Кодексу).

1. Порядок встановлення опіки над особою, яка визнана судом недієздатною, та інші відносини щодо опіки регулюються ст. 55 — 79 ЦК.

2. Недієздатна особа не може вчиняти будь-яких правочинів навіть дрібних побутових. Всі правочини від імені та в інтересах недієздатної особи вчиняє опікун з урахуванням обмежень, що встановлені ст. 68 ЦК.

3. Вчинення правочину недієздатною особою тягне наслідки, передбачені ст. 226 ЦК.

4. Недієздатна особа не несе відповідальності за заподіяну нею майнову та моральну шкоду. Така шкода відшкодовується опікуном чи іншою особою відповідно до ст. 1184 ЦК.

5. Визнання фізичної особи недієздатною зазвичай не тягне припинення правовідносин з участю цієї особи. Зокрема, ст. 996 ЦК установлює, що у випадку визнання фізичної особи, яка є страхувальником, недієздатною, її права і обов'язки за договором страхування здійснює опікун. Лише у випадках, спеціально передбачених законом, факт визнання фізичної особи недієздатною (набрання законної сили рішенням суду про це) припиняє правовідносини з участю цієї особи. Так, при визнанні фізичної особи недієздатною передбачено припинення зобов'язання доручення (ст. 1008 ЦК), зобов'язання щодо страхування цивільної відповідальності (ст. 996 ЦК).

В інших випадках визнання фізичної особи недієздатною за наявності підстави дає право пред'явлення в суді вимоги про зміну чи припинення правовідносин з участю цієї особи (якщо збереження правовідносин приводить до порушення прав чи інтересів недієздатної особи). Підстави для пред'явлення такого позову розширюються, оскільки ст. 16 ЦК передбачає можливість захисту судом не тільки права, а й інтересу.

Стаття 42. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною

1. За заявою опікуна або органу опіки та піклування суд поновлює цивільну дієздатність фізичної особи, яка була визнана недієздатною, і припиняє опіку, якщо буде встановлено, що внаслідок видужання або значного поліпшення її психічного стану у неї поновилася здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

2. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

(Із змін, від 06.09.2005)

1. За наявності факту видужання або значного поліпшення психічного стану особи та поновлення її здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними цивільна дієздатність особи підлягає поновленню шляхом скасування рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною та прийняття рішення про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи. Таке рішення приймається на підставі висновку судово-психіатричної експертизи за заявою опікуна, органу опіки та піклування.

2. Рішення суду про поновлення дієздатності, що набрало законної сили, надсилається органові опіки та піклування для припинення здійснення опіки над фізичною особою.

Стаття 43. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

2. У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відомості, а в разі неможливості встановити цей місяць — перше січня наступного року.

3. Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Закон не пов'язує можливість визнання фізичної особи безвісно відсутньою з причинами, в зв'язку з якими вона відсутня в місці постійного проживання, і відсутні відомості про місце її перебування. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою можливе, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. З урахуванням основної мети визнання фізичної особи безвісно відсутньою — охорони майна цієї особи — визнання особи в судовому порядку безвісно відсутньою доцільно ставити щодо осіб, які досягли віку чотирнадцяти років, хоч закон не перешкоджає визнанню безвісно відсутніми і осіб, що не досягли цього віку.

2. Оскільки визнання фізичної особи безвісно відсутньою можливе, якщо нема відомостей про місце її перебування протягом одного року, ч. 2 статті, що коментується, визначає, з якого дня слід обчислювати цей річний строк.

3. Цивільний процесуальний кодекс [44] не обмежує права будь-якого суб'єкта звертатися до суду із заявою про визнання фізичних осіб безвісно відсутніми. Проте в заяві до суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою повинно бути зазначено, для якої мети необхідно заявникові визнати фізичну особу безвісно відсутньою. Це не виключає звернення суб'єкта з такою заявою, якщо у заявника відсутній свій власний інтерес у поданні заяви. Заявник може метою визнання фізичної особи безвісно відсутньою назвати охорону майна безвісно відсутньої особи.

4. Справи про визнання фізичних осіб безвісно відсутніми розглядаються судами за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місце перебування якої невідомо, або за місцезнаходженням її майна в порядку окремого провадження.

Стаття 44. Опіка над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме

1. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

2. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

3. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах.

4. За заявою заінтересованої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати.

5. Опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи фізичної особи, місце перебування якої було невідомим.

1. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою не зачіпає безпосередньо її правоздатності та дієздатності. Рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою після набрання ним законної сили є лише підставою для опису майна безвісно відсутньої особи нотаріусом та для прийняття ним постанови про встановлення опіки над майном цієї особи. Орган опіки і піклування за місцем знаходження майна на підставі постанови нотаріуса про встановлення опіки над майном призначає опікуна над майном. З цього майна опікун видає утримання громадянам, яких безвісно відсутня особа зобов'язана за законом утримувати, а також погашає заборгованість за іншими зобов'язаннями безвісно відсутньої особи. Опікун здійснює також управління майном в інтересах особи, що визнана безвісно відсутньою, приймає виконання цивільних обов'язків на користь особи, яка визнана безвісно відсутньою.

2. Правилами опіки та піклування не визначаються органи, що безпосередньо ведуть справи щодо опіки над майном. Тому ці функції здійснюють районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад (п. 1.3 Правил опіки та піклування [333]).

3. Вчиняючи дії щодо надання утримання громадянам, яких безвісно відсутній відповідно до закону зобов'язаний утримувати, а також стосовно погашення заборгованості за іншими зобов'язаннями безвісно відсутнього, опікун діє як представник на підставі адміністративного акта (рішення чи розпорядження про призначення опікуном). Укладати інші угоди з майном безвісно відсутнього опікун не вправі.

4. Описує майно безвісно відсутньої особи нотаріус за останнім місцем проживання фізичної особи на підставі рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою. Відповідно до ст. 60 Закону «Про нотаріат» [75] опис майна можуть здійснювати і нотаріуси за місцем знаходження майна особи, що визнана судом безвісно відсутньою.

5. Нотаріусу надається також повноваження встановлювати опіку над майном особи, місце знаходження якої невідоме, до ухвалення судом відповідного рішення. Це можливо і до подання до суду заяви про визнання особи безвісно відсутньою, оскільки таке допускається ч. 2 ст. 44 ЦК. Така можливість, зокрема, може бути використана за необхідності охорони майнових інтересів особи, місце знаходження якої невідоме, якщо не сплив строк, що дає право визнати особу безвісно відсутньою.

Стаття 45. Скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою.

1. У разі з'явлення фізичної особи, яка оголошена безвісно відсутньою, ця особа, заявник, на підставі заяви якого судом було прийнято рішення про визнання особи безвісно відсутньою, а також інші заінтересовані особи, вправі звернутися до суду, який прийняв рішення про визнання особи безвісно відсутньою, із заявою про скасування раніше прийнятого рішення.

2. Справа про скасування рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою слухається з участю цієї особи, заявника та інших заінтересованих осіб. Рішення про скасування раніше прийнятого рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою є підставою для зняття опіки з майна цієї особи.

Стаття 46. Оголошення фізичної особи померлою

1. Фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, — протягом шести місяців, а за можливості вважати фізичну особу загиблою від певного нещасного випадку або інших обставин внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру — протягом одного місяця після завершення роботи спеціальної комісії, утвореної внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

2. Фізична особа, яка пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

3. Фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

4. Порядок оголошення фізичної особи померлою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

(Із змін, від 25.06.2009)

1. Оголошення фізичної особи померлою є підставою для запису акта про смерть відділом реєстрації актів громадянського стану в Україні (п. 3.5 Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні [355]). Проте не можна стверджувати, що оголошення фізичної особи померлою безумовно тягне припинення її правоздатності і дієздатності.

Певні правові наслідки настають тільки в місці оголошення фізичної особи померлою щодо прав і обов'язків, які виникли до того, як з'явилися обставини, що стали підставою для оголошення фізичної особи померлою. Якщо ж фізична особа, оголошена судом померлою, насправді виявиться живою, то рішення суду не може в будь-який спосіб вплинути на її правоздатність і дієздатність.

2. Для прийняття рішення про оголошення фізичної особи померлою не має матеріально-правового значення та обставина, приймалось до цього судом рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи ні.

3. Підставою для оголошення фізичної особи померлою є відсутність у місці її постійного проживання відомостей про місце її перебування протягом трьох років. Якщо фізична особа пропала безвісті за обставин, що загрожували смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, оголошення особи померлою можливе за відсутності відомостей про місце її перебування в місці постійного проживання протягом шести місяців. Будь-яка фізична особа, яка пропала безвісти в зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою не раніше, ніж після закінчення двох років з дня закінчення воєнних дій. До спливу зазначеного двохрічного строку суд може оголосити померлою фізичну особу, яка пропала у зв'язку з воєнними діями, за наявності конкретних обставин, що заслуговують на увагу. Але це допускається не раніше спливу шести місяців після закінчення воєнних дій.

4. Визначення дня смерті особи, оголошеної судом померлою, має істотне значення для спадкових, пенсійних та інших правовідносин. Днем смерті звичайно вважається день набрання законної сили рішенням суду про оголошення фізичної особи померлою. Проте в разі оголошення померлою особи, яка пропала безвісті за обставин, що загрожували смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, суд має право визнати днем смерті особи день його вірогідної загибелі.

5. Справа про оголошення фізичної особи померлою розглядається в порядку окремого провадження. Рішення про оголошення фізичної особи померлою суд надсилає в орган реєстрації актів громадянського стану в районі діяльності суду (для реєстрації смерті) і в державну нотаріальну контору (орган, який виконує відповідні нотаріальні дії) для вжиття заходів щодо охорони спадкового майна.

Стаття 47. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою

1. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою прирівнюються до правових наслідків, які настають у разі смерті.

2. Спадкоємці фізичної особи, яка оголошена померлою, не мають права відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини.

Нотаріус, який видав спадкоємцеві свідоцтво про право на спадщину на нерухоме майно, накладає на нього заборону відчуження.

1. Оголошення судом фізичної особи померлою тягне виникнення спадкових правовідносин відповідно до загальних правил про спадкування. Але нерухоме майно, що перейшло до спадкоємців такої особи, забороняється відчужувати протягом п'яти років (очевидно, з часу відкриття спадщини, оскільки з цього часу воно належить спадкоємцям — ч. 5 ст. 1268 ЦК). З метою забезпечення дотримання цієї заборони на нотаріуса, що видав спадкоємцеві свідоцтво про право на спадщину, до якої входить нерухоме майно, покладається обов'язок накласти заборону на відчуження цього майна. Накладення заборони відповідно до ст. 73 Закону «Про нотаріат» [75] та пп. 134 — 137 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [359] здійснюється шляхом вчинення напису про це на свідоцтві про право на спадщину.

2. Особам, які втратили годувальника і які мають відповідно до законодавства право на пенсію в разі втрати годувальника, призначається пенсія. Зобов'язання, які відповідно до ст. 608 ЦК припиняються смертю боржника або кредитора, з дня набрання законної сили рішенням суду про оголошення фізичної особи померлою (з іншого дня, встановленого ч. З ст. 46 ЦК) припиняються. Інші права особи, оголошеної померлою, переходять у порядку спадкування. Обов'язки переходять до спадкоємців в межах вартості отриманого в порядку спадкування майна (майнових прав).

Стаття 48. Правові наслідки появи фізичної особи, яка була оголошена померлою

1. Якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення її померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою.

2. Незалежно від часу своєї появи фізична особа, яка була оголошена померлою, має право вимагати від особи, яка володіє її майном, повернення цього майна, якщо воно збереглося та безоплатно перейшло до неї після оголошення фізичної особи померлою, за винятком майна, придбаного за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника.

3. Особа, до якої майно перейшло за відплатним договором, зобов'язана повернути його, якщо буде встановлено, що на момент набуття цього майна вона знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива.

У разі неможливості повернути майно в натурі особі, яка була оголошена померлою, відшкодовується вартість цього майна.

4. Якщо майно фізичної особи, яка була оголошена померлою і з'явилася, перейшло у власність держави, Автономної Республіки Крим або територіальної громади і було реалізоване ними, цій особі повертається сума, одержана від реалізації цього майна.

1. У разі з'явлення фізичної особи, оголошеною померлою, суд, одержавши відповідну заяву, призначає до слухання справу про скасування рішення про визнання фізичної особи померлою. Справа слухається з участю фізичної особи, оголошеною померлою, заявника та заінтересованих осіб. За результатами розгляду справи суд виносить рішення, яким скасовує раніше прийняте рішення про оголошення фізичної особи померлою. На підставі рішення суду орган реєстрації актів громадянського стану анулює запис про смерть (ст. 250 ЦПК [44]).

2. Скасування рішення суду про оголошення фізичної особи померлою не тягне повного повернення у первинний стан всіх учасників правовідносин, які виникли у зв'язку з оголошенням фізичної особи померлою. Застосовувати у подібних випадках ст. 216 Цивільного кодексу було б неправильним, оскільки доля прав, набутих суб’єктами в зв'язку з оголошенням фізичної особи померлою, визначається спеціальними правилами ст. 48 ЦК.

3. При застосуванні положень ч. 2 — 4 ст. 48 ЦК треба враховувати, що із них випливає загальне правило, відповідно до якого майновий стан осіб, що стали учасниками правовідносин з приводу майна особи, оголошеною померлою, в зв'язку зі з'явленням цієї особи, має зберігатись. Частина 2 ст. 48 ЦК із цього загального правила встановлює виняток, що стосується випадків безоплатного переходу до іншої особи майна особи, оголошеною померлою. Безоплатний перехід майна — це перш за все перехід його в порядку спадкування.

Якщо індивідуально визначене майно, що раніше належало особі, яка була оголошена померлою, та безоплатно перейшло до спадкоємців чи іншої особи, збереглося, воно підлягає поверненню особі, щодо якої судом винесено рішення про скасування раніше прийнятого рішення про визнання її померлою. Не підлягають поверненню тільки гроші або цінні папери на пред'явника, навіть якщо вони і були належно індивідуалізовані. Строк позовної давності до вимог про витребування майна в таких випадках не застосовується (майно повертається «незалежно від часу... появи фізичної особи»), що відповідає ч. 2 ст. 268 ЦК, яка допускає встановлення законом вимог, на які позовна давність не поширюється. Але набуття особою, яка безоплатно отримала майно, права власності за набувальною давністю, як це передбачено ч. 3 і 4 ст. 344 ЦК, виключає витребування майна особою, що з'явилася.

4. Якщо безоплатно отримане майно особи, оголошеною померлою, не збереглося, відшкодування вартості майна на користь цієї особи не передбачено. Справедливо це чи ні, але застосовувати до відносин, передбачених ч. 2 ст. 48 ЦК, абзац другий ч. 3 ст. 48 ЦК немає будь-яких юридичних підстав. Це пов'язане з тим, що структура ст. 48 ЦК, що відображає її контекст, дає змогу застосувати правило абзацу другого ч. 3 ст. 48 ЦК тільки до випадків переходу майна особи, що була оголошена померлою, за відплатним договором, тобто до випадків, передбачених абзацом першим ч. 3 ст. 48 ЦК.

5. Особа, яка за відплатним договором придбала майно особи, оголошеною померлою, за загальним правилом, не зобов'язана повертати його такій особі у разі її з'явлення. Однак вона несе такий обов'язок, якщо буде встановлено, що на момент набуття цього майна вона знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива. У разі неможливості повернення майна в натурі відшкодовується вартість цього майна. Зокрема, відшкодовується вартість речей, визначених родовими ознаками. До таких вимог застосовується позовна давність. Відповідно до обставин фізична особа, яка була оголошена судом померлою та з'явилася, може доводити, що позовна давність почала перебіг тільки з дня з'явлення.

6. Лише на державу, Автономну Республіку Крим та територіальну громаду покладається обов'язок повернути грошову суму, отриману від реалізації майна особи, оголошеною судом померлою, незалежно від того, перейшло це майно до зазначених суб'єктів за безоплатним чи відплатним договором. Вимоги до цих суб'єктів також можуть бути пред'явлені в межах строків позовної давності.

7. Наявність спеціальних правил ч. 2 — 4 ст. 48 ЦК виключає застосування до відносин, на які поширюються ці правила, положень про зобов'язання щодо відшкодування шкоди, набуття, збереження майна без достатньої правової підстави.

8. Скасування рішення суду про оголошення фізичної особи померлою не може бути підставою для стягнення пенсії, виплаченої у зв'язку зі смертю (оголошенням померлим) годувальника, з осіб, яким вона була призначена (крім випадків, передбачених ч. 1 ст. 50 Закону «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» [201]). З фізичної особи, яка оголошена померлою, суми виплаченої пенсії можуть бути стягнені, якщо є підстави, передбачені ст. 1166 ЦК.

Стаття 49. Акти цивільного стану

1. Актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов'язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків.

2. Актами цивільного стану є народження фізичної особи, встановлення її походження, набуття громадянства, вихід з громадянства та його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, зміна імені, інвалідність, смерть тощо.

3. Державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть.

4. Реєстрація актів цивільного стану провадиться відповідно до закону.

Народження фізичної особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть підлягають обов'язковому внесенню до Державного реєстру актів цивільного стану громадян в органах юстиції в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

(Із змін, від 23.06.2005, 22.12.2006)

1. Визначення актів цивільного стану, що наводиться в ст. 49 ЦК, дає підстави стверджувати, що акти цивільного стану є юридичними фактами, що породжують, змінюють, доповнюють та припиняють цивільну правоздатність фізичної особи. Можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків, що започатковується, змінюється, доповнюється та припиняється актами цивільного стану, нічим не відрізняється від здатності мати цивільні права та обов'язки, що складає зміст цивільної правоздатності (ч. 1 ст. 25 ЦК).

2. Законодавець включив до переліку актів цивільного стану чотири групи актів:

1) акти, що започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють можливість фізичної особи бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків. До них належать народження дитини (започатковує цивільну правоздатність); набуття, втрата громадянства або вихід із нього (змінюють правоздатність, оскільки вона певною мірою залежить від громадянства); досягнення віку, що відповідно до закону впливає на дієздатність фізичної особи; набуття повної дієздатності; надання повної дієздатності; обмеження в дієздатності; визнання особи недієздатною; смерть;

2) акти, що індивідуалізують фізичну особу як суб'єкта цивільного права (зміна імені). Акт про присвоєння імені не виокремлюється як самостійний, оскільки він реєструється разом є реєстрацією народження;

3) акти, що характеризують сімейні (родинні) відносини (встановлення походження, укладення шлюбу, розірвання шлюбу, усиновлення);

4) інші акти (із таких в ч. 2 ст. 49 ЦК названа інвалідність). Інвалідність дійсно надає суб'єкту деяких цивільних прав (право на безоплатне отримання чи з частковою оплатою деяких послуг), але на можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків вона не впливає.

3. Акти цивільного стану, перелічені в ч. 3 ст. 49 ЦК, підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація — це публічно-правове засвідчення актів цивільного стану, які є юридичними фактами цивільного права та тягнуть цивільно-правові наслідки. Реєстрація інших актів цивільного стану не передбачається.

3. Відповідно до п. 4 ст. 49 ЦК реєстрація актів цивільного стану провадиться в порядку, що встановлюється законом. Стаття 19 Закону «Про органи реєстрації актів громадянського стану» [80] передбачає, що порядок реєстрації таких актів встановлюється цим Законом і Правилами, повноваження на затвердження яких надане Міністерству юстиції України. На цей час чинними є Правила реєстрації актів цивільного стану в Україні, що затверджені 18 жовтня 2000 р [355].

ГЛАВА 5 ФІЗИЧНА ОСОБА-ПІДПРИЄМЕЦЬ

Стаття 50. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності

1. Право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.

2. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб — підприємців є відкритою.

3. Якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

1. Підприємництво визначається в ст. 42 ГК [42] як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, а також володіння корпоративними правами, не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством. Такими випадками є створення або участь у повному товаристві, оскільки його учасники займаються підприємницькою діяльністю від імені товариства (ч. 1 ст. 119 ЦК), створення командитного товариства та участь в ньому на правах повних учасників (ч. 1 ст. 133 ЦК), а також створення та участь в довірчих товариствах (ст. 3 Декрету «Про довірчі товариства» [232]).

Право на зайняття підприємницькою діяльністю охоплює собою елементи цивільної правоздатності та дієздатності.

2. Здатність до вчинення правочинів та здійснення інших юридичних дій, що складають зміст підприємницької діяльності, виникає за умови державної реєстрації фізичної особи як підприємця, а також пов’язується з віком. Право на зайняття підприємництвом (за умови державної реєстрації) мають: 1) повнолітні фізичні особи; 2) неповнолітні особи, які набули повної дієздатності в зв’язку з реєстрацією шлюбу; 3) фізичні особи, які досягли шістнадцяти років, працюють за трудовим договором, або які записані матір'ю або батьком дитини, якщо повна цивільна дієздатність надана їм органом опіки та піклування або судом (ч. 1, 2 ст. 35 ЦК); 4) фізичні особи, яким виповнилось шістнадцять років та які за наявності згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування (ч. 3 ст. 35 ЦК) на зайняття цієї особи підприємницькою діяльністю зареєстровані як підприємці.

3. Інші фізичні особи не вправі займатися підприємницькою діяльністю. За обставин, що зазначені в ст. 54 ЦК, управитель майна особи, яка не має права займатися підприємницькою діяльністю, здійснює таку діяльність від свого імені.

4. Фізична особа може займатися підприємницькою діяльністю за умови її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності відповідно до закону [180]. Якщо ж особа не зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності, а договори як підприємець уклала, то вона не вправі за цими підставами оспорювати ці договори. Викладене правило ч. 3 ст. 50 ЦК містить в собі дуже оригінальну правову конструкцію. З одного боку, опосередковано визнається, що правочин, який за його змістом може бути вчинений тільки особою, що має статус підприємця, не може бути вчинений особою, яка не має такого статусу. Якщо ж ця особа вчинила такий правочин, то він може бути визнаний судом недійсним. З іншого боку, ця особа позбавлена права оспорювати вчинені нею правочини, що могли вчинятись лише за наявності статусу підприємця, в зв'язку з відсутністю такого статусу. Тобто, правочин, що не відповідає законодавству, має виконуватись, поки суд не визнав його недійсним. Недійсним він може бути визнаний тільки за позовом іншої сторони чи заінтересованої особи.

5. Суб'єктами господарювання визнаються фізичні особи, що внаслідок належної реєстрації отримали статус підприємців. Статус фізичної особи як підприємця не позбавляє її можливості мати та здійснювати майнові права та обов'язки, що не охоплюються статусом підприємця. Відокремити статус підприємця від статусу звичайної фізичної особи досить трудно. Так, фізична особа може придбавати товари і як споживач, і як підприємець. Є ще більш складні випадки, коли фізична особа придбаває товари, роботи, послуги, що мають подвійне призначення (і для особистих потреб, і для підприємництва). Дещо схожа ситуація створюється і стосовно юридичних осіб у зв’язку з введенням в нормативний обіг поняття суб'єкта господарювання.

Стаття 51. Застосування до підприємницької діяльності фізичних осіб нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб

1. До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

1. Зміст Цивільного кодексу свідчить про те, що і укладачі його проекту, і законодавець намагались не виходити за межі предмету цивільного права, того кола суспільних відносин, що визначається в ст. 1 ЦК. Але ж в низці випадків законодавець вийшов за межі цього предмета. І це не дає підстав для того, щоб заперечувати чинність відповідних норм. Тому і правило ст. 51 ЦК не можна тлумачити лише так, що воно, за загальним правилом, поширює на підприємницьку діяльність фізичних осіб тільки норми цивільного права, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб. Із змісту ст. 51 ЦК випливає, що вона поширює на підприємницьку діяльність фізичних осіб дію норм і приватного, і публічного права, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, зокрема, правил про порядок отримання ліцензій на здійснення окремих видів підприємницької діяльності. Це ж стосується положень законів, що звільняють певні категорії громадян від сплати державного мита. Відповідні громадяни підлягають звільненню від сплати державного мита, але при зверненні до господарського суду з позовом, пов'язаним з підприємницькою діяльністю, громадянин зобов'язаний сплатити державне мито на загальних підставах.

2. Викладене не є підставою для відмови фізичній особі, яка здійснює підприємницьку діяльність, у захисті права власності відповідно до ст. 41 Конституції України, що не поширюється на юридичних осіб (суб'єктів підприємницької діяльності та інших).

3. Фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності визнаються суб’єктами господарювання (п. 2 ч. 2 ст. 55 ГК). Тому на їх відносини з приводу «безпосереднього здійснення господарської діяльності» (ч. 5 ст. З ГК) чи здійснення «господарської діяльності» взагалі (ч. 1 ст. 175 ГК) поширюється чинність Господарського кодексу. Такими є відносини фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності з іншими суб'єктами господарювання та іншими юридичними особами, що виникають при здійсненні господарської діяльності.

Стаття 52. Цивільно-правова відповідальність фізичної особи—підприємця

1. Фізична особа — підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

2. Фізична особа — підприємець, яка перебуває у шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном і часткою у праві спільної сумісної власності подружжя, яка належатиме їй при поділі цього майна.

1. На фізичних осіб — підприємців поширюється дія Переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами (додаток до Закону «Про виконавче провадження» [129]). Як і будь-яка інша фізична особа, фізична особа — підприємець, яка перебуває в шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном і часткою у спільній сумісній власності подружжя, яка належатиме йому при поділі цього майна. При цьому майно фізичної особи — підприємця вважається спільним сумісним майном подружжя, в тому числі і майно, що використовується виключно в підприємницькій діяльності одного із подружжя, як і інше майно, набуте в період шлюбу.

Стаття 53. Банкрутство фізичної особи — підприємця

1. Фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

1. Відносини, що виникають у зв'язку з неплатоспроможністю та банкрутством боржника — фізичної особи, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, регулюються ст. 47 — 49 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134]. У разі банкрутства фізичної особи — підприємця до складу ліквідаційної маси включається все його майно, на яке може бути звернене стягнення з урахуванням Переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернене стягнення за виконавчими документами (додаток до Закону «Про виконавче провадження»). Майно, що належить іншому із подружжя (чи відповідна доля у спільному майні) не включається до ліквідаційної маси.

Стаття 54. Управління майном, що використовується у підприємницькій діяльності, органом опіки та піклування

1. Якщо фізична особа — підприємець визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена або якщо власником майна, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна.

Орган опіки та піклування укладає з управителем договір про управління цим майном.

2. При здійсненні повноважень щодо управління майном управитель діє від свого імені в інтересах особи, яка є власником майна.

3. У договорі про управління майном встановлюються права та обов'язки управителя.

Орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника.

4. Договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений.

1. Заголовок статті, що коментується, давав можливість викласти в ній усі правила, які б регулювали відносини щодо управління майном, що використовується в підприємництві, якщо його власника немає, або він втратив право чи можливість використовувати його в такий спосіб, або це майно перейшло у власність неповнолітньої чи малолітньої особи. Але в тексті статті мова йде тільки про майно фізичної особи — підприємця. Щоправда, стосовно майна, власником якого стала неповнолітня або малолітня особа, зазначається, що тут йдеться про «майно, яке використовувалося у підприємницькій діяльності». Це формулювання має значно ширший зміст, ніж формулювання «майно, що належало фізичній особі — підприємцю», але контекст ст. 54 ЦК не дає змоги поширити чинність цієї статті за межі майна фізичної особи — підприємця.

Викладене виключає лише пряме застосування ст. 54 ЦК до майнових прав фізичної особи, яка є засновником (учасником) юридичної особи, які (права) стосуються останньої. Проте можливе застосування цієї статті за аналогією до випадків, коли суб'єкт корпоративних прав визнаний безвісно відсутнім, недієздатним або його дієздатність обмежена, а також до випадків, коли ці права відповідно до закону та установчих документів юридичної особи в порядку спадкування перейшли до неповнолітніх та малолітніх. Застосування за аналогією ст. 54 ЦК виключається тільки у випадках, коли відповідні відносини врегульовані ч. 4 ст. 72 ЦК.

2. Управитель майна, який використовується в підприємницькій діяльності, може призначатись за необхідності в наступних випадках: 1) якщо особа, що займалася підприємництвом, визнана безвісно відсутньою, недієздатною або її дієздатність обмежена; 2) якщо власником майна, що використовувалось в підприємницькій діяльності, стала неповнолітня або малолітня особа.

3. Управителя майна призначає орган опіки та піклування. Батьки (усиновлювачі), опікун, піклувальник, інші родичі фізичної особи — власника майна, що використовувалось у підприємницькій діяльності, не мають права самостійно вибирати управителя. Вони не мають також права укладати договір про довірче управління цим майном. Про призначення управителя орган опіки та піклування має видати розпорядчий акт.

4. Батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальник, інші родичі мають право оспорювати в суді розпорядчий акт про призначення управителя відповідно до ст. 21 ЦК. Тому при призначенні управителя майна доцільно було б враховувати думку названих осіб. При призначенні управителя майна належить за аналогією застосовувати ч. 4 ст. 63 ЦК щодо переважного вибору управителя майна.

5. Розпорядчий акт про призначення управителя майна є актом органу місцевого самоврядування, що є підставою для укладення органом опіки та піклування з управителем майна договору про довірче управління майном.

6. На відносини, що складаються між органом опіки та піклування та управителем, між управителем та власником майна, стосовно якого призначено управителя, поширюється дія ст. 1029 — 1045 ЦК, якщо це не суперечить змісту та суті цих відносин. Управитель має право на винагороду, розмір якої встановлюється договором, а також на відшкодування необхідних витрат, яких він зазнав при здійсненні управління майном (ст. 1042 ЦК).

7. Управитель діє від свого імені, але в інтересах власника майна. На управителя покладається обов'язок інформувати своїх контрагентів про те, що він, хоч і виступає від свого імені, проте є лише управителем, а не власником майна. Якщо управитель не виконав цієї вимоги, він несе за відповідними зобов'язаннями відповідальність всім своїм майном (ст. 1038 ЦК). На майно, що знаходиться в управлінні, при цьому стягнення не може бути звернено.

8. Майнові права, набуті управителем при здійсненні управління, включаються до складу майна, що знаходиться в управлінні, а обов'язки, що виникли при здійсненні управління, виконуються за рахунок цього майна. За рахунок цього майна виконуються обов'язки, що складають зміст відповідальності в зобов'язанні управителя.

9. На договори про управління майном, що укладаються відповідно до ст. 54 ЦК, поширюються також загальні положення про договори та зобов'язання з урахуванням особливостей, що встановлені цією статтею. Зокрема, договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений. Такими підставами є не тільки ті, що перелічені в ч. 1 ст. 54 ЦК (недієздатність чи обмеження дієздатності особи, якій належить майно, що використовується в підприємницької діяльності, перехід цього майна до малолітньої особи), а й припинення дії розпорядчого акта, яким призначено управителя майна.

ГЛАВА 6 ОПІКА ТА ПІКЛУВАННЯ

Стаття 55. Завдання опіки та піклування

1. Опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

1. Стаття 55 ЦК не визначає всіх ознак опіки та піклування. У ній ці два поняття навіть не розмежовуються. Тут встановлюється лише мета опіки та піклування — забезпечення цивільних (особистих та майнових) прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки. Таке визначення не дає можливості віднести до категорії опіки та піклування опіку над майном відповідних осіб (ст. 74), вибір помічника (ст. 78 ЦК). Проте правила про це включені до глави 6 Цивільного кодексу «Опіка та піклування», оскільки вони є близькими до опіки і піклування.

Стаття 56. Орган опіки та піклування

1. Органи, на які покладено здійснення опіки та піклування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами.

1. Стаття 56 ЦК не містить переліку органів, на які покладено функції опіки та піклування, не визначає прав та обов'язків цих органів, а лише відсилає до відповідних законів та інших нормативно-правових актів. Не визначаються ці органи і в Сімейному кодексі [39].

2. Відповідно до п. 1.3 Правил опіки та піклування [333] органами, що приймають рішення щодо опіки та піклування, є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад. Безпосереднє ведення справ щодо опіки та піклування покладається на відповідні відділи та управління місцевих державних адміністрацій районів, районів в містах Києві та Севастополі, виконкомів міських чи районних у містах рад, а також виконкоми селищних і сільських рад. У селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад.

Стаття 57. Обов'язок повідомляти про фізичних осіб, які потребують опіки або піклування

1. Особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов'язана негайно повідомити про це орган опіки та піклування.

1. У цій статті сформульована норма адміністративного права, що покладає на кожного обов'язок повідомляти орган опіки та піклування про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування. Оскільки юридична відповідальність за невиконання цього обов'язку не встановлена, сам цей обов'язок значною мірою втрачає юридичній зміст. Пункт 2.5 Правил опіки та піклування встановлює перелік установ та осіб, які повинні повідомляти про осіб, що потребують опіки та піклування (близькі родичі, житлові організації, установи освіти, органи у справах сім'ї та молоді, неповнолітніх, органи внутрішніх справ, соціального захисту, реєстрації актів громадянського стану, нотаріальні контори, суди, лікувально-профілактичні установи психіатричного профілю).

Стаття 58. Фізичні особи, над якими встановлюється опіка

1. Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними.

1. Стаття 58 ЦК визначає осіб, над якими може встановлюватись опіка. Такими особами є малолітні (віком до чотирнадцяти років) фізичні особи, які позбавлені батьківського піклування, та особи, визнані судом недієздатними (ст. 39 ЦК).

2. Позбавленими батьківського піклування вважаються діти, батьки яких померли, невідомі, визнані судом безвісно відсутніми чи померлими. Позбавленими батьківського піклування вважаються також діти, батьки яких (чи один із них) живі, але позбавлені батьківських прав, або прийнято рішення про відібрання дитини, або батьки визнані недієздатними, обмежено дієздатними, понад шість місяців не можуть займатися вихованням своїх дітей (засуджені до позбавлення волі, інваліди I, II груп), понад шість місяців не проживають з дитиною і не беруть участі в її вихованні, що підтверджується актами, складеними органами внутрішніх справ, відмовились від дітей, виїхали на постійне проживання або на постійну роботу за кордон, перебувають в довготривалому відрядженні, перебувають під слідством (п. 22 Правил опіки та піклування).

Стаття 59. Фізичні особи, над якими встановлюється піклування

1. Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

1. Над неповнолітніми особами (віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) може встановлюватись піклування, якщо вони позбавлені батьківського піклування, яке визначається відповідно до п. 22 Правил опіки та піклування. Піклування встановлюється також над особами, що визнані судом обмежено дієздатними (ст. 36, 37 ЦК).

Стаття 60. Встановлення опіки та піклування судом

1. Суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.

2. Суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.

3. Суд встановлює опіку над малолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.

4. Суд встановлює піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.

(У ред. від 03.03.2005)

1. За результатами розгляду справи про визнання особи недієздатною, якщо суд приймає рішення про це, він вирішує і питання про встановлення опіки. Одночасно суд за поданням органу опіки та піклування призначає опікуна.

2. При прийнятті рішення про визнання громадянина обмежено дієздатним суд одночасно вирішує питання про встановлення піклування, а також призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.

3. До компетенції суду належить також вирішення питання про встановлення опіки над малолітньою особою та про встановлення піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування (п. 2.2 Правил опіки та піклування [333]). При цьому суд також призначає опікуна або піклувальника за поданням органу опіки та піклування.

Стаття 61. Встановлення опіки та піклування органом опіки та піклування

1. Орган опіки та піклування встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, крім випадків, встановлених частинами першою та другою статті 60 цього Кодексу.

1. Встановлення опіки над малолітніми та піклування над неповнолітніми, якщо це не віднесено до компетенції суду, відноситься до компетенції органів опіки та піклування. Про це має бути виданий розпорядчий акт (рішення виконкому сільської, селищної, міської, районної в місті ради; розпорядження районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації). Цим же або іншим розпорядчим актом призначається опікун (піклувальник). Опікуну (піклувальнику) видається посвідчення встановленого зразка (п. 3.1 Правил опіки та піклування), в тому числі у випадках, коли опікун (піклувальник) призначаються судом.

Стаття 62. Місце встановлення опіки або піклування

1. Опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

1. Стаття 62 ЦК допускає можливість прийняття рішення про встановлення опіки та піклування як за місцем проживання фізичної особи, що потребує опіки та піклування, так і за місцем проживання опікуна чи піклувальника. Проте встановлення опіки та піклування за місцем проживання опікуна чи піклувальника є можливим, коли питання про встановлення опіки і піклування вирішується одночасно з призначенням опікуна чи піклувальника. У решті випадків на момент встановлення опіки чи піклування невідомо, хто буде опікуном чи піклувальником, що виключає встановлення опіки чи піклування за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

Стаття 63. Призначення опікуна або піклувальника

1. Опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування, крім випадків, встановлених статтею 60 цього Кодексу.

2. Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

3. Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою.

4. Опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника.

При призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи враховується бажання підопічного.

5. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

(Із змін, від 03.03.2005)

1. Призначення опікунів та піклувальників належить до компетенції органів опіки та піклування, крім випадків, передбачених ст. 60 ЦК.

2. Про призначення опікуна чи піклувальника видається розпорядчий акт. Якщо орган опіки та піклування встановлює опіку чи піклування, він вправі в одному розпорядчому акті вирішити питання і про встановлення опіки чи піклування, і про призначення опікуна чи піклувальника.

3. Тільки особи з повного дієздатністю можуть бути призначені опікунами і піклувальниками. Пункт 3.2 Правил опіки та піклування не допускає призначення опікунами чи піклувальниками осіб, які не досягли вісімнадцяти років. Але це правило не може застосовуватись в частині, що суперечить ч. 2 ст. 63 ЦК (мається на увазі, що відповідно до ст. 35 ЦК можливе надання повної цивільної дієздатності особам у віці від шістнадцяти до вісімнадцяти років).

4. Призначення опікуном чи піклувальником можливе за наявності письмової заяви особи про призначення її опікуном або піклувальником.

5. Відповідно до ч. 4 ст. 63 ЦК опікун або піклувальник можуть призначатись переважно із тих осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним. При призначенні опікуна чи піклувальника повинні враховуватись також особисті стосунки з підопічним та можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника. Бажання підопічних повинне враховуватись при призначенні опікунів для малолітніх, що досягли віку десяти років (п. 3.1 Правил опіки та піклування), та піклувальників для неповнолітніх. Можливе призначення одного або кількох опікунів чи піклувальників стосовно однієї особи.

6. Рішення про призначення опікуна чи піклувальника може бути оскаржене шляхом подання до суду позовної заяви про визнання незаконним та скасування розпорядчого акта про призначення опікуна чи піклувальника. Підставою для звернення з позовом та для визнання незаконним і скасування розпорядчого акта є не тільки порушення вимог, що встановлюються ст. 63 ЦК до опікунів та піклувальників, а й будь-яке інше порушення інтересів підопічного. З таким позовом може звернутись будь-яка заінтересована фізична особа.

Стаття 64. Фізична особа, яка не може бути опікуном або піклувальником

1. Опікуном або піклувальником не може бути фізична особа:

1) яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

2) поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування.

1. Стаття 64 ЦК визначає тих осіб, які не можуть бути опікунами та піклувальниками. Це — особи, які позбавлені батьківських прав (якщо ці права не були відновлені), а також особи, поведінка та інтереси яких суперечать інтересам того, над ким встановлена опіка. Такі формулювання не є досить чітко визначеними, але ж вони як положення, що сформульовані в акті вищої юридичної сили, мають перевагу при правозастосуванні перед формально чітко визначеними, але такими, що не вповні відповідають закону, положеннями п. 3.2 Правил опіки та піклування [333].

2. Із ст. 64 ЦК не випливає заборона при призначенні опікуна або піклувальника враховувати і інші обставини. Оскільки метою опіки та піклування є забезпечення прав та інтересів підопічних осіб, опікуном чи піклувальником має призначатись особа, що здатна в найбільшій мірі ефективно виконати ці функції.

Стаття 65. Опіка або піклування над фізичною особою, щодо якої не призначено опікуна або піклувальника

1. До встановлення опіки або піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки та піклування.

1. Орган опіки та піклування безпосередньо виконує функції опікуна чи піклувальника, має відповідні права та несе обов'язки до встановлення опіки чи піклування та до призначення опікуна чи піклувальника.

2. Безпосередньо здійснюючи опіку чи піклування, орган опіки та піклування вправі вчиняти правочини від імені особи, яка не досягла віку чотирнадцяти років чи визнана недієздатною, давати згоду на здійснення правочинів особами з неповною цивільною дієздатністю та особами, щодо яких набрало законної сили рішення суду про обмеження їх дієздатності.

Стаття 66. Опіка або піклування над фізичною особою, яка перебуває у спеціальному закладі

1. Якщо над фізичною особою, яка перебуває у навчальному закладі, закладі охорони здоров'я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

1. До встановлення опіки або піклування над особами, що потребують цього та перебувають у дитячому, лікувальному, навчально-виховному закладі або закладі органу соціального захисту, опіку або піклування над ними здійснює цей заклад. Такі повноваження у названого закладу виникають з моменту початку перебування особи в цьому закладі. При цьому заклад здійснює всі повноваження опікуна чи піклувальника (вчинення правочинів, надання згоди на їх вчинення і інші).

Стаття 67. Права та обов'язки опікуна

1. Опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням.

Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток.

2. Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави.

3. Опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного.

4. Опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

1. Права та обов'язки опікуна, що сформульовані в ст. 67 ЦК, слід розглядати як такі, що одночасно складають зміст цивільно-правових відносин між опікуном та підопічним та адміністративно-правових відносин, в яких опікун знаходиться з органом опіки та піклування.

2. На опікуна покладаються обов'язки піклування про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, про забезпечення його доглядом та лікуванням. Якщо підопічний є малолітнім, опікун зобов'язаний також дбати про його виховання, навчання та розвиток. Захист прав та інтересів підопічного також є обов'язком опікуна.

3. Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, що його тримають без законної підстави. Опікуну надається право вчиняти правочини від імені підопічного та в його інтересах. Якщо правочин вчинено не в інтересах підопічного, він суперечить ч. 3 ст. 67 ЦК, а тому на підставі ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК такий правочин має бути визнаний недійсним.

Стаття 68. Правочини, які не може вчиняти опікун

1. Опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички.

2. Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.

1. Стаття 68 ЦК вкрай обмежує коло правочинів, які можуть здійснювати з підопічним опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі, до яких віднесені батьки, діти, брати, сестри. За аналогією це правило треба застосовувати і до усиновлювачів та усиновлених. Ці особи мають укладати з підопічним тільки правочини щодо передання підопічному майна в порядку дарування або надання йому майна в безоплатне користування. При розгляді спорів між підопічним та названими особами опікун не може бути представником підопічного.

2. Опікуну прямо забороняється здійснювати дарування від імені підопічного та укладати від імені підопічного як поручителя договір поруки.

Стаття 69. Права та обов'язки піклувальника

1. Піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток.

Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

2. Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

3. Піклувальник зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

1. Піклувальник несе такі ж цивільно- та адміністративно-правові обов'язки, як і опікун. Більш детально вони викладаються в п. 4 Правил опіки та піклування.

Стаття 70. Правочини, на вчинення яких піклувальник не може давати згоду

1. Піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання

майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички.

1. Правочини, на вчинення яких дає згоду піклувальник, визначаються виходячи із ч. 2 ст. 32, ч. 3 ст. 37 ЦК. За будь-яких умов піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та дружиною, чоловіком або близькими родичами піклувальника (крім договорів про передання підопічному майна у власність на підставі договору дарування та у користування на підставі договору позички).

Стаття 71. Правочини, які вчиняються з дозволу органу опіки та піклування

1. Опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування:

1) відмовитися від майнових прав підопічного;

2) видавати письмові зобов'язання від імені підопічного;

3) укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири;

4) укладати договори щодо іншого цінного майна.

2. Піклувальник має право дати згоду на вчинення правочинів, передбачених частиною першою цієї статті, лише з дозволу органу опіки та піклування.

1. Опікун вчиняє правочини від імені осіб віком до чотирнадцяти років та недієздатних. Але деякі правочини він вправі вчиняти тільки за наявності згоди органу опіки та піклування. Така згода має даватись шляхом видання розпорядчого акту органу опіки та піклування.

2. Опікун не має права без згоди органу опіки та піклування відмовлятися від майнових прав підопічного та видавати письмові зобов'язання від імені підопічного. Наведені тут положення пп. 1 та 2 ч. 1 ст. 71 ЦК належить застосовувати з урахуванням того, що поняття відмови від майнових прав та видачі письмових зобов'язань не слід тлумачити широко. Передання майнових прав, що здійснюється за відповідну плату, не є відмовою, як і прийняття письмово оформленого зобов'язання за відповідну плату не є «видачею письмового зобов'язання».

3. Опікун не вправі укладати від імені підопічного без згоди органу опіки та піклування договори, що підлягають нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, «в тому числі договори про розподіл або обмін житлового будинку, квартири».

4. Заборону опікунам укладати договори щодо іншого цінного майна слід тлумачити як таку, що поширюється як на передання такого майна, що належить підопічному, іншим особам, у власність чи користування за плату, так і на придбання такого майна у власність підопічного або одержання його в користуванні.

5. На вчинення правочинів, що зазначені в ч. 1 ст. 71 ЦК, піклувальник вправі давати згоду лише за наявності розпорядчого акта органу опіки та піклування про надання дозволу на вчинення такого правочину.

6. Стаття, що коментується, не визначає форми, в якій повинна даватися згода піклувальника на вчинення правочину підопічним. Оскільки надання такої згоди є вчиненням правочину, при цьому слід додержуватись правил про форми правочинів (ст. 205, 206 ЦК), тобто згода повинна надаватись в письмовій формі. Правило ч. 2 ст. 32 ЦК про письмову форму та нотаріальне посвідчення згоди на вчинення неповнолітніми правочинів щодо транспортних засобів та нерухомого майна має за аналогією застосовуватись і до вчинення таких правочинів обмежено дієздатними особами.

Стаття 72. Управління майном особи, над якою встановлено опіку

1. Опікун зобов'язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах.

2. Якщо малолітня особа може самостійно визначити свої потреби та інтереси, опікун, здійснюючи управління її майном, повинен враховувати її бажання.

3. Опікун самостійно здійснює витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок пенсії, аліментів, відшкодування шкоди у зв'язку з втратою годувальника, допомоги на підопічну дитину та інших соціальних виплат, призначених на підопічну дитину відповідно до законів України, доходів від майна підопічного тощо.

4. Якщо підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

(Із змін, від 21.05.2009)

1. У статті, що коментується, викладено два розуміння категорії управління майном підопічного, що відрізняються за критерієм майна, управління яким здійснюється.

2. У частинах 1—3 цієї статті термін «управління майном» не використовується, але ж із заголовку статті треба зробити висновок про те, що права та обов'язки опікуна, що надаються опікунові частинами 1 — 3 ст. 72 ЦК, входять до складу управління майном.

3. Оскільки опікун здійснює майнові права підопічного, ст. 72 ЦК приписує опікунові дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах. При управлінні майном опікун повинен враховувати бажання підопічного, якщо малолітній в змозі самостійно визначити свої потреби.

4. У ч. 4 ст. 72 ЦК прямо зазначається, що стосовно нерухомого майна та майна, яке потребує постійного управління, опікун з дотриманням правил цієї статті здійснює функції управління майном.

5. Права та обов'язки опікуна щодо майна підопічного визначені в ч. 3 ст. 67, ст. 68, 70, 71 ЦК. Крім цих прав та обов'язків, ст. 72 ЦК покладає на опікуна обов'язки та надає йому прав, що охоплюються категорією управління майном. Таким чином, право управління майном підопічного надає опікуну більш широких прав, ніж тільки вчинення правочинів. Колізія між ч. 3 ст. 67, ст. 68, 70 та 71 ЦК, з одного боку, та ст. 72 ЦК — з іншого, вирішується шляхом визнання першої групи правил спеціальними, а другої — загальними. Тобто опікун управляє майном відповідно до ст. 72 ЦК. За аналогією до цих відносин у відповідних випадках застосовуються правила ст. 1029 — 1045 ЦК. Але при здійсненні опікуном правочинів він повинен діяти від імені підопічного, а не від свого імені, та додержуватись інших правил, що встановлені ч. 3 ст. 67, ст. 68, 71 ЦК. Це стосується і нерухомого майна та майна, що потребує постійного управління.

6. Нерухоме майно зазвичай не потребує управління, як воно розуміється в ч. 4 ст. 72 ЦК. Стосовно нього опікун може здійснювати права власника відповідно до ч. 1 — 3 ст. 72 ЦК та ч. 3 ст. 67, ст. 68, 70, 71 ЦК, не одержуючи від органу опіки та піклування спеціального дозволу на здійснення управління. Але постійного управління потребує підприємство, частка в статутному капіталі чи майні юридичної особи, що належить підопічному, акції. На здійснення управління таким майном опікун повинен одержати дозвіл органу опіки та піклування, що оформляється розпорядчим актом цього органу. Опікун може передати управління таким майном іншій особі. Для цього потрібний дозвіл органу опіки та піклування, на підставі якого укладається договір з додержанням вимог ст. 1130, 1031 ЦК.

7. Стаття, що коментується, поширюється на управління майном, що використовується в підприємницькій діяльності, в тому числі на корпоративні права.

Стаття 73. Право опікуна та піклувальника на плату за виконання ними своїх обов'язків

1. Підстави виникнення права на оплату послуг опікуна та піклувальника, її розмір та порядок виплати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

1. Стаття, що коментується, передбачає, що нормативно-правовим актом Кабінету Міністрів повинні визначатись: 1) підстави права опікуна та піклувальника на оплату послуг щодо опіки та піклування; 2) розмір цієї плати; 3) порядок здійснення виплати. До цього часу постанова Кабінету Міністрів з цього приводу не приймалась.

Стаття 74. Опіка над майном

1. Якщо у особи, над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості, опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна.

Опіка над майном встановлюється також в інших випадках, встановлених законом.

1. Частина 1 ст. 74 ЦК стосується опіки над майном осіб, над якими встановлена опіка або піклування, якщо це майно знаходиться в іншій місцевості. Під іншою місцевістю при цьому розуміється місцевість, що виходить за межі повноважень цього органу опіки та піклування. Опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцем знаходження майна шляхом прийняття розпорядчого акта про встановлення опіки над майном та призначення опікуна над майном.

2. Правило ч. 2 ст. 74 ЦК допускає можливість встановлення опіки над майном в інших випадках. Але це не дає підстав стверджувати, що правило ч. 1 ст. 74 ЦК можна поширювати на опіку над майном осіб, що визнані безвісно відсутніми. Відповідно до ч. 1 ст. 44 ЦК опіку над майном безвісно відсутнього встановлює нотаріус.

Стаття 75. Звільнення опікуна та піклувальника

1. Суд, якщо він призначив опікуна чи піклувальника, або орган опіки та піклування за заявою особи звільняє її від повноважень опікуна або піклувальника. Ця заява розглядається судом або органом опіки та піклування протягом одного місяця.

Особа виконує повноваження опікуна або піклувальника до винесення рішення про звільнення її від повноважень опікуна або піклувальника чи до закінчення місячного строку від дня подання заяви, якщо вона не була розглянута протягом цього строку.

2. Суд, якщо він призначив піклувальника, або орган опіки та піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлено піклування.

3. За заявою органу опіки та піклування суд може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у разі невиконання нею своїх обов'язків, порушення прав підопічного, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров'я або закладу соціального захисту.

(Із змін, від 03.03.2005, 17.01.2006)

1. Ця стаття передбачає звільнення опікуна або піклувальника від таких обов'язків за заявою опікуна (піклувальника), за заявою особи, над якою встановлено піклування, а також за заявою органу опіки та піклування, що подається до суду.

2. Опікун чи піклувальник має право в будь-який час на свій розсуд подати заяву про його звільнення від цих обов'язків. Заява подається до суду або органу опіки та піклування (залежно від того, який орган призначив опікуна чи піклувальника) і має бути розглянута впродовж одного місяця. До спливу цього строку опікун (піклувальник) повинен виконувати свої обов'язки. Звільнення особи від обов'язків опікуна або піклувальника має здійснюватись шляхом прийняття рішення суду або розпорядчого акта органу опіки та піклування.

3. Піклувальник може бути звільнений від цих обов'язків за заявою особи, над якою встановлено піклування. Питання доцільності звільнення піклувальника суд або орган опіки та піклування вирішує з урахуванням інтересів особи, над якою встановлено піклування.

4. До повноваження суду належить звільнення особи від обов'язків опікуна чи піклувальника за заявою органу опіки та піклування. Підставою звільнення особи від обов'язків опікуна чи піклувальника може бути тільки: 1) невиконання особою обов'язків опікуна чи піклувальника; 2) поміщення підопічного до дитячого, лікувального, навчально-виховного закладу або закладу органу соціального захисту. Слід, однак, враховувати, що перелічені заклади мають право виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника, поки опіку чи піклування не встановлено, або не призначено опікуна чи піклувальника (ст. 66 ЦК).

5. Звільнення опікуна чи піклувальника не припиняє опіки чи піклування, які були належне встановлені, а лише вимагає призначення нового опікуна чи піклувальника. У період від звільнення опікуна чи піклувальника і до призначення нового опіку чи піклування здійснює відповідний орган опіки та піклування.

Стаття 76. Припинення опіки

1. Опіка припиняється у разі переданні малолітньої особи батькам (усиновлювачам).

2. Опіка припиняється у разі досягнення підопічним чотирнадцяти років. У цьому разі особа, яка здійснювала обов'язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення щодо цього.

3. Опіка припиняється у разі поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною.

1. Припинення опіки здійснюється шляхом прийняття розпорядчого акта органу опіки та піклування. Лише припинення опіки в зв'язку з досягненням підопічним віку чотирнадцяти років не потребує прийняття такого акта: в цьому разі опікун стає піклувальником без спеціального рішення щодо цього.

2. Цивільно-правові відносини щодо опіки припиняються фактом поновлення дієздатності підопічного. Видання розпорядчого акта органом та піклування і в цьому разі не є обов'язковим для припинення цивільно-правових відносин щодо опіки, але воно необхідне для припинення адміністративно-правових відносин між опікуном і органом опіки та піклування і оформлення такого припинення.

Стаття 77. Припинення піклування

1. Піклування припиняється у разі:

1) досягнення фізичною особою повноліття;

2) реєстрації шлюбу неповнолітньої особи;

3) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

4) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена.

1. Цивільно-правові та публічно-правові відносини щодо піклування припиняються без видання органом опіки та піклування розпорядчого акта з настанням юридичних фактів, що перелічені в ст. 77 ЦК. Цивільно-правові відносини щодо піклування в зв'язку з досягненням особою повноліття припиняються в день досягнення повноліття, в зв'язку з реєстрацією шлюбу неповнолітнім — з моменту реєстрації шлюбу, в зв'язку з наданням повної дієздатності — з дня видання розпорядчого акта про надання повної дієздатності, з дня набрання законної сили рішенням суду про надання повної дієздатності, з дня державної реєстрації особи віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років як підприємця (ст. 35 ЦК), в зв'язку з поновленням дієздатності особи, дієздатність якої раніше була обмежена, — з дня набрання законної сили рішенням суду про поновлення дієздатності.

Стаття 78. Надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Дієздатна фізична особа, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, має право обрати собі помічника.

Помічником може бути дієздатна фізична особа.

За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я її помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом.

2. Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

3. Помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень.

4. Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення.

Помічник може представляти фізичну особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

5. Послуги помічника є оплатними, якщо інше не визначено за домовленістю сторін.

6. Помічник може бути у будь-який час відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

1. Значне коло людей не можуть бути визнані недієздатними, але не мають змоги належне здійснювати свої права та виконувати обов'язки внаслідок незадовільного стану здоров'я. Це — не тільки люди похилого віку, а і інваліди. Якщо особа є дієздатною, і підстав для визнання її недієздатною також немає, але вона за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, така особа може обрати собі помічника. Із ст. 78 ЦК можна зробити висновок про те, що права помічника на представництво виходять за межі цивільного права, зокрема, помічник представляє відповідну особу в державних органах, органах місцевого самоврядування.

2. Хоч обрання помічника є приватним правом особи (це відповідає умовам обрання помічника, що наводяться в ч. 1 ст. 78 ЦК), все ж помічник (його ім'я) реєструється органом опіки та піклування, і йому видається документ встановленого зразка, що передбачає видання відповідного розпорядчого акта. Це здійснюється за заявою, яку подає особа, що потребує послуг помічника, до органу опіки та піклування.

3. Помічником може бути фізична особа, що має повну цивільну дієздатність.

4. Помічникові надається право вчиняти дрібні побутові правочини. Але при цьому в ч. 4 ст. 78 ЦК зроблено посилання на надані помічнику повноваження. Це означає, що обсяг прав помічника на вчинення дрібних побутових правочинів має бути визначений в розпорядчому акті щодо призначення помічника відповідно до заяви особи, що потребує послуг помічника.

5. Частина 3 ст. 78 ЦК визначає ті права помічника на представництво, які він має за законом в силу призначення його помічником. Це — права на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштових відправлень, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

6. У силу ч. 5 ст. 78 ЦК помічник має право представляти особу, яка потребує його послуг, у відносинах з органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування та організаціями, що здійснюють обслуговування населення.

7. У суді помічник може представляти особу, яка потребує послуг помічника, на підставі окремої довіреності, що оформляється відповідно до вимог процесуального законодавства, або (якщо це можливо) за усною заявою довірителя з занесенням її до протоколу судового засідання (п. 5 частини першої ст. 113 ЦПК [44]).

8. Послуги помічника є оплатними, якщо інше не передбачене домовленістю сторін. Оплатність послуг помічника та посилання в ч. 6 ст. 78 ЦК на домовленість свідчать про те, що правовідносини між помічником та особою, для надання допомоги якій він призначений, близькі до зобов'язань, що зумовлює застосування до цих відносин за аналогією норм зобов'язального права.

9. Правовідносини між помічником та особою, якій він надає допомогу, припиняються в будь-який час шляхом подання до органу опіки та піклування заяви про відкликання помічника. Ця заява має і публічно-правове значення: вона є підставою для видання розпорядчого акта органом опіки та піклування, яким припиняються правовідносини помічника з цим органом.

Стаття 79. Оскарження дій опікуна, рішень органу опіки та піклування

1. Дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду.

2. Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

1. Малолітні та інші особи, над якими встановлено опіку, не можуть самі захищати свої права перед опікуном у силу відсутності необхідної дієздатності. Тому право оскаржити дії опікуна надається будь-якій заінтересованій особі. Родичі підопічного — лише одна категорія осіб, які можуть оскаржувати дії опікуна. Юридичні особи зазвичай такого права не мають, оскільки дії опікуна їх права та інтереси не зачіпають. Але громадська чи благодійна організація, що створена з метою захисту прав та інтересів малолітніх, які залишились без батьківського піклування, вправі звернутись до органу опіки та піклування або до суду із скаргою на дії опікуна, оскільки ці дії знаходяться в сфері інтересів такої організації.

2. Правило про право оскаржити дії опікуна за аналогією поширюється і на бездіяльність опікуна.

3. Органами, що здійснюють захист прав та інтересів підопічних, є органи опіки та піклування і суд. Можливості органу опіки та піклування при цьому є досить обмеженими. У відповідь на скаргу вони можуть перевірити діяльність опікуна (п. 4.14 Правил опіки та піклування [333]), звернути його увагу на порушення своїх обов'язків. Навіть питання про звільнення особи від обов'язків опікуна в зв’язку з невиконанням обов'язків вирішується не органом опіки та піклування, а судом (ч. 3 ст. 75 ЦК). Врешті-решт, і рішення органу опіки та піклування за скаргою може бути оскаржене не тільки до органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, а й до суду. Проте є й такі дії, які вправі здійснювати тільки орган опіки та піклування. Так, заінтересовані особи вправі звертатись до органу опіки та піклування з клопотаннями про подання цим органом до суду заяви про звільнення опікуна. Якщо орган опіки та піклування не задовольнить таке клопотання, ніхто не має права звертатись до суду з заявою про звільнення опікуна. Тому відмова в такому клопотанні має оскаржуватись в судовому порядку, а суд за наявності підстав зобов'язує орган опіки та піклування звернутись до суду з заявою про звільнення опікуна.

4. У ст. 79 ЦК не йдеться про оскарження дій піклувальника. Немає й іншої статті, яка б вирішувала ці питання. Проте в силу загальних правил ст. 15 — 17 ЦК за особами, над якими встановлено піклування, слід визнати право звертатись до органу опіки та піклування зі скаргами на дії піклувальника. Але звертатись до суду з позовними заявами, наприклад, про примусове виконання піклувальником обов'язку в натурі, про примушення надати дозвіл на вчинення певного правочину, неповнолітні не мають права.

ПІДРОЗДІЛ 2 ЮРИДИЧНА ОСОБА

ГЛАВА 7 ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЮРИДИЧНУ ОСОБУ

Стаття 80. Поняття юридичної особи

1. Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

1. Юридична особа визнається в ст. 80 ЦК організацією. Але це не має істотного значення, оскільки будь-яких правових наслідків від наявності чи відсутності ознак організації не наступає. Та і ознаки організації цивільне законодавство України не визначає. Навряд чи можна говорити про організацію, що складається із однієї особи. Але ж створити юридичну особу, засновником якої буде одна фізична особа, можливо. І вона може існувати, хоч би в ній працювала одна особа — той же засновник, З урахуванням цього юридичну особу слід визначати як таке соціальне утворення, яке відповідно до закону має такий статус. Тобто юридична особа відрізняється від соціальних утворень, що не мають такого статусу, суто за формальним критерієм.

2. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю та дієздатністю. У силу цього юридична особа може набувати через дії своїх органів майнових та особистих немайнових прав та нести цивільно-правові обов'язки.

3. У ст. 80 ЦК зазначається на право юридичної особи бути позивачем та відповідачем в суді. Таке ж правило випливає із ч. 2 ст. 30 ЦПК [44], яка визнає право бути позивачами та відповідачами в суді за організаціями, що користуються правами юридичної особи.

4. Господарський кодекс [42] досить широко використовує поняття юридичної особи (п. 1 ч. 1 ст. 55; ч. 7 ст. 59; ч. 4 ст. 62; ч. 2 ст. 175 ГК тощо). Разом з тим, Господарський кодекс вводить в нормативний обіг поняття суб'єкта господарювання. Поняття суб'єкта господарювання не співпадає з поняттям юридичної особи. Є такі суб'єкти господарювання, які не мають статусу юридичної особи. Це фізичні особи — підприємці (ст. 128 ГК).

Стаття 81. Види юридичних осіб

1. Юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна.

2. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

4. Юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом.

1. Юридична особа може створюватися шляхом об'єднання осіб. Проте положення про можливість створення юридичної особи шляхом об'єднання осіб та (або) майна не виключає можливості створення юридичної особи іншим шляхом. Юридичні особи як приватного, так і публічного права, можуть створюватись одним засновником, що не передбачає об'єднання осіб або майна.

2. Закон не завжди вважає обов'язковим об'єднання майна з метою створення юридичної особи чи передання юридичній особі, що створюється, певного майна. Спеціальні правила з цього приводу встановлюються різні: від суворих вимог щодо обсягу майна, яке має бути об'єднане (передане юридичній особі) при її створенні та видів такого майна, до встановлення обов'язкової вимоги про об'єднання майна (передання майна) або навіть до відсутності і такої вимоги.

3. Щодо об'єднання осіб з метою створення юридичної особи, то тут також передбачаються різні можливості. Установа (ч. 3 ст. 83; ст. 101 — 103 ЦК) взагалі не може розглядатись як об'єднання осіб, оскільки засновники не беруть участі в управлінні нею. Немає підстав стверджувати, що об'єднанням осіб є акціонерне товариство, оскільки акціонером, незалежно від волі органів акціонерного товариства, стає особа, яка за договором з власником акцій придбаває акції у власність. Стосовно товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю в більшій мірі можна говорити про те, що вони є об'єднанням осіб. Ознака об'єднання осіб чітко виражена в повних товариствах, виробничих кооперативах.

4. Стаття 81 ЦК вперше у вітчизняному законодавстві вводить поділ юридичних осіб на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Це може мати суттєве значення для правового регулювання майнових відносин з участю юридичних осіб. Недостатня врегульованість особливостей правового статусу юридичних осіб публічного права дала підставу Федеральному суду Канади у справі з участю Фонду державного майна України зробити висновок про «необхідність застосування законодавства Канади для визначення критеріїв, за якими законодавство України вважатиме особу окремим суб'єктом права...».

Поділ юридичних осіб на дві зазначені категорії може мати значення і для застосування ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [8], що поширюється на юридичних осіб. В одному із спеціальних видань (Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 10. Право на свободу выражения своего мнения. Прецеденты и комментарии. — М.: Российская академия правосудия, 2001. — С. 48) зазначається на те, що суб'єктами права власності в розумінні зазначеної статті є будь-які особи, в тому числі і юридичні особи — органи влади, місцевого самоврядування, держави, комунальні утворення. Але очевидно, що юридичні особи публічного права не зможуть захищати свої майнові права відповідно до названої Конвенції. Навряд чи можливе це навіть стосовно юридичних осіб приватного права, що утворені державою або територіальними громадами, якщо ці засновники залишаються єдиними суб'єктами корпоративних прав стосовно таких юридичних осіб.

5. Юридичні особи приватного права створюються в порядку, що визначається Цивільним кодексом (ст. 87). Цим же Кодексом визначаються організаційно-правові форми та правовий статус юридичних осіб приватного права.

6. Юридичні особи публічного права створюються шляхом прийняття органом державної влади чи місцевого самоврядування розпорядчого акта. Але ці органи не позбавлені права створювати і юридичні особи приватного права. Такі юридичні особи створюються на підставі затверджених зазначеними органами установчих документів відповідно до ч. 2 та 3 ст. 91 ЦК. Цивільний кодекс не визначає порядку створення, організаційно-правових форм та правового статусу юридичних осіб публічного права. Ці питання мають вирішуватися спеціальними законами. Зокрема, такими є Господарський кодекс, що визначає правовий статус державних комерційних і казенних підприємств, комунальних комерційних і некомерційних підприємств. Але слід враховувати також і положення ст. 82 ЦК, яка є спеціальною стосовно ст. 81 ЦК і поширює на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах чинність Цивільного кодексу (якщо інше не встановлено законом).

7. Правило ч. 3 ст. 81 ЦК про визначення цим Кодексом порядку створення, організаційно-правових форм і юридичного статусу тільки юридичних осіб приватного права розмежовує юридичних осіб приватного і публічного права. Але це розмежування не є абсолютним. У певних межах не виключається перетворення юридичної особи публічного права в юридичну особу приватного права і навпаки.

Стаття 82. Участь юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах

1. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

1. На цивільні відносини з участю юридичних осіб публічного права поширюються норми Цивільного кодексу та інших актів цивільного законодавства. Це спеціальне правило, яке підлягає переважному застосуванню перед правовим приписом, який непрямо випливає із ч. 3 ст. 81 ЦК, виявляється при тлумаченні висновком від протилежного та виключає встановлення правового статусу юридичних осіб публічного права Цивільним кодексом (при цьому слід враховувати, що правовий статус певного мірою співпадає з цивільними правовідносинами). Зокрема, юридичні особи публічного права, як і інші суб'єкти цивільного права, можуть набувати права власності на підставах, не заборонених законом (ст. 329 ЦК). Але із правила ст. 82 ЦК законом можуть встановлюватись винятки. Численні винятки встановлюються Господарським кодексом [42] стосовно державних комерційних і казенних підприємств, комунальних комерційних і некомерційних підприємств як спеціально, так і шляхом встановлення особливостей правового регулювання майнових правовідносин суб'єктів господарювання, до яких належать і названі підприємства.

Стаття 83. Організаційно-правові форми юридичних осіб

1. Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

2. Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом.

Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

3. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом.

4. Положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом.

1. Ця стаття стосується тільки юридичних осіб приватного права, хоч, в принципі, проблема організаційно-правових форм існує і стосовно юридичних осіб публічного права. Так, державні комерційні і казенні підприємства — це дві організаційно-правові форми державних підприємств-юридичних осіб публічного права.

2. Цивільний кодекс досить широко використовує поняття організаційно-правової форми юридичних осіб. Термін «організаційно-правова форма» використовується також в інших законодавчих актах (наприклад, в Законі «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]). Практичне значення змісту цього поняття полягає в тому, що зміна організаційно-правової форми означає припинення юридичної особи з правонаступництвом (ст. 104, 108 ЦК), а інші зміни в організації і правовому статусі юридичної особи таких наслідків не тягнуть. Крім того, перетворення припустиме в певних випадках, що також потребує визначення поняття організаційно-правової форми юридичних осіб. Проте це поняття ніде не визначається. Чинне законодавство, зокрема те, що стосується припинення юридичних осіб шляхом перетворення, дає підстави для висновку про те, що поняття організаційно-правових форм юридичних осіб охоплює ті ознаки юридичних осіб, зазначення на які в установчих документах тягне відповідно до законодавства особливості їх правового статусу в будь-яких правовідносинах, в тому числі і у відносинах з засновниками (учасниками, членами). Слід, однак, враховувати, що відповідно до абзацу третього ч. 2 ст. 5 Закону «Про акціонерні товариства» [228] зміна типу товариства з приватного на публічне і навпаки не є його перетворенням (за термінологією ст. 59 ГК [42], — реорганізацією). Поняття малого, середнього, великого підприємства не визначають організаційно-правових форм юридичних осіб (ч. 7 ст. 63 ГК).

3. Відповідно до ч. 1 ст. 83 ЦК юридичні особи можуть створюватись в формі товариств, установ і в інших формах. Щодо установ зміна їх організаційно-правової форми суперечила б змісту ч. 3 ст. 83, ст. 101 — 103 ЦК. Установа як юридична особа припиняється тільки шляхом ліквідації на підставі рішення суду за позовом органу, що здійснює державну реєстрацію. Такий позов може бути заявлений у разі неподання протягом року документів фінансової звітності відповідно до закону (абзац п'ятий ч. 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»).

4. Товариства створюються шляхом об'єднання осіб. Ці особи набувають права участі в товаристві, тобто є його учасниками. Допускається створення товариства однією особою, крім випадків, коли це заборонено законом. Це правило виключає створення юридичних осіб в організаційно-правовій формі приватного підприємства. Замість цього фізичні особи одержали право за встановленими винятками одноособово створювати товариства. Але спеціальними правилами Господарського кодексу встановлено дещо інші правила. Передбачається утворення підприємств як суб'єктів цивільного і господарського права, які є юридичними особами (ст. 62 ГК). Вони можуть створюватись як для здійснення підприємництва, що визначається в ст. 42 ГК, так і для здійснення некомерційної господарської діяльності. Підприємствами визнаються господарські товариства (ч. 1 ст. 79 ГК), кооперативи (ч. 2 ст. 93 ГК). Можливість створення підприємств як юридичних осіб передбачається і Цивільним кодексом (ст. 167, 169).

5. Організаційно-правова форма товариства не виключає поділу юридичних осіб цієї організаційно-правової форми на видові організаційно-правові форми. Ними є організаційно-правові форми підприємницьких і непідприємницьких товариств.

6. Організаційно-правова форма підприємницьких товариств, що розглядається як родове поняття, поділяється на два види — господарські товариства і виробничі кооперативи (ст. 84 ЦК).

7. Господарські товариства, що розглядаються як родове поняття, можуть створюватись в організаційно-правових формах повних, командитних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю, товариств з додатковою відповідальністю і акціонерних товариств.

8. Встановлення законом спеціальної правоздатності багатьох видів юридичних осіб не означає, що відповідні види є одночасно організаційно-правовими формами юридичних осіб. Це стосується фінансових установ, до яких належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [177]), інститутів спільного інвестування (Закон «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [168]), депозитаріїв, зберігачів та реєстраторів власників іменних цінних паперів (ст. 10—12 Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» [122]), торговців цінними паперами (ст. 17 Закону «Про цінні папери і фондовий ринок»[221]), фермерських господарств (ст. 1 Закону «Про фермерське господарство» [198]; ст. 114 ГК [42]).

9. Організаційно-правовими формами виробничих кооперативів як підприємницьких товариств є сільськогосподарські кооперативи і інші виробничі кооперативи (ч. 2 ст. 6 Закону «Про кооперацію» [202]).

10. Непідприємницькі товариства можуть створюватись в організаційно-правових формах фондової біржі (відповідно до ст. 21 Закону «Про цінні папері і фондовий ринок» прибуток фондової біржі підлягає розподілу між її засновниками (учасниками)), товарної біржі (відповідно до частини третьої ст. 1 Закону «Про товарну біржу» [56] вона не має на меті отримання прибутку), споживчих товариств та їх спілок (ст. 6, 9 Закону «Про споживчу кооперацію» [61]), обслуговуючого сільськогосподарського кооперативу (абзац третій ч. 3 ст. 2 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» [115]; частина друга ст. 26 Закону «Про фермерське господарство»), торгово-промислової палати (ч. 1 ст. 1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» [121]), споживчих кооперативів (ч. 2 ст. 6 Закону «Про кооперацію»), недержавного пенсійного фонду (ч. 1 ст. 6 Закону «Про недержавне пенсійне забезпечення» [200]), кредитної спілки (ст. 6 Закону «Про кредитні спілки» [184]), об'єднання громадян (ст. 1 Закону «Про об'єднання громадян» [62]), органу самоорганізації населення (ч. 1 ст. 13 Закону «Про органи самоорганізації населення» [175]), політичної партії (ст. 2 Закону «Про політичні партії» [169]), релігійної організації (ст. 7 Закону «Про свободу совісті та релігійні організації» [49]), об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (абзац дев'ятий ст. 1 Закону «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» [181]), об'єднання юридичних осіб, створених для представництва інтересів засновників такого об'єднання, якщо воно фінансується за рахунок внесків учасників. Благодійні організації також належать до непідприємницьких товариств: Закон «Про благодійництво і благодійні організації» [116] не дає підстав кваліфікувати благодійні організації як установи. У ст. 6 названого Закону логічно нечітко виокремлюються чотири організаційно-правові форми благодійних організацій.

11. Іншими організаційно-правовими формами юридичних осіб є підприємства, зазначені у ч. 3 ст. 63 ГК:

1) приватні підприємства, що діють на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи);

2) підприємства, що діють на основі колективної власності (підприємства колективної власності). Окремою організаційно-правовою формою юридичних осіб є колективне сільськогосподарське підприємство (ст. 1 Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» [57]);

3) комунальні підприємства, що діють на основі комунальної власності територіальної громади;

4) державні підприємства, що діють на основі державної власності;

5) підприємства, засновані на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності).

Слід враховувати, що державні і комунальні підприємства є юридичними особами публічного права, але це не виключає їх перетворення у корпоратизовані підприємства, що є господарськими товариствами — юридичними особами приватного права.

12. Державні унітарні підприємства поділяються на державні комерційні підприємства або казенні підприємства (ч. 8 ст. 73 ГК). Державні комерційні підприємства наділяються правом господарського відання на майно, яке їм передається і яке вони можуть придбавати у майбутньому (ст. 74 ГК). Державні підприємства, створені для некомерційної діяльності, називаються казенними (ст. 76 ГК). Вони наділяються правом оперативного управління майном.

Комунальні підприємства можуть створюватись в організаційно-правових формах комерційних і некомерційних підприємств.

13. У ст. 93 — 112 ГК визначається правовий статус окремих видів підприємств колективної власності. До них належать корпоративні (виробничі кооперативи) і унітарні підприємства (підприємства споживчої кооперації, підприємства громадських та релігійних організацій).

14. У Господарському кодексі широко використовується поняття суб'єкта господарювання. До них відповідно до ст. 55 ГК належать:

— юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу;

— державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу;

— інші юридичні особи, що зареєстровані у встановленому порядку та здійснюють господарську діяльність: об'єднання підприємств (ст. 118 — 124 ГК); кредитні спілки (ст. 130 ГК); благодійні організації (ст. 131 ГК).

15. Таким чином, з введенням в дію нового Цивільного та Господарського кодексів досить детально врегульовано правовий статус юридичних осіб приватного права, а також юридичних осіб публічного права, що є суб'єктами господарювання. Статус інших юридичних осіб публічного права визначений недостатньо. Він повинен визначатись Конституцією і законами.

16. Установа — це організація (юридична особа) без членів, що створюється однією або кількома особами шляхом об'єднання майна для досягнення мети, що визначена засновниками, за рахунок цього майна. Правозастосування буде дещо ускладнюватись внаслідок того, що термін «установа» продовжує використовуватись стосовно державних установ, юридичних осіб, що фінансуються із місцевих бюджетів. Зберігаються в нормативному обігу поняття фінансової установи та кредитної установи, визначені в п. 2 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Стаття 84. Підприємницькі товариства

1. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи.

1. Підприємницькі товариства створюються з метою одержання прибутку і наступного його розподілу між учасниками.

2. Підприємницькі товариства можуть створюватись тільки в організаційно-правових формах господарських товариств та виробничих кооперативів. Передбачається можливість створення господарських товариств в організаційно-правових формах акціонерного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, повного та командитного товариств. Слід, однак, враховувати, що ст. 113 ГК [42] допускає можливість створення кількома громадянами, іноземцями або особами без громадянства приватних підприємств, які не належать до категорії підприємницьких товариств, але є юридичними особами приватного права, які відповідно до ч. 1 ст. 83 ЦК належать до інших форм підприємств.

Стаття 85. Непідприємницькі товариства

1. Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.

2. Особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств встановлюються законом.

1. Непідприємницькі організації не мають на меті одержання прибутку та його розподілу між учасниками. До непідприємницьких товариств належать товариства, що названі у п. 10 коментаря до ст. 83 ЦК.

Стаття 86. Здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими товариствами та установами

1. Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню.

1. За загальним правилом, непідприємницькі товариства, а також установи (тобто юридичні особи приватного права, що створені та діють відповідно до ч. 3 ст. 83, ст. 101 — 103 ЦК), мають право поряд зі своєю основною діяльністю займатися підприємницькою діяльністю. Це допускається за таких умов: 1) якщо це не заборонено законом. Так, торгова біржа не має права займатися підприємницькою діяльністю. Підприємницька діяльність обслуговуючого кооперативу обмежується 20 відсотками загального обороту кооперативу (ч. 3 ст. 2 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» [115]); 2) якщо підприємницька діяльність відповідає меті, для якої було створено непідприємницьке товариство, та сприяє її досягненню.

Стаття 87. Створення юридичної особи

1. Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

2. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом.

Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

3. Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. До створення установи установчий акт, складений однією або кількома особами, може бути скасований засновником (засновниками).

4. Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

1. Створення юридичної особи полягає в тому, що її засновники (учасники) розробляють установчі документи, викладають їх письмово та підписують. У постанові в одній із справ Верховний Суд зазначив, що установчий договір є специфічним видом правочинів. Якщо ж установчим документом юридичної особи є статут, що приймається засновниками або затверджується розпорядчим актом державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим чи місцевого самоврядування, статут, як і рішення (розпорядчий акт) про його затвердження, не може бути кваліфікований як правочин.

Достатнього правового матеріалу для юридичної кваліфікації зборів засновників, факту затвердження ними статуту та його підписання уповноваженими особами немає. Але підстав для застосування до цього виду юридичних фактів положень, що стосуються правочинів, в тому числі за аналогією, немає. Тому положення статутів, що регулюють відносини між засновниками юридичної особи, між юридичною особою та кожним із засновників, визнаються недійсними в порядку, встановленому для визнання недійсними актів інших суб'єктів (абзац третій ст. 20 ГК). Цивільний кодекс такого способу захисту прав не передбачає, але він є можливим з огляду на ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], яка визнає за особою право на ефективний засіб правового захисту. Що стосується положень, які регулюють публічно-правові відносини, то такі в установчих документах також можуть бути. Зокрема, підпункт 7.11.11 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113] передбачає, що у разі ліквідації неприбуткової організації її активи повинні бути передані іншій неприбутковій організації відповідного виду або зараховані в доход бюджету. Це дає право засновникам неприбуткової організації вибрати один із названих варіантів та включити відповідне положення до установчих документів. Але обрати інший варіант використання майна неприбуткової організації при її ліквідації, зокрема, передбачити розподіл майна між засновниками, сторони не мають права. Якщо ж сторони це зробили всупереч вимогам податкового закону, відповідні положення установчих документів не застосовуються, оскільки застосуванню підлягають норми податкового права. Твердження про те, що положення установчих документів, які суперечать нормам податкового права, підлягають застосуванню, поки вони не визнані недійсними, означало б необгрунтоване застосування до публічно-правових відносин законодавства про правочини, зокрема, ст. 204 ЦК.

Якщо юридичну особу створила одна особа, статут затверджується (підписується) цією особою (фізичною чи юридичною).

2. Стосовно товариств (підприємницьких та непідприємницьких) визначено, що їх установчими документами є статут або засновницький договір. Стосовно установ назва установчого акта не визначена. Зазначається лише, що установчий акт установи складається (очевидно, і підписується) засновником чи засновниками (якщо їх декілька). Установчий акт може міститись і в заповіті. У Законі «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] (ст. 8) визнається такий різновид установчих документів, як положення. Вони, очевидно, будуть затверджуватись стосовно органів державної влади та місцевого самоврядування, які відповідно до названого Закону також підлягають державній реєстрації.

3. Лише стосовно установчого акта установи передбачена можливість його скасування засновником (засновниками), але тільки до створення установи (установа, як і будь-яка юридична особа, вважається створеною відповідно до ч. 4 ст. 87 ЦК з дня її державної реєстрації).

4. Введення в дію нового Цивільного кодексу не призвело до втрати чинності тими спеціальними нормами, що встановлюють особливості порядку затвердження установчих документів окремих видів юридичних осіб (у відповідних випадках ці спеціальні норми поширюються і на юридичних осіб приватного права). Так, згідно з ч. б ст. 18 Закону «Про освіту» [98] статути закладів освіти, які засновані на державній власності, але не підпорядковані Міністерству освіти і науки, затверджуються відповідними центральними органами виконавчої влади та погоджуються з Міністерством освіти і науки. Статути вищих закладів освіти, що засновані на інших формах власності, ніж державна, затверджуються Міністерством освіти. Статути інших закладів освіти (крім вищих), заснованих на інших формах власності, ніж державна, затверджуються місцевими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Закони «Про місцеві державні адміністрації» [128] та «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] не містять норм, що давали б змогу розмежувати повноваження місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування щодо затвердження статутів закладів освіти. Стосовно приватних позашкільних навчальних закладів передбачено лише погодження з відповідним органом державної влади їх статутів, а затверджуються вони власником (ст. 13 Закону «Про позашкільну освіту» [159]).

Стаття 88. Вимоги до змісту установчих документів

1. У статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

2. У засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

3. В установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою. Якщо в установчому акті, який міститься у заповіті, відсутні окремі із зазначених вище положень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

(Із змін, від 03.03.2005)

1. У ч. 1 ст. 88 ЦК формулюються найбільш загальні вимоги до змісту статуту товариства та передбачається встановлення додаткових вимог Цивільним кодексом та законом.

2. Крім вимог до змісту статуту і засновницького договору товариства, що встановлені ст. 88 ЦК, такі вимоги встановлюються Цивільним кодексом стосовно окремих видів товариств — кооперативів (ст. 164 ЦК), повних товариств (ст. 120 ЦК), командитних товариств (ст. 134 ЦК), товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю (ст. 143 ЦК), акціонерних товариств (ст. 154 ЦК). Вимоги до установчих документів суб'єктів господарювання встановлюються також ст. 57, 82 ГК [42]. Численні норми законів встановлюють особливості змісту установчих документів окремих видів юридичних осіб.

3. Стаття 57 ГК до установчих документів суб'єкта господарювання відносить також рішення про його утворення. Але ні Цивільний кодекс, ні Закон «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] не визнають такі рішення установчими документами.

Затвердження статуту не є правочином. Якщо учасників, які затверджують статут товариства, декілька, всі вони підписують статут. Тільки законом може бути встановлено інший порядок затвердження установчих документів юридичної особи (ч. 5 ст. 8 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»). Так, ст. 164 ЦК передбачає затвердження статуту виробничого кооперативу загальними зборами його членів. Відповідно до п. З ст. 10 Закону «Про акціонерні товариства» [228] статут акціонерного товариства затверджується установчими зборами товариства. Підписи засновників (учасників) на статуті повинні бути нотаріально посвідчені (ч. 5 ст. 8 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»), навіть якщо засновниками (учасниками) є юридичні особи.

4. Порушення вимог до установчих документів юридичних осіб приватного права є підставою для відмови в державній реєстрації юридичної особи. Лише стосовно установчого акта установи, який міститься в заповіті, передбачається встановлення органом, що здійснює державну реєстрацію юридичних осіб, положень, які повинні міститись в установчому акті установи, але не були встановлені.

5. Положення ч. 2 ст. 88 ЦК стосуються тільки засновницького договору, що є установчим документом товариства (повного, командитного). Вони не стосуються договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 142 ЦК), засновницького договору, що укладається засновниками акціонерного товариства (ч. 3 ст. 10 Закону «Про акціонерні товариства»).

У ч. 3 ст. 10 Закону «Про акціонерні товариства» прямо зазначається, що засновницький договір не є установчим документом акціонерного товариства. Із заголовка ст. 88 ЦК також випливає, що в цій статті йдеться тільки про засновницький договір, що є установчим документом товариства.

Стаття 89. Державна реєстрація юридичної особи

1. Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

2. Порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи. Відмова у державній реєстрації з інших мотивів (недоцільність тощо) не допускається.

3. Відмова у державній реєстрації, а також зволікання з її проведенням можуть бути оскаржені до суду.

4. До єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.

5. Зміни до установчих документів юридичної особи набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, — з моменту повідомлення органу, що здійснює державну реєстрацію, про такі зміни. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

1. Усі юридичні особі приватного і публічного права підлягають державній реєстрації. Таке загальне правило вперше встановлено ст. 3 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців». Об'єднання підприємств зазвичай визнаються юридичними особами, а тому і вони підлягають реєстрації відповідно до названого Закону. Термін «об'єднання» інколи використовується стосовно такого правового зв'язку підприємств, який не означає створення нової юридичної особи. У ст. 5 Закону «Про угоди про розподіл продукції» [138] передбачається така ситуація, коли на боці інвестора «виступає об'єднання юридичних осіб». Але тут же зазначається, що таке об'єднання не є юридичною особою. Господарський кодекс [42] (ст. 118) визнає об'єднання підприємств юридичною особою, але відносить до категорії об'єднань і промислово-фінансові групи, які статусу юридичної особи не отримують. Такі об'єднання не реєструються відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]. Але промислово-фінансові групи реєструються Міністерством економіки (п. 21 Положення про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп [282]).

2. Державна реєстрація юридичних осіб полягає у внесенні запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців та у видачі свідоцтва про державну реєстрацію. Порядок ведення Реєстру і користування ним визначається Законом «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців». Зміст цього Закону дає підстави для висновку про те, що втрачають чинність ті акти законодавства, які встановлюють спеціальний порядок реєстрації окремих видів юридичних осіб. Разом з тим, зберігають чинність акти законодавства, якими на доповнення до основного порядку реєстрації юридичних осіб встановлюються спеціальні правила реєстрації. Так, фінансові установи створюються в будь-якій організаційно- правовій формі, встановленій для підприємницьких товариств (ст. 8 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [177]). Вони підлягають державній реєстрації як юридичні особи. З моменту державної реєстрації вони набувають статусу юридичної особи. Але статусу фінансової установи вони набувають з моменту внесення запису до відповідного Державного реєстру фінансових установ (ст. 7 того ж Закону).

Ведення Державного реєстру страховиків (перестраховиків), як це передбачено ч. 1 ст. 36 Закону «Про страхування» [180], не виключає їх державної реєстрації в порядку, встановленому для юридичних осіб.

Реєстрація банків здійснюється Національним банком України відповідно до Положення про порядок створення і реєстрації комерційних банків шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру банків (ст. 17 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163]). У ст. 17 Закону «Про Національний банк України» [132] вживається назва «Реєстр банків, їх філій і представництв, валютних бірж і фінансово- кредитних установ». Але і банки набувають статусу юридичної особи з дня державної реєстрації відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

3. Поряд із викладеним передбачено включення підприємств і організацій України в Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, ведення якого покладено на органи статистики. Воно не впливає на статус підприємства чи організації як юридичної особи. Однак з 1 квітня 1996 року органам податкової служби було заборонено приймати звіти, декларації, розрахунки податків підприємств та організацій, не включених до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій, і тих, що не отримали ідентифікаційний код із зазначеного Реєстру (п. 7 постанови Кабінету Міністрів «Про створення Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України»). В Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України юридичній особі присвоюється ідентифікаційний код. Про те, що з введенням в дію Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» не припиняється ведення Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України, свідчить зазначення на цей Реєстр в ч. 7 ст. 25 названого Закону.

4. Відповідно до ч. 2 ст. 89 ЦК підставами для відмови в державній реєстрації юридичної особи можуть бути тільки порушення встановленого порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону. Це правило не скасовує положень законів про додаткові підстави відмови в державній реєстрації юридичних осіб. Так, більш широкий перелік підстав відмови в державній реєстрації юридичних осіб встановлено ч. 1 ст. 27 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців». Додаткові підстави щодо цього встановлені ст. 18 Закону «Про банки і банківську діяльність». Крім того, деякі закони встановлюють додаткові вимоги щодо порядку створення юридичних осіб. Попередній дозвіл потрібен для створення банку з іноземним капіталом (ст. 21 Закону «Про банки і банківську діяльність»). Стаття 18 Закону «Про освіту» [98] передбачає врегулювання законодавством порядку створення закладів освіти. Відповідно до цього п. 5 Положення про порядок створення, реорганізації та ліквідації навчально-виховних закладів [274] встановлює, що рішення про створення навчально-виховних закладів, заснованих на інших формах власності, ніж державна та комунальна, приймається засновником за наявності дозволу відповідної сільської, селищної, міської ради.

5. Порушенням порядку створення юридичної особи, що дає право на відмову в її державній реєстрації, є недодержання інших вимог законодавства. Так, заклади освіти створюються відповідно до соціально-економічних, національних, культурно-освітніх потреб в них за наявності необхідної матеріально-технічної, науково-методичної бази, педагогічних кадрів (ч. 1 ст. 18 Закону «Про освіту»).

6. У ч. 4 ст. 89 ЦК визначаються відомості про юридичну особу, що заносяться до Єдиного державного реєстру. Зокрема, стосовно установ визнається необхідним заносити до Єдиного державного реєстру відомості про мету установи. Щодо інших юридичних осіб занесення відомостей про мету не передбачається. Більш розгорнені правила щодо відомостей про юридичну особу, що повинні міститись в Єдиному державному реєстрі, встановлюються в ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців».

7. У ч. 5 ст. 89 ЦК вирішується питання про момент набуття чинності рішенням про зміни установчих документів. Щоправда, це питання вирішується тільки стосовно третіх осіб, тобто осіб, які не є учасниками, засновниками чи іншими особами, яким надається право приймати одноособове чи колегіальне (колективне) рішення про внесення змін до установчих документів. Стосовно третіх осіб рішення про зміни до установчих документів набувають чинності з моменту їх (змін) державної реєстрації. Законом може бути встановлено, що такі зміни набувають чинності з моменту сповіщення органу державної реєстрації про їх внесення. Якщо треті особи у відносинах з юридичною особою діяли з урахуванням змін, внесених до установчих документів але не зареєстрованих, юридична особа не вправі посилатись на відсутність реєстрації таких змін.

Частина 4 ст. 16 Закону «Про господарські товариства» [53] встановлює, що з дня внесення змін до Державного реєстру набирають чинності рішення господарського товариства про зміну розміру статутного фонду. Стосовно ж учасників господарського товариства рішення про внесення змін до установчих документів (крім змін розміру статутного фонду) набувають чинності з моменту їх прийняття, якщо інший момент не встановлений відповідним рішенням.

Стаття 90. Найменування юридичної особи

1. Юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму.

Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності.

Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування.

2. Юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування.

Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом.

3. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру.

4. У разі зміни свого найменування юридична особа крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

5. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

1. Юридична особа повинна мати своє найменування. Воно зазначається в установчих документах і вноситься до Єдиного державного реєстру (ч. 1 ст. 89 ЦК; ст. 1 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»). З метою запобігти використанню різними юридичними особами одного і того ж найменування ч. 1 ст. 27 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] визнає підставою відмови у проведенні державної реєстрації наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, що має зареєструватись. Забороняється використовувати найменування іншої юридичної особи. Порушення цього правила є підставою для пред’явлення до порушника вимоги про відшкодування збитків, завданих неправомірним використанням найменування іншої юридичної особи.

2. Стосовно підприємницьких товариств встановлено спеціальне правило про те, що вони можуть мати комерційне (фірмове) найменування. Воно може реєструватись відповідно до ч. 3 ст. 489 ЦК.

Сформульовані численні обмеження щодо включення до найменувань юридичних осіб окремих слів. Так, слово «банк» та похідні від нього дозволяється використовувати в назві лише тим юридичним особам, що зареєстровані Національним банком як банк та мають банківську ліцензію (частина третя ст. 15 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163]). Назва «торгово-промислова палата» та утворені на її основі словосполучення можуть використовуватись лише стосовно організацій, що створені відповідно до Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» [121] (ч. 7 ст. 1 цього Закону). Пункт 8 Положення «Про національний заклад (установу)» [251] обмежує можливість використання поняття «національний» у назві закладу (установи). Це формулювання не дає змоги поширити його дію на інші юридичні особи (що не відносяться до категорії закладів чи установ).

3. Найменування будь-якої юридичної особи (в тому числі і фірмове найменування) повинне містити інформацію про її організаційно-правову форму, яка має бути достатньо конкретизованою. Вказівка на господарське товариство буде недостатньою. Вона і не є необхідною. Треба зазначити вид господарського товариства (повне, командитне тощо). Не має сенсу і включення до найменування юридичної особи слів «непідприємницьке товариство». Треба зазначити конкретну організаційно-правову форму — «товарна біржа», «торгово-промислова палата» тощо.

4. Для установ є обов'язковим включення до їх найменувань інформації про характер їх діяльності. Стосовно закладів освіти встановлено, що вони повинні мати власну назву, в якій обов'язково вказується тип закладу освіти — дитячий садок, школа, гімназія, ліцей, колегіум, коледж, інститут, консерваторія, академія, університет (ч. 7 ст. 18 Закону «Про освіту» [98]).

5. Зміна найменування юридичної особи потребує внесення змін до її установчих документів та реєстрації таких змін відповідно до ч. 5 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців». Що стосується оголошення про зміну найменування юридичної особи в друкованих засобах масової інформації, то з цього приводу ч. 4, 17 — 20 ст. 22 названого Закону встановлюють такі спеціальні правила: 1) підставою для публікації повідомлень у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації є внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру; 2) повідомлення підлягають опублікуванню спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації протягом десяти робочих днів з моменту внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру.

7. На юридичну особу покладається також обов'язок сповістити про зміну найменування всіх осіб, з якими вона перебуває в договірних відносинах. Це положення відповідно до його букви не слід поширювати на всі правовідносини, які не можуть кваліфікуватись як договірні, тобто такі, що виникли на підставі договору. Порушення цієї вимоги може тягти за собою обов'язок відшкодування завданих збитків.

Стаття 91. Цивільна правоздатність юридичної особи

1. Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

2. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду.

3. Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

4. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

1. У ч. 1 ст. 91 ЦК формулюється нове для вітчизняного цивільного законодавства правило, згідно з яким за юридичними особами визнається правоздатність, зміст якої є тотожнім правоздатності фізичних осіб. Встановлюється, що юридична особа не може мати лише таких прав та обов'язків, які за своєю природою можуть належати тільки людині. Господарський кодекс [42] також частково сприймає цю ідею та визнає за суб'єктами господарювання (підприємцями) право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42; ч. 1 ст. 43 ГК). Таке ж правило формулюється в ч. 5 ст. 79 ГК стосовно господарських товариств.

2. Встановлюється, що юридична особа може бути обмежена в правоздатності лише за рішенням суду. Але Цивільний кодекс не встановлює, хто та за наявності яких підстав має право звертатись до суду з позовом про обмеження правоздатності юридичної особи. Слід, однак, враховувати, що новий Цивільний кодекс передбачає також встановлення особливостей правового статусу юридичних осіб публічного права (ч. 2 ст. 81), установ (ч. З ст. 83), підприємницьких товариств (ч. 4 ст. 83). Частина 2 ст. 43 ГК передбачає також встановлення законодавчими актами особливостей здійснення окремих видів підприємництва.

Уже після прийняття Цивільного та Господарського кодексів [42] було прийнято низку законів (зокрема, закони «Про недержавне пенсійне забезпечення» [200], «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» [201] «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом і іпотечні сертифікати» [199]), якими передбачається створення та діяльність юридичних осіб приватного права, в тому числі господарських товариств, правоздатність яких має вкрай обмежений зміст і допускає вчинення лише тих правочинів, що необхідні для здійснення єдиного виду підприємницької діяльності. Це дає підстави для висновку про те, що всі закони, які встановлюють правила про спеціальну правоздатність юридичних осіб, в тому числі юридичних осіб приватного права, у зв'язку з введенням в дію нового Цивільного кодексу зберегли чинність.

3. Стаття 91 ЦК передбачає надання юридичній особі можливості набувати певних прав та обов'язків лише за наявності ліцензії. Частина 3 ст. 43 ГК також встановлює можливість визначення виключно законами видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Передбачається встановлення і таких видів діяльності, підприємництво в яких забороняється. Зберегла чинність ст. 4 Закону «Про підприємництво», що дозволяє займатися підприємницькою діяльністю у певних сферах лише державним підприємствам. Порядок ліцензування підприємницької діяльності встановлюється Законом «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [157]. Цим Законом не охоплюється ліцензування банківської діяльності, діяльності щодо надання фінансових послуг, ліцензування в сферах електроенергетики та використання ядерної енергії, інтелектуальної власності, виробництва і торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, ліцензування каналів мовлення та освітньої діяльності. Належить також враховувати численні публічно-правові вимоги до здійснення багатьох видів господарської діяльності та відповідних правочинів. Невиконання цих вимог у сфері, на яку поширюється чинність Господарського кодексу, може бути підставою для кваліфікації правочинів (зобов'язань) як таких, що не відповідають вимогам цивільного законодавства та підлягають визнанню недійсними. Такі правочини мають визнаватись недійсними з урахуванням того, що всі положення законів, що формулюють публічно- правові вимоги, про які тут йдеться, одночасно встановлюють норми цивільного права, їх порушення є підставою для визнання відповідних правочинів недійсними.

4. Відповідно до ч. 4 ст. 91 ЦК правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення. Створеною юридична особа вважається з дня її державної реєстрації (ч. 4 ст. 87 ЦК). Відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] реєстрації підлягають усі юридичні особи, в тому числі органи державної влади і органи місцевого самоврядування (ч. 1,2 ст. 3). Здійснюють державну реєстрацію державні реєстратори. Щоправда, передбачається можливість встановлення законом особливостей державної реєстрації об'єднань громадян (в тому числі професійних спілок), благодійних організацій, партій, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, банків, торгово-промислових палат, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок), бірж, а також інших установ і організацій. Однак незалежно від таких особливостей зазначені юридичні особи набувають статусу юридичної особи лише з моменту їх державної реєстрації у відповідності до названого Закону. Спеціально зазначається, що це стосується і профспілок. Проте переважному застосуванню перед цим правилом, що встановлює момент виникнення цивільної правоздатності (набуття статусу юридичної особи), підлягає положення пізніше прийнятої редакції частини дев'ятої ст. 16 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» [139], відповідно до якого (положення) профспілка, об'єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту. Складно зараз сказати, чи вдасться законодавцю утриматися в межах концепції Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців і єдиного спеціально уповноваженого органу з питань державної реєстрації. Уже після прийняття зазначеного Закону було прийнято Закон «Про недержавне пенсійне страхування», яким передбачається здійснення реєстрації цього виду юридичних осіб приватного права Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України (ч. 1 ст. 11). Цей Закон встановлює, що пенсійні фонди набувають статусу юридичної особи якраз з моменту реєстрації в зазначеній Державній комісії та отримання відповідного свідоцтва.

Датою державної реєстрації юридичної особи визнається дата внесення запису про проведення реєстрації до Єдиного державного реєстру (ч. 4 ст. 25). Цей запис вноситься державним реєстратором. Державну реєстрацію юридичної особи не слід змішувати з присвоєнням юридичній особі ідентифікаційного коду відповідно до Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України, який ведеться в порядку, встановленому законодавством [250].

5. Дата припинення правоздатності юридичної особи пов'язується з внесенням запису до Єдиного державного реєстру про припинення юридичної особи (ч. 8 ст. 36 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»).

Стаття 92. Цивільна дієздатність юридичної особи

1. Юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

2. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

4. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

1. Стаття, що коментується, не дає належне визначеної кваліфікації правового статусу органу юридичної особи. Застосування щодо нього терміна «представництво» в ч. 3 і 4 цієї статті разом із посиланнями у ч. 3 ст. 237 ЦК на акт органу юридичної особи як на підставу представництва дає можливість стверджувати, що органи юридичної особи мають статус представників. Про це ж свідчить також посилання в абзаці одинадцятому ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» на те, що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців вноситься запис про «наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи» (ці обмеження можуть стосуватись тільки органів юридичних осіб).

2. Крім органів юридичної особи, від її імені вправі діяти учасники юридичної особи. Це встановлено стосовно повних (ст. 122 ЦК) та командитних (ст. 136 ЦК) товариств, довірчих товариств (ст. 3 Декрету «Про довірчі товариства» [232]).

3. Органи юридичної особи створюються в порядку, що визначається законом та установчими документами. Посадова особа, що є органом юридичної особи, не має право надавати повноваження органу юридичної особи іншим працівникам юридичної особи або її учасникам. Таке право мають тільки загальні збори учасників (членів) чи засновник юридичної особи і тільки шляхом внесення змін до установчих документів юридичної особи та державної реєстрації таких змін. Випадки тимчасового, в тому числі і на декілька днів, покладення на фізичну особу обов'язків органу юридичної особи повинні бути передбачені установчими документами шляхом встановлення порядку призначення фізичної особи тимчасово виконуючою обов'язки органу юридичної особи. Не виключається надання установчими документами права призначати тимчасово виконуючого обов’язки органу юридичної особи наглядовій раді, голові наглядової ради, колегіальному виконавчому органові юридичної особи, керівникові виконавчого органу, одноособовому органові юридичної особи. Якщо ж це установчими документами не встановлено, створюється ситуація недостатньої правової визначеності, за якої призначення виконавчим органом юридичної особи, в тому числі і одноособовим, будь- якого працівника цієї юридичної особи тимчасово виконуючим обов'язки посадової особи, яка виконує функції органу юридичної особи, слід визнати правомірним. При цьому підлягає застосуванню за аналогією ч. 3 ст. 60 Закону «Про акціонерні товариства» [228], відповідно до якого у разі неможливості виконання особою, яка здійснює повноваження одноособового виконавчого органу, своїх повноважень, ці повноваження здійснюються призначеною нею особою, якщо інше не передбачено статутом або положенням про виконавчий орган. Неможливість виконання повноважень може бути обумовлена тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, відпусткою тощо.

Установчими документами юридичної особи, якщо інше не встановлено спеціальним законом, статус органу юридичної особи може надаватись не тільки одній, а й двом або більше посадовим особам. Таких посадових осіб може бути стільки, скільки це необхідно для ефективної діяльності юридичної особи. В одному випадку органом юридичної особи в установчих документах доцільно визнати лише одного керівника і не надавати повноважень органу юридичної особи навіть заступникам керівника. В іншому випадку може бути доцільним надати повноваження органу юридичної особи начальникам відділів матеріально-технічного постачання та збуту чи інших відділів. Закон цьому не перешкоджає, вимагаючи тільки визначення органів юридичної особи її установчими документами.

4. Вітчизняна практика періоду ринкових перетворень зазвичай не визнавала заступників керівників органами юридичної особи. Були випадки, коли повноваження органу юридичної особи заступникам керівника надавались наказом керівника. Це створювало протиправні ситуації, тягло за собою укладення договорів заступниками керівника, які (договори) пізніше визнавались недійсними. Тому з особами, які обіймають посади заступників керівників юридичних осіб, треба поводитись обережно.

Від таких осіб треба вимагати надання документів, що підтверджують повноваження органу юридичної особи. При тимчасовому виконанні обов'язків органу юридичної особи треба вимагати пред'явлення відповідного наказу чи іншого рішення про призначення тимчасово виконуючим обов'язки.

5. На момент прийняття нового Цивільного кодексу склалась дуже складна ситуація щодо встановлення органів та посадових осіб, що мають статус органів юридичних осіб, та визначення їх повноважень на здійснення юридичних дій від імені юридичної особи. Органами юридичних осіб визнавались і збори учасників (членів) юридичної особи, що затверджували відповідно до установчих документів договори на певну суму, і колегіальні органи юридичних осіб, і їх керівники та члени. Дуже часто численні правила з цього приводу давали змогу оспорювати укладені договори, посилаючись на те, що, наприклад, керівник колегіального органу юридичної особи діяв усупереч рішенню цього органу або рішенню зборів учасників (членів). Частина 3 ст. 92 ЦК вирішує цю проблему в радикальний спосіб: якщо посадова особа визнається відповідно до установчих документів органом юридичної особи, обмеження її повноважень на представництво не має правової сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Таким чином, якщо від імені юридичної особи діяла посадова особа — орган юридичної особи, діє презумпція наявності повноважень у посадової особи представляти юридичну особу. Разом з тим юридичній особі, від імені якої діяла посадова особа, що мала статус органу юридичної особи, але діяла за межами наданих їй повноважень, для визнання відповідного правочину недійсним надається можливість довести, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Якщо це буде доведено, правочин буде визнано недійсним. Наявність запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців про обмеження повноваження органу юридичної особи на здійснення представництва від імені юридичної особи (абзац одинадцятий ч. 2 ст. 7 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]) та можливість отримання відомостей із Єдиного державного реєстру (ст. 20 того ж Закону) є підставою для твердження про те, що будь-який контрагент юридичної особи знав про обмеження повноважень органу юридичної особи на представництво, або за всіма обставинами не міг не знати про такі обмеження, якщо такі обмеження зареєстровані. Контрагент юридичної особи знає про обмеження повноважень органу юридичної особи і тоді, коли такі обмеження встановлені безпосередньо законом. Так, відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 98 ЦК правочин щодо відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, може бути вчинений за умови наявності рішення загальних зборів товариства, прийнятого більшістю не менш як у 3/4 голосів. Відсутність такого рішення є підставою для визнання правочину недійсним. Згідно з ч. 5 ст. 59 Закону «Про акціонерні товариства» «голова колегіального виконавчого органу має право без довіреності діяти від імені товариства відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства». Ця цитата тут наведена для того, щоб можна було впевнитись у тому, що в контексті цього законодавчого положення право вчиняти правочини не може тлумачитись ні так, що рішенням виконавчого органу його голові може бути надане загальне право на вчинення правочинів, ні так, що кожного разу є необхідним рішення виконавчого органу стосовно вчинення його головою окремого правочину. Зокрема, колегіальний орган може прийняти рішення про реконструкцію одного із цехів та укладення договорів на закупівлю обладнання та виконання підрядних робіт. Це слід визнати достатнім для визнання повноважень голови виконавчого органу вчиняти відповідні правочини від імені акціонерного товариства.

6. Викладене створює загрозу того, що деякі посадові особи, які мають право як орган юридичної особи діяти від імені останньої, будуть виходити за межі своїх повноважень. Це питання слід вирішувати новим, більш серйозним підходом до оформлення повноважень посадових осіб, що є органами юридичних осіб. Таким особам треба видавати посвідчення, в якому зазначати обійману посаду, підставу, що надає право діяти від імені юридичної особи, та на обмеження повноважень на укладення договорів та здійснення інших юридичних дій від імені юридичної особи. Ці обмеження мають викладатись досить докладно. Наприклад, так: «Ця посадова особа має право здійснювати від імені юридичної особи всі юридичні дії за наявності рішення правління юридичної особи про здійснення таких юридичних дій, підписаного всіма членами правління та скріпленого печаткою. Договори про відчуження основних засобів виробничого та невиробничого призначення незалежно від суми договору, підписані цією посадовою особою, не можуть мати будь-якої юридичної сили до їх затвердження зборами учасників юридичної особи». За таких умов при виході посадової особи за межі своїх повноважень юридична особа без будь-яких утруднень доведе, що третя особа за всіма обставинами не могла не знати про обмеження повноважень органу юридичної особи, оскільки при укладенні договору вона повинна була перевірити повноваження осіб, що представляють іншу сторону та вимагати надання належне засвідченої копії документів, що надають повноваження діяти від імені юридичної особи та встановлюють обмеження таких повноважень.

7. З урахуванням особливостей обмеження повноважень органів юридичної особи, що встановлені ч. З ст. 92 ЦК, загальне правило, що покладає на орган юридичної особи обов'язок діяти в інтересах юридичної особи добросовісно та розумно, не перевищувати своїх повноважень, стосується не тільки осіб, що виконують функції юридичної особи в силу цивільно-правових відносин, а фізичних осіб, які знаходяться з юридичною особою в трудових правовідносинах та є її органами. Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЦК положення цього Кодексу застосовуються до трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Трудові відносини працівників, що є членами органу юридичної особи, з цією особою врегульовані нормами трудового права досить детально. Але ж трудове законодавство прямо не формулює обов'язку таких працівників діяти розумно. А обов'язок працювати добросовісно закріплюється стосовно всіх працівників (ст. 139 КЗпП [28]). Тому положення ч. З ст. 92 ЦК, що розглядається, належить визнати таким, що підлягає застосуванню.

8. Правило ч. 4 цієї ж статті має вкрай обмежену сферу застосування. Вона не може застосовуватись до випадків прийняття колегіальними органами юридичної особи рішень про укладення договорів, а тим більше — інших господарських рішень. Вона застосовується тільки при порушеннях членами виконавчого органу юридичної особи своїх обов'язків щодо представництва. Випадки, коли б члени виконавчого органу спільно діяли як представники, тобто всі разом чи відповідною більшістю підписували договори, в практиці не зустрічаються. Теоретично можна припустити, що установчими документами юридичної особи буде передбачене здійснення колективного представництва. У таких випадках буде застосовуватись солідарна відповідальність членів виконавчого органу юридичної особи, а кожен із членів повинен визнаватись відповідальним за збитки в обсязі, що визначається ст. 22 ЦК.

Якщо орган юридичної особи є одноособовим, немає підстав для висновку про те, що відповідна особа несе обов'язок відшкодування збитків. У такому випадку особа несе відповідальність відповідно до трудового законодавства.

Стаття 93. Місцезнаходження юридичної особи

1. Місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

(У ред. від 03.03.2005)

1. У частинах першій та другій ст. 93 ЦК місцезнаходження юридичної особи розуміється дещо неоднаково. У ч. 1 ст. 93 ЦК йдеться про місцезнаходження, яке визначається місцем державної реєстрації юридичної особи. Державна реєстрація юридичних осіб проводиться виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній в містах Києва або Севастополя державної адміністрації (ст. 5 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]). Таке місце реєстрації має значення, зокрема, у сфері міжнародного приватного права. Визначення місцезнаходження юридичної особи за місцем її державної реєстрації є вельми зручним. Так, якщо ст. 1 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів [17] зазначає, що її дія поширюється на договори між сторонами, підприємства яких знаходяться в різних державах, то визначення місцезнаходження за місцем знаходження контори юридичної особи викликає інколи суттєві утруднення. Відповідно до ч. 1 ст. 93 ЦК місцезнаходження юридичної особи в певній державі формально чітко визначається.

2. Є практика прямого визначення в законі місцезнаходження юридичної особи. Так, відповідно до ст. 5 Закону «Про Центральну виборчу комісію» [214] її місцезнаходженням визнається столиця України — місто Київ.

3. Зміна місця реєстрації визнається п.п. 13.1.1 п. 13.1 ст. 13 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [164] видом реорганізації платника податків (тільки стосовно податкових правовідносин).

4. У ч. 2 ст. 93 ЦК мова йде про те місцезнаходження, на яке вказується в установчих документах юридичної особи. Вказівка місцезнаходження юридичної особи міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»). До цього Реєстру вноситься у відповідних випадках (ч. 7 ст. 19 того ж Закону) запис про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням, що є підставою для припинення юридичної особи на підставі рішення суду (ч. 2 ст. 38 названого Закону). Новий Цивільний кодекс відмовився від визначення місцезнаходження юридичної особи за місцем знаходження її постійно діючого органу. Тому як місцезнаходження юридичної особи може бути визнано будь-яку адресу, за якою постійно знаходиться хоч один працівник юридичної особи. Інше питання — це питання місць, де здійснюється діяльність юридичної особи (де здійснюється діяльність органів юридичної особи, де здійснюється виробнича діяльність, де знаходяться місця зберігання сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів, готової продукції, місця відпуску та відвантаження продукції, товарів). До такого питання законодавець в цьому випадку байдужий.

Стаття 94. Особисті немайнові права юридичної особи

1. Юридична особа має право на недоторканість її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

1. За юридичними особами визнаються особисті немайнові права. Це ті ж права, що надаються фізичним особам крім тих, що за своєю природою не можуть належати юридичній особі.

2. У ст. 94 ЦК наводиться неповний перелік особистих немайнових прав, що можуть належати юридичній особі. Це — право на недоторканість ділової репутації, на таємницю кореспонденції та інші особисті немайнові права. Визнання права юридичної особи на інформацію особистим немайновим не зовсім відповідає ст. 200 ЦК, яка визнає інформацію нематеріальним благом (але не особистим). Особисті немайнові права не мають економічного змісту (ч. 2 ст. 269 ЦК) і, як випливає із Книги другої Цивільного кодексу, не можуть відчужуватись. Право на інформацію має економічний зміст і може відчужуватись. Викладене випливає також із Закону «Про інформацію» [65].

Стаття 95. Філії та представництва

1. Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

2. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.

3. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

4. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

5. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

1. Філії та представництва не є юридичними особами, не мають цивільної правоздатності. Посилання в п. 3 ст. 95 ЦК на те, що вони діють на підставі положення про філію чи представництво, яке затверджується юридичною особою, також не має цивільно-правового змісту, оскільки в цивільно-правовому розумінні діє не філія чи представництво, а сама юридична особа. Щоправда, на положення про філію або представництво може бути посилання в довіреності, що видається на ім'я керівника філії чи представництва. І тоді таке положення набуває цивільно-правового змісту (визначає обсяг повноважень керівника філії або представництва вчиняти правочини від імені юридичної особи). Більша правова визначеність досягається прямим зазначенням в довіреності на ім'я керівника філії чи представництва, на обсяг його повноважень як представника юридичної особи.

2. Оскільки філія чи представництво не є суб'єктами цивільного права, юридична особа наділяє їх майном, цивільні права (право власності, господарського відання чи оперативного управління) на яке належать юридичній особі.

3. Визначення філії та представництва, що наводиться в ч. 1 та 2 ст. 95 ЦК, не дає можливості відрізнити такі відокремлені підрозділи юридичних осіб від інших підрозділів. Вказується на те, що філія чи представництво розташовується поза місцем знаходження юридичної особи. Але ж місцезнаходження юридичної особи визначається в ст. 93 ЦК не досить чітко. Воно може тлумачитись і як адміністративна одиниця, на території якої здійснена державна реєстрація юридичної особи, і як юридична адреса, що передбачає вказівку на населений пункт, вулицю, номер будинку, кабінету, кімнати. Тому визначення філії та представництва, що дається в ст. 95 ЦК, не може розглядатись як таке, що може використовуватись при застосуванні норм інших галузей права. Більш прийнятним для таких цілей є те розуміння філій, відділень та інших відокремлених підрозділів юридичних осіб, що дається в ч. 2.1.3 п. 2.1 ст. 2 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113]. Тут зазначається, що такі відокремлені підрозділи мають бути розташовані на території іншої, ніж юридична особа, територіальної громади.

4. Передбачається внесення відомостей про відкриті філії та представництва до Єдиного державного реєстру юридичних осіб (ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців» [192]).

Стаття 96. Відповідальність юридичних осіб

1. Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

2. Юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном.

3. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

4. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації.

Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

1. Положення статті, що коментується, поширюються на всіх юридичних осіб приватного права. Що стосується юридичних осіб публічного права, то ця стаття поширюється на них відповідно до ст. 82 ЦК, якщо інше не встановлено законом.

2. Частина перша ст. 96 ЦК формулює загальну матеріально-правову норму про те, що юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями. Це положення лише на перший погляд є декларативним, оскільки відповідне правило є само собою зрозумілим. Насправді, правове значення таких загальних положень є суттєвим, особливо коли в іноземному суді (комерційному арбітражному суді) застосовується законодавство України, і судді не мають системних знань про законодавство України.

3. У ч. 2 ст. 96 ЦК формулюється положення, що визначає зміст не цивільних (матеріальних) правовідносин, а правовідносин, які виникають і реалізуються на стадії виконавчого провадження. Щодо якого майна може бути застосовано арешт, на яке майно може бути звернуто стягнення — це питання судового (цивільного, господарського) процесу та виконавчого провадження. Але ж в ньому є і зміст, що має визначатись як цивільно-правовий (матеріально-правовий): юридична особа відповідає «належним їй майном». Матеріальне (цивільне) право визначає, яке майно належить юридичній особі. Майно може «належати» особі (в тому числі юридичній) на праві власності. Такий висновок можна зробити, наприклад, із ст. 322 ЦК і ст. 134 ГК [42]. Стосовно підприємств, які наділяються правом господарського відання або оперативного управління, Господарський кодекс переважно вживає слова «майно закріплюється» (ч. 2 ст. 74; ч. 3 ст. 76; ч. 3 ст. 78 ГК). Але вживаються і слова «майно, належне підприємству» (ч. 1 ст. 74 ГК). Поряд з цим неправильно було б відносити до майна, яке належить юридичній особі, те майно, право на яке особа отримала на підставі договору, що дає право тимчасового користування майном, а також на чуже майно, щодо якого юридична особа має речове право. Законом «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» [182] введено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менш 25 відсотків, до вдосконалення визначеного законами України механізму примусової реалізації майна. Мораторій поширюється на нерухоме майно та інші основні засоби виробництва. «Літак не є засобом виробництва», — помилково стверджував Федеральний суд Канади в рішенні у справі про арешт українського літака. Літак завжди належить до основних засобів виробництва, якщо тільки він використовується в господарської діяльності, а не в сфері соціальної діяльності підприємства, що не має на меті отримання прибутку. Конституційний Суд України визнав згаданий Закон таким, що відповідає Конституції України [243].

4. Враховуючи специфіку майнових правовідносин між юридичною особою та її засновниками, ч. 3 ст. 96 ЦК спеціально підкреслює, що учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями цієї особи, і навпаки. Проте, із цього правила передбачається можливість встановлення винятків законами і установчими документами.

5. Низка положень законодавства встановлює субсидіарну відповідальність засновників, учасників за зобов'язаннями юридичної особи. Правовий режим субсидіарної відповідальності до останнього часу визначався недостатньо. Певну визначеність у цей механізм внесено ст. 619 ЦК, яка передбачає можливість пред'явлення вимоги до особи, що несе субсидіарну відповідальність, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не отримав відповіді на пред'явлену до основного боржника вимогу впродовж розумного строку. Але ж у випадках, коли субсидіарна відповідальність наступає у разі недостатності майна основного боржника, механізм субсидіарної відповідальності є, як правило, іншим. Тут можливі такі варіанти пред'явлення позовів до субсидіарного боржника: 1) кредитор звертається з позовом до основного боржника і особи, яка несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями основного боржника. Суд в таких випадках приймає рішення про стягнення суми боргу з основного боржника і субсидіарно — з особи, яка несе субсидіарну відповідальність. На стадії виконавчого провадження, коли виявляється неможливість виконання судового рішення в зв'язку з недостатністю майна основного боржника, має бути виданий другий виконавчий лист з точним зазначенням суми, що підлягає стягненню з особи, яка несе субсидіарну відповідальність; 2) кредитор звертається з позовом тільки до основного боржника. Після виявлення недостатності майна боржника виконавчий документ повертається стягувачеві, який може звернутись з позовом до субсидіарного боржника. Обидва названі варіанти не вповні відповідають ст. 368 ЦПК [44] і ст. 116 ГПК [31]. Але ж Україна відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7] взяла на себе зобов'язання забезпечити доступ до правосуддя, що, зокрема, означає зобов'язання забезпечити виконання судових рішень. Тому навіть посилання суду на право діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами (ст. 19 Конституції України [1]), не може бути перешкодою для видачі виконавчих листів чи наказів господарських судів на стягнення боргу із субсидіарно зобов'язаної особи при недостатності майна основного боржника.

Субсидіарна відповідальність є матеріально-правовою (цивільною) відповідальністю. Тому вона не може бути реалізована поза процесуальними формами, передбаченими Цивільним процесуальним і Господарським процесуальним кодексами, шляхом звернення стягнення на майно особи, яка несе субсидіарну відповідальність, за відсутності судового рішення стосовно особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

6. Відповідно до ч. 7 ст. 77 ГК [42] казенне підприємство відповідає за своїми зобов'язаннями лише коштами, що перебувають у його розпорядженні. Під коштами у цій статті розуміються тільки грошові кошти, оскільки в абзаці третьому частини п'ятої цієї статті зазначається на «кошти та інше майно, одержані від реалізації...». У разі недостатності зазначених коштів держава в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями казенного підприємства. Частина 9 ст. 77 ГК є підставою для поширення цих правил на комунальні некомерційні підприємства. Формулювання «держава в особі органу...» означає, що стороною відповідних правовідносин є держава, а відповідний державний орган лише представляє державу.

7. Будь-якої можливості застосувати ч. 7 ст. 77 ГК до інших юридичних осіб публічного права немає. Аналогія закону не може бути використана, оскільки відповідні відносини врегульовані ст. 176 ЦК. Відсутні й інші логічні засоби, які б давали змогу застосувати ч. 7 ст. 77 ГК до юридичних осіб публічного права. Тому ст. 96 ЦК повного мірою застосовується до юридичних осіб публічного права, в тому числі тих, що фінансуються із бюджетів. Контрагенти юридичних осіб повинні бути вкрай обережними при укладенні договорів з такими юридичними особами. Що стосується недоговірної відповідальності, то згідно із спеціальними правилами ст. 1173 — 1176 ЦК за майнову і моральну шкоду, заподіяну державними органами, в тому числі юридичними особами, їх працівниками, відповідальність покладається на державу, Автономну Республіку Крим та органи місцевого самоврядування.

8. Відповідальність за зобов'язаннями повного товариства несуть учасники таких товариств. їх відповідальність є субсидіарною (учасники повних товариств несуть відповідальність усім своїм майном у разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів в повному обсязі (ст. 119, 124 ГК; ч. 5 ст. 80 ЦК). Новий Цивільний кодекс і Господарський кодекс розширюють відповідальність учасників повних товариств у порівнянні із ст. 74 Закону «Про господарські товариства» [53], яка допускала субсидіарну відповідальність учасників повних товариств тільки у випадках, коли недостатність майна виявилась при ліквідації повного товариства. Як і раніше, субсидіарна відповідальність учасників повних товариств є солідарною.

9. Учасники з повного відповідальністю командитних товариств солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями таких товариств (ст. 133 ЦК; ч. 6 ст. 80 ГК). Ця відповідальність між учасниками з повного відповідальністю розподіляється із застосуванням ст. 119, 124 ГК, оскільки ч. 3 ст. 133 ЦК поширює на командитні товариства положення про повні товариства.

10. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства в розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу в статутний капітал товариства (ст. 151 ЦК; ч. 4 ст. 80 ГК).У випадку банкрутства одного із учасників товариства з додатковою відповідальністю встановлено, що його доля відповідальності розподіляється між іншими учасниками пропорційно їх часткам в статутному капіталі.

11. Учасники довірчих товариств несуть субсидіарну відповідальність за їх зобов'язаннями в п'ятикратному розмірі до внеску кожного до статутного фонду у разі недостатності загальної суми внесків учасників до статутного фонду для погашення боргів товариства (частина четверта ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів «Про довірчі товариства» [232]).

12. Члени виробничих кооперативів несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу у розмірах та порядку, що встановлені статутом кооперативу і законом (ст. 163 ЦК). Частина друга ст. 27 Закону України «Про кооперацію» [202] також передбачає можливість встановлення статутом кооперативу або законом відповідальності членів кооперативу за зобов'язаннями кооперативу. Загальне ж правило, що сформульоване в цій статті («члени кооперативу відповідають за зобов'язаннями кооперативу в межах внесеного ними паю»), слід тлумачити так, що член кооперативу своїм майном за зобов'язаннями кооперативу не відповідає. Цитоване формулювання витлумачено в такий спосіб з огляду на те, як тлумачились подібні формулювання раніше: «Акціонери відповідають за зобов'язаннями товариства тільки в межах належних їм акцій»; «учасники товариства несуть відповідальність в межах їх вкладів» (частина друга ст. 24; частина друга ст. 50 Закону «Про господарські товариства»). У ч. 1 ст. 108 ГК наводиться інше формулювання: «Члени виробничого кооперативу несуть за зобов'язаннями кооперативу субсидіарну (додаткову) відповідальність своїм майном у розмірі, не меншому їх пайового внеску». Отже, член кооперативу несе ризик втрати свого внеску в майно кооперативу у разі його банкрутства і, крім того, відповідає власним майном у зазначеному вище мінімальному розмірі, якщо законом або статутом не встановлено більш високий розмір відповідальності.

13. Власник (орган, уповноважений управляти майном юридичної особи, що ліквідується) несе обов'язок щодо виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу працівника такої юридичної особи в разі неможливості поновлення працівника (ст. 240¹ КЗпП [28]). Специфіка змісту поняття власника або уповноваженого ним органу в Кодексі законів про працю виключає застосування цього законодавчого положення до особи (осіб), що є засновниками (учасниками) юридичної особи.

14. Частина 7 ст. 126 ГК [42] встановлює субсидіарну відповідальність контролюючого підприємства перед дочірнім підприємством, якщо останнє з вини першого опиняється в стані неплатоспроможності і буде визнане банкрутом.

15. Учасники товариств з обмеженою відповідальністю несуть солідарну (але не субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями товариства в межах вартості несплаченої частини вкладу до статутного капіталу. Це передбачено ст. 140 ЦК. Стосовно акціонерів встановлено дещо інше правило: вони відповідно до ст. 152 ЦК і ч. 2 ст. З Закону «Про акціонерні товариства» [228] відповідають за зобов'язаннями акціонерного товариства в межах несплаченої частини вартості належних їм акцій лише у випадках, встановлених статутом. Вид відповідальності закон не встановлює. Тому вона відповідно до статуту може бути солідарною або субсидіарною. Якщо вона є субсидіарною, то застосовується вона при недостатності майна акціонерного товариства в будь-який час, а не тільки при ліквідації акціонерного товариства.

16. Юридична особа, в свою чергу, не відповідає за зобов'язаннями власника її майна чи засновника. З цього правила також можуть встановлюватися винятки законом і установчими документами юридичної особи. Виняток із цього правила встановлюють ч. 4 ст. 96 ЦК і ч. 2 ст. 12 Закону «Про акціонерні товариства». За умови наступного схвалення відповідним органом юридичної особи дій учасників, засновників, які пов'язані із створенням юридичної особи та які потягли за собою виникнення зобов'язань, юридична особа відповідає за такими зобов'язаннями. Якщо ж наступне схвалення не відбулося, особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації юридичної особи. Ця відповідальність після задоволення вимог кредиторів розподіляється між засновниками в рівних частках (ст. 544 ЦК). Але у разі істотної різниці в частках засновників у статутному (складеному) капіталі юридичної особи (наприклад, при співвідношенні 10 (або більше) до 1) помітна явна несправедливість правил ст. 544 ЦК, які підлягають застосуванню. У таких випадках суд вправі в мотивувальній частині судового рішення зазначити на невідповідність цих правил принципу верховенства права та застосувати (у зв'язку з виникненням прогалини в законодавстві) в порядку аналогії права цей принцип і розподілити відповідальність між засновниками юридичної особи пропорційно їх часткам у статутному (складеному) капіталі юридичної особи.

Інших випадків відповідальності юридичної особи за зобов'язаннями її засновників (учасників) законом не передбачені. Але установчими документами вони передбачатись можуть.

17. Звернення стягнення на майнові права засновника (учасника) стосовно юридичної особи за зобов'язаннями цього засновника (учасника) не підпадає під поняття відповідальності юридичної особи за зобов'язаннями її засновників (учасників). Оскільки учасник (засновник) юридичної особи має майнові права щодо цієї юридичної особи, а юридична особа (можливий учасник чи засновник) несе відповідальність за своїми зобов'язаннями всім своїм майном (ч. 2 ст. 96 ГК), виникає можливість звернути стягнення на майнові права засновника (учасника) стосовно юридичної особи поза правовою конструкцією відповідальності. Стосовно громадян (фізичних осіб) також передбачена можливість звернення стягнення на належне боржникові майно, за винятком майна, на яке не може бути звернене стягнення (частина п'ята ст. 50 Закону «Про виконавче провадження» [129]). Отже, на майнові права учасника (засновника) юридичної особи щодо цієї особи звернення стягнення за зобов'язаннями засновника (учасника) є можливим. Порядок такого звернення спеціально визначається ст. 131 ЦК стосовно учасників повних товариств (поширюється на учасників з повного відповідальністю командитних товариств) і ст. 149 ЦК — стосовно товариств з обмеженою відповідальністю (поширюється і на товариства з додатковою відповідальністю). Кредитори при недостатності майна боржника мають право пред'явити вимогу до господарського товариства, в якому боржник має право на частку в складеному чи статутному капіталі, про виділ частки майна товариства для звернення стягнення на неї.

Допускається також звернення стягнення на пай члена кооперативу за його власними зобов'язаннями у разі недостатності у нього іншого майна в порядку, встановленому статутом кооперативу і законом (ч. 5 ст. 166 ЦК).

В інших випадках відсутність спеціальних законів не може бути перешкодою для звернення стягнення на майнові права засновника (учасника) щодо юридичної особи. Зокрема, може бути пред'явлено вимогу про звернення стягнення на майно приватного підприємства, засновником якого є боржник. У випадках, коли законом не встановлений порядок звернення стягнення на майнові права боржника щодо юридичних осіб, засновником яких є боржник, за аналогією слід застосовувати ст. 131 або 149 ЦК, що допускають стягнення на майнові права боржника щодо заснованих ним юридичних осіб лише при недостатності іншого майна боржника.

Стаття 97. Управління товариством

1. Управління товариством здійснюють його органи.

2. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

1. Управління товариством полягає в прийнятті від імені товариства рішень, що стосуються відносин всередині товариства, вчинення правочинів, відносин з іншими фізичними та юридичними особами, органами влади та місцевого самоврядування. Повноваження управління товариством надаються загальним зборам учасників та виконавчому органові товариства. Законом можуть встановлюватись винятки з цього правила. Так, управління повним та командитним товариствами здійснюється з урахуванням особливостей, встановлених ст. 121 та 136 ЦК. Управління довірчим товариством здійснюється з урахуванням прав довірених осіб діяти від імені довірчого товариства (ст. 1, 3 Декрету «Про довірчі товариства» [232]). Управління активами інститутів спільного інвестування здійснює компанія з управління активами (ст. 29 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [168]).

2. Органами управління товариства можуть бути і інші органи, передбачені законом або установчими документами відповідно до закону. До таких органів належить наглядова рада акціонерного товариства (ст. 160 ЦК; ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства»). Благодійні організації зазвичай також є товариствами. Стаття 17 Закону «Про благодійництво і благодійні організації» [116] встановлює, що органами управління благодійної організації є вищий орган (збори, з'їзд, конференція), виконавчий орган (правління, комітет), адміністративно-виконавчий орган на чолі з президентом (директором), а також наглядова рада, що здійснює розпорядчі та контрольні функції.

Стаття 98. Загальні збори учасників товариства

1. Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу.

2. Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом.

Рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

3. Учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством.

4. Порядок скликання загальних зборів визначається в установчих документах товариства. Учасники товариства, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів, можуть вимагати скликання загальних зборів.

Якщо вимога учасників про скликання загальних зборів не виконана, ці учасники мають право самі скликати загальні збори.

5. Рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду.

1. У силу ч. 1 ст. 98 ЦК в товаристві забезпечується єдність управління, виключається розподіл повноважень між загальними зборами учасників та рештою органів, що здійснюють управління товариством. З цією метою за загальними зборами учасників визнається право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, в тому числі і тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу та стосуються укладення цивільно-правових договорів. Разом з тим встановлюється виключна компетенція загальних зборів учасників товариств з обмеженою відповідальністю (ч. 4 ст. 145 ЦК), загальних зборів акціонерів (ч. 2 ст. 159 ЦК).

Такий же підхід до проблеми єдності управління збережено і в Законі «Про акціонерні товариства» [228]. Загальні збори акціонерного товариства визнані правомочними вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства (ч. 1 ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства»). Встановлення виключної компетенції наглядової ради (ч. 2 ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства») не перешкоджає вирішенню питань, що належать до виключної компетенції наглядової ради, загальними зборами (ч. З ст. 52 названого Закону).

2. Стаття 98 ЦК не визначає кворуму, тобто найменшої кількості учасників товариства, присутність якої є необхідною для правомочності зборів. Тому ці питання мають вирішуватись спеціальними нормами законів (ч. 4 ст. 159 ЦК; ст. 42, 59 Закону «Про господарські товариства» [53]; ст. 41 Закону «Про акціонерні товариства») та установчими документами товариств.

3. За наявності кворуму збори приймають рішення простою більшістю від числа присутніх учасників. Інше може бути встановлено законом або установчими документами. Але за наявності в законі спеціальних правил щодо порядку прийняття рішень винятки з них можуть встановлюватись тільки законом, а не установчими документами. Зокрема, не можна відступати від правила ч. 2 ст. 98 ЦК про те, що рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить 50 і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю у три четверті голосів. При цьому не встановлюється базова кількість голосів, від якої відраховується показник у 3/4. За базову кількість голосів при цьому слід приймати кількість голосів, що належить учасникам, які беруть участь у зборах (за умови наявності кворуму). Цей висновок зроблено з урахуванням застосування до правовідносин, на які поширюється чинність абзацу другого ч. 2 ст. 98 ЦК, абзацу першого цієї ж частини, який передбачає прийняття за базу при визначенні більшості голосів числа присутніх учасників.

Стосовно акціонерних товариств установлені спеціальні правила. Передбачена можливість установлення статутом приватного акціонерного товариства більшої кількості голосів, необхідної для прийняття рішення (крім визначених ч. 3 ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства» питань). Рішення з питань, передбачених пп. 2 — 7 і 21 ч. 2 ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства» приймаються більш як трьома чвертями (при трьох чвертях рішення вважається неприйнятим) голосів акціонерів від загальної їх кількості. Статутом приватного акціонерного товариства можуть передбачатись інші питання, «рішення щодо яких приймаються трьома чвертями голосів акціонерів від загальної їх кількості» (крім питання про дострокове припинення повноважень посадових осіб товариства).

4. Правило ч. 3 ст. 98 ЦК забороняє учаснику товариства, який володіє абсолютною більшістю голосів на зборах учасників, брати участь у голосуванні при вирішенні питання про вчинення товариством правочину з цим учасником, або питання, що стосується спору між товариством та цим учасником. Із змісту цього положення випливає, що встановлення в статуті товариства іншого не допускається.

5. Частина 4 ст. 98 ЦК надає учасникам товариств право самостійно визначати в установчих документах порядок скликання загальних зборів. Проте слід визнати, що норми спеціальних законів, що регулюють порядок скликання загальних зборів, є чинними до їх скасування. В окремих випадках в Цивільному кодексі стосовно цього сформульовано нові спеціальні правила.

6. Учасникам товариства, які володіють не менше десяти відсотків голосів, надається право вимагати скликання загальних зборів або самостійно скликати збори, якщо ця вимога не виконується. Належить враховувати, що примусити учасника товариства брати участь у загальних зборах ніхто не вправі, а неявка на збори, навіть умисна чи злісна, не дає права порушувати правила щодо мінімальної кількості учасників, за наявності якої збори вважаються правомочними.

7. Оскільки юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі (частина друга ст. 124 Конституції [1]), ч. 5 ст. 98 ЦК визнає можливість оскарження учасником товариства в суді рішення загальних зборів.

Стаття 99. Виконавчий орган товариства

1. Загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.

2. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абзацом першим частини другої статті 98 цього Кодексу.

3. Члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

4. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління*, «дирекція* тощо.

1. Виконавчий орган товариства — це орган товариства, що має право діяти від імені останнього у цивільних правовідносинах. Але поняття виконавчого органу товариства (ст. 99 ЦК) і органу юридичної особи, зокрема, товариства (ст. 92 ЦК), не є тотожним. Виконавчий орган, як правило, вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції вищого та інших органів товариства (наприклад, абзац другий ч. 1 ст. 161 ЦК). Поняття органу юридичної особи має більш вузький (тільки цивільно-правовий) зміст. Юридична особа, в тому числі і товариство, може мати декілька органів. Виконавчий орган товариство може мати лише один. Так, повноваження органу товариства як юридичної особи статутом можуть бути надані і директору товариства, і його заступникам. Але виконавчим органом товариства і в цьому випадку може бути тільки директор.

2. Визнаючи за загальними зборами учасників право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства (ст. 98 ЦК), законодавець відніс до повноважень загальних зборів і визначення компетенції виконавчого органу товариства. Але визначення компетенції виконавчого органу товариства загальними зборами і навіть закріплення цього в статуті товариства, як це передбачено в ч. 1 ст. 88 ЦК, не позбавляє загальні збори права виносити рішення і з тих питань, що передані до компетенції виконавчого органу товариства. Такі рішення підлягають виконанню виконавчим органом.

3. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або декількох осіб. Колегіальний орган товариства приймає рішення простою більшістю від числа присутніх членів виконавчого органу за наявності кворуму (абзац перший ч. 2 ст. 98 ЦК застосовується за аналогією при цьому, якщо інше не передбачено установчими документами). Установчими документами товариства доцільно встановлювати кворум, за наявності якого виконавчий орган має право приймати рішення, оскільки законодавством він не встановлений. Якщо ж кворум не визначено установчими документами, у випадку виникнення спору належить за аналогією застосовувати найбільш близькі до даного виду товариства положення чинних законів, що встановлюють кворум стосовно загальних зборів відповідних видів товариств.

4. Якщо рішенням виконавчого органу товариства порушуються трудові права працівників товариства, цивільні права його учасників або третіх осіб, таке рішення може бути прямо оскаржене до суду. Але згідно зі спеціальними положеннями законодавства у відповідних випадках більш правильним буде звернутись з позовом про визнання або поновлення права, порушеного незаконним актом виконавчого органу товариства, оскільки Цивільний кодекс не формулює правила про можливість оскарження в суді рішення будь-якого органу чи будь-якої організації, якщо таким рішенням порушуються цивільні права особи. Що стосується випадків, коли незаконним актом виконавчого органу товариства порушене корпоративне право або право суб'єкта господарювання (учасника товариства чи іншого), то абзац третій ч. 2 ст. 20 ГК [42] прямо допускає можливість пред'явлення вимоги про визнання недійсними актів «інших суб'єктів». Це дає підстави для пред'явлення, зокрема, вимоги про визнання недійсними рішень виконавчого органу товариства.

5. Установчими документами можуть встановлюватись підстави усунення членів виконавчого органу від виконання їх обов'язків. Якщо установчими документами це не встановлено, члени виконавчого органу можуть бути усунені від виконання своїх обов'язків в будь-який час на розсуд загальних зборів учасників чи іншого органу, що має відповідні повноваження.

Правило про можливість усунення членів виконавчого органу товариства поширюється і на керівника цього органу.

6. Член виконавчого органу може виконувати ці обов'язки на громадських засадах без обіймання штатної посади. Так воно зазвичай і буває, коли учасник товариства та/або його працівник одночасно є членом виконавчого органу товариства. У такому випадку усунення члена виконавчого органу не зачіпає трудових прав фізичних осіб, а тому здійснюється відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦК. Але ж член виконавчого органу може і обіймати таку штатну посаду. А керівник виконавчого органу майже завжди обіймає таку штатну посаду. Тому виникає питання про співвідношення ч. 3 ст. 99 ЦК та положень законодавства про працю. Частина 3 ст. 99 ЦК встановлює правило, яке не виключає застосування норм трудового права. Таке тлумачення положення ч. З ст. 99 ЦК враховує ту обставину, що Цивільний кодекс застосовується до трудових відносин лише у випадках, коли такі відносини не врегульовані іншими актами законодавства (ч. 1 ст. 9 ЦК). Тому усунення членів (в тому числі і керівника та заступників керівника) виконавчого органу товариства можливе лише тоді, коли вони не обіймають штатні посади членів виконавчого органу товариства як працівники. Якщо ж відповідні особи виконують обов'язки одноосібного виконавчого органу товариства, керівника, заступника керівника, обіймаючи відповідні посади як працівники, їх відсторонення від виконання трудових обов'язків або звільнення з роботи можливе тільки на підставі ст. 7, 36, 37, 40, 41, 46 КЗпП [28] з додержанням встановлених правил про відсторонення та звільнення працівників.

Поширеною є практика, коли функції члена виконавчого органу товариства покладені на працівників товариства як додаткові. Так, зазвичай до складу колегіального виконавчого органу в товариствах включається головний бухгалтер. У таких випадках головний бухгалтер може бути усунений від виконання додаткових трудових обов'язків члена виконавчого органу товариства з додержанням порядку, встановленого частиною третьою ст. 32 КЗпП.

7. Закон не обмежує яким-небудь чином вибір назви виконавчого органу. Належить лише враховувати, що назви посад членів виконавчого органу, що виконують цю роботу в силу трудового договору, повинні відповідати Класифікатору професій.

Стаття 100. Право участі у товаристві

1. Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі.

2. Учасники товариства мають право вийти з товариства, якщо установчими документами не встановлений обов'язок учасника письмово попередити про свій вихід з товариства у визначений строк, який не може перевищувати одного року.

3. Учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.

1. Визначення права участі у товаристві як особистого немайнового права є специфічним правилом, включеним до змісту Цивільного кодексу. Воно не погоджується ні з ч. 2 ст. 26 ЦК, що визнає особисті немайнові права такими, що безпосередньо входять до змісту цивільної правоздатності фізичної особи, ні зі ст. 269 — 315 ЦК, присвяченими особистим немайновим правам фізичних осіб. З урахуванням цього ч. 1 ст. 100 ЦК забороняє передавати права участі в товаристві іншій особі лише окремо. А разом з майновими правами право участі у товаристві може передаватись в порядку, встановленому законом та установчими документами.

2. Право вийти із товариства, тобто відмовитись від права участі в товаристві, визнається. Але передбачається можливість встановлення установчими документами обов'язку учасника, який бажає вийти із товариства', завчасно письмово попередити про свій вихід. Є випадки, коли строк завчасного попередження про наступний вихід із товариства встановлюється законом (ст. 126, 148 ЦК). Якщо строк попередження про вихід із товариства встановлюється установчими документами, він не може перевищувати одного року.

3. Підстави виключення учасника із товариства можуть визначатись не тільки законом (наприклад, ст. 128 ЦК; ч. 2 ст. 166 ЦК), а і установчими документами. Такими можуть визнаватись як винні дії учасника, так і будь-які інші юридичні факти, в тому числі і не пов'язані з діями учасника.

Стаття 101. Управління установою

1. Засновники установи не беруть участі в управлінні нею.

В установі обов'язково створюється правління, до якого застосовуються положення статті 99 цього Кодексу.

Установчий акт може передбачати створення також інших органів, визначати порядок формування цих органів та їх склад.

2. Нагляд за діяльністю установи здійснює її наглядова рада.

Наглядова рада здійснює нагляд за управлінням майном установи, додержанням мети установи та за її іншою діяльністю відповідно до установчого акта.

1. Засновники (засновник) установи не можуть брати участі в управлінні нею. Але ж повинен бути суб'єкт, що має право створювати правління та змінювати його склад. Такий орган Цивільним кодексом не визначається. А без створення правління установа діяти не може. Очевидно, мається на увазі, установчим актом установи права створювати правління установи, припиняти повноваження фізичних осіб — членів органів управління установою, а також призначати нових членів правління можуть надаватись наглядовій раді установи.

2. Створення правління установи є обов'язковим. Правління установи слід визнати органом юридичної особи, колегіальним органом управління установи. Правління приймає рішення відповідно до правил, встановлених ст. 99 ЦК стосовно колегіального органу управління товариства. Кворум належить визначати в установчому акті установи, оскільки він не визначений законом.

3. Разом з правлінням установчий акт установи може передбачати створення інших органів управління установою. У цьому разі в установчому акті має визначитись порядок формування цих органів та їх складу. Це правило надає можливість сформувати орган, що буде здійснювати функції щодо створення правління установи та зміни його складу.

4. Створення наглядової ради установи є обов'язковим. Вона здійснює нагляд за тим, як правління установи здійснює право власності установи, як додержується в діяльності установи її мета, що передбачена установчим актом. Наглядова рада здійснює нагляд також і за іншою діяльністю установи, як це передбачено установчим актом. Не виключається надання наглядовій раді установи інших повноважень.

Стаття 102. Передання майна установі

1. В установчому акті визначається майно, яке засновник (а в разі його смерті — зобов'язана особа) повинен передати установі після її державної реєстрації.

1. Цивільний кодекс не передбачає формування майна установи до її державної реєстрації. Тому засновник або його спадкоємці зобов'язані передати майно, передбачене установчим актом, після державної реєстрації установи. Обов'язок передання майна установі може бути покладено на виконавця заповіту (ст. 1286 — 1290 ЦК).

Стаття 103. Зміна мети установи та структури управління

1. Якщо здійснення мети установи стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам, то відповідний орган, який здійснює державну реєстрацію, може звернутися до суду з заявою про визначення іншої мети установи за погодженням з органами управління установою.

2. У разі зміни мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи передавалися тим дестинаторам, яким ці вигоди призначалися за наміром засновника.

3. Суд може змінити структуру управління установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети установи або з інших поважних причин.

4. У разі зміни мети установи або зміни структури управління установи її правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання.

1. Затвердивши установчий акт установи, її засновники не мають права в подальшому змінювати цей акт. За таких умов здійснення мети установи може стати взагалі неможливим. Законодавець не виключає також, що здійснення мети установи може зі спливом часу суперечити інтересам суспільства і навіть загрожувати цим інтересам. У разі такої загрози або неможливості здійснення мети установи, ч. 1 ст. 103 ЦК встановлює порядок внесення до установчого акта змін, що стосуються мети установи. Це питання вирішується судом. Заяву до суду подає орган, що здійснює реєстрацію юридичних осіб (абзац дев'ятий ч. 1 ст. 6 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [180]). Така заява має подаватись до господарського суду, оскільки заявником (позивачем) в цьому випадку буде юридична особа, що здійснює реєстрацію, а відповідачем — установа, щодо зміни мети діяльності якої ставиться питання.

2. Слова «за погодженням з органами управління установою» в ч. 1 ст. 103 ЦК стосуються визначення установі іншої мети. Оскільки її (мету) має визначити суд, то суд і зобов'язаний одержати погодження органів управління установи. Усупереч волевиявленню органів управління установи суд не повинен визначати мету установи. Але ж і слідувати беззаперечно волевиявленню цих органів суд не зобов'язаний. Слід вважати, що суд може відступити від цього волевиявлення в двох випадках: 1) якщо в установі сформовано не тільки правління, а й інші органи управління, між якими не досягнуто згоди щодо нової мети установи; 2) якщо органи управління погоджують лише таку зміну мети установи, в результаті якої мета залишається такою, здійснення якої є неможливим, або такою, що суперечить інтересам суспільства. Викладене не суперечить ч. 4 ст. 103 ЦК, що покладає на правління установи обов'язок надати саме суду свою думку з цього питання в письмовій формі.

3. Крім того, при зміні мети установи суду приписується враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи одержували ті особи, які повинні їх одержувати відповідно до намірів засновника, що випливають із установчого акта.

4. Орган реєстрації має також право звертатися до суду із заявою про зміну структури управління установою. Це питання може ставитись перед судом разом з розглядом заяви про зміну мети установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети. Підставою для зміни структури управління установою можуть бути інші поважні причини.

Стаття 104. Припинення юридичної особи

1. Юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації.

2. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

3. Порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства встановлюється законом.

1. На відміну від раніше чинного законодавства, новий Цивільний кодекс не вживає термін «реорганізація». Передбачаються дві форми припинення юридичної особи — шляхом передання всього майна юридичної особи іншим юридичним особам — правонаступникам або шляхом ліквідації юридичної особи. Але ч. 1 ст. 59 ГК [42] використовує поняття реорганізації як способу «припинення діяльності суб'єкта господарювання». При цьому називаються чотири форми реорганізації: злиття, приєднання, поділ, перетворення. Пункт 13.1.1 ч. 13.1 ст. 13 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [164] визнає реорганізацією зміну назви або місця реєстрації платника податків. Це положення не може застосовуватись поза дією цього Закону.

2. Злиття передбачає припинення двох або декількох юридичних осіб з одночасним переданням всього майна цих осіб (усіх майнових прав та обов'язків) та особистих немайнових прав цих юридичних осіб до нової юридичної особи.

3. Приєднання означає припинення юридичної особи з одночасним переданням майна (усіх майнових прав та обов'язків) та особистих немайнових прав цієї юридичної особи до іншої юридичної особи, що існувала раніше та продовжує існувати.

4. Поділ означає припинення юридичної особи з переданням за розподільчим актом (балансом) майна, в тому числі майнових прав та особистих немайнових прав цієї юридичної особи новим юридичним особам, що створюються.

5. Перетворення означає зміну організаційно-правової форми (ч. 1 ст. 108 ЦК). Про поняття організаційно-правових форм див. п. 1 коментаря до ст. 83 ЦК.

6. Ліквідація означає таке припинення юридичної особи, яке тягне припинення всіх прав та обов'язків цієї особи без їх передання правонаступникам.

7. Цивільна правоздатність юридичної особи припиняється з дня внесення запису про її припинення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (ч. 2 ст. 33 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]).

8. Припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства регулюється Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134].

Стаття 105. Обов'язки особи, що прийняла рішення про припинення юридичної особи

1. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

2. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, призначають комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо) та встановлюють порядок і строки припинення юридичної особи відповідно до цього Кодексу.

Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на орган управління юридичної особи.

3. З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється.

4. Комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи.

(Із змін, від 22.02.2006)

1. Ця стаття встановлює загальні правила припинення юридичної особи, що стосуються і ліквідації, і реорганізації (передання всього майна юридичної особи іншим юридичним особам — правонаступникам).

2. Рішення про припинення юридичної особи приймається учасниками юридичної особи, уповноваженим на це органом юридичної особи або судом (ст. 106 ЦК). Анти- монопольний комітет України вправі приймати рішення про припинення тільки тих юридичних осіб, що відносяться до категорії суб'єктів господарювання, і тільки шляхом поділу (ч. 3 ст. 40; ч. 2 ст. 56 ГК).

3. На учасників юридичної особи або інший орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, покладається обов'язок негайно письмово сповістити про це орган, що здійснює державну реєстрацію юридичних осіб. Будь-яких прямих наслідків невиконання цього обов'язку не встановлено, але ж порушення цієї вимоги закону унеможливлює подальше здійснення процедури припинення юридичної особи. Суворі формальні вимоги щодо цього встановлює ст. 33 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

4. Учасники юридичної особи або інший орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, повинні одночасно з таким рішенням прийняти рішення і про те, хто буде здійснювати процедуру припинення, та про строки і порядок припинення.

5. У ч. 2 ст. 105 ЦК зазначається, що припинення юридичної особи здійснюється комісією. Але цей термін («комісія») є умовним. Тут же зазначається, що під комісією розуміється, зокрема, ліквідатор. Та й орган юридичної особи, на якого може бути покладено здійснення припинення юридичної особи, не обов'язково повинен бути колегіальним.

6. Із ч. 3 ст. 105 ЦК можна зробити висновок про те, що комісія з припинення юридичної особи (в тому числі і така, що складається із однієї фізичної особи) в період припинення одержує статус органу юридичної особи (ч. 1 ст. 92 ЦК), а більш широко — статус органу управління юридичної особи (ст. 97, 101 ЦК). Саме так треба розуміти слова «повноваження щодо управління справами юридичної особи». Спеціально зазначається право комісії з ліквідації виступати в суді від імені юридичної особи, що припиняється. Це — юридично коректне формулювання, яке правильно визначає статус комісії з припинення юридичної особи. На відміну від цього, в ч. 2 ст. 112 ЦК некоректно згадуються можливість звернення з позовом до ліквідаційної комісії. Див. про це п. 10 коментаря до ст. 112 ЦК.

7. Ліквідаційні комісії та їх члени до введення в дію нового Цивільного кодексу були вкрай безвідповідальними суб'єктами як у цивільно-правових, так і в публічно- правових відносинах. Після введення в дію Цивільного кодексу на членів комісій з припинення юридичних осіб прямо поширюється ч. 4 ст. 92 ЦК, відповідно до якої члени органу юридичної особи (в цьому випадку — комісії з припинення юридичної особи) несуть солідарну відповідальність за збитки, що завдані юридичній особі, внаслідок порушення своїх обов'язків щодо представництва. Проте застосування правила ч. 4 ст. 92 ЦК є проблематичним. Див. п. 9 коментаря до ст. 92 ЦК.

8. Частина 4 ст. 105 ЦК, а також ч. 3 ст. 60 і ч. 10 ст. 58 ГК [42], що встановлюють положення щодо інформації про прийняте рішення про ліквідацію юридичної особи, застосовуються в частині, що не суперечить спеціальним правилам з цього приводу, встановленим ст. 22 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]. Ці правила такі: 1) інформація про припинення юридичної особи публікується у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації — виданні спеціального органу з питань державної реєстрації; 2) підставою для публікації є внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи щодо припинення юридичної особи. Цей запис вноситься на підставі документів, що надійшли від юридичної особи; 3) інформація про припинення юридичної особи публікується спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації.

9. На комісію покладається публічно-правовий обов'язок вживати заходів щодо виявлення кредиторів та сповіщати їм письмово про припинення юридичної особи. Жодних правових наслідків порушення комісією цих обов'язків законодавством не встановлено. Частина 3 ст. 60 ГК покладає на ліквідаційну комісію обов'язок повідомляти явних (відомих) кредиторів персонально у письмовій формі про ліквідацію суб'єкта господарювання та про строки заявлення до нього претензій.

Стаття 106. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи

1. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

2. Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

1. Стаття 106 ЦК не встановлює жодних особливостей прийняття рішення про злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи порівняно з правилами про прийняття рішення щодо ліквідації юридичної особи, встановленими ст. 110 ЦК.

2. Щодо злиття та приєднання встановлюється правило про одержання згоди відповідних державних органів. Злиття або приєднання суб'єктів господарювання ви

знаються різновидами концентрації, що потребує у відповідних випадках дозволу Антимонопольного комітету України, що надається в порядку, встановленому Законом «Про захист економічної конкуренції» [165] (п. 1 ч. 2 ст. 22, ст. 24, 26, 28 — 30).

Стаття 107. Порядок припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення

1. Кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання, крім випадків, передбачених законом.

2. Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

3. Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення.

Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

4. Порушення положень частин другої та третьої цієї статті є підставою для відмови у внесенні до єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб-правонаступників.

5. Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи — правонаступники несуть солідарну відповідальність перёд кредиторами юридичної особи, що припинилася.

(Із змін, від 24.07.2009)

1. Кредиторам юридичної особи, що припиняється шляхом злиття, приєднання, поділу або перетворення, надається право на свій вибір вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язань. Разом з тим із ч. 2 ст. 107 ЦК можна зробити висновок і про те, що у випадках, коли кредитор не заявив вимоги про припинення або дострокове виконання зобов'язання, зобов'язання не припиняється, а відповідні права та обов'язки, що складають зміст зобов'язань, переходять в порядку правонаступництва. Відмова виконати вимогу кредитора про дострокове виконання зобов'язання (якщо дострокове виконання можливе) може спричинити обов'язок юридичної особи, що припиняється, відшкодувати спричинені такою відмовою збитки. Але ж відповідальність у вигляді відшкодування збитків можлива лише за наявності вини (ч. 1 ст. 614 ЦК). Тому у разі ліквідації юридичної особи договорами належить встановлювати відповідальність боржника за невиконання зобов'язання незалежно від вини. Таке допускається ч. 1 ст. 614 ЦК. Вимога про припинення зобов'язання, пред'явлена до боржника, який ліквідується, не тягне припинення зобов'язання. Вона повинна бути (у випадку відмови задовольнити цю вимогу шляхом укладення відповідної угоди) пред'явлена в суді. Господарський кодекс не встановлює правил, які передбачали б можливість пред'явлення кредитором суб'єкта господарювання, що припиняється шляхом злиття, приєднання, поділу або перетворення, вимог про припинення або дострокове виконання зобов'язань. Але на майново-господарські зобов'язання поширюється чинність ч. 1 ст. 107 ЦК, що дає можливість кредиторам пред'явити таку вимогу.

2. Упродовж встановленого строку (він не може бути меншим, ніж два місяці) після публікації про припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу або перетворення комісія з припинення юридичної особи веде відповідну роботу з боржниками та кредиторами (укладають угоди про припинення зобов'язань, про умови дострокового їх виконання, про правонаступництво щодо відповідних зобов'язань тощо). Сплив цього строку сам по собі не дає підстав для переходу до наступного етапу процедури припинення юридичної особи — складання передавального акта чи розподільчого балансу. До цього етапу, як це випливає із ч. 2 ст. 107 ЦК, комісія переходить після закінчення зазначеного строку та задоволення чи відхилення вимог. Але якщо справи щодо окремих вимог передані на розгляд суду, то це не повинне бути перешкодою для переходу до наступного етапу припинення юридичної особи, оскільки передбачається правонаступництво і стосовно зобов'язань, що оспорюються.

3. Передавальний акт (при злитті або приєднанні) чи розподільчий баланс (при поділі) мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань, які не припиняються. Частина 2 ст. 107 ЦК встановлює правонаступництво при злитті, приєднанні, поділі або перетворенні лише стосовно зобов'язань. За аналогією це правило слід застосовувати до всіх інших правовідносин. Застосування закону за аналогією в цьому випадку не є безумовним. Але ж воно має підставу, оскільки ч. 1 ст. 104 ЦК передбачає при припиненні юридичної особи з правонаступництвом передання всього майна, прав та обов'язків (і не тільки цивільних) іншим юридичним особам.

У передавальному акті або розподільчому балансі (чи в додатках до них) мають відображатися і права та обов'язки, встановлені іншими галузями законодавства. Зокрема, частина третя ст. 36 КЗпП [28] передбачає правонаступництво в трудових правовідносинах. В інших правовідносинах (адміністративних, щодо користування лісами, водами, надрами, землею тощо) питання правонаступництва вирішуються лише в окремих випадках, або не вирішуються зовсім. Інколи можна зробити висновок про те, що правонаступництво при злитті, приєднанні та поділі не допускається (це стосується правовідносин щодо одержання ліцензій). Із Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [157] випливає, що право, ґрунтоване на ліцензії, в порядку правонаступництва не передається. Тому з метою уникнення санкцій, що застосовуються за здійснення діяльності без отримання належної ліцензії, треба спочатку зареєструвати нову юридичну особу —правонаступника, а потім зареєструвати припинення юридичної особи-правопопередника. Зокрема п. 2.10 Положення про особливості забезпечення правонаступництва за укладеними договорами страхування [363] приписує страховикам-правонаступникам отримати ліцензії до припинення діяльності страховиків-правопопередників.

4. Встановлене обов'язкове передання передавального акта або розподільчого балансу в орган державної реєстрації юридичних осіб за місцем реєстрації юридичної особи, що припиняється. При цьому передавальний акт або розподільчий баланс повинні бути нотаріально посвідчені (ч. 3 ст. 107 ЦК). Нотаріус повинен звернути увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 37 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців» [192] нотаріальному посвідченню підлягають тільки підписи на передавальному акті або розподільчому балансі. Це — інша нотаріальна дія, ніж посвідчення копій таких документів. Цей Закон містить зазначення на те, що закони, нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності названим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону (п. 3 розділу VIII «Прикінцеві положення»). Тому застосуванню підлягає п. 4 ст. 37 названого Закону.

5. У ч. 5 ст. 107 ЦК досить вдало вирішується питання про відповідальність правонаступників, якщо їх є декілька, але точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків неможливо через недоліки, що містяться в розподільчому балансі. У цьому разі всі правонаступники відповідають за виконання обов'язків солідарно.

Стаття 108. Перетворення юридичної особи

1. Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

2. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи.

1. Перетворення юридичної особи визначається як зміна її організаційно-правової форми. Про поняття організаційно-правових форм юридичних осіб див. ст. 83 ЦК. Перетворення є одним із способів припинення юридичної особи з переданням всього майна, прав та обов'язків новій юридичній особі, що створюється в такий спосіб. На відносини, що виникають у зв'язку з припиненням юридичної особи, поширюється чинність ст. 107 ЦК.

2. Цивільне законодавство не встановлює загальних правил про межі, в яких можливе перетворення юридичних осіб. У зв'язку з цим слід зробити висновок про те, що право учасників (членів) юридичних осіб, уповноважених органів юридичної особи на перетворення останньої, випливає із загального дозволу, сформульованого в ч. 1 ст. 12 ЦК («особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд»). Межі здійснення цього права, як і інших цивільних прав, визначаються ст. 13 ЦК. Якщо перетворення не порушує законодавства, цивільних або будь-яких прав інших суб'єктів, воно є можливим (законним). Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону «Про акціонерні товариства» [228] зміна типу товариства з приватного на публічне не є його перетворенням.

3. У Цивільному кодексі формулюються окремі наступні правила про можливість перетворення юридичної особи однієї організаційно-правової форми в юридичну особу іншої організаційно-правової форми:

1) на особу, яка залишилась єдиним учасником повного товариства, покладається обов'язок перетворити таке товариство в інше господарське товариство (ч. 1 ст. 132 ЦК);

2) у разі вибуття із командитного товариства усіх вкладників повним учасникам такого товариства надається право перетворити його у повне товариство (ч. 1 ст. 139 ЦК);

3) товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство або виробничий кооператив (ч. 2 ст. 150 ЦК).

4. Господарський кодекс передбачає можливість перетворення юридичних осіб в наступних випадках:

1) державне унітарне комерційне підприємство може бути перетворене у корпоратизоване підприємство — державне акціонерне товариство (ч. 7 ст. 74 ГК);

2) виробничий кооператив може бути реорганізований у підприємство іншої форми господарювання (ч. 1 ст. 109 ГК).

5. Зазначені конкретні дозволи на перетворення юридичних осіб не можуть тлумачитись так, що в решті випадків діє заборона на перетворення юридичних осіб. У решті випадків слід вважати, що є загальний дозвіл на перетворення юридичних осіб. У зв'язку з цим наведемо цитату з одного акта законодавства: «Зміна профілю діяльності страховика шляхом його перетворення зі страховика, що здійснює види діяльності, інші, ніж страхування життя, на страховика, що здійснює страхування життя (чи навпаки), допускається за умови відсутності в страховика, що має намір змінити профіль діяльності, зобов'язань за укладеними договорами страхування» (п. 3.6 Положення про особливості забезпечення правонаступництва за укладеними договорами страхування у разі реорганізації страховика).

6. Є практика прямої заборони перетворення юридичних осіб. Так, відповідно до ч. Зет. 10 Закону «Про благодійництво і благодійні організації» [116] заборонено перетворювати благодійну організацію в юридичну особу, метою якої є отримання прибутку. Перетворення є неможливим в багатьох інших випадках. Це стосується, перш за все, неприбуткових організацій (підпункт 7.11.1 п. 7.11 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113]). Неприпустимість перетворення поширюється на юридичних осіб тих організаційно-правових форм, що створені для зайняття видами підприємницької діяльності, які регулюються спеціальними законами (банк можна перетворити в банк іншої організаційно-правової форми, але не можна перетворити в страхову компанію, і навпаки).

7. Державна реєстрація припинення юридичної особи в зв'язку з її перетворенням здійснюється відповідно до ст. 37 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

Стаття 109. Виділ

1. Виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

2. До виділу застосовуються за аналогією положення частин першої, другої та четвертої статті 105 та положення статей 106 і 107 цього Кодексу.

1. При виділі припинення юридичної особи не відбувається. Виділ — це різновид створення юридичної особи. Разом з тим створення юридичної особи при виділі юридичної особи зі складу юридичної особи, що існувала раніше та продовжує існувати, виділ передбачає правонаступництво. З моменту реєстрації юридичної особи, що створена шляхом виділу, вона стає суб'єктом прав та обов'язків, що перейшли до неї відповідно до розподільчого балансу.

2. Шляхом виділу зі складу однієї юридичної особи можуть бути створені одночасно одна або декілька нових юридичних осіб.

3. Виділ має відрізняти створення юридичною особою нової юридичної особи, якщо це не заборонено або прямо дозволяється законодавством.

4. Зазначення в ст. 109 ЦК застосування до відносин щодо створення юридичної особи шляхом виділу за аналогією правил ст. 105 — 107 ЦК є вкрай некоректним. Законодавець має право дати вказівку про застосування до будь-яких відносин будь-яких норм на свій розсуд, не звертаючись до аналогії. У правозастосовчого органу такого права немає, тому він повинен використовувати аналогію, та ще й зобов'язаний обґрунтувати її використання.

5. У разі виділу має додержуватись вся процедура припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання та поділу, встановлена ст. 105 — 107 ЦК. При цьому чинними є і встановлені зазначеними статтями правила про право кредиторів на припинення зобов'язань, право кредиторів вимагати дострокового виконання зобов'язань, право на відшкодування збитків, солідарну відповідальність юридичної особи, зі складу якої відбулося виділення, та юридичних осіб, створених шляхом виділу.

6. Особливості проведення державної реєстрації юридичної особи, що створюється шляхом виділу, встановлені ст. 32 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192].

Стаття 110. Ліквідація юридичної особи

1. Юридична особа ліквідується:

1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв’язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами;

2) за рішенням суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом.

2. Вимога про ліквідацію юридичної особи на підставах, зазначених у пункті 2 частини першої цієї статті, може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, учасником юридичної особи, а щодо акціонерних товариств — також Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на його учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридичної особи.

3. Якщо вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

4. Особливості ліквідації банків встановлюються законом про банки і банківську діяльність.

(Із змін, від 17.09.2008)

1. До ліквідації юридичної особи застосовуються загальні правила ст. 104 ЦК щодо припинення юридичних осіб, оскільки інше не встановлено ст. 110 — 112 ЦК та спеціальними законами.

2. Учасники юридичної особи або орган юридичної особи, уповноважений на її ліквідацію установчими документами, за загальним правилом, на свій розсуд мають право прийняти рішення про ліквідацію юридичної особи. Зокрема, зазначається в п. 1 ч. 1 ст. 110 ЦК, рішення про ліквідацію може бути прийняте в зв'язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, або досягненням мети, для якої юридичну особу було створено.

3. Зазвичай рішення про ліквідацію юридичної особи приймає її орган, якому таке повноваження надане установчими документами. Таке повноваження, хоч про це і не говориться в п. 1 ч. 1 ст. 110 ГК [42], може бути надане органу юридичної особи законом. Так, прийняття рішення про ліквідацію товариства з обмеженою відповідальністю належить до виключної компетенції загальних зборів учасників (п. 8 ч. 4 ст. 145 ЦК), а акціонерного товариства — до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (п. 4 ч. 2 ст. 159 ЦК; п. 21 ч. 2 ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства» [228]). Це — імперативні правила. Відступати від них шляхом визначення в статуті товариства з обмеженою відповідальністю або акціонерного товариства іншого органу, що має право прийняти рішення про ліквідацію відповідного товариства, було б неправомірним.

Що стосується права учасників юридичної особи прийняти рішення про її ліквідацію, то це формулювання застосовується до повних і командитних товариств, де органи юридичної особи взагалі не визначаються, а право ведення справ товариства (управління товариством) надається його учасникам з повного відповідальністю (ст. 122, 136 ЦК).

Якщо юридична особа заснована державним органом, органом влади Автономної Республіки Крим, органом місцевого самоврядування, об'єднанням громадян, споживчим товариством чи іншою юридичною особою, засновник повинен визнаватись органом юридичної особи, що наділяється, зокрема, повноваженням прийняти рішення про ліквідацію юридичної особи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 110 ЦК рішення про ліквідацію юридичної особи може бути прийняте в будь-який час на розсуд органу або учасників, уповноважених приймати такі рішення. Але законом можуть встановлюватись обмеження повноваження учасників або органу юридичної особи приймати рішення про ліквідацію юридичної особи.

4. Рішення про ліквідацію юридичної особи може бути прийняте судом на вимогу органу, що здійснює державну реєстрацію (таким відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» є державний реєстратор). Хоч ст. 6 названого Закону і не відносить до компетенції державного реєстратора звернення до суду з такими вимогами, все ж абзац перший ч. 2 ст. 110 ЦК є для цього достатньою підставою. Крім того, зберігає чинність п. 17 частини першої ст. 11 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81], відповідно до якого органи державної податкової служби мають право в передбачених законом випадках звертатись до суду з заявою про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності. При цьому скасування державної реєстрації треба тлумачити з урахуванням історичного фактора. Термін «скасування державної реєстрації» визначався в ст. 8 раніше чинного Закону «Про підприємництво» досить своєрідно (вкрай широко). З урахуванням ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] звернення органів державної податкової служби до суду з заявою про скасування державної реєстрації можна тлумачити як право звернення з заявою про припинення юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності. Проте від правової конструкції «скасування державної реєстрації», що є підставою ліквідації юридичної особи, тепер треба відмовитись повністю. Лише стосовно державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи вживається термін «скасування» (ст. 31 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»), але ж воно не є підставою ліквідації юридичної особи.

Право звернення до суду з заявою про ліквідацію юридичної особи надається також її учасникам.

5. Із ч. 2 ст. 110 ЦК, а особливо із ч. 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» можна зробити висновок про те, що для постановлення судового рішення про ліквідацію юридичної особи необхідне таке, що набрало законної сили, рішення суду про визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути. Але це не є перешкодою для одночасного пред'явлення в суді двох вимог: 1) про визнання запису про проведення державної реєстрації недійсним; 2) про ліквідацію юридичної особи.

6. Відповідно до ч. 2 ст. ПО ЦК орган, що здійснює державну реєстрацію юридичних осіб, вправі пред'явити позов про ліквідацію юридичної особи в інших випадках, встановлених законом. Частина 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» встановлює такі підстави для постановлення судового рішення про припинення (ліквідацію) юридичної особи:

а) провадження діяльності, що суперечить установчим документам, або такої, що заборонена законом;

б) невідповідність мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону;

в) неподання протягом року органам державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону;

г) наявність в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридичної особи за вказаним її місцезнаходженням.

7. Суб’єкти, які наділяються повноваженнями ліквідації юридичної особи, законодавством досить чітко не визначаються. У ст. 111 ЦК мова йде про ліквідаційну комісію. У частині 2 ст. 110 ЦК передбачено право суду покласти обов'язки щодо ліквідації юридичної особи на його засновників або орган, уповноважений приймати рішення про ліквідацію юридичної особи (таким органом найчастіше є збори учасників, на які взагалі неможливо покласти будь-який обов'язок, бо на збори силоміць нікого не водять). Стаття 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» передбачає визначення державним реєстратором голови ліквідаційної комісії, якщо суд прийняв рішення про припинення юридичної особи, але не поклав обов'язки щодо ліквідації юридичної особи на відповідного суб'єкта. Таким визначається керівник органу управління юридичної особи або її учасник.

8. Особливості ліквідації банків встановлюються ст. 87 — 98 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163]. Законами встановлюються особливості ліквідації деяких інших юридичних осіб (ст. 20 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [168]; ст. 13 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг» [177] тощо).

Стаття 111. Порядок ліквідації юридичної особи

1. Ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду.

Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. Виплата грошових сум кредиторам юридичної особи, що ліквідується, провадиться у порядку черговості, встановленої статтею 112 цього Кодексу, відповідно до проміжного ліквідаційного балансу, починаючи від дня його затвердження, за винятком кредиторів четвертої черги, виплати яким провадяться зі спливом місяця від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу.

В разі недостатності у юридичної особи, що ліквідується, грошових коштів для задоволення вимог кредиторів ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи.

3. Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який затверджується учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

4. Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом.

5. Юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

1. Оголошення про ліквідацію юридичної особи публікується, а виявлення кредиторів та боржників юридичної особи, що ліквідується, здійснюється відповідно до загальних правил ст. 105 ЦК щодо припинення юридичних осіб.

2. На ліквідаційну комісію покладається обов'язок після закінчення встановленого строку на пред'явлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що ліквідується, скласти проміжний ліквідаційний баланс. Якщо обов’язок зі здійснення ліквідації юридичної особи покладено на орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, на учасників юридичної особи, на керівника органу управління юридичної особи, зазначений обов'язок виконують ці особи. У проміжному ліквідаційному балансі, зокрема, повинні міститись відомості про склад майна юридичної особи (зазначення його вартості є обов'язковим), перелік пред'явлених кредиторами вимог та зазначення на результати їх розгляду.

3. Проміжний ліквідаційний баланс підлягає затвердженню учасниками юридичної особи, якщо вони прийняли рішення про ліквідацію юридичної особи, або органом юридичної особи, що прийняв таке рішення відповідно до своєї компетенції, або судом, якщо рішення про ліквідацію юридичної особи прийнято ним.

4. Частина 2 ст. 111 ЦК вперше у вітчизняному законодавстві встановлює механізм розрахунків з кредиторами. Виплата грошових сум кредиторам здійснюється від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу в черговості, що встановлена ст. 112 ЦК. Лише кредиторам, що відповідно до ст. 112 ЦК належать до четвертої черги, виплати проводяться після спливу одного місяця після затвердження проміжного ліквідаційного балансу.

5. При необхідності для здійснення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія (особа чи орган, що здійснює ліквідацію) продає майно юридичної^- особи, що ліквідується.

6. Після завершення розрахунків з кредиторами, в тому числі і з кредиторами четвертої черги, складається ліквідаційний баланс, який затверджується суб'єктом (органом), що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

7. Встановлюючи правила щодо процедури ліквідації юридичної особи, законодавець виявив турботу лише про інтереси кредиторів юридичної особи, що ліквідується. Мається на увазі, що про правовідносини, в яких юридична особа, що ліквідується, є управненою особою (кредитором), має подбати ліквідаційна комісія. Це так, якщо її призначили засновники. Якщо ж ліквідаційна комісія призначена судом, інтереси юридичної особи, що ліквідується, та її засновників (учасників) законом захищаються недостатньо.

Зокрема, слід звернути увагу на важливість передання прав (відступлення вимоги) у тих зобов'язаннях, які не можуть бути в цей час виконані боржником юридичної особи, що ліквідується, або які за своєю суттю не можуть бути виконані на цей час (наприклад, довгострокові інвестиційні та інші зобов'язання покупця об'єкта приватизації). Частина 7 ст. 40 Закону «Про захист прав на сорти рослин» [185] встановлює, що майнове право на сорт рослин, яке належить юридичній особі, що ліквідується, може бути передане (відчужене) іншій юридичної особи у встановленому законом порядку (тобто, в загальному порядку, що встановлений нормами зобов'язального права).

8. Майно, що залишилось після розрахунків з усіма кредиторами та затвердження ліквідаційного балансу, передається учасникам. При цьому повинні бути сплачені податки, що утримуються у джерела виплати: «у зв'язку з цим слід дійти висновку, що позапланова виїзна перевірка юридичних осіб — платників податків у зв'язку з їх ліквідацією (проведення такої перевірки передбачено п. «е» ст. З Указу Президента України «Про деякі заходи щодо дерегулювання підприємницької діяльності» [254]) повинна проводитись якраз при розподілі майна юридичної особи, що ліквідується, оскільки це — завершальна господарська операція юридичної особи, яку теж треба перевірити на предмет сплати податків біля джерела виплати коштів (видачі майна). Але законом або установчими документами юридичної особи може бути передбачений інший порядок подальшого використання майна юридичної особи, що ліквідована (абзаци «б» і «г» підпункту 7.11.11 п. 7.11 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113]).

Частина 4 ст. 111 ЦК не виключає дії спеціального правила частини першої ст. 21 Закону «Про господарські товариства» [53], що передбачає розподіл майна, яке залишилося після розрахунків з кредиторами, між учасниками товариства «у шестимісячний строк після опублікування інформації про його ліквідацію». Але невизначеність цього законодавчого положення виключає його застосування.

9. Ліквідаційна комісія після затвердження ліквідаційного балансу звертається до органу державної реєстрації з заявою про виключення юридичної особи із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців. Внесення запису про виключення юридичної особи із цього Реєстру припиняє юридичну особу.

Стаття 112. Задоволення вимог кредиторів

1. У разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів задовольняються у такій черговості:

1) у першу чергу задовольняються вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом;

2) у другу чергу задовольняються вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності;

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються всі інші вимоги.

Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

2. Черговість задоволення вимог кредиторів за договорами страхування визначається законом.

3. У разі відмови ліквідаційної комісії у задоволенні вимог кредитора або ухилення від їх розгляду кредитор має право до затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

4. Вимоги кредитора, заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред'явлення, задовольняються з майна юридичної особи, яку ліквідовують, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

5. Вимоги кредиторів, які не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог не звертався до суду з позовом, вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, а також вимоги, які не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується, вважаються погашеними.

(Із змін, від 17.12.2008)

1. Ця стаття встановлює черговість задоволення вимог кредиторів. При цьому термін «кредитори» поширюється не тільки на осіб, які мають до юридичної особи право

вимоги в силу цивільно-правових зобов'язань, а й на будь-яких інших осіб, перед якими юридична особа, що ліквідується, несе обов'язок щодо сплати грошових сум або передання майна.

2. Відшкодування майнової шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті фізичній особі, яка перебуває у трудових відносинах з юридичною особою, якщо це пов'язане з виконанням трудових обов'язків, здійснюється в межах страхових правовідносин (ст. 2, 14 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [142]). Тому юридичні особи здійснюють відшкодування майнової шкоди безпосередньо потерпілим лише в випадках, коли вони заподіяли шкоду не в зв'язку з трудовими відносинами. Моральна шкода особам, застрахованим відповідно до Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», відшкодовується роботодавцем відповідно до трудового законодавства, що передбачає застосування п. 1 ч. 1 ст. 112 ЦК. Законодавець не заперечує першочергових прав кредиторів, що забезпечили свої вимоги заставою, але ж у випадках відшкодування шкоди, що завдана фізичним особам каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я чи заподіянням смерті, прирівняв заставодержателів у черговості задоволення їх вимог до названих фізичних осіб. Пункт 1 ч. 1 ст. 31 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] вимогами першої черги поряд з вимогами, забезпеченими заставою, називає цілу низку інших вимог. Але при застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 112 ЦК і п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» слід враховувати, що відповідно до п. 2 розділу VI «Прикінцеві положення» Закону «Про іпотеку» [197] (поширюється на правовідносини щодо застави нерухомого майна) і п. 2 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] (поширюється на правовідносини щодо застави рухомого майна) законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності названими законами, тобто до 1 січня 2004 р., застосовуються лише в частині, в якій вони не суперечать цим законам. Пункт 1 ч. 1 ст. 112 ЦК і п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] суперечать Закону «Про іпотеку» і Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», а тому не можуть застосовуватись в частині, в якій вони передбачають участь заставодержателів (іпотекодержателів) у процедурі конкурсного розподілу майна юридичної особи — боржника, що ліквідується.

Лише стосовно акціонерних товариств застосуванню підлягає ч. 1 ст. 89 Закону «Про акціонерні товариства» [228], яка включає заставодержателів до першої черги конкурсних кредиторів, оскільки п. 4 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону не допускає застосування законів та інших нормативно-правових актів, що суперечать названому Закону, до приведення їх у відповідність до цього Закону.

3. Включення до числа першої черги кредиторів осіб, вимоги яких забезпечені іншим способом, є вкрай некоректним, оскільки надає переваги на задоволення вимог особам, вимоги яких передбачені способами забезпечення, що встановлені ст. 546 ЦК. Тому слова «чи іншим способом» із п. 1 ч. 1 ст. 112 ЦК доцільно було б виключити. Поки ж такі зміни не внесені, треба керуватись буквою закону, що не виключає за відповідних обставин вирішення цивільного спору на підставі принципу верховенства права всупереч ст. 112 ЦК.

4. При застосуванні п. 2 ч. 1 ст. 112 ЦК належить звернути увагу на наступне: у другу чергу задовольняються не тільки ті вимоги працівників, що входять до змісту трудових правовідносин, а й ті вимоги, що пов'язані з трудовими відносинами. Так, якщо роботодавець не забезпечив умов для збереження особистих речей працівників, хоч відповідно до умов праці та виробничого побуту він зобов'язаний був це забезпечити, вимога працівника про відшкодування шкоди виходить за межі трудових правовідносин, але вона, безумовно, пов'язана з трудовими відносинами. Тому така вимога задовольняється в другу чергу.

5. До другої черги належать вимоги авторів об'єктів інтелектуальної власності щодо виплати винагороди за використання таких об'єктів. Вимоги осіб, які не є авторами, але одержали право на використання таких об'єктів та передання цього права, до другої черги не відносяться.

6. Поняття податків і зборів (обов'язкових платежів) наводиться в ст. 3 Закону «Про систему оподаткування» [109], а їх види визначаються в ст. 14 та 15 цього ж Закону.

7. Усі інші вимоги, крім названих у пп. 1 — 3 ч. 1 ст. 112 ЦК, задовольняються в четверту чергу. До них, зокрема, належать усі цивільно-правові вимоги, які не віднесені до перших трьох черг. Учасники юридичної особи при цьому кредиторами не визнаються взагалі. Вони внесли вклад у статутний капітал і несуть ризик його неповернення, а за умови успішної діяльності вони отримують значні доходи в порядку розподілу майна юридичної особи після розрахунків з кредиторами (за винятками, коли такий розподіл не допускається).

8. Правило ч. 2 ст. 112 ЦК дещо обмежує можливості здійснення прав кредиторів щодо підприємства, що ліквідується, якщо ліквідаційна комісія заперечує ці права. Але немає будь-яких підстав не застосовувати це правило. Таким чином, кредитори пред'являють свої вимоги до юридичної особи, що ліквідується, впродовж строку, встановленого ліквідаційною комісією, який не може бути менше двох місяців з моменту публікації повідомлення про ліквідацію (ч. 4 ст. 105 ЦК). Але строки для відповіді на вимоги кредиторів, що заперечуються ліквідаційною комісією, не встановлено. Та й обов'язок відповідати не встановлений. Тому кредитор може узнати про заперечення його вимог до юридичної особи, що ліквідується, з запізненням. Це законодавець не враховує і суворо обмежує строк, впродовж якого кредитор в таких випадках може звернутися з позовом до суду в зв'язку з відмовою в задоволенні вимоги. Таке звернення можливе до затвердження ліквідаційного балансу. Але ж звернення до суду в межах цього строку не призупиняє ліквідаційної процедури (правда, суд не позбавлений права призупинити її в порядку забезпечення позову). За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені тільки за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи. Букви закону треба додержуватись. Тому навіть при набранні чинності судовим рішенням про задоволення вимоги кредитора до затвердження ліквідаційного балансу і до закінчення розрахунків з іншими кредиторами виконання рішення суду про стягнення заборгованості здійснюється за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

9. Зазначення того, що кредитори, вимоги яких до юридичної особи, що ліквідується, мають право звернутись з позовом до ліквідаційної комісії, слід тлумачити з урахуванням ч. 3 ст. 105 ЦК, відповідно до якої комісія щодо припинення юридичної особи виступає в суді від імені цієї юридичної особи. Отже, відповідачем за такими позовами належить називати юридичну особу, що ліквідується, а не ліквідаційну комісію.

10. Якщо кредитор пропустив встановлений ліквідаційною комісією строк для пред'явлення вимог до юридичної особи, що ліквідується, ці вимоги задовольняються за рахунок майна, яке залишилося після розрахунків з кредиторами, котрі заявили свої вимоги своєчасно.

11. У разі відхилення вимог кредитора ліквідаційною комісію, якщо після цього кредитор не звертався з позовом до затвердження ліквідаційного балансу, відповідні зобов'язання та інші правовідносини припиняються. Такі ж наслідки наступають і при пред'явленні кредитором вимог після затвердження ліквідаційного балансу. Це не виключає задоволення вимог таких кредиторів за рішенням ліквідаційної комісії. Вважаються погашеними, тобто припиняються, також вимоги, що не задоволені за відсутності у юридичної особи, що ліквідується, майна.

12. При застосуванні правил ст. 112 ЦК треба мати на увазі і правило ч. 3 ст. 110 ЦК, відповідно до якого у випадках, якщо майна юридичної особи недостатньо для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому для відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом. Таке ж правило сформульоване в ч. 5 ст. 7 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

13. Ліквідаційна комісія не позбавлена права укладати договори щодо відчуження майнових прав юридичної особи, що ліквідується. Необхідність у цьому може бути обумовлена неможливістю стягнення заборгованості з боржника впродовж встановленого строку ліквідації юридичної особи, що є у відповідних правовідносинах управненою. У випадках, коли договором між юридичною особою, що ліквідується, і боржником було заборонено передавати права, вони можуть бути передані тільки учасникам юридичної особи відповідно до ч. 4 ст. 111 ЦК. Це не дуже вдале законодавче рішення. Але і підстав відступати від нього немає.

ГЛАВА 8 ПІДПРИЄМНИЦЬКІ ТОВАРИСТВА

§ 1. ГОСПОДАРСЬКІ ТОВАРИСТВА

1. Загальні положення

Стаття 113. Поняття та види господарських товариств
1. Господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

2. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

1. Ця стаття визначає господарські товариства як юридичні особи та вказує на одну ознаку таких юридичних осіб: їх статутний (складений) капітал повинен бути поділений між учасниками на частки. Тут дано досить загальне визначення. До того ж закон допускає виняток із загального правила навіть щодо єдиної названої ознаки господарських товариств: деякі господарські товариства можуть створюватись однією особою (ч. 2 ст. 114 ЦК; ч. 1 ст. 79 ГК [42]). Але і при цьому статутний (складений) капітал господарського товариства має ділитися на частки. У ст. 87 ГК вживається термін «статутний фонд» господарського товариства. Більш доцільно користуватися термінологією Цивільного кодексу, оскільки положення Господарського кодексу щодо цього є недостатньо чіткими. Так, Цивільний кодекс чітко розмежовує поняття статутного та складеного капіталу. Статутний капітал створюється в господарських товариствах, установчим документом яких є статут (товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю, акціонерні товариства). Складений капітал створюється в господарських товариствах, установчим документом яких є засновницький договір. У ст. 87 ГК розмежування статутного та складеного капіталів (фондів) не проводиться. Проте в Законі «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192], який був прийнятий уже після прийняття Цивільного кодексу 2003 року та який має перевагу при правозастосуванні перед Цивільним кодексом, вживається термін «статутний фонд» (абзац дванадцятий ч. 2 ст. 17).

2. Господарські товариства — це юридичні особи приватного права. Вони є такими і тоді, коли їх єдиним засновником є держава, Автономна Республіка Крим або територіальна громада. За загальним правилом, господарські товариства є підприємницькими товариствами. Але ж до господарських товариств належать товарні біржі, хоч вони не мають на меті одержання прибутку (частина третя ст. 1 Закону «Про товарну біржу» [56]). До господарських товариств належать і фондові біржі (ст. 21 Закону «Про цінні папери і фондовий ринок» [221]), прибуток яких не підлягає розподілу між учасниками.

Інші непідприємницькі товариства в формі господарських товариств створюватись не можуть.

3. У ч. 2 ст. 113 ЦК перелічені форми (організаційно-правові), в яких можуть створюватись господарські товариства. Частина 1 ст. 81 ГК передбачає можливість створення акціонерних товариств двох видів — відкритих і закритих. Стаття 21 Закону «Про господарські товариства» [53] також передбачає можливість створення та діяльності закритих акціонерних товариств. Але переважно перед цими законодавчими положеннями підлягає застосуванню Закон «Про акціонерні товариства» [228], який передбачає можливість створення публічних і приватних акціонерних товариств (ст. 5), а зміну типу товариства з приватного на публічне і навпаки не визнає перетворенням (перетворення відповідно до ст. 59 ГК є видом припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації).

4. Оскільки господарські товариства є підприємницькими, вони завжди є суб'єктами господарювання (ст. 55 ГК). Це стосується фондової та товарної бірж. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання (ч. 2 ст. 9 ЦК). З урахуванням цього положення Господарського кодексу, що встановлюють особливості правового статусу господарських товариств, порядку їх створення, формування їх майна, діяльності тощо, підлягають переважному застосуванню перед положеннями Цивільного кодексу. Крім того, в Цивільному кодексі є численні посилання на закон, що повинен встановлювати відповідні правила. Це дає підставу для висновку про те, що Закон «Про господарські товариства» зберігає чинність і після введення в дію Господарського і нового Цивільного кодексів (в частині, що не суперечить цим кодексам і найновішим законам, особливо Закону «Про акціонерні товариства»), а пізніше треба буде чекати прийняття нового закону, присвяченого господарським товариствам.

Стаття 114. Учасники господарського товариства
1. Учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа.

Обмеження щодо участі у господарських товариствах може бути встановлено законом.

2. Господарське товариство, крім повного і командитного товариств, може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником.

1. Учасниками господарських товариств можуть бути юридичні та фізичні особи. Якщо учасниками господарських товариств виступають безпосередньо органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, вони мають діяти при цьому на підставі, в межах повноважень і в спосіб, що встановлені Конституцією і законами. Це загальне правило доповнюється спеціальними нормами, що передбачені ч. 3 ст. 167, ч. 3 ст. 168 та ч. 3 ст. 169 ЦК, відповідно до яких держава (Україна), Автономна Республіка Крим та територіальні громади мають право на загальних підставах брати участь у створенні та діяльності юридичних осіб приватного права, зокрема, підприємницьких товариств, якщо інше не передбачено законом. Це не зачіпає права держави, територіальних громад створювати підприємства та інші юридичні особи публічного права.

2. Випадки, коли юридичні особи публічного права можуть бути учасниками господарських товариств, межі таких їх можливостей, відповідно до ст. 82 ЦК встановлюються законом. Зокрема, державним підприємствам, як правило, забороняється бути засновниками підприємств будь-яких організаційно-правових форм і видів, господарських товариств, кооперативів (ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» [230]).

3. Стосовно юридичних осіб приватного права спеціальними законами прямо чи опосередковано встановлено численні обмеження права бути учасниками юридичних осіб. Відповідно до ч. 2 ст. 141 ЦК господарське товариство, що складається з однієї особи, не має права як єдиний учасник створити товариство з обмеженою відповідальністю. Подібне правило встановлене стосовно учасників акціонерного товариства ст. 4 Закону «Про акціонерні товариства».

4. Право бути учасниками господарських товариств відповідно до ст. З Закону «Про режим іноземного інвестування» [96] належить іноземним юридичним особам. За іноземними державами таке право прямо законодавством України не визнається, але ж і заборони на це не встановлено.

5. Право бути учасниками господарських товариств визнається за іноземцями, особами без громадянства, якщо інше не передбачено законодавством України (ст. 2 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» [82]).

6. Обмеження на участь у господарських товариствах встановлюються і для громадян України. Учасники повних товариств, а також учасники з повного відповідальністю командитних товариств відповідно до ст. 119 та 133 ЦК займаються підприємницькою діяльністю від імені таких товариств. Тому учасниками повних товариств, а також учасниками з повного відповідальністю командитних товариств не можуть бути державні службовці (ст. 5 Закону «Про боротьбу з корупцією» [91]). Кримінальний кодекс [36] (ст. 55) передбачає застосування такого покарання як позбавлення на строк до п'яти років права займатися певного, зокрема підприємницькою, діяльністю.

7. Службовцям Національного банку забороняється бути акціонерами комерційних банків (частина друга ст. 65 Закону «Про Національний банк України» [132]). Але ж банки можуть створюватися не тільки в організаційно-правовій формі акціонерних товариств, а і в формі товариств з обмеженою відповідальністю (частина перша ст. 6 Закону «Про банки та банківську діяльність» [163]). На участь в банку, створеному у формі товариства з обмеженою відповідальністю, зазначене обмеження слід поширювати за аналогією.

8. Здатність бути учасником та засновником юридичних осіб, як це випливає із ч. 1 ст. 32 ЦК, є елементом цивільної дієздатності фізичних осіб. Таке розуміння здатності бути учасником та засновником юридичних осіб викликає зауваження, але ж воно належить законодавцеві, якому не можна суперечити в процесі застосування правових норм. Тому до змісту дієздатності фізичних осіб слід відносити як здатність мати права та обов'язки засновника та учасника юридичних осіб, так і здатність самостійно їх здійснювати. Звідси випливає, що законодавець, за загальним правилом, виключає участь в господарських товариствах осіб, які не досягли чотирнадцяти років, недієздатних та обмежено дієздатних. Але ж обмеження дієздатності чи визнання фізичної особи недієздатною дає підстави для прийняття рішення про вибуття зі складу учасників лише повного товариства (п. 3 ч. 1 ст. 129 ЦК). Відповідно до ст. 133 ЦК це правило поширюється на повних учасників командитного товариства. У решті випадків обмеження дієздатності та визнання фізичної особи недієздатною не спричинює вибуття із господарського товариства. Отже, в цих випадках фізична особа зберігає всі права та обов'язки учасника господарства, а здійснює їх опікун недієздатної особи або обмежено дієздатна особа з дозволу піклувальника.

9. Пункт 1 ч. 1 ст. 129 ЦК встановлює, що смерть фізичної особи — учасника повного товариства спричинює вибуття із складу учасників у випадку відсутності спадкоємців. Звідси не слід зробити висновок про те, що спадкоємці набувають прав учасників повного товариства. Цьому перешкоджає правило ч. 7 ст. 80 ГК [42], відповідно до якого учасниками повних товариств можуть бути тільки особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності.

10. Частина 2 ст. 83 ЦК передбачає можливість створення юридичної особи однією особою, якщо це не заборонено законом. Частина 2 ст. 114 ЦК конкретизує це правило стосовно господарських товариств, передбачає можливість їх створення єдиним учасником. Це не допускається лише щодо повних та командитних товариств.

Стаття 115. Майно господарського товариства
1. Господарське товариство є власником:

1) майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;

2) продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності;

3) одержаних доходів;

4) іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом.

2. Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці.

1. Спроба зробити перелік майна, власником якого може бути господарське товариство, результату не дала. Законодавець урешті-решт визнав, що у власності господарського товариства може знаходитись будь-яке майно, набуте на підставах, не заборонених законом. Тут реалізується принцип «дозволено все, що не заборонено».

2. Майно, що може вноситись до статутного (складеного) капіталу господарського товариства, повинне мати грошову оцінку. Майнові права можуть передаватись до статутного (складеного) капіталу за умови, якщо вони можуть відчужуватись. Так, право користування майном за договором найму за загальним правилом ст. 774 ЦК, не може передаватись іншій особі. Але ж у випадках, коли законом або договором наймачеві надається право передання майна в піднайм, слід зробити висновок про те, що право наймача користуватися майном може відчужуватись (передаватись) в межах строку дії договору, в тому числі і передаватись як вклад до статутного (складеного) капіталу господарського товариства.

Положення Господарського кодексу з цього приводу дещо конкретизують вимоги до майна, що може бути вкладом до майна господарського товариства. Зокрема, визначено можливість передання до статутного (складеного) капіталу права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами. Щодо грошових коштів зазначається можливість їх передання в іноземній валюті (ч. 1 ст. 86 ГК). Встановлюється заборона на використання бюджетних коштів, коштів, отриманих «в кредит та під заставу», для формування статутного фонду товариства (ч. 3 ст. 86 ГК).

3. Законами встановлюються численні обмеження видів майна, за рахунок якого може формуватись статутний капітал окремих видів господарських товариств. Так, статутний капітал корпоративного інвестиційного фонду (він є відкритим акціонерним товариством) може формуватися лише за рахунок грошових коштів, державних цінних паперів, цінних паперів інших емітентів, допущених до торгів на фондовій біржі, та об'єктів нерухомості, необхідних для забезпечення статутної діяльності (ст. 10 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [168]). Види майна, за рахунок якого може формуватись статутний капітал інших господарських товариств, обмежується ст. 27 Закону «Про страхування» [180] (для страховиків), ст. 32 Закону «Про банки і банківську діяльність» (для банків).

4. Відповідно до ст. 11 Закону «Про акціонерні товариства» [228] оплата акцій, що розміщуються під час заснування товариства, може здійснюватись коштами, майном, майновими правами, цінними паперами, а також немайновими правами, що мають оцінку. Ціна майна має відповідати ринковій оцінці, що визначається відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність (ст. 8 того ж Закону). Стаття 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» [178] визнає обов'язковим проведення оцінки у випадках визначення вартості внесків учасників та засновників господарських товариств, якщо вноситься майно господарських товариств з державною часткою (часткою комунального майна).

5. Мінімальний розмір статутного капіталу товариства Цивільним і Господарським кодексами [42] не встановлюється. Але стосовно окремих видів товариств передбачається встановлення його спеціальним законом (ч. 1 ст. 144; ч. 1 ст. 155 ЦК). Окремими законами передбачаються більш високі вимоги до мінімального розміру статутного капіталу товариства (ст. 31 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163]; ст. 30 Закону «Про страхування» [180]; Законом «Про цінні папери і фондову біржу» [221]).

6. Частина 4 ст. 87 ГК повторює положення ст. 14 Закону «Про господарські товариства» [53] стосовно резервного (страхового) фонду. Але ж достатньо розгорнені правила щодо цього та механізм контролю встановлюються лише стосовно господарських товариств, що займаються окремими видами діяльності (ст. 36 Закону «Про банки і банківську діяльність»; ст. 30 Закону «Про страхування»).

Стаття 116. Права учасників господарського товариства
1. Учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом:

1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом;

2) брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди);

3) вийти у встановленому порядку з товариства;

4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом;

5) одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші права, встановлені установчим документом товариства та законом.

1. Перелік прав учасників господарського товариства, що наводиться у ст. 116 ЦК, не є вичерпним. Законом і установчими документами можуть передбачатись і інші права. Зокрема, на думку авторів, Конституції і законам України не буде суперечити встановлення установчими документами переважного права учасників (крім учасників акціонерних товариств) на отримання роботи в товаристві, переліку посад, які можуть обіймати виключно учасники товариства.

2. Визнається право учасників брати участь в управлінні товариством «крім випадків, встановлених законом». Винятком із наведеного загального правила є ч. 2 ст. 136 ЦК, яка позбавляє вкладників командитних товариств не тільки участі в управлінні діяльністю командитного товариства, але й є проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Неможливість заперечувати не зачіпає можливості захисту вкладниками своїх прав, передбачених ст. 137 ЦК та засновницькими документами, в порядку, встановленому для захисту цивільного права.

3. Порядок участі в управлінні товариством відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 116 ЦК і ч. 1 ст. 88 ГК визначається установчими документами, крім випадків, встановлених законом.

4. Із п. 2 ч. 1 ст. 116 ЦК слід зробити наступні висновки:

1) за наявності юридичного факту, що визначає розмір дивідендів, належних учаснику, останній повинен визнаватися кредитором товариства, що має право на задоволення своєї вимоги в черговості, що встановлена ст. 112 ЦК і ст. 31 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134];

2) оскільки закон не визнає права учасника на повернення йому вкладу до статутного (складеного) капіталу товариства (навпаки, зазначається на те, що учасник несе ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості свого вкладу), у цій частині він не може бути визнаний кредитором товариства при його ліквідації, в тому числі і в порядку банкрутства, але за наявності майна після розрахунків з кредиторами він може отримати грошові суми чи відповідну кількість майна.

5. Право вийти із товариства реалізується шляхом волевиявлення. Форма такого волевиявлення спеціальними правилами закону не встановлена. Відповідно до ст. 208 ЦК зазвичай вона має бути письмовою. Друга вимога до форми волевиявлення полягає в тому, що вона повинна відкривати можливості для реєстрації змін в установчих документах господарського товариства без участі особи, яка виявила волю на вихід із товариства. Реєстрація змін відбувається за умови надання, зокрема, документів, що передбачені ч. 3 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]. Звідси можна зробити такі висновки:

1) юридична особа подає заяву про вихід із товариства з доданням належно оформленого рішення про вихід зі складу засновників (учасників);

2) фізична особа подає нотаріально посвідчену заяву про вихід (якщо ж заява не буде нотаріально посвідчена, відповідно до п. 255 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [359] неможливо буде подати нотаріально посвідчену копію заяви про вихід для реєстрації змін в установчих документах);

3) у разі укладення договору про передання права засновника (учасника) іншій особі слід подати нотаріально посвідчений договір.

Зі спливом встановленого строку після подання заяви (іншого документа, яким виявляється воля на вихід) (ст. 126, 148 ГК) учасник вважається таким, що втратив право на участь у товаристві.

6. Питання про можливість відкликання учасником господарського товариства заяви про вихід із товариства вирішується на підставі ст. 214 ЦК, оскільки така заява є одностороннім правочином. Зазначена заява разом з таким юридичним фактом, як сплив встановленого строку, припиняє права учасника і, відповідно, — обов'язки господарського товариства і його учасників, які (обов'язки) кореспондують зазначеним правам. За таких умов слід зробити висновок про те, що в результаті подання заяви учасника наступили певні зміни в правах господарського товариства і його учасників щодо учасника, який подав заяву про вихід. Відмова учасника від заяви про вихід позбавляла б товариство і решту його учасників певних прав, а тому товариство і решта учасників можуть захищати свої права, в тому числі і шляхом пред'явлення в суді вимоги про визнання недійсною відмови учасника від заяви про вихід із господарського товариства.

7. У п. 4 ч. 1 ст. 116 ЦК об'єднані дещо різнорідні правила. Справа в тому, що відчуження цінних паперів, що засвідчують участь у господарському товаристві, — це реалізація права власника на розпоряджання майном, що є об'єктом права власності. І тут не виключається встановлення законом лише певних обмежень права розпоряджання, оскільки власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, але ж вони не повинні суперечити законові (ч. 2 ст. 319 ЦК). Що стосується права на відчуження частки (її частини) в статутному (складеному) капіталі товариства, то на це, як правило, потрібна згода інших учасників. Відчуження частки без згоди інших учасників — це виняток із загального правила.

8. Обсяг права учасника на інформацію про діяльність господарського товариства визначається установчими документами.

Стаття 117. Обов'язки учасників господарського товариства
1. Учасники господарського товариства зобов'язані:

1) додержуватися установчого документа товариства та виконувати рішення загальних зборів;

2) виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом;

3) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші обов'язки, встановлені установчим документом товариства та законом.

1. Виконання учасником господарського товариства своїх зобов'язань перед товариством зрештою завжди має цивільно-правове значення, а не лише у випадках, коли це значення чітко видно (коли невиконання обов'язків є підставою виключення учасника із складу учасників, коли учасник припустився такого порушення своїх обов'язків, яке завдало збитків товариству, що дало товариству право на їх стягнення тощо).

2. Якщо установчі документи не суперечать законові, вони є обов'язковими для учасників господарського товариства. Це ж стосується і рішень, що прийняті загальними зборами. Якщо загальні збори прийняли рішення з питання, що належить до їх компетенції, і при цьому не порушуються права учасників або інших осіб, всі учасники повинні його визнавати та виконувати.

3. Зобов'язання учасника перед товариством, в тому числі і пов'язані з майновою участю, звертають на себе увагу підставами їх виникнення. Спочатку такою підставою є установчий документ, що підписується всіма учасниками (за встановленими винятками). У таких випадках є належне волевиявлення щодо прийняття учасником на себе відповідного зобов'язання. У подальшому зміни до установчих документів вносяться в окремих видах товариств рішенням зборів. Із такого рішення виникає зобов'язання і тих учасників, які голосували проти прийняття відповідного рішення.

4. Обов'язок учасників товариства брати участь у загальних зборах учасників товариства законом не встановлюється. Але статутом товариства такий обов'язок може встановлюватись. Систематичне невиконання цього обов'язку може бути підставою для виключення із товариства, якщо це передбачено законом. Але примушення до виконання цього обов'язку є неможливим, бо суперечило б характеру відповідних відносин.

Стаття 118. Залежне господарське товариство
1. Господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

2. Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

1. Залежне господарське товариство не є різновидом організаційно-правової форми господарського товариства. Воно має лише деякі особливості правового статусу порівняно з іншими господарськими товариствами.

2. Слід звернути увагу на те, що Господарський кодекс [42] не використовує поняття залежного господарського товариства, але вживає терміни «залежне підприємство», «відносини економічної та/або організаційної залежності» (ст. 126 ГК). Підприємство, що перебуває в такій залежності, називається асоційованим. Ця залежність може бути простою або вирішальною. Проста залежність дає можливість учаснику блокувати прийняття залежним підприємством рішень, які відповідно до закону і засновницьких документів повинні прийматись кваліфікованою більшістю голосів. Вирішальна залежність передбачає володіння контрольним пакетом акцій. За наявності вирішальної залежності залежне підприємство іменується дочірнім, а підприємство, від якого залежить дочірнє підприємство, називається холдинговою компанією.

2. ПОВНЕ ТОВАРИСТВО

Стаття 119. Поняття повного товариства
1. Повним є товариство, учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями усім майном, що їм належить.

2. Особа може бути учасником тільки одного повного товариства.

3. Учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства.

У разі порушення цього правила товариство має право за своїм вибором вимагати від такого учасника або відшкодування завданих товариству збитків, або передання товариству усієї вигоди, набутої за такими правочинами.

4. Найменування повного товариства має містити імена (найменування) всіх його учасників, слова «повне товариством або містити ім'я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів «і компаніям, а також слова «повне товариством.

1. Особливості правової конструкції повного товариства полягають у наступному:

1) підприємницьку діяльність повне товариство безпосередньо не здійснює;

2) від імені повного товариства підприємницьку діяльність здійснюють його учасники, отже стороною договорів, які укладаються учасниками повних товариств, є такі товариства;

3) підприємницька діяльність учасників повних товариств від імені таких товариств, пов'язана із вчиненням правочинів, відповідає визначенню представництва (ч. 1 ст. 237 ЦК) і є таким;

4) учасники повного товариства не можуть вважатись органами юридичної особи: ч. 1 ст. 92 ЦК передбачає здійснення дієздатності юридичної особи її органами, а ч. 2 цієї ж статті передбачає можливість набуття юридичною особою прав та обов'язків через своїх учасників.

2. Організаційно-правова форма повного товариства передбачає відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства. Тому вона є невигідною для засновників (учасників). Разом з тим, суб'єкти можуть бути зацікавлені в створенні саме повного товариства. Це може бути обумовлено видом діяльності, який не дозволяється здійснювати підприємницьким товариствам інших організаційно-правових форм. В інших випадках повне товариство може бути створене, оскільки стосовно таких товариств не встановлено будь-яких вимог щодо мінімального розміру складеного капіталу.

3. Термін «повне» (товариство) використовується в Цивільному кодексі стосовно господарських товариств, що мають статус юридичної особи. На відміну від цього, просте товариство (ст. 1132 — 1143 ЦК) не передбачає створення юридичної особи.

4. Відповідно до визначення повного товариства, що міститься в ч. 1 ст. 119 ЦК, учасники цього виду господарських товариств здійснюють підприємницьку діяльність, але не від свого імені, а від імені товариства. Тому ч. 7 ст. 80 ГК [42] встановлює, що учасниками повного товариства (як і повними учасниками командитного товариства) можуть бути лише особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Це не виключає поширення на повні товариства положення про обов'язкову державну реєстрацію повних товариств як юридичних осіб відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192].

5. Про відповідальність учасників повного товариства за зобов'язаннями останнього див. коментар до ст. 124 ЦК.

6. Оскільки участь у повному товаристві передбачає відповідальність за зобов'язаннями повного товариства, в інтересах кредиторів товариства заборонено одній особі (фізичній чи юридичній) бути учасником більш ніж одного повного товариства. Стаття 135 ЦК забороняє учасникам повних товариств бути повними учасниками також і командитних товариств.

7. Повне товариство не може бути створене однією фізичною або юридичною особою. Якщо інші учасники повного товариства припинили участь у товаристві, і залишився єдиний учасник, повне товариство ліквідується або перетворюється в інше господарське товариство (ч. 1 ст. 132 ЦК). Оскільки ст. 113 ГК допускає створення та існування приватних підприємств, повне товариство в зазначених випадках може бути перетворене в приватне підприємство.

8. 3 метою уникнення конфлікту між інтересами повного товариства, з одного боку, та інтересами його учасників, з іншого, ч. 3 ст. 119 ЦК забороняє учасникам повних товариств вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або інтересах третіх осіб право- чини, що є однорідними з тими, що становлять предмет діяльності повного товариства. Проте вчинення таких правочинів є можливим за наявності згоди інших учасників. Такі правочини, вчинені без згоди інших учасників, мають визнаватися недійсними на підставі ч. 1 ст. 215 та ч. 1 ст. 203 ЦК.

9. Якщо учасник повного товариства допустив порушення, зазначене в попередньому пункті цього коментаря, повному товариству на його вибір надається можливість на захист свого права пред'явити до учасника одну із двох вимог:

1) про відшкодування збитків, що завдані цим порушенням;

2) про передання товариству всієї набутої за такими правочинами вигоди.

10. Повне товариство — це організаційно-правова форма юридичної особи (підприємницького товариства). Частина 1 ст. 88 ЦК вимагає, щоб у назві юридичної особи містилась інформація про організаційно-правову форму юридичної особи. Уже звідси можна зробити висновок про те, що в назві повного товариства повинне міститись зазначення на цю його організаційно-правову форму. Щодо цього в ч. 4 ст. 119 ЦК сформульовано спеціальне правило. Крім того, в назві простого товариства повинні міститись імена (найменування) його учасників. Замість цього можна зазначити імена (найменування) одного або декількох учасників. У такому випадку після імен (найменувань) одного або декількох учасників належить зазначити «і компанія».

Стаття 120. Засновницький договір повного товариства
1. Повне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується всіма його учасниками.

2. Засновницький договір повного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів.

1. Засновниками та учасниками повних товариств можуть бути фізичні та юридичні особи, якщо це не суперечить, законові та установчим документам юридичних осіб — засновників повного товариства. Чинне законодавство не перешкоджає участі в повних товариствах держави, Автономної Республіки Крим та територіальних громад. Інша справа, що для цих суб'єктів звичайно немає сенсу бути учасниками повного товариства з фізичними та юридичними особами, що мають вкрай обмежену здатність відповідати за зобов'язаннями повного товариства в зв'язку з відсутністю майна.

2. Для фізичних осіб, які бажають створити повне товариство, є чинними загальні обмеження на створення підприємницьких товариств (див. коментар до ст. 114 ЦК). Крім того, при цьому діють і інші обмеження. Оскільки участь у повному товаристві передбачає здійснення (хоч і не від свого імені, а від імені повного товариства) підприємницької діяльності, на учасників повних товариств поширюються всі обмеження на підприємницьку діяльність. У силу ст. 5 Закону «Про боротьбу з корупцією» [91] не мають права бути учасниками повних товариств державні службовці, інші особи, уповноважені на виконання функцій держави (народні депутати, військовослужбовці). Не можуть бути учасниками повних товариств особи, яким за вироком суду заборонено упродовж певного строку здійснювати підприємницьку діяльність.

3. Установчим актом повного товариства є засновницький договір, який підписується учасниками. Відповідно до ст. 88 ЦК у засновницькому договорі повного товариства зазначається обов'язок учасників створити товариство, на порядок спільної діяльності щодо створення товариства, умови передання учасниками майна товариству. Крім того, ст. 120 ЦК передбачає, що до засновницького договору включаються умови про розмір та склад складеного капіталу товариства, про розмір та порядок зміни часток кожного із учасників у цьому капіталі, про розмір, склад і строки внесення вкладів. Але закон не встановлює щодо повних товариств вимог щодо мінімального розміру складеного капіталу та обов'язку учасників внести вклад чи його частину до державної реєстрації товариства.

Стаття 121. Управління повним товариством
1. Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників.

2. Кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів.

3. Кожний учасник повного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, має право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства. Відмова від цього права чи його обмеження, зокрема за домовленістю учасників товариства, є нікчемною.

1. Питання управління повним товариством повинні вирішуватись за спільною згодою всіх учасників. Але прямо передбачається можливість встановити в засновницькому договорі умову про те, що рішення щодо управління товариством приймаються більшістю голосів учасників. У цьому разі ч. 2 ст. 121 ЦК встановлює загальне правило про те, що кожен учасник незалежно від розміру його вкладу до складеного капіталу повного товариства має один голос. Проте засновницьким договором це питання може бути вирішене інакше. Не виключається встановлення правила про те, що кожен із учасників повного товариства має кількість голосів, що пропорційна частці кожного учасника в складеному капіталі товариства. Встановлення правила про прийняття повним товариством рішень більшістю голосів не означає, що органом управління повним товариством визнаються збори учасників. Учасники повного товариства, звичайно, можуть зібратися разом, зокрема, для прийняття рішень з питань, на які зазначається в ч. 2 ст. 128, ч. 1, 2 ст. 129 ЦК. Але ж вони не можуть прийняти рішення, не виявивши волі з цього приводу хоча б одного із учасників.

2. Учасники повних товариств мають більш широкі права на одержання інформації щодо діяльності товариства, ніж це встановлено загальним правилом п. 5 ч. 1 ст. 116 ЦК. Учасники повних товариств мають право ознайомлювання з усією документацією щодо ведення справ товариства. Правочини, спрямовані на відмову від цього права або на його обмеження, є нікчемними.

Стаття 122. Ведення справ повного товариства
1. Кожний учасник повного товариства має право діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам.

У разі спільного ведення учасниками справ товариства для вчинення кожного правочину є необхідною згода всіх учасників товариства. Якщо ведення справ доручено окремим учасникам повного товариства, інші учасники можуть вчиняти правочини від імені товариства за наявності у них довіреності, виданої учасниками, яким доручено ведення справ товариства.

У відносинах з третіми особами повне товариство не може посилатися на положення засновницького договору, які обмежують повноваження учасників повного товариства щодо права діяти від імені товариства, крім випадків, коли буде доведено, що третя особа у момент вчинення правочину знала чи могла знати про відсутність в учасника товариства права діяти від імені товариства.

2. Учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати.

3. У разі спору між учасниками повного товариства повноваження на ведення справ товариства, надані одному чи кільком учасникам, можуть бути припинені судом на вимогу одного чи кількох інших учасників товариства за наявності для цього достатніх підстав, зокрема внаслідок грубого порушення учасником, уповноваженим на ведення справ товариства, своїх обов'язків чи виявлення його нездатності до розумного ведення справ. На підставі рішення суду до засновницького договору товариства вносяться необхідні зміни.

1. Ця стаття має заголовок «Ведення справ повного товариства». Але за змістом вона регулює не порядок діловодства в повних товариствах, а встановлює порядок здійснення дієздатності повних товариств.

2. Право діяти (в тому числі вчиняти правочини) від імені повного товариства, за загальним правилом, належить всім учасникам. Але засновницьким договором може бути передбачено, що право здійснення дієздатності повного товариства належить лише окремим учасникам. У цьому разі інші учасники можуть вчиняти правочини від імені повного товариства за наявності довіреності повного товариства, що підписані учасниками товариства, яким надане право здійснювати дієздатність повного товариства.

3. У засновницькому договорі може бути встановлено, що дієздатність повного товариства здійснюється за згодою всіх учасників товариства. Це не вимагає, щоб відповідні правочини підписували всі учасники товариства. У цьому разі правочини підписує лише один учасник, хоч не виключається і встановлення правила про те, що правочини повинні підписуватись всіма учасниками.

4. Але будь-які обмеження права учасників повних товариств здійснювати їх дієздатність мають, за загальним правилом, чинність лише для повного товариства та його учасників. Для третіх осіб ці обмеження є чинними лише за умови, що товариство доведе, що третя особа в момент вчинення правочину або наперед знала, або за всіма обставинами могла знати про відсутність у учасника повного товариства права діяти від імені товариства (ч. З ст. 92 ЦК). Особа повинна визнаватись такою, що знала або могла знати про відсутність у учасника права діяти від імені товариства, зокрема тоді, коли відомості про обмеження права учасників діяти від імені товариства внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (абзац одинадцятий ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]). Відповідно до ст. 241 ЦК можливе наступне схвалення повним товариством (особою, що має повноваження здійснювати його дієздатність) правочину, здійсненого учасником, що не мав належного повноваження. Це тягне за собою дійсність правочину, хоч би третя особа і знала або повинна була знати про відсутність повноваження у учасника повного товариства на здійснення правочину.

6. У ч. 2 ст. 122 ЦК формулюється правило про права учасника товариства, який діяв в інтересах товариства без належного повноваження, якщо його дії будуть схвалені учасниками. У цьому разі учасник одержує право на відшкодування своїх витрат за умови, якщо він доведе, що завдяки його діям товариство зберегло чи набуло майно, що перевищує ці витрати.

7. Оскільки умова про право окремих учасників здійснювати дієздатність повного товариства включається в засновницький договір, виникає потреба у врегулюванні відносин між учасниками на випадок спору між учасниками щодо належного здійснення дієздатності повного товариства. Такі спори вирішуються судом. Один або кілька учасників мають право звернутися до суду з позовною заявою про припинення повноважень одного або декількох учасників повного товариства на здійснення дієздатності товариства. Відповідачами за таким позовом належить визнати повне товариство, а всі учасники (крім тих, що підписують позовну заяву), мають зазначатись третіми особами. Можливим є пред'явлення позовів про внесення відповідних змін до засновницького договору. Відповідачами в цьому випадку повинні бути названі інші учасники повного товариства, а третьою особою — повне товариство. Для застосування в таких випадках ст. 651 — 652 ЦК підстав немає.

8. Підставою для звернення до суду, про яке йшлося в попередньому пункті коментаря, можуть бути грубе порушення учасником, що здійснював дієздатність повного товариства, своїх обов'язків, чи виявлена нездатність відповідного учасника до розумного ведення справ, а також інші обставини, що є достатніми для припинення судом повноважень одного або декількох учасників повного товариства на здійснення дієздатності цього товариства.

9. Рішення суду є підставою для внесення відповідних змін до засновницького договору. При відмові підписати договір про внесення змін до засновницького договору чи нову редакцію цього договору учасники, що згодні на це, можуть підписати цей договір, чи нову редакцію засновницького договору без згоди решти учасників. Для перереєстрації засновницького договору в цьому разі, крім змін до нього, слід представити і рішення суду.

10. Але суд не вправі вирішувати питання про те, кому ж слід надати повноваження здійснювати дієздатність повного товариства в зв'язку з припиненням цих повноважень тих учасників повного товариства, які здійснювали ці повноваження раніше. Це — виключне повноваження учасників повного товариства.

Стаття 123. Розподіл прибутку та збитків повного товариства
1. Прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором або домовленістю учасників.

2. Позбавлення учасника повного товариства права на участь у розподілі прибутку чи збитків не допускається.

1. За загальним правилом, прибуток повного товариства розподіляється між його учасниками пропорційно до їх часток у складеному капіталі. Проте учасники повного товариства можуть передбачити інше як у засновницькому договорі, так і шляхом укладення щодо цього спеціальної угоди.

2. Таким же чином вирішується і питання про розподіл збитків, що виникли в процесі діяльності товариства та мають бути відшкодовані за рахунок учасників.

3. Домовленість про усунення будь-якого із учасників від розподілу прибутку чи збитків не допускається. Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК нікчемними є такі правочини, на недійсність яких в законі зазначається прямо. Заборона здійснювати правочини щодо усунення будь-якого із учасників від розподілу прибутків та збитків не може кваліфікуватись як встановлення законом недійсності правочину. Тому такий право- чин є оспорюваним. Він повинен визнаватись недійсним судом.

Стаття 124. Відповідальність учасників повного товариства за його зобов'язаннями
1. У разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно відповідають за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення.

2. Учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.

3. Учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов'язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

4. Учасник повного товариства, який сплатив повністю борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині до інших учасників, які несуть перед ним відповідальність пропорційно своїм часткам у складеному капіталі товариства.

1. Відповідальність учасників повного товариства за зобов'язаннями товариства є субсидіарною. Вона настає лише у разі недостатності майна товариства для задоволення вимог кредиторів. Це означає, що при пред'явленні позову до учасників повного товариства з підстав невиконання зобов'язання повним товариством слід додержуватись правил ст. 619 ЦК.

2. Відповідальність учасників повного товариства за зобов'язаннями останнього є солідарною. Це означає, що кредитор (позивач) уже на стадії звернення з позовом до учасників повного товариства в порядку притягнення їх до відповідальності за боргами товариства може вибрати із числа учасників повного товариства одного чи декількох, яких і зазначає в позовній заяві як відповідачів. Але зазвичай це є недоцільним. Зручніше звернутися з позовом до всіх учасників повного товариства.

3. За борги, що виникли до вступу учасника до повного товариства, він відповідає за загальними правилами (пропорційно його частці у складеному капіталі товариства) незалежно від того, коли ці борги виникли. До учасника, що вибув, законодавець більш ліберальний. Такий учасник відповідає на загальних підставах за зобов'язаннями повного товариства, що виникли до моменту його вибуття. «...Відповідає... протягом трьох років з дня...» — це формулювання ч. 3 ст. 124 ЦК слід тлумачити як таке, що встановлює обмежувальний (преклюзивний) трьохрічний строк для звернення до учасника повного товариства, що вибув, з позовом щодо відповідальності за зобов'язаннями повного товариства. Цей строк обчислюється з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув з товариства. Тим часом, законодавець не встановив будь-яких правил та строків затвердження річних звітів повних товариств. Тому не виключено, що за буквою закону, від якої немає підстав відступати, зазначений вище трьохрічний строк може не почати спливати і через декілька років після вибуття учасника із повного товариства. У таких випадках не виключається відмова у задоволенні вимоги до учасника, що вибув, на підставі принципу розумності, якщо повне товариство протягом тривалого часу не затверджувало звіт про діяльність за відповідний рік. Було б неправильним тлумачити ч. З ст. 124 ЦК так, що вона встановлює строк позовної давності.

4. Викладені правила про відповідальність учасника, який вибув із повного товариства, за зобов'язаннями останнього поширюються на всі випадки вибуття — на вихід, виключення та вибуття за іншими підставами. Але до спадкоємців учасника повного товариства вимога, що ґрунтується на ст. 124 ЦК, може бути пред'явлена з дотриманням шестимісячного строку, що встановлений ст. 1281 ЦК та з урахуванням обмежень на спадкування обов'язків (ст. 1231 ЦК).

5. У ч. 4 ст. 124 ЦК стосовно учасників повних товариств формулюється загальне правило про те, що учасник, який сплатив борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині (пропорційно до часток у складеному капіталі) до інших учасників. Зазначається, що учасник одержує таке право за умови «повної» сплати боргів товариства. Це правило не можна тлумачити так, що за умови неповної сплати боргів товариства учасник не вправі пред'явити регресну вимогу до решти учасників. Як правило, за умов, зазначених у гіпотезі правової норми, диспозиція цієї ж норми визначає права та обов'язки, які при цьому виникають, а за межами умов, визначених гіпотезою, ці права та обов'язки не виникають. Але правове поле, на яке поширюються ці гіпотеза та диспозиція, може лише конкретизувати більш загальну норму (гіпотезу і диспозицію). Тоді за межами гіпотези та диспозиції конкретизуючої норми діє гіпотеза і диспозиція загальної норми. Такою є ст. 544 ЦК, яка передбачає, що солідарний обов'язок завжди розподіляється порівну, крім випадків, коли встановлено інше. Стосовно ч. 4 ст. 124 ЦК це означає, що право на регресну вимогу учасник повного товариства має не тільки тоді, коли він повністю сплатив борг товариства, а і в тих випадках, коли він сплатив його частково, але при цьому було порушене правило про розподіл солідарної відповідальності між учасниками пропорційно часткам у складеному капіталі товариства. Ця ж пропорційність повинна додержуватись у випадках сплати боргів товариства двома або декількома учасниками повного товариства.

Стаття 125. Зміни у складі учасників повного товариства
1. Зміни у складі учасників повного товариства можуть бути у зв'язку з:

1) виходом учасника повного товариства з його складу з власної ініціативи;

2) виключенням із складу учасників;

3) вибуттям із складу учасників з причин, що не залежать від учасника.

2. Порядок і особливості виходу, виключення та вибуття учасників зі складу повного товариства визначаються цим Кодексом, іншим законом та засновницьким договором.

1. Стаття 125 ЦК дає перелік підстав зміни у складі учасників повного товариства. Вона також встановлює правові джерела, що можуть встановлювати порядок та особливості виходу, виключення та вибуття повних учасників зі складу товариства. Такими джерелами є Цивільний кодекс, закони та засновницький договір.

2. Оскільки засновницький договір є різновидом цивільно-правового договору, відповідно до ст. 6 ЦК в ньому можуть встановлюватись відступлення від положень Цивільного кодексу та законів щодо порядку та особливостей виходу, виключення та вибуття повних учасників із товариства.

Стаття 126. Вихід з повного товариства
1. Учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Достроковий вихід учасника з повного товариства, що засноване на певний строк, допускається лише з поважних причин.

2. Відмова від права вийти з повного товариства є нікчемною.

1. Якщо повне товариство створене на певний строк, то, незалежно від тривалості цього строку, учасник може вийти із повного товариства лише за наявності поважних причин. Фактичне припинення ним підприємницької діяльності від імені товариства не тягне «автоматичного» припинення ним участі в повному товаристві. Якщо повне товариство створене на невизначений строк, учасник вправі в будь-який момент вийти із товариства. Вихід здійснюється шляхом вчинення одностороннього правочину — подання заяви про вихід. У заяві визначається термін виходу, але він не може бути більш раннім, ніж через три місяці після подання такої заяви. Цей строк засновницьким договором може бути встановлений більш коротким або більш тривалим. Вимоги до форми заяви учасника про вихід із повного товариства (вона повинна бути письмовою і засвідчується нотаріально) непрямо випливають із ч. 3 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] та виявляються при тлумаченні висновком від наступного до попереднього правового явища.

2. Визнання нікчемною відмови від права вийти із повного товариства не зачіпає правочинів (умов засновницьких договорів повних товариств) щодо встановлення порядку виходу, строків подання заяв про вихід із повних товариств, у тому числі і таких, що відступають від положень Цивільного кодексу та законів.

Стаття 127. Передання учасником частки (її частини) у складеному капіталі повного товариства
1. Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі.

2. У разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину). Особа, якій передано частку (її частину), відповідає за зобов'язаннями товариства відповідно до частини другої статті 124 цього Кодексу.

3. У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 124 цього Кодексу.

1. Учасник повного товариства має право передати свою частку у складеному капіталі або її частину іншому учасникові або третій особі. Але це право може бути здійснене лише за наявності згоди решти учасників повного товариства. Із ч. 3 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» випливає, що договір про передання учасником частки у складеному капіталі повного товариства має бути нотаріально посвідчений.

2. Передання частки чи її частини в складеному капіталі тягне за собою перехід до набувача цієї частки (або її частини) всіх прав та обов'язків учасника повного товариства, а також відповідальності за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги після чи до його вступу в товариство (ч. 2 ст. 124 ЦК). Разом з тим і учасник, який передав свою частку у складеному капіталі або її частину, несе відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до втрати ним статусу учасника товариства, згідно з ч. 3 ст. 124 ЦК (якщо учасник передав не всю частку у складеному капіталі повного товариства, а тільки її частину, ч. 3 ст. 124 ЦК повинна застосовуватись до нього в цій частині). Це не є вдалим відображенням логіки відносин, що виникають при цьому, і навіть тягне коригування розмірів відповідальності учасників за боргами товариства, оскільки впродовж певного періоду відповідальність несуть і відчужувач і набувач частки в складеному капіталі або її частини. Але ж закон не може не застосовуватись тільки тому, що йому бракує логіки.

Стаття 128. Виключення зі складу учасників повного товариства
1. Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов'язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором.

2. Рішення про виключення зі складу учасників повного товариства може бути оскаржене до суду.

1. Ще один вид змін у складі учасників повного товариства пов'язаний з виключенням із складу учасників повного товариства. Підставою для виключення учасника із повного товариства може бути:

1) систематичне невиконання учасником обов'язків, покладених на нього товариством;

2) систематичне неналежне виконання учасником цих обов'язків;

3) дії (бездіяльність) учасника, що перешкоджають досягненню цілей товариства.

2. Стаття 128 ЦК не є достатньою правовою підставою для виключення учасника із повного товариства. Встановлюється, що порядок виключення має бути передбачений засновницьким договором. Термін «порядок» в ч. 1 ст. 128 ЦК може означати порядок прийняття учасниками товариства рішення про виключення, визначення поняття систематичності порушення, способів фіксації порушень, заходів, що повинні бути застосовані за такі порушення, коли вони ще не набули ознаки систематичності (наприклад, попередження про виключення у разі наступних порушень).

Для прийняття рішення про виключення необхідно виявлення волі всіма учасниками. У будь-якому разі всі учасники повинні бути запрошені до такого волевиявлення. Це волевиявлення на випадок спору доцільно зафіксувати письмово.

3. Учасник, щодо якого прийнято рішення про виключення із повного товариства, вправі оскаржити таке рішення до суду. Учасник має право звернутись до суду з вимогою про поновлення в складі учасників. Він може пред'явити і інші вимоги, зокрема, про відшкодування збитків. Оскільки всі учасники повного товариства є підприємцями, і само товариство є суб'єктом підприємницької діяльності, такі спори є корпоративними. Вони підвідомчі господарським судам.

Стаття 129. Вибуття з повного товариства
1. Повне товариство може прийняти рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, у разі:

1) смерті учасника або оголошення його померлим — за відсутності спадкоємців;

2) ліквідації юридичної особи-учасника товариства, в тому числі у зв'язку з визнанням її банкрутом;

3) визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

4) призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи- учасника товариства, зокрема у зв'язку з її неплатоспроможністю;

5) звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства.

2. Рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, може бути оскаржене заінтересованими особами до суду.

3. У разі вибуття учасника з повного товариства з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, товариство може продовжити свою діяльність, якщо інше не встановлено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

1. Для нормального розвитку цивільно-правових відносин прийняття учасниками товариства рішення про вибуття учасника із повного товариства за наявності підстав, встановлених ч. 1 ст. 129 ЦК, не є суттєвим. Але це суттєво для публічно-правових відносин. Суттєвим є те, що неприйняття такого рішення не дає можливості привести відомості про повне товариство у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців у відповідність до реальності. А не внесені до Єдиного державного реєстру відомості про юридичну особу не можуть бути використані у спорі з третіми особами (ч. 3 ст. 18 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]).

2. У випадку смерті учасника або оголошення його померлим п. 1 ч. 1 ст. 129 ЦК надає учасникам повного товариства право прийняти рішення про вибуття померлого із складу учасників за відсутності спадкоємців. Але виникає питання про співвідношення цього правила з положенням частини третьої ст. 69 Закону «Про господарські товариства» [53], відповідно до якого спадкоємцям надається не безумовне, а лише переважне право вступу до товариства за згодою решти учасників. Поставлене питання має вирішуватись з використанням належного техніко-юридичного інструментарію. Із п. 1 ч. 1 ст. 129 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, згідно з яким за наявності спадкоємців повне товариство не може прийняти рішення про визнання учасника (спадкодавця) таким, що вибув із його складу. Із частини п’ятої ст. 69 Закону «Про господарські товариства» непрямо випливає і висновком від наступного правового явища (виплати вартості частки) до попереднього (можливості відмови спадкоємцям у прийнятті до повного товариства) виявляється правовий припис, відповідно до якого повне товариство може відмовити спадкоємцеві в прийнятті до товариства. Колізія між цими двома правовими приписами мала б бути вирішена на користь другого із них. Але в цьому випадку перший із наведених правових приписів непрямо випливає із законодавчого акта (Цивільного кодексу), прийнятого пізніше. Тому переважному застосуванню підлягає правовий припис, який непрямо випливає із п. 1 ч. 1 ст. 129 ЦК і виявляється при тлумаченні висновком від протилежного. Отже, спадкоємці учасника повного товариства мають право на прийняття до повного товариства. Разом з тим, це своє право спадкоємці мають здійснювати з урахуванням принципів добросовісності, справедливості та розумності, що закріплені в п. 6 ст. 3 ЦК, але входять до змісту принципу верховенства права та мають вищу юридичну силу. Це спонукає враховувати наступне. Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників, а засновницьким договором можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймаються більшістю голосів. Кожний учасник повного товариства має один голос (ч. 1,2 ст. 121 ЦК). За таких умов прийняття всіх спадкоємців, які виявили таке бажання, до повного товариства може привести до встановлення ними контролю над повним товариством. Тому на підставі принципу верховенства права слід вважати, що право на прийняття до товариства має тільки один зі спадкоємців.

3. Якщо ж спадкоємці не виявили такого бажання або їм було відмовлено у прийнятті в товариство, з ними повинен бути проведений розрахунок відповідно до ст. 130 ЦК. Для державної реєстрації змін до засновницького договору державному реєстратору подаються рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув, і нотаріально посвідчена копія свідоцтва про смерть (ч. 4 ст. 9 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»).

4. Повному товариству надається також право прийняти рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, і в інших випадках, встановлених ч. 1 ст. 129 ЦК.

5. Засновницьким договором може бути передбачено, що вибуття будь-якого із учасників повного товариства тягне припинення останнього. Таке ж рішення може прийняти решта учасників після виходу, виключення або вибуття одного або декількох учасників. В інших випадках діяльність повного товариства продовжується і після виходу, виключення або вибуття одного або декількох учасників.

Стаття 130. Розрахунки у разі виходу, виключення та вибуття з повного товариства
1. Учасникові, що вийшов, якого виключено або який вибув з повного товариства з підстав, встановлених у статтях 126, 128 і 129 цього Кодексу, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором.

2. Якщо спадкоємець учасника повного товариства-фізичної особи або правонаступник юридичної особи не вступив у повне товариство, розрахунки з ним здійснюються відповідно до частини першої цієї статті.

3. Порядок визначення вартості частки учасника у майні повного товариства та строки її виплати встановлюються засновницьким договором і законом.

1. При виході, виключенні та вибутті учасника із повного товариства йому (його правонаступникам) виплачується частина вартості майна товариства, яка відповідає частці цього учасника у складеному капіталі товариства. Але ж прямо допускається встановлення в засновницькому договорі й іншого. Тобто, сума, що виплачується учаснику, який вийшов, виключений чи вибув, може визначатись інакше, порядок її визначення може диференціюватись залежно від підстави припинення участі в повному товаристві або за іншими критеріями.

2. У ч. 3 ст. 130 ЦК вирішується вельми актуальне питання про порядок визначення вартості майна повного товариства з метою визначення суми, що має виплачуватись учаснику, який припинив участь у товаристві. Встановлюється, що порядок визначення вартості частки учасника в майні товариства визначається «засновницьким договором і законом». Ці слова мають тлумачитись так, що відповідні питання вирішуються законом, але можуть вирішуватись і в засновницькому договорі (інакше, ніж це вирішено законом, або при відсутності законодавчого врегулювання). Відповідно до частини другої ст. 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» [178] у разі виходу (виключення) учасника із господарського товариства «визначення вартості внесків учасників та засновників» є обов'язковим. Цитату із названого Закону слід тлумачити з урахуванням ч. 3 ст. 130 ЦК, де йдеться про «визначення вартості частки учасника». Із частини другої ст. 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» непрямо випливає і висновком від попереднього правового явища (обов'язкової оцінки) до наступного виявляється правовий припис, відповідно до якого вартість частки визначається відповідно до її оцінки.

Проте засновницьким договором може бути встановлено інше. Але правило, що непрямо випливає із акта законодавства та виявляється при тлумаченні висновком від попереднього правового явища до наступного, не може застосовуватись усупереч правовим приписам, що прямо встановлені чи прямо випливають із нормативно-правових актів того ж ієрархічного рівня. Згідно із частиною третьою ст. 71 Закону «Про господарські товариства» [53] при виході (виключенні) учаснику «виплачується вартість його внеску відповідно до балансу». Але цей Закон було прийнято раніше, ніж Закон «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність». Тому застосуванню підлягає правовий припис, що непрямо випливає із частини другої ст. 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» та виявляється при тлумаченні висновком від попереднього правового явища до наступного.

3. Строк виплати учаснику вартості частки у майні повного товариства законом не встановлений, а тому підлягає застосуванню строк, встановлений засновницьким договором. Якщо і засновницьким договором цей строк не встановлено, за аналогією застосовується строк, встановлений ст. 54 Закону «Про господарські товариства».

4. Можливим є звернення до суду, якщо учасник, що припинив участь у повному товаристві, або його спадкоємець (правонаступник) не погоджується з визначеною величиною вартості його частки в складеному капіталі повного товариства, що підлягає сплаті на його користь. Але звернення до суду можливе лише після настання юридичного факту, що тягне припинення участі в товаристві (вихід, виключення, вибуття). При виході таким юридичним фактом є заява учасника, при виключенні та вибутті — відповідне рішення.

Стаття 131. Звернення стягнення на частину майна повного товариства, пропорційну частці учасника товариства у складеному капіталі
1. Звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі повного товариства за його власними зобов'язаннями допускається тільки у разі недостатності іншого майна для задоволення вимог кредиторів. У разі недостатності майна учасника повного товариства для виконання його зобов'язань перед кредиторами вони можуть вимагати у встановленому порядку виділу частини майна повного товариства, пропорційної частці учасника-боржника у складеному капіталі товариства.

2. Частина майна повного товариства, пропорційна частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі відповідно до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника з товариства.

1. Звернення стягнення на частину майна товариства, пропорційну частці боржника — учасника товариства в складеному капіталі повного товариства, можливе лише за умови недостатності іншого майна учасника для задоволення вимог кредиторів до нього. При прийнятті рішення про стягнення з будь-якого боржника грошової суми суд зазвичай не вирішує питання про те, за рахунок якого майна боржника буде виконуватись судове рішення. Це можливе лише тоді, коли на забезпечення позову буде накладено арешт на майно боржника (п. 1 частини першої ст. 152 ГПК [31]), проведено його опис (ст. 55 Закону «Про виконавче провадження» [129]), в результаті чого стане ясно, що майна учасника товариства недостатньо для погашення боргу і необхідно звернути стягнення на частку боржника, який є учасником повного товариства, в складеному капіталі повного товариства. Але вимога до товариства може бути пред'явлена і після прийняття судом рішення про стягнення з боржника грошової суми, якщо в процесі виконавчого провадження буде встановлено факт недостатності майна боржника. За відсутності доказів недостатності майна боржника позов про виділ частки майна не може бути задоволений. Але ж наявність доказів в цьому випадку має не тільки процесуальне, а і матеріальне (цивільно-правове) значення — наявність доказів породжує право вимагати виділу. Тому можливе повторне пред'явлення позову про виділ частки, в задоволенні якого було відмовлено в зв'язку з відсутністю доказів, після появи таких доказів. У цьому випадку предмет позову буде той же, а підстава буде інша, нова. Такою буде поява доказів недостатності майна боржника — учасника товариства для погашення вимог кредиторів.

2. Виділ частини майна товариства для звернення на неї стягнення за зобов'язаннями учасника товариства можливий із застосуванням за аналогією ст. 50 Закону «Про виконавче провадження», яка дає державному виконавцеві право звернутись до суду з поданням про визначення частки боржника у спільному майні для звернення на неї стягнення за зобов'язаннями боржника. При цьому слід враховувати, що названий Закон (крім його ст. 54) не встановлює обмежень видів майна, на яке може бути звернене стягнення у виконавчому провадженні, а ст. 131 ЦК не поширюється на відносини, що виникають у виконавчому провадженні, і не перешкоджає застосуванню до відносин у виконавчому провадженні за аналогією частини восьмої ст. 50 Закону.

2. Частка учасника в складеному капіталі повного товариства може бути конфіскована за вироком суду, оскільки ця частка входить до складу майна засудженого, а конфіскації підлягає все майно засудженого. Якщо ж конфіскується частина майна, то правило ч. 1 ст. 131 ЦК про звернення стягнення на частину майна товариства, пропорційну частці засудженого в складеному капіталі повного товариства, не може застосовуватись. Майно, що підлягає конфіскації, в таких випадках визначається судом. Суд може постановити вирок про конфіскацію частини майна повного товариства, що пропорційна частці засудженого в складеному капіталі товариства, якщо навіть решта майна засудженого і не конфіскується.

3. Стосовно звернення стягнення на частку учасника в складеному капіталі повного товариства встановлено, що вартість цієї частки повинна визначатись відповідно до балансу, складеного на день вибуття, тобто на день прийняття рішення про вибуття у зв'язку із зверненням стягнення на частину майна повного товариства, пропорційну частці учасника в складеному капіталі.

Стаття 132. Ліквідація повного товариства
1. Повне товариство ліквідовується на підставах, встановлених статтею 110 цього Кодексу, а також у разі, якщо в товаристві залишається один учасник. Цей учасник має право протягом шести місяців з моменту, коли він став єдиним учасником товариства, перетворити таке товариство в інше господарське товариство у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. У разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи-учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі, товариство може продовжити свою діяльність, якщо це передбачено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

1. На повні товариства поширюються загальні правила ст. ПО ЦК, що встановлюють підстави та порядок прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. Якщо в повному товаристві залишився єдиний учасник, товариство також підлягає ліквідації. Але в цьому разі учасник, що залишився, має право впродовж шести місяців з дня, коли він став єдиним учасником, перетворити повне товариство в інше господарське товариство (командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю. Не виключається перетворення повного товариства в приватне підприємство, оскільки така організаційно-правова форма юридичної особи прямо передбачена ст. 113 ГК), в інше господарське товариство або інше підприємство, якщо це не суперечить закону. Про перетворення відразу після прийняття рішення повідомляється орган державної реєстрації (ч. 1 ст. 105 ЦК) в порядку, встановленому ст. 34 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]).

3. Із ч. 2 ст. 132 ЦК випливає, що повне товариство підлягає припиненню також у випадках виходу із товариства, виключення або вибуття будь-якого із учасників. Але про вибуття в ч. 2 ст. 132 ЦК прямо не йдеться, а називаються лише три (із п'яти) підстави, що дають право прийняти рішення про вибуття учасника із повного товариства. Не називаються визнання фізичної особи обмежено дієздатною, недієздатною, безвісно відсутньою, примусова реорганізація юридичної особи (пп. 3, 4 ч. 1 ст. 129 ЦК). Отже, в цих двох випадках вибуття учасника не тягне ліквідації повного товариства. Проте і у випадках виходу, виключення та вибуття, що зазначені в ч. 2 ст. 132 ЦК, повне товариство підлягає ліквідації лише тоді, коли в засновницькому договорі не передбачено продовження діяльності товариства після виходу, виключення або вибуття учасника, або коли про продовження діяльності товариства не прийняли рішення учасники, що залишилися.

3. КОМАНДИТНЕ ТОВАРИСТВО

Стаття 133. Основні положення про командитне товариство
1. Командитним товариством є товариство, в якому разом з учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), які несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

2. Найменування командитного товариства має містити імена (найменування) всіх повних учасників, слова «командитне товариство» або містити ім'я (найменування) хоча б одного повного учасника з доданням слів «і компанія», а також слова «командитне товариство».

Якщо у найменування командитного товариства включене ім'я вкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства.

3. До командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншим законом.

1. Командитне товариство містить в собі ознаки повного товариства і товариства з обмеженою відповідальністю. До складу командитного товариства входять повні учасники (це — елемент повного товариства в командитному товаристві) та вкладники (це — елемент товариства з обмеженою відповідальністю у командитному товаристві). Повні учасники перебувають у правовідносинах з командитним товариством, що за змістом дуже близькі до відносин між повним товариством та його учасниками. Тому ч. 3 ст. 133 ЦК і передбачає поширення на командитні товариства правил Цивільного кодексу про повні товариства, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

2. Повні учасники здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність та солідарно (разом з іншими повними учасниками) несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями командитного товариства. Командитне товариство можна створювати з одним повним учасником.

3. Разом з повними учасниками в командитному товаристві повинні бути вкладники. Командитне товариство може створюватися, якщо в ньому виявив бажання брати участь хоч один вкладник. Вкладники називаються учасниками командитного товариства (ч. 1 ст. 133 ЦК), але тут же зазначається на те, що вкладники «не беруть участі в діяльності товариства». Це — невдале формулювання, але ж правове становище вкладників розкривається в спеціальних правилах: вони не беруть участі в управлінні командитним товариством, але вносять вклад до складеного капіталу товариства та мають право одержувати частину прибутку товариства.

4. Командитне товариство — це організаційно-правова форма юридичної особи (господарського товариства), тому вимагається, щоб у фірмовому найменуванні таких товариств містились слова «командитне товариство». У найменуванні командитного товариства повинні зазначатись імена (найменування) всіх повних учасників. Можна зазначити імена (найменування) одного або декількох (не всіх) повних учасників. До цих імен (найменувань) слід в таких випадках додати слова «і компанія». Зазначення в найменуванні командитного товариства імені (найменування) вкладника надає йому статусу повного учасника незалежно від умов засновницького договору. Це — єдиний для всієї системи цивільного права приклад, коли законодавець віддає заголовку (найменуванню) перевагу при правозастосуванні перед текстом договору ( засновницького ).

Стаття 134. Засновницький договір командитного товариства
1. Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується усіма повними учасниками.

2. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

3. Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства.

1. Установчим документом командитного товариства є засновницький договір, який підписується усіма повними учасниками. Вкладники засновницький договір не підписують. Проте це не перешкоджає одержанню статусу повного учасника тим вкладником, ім'я якого включене до найменування повного товариства.

2. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, установчим Документом товариства є одноособова заява (меморандум), до якої ставляться всі ті ж вимоги, що і до засновницького договору.

3. Відповідно до ч. 2 ст. 88 ЦК засновницький договір командитного товариства має містити обов'язок учасників створити таке товариство, визначення порядку здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, умови передання майна товариству. Крім того, засновницький договір командитного товариства має містити відомості, які зазначено в ч. 2 ст. 134 ЦК.

Стаття 135. Учасники командитного товариства
1. Правовий статус повних учасників командитного товариства та їх відповідальність за зобов'язаннями товариства встановлюються положеннями цього Кодексу про учасників повного товариства.

2. Особа може бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві.

Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства.

Повний учасник командитного товариства не може бути вкладником цього самого товариства.

3. Сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу повного товариства.

На момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити вклад у розмірі, встановленому законом.

1. Юридична або фізична особа може бути повним учасником тільки одного командитного товариства. Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства. Статус повного учасника командитного товариства виключає його участь у цьому товаристві як вкладника.

2. Законодавець визнав за неприпустиме, щоб повні учасники командитних товариств переважно користувалися чужим капіталом. Тому сукупний розмір часток вкладників в складеному капіталі командитного товариства не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу командитного товариства. Щодо повних учасників закон не встановлює строків внесення вкладів в складений капітал командитного товариства. Щодо вкладників передбачається встановлення законом розміру внеску, що має бути внесений до державної реєстрації командитного товариства. Чинний Закон «Про господарські товариства» [53] (частина третя ст. 80) встановлює, що кожний із вкладників на момент реєстрації командитного товариства повинен внести не менше 25 відсотків свого вкладу.

Стаття 136. Управління командитним товариством
1. Управління діяльністю командитного товариства здійснюється повними учасниками у порядку, встановленому цим Кодексом для повного товариства.

2. Вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю командитного товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю.

1. Повні учасники здійснюють і внутрішнє управління, і дієздатність командитного товариства, і виступають від імені товариства у публічно-правових відносинах. Що стосується вкладників, то вони не тільки не мають права участі в управлінні командитним товариством, а навіть не можуть і заперечувати проти дій повних учасників щодо управління та здійснення дієздатності. Проте вкладники командитного товариства не позбавлені можливості захисту в суді своїх власних прав як вкладників, якщо ці права порушені рішенням, яке прийняли повні учасники.

2. Вкладники можуть виступати, від імені командитного товариства, як і будь-яка інша особа, за довіреністю, що підписується одним із повних учасників або декількома із них, якщо таке передбачено засновницьким договором командитного товариства.

3. Засновницьким договором командитного товариства можуть встановлюватись особливості ведення справ командитного товариства, передбачені ст. 121 ЦК для повних товариств.

Стаття 137. Права та обов'язки вкладника командитного товариства
1. Вкладник командитного товариства зобов'язаний зробити вклад до складеного капіталу. Внесення вкладів посвідчується свідоцтвом про участь у командитному товаристві.

2. Вкладник командитного товариства має право:

1) одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

2) діяти від імені товариства у разі видачі йому довіреності та відповідно до неї;

3) переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) в складеному капіталі товариства відповідно до положень статті 147 цього Кодексу-

Якщо бажання викупити частку (її частину) виявили декілька вкладників, зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства;

4) вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства;

5) ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства;

6) після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

7) передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство.

Передання вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняє його участь у командитному товаристві.

3. Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства можуть бути передбачені також інші права вкладника.

1. Закон не передбачає укладення вкладниками командитного товариства договору з повними його учасниками або з командитним товариством. Права та обов'язки вкладників визначаються Цивільним кодексом та засновницьким договором (меморандумом). Факт внесення вкладником внеску до складеного капіталу командитного товариства підтверджується свідоцтвом, яке видається товариством.

2. Вкладникам надається право «одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі». Це означає, що вкладники одержують право на ту частину прибутку, яка відповідає його частці в складеному капіталі. При цьому прибуток повинен визначатись відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» [330]. Але засновницьким договором чи меморандумом може встановлюватись інший порядок визначення розміру прибутку, на підставі якого визначаються частки прибутку, що підлягають виплаті вкладникам.

3. Порядок виплати вкладникам частини прибутку визначається засновницьким договором (меморандумом). Порядок не повинен зачіпати права вкладника на частину прибутку та її розмір. Визначення порядку — це перш за все визначення строків виплати частини прибутку. Можливий такий варіант, що частина прибутку, яка належить вкладникам, буде сплачуватись після затвердження результатів роботи командитного товариства за рік, а інша частина — при припиненні участі в товаристві.

4. Вкладники мають переважне право набувати відчужувану частку (або її частину) в складеному капіталі. Оскільки повний учасник не може одночасно бути вкладником командитного товариства (ч. 2 ст. 135 ЦК), слід дійти висновку про те, що в п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК йдеться про ту частку в складеному капіталі (її частину), яка належить іншим вкладникам. Переважне право вкладника реалізується відповідно до ст. 147 ЦК, що прямо стосується товариств з обмеженою відповідальністю та в силу п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК поширюється на вкладників командитних товариств.

5. Обсяг інформації про діяльність командитного товариства, на отримання якої мають право вкладники, є обмеженим. Вкладники мають право ознайомлюватись з річними звітами та балансами товариства. Засновницьким договором (меморандумом) право вкладників на інформацію щодо діяльності командитного товариства може бути розширене, оскільки ним можуть бути передбачені і інші права вкладників (ч. 3 ст. 137 ЦК).

6. Вкладникам надається право вийти із товариства після закінчення фінансового року. Строк, впродовж якого вкладники можуть реалізувати це своє право, законом не обмежується. Відповідно до букви закону прийнятним було б наступне вирішення питання про строк виходу із товариства. Вихід — це односторонній правочин, що повинен вважатись вчиненим з дня, коли про волевиявлення особи (в цьому випадку — вкладника) дізналась особа, для якої виникають права та обов'язки із одностороннього правочину (командитне товариство), що вчинений іншою особою. Інший момент може бути встановлений в самому правочині, якщо це не суперечить законодавству. Тому в будь-який час вкладник має право подати до командитного товариства заяву про вихід із цього товариства. Якщо при цьому в заяві не зазначено строк виходу, належить зробити висновок про те, що правочин є невчиненим, оскільки із тексту заяви не можна зробити висновок про те, після закінчення якого (минулого чи поточного) фінансового року вкладник виявив бажання вийти із товариства, якщо це побічно не випливає із тексту заяви (наприклад, в тексті заяви може міститись мотивування виходу і «у зв'язку з закінченням фінансового року». У цьому разі, хоч дата виходу не зазначена, але ж із тексту заяви однозначно випливає намір вийти із товариства після спливу фінансового року, що минув). Заява про вихід із товариства може бути подана вкладником на майбутнє із зазначенням дати виходу — 1 січня наступного року в будь-який час. Якщо ж фінансовий рік закінчився, то заява про вихід із командитного товариства може бути подана протягом розумного строку. Таким строком може бути визнаний тиждень, якщо командитне товариство не припиняє свою діяльність на період різдвяних канікул, або якщо на цей період не надаються відпустки повним учасникам, які здійснюють управління товариством. За інших умов розумним може бути визнаний більш тривалий строк. Але за будь-яких умов подання заяви про вихід із товариства після спливу місяця з дня закінчення фінансового року буде суперечити п. 6 ч. 2 ст. 137 ЦК.

Використання терміна «фінансовий рік» потребує його визначення, якого в національному законодавстві немає. У зв'язку з цим слід враховувати наступне. Все ж зазвичай за фінансовий рік вважається рік календарний. І це не тільки відображає вимоги законодавства щодо звітності, а знаходить і нормативне підґрунтя. Так, ст. 1 Угоди про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку від 21 грудня 2001 р. (ратифікована 17 січня 2002 р. [23]) фінансовий рік прямо визначається як такий, що починається 1 січня, а закінчується 31 грудня того ж року.

Враховуючи викладене, в засновницькому договорі командитного товариства доцільно було б встановлювати порядок виходу із командитного товариства. Але в жодному разі при цьому не може порушуватись право вкладника на вихід із товариства. Зокрема, вихід за жодних умов не може пов'язуватись з прийняттям повними учасниками рішення за поданою заявою про вихід.

7. Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства має визначатись порядок, в тому числі строки повернення вкладу та дату, на яку вкладник має право на одержання частини прибутку. Оскільки вкладники не беруть участі в управлінні товариством, логічно було б встановити, що вкладники мають право на частину прибутку, розмір якого визначається на день повернення вкладнику його вкладу до складеного капіталу. Але ж законодавство ніяких правил щодо цього не встановлює. Тому немає перешкод для того, щоб у засновницькому договорі (меморандумі) було встановлено, що прибуток, частина якого виплачується, визначався на день виходу вкладника (таким слід вважати день подання вкладником заяви про вихід із товариства) або на інший день.

8. На передання вкладником частки в складеному капіталі командитного товариства (або її частини) іншому вкладнику або третій особі одержання згоди повних учасників не передбачено. Необхідно лише сповістити про це товариство (одного із повних учасників). Але ж при цьому не може бути порушене право інших вкладників на переважне набуття частки в складеному капіталі командитного товариства, що відчужується вкладником.

9. Про передання частки у складеному капіталі командитного товариства укладається договір, що підлягає нотаріальному посвідченню (ч. 3 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]). Грошова сума або майно, що має бути передане відчужувачеві частки, визначаються договором. Ця сума чи вартість майна може бути і меншою, і більшою, ніж сума, що складає відчужувану частку (її частину).

Стаття 138. Відповідальність вкладника командитного товариства
1. Якщо вкладник командитного товариства вчиняє правочин від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень, то в разі схвалення його дій командитним товариством він звільняється від відповідальності перед кредиторами за вчинений правочин.

Якщо схвалення командитного товариства не буде отримано, вкладник відповідає перед третіми особами за вчиненим ним правочином усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення.

2. Вкладник командитного товариства, який не вніс передбаченого засновницьким договором (меморандумом) вкладу, несе відповідальність перед товариством у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом).

1. Із загальних правил щодо здійснення дієздатності юридичних осіб та ст. 241 ЦК випливає, що правочин, вчинений від імені юридичної особи фізичною особою, яка не мала права його вчиняти, є недійсним. Але наступне схвалення його надає правочину ознаки дійсності. Ці ж правила стосовно випадків здійснення правочину вкладником від імені командитного товариства сформульовані в ч. 1 ст. 138 ЦК. Якщо ж схвалення не відбулося, то стороною правочину, що відповідає за його виконання, є сам вкладник. Це — штучна правова конструкція (договір укладався від імені юридичної особи, а його стороною стала особа, що неправомірно діяла від його імені). Але ж законодавець здійснює суверенну волю. І перешкоджати йому в цьому не може ніхто.

2. Невнесення вкладником частки вкладу до складеного капіталу командитного товариства тягне цивільно-правову відповідальність вкладника перед товариством, що визначається засновницьким договором (меморандумом). Але засновницьким договором (меморандумом) не може встановлюватись відповідальність вкладників в невнесеній частині вкладу перед кредиторами командитного товариства.

Стаття 139. Ліквідація командитного товариства
1. Командитне товариство ліквідовується при вибутті усіх вкладників. Повні учасники мають право у разі вибуття всіх вкладників перетворити командитне товариство у повне товариство. Командитне товариство ліквідовується також на підставах, встановлених статтею 132 цього Кодексу.

Командитне товариство не зобов'язане ліквідовуватись, якщо в ньому залишаються хоча б один повний учасник і один вкладник.

2. У разі ліквідації командитного товариства, після розрахунків з кредиторами, вкладники мають переважне право перед повними учасниками на одержання вкладів у порядку та на умовах, встановлених цим Кодексом, іншим законом і засновницьким договором (меморандумом). За недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

1. Командитне товариство підлягає ліквідації за наявності підстав, встановлених ст. 110 ЦК стосовно всіх юридичних осіб, підстав, що встановлені ч. 2 ст. 132 ЦК стосовно ліквідації повних товариств. Воно ліквідується також при вибутті усіх вкладників. Але в цьому разі повні учасники мають право перетворити командитне товариство в повне. Порядок перетворення досить простий. Він встановлений ст. 109 та ч. 1 ст. 105 ЦК. Але ст. 37 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] установлює численні вимоги, виконання яких є необхідним для реєстрації припинення юридичних осіб шляхом перетворення та створення в такий спосіб нової юридичної особи.

2. При ліквідації командитного товариства після розрахунків з кредиторами (ст. 112 ЦК) вкладники мають право на переважне перед повними учасниками одержання (повернення) вкладів до складеного капіталу командитного товариства.

4. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ

Стаття 140. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю
1. Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

2. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів.

Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

3. Найменування товариства з обмеженою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з обмеженою відповідальністю».

1. Товариство з обмеженою відповідальністю визначається через ознаку поділу його статутного капіталу на частки, розмір яких визначається статутом. Але ж припускається можливість створення товариства з обмеженою відповідальністю однією особою.

Відповідно до ст. 140 ЦК поділ статутного капіталу на частки е обов'язковим і в таких випадках. Сутність товариства з обмеженою відповідальністю полягає в тому, що учасники такого товариства не відповідають за його зобов'язаннями. Єдиний виняток з цього правила встановлений ч. 2 ст. 140 ЦК і стосується випадків, коли учасник товариства з обмеженою відповідальністю не повністю вніс вклад до статутного капіталу товариства. У цих випадках учасник солідарно відповідає за зобов'язаннями товариства власним майном, але тільки в межах невнесеної частини вкладу. Ця відповідальність, на відміну від відповідальності, яку несуть учасники повних товариств та повні учасники командитних товариств, не є субсидіарною. І кредитори з самого початку можуть одночасно звернутися з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю і відповідного учасника цього товариства як до солідарних боржників або вибрати інший варіант визначення відповідача, як це передбачено ст. 543 ЦК. Якщо учасників, які не повністю внесли свої вклади, є декілька, то всі вони разом з товариством несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства у відповідних частках.

2. У той же час учасники товариства з обмеженою відповідальністю «несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості» вкладів, що внесені ними до статутного капіталу товариства. Взяте в лапки формулювання є деяким удосконаленням схожого положення ст. 50 Закону «Про господарські товариства» [53], але ж незважаючи на це удосконалення, воно допускає двозначне тлумачення. Наведене формулювання, навіть в його раніше чинній та менш досконалій редакції, всі розуміли так, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю не відповідає за зобов'язаннями товариства, але в разі неплатоспроможності товариства вклади його учасників до статутного капіталу використовуються для розрахунків з кредиторами. І за недостатності майна товариства для розрахунків з кредиторами вклади учасникам не повертаються.

Але ж із букви ч. 2 ст. 140 ЦК випливає, що учасники товариства з обмеженою відповідальністю в межах вартості вкладів несуть ризик збитків. Нести ризик збитків — це означає нести обов'язок ці збитки покрити своїм майном. Це незвичне тлумачення правила ч. 2 ст. 140 ЦК, але ж воно відповідає букві закону, а не ґрунтоване на вивченні зарубіжного законодавства та досвіду, що був спотворено виражений ще в першому національному Законі «Про господарські товариства» і в новому Цивільному кодексі. Тому, якщо до ч. 2 ст. 140 ЦК не будуть внесені відповідні зміни, не треба відмовлятись від перспективи заставити учасників товариств з обмеженою відповідальністю реально нести ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, в установлених межах, хоч, вірогідно, такі вимоги не будуть задоволені: логіку у нас часто ставлять на місце закону.

Стаття 141. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю
1. Максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється законом. При перевищенні цієї кількості товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку — ліквідації у судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.

Особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

1. Частина 1 ст. 141 ЦК вперше в законодавстві України передбачає можливість обмеження законом кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю.

Частина друга ст. 50 Закону «Про господарські товариства» [53] встановлює, що «максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю може досягати 10 осіб». Якщо встановлена кількість учасників перевищена, впродовж року учасники мають право здійснити такі заходи:

1) зменшити кількість учасників до встановленої межі;

2) перетворити товариство з обмеженою відповідальністю в акціонерне;

3) ліквідувати товариство. Якщо учасники цього не здійснили, орган державної реєстрації на підставі ч. 2 і п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК зі спливом року одержує право на пред'явлення до суду позову про ліквідацію юридичної особи. Відповідачем за таким позовом є товариство, а тому позов має бути заявлений до господарського суду. Що стосується державної податкової інспекції, то відповідно до п. 17 частини першої ст. 11 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81] в редакції від 15 травня 2003 р. (тобто, редакції, прийнятої уже після прийняття нового Цивільного кодексу) органи державної податкової служби мають право звертатись до суду з заявами про скасування державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності. Це право не може тлумачитись так, що органи державної податкової служби вправі звертатись до суду у випадках, передбачених ч. 1 ст. 141 ЦК.

2. Частина 1 ст. 140 ЦК передбачає можливість створення товариства з обмеженою відповідальністю однією особою. Частина 2 ст. 141 ЦК також не виключає такої можливості, але встановлює обмеження на створення товариства однією особою. Головне обмеження полягає в забороні одноосібно створювати більше ніж одне товариство. Це поширюється і на випадки, коли особа не створює товариство, а стає його єдиним учасником пізніше. Це обмеження доповнюється ще одним: товариство, що складається із однієї особи, не може бути єдиним учасником іншого товариства.

Стаття 142. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю
1. Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

2. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

1. Договір про заснування товариства не є установчим документом товариства. Його укладення не є обов'язковим. Якщо ж засновники товариства вирішили укладати такий договір, то вони повинні включити до його змісту всі умови, що перелічені в ч. 1 ст. 142 ЦК, які слід визнати істотними (ст. 638 ЦК).

2. У договорі про заснування товариства визначаються умови здійснення спільної діяльності з метою створення товариства. Це формулювання не може бути підставою для поширення на цей договір публічно-правових вимог, що стосуються договорів про сумісну діяльність, які встановлені ч. 7.7 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [113] та Порядком ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи [362]. Але ст. 1130, 1131 ЦК, які регулюють відносини щодо спільної діяльності, на такі договори, а також на зобов'язання, що виникають на їх підставі, поширюються.

Стаття 143. Статут товариства з обмеженою відповідальністю
1. Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

Статут товариства з обмеженою відповідальністю крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді.

2. Статут товариства з обмеженою відповідальністю зі всіма наступними змінами зберігається в органі, що здійснив державну реєстрацію товариства, і є відкритим для ознайомлення.

1. З урахуванням ст. 88 ЦК у статуті товариства мають міститися такі положення та відомості: найменування товариства (ст. 90 ЦК), вказівка на місцезнаходження та адресу (ст. 93 ЦК), порядок вступу до товариства та виходу із нього, розмір статутного капіталу з визначенням частки кожного учасника, перелік органів управління, їх склад (включаючи, в необхідних випадках, кількість осіб — членів органу, та кворум, за наявності якого відповідний орган має право приймати рішення), компетенція органів управління, порядок прийняття ними рішень, зокрема питання, з яких рішення приймаються одноголосно або кваліфікованою більшістю, порядок формування резервного фонду, порядок передання (переходу) часток у статутному капіталі. Наявність цих положень та відомостей у статуті товариства є обов'язковою. Якщо ця вимога порушена, слід зробити висновок про те, що статут не відповідає законові, що відповідно до ч. 2 ст. 89 ЦК та ч. 1 ст. 27 і ч. 3 ст. 8 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] є підставою для відмови в державній реєстрації товариства.

2. Із ч. 2 ст. 143 ЦК слід зробити висновок про те, що кожна особа (фізична чи юридична) має суб'єктивне цивільне право знайомитися в органі державної реєстрації із статутом товариства. Це відповідає змісту ст. 20 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

Стаття 144. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю
1. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається з вартості вкладів його учасників.

Відповідно до статутного капіталу визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. Не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.

3. До моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менше ніж п'ятдесят відсотків суми своїх вкладів. Частина статутного капіталу, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства.

Якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суму своїх вкладів, товариство повинно оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку або прийняти рішення про ліквідацію товариства.

4. Якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

5. Зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредитори мають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов'язань товариства та відшкодування їм збитків.

6. Збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після внесення усіма його учасниками вкладів у повному обсязі. Порядок внесення додаткових вкладів встановлюється законом і статутом товариства.

1. На цей час не існує єдності термінології, що використовується в законах. На відміну від Цивільного кодексу, у Законі «Про господарські товариства» [53] вживаються терміни «статутний фонд» і «статутний (складений) капітал», в тому числі і стосовно товариств з обмеженою відповідальністю. Стаття 52 чинного Закону «Про господарські товариства» встановлює, що мінімальний розмір статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю дорівнює одній мінімальній заробітній платі.

2. Статутний капітал товариства, що визначений в його статуті, є мінімальним розміром вартості майна товариства, що визначається за балансом (даними бухгалтерського обліку) товариства. Він виконує функцію забезпечення інтересів кредиторів. Але виконання статутним капіталом цієї функції ускладнюється, оскільки оцінка майнових вкладів учасників товариства до його статутного капіталу залишається приватною справою учасників. Порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах товариства (частина друга ст. 13 Закону «Про господарські товариства»). Правда, передбачається встановлення іншого законодавством. Але поки що інше, що стосується всіх видів товариств з обмеженою відповідальністю, законодавством не встановлено. На цей час оцінка внесків засновників господарських товариств є обов'язковою лише тоді, коли внеском є майно господарських товариств з державною часткою або часткою комунального майна (частина друга ст. 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» [178]).

3. Зберігає свою чинність правило частини першої ст. 13 Закону «Про господарські товариства», відповідно до якого вкладами до статутного (складеного) капіталу можуть бути не тільки грошові кошти, в тому числі в іноземній валюті, а і майно, в тому числі цінні папери, майнові права, права на об'єкти інтелектуальної власності, права користування природними ресурсами та майном.

4. Вклад до статутного капіталу товариства має бути внесений в натурі. Неприпустимо не тільки звільнення учасника від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу, а й навіть внесення вкладу шляхом зарахування (погашення) вимог учасника до товариства. Це — занадто суворо формальне правило. Якщо товариство зобов'язане виплатити грошову суму учаснику відповідно до окремого зобов'язання, то ця сума за заявою учасника не може бути без реальної виплати зарахована до статутного капіталу. Ця сума має бути виплачена, а згодом або зразу ж після отримання вона може бути внесена як вклад до статутного капіталу.

5. Частина статутного капіталу, що повинна бути внесена (сплачена) кожним із учасників до державної реєстрації товариства новим Цивільним кодексом, порівняно з раніше чинним законодавством, збільшена до п'ятдесяти відсотків.

Решта статутного капіталу має бути сплачена «протягом першого року діяльності» товариства. Під «діяльністю» тут не обов'язково розуміється підприємницька діяльність. Тому перший рік діяльності слід відлічувати від дня державної реєстрації товариства. Якщо ця вимога не буде виконана, товариство повинне зменшити розмір статутного капіталу з додержанням встановленого законом для товариства з обмеженою відповідальністю мінімального розміру статутного капіталу або прийняти рішення про ліквідацію. У випадку невиконання цієї вимоги орган державної реєстрації має право (ч. 2 ст. 110 ЦК) звернутися до суду з позовом про ліквідацію товариства. Підставою для звернутися зазначеного органу з позовом про ліквідацію юридичної особи та постановлення відповідного судового рішення є абзац четвертий ч. 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] («невідповідність мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону»). Названий Закон вперше вводить механізм контролю за відповідністю вимогам закону мінімального розміру статутного капіталу. Відповідно до ч. 7 ст. 19 цього Закону юридична особа щорічно, починаючи з наступного року з дати її державної реєстрації, протягом одного місяця зобов'язана подати державному реєстратору реєстраційну картку встановленого зразка про підтвердження відомостей про юридичну особу (до цих відомостей входять і відомості про розмір статутного капіталу).

6. Цивільний кодекс виявляє прагнення надати реального значення оголошеному статутом розміру статутного капіталу товариств з обмеженою відповідальністю. На момент закінчення кожного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю не може бути меншою його статутного капіталу. Якщо ця вимога не виконується, товариство повинне зменшити розмір статутного капіталу (з додержанням мінімального його розміру, встановленого законом) та зареєструвати відповідні зміни до статуту або забезпечити внесення додаткових вкладів до статутного капіталу. Якщо вартість чистих активів залишається меншою, ніж оголошений статутний капітал товариства, воно підлягає ліквідації. Але на сьогодні не визначено ні механізм контролю за додержанням вимоги про відповідність чистих активів товариств з обмеженою відповідальністю оголошеному статутному капіталу, ні повноваження державних органів на пред'явлення позову про ліквідацію господарських товариств в зв'язку з невиконанням згаданої вимоги. Державному реєстратору Закон «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» такого права не надає. Невиконання зазначеної вимоги, на відміну від невідповідності мінімальному розміру статутного капіталу юридичної особи вимогам закону (абзац четвертий ч. 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»), не називається в цьому Законі навіть підставою прийняття судом рішення про ліквідацію юридичної особи.

7. До прийняття рішення про зменшення статутного капіталу товариства товариство з обмеженою відповідальністю повинне сповістити всіх кредиторів, в тому числі і тих, строк виконання товариством обов'язків перед якими ще не наступив. Після одержання такого повідомлення або після прийняття рішення про зменшення статутного капіталу, якщо таке повідомлення кредитором не було одержане, кредитори мають право вимагати:

1) дострокового припинення зобов'язання;

2) дострокового виконання зобов'язання;

3) на доповнення до однієї із названих вимог — вимагати відшкодування збитків, що завдані припиненням чи достроковим виконанням зобов'язання.

8. Збільшення статутного капіталу товариства допускається лише після повного виконання всіма учасниками товариства обов'язків щодо формування статутного капіталу товариства. Додаткові вклади вносяться в порядку, що визначається законом та статутом. Але законом поки що будь-які правила з цього приводу не встановлені.

Стаття 145. Управління товариством з обмеженою відповідальністю
1. Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.

2. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

3. Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

4. До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

Черговість та порядок скликання загальних зборів встановлюються статутом товариства і законом.

1. Загальні збори товариства є його вищим органом управління. За загальним правилом, вони скликаються головою товариства, можливість обрання якого передбачена частиною п'ятою ст. 58 чинного Закону «Про господарські товариства» [53]. Черговість та порядок скликання зборів визначається статутом та законом. Статутом ці питання можуть регулюватися інакше, ніж це визначено законом. Стверджувати, посилаючись на ч. 4 ст. 98 ЦК, що визначення порядку скликання загальних зборів учасників товариства здійснюється тільки установчими документами, було б неправильним, оскільки це правило є загальним, переважному застосуванню перед яким підлягає спеціальне стосовно цього правило ст. 145 ЦК. Тому з введенням в дію нового Цивільного кодексу зберігає чинність ст. 61 Закону «Про господарські товариства», яка встановлює наступні правила: 1) збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік. Але статутом може бути встановлене інше. У будь-якому разі збори не можуть скликатися рідше, ніж один раз на рік, оскільки є одне питання, що вирішується виключно зборами та потребує свого вирішення щорічно (затвердження річного звіту та бухгалтерського балансу, розподіл прибутку та збитків товариства); 2) позачергові збори повинні бути скликані в будь-який час і з будь-якого приводу на вимогу учасників, що в сукупності володіють більш як 20 відсотками голосів. Це спеціальне правило перешкоджає застосуванню загального правила ч. 4 ст. 98 ЦК, яка надає право такої вимоги учасникам, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів. Якщо ця вимога головою товариства не буде виконана на протязі 25 днів, ці учасники мають право самі скликати збори; 3) позачергові збори повинні бути скликані на вимогу виконавчого органу товариства; 4) позачергові збори скликаються за наявності обставин, що перелічені в частині другій ст. 61 Закону «Про господарські товариства»; 5) учасники повідомляються про проведення зборів передбаченим статутом способом з зазначенням часу, місця проведення зборів та порядку денного; 6) повідомлення про скликання зборів повинне бути зроблене не пізніше, ніж за 30 днів до проведення зборів; 7) будь-хто із учасників вправі вимагати включення до порядку денного зборів будь-якого питання не пізніше, ніж за 25 днів до проведення зборів. Таку вимогу слід ставити перед головою товариства та забезпечувати поставлення вимоги доказами. За умови виникнення такої вимоги та наявності доказів її поставлення учасник вправі на початку зборів вимагати включення відповідного питання до порядку денного зборів. Якщо за наявності кворуму більшість учасників зборів підтримає цю вимогу (пропозицію), відповідне питання вноситься до порядку денного; 8) учасникам повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, винесеними до порядку денного зборів не пізніш як за 7 днів до проведення зборів; 9) збори не можуть приймати рішення з питань, не внесених до порядку денного.

2. Зарегульованість порядку проведення зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю є майже граничною. Тому слід враховувати можливість проведення зборів шляхом опитування. Немає будь-яких обмежень щодо такого способу проведення зборів. Треба тільки статутом або правилами процедури, що затверджуються загальними зборами учасників товариства, передбачити можливість прийняття рішень шляхом опитування. Цими актами питання, з яких можливе прийняття рішень шляхом опитування, можуть бути обмежені. Але можна не обмежувати коло питань, з яких рішення можуть прийматися в такий спосіб. У цьому разі проект рішення або питання для голосування надсилається учасникам, які повинні письмово сповістити про свою думку. Рішення має вважатись прийнятим шляхом опитування, якщо повідомлення про свою думку щодо прийняття рішення надіслали всі учасники і відсутні заперечення з боку хоча б одного із учасників. Закон не встановлює, яка мінімальна кількість голосів «за» необхідна для прийняття рішення, якщо значна частина або навіть більшість учасників повідомили про те, що вони утримуються від виявлення своєї думки щодо запропонованого рішення (питання). Тому більшість голосів при цьому повинна визначатись статутом або правилами процедури. Якщо це не визначено, то відповідно до закону важливо, щоб всі учасники повідомили про свою думку і щоб не було заперечень проти запропонованого рішення.

Голова товариства протягом 10 днів після одержання останнього повідомлення від учасників інформує учасників про прийняте рішення.

3. У товаристві ведеться книга протоколів зборів (це випливає із частини п'ятої ст. 60 Закону «Про господарські товариства»). Статутами або правилами процедури доцільно було б встановлювати, що вона повинна бути прошнурована, сторінки (аркуші) в ній повинні бути пронумеровані, що повинне виключати виривання чи підміну аркушів. За ведення протоколів відповідає голова товариства. Учасникам на їх вимогу мають видаватися засвідчені витяги із протоколів.

4. Учасники мають право особисто брати участь у зборах, а можуть доручити це своїм представникам. Представником учасника на зборах може бути інший учасник. На таке представництво мають поширюватись загальні правила про представництво (ст. 238 — 250 ЦК). До форми довіреності на право участі у зборах учасників товариства не може застосовуватись за аналогією правило частини третьої ст. 41 Закону «Про господарські товариства» [53] (про можливість посвідчення доручення виконавчим органом товариства), оскільки аналогія застосовується у випадках, коли відносини не врегульовані актами законодавства (ст. 8 ЦК; частина третя ст. 11 ЦПК [44]; частина п'ята ст. 4 ГПК [31]). Тому доручення на право участі в зборах учасників товариства має бути оформлене відповідно до ст. 245 та 246 ЦК.

5. До початку зборів їх учасники реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожен учасник. Цей перелік підписується головою і секретарем зборів. Збори учасників визнаються правомочними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів. Якщо на зборах вирішуються питання, що потребують одностайності при голосуванні, на зборах мають бути присутніми всі учасники.

6. Частина 3 ст. 145 ЦК визначає перелік питань, що віднесені до виключної компетенції зборів товариства. Не виключається віднесення до виключної компетенції загальних зборів и інших питань, встановлених законом чи статутом товариства. Але обмеження статутом виключної компетенції загальних зборів учасників, як вона встановлена законом, не допускається.

7. Відповідно до ст. 41 чинного Закону «Про господарські товариства» [53] та з урахуванням частини першої ст. 59 цього Закону до виключної компетенції зборів учасників належать (крім питань, визначених ч. 4 ст. 145 ЦК) питання про: 1) створення, реорганізацію та ліквідацію дочірніх підприємств, філій та представництв, затвердження їх статутів та положень про них; 2) притягнення до матеріальної відповідальності посадових осіб органів управління товариства (ці особи визначаються в частині другій ст. 23 Закону «Про господарські товариства»); 3) затвердження правил процедури та інших внутрішніх документів товариства, визначення його організаційної структури; 4) визначення умов оплати праці посадових осіб товариства, його дочірніх підприємств, філій та представництв; 5) затвердження договорів, укладених на суму, що перевищує вказану в статуті; 6) встановлення розміру, форми та порядку внесення учасниками додаткових вкладів. Ці законодавчі положення зберегли чинність у силу положення ч. 4 ст. 145 ЦК, відповідно до якого законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

8. Серед органів управління товариства Цивільний кодекс не називає голову товариства. При визначенні органів управління товариством та їх посадових осіб ст. 23 Закону «Про господарські товариства» також не згадує голову товариства. Але правило про обрання голови товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється частиною п'ятою ст. 58 Закону «Про господарські товариства». Йдеться також про права та обов'язки голови товариства (ст. 58, 61 цього Закону). А в ст. 60 та 62 цього ж Закону вживається термін «голова зборів товариства». Аналіз цих статей дає підстави для висновку про те, що терміни «голова товариства» та «голова зборів товариства» є тотожними. Голова зборів має компетенцію, що встановлена цими статтями. Крім того, збори можуть прийняти рішення про надання голові зборів повноваження підписувати трудовий договір з керівником виконавчого органу товариства, з посадовою особою, що виконує функції виконавчого органу, а також інших повноважень.

9. Цивільний кодекс не формулює правил, що стосуються правового статусу виконавчого органу. Тому чинними щодо товариств з обмеженою відповідальністю є загальні правила ст. 99 ЦК, зокрема, щодо усунення від виконання обов'язків. Стосовно виконавчого органу товариства чинними є також правила ст. 62 Закону «Про господарські товариства».

Стаття 146. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю
1. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом.

2. Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства.

3. Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.

4. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

5. Публічна звітність товариства з обмеженою відповідальністю про результати його діяльності не вимагається, крім випадків, встановлених законом.

1. Частина 1 ст. 146 ЦК визначає спосіб встановлення порядку здійснення контролю за діяльністю виконавчого органу. Цей порядок встановлюється статутом та законом. Тому належить визнати такою, що зберегла чинність, ст. 53 Закону «Про господарські товариства», що регламентує порядок встановлення контролю за діяльністю виконавчого органу товариства.

2. Прямо передбачається можливість визначення загальними зборами учасників порядку утворення та повноважень органу, що здійснює постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу товариства.

3. Аудиторська перевірка може призначатись в випадках, передбачених законом, статутом, а також за рішенням загальних зборів. Передбачена можливість проведення аудиторської перевірки на вимогу будь-кого із учасників товариства. Якщо інше не передбачено статутом, витрати на проведення такої перевірки покладаються на того із учасників, хто вимагав проведення перевірки.

Стаття 147. Перехід частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю до іншої особи
1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства.

2. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права. Купівля здійснюється за ціною та на інших умовах, на яких частка (її частина) пропонувалася для продажу третім особам. Якщо учасники товариства не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі.

3. Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю може бути відчужена до повної її сплати лише у тій частині, в якій її уже сплачено.

4. У разі придбання частки (її частини) учасника самим товариством з обмеженою відповідальністю воно зобов'язане реалізувати її іншим учасникам або третім особам протягом строку та в порядку, встановлених статутом і законом, або зменшити свій статутний капітал відповідно до статті 144 цього Кодексу.

5. Частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю переходить до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи — учасника товариства, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається лише за згодою інших учасників товариства.

Розрахунки із спадкоємцями (правонаступниками) учасника, які не вступили до товариства, здійснюються відповідно до положень статті 148 цього Кодексу.

1. За учасником товариства визнається право продати чи іншим чином відступити свою частку у статутному капіталі (її частину) іншим учасникам. При цьому учасник, що здійснює відчуження, має право вибирати учасника, на користь якого здійснюється відчуження, на свій розсуд.

2. Відчуження частки в статутному капіталі, що належить одному із учасників (її частини), третім особам (що не є учасниками товариства) допускається лише за умови, що це не заборонено статутом товариства, з додержанням переважного права інших учасників товариства на купівлю частки (її частини). Учасники товариства користуються переважним правом на набуття лише тієї частки, що продається. Якщо ж за умови, що це не заборонено статутом, учасник відчужує частку шляхом дарування чи за іншим договором, що не охоплюється поняттям договору купівлі-продажу, учасники не користуються зазначеним переважним правом. Але ж при цьому слід враховувати, що статутом такі способи відчуження учасником своєї частки можуть бути обмежені.

3. У разі продажу частки в статутному капіталі, що належить учасникові, інші учасники користуються переважним правом купівлі пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом не встановлено іншого порядку реалізації переважного права. Але учасник, що продає частку, не позбавляється права вибрати із учасників будь- якого, який бажає придбати частку, що продається, та продати її йому відповідно до ч. 1 ст. 147 ЦК.

4. Із ч. 2 ст. 147 ЦК випливає, що учасник, який продає частку в статутному капіталі, зобов'язаний сповістити про це всіх інших учасників. Якщо протягом встановленого строку жоден із учасників не скористався своїм переважним правом, частка в статутному капіталі може бути продана третій особі. Зазначений строк встановлений тривалістю один місяць з дня сповіщення, але інший строк може встановлюватись статутом і навіть угодою учасників товариства. Купівля за переважним правом здійснюється за ціною та на умовах, що пропонувались третім особам.

5. Розрахунки за частку, що відчужується, здійснюються безпосередньо між сторонами договору (без участі товариства). Якщо при укладенні договору про відчуження частки в статутному капіталі не порушуються вимоги законодавства та статуту товариства, учасник, що відчужує частку в статутному капіталі, втрачає права та обов'язки учасника товариства, а особа, яка набуває таку частку, отримує права та приймає на себе обов'язки учасника з моменту укладення договору щодо цього. Право на отримання частини прибутку товариства поточного року доцільно відчужувати разом з часткою в статутному капіталі. В іншому випадку треба мати на увазі п. «б» частини першої ст. 10 Закону «Про господарські товариства» [53] (право на дивіденди «мають особи, які є учасниками товариства на початок виплати дивідендів»).

6. На відміну від раніше чинних положень ст. 55 Закону «Про господарські товариства», ч. 5 ст. 147 ЦК розширює права спадкоємців фізичних осіб та правонаступників юридичних осіб, що були учасниками товариства. Статутом товариства з обмеженою відповідальністю може бути передбачено, що перехід частки учасника в статутному капіталі до спадкоємців чи правонаступників допускається лише за згодою інших учасників (в цьому разі згода надається учасниками, а не зборами учасників). Якщо ж такого обмеження на перехід прав та обов'язків до спадкоємців та правонаступників не встановлено, перехід здійснюється за фактами смерті фізичної особи чи припинення з правонаступництвом юридичної особи — учасника товариства з обмеженою відповідальністю, що підтверджуються відповідними документами. Співвідношення ч. 5 ст. 147 ЦК і п. 2 ст. 1219 ЦК, що виключає із складу спадщини право на участь в товариствах, є таким. Пункт 2 ст. 1219 ЦК встановлює загальне правило, а ч. 5 ст. 147 ЦК формулює виняток із нього. Перехід права на частку в статутному капіталі (її частини) тягне перехід до спадкоємця повністю або у відповідній частині прав, що належали учасникові-спадкодавцеві.

Спадкоємці чи правонаступники юридичної особи можуть відмовитися від вступу в товариство. У цьому разі не діє трьохмісячний строк, що встановлений ч. 1 ст. 148 ЦК, а розрахунок із спадкоємцями чи правонаступниками здійснюється відповідно до ст. 54 Закону «Про господарські товариства» (див. п. 4 коментаря до ст. 148 ЦК.

Стаття 148. Вихід учасника із товариства з обмеженою відповідальністю
1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

2. Учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства.

За домовленістю між учасником та товариством виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі.

Якщо вклад до статутного фонду був здійснений шляхом передання права користування майном, відповідне майно повертається учасникові без виплати винагороди.

Порядок і спосіб визначення вартості частини майна, що пропорційна частці учасника у статутному фонді, а також порядок і строки її виплати встановлюються статутом і законом.

3. Спори, що виникають у зв'язку з виходом учасника із товариства з обмеженою відповідальністю, у тому числі спори щодо порядку визначення частки у статутному капіталі, її розміру і строків виплати, вирішуються судом.

1. Учаснику товариства з обмеженою відповідальністю надається право виходу із товариства із повідомлення товариства про це не пізніше, ніж за три місяці до виходу. Статутом тривалість цього строку може бути визначена іншою. Вихід здійснюється шляхом подання заяви про вихід, тобто шляхом вчинення одностороннього правочину. До заяви юридичної особи про вихід додається копія рішення компетентного органу. Заява фізичної особи про вихід має бути засвідчена нотаріально (це випливає із ч. 3 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]).

2. За роки чинності Закону «Про господарські товариства» [53] виникли численні спори, що були пов'язані з виходом із товариств з обмеженою відповідальністю. Зокрема, вони стосувались визначення моменту припинення прав та обов'язків учасника. Слід вважати, що вони припиняються в день спливу трьохмісячного строку після подання заяви про вихід, належне засвідченої або такої, що має необхідний додаток (рішення юридичної особи про вихід).

3. У зв'язку із виходом учасника товариства з ним повинен бути проведений розрахунок. Учаснику, який вийшов, виплачується частка вартості майна товариства, що відповідає частці учасника в статутному капіталі товариства. Право на отримання частини майна товариства може бути передане і може переходити в порядку право- наступництва в порядку, що встановлений ч. 1 ст. 512, ст. 513 — 518 ЦК. Порядок і спосіб визначення вартості частки повинні встановлюватись законом та статутом. Якщо статутом це питання не вирішене, то застосовується правовий припис, який непрямо випливає із частини другої ст. 7 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» [178], виявляється при тлумаченні висновком від попереднього правового явища до наступного та відповідно до якого вартість частки має визначатись для здійснення розрахунків у разі виходу (виключення) учасника із господарського товариства, і правовий припис, який прямо випливає із частини п'ятої ст. 9 того ж Закону та який передбачає, як правило, оцінку майна за його ринковою вартістю.

4. Відповідно до ст. 54 Закону «Про господарські товариства» частка в майні товариства повинна бути виплачена учаснику, що вийшов, після затвердження звіту за рік, в який мав місце вихід із товариства, але не пізніше 12 місяців після виходу. Спеціальним правилом частини другої ст. 54 Закону «Про господарські товариства» встановлено, що учаснику, який вийшов, виплачується належна частка прибутку. «Належна» — це означає таку частину балансового прибутку, що відповідає частці учасника в статутному капіталі. При цьому балансовий прибуток визначається на день виходу (спливу трьохмісячного строку після подання належне оформленої заяви про вихід, якщо інший строк не встановлений статутом). Відступати від такого порядку визначення прибутку, що розподіляється з участю учасника, який вийшов, не можна. Більше того, правило про визначення прибутку на день виходу слід за аналогією поширити і на дату, на яку визначається вартість майна товариства з метою проведення розрахунків з учасником, що вийшов.

Стаття 149. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі
1. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його особистими боргами допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна для задоволення вимог кредиторів. Кредитори такого учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюється згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами.

2. Звернення стягнення на всю частку учасника в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю припиняє його участь у товаристві.

1. Звернення стягнення на частину майна товариства, що відповідає частці учасника в статутному капіталі товариства, за боргами цього учасника, за загальним правилом, не допускається. Але це можливе за відсутності чи недостатності іншого майна в учасника товариства, що є боржником. У цьому разі кредитори учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частки майна, що відповідає частці учасника-боржника в статутному капіталі товариства з метою погашення боргу. Таке право відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦК та частини другої ст. 57 Закону «Про господарські товариства» належить тільки кредиторам. Але зазначені законодавчі положення не поширюються на відносини, що виникають у виконавчому проваджені. Тому державний виконавець вправі в процесі виконавчого провадження, що здійснюється стосовно боржника, який є учасником товариства з обмеженою відповідальністю, звернути стягнення на частину майна товариства, що відповідає частці цього учасника в статутному капіталі товариства. При цьому за аналогією застосовується частина восьма ст. 50 Закону «Про виконавче провадження» [129], відповідно до якої у випадках, коли боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням державного виконавця.

Кредитори такого учасника вправі звертатися з позовними вимогами до товариства з того моменту, як буде встановлена недостатність іншого майна учасника для погашення боргів. Це може бути встановлено у разі прийняття заходів забезпечення позову до учасника-боржника. Див. також п. 1 коментаря до ст. 131 ЦК.

2. Вартість майна, що підлягає виділу за позовом кредиторів, визначається згідно з балансом, що складається на дату заявлення вимоги кредиторами до товариства. При визначенні цієї вартості не виокремлюється частина прибутку, на яку має право учасник-боржник, оскільки весь прибуток має бути відображений в балансі.

3. На кредиторів учасника-боржника не поширюється правило про розрахунок після затвердження річного звіту товариства, але не пізніше 12 місяців після виходу, що встановлене частиною першою ст. 54 ЦК. Розрахунок з кредиторами товариство повинне провести або добровільно і без зволікань, або на підставі рішення суду відповідно до строків та порядку, що встановлені Законом «Про виконавче провадження».

Стаття 150. Ліквідація товариства з обмеженою відповідальністю
1. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване за рішенням загальних зборів його учасників, у тому числі у зв'язку зі спливом строку, на який товариство було створене, а також за рішенням суду — у випадках, встановлених законом.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив.

1. Хоч ст. 150 ЦК і має заголовок «Ліквідація товариства з обмеженою відповідальністю», все ж вона регулює також і відносини щодо припинення товариства шляхом його перетворення. Статті 106, 108 ЦК не формулюють будь-яких обмежень на припинення юридичної особи. Але ж вони можуть встановлюватись спеціальними законами. Разом з тим, за наявності загального правила ст. 106 ЦК, що передбачає можливість перетворення юридичних осіб, спеціальний дозвіл на перетворення товариства з обмеженою відповідальністю в акціонерне товариство або кооператив не може тлумачитись як заборона на перетворення товариства з обмеженою відповідальністю в інші організаційно-правові форми. Тому товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене, наприклад, в приватне підприємство, в державне чи комунальне підприємство, якщо це не порушує вимог законодавства та не порушує прав інших осіб щодо товариства.

Стаття 151. Поняття товариства з додатковою відповідальністю
1. Товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом.

2. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу. У разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства.

3. Найменування товариства з додатковою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з додатковою відповідальністю».

4. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього Кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

1. Визначення товариства з додатковою відповідальністю, що наводиться в ч. 1 ст. 150 ЦК, не дає можливості відрізнити цей вид господарських товариств від товариства з обмеженою відповідальністю. Відмінність товариства з додатковою відповідальністю від товариства з обмеженою відповідальністю полягає в ознаках, на які зазначені в ч. 2 цієї статті. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства. Таку відповідальність вони несуть не тільки при ліквідації товариства з додатковою відповідальністю, а й будь-коли за наявності умов, зазначених в частині першій ст. 619 ЦК (відмова основного боржника (в цьому випадку — це товариство з додатковою відповідальністю) від задоволення вимоги чи неодержання відповіді на вимогу в розумний строк).

2. Межі субсидіарної відповідальності учасників товариства з додатковою відповідальністю викладені в ч. 2 ст. 151 ЦК логічно правильно (на відміну від ст. 65 Закону «Про господарські товариства» [53]). Частина 2 ст. 151 ЦК треба дати таке тлумачення: 1) за основу при визначенні обсягу (меж) відповідальності учасників товариства з додатковою відповідальністю за зобов'язаннями останнього береться розмір вкладу (кожного із учасників) в статутний капітал товариства; 2) розмір відповідальності кожного із учасників дорівнює вартості його вкладу, помноженій на коефіцієнт, який є єдиним (однаковим) для всіх учасників; 3) цей коефіцієнт визначається статутом. Але є практика (Декрет «Про довірчі товариства» [232]), коли законодавством встановлюється мінімальний коефіцієнт, який не може знижуватись установчими документами.

3. Розподіл відповідальності одного або декількох учасників товариства з додатковою відповідальністю, що не мають майна, на яке може бути звернене стягнення за вимогами кредиторів, між платоспроможними учасниками проводиться лише за умови визнання банкрутом одного (декількох) учасників. В інших випадках для такого розподілу правової підстави немає. Відповідальність учасника-боржника, що визнаний банкрутом, між платоспроможними учасниками розподіляється пропорційно вкладам платоспроможних учасників до статутного капіталу. Наведемо приклад. Визнано банкрутом кооператив, що є учасником товариства з додатковою відповідальністю із вкладом до статутного капіталу 50000 грн. та часткою в ньому, що дорівнює 20 відсоткам. Три інші учасники мають вклади, що складають: 1) перший — 45000 грн. (18 відсотків); 2) другий — 55000 (22 відсотка); 3) третій — 100000 (40 відсотків). У зв'язку з банкрутством кооперативу та відмовою товариства з додатковою відповідальністю виконати вимоги своїх кредиторів учасники товариства з додатковою відповідальністю несуть відповідальність перед кредиторами при коефіцієнті кратності 5 в таких розмірах: 1) перший учасник — 225000 за себе плюс 22,5 % відповідальності банкрута (56250 грн.), а всього 281250 грн.; 2) другий учасник — 275000 за себе плюс 27,5 % відповідальності банкрута (68750 грн.), а всього 343750 грн.; 3) третій учасник — 500000 грн. за себе плюс 50 % відповідальності банкрута (125000 грн.), а всього — 625000 грн.

5. АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО

Стаття 152. Поняття акціонерного товариства
1. Акціонерне товариство — господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.

2. Акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій.

Гарантії захисту майнових прав акціонерів встановлюються законом.

3. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним.

4. Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом.

5. Акціонерне товариство, яке здійснює публічне розміщення акцій, зобов'язане щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

6. Акціонерні товариства за типом поділяються на публічні товариства та приватні товариства. Особливості правового статусу публічних та приватних акціонерних товариств встановлюються законом.

(Із змін, від 17.09.2008)

1. Формальною ознакою, що відрізняє акціонерне товариство від інших видів господарських товариств, є поділ статутного капіталу на певну кількість акцій однакової номінальної вартості. Частина 6 ст. 152 ЦК поділяє акціонерні товариства на публічні і приватні. Стаття 25 Закону «Про господарські товариства», що поділяє акціонерні товариства на відкриті та закриті, чинність втратили. Такий же поділ акціонерних товариств здійснювався у ст. 81 ГК, але ця стаття із названого Кодексу виключена Законом «Про акціонерні товариства» [228]. Статус приватного акціонерного товариства е близький до статусу, який раніше надавався закритим акціонерним товариствам. Статус публічного акціонерного товариства є близьким до статусу, який раніше надавався відкритим акціонерним товариствам. У зв'язку з набранням чинності Законом «Про акціонерні товариства» положення Закону «Про господарські товариства» [53], Цивільного кодексу (крім положень, до яких розділом XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про акціонерні товариства» внесені зміни) підлягають застосуванню в частині, в якій вони не суперечать Закону «Про акціонерні товариства» [228]. Положення Закону «Про господарські товариства», що стосуються всіх видів господарських товариств (ст. 1 — 49), втрачають чинність стосовно акціонерних товариств через два роки після набуття чинності Законом «Про акціонерні товариства».

2. Пряме зазначення в ч. 2 ст. 152 ЦК на те, що акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями всім своїм майном, може кваліфікуватись як загальне правило, що не виключає дії положення, яке сформульоване в другому реченні цієї частини. Буквально із цього положення випливає, що акціонери несуть-таки ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, в межах вартості акцій, що їм належать. Це невдале формулювання, як і аналогічні формулювання абзацу другого ч. 2 ст. 3 Закону «Про акціонерні товариства» та ст. 140 ЦК (щодо товариств з обмеженою відповідальністю), може дуже негативно вплинути на відповідні права та обов'язки акціонерів, на практику правозастосування взагалі. Справа в тому, що правові конструкції господарського товариства, зокрема, акціонерних та товариств з обмеженою відповідальністю, запозичені національним законодавством із законодавства інших країн. І розуміння відносин між учасниками (акціонерами) та відповідними товариствами в нашій країні склалось таке ж, як і в країнах, у яких було здійснене запозичення цих правових конструкцій (можна говорити навіть про те, що був запозичений світовий досвід). Але сформулювати правові положення, які б повністю відповідали запозиченому досвідові, не вдалося. За таких умов практика пішла дуже своєрідним шляхом, надаючи перевагу розумінню відносин між учасниками (акціонерами) та відповідними господарськими товариствами, що було запозичене із чужих правових систем, перед буквою національного закону. Автори вважали б за доцільне слідувати букві закону. А щоб при цьому ми не відходили від визнаних у світі правових конструкцій, доцільно було б удосконалити відповідні формулювання шляхом вилучення із ст. 140 та 152 ЦК формулювань про ризики, які несуть учасники товариства з обмеженою відповідальністю та акціонерні товариства.

3. Один випадок, коли акціонери несуть відповідальність за зобов'язаннями акціонерного товариства, все ж встановлено: акціонери несуть відповідальність за зобов'язаннями акціонерного товариства в межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій (абзац другий ч. 2 ст. 152 ЦК; абзац третій ч. 2 ст. 3 Закону «Про акціонерні товариства»). Але це положення не формулює норму прямої дії, а лише передбачає можливість встановлення статутом відповідальності за зобов'язаннями акціонерного товариства акціонерів, що не повністю сплатили вартість акцій. Оскільки закон не встановлює виду відповідальності акціонера (солідарна чи субсидіарна), цей вид має визначатись статутом. Якщо ж статутом це не встановлено, то слід виходити із того, що відповідно до закону і статуту відповідальними за зобов'язаннями акціонерного товариства є товариство і акціонер (у відповідній частині). Отже, в межах цієї частини кредитори мають право вибору особи, до якої пред’являється вимога. Після задоволення вимоги кредиторів акціонер має право зворотної вимоги до акціонерного товариства за умови повної оплати вартості належних йому акцій.

4. Частина перша ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства» надає акціонерам публічних акціонерних товариств право відчужувати належні їм акції без згоди інших акціонерів та товариства. Із цього правила не можна безпосередньо зробити висновок про відсутність права відчужувати акції без згоди інших акціонерів та товариства за межами гіпотези наведеної норми (схематично ця гіпотеза може бути сформульована так: «якщо акціонерне товариство є публічним»). При тлумаченні цього правила ч. 1 ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства» треба враховувати: 1) загальне правило ч. 1 ст. 317 ЦК: право розпорядження майном належить власникові; 2) спеціальне стосовно наведеного загального правила положення п. 4 ч. 1 ст. 116 ЦК: учасники господарських товариств мають право відчужувати цінні папери, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом. Отже, акціонери приватних акціонерних товариств не позбавляються права на відчуження належних їм акцій без згоди інших акціонерів або товариства. Але ч. 2 ст. 7 Закону «Про акціонерні товариства» передбачено, що «статутом приватного акціонерного товариства може бути передбачено переважне право його акціонерів та самого товариства на придбання акцій цього товариства, що пропонуються їх власником до продажу третій особі. У разі, якщо статутом приватного акціонерного товариства передбачено таке переважне право, воно реалізовується відповідно до частин третьої — шостої цієї статті».

5. Частина третя ст. 8 Закону «Про акціонерні товариства» покладає на публічні товариства обов'язок мати власну веб-сторінку в мережі Інтернет, на який розміщується наступна регулярна інформація: 1) статут, зміни до нього, засновницький договір (якщо він укладався), свідоцтво про державну реєстрацію товариства; 2) положення про загальні збори, наглядову раду, виконавчий орган та ревізійну комісію, внутрішні документи та зміни до них; 3) положення про кожну філію, кожне представництво; 4) принципи (кодекс) корпоративного управління товариства; 5) протоколи загальних зборів; 6) висновки ревізійної комісії (ревізора) та аудитора товариства; 7) річна фінансова звітність; 8) документи звітності, що подаються відповідним державним органам; 9) проспект емісії, свідоцтво про державну реєстрацію випуску акцій та інших цінних паперів товариства; 10) перелік афілійованих осіб товариства із зазначенням кількості, типу та/або класу належних їм акцій.

6. Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 77 Закону «Про акціонерні товариства» та ст. 41 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221] на веб-сторінці публічного акціонерного товариства розміщується особлива інформація про: 1) прийняття рішення про розміщення цінних паперів на суму, що перевищує 25 відсотків статутного капіталу; 2) прийняття рішення про викуп власних акцій; 3) факти лістингу/делістингу цінних паперів на фондовій біржі; 4) отримання позики або кредиту на суму, що перевищує 25 відсотків активів емітента; 5) зміну складу посадових осіб емітента; 6) зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків голосуючих акцій; 7) рішення емітента про утворення, припинення його філій, представництв; 8) рішення вищого органу емітента про зменшення статутного капіталу; 9) порушення справи про банкрутство емітента.

7. Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку встановлює строки, порядок і форми подання інформації про емітентів, в тому числі про публічні акціонерні товариства (ч. 6 ст. 40; ч. 2 ст. 41 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»).

8. Розміщення інформації на веб-сторінці не звільняє публічне акціонерне товариство від обов'язків, передбачених ч. 4 ст. 40 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» (оприлюднювати річну інформацію не пізніше ЗО квітня року, наступного за звітним, шляхом опублікування її в одному із офіційних друкованих видань Верховної Ради, Кабінету Міністрів або Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів; надсилати примірник такого видання до названої Комісії).

9. Публічно-правова відповідальність публічних акціонерних товариств за ненадання, прострочення надання, надання недостовірної інформації є жорсткою — штраф в розмірі до 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина перша ст. 11 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів» [105]), тобто 17000 грн.

Стаття 153. Створення акціонерного товариства
1. Акціонерне товариство може бути створене юридичними та (або) фізичними особами, а також державою в особі уповноваженого органу, територіальною громадою в особі уповноваженого органу.

2. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства.

Цей договір не є установчим документом товариства.

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів.

4. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.

Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

5. Порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхня компетенція, встановлюються законом.

(Із змін, від 17.09.2008)

1. Відсутність вказівки в ч. 1 ст. 153 ЦК на те, що засновниками акціонерних товариств можуть бути юридичні та/або фізичні особи, і раніше не було перешкодою для того, щоб засновниками таких товариств визнавались держава та територіальні громади. Тепер можливість створення акціонерних товариств державою в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, та територіальними громадами в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном, передбачена ч. 1ст. 153 ЦК і ч. 1 ст. З Закону «Про акціонерні товариства» [228]. Із ч. 1 ст. 153 ЦК, ч. 1 ст. 9 Закону «Про акціонерні товариства» непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого Автономна Республіка Крим не може бути засновником акціонерних товариств. Але переважному застосуванню перед цим правовим приписом підлягає правовий припис, який непрямо випливає із ч. 3 ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим та виявляється при тлумаченні висновком від наступного правового явища (правовідносин між органами влади Автономної Республіки Крим та підприємствами, які перебувають у власності Автономної Республіки Крим) до попереднього (права Автономної Республіки Крим такі підприємства створювати). Якщо ж є право самостійного створення підприємств (в тому числі і акціонерних товариства), то тим більше слід визнати можливою участь Автономної Республіки Крим у створенні акціонерних товариств. Зазначені в п. 4 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про акціонерні товариства» на те, що нормативно-правові акти до їх приведення у відповідність до цього Закону діють у частині, що не суперечить цьому Закону, не перешкоджає застосуванню правового припису, що непрямо випливає із ч. 3 ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим [126], оскільки Конституція Автономної Республіки Крим може бути змінена виключно Верховною Радою Автономної Республіки Крим (ч. 2 ст. 48 Конституції Автономної Республіки Крим).

2. Частиною другою ст. 9 Закону «Про акціонерні товариства» встановлюється, що засновниками акціонерних товариств можуть бути одна, дві чи більше осіб. Отже, акціонерне товариство може бути створене однією особою. Відомості про це мають бути опубліковані. Але підприємницьке товариство, що складається із однієї особи (точніше треба було записати: «господарське товариство», оскільки до підприємницьких товариств, крім господарських, відносяться тільки кооперативи, а кооператив із одного члена складатись не може, як це випливає із ч. 3 ст. 164 ЦК), не може одноосібно створити акціонерне товариство. І в подальшому (після створення) єдиним учасником (акціонером) акціонерного товариства не може бути господарське товариство, що складається із однієї особи.

3. Якщо засновників акціонерного товариства декілька, то вони можуть укласти засновницький договір. Таке передбачено ч. 3 ст. 9 Закону «Про акціонерні товариства». У ч. 2 ст. 153 ЦК встановлюється, що у таких випадках засновники «укладають» між собою договір. «Укладають» — це недостатньо визначене формулювання. До того ж Закон «Про акціонерні товариства» підлягає переважному застосуванню перед положеннями Цивільного кодексу. Тому слід дійти висновку про те, що укладення засновницького договору є правом, а не обов'язком засновників акціонерного товариства. Засновницький договір не є установчим документом і діє до дати реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій. Визначення в п. 1 ч. 1 ст. 77 Закону «Про акціонерні товариства» засновницького договору як установчого не спростовує положення про те, що засновницький договір не є установчим документом акціонерного товариства.

4. Переважному застосуванню перед положеннями ч. 2 ст. 153 ЦК, що передбачає нотаріальне посвідчення договору про створення акціонерного товариства, підлягає ч. 3 ст. 9 Закону «Про акціонерні товариства», відповідно до якої нотаріальному посвідченню підлягають підписи фізичних осіб на засновницькому договорі. Переважному застосуванню цього правила не перешкоджає ст. 78 Закону «Про нотаріат» [75], яка допускає засвідчення справжності підпису тільки на документах, що не мають характеру угод.

5. За зобов'язаннями, що виникли між засновниками акціонерного товариства та третіми особами до державної реєстрації та пов'язані із створенням акціонерного товариства, засновники несуть солідарну відповідальність. Відповідальність акціонерного товариства за такими зобов'язаннями можлива лише за умови наступного схвалення відповідних правочинів зборами акціонерів.

6. Частина п'ята ст. 9 Закону «Про акціонерні товариства» встановлює такі етапи створення акціонерного товариства:

1) прийняття зборами засновників рішення про створення акціонерного товариства та про закрите (приватне) розміщення акцій;

2) подання заяви та всіх необхідних документів на реєстрацію випуску акцій до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку;

3) реєстрація Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску акцій та видача тимчасового свідоцтва про реєстрацію випуску акцій;

4) присвоєння акціям міжнародного ідентифікаційного номера цінних паперів;

5) укладення з депозитарієм цінних паперів договору про обслуговування емісії акцій або з реєстратором іменних цінних паперів договору про ведення реєстру власників іменних цінних паперів;

6) закрите (приватне) розміщення акцій серед засновників товариства;

7) оплата засновниками повної номінальної вартості акцій;

8) затвердження установчими зборами товариства результатів закритого (приватного) розміщення акцій серед засновників товариства, затвердження статуту товариства, а також прийняття інших рішень, передбачених законом;

9) реєстрація товариства та його статуту в органах державної реєстрації;

10) подання Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій;

11) реєстрація Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій;

12) отримання свідоцтва про державну реєстрацію випуску акцій;

13) видача засновникам товариства документів, що підтверджують право власності на акції.

7. Порушення вимог щодо етапів створення акціонерного товариства є підставою для відмови Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку в реєстрації звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій. Якщо у реєстрації звіту відмовлено, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку звертається до суду з позовом про ліквідацію акціонерною товариства.

8. Установчі збори акціонерного товариства проводяться впродовж трьох місяців з дати повної сплати акцій їх засновниками. Кількість голосів, яку має на установчих зборах кожний із засновників, визначається кількістю оплачених ним акцій. На установчих зборах вирішуються питання, перелік яких наводиться в ч. 2 ст. 10 Закону «Про акціонері товариства» [228]. Рішення на установчих зборах приймаються більшістю голосів засновників, якщо інше не передбачено засновницьким договором. Лише стосовно питань про заснування акціонерного товариства, затвердження оцінки майна, що вноситься засновниками в рахунок оплати акцій товариства, та про затвердження статуту ч. 2 ст. 10 Закону «Про акціонерні товариства» [53] встановлює імперативне правило про те, що за них мають проголосувати всі засновники. Незатвердження установчими зборами статуту означає відмову засновників від створення товариства.

Стаття 154. Статут акціонерного товариства
1. Установчим документом акціонерного товариства є його статут.

2. Статут акціонерного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень. У статуті акціонерного товариства мають також міститися інші відомості, передбачені законом.

1. Більш розгорнені положення, що встановлюють вимоги до статуту акціонерного товариства, формулюються в ст. 13 Закону «Про акціонерні товариства». Допускається включення до статуту інших положень, що не суперечать законодавству, але не допускається надання статутом акціонерного товариства додаткових прав чи повноважень його засновникам.

2. Статут акціонерного товариства не є договором. Тому на статут не поширюється чинність ч. 3 ст. 6 ЦК, а відступати від положень актів законодавства в статутах можна тільки тоді, коли це передбачено законом.

Стаття 155. Статутний капітал акціонерного товариства
1. Статутний капітал акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій.

Статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Він не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. У процесі створення акціонерного товариства його акції підлягають розміщенню виключно серед засновників шляхом приватного розміщення. Публічне розміщення акцій здійснюється після отримання свідоцтва про реєстрацію першого випуску акцій.

3. Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.

(Із змін, від 17.09.2008)

1. Частина 1 ст. 155 ЦК визначає соціально-економічне призначення статутного капіталу акціонерного товариства — гарантувати інтереси його кредиторів. Тому в будь-якому разі він не може бути меншим того розміру, який встановлено законом. Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону «Про акціонерні товариства» мінімальний розмір статутного капіталу акціонерного товариства не може бути меншим 1250 мінімальних заробітних плат на момент створення акціонерного товариства. Таким моментом слід вважати день державної реєстрації акціонерного товариства. На день підписання цієї книги до друку чинною була мінімальна заробітна плата 625 грн. Отже, мінімальний розмір статутного капіталу акціонерного товариства становить 781250 грн., а в зв'язку з підвищенням мінімальної заробітної плати з 1 липня 2009 р. до 630 грн. мінімальний розмір статутного капіталу акціонерного товариства буде становити 787500 грн. Правило абзацу другого ч. 1 ст. 155 ЦК про те, що мінімальний розмір статутного капіталу не може бути меншим встановленого законом,, неправильно було б тлумачити так, що воно поширюється на весь період існування акціонерного товариства і що в будь-який момент статутний капітал не може бути меншим встановленого мінімуму, який визначається з урахуванням мінімальної заробітної плати та цей же момент. Це твердження не спростовується абзацом четвертим ч. 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192], яка невідповідність мінімальному розміру статутного капіталу юридичної особи вимогам закону визнає підставою для постановлення судового рішення щодо, припинення юридичної особи за заявою органу, що здійснює державну реєстрацію (ч. 1, 2 ст. 110 ЦК), оскільки закон не встановлює будь-яких вимог щодо розміру статутного капіталу на будь-який інший момент, ніж момент створення акціонерного товариства.

2. Статутом акціонерного товариства передбачається розмір його статутного капіталу, який встановлює загальну номінальну вартість акцій, що розподіляються між засновниками та розповсюджуються до створення товариства шляхом передплати. Після створення акціонерного товариства статутний капітал використовується лише для визначення відповідності закону розміру вартості чистих активів товариства. Тому, якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити та зареєструвати в установленому порядку зменшення свого статутного капіталу до рівня вартості чистих активів або нижче. Якщо вартість чистих активів стає меншою мінімального розміру статутного капіталу, що встановлений законом, товариство підлягає ліквідації. При цьому слід враховувати, що законом встановлено порядок визначення мінімального розміру статутного капіталу тільки на день реєстрації (ч. 1 ст. 14 Закону «Про акціонерні товариства» [228]). У подальшому розмір статутного капіталу публічно не контролюється, а контролюється тільки відповідність вартості чистих активів встановленим вимогам. Але і цей контроль унаслідок непогодженості між положеннями законів не доводиться до логічного завершення. За логікою речей, невідповідність чистих активів вимогам ч. 3 ст. 155 ЦК і ч. 3 ст. 14 Закону «Про акціонерні товариства» мала б тягти пред'явлення позову про ліквідацію акціонерного товариства. Але немає того державного органу, якому законом надане повноваження звернутись до суду з позовом про ліквідацію акціонерного товариства в таких випадках. Стаття 155 ЦК і ст. 14 Закону «Про акціонерні товариства» взагалі не передбачають у подібних випадках можливості вирішення питання про ліквідацію акціонерного товариства за рішенням суду. Абзац четвертий ч. 2 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] передбачає можливість постановлення судового рішення про припинення юридичної особи, зокрема у разі «невідповідності мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону». Цим формулюванням не охоплюються випадки, коли вартість чистих активів стає меншою мінімального розміру статутного капіталу. Відповідно до ч. 2 ст. 110 ЦК орган, що здійснює державну реєстрацію, може звернутись до суду у випадках, коли встановлено законом, що юридична особа може бути ліквідована за рішенням суду. Але ні одним законом не передбачено, що зменшення вартості чистих активів до рівня, який є меншим мінімального розміру статутного капіталу, є підставою ліквідації юридичної особи за рішенням суду. Органи державної податкової служби вправі звертатись до суду з позовами про скасування державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, але ж тільки у випадках, встановлених законом.

Стаття 156. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства
1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшити статутний капітал шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій.

2. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після його повної сплати. Збільшення статутного капіталу товариства для покриття збитків не допускається.

3. У випадках, встановлених статутом товариства і законом, може бути встановлене переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством.

1. Вирішення питання про збільшення статутного капіталу акціонерного товариства віднесене до компетенції загальних зборів. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається тільки після повної сплати вартості акцій попередніх емісій. Воно здійснюється шляхом збільшення номінальної вартості акцій або випуску додаткових акцій.

2. При збільшенні статутного капіталу послідовно виконуються такі дії: 1) загальні збори акціонерів приймають рішення про збільшення статутного капіталу шляхом додаткового випуску акцій; 2) реєструється інформація про емісію в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку або в її територіальному органі; 3) проводиться розміщення акцій; 4) підсумки розміщення акцій додаткового випуску та зміни до статуту акціонерного товариства, пов'язані із збільшенням статутного капіталу, затверджуються загальними зборами акціонерів; 5) реєстрація змін до статуту акціонерного товариства в органі державної реєстрації юридичних осіб; 6) реєстрація випуску акцій в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку.

При збільшенні статутного фонду шляхом додаткового випуску акцій акціонерам — власникам простих акцій обов'язково надається переважне право на придбання акцій додаткового випуску (ч. 2 ст. 27 Закону «Про акціонерні товариства»). Умови реалізації акціонерами цього переважного права визначаються ч. 2, 3 ст. 27 Закону «Про акціонерні товариства». Акціонери — власники привілейованих акцій мають право на переважне придбання акцій додаткової емісії, якщо це передбачено статутом акціонерного товариства.

Стаття 157. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства
1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів зменшити статутний капітал шляхом зменшення номінальної вартості акцій або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості.

Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

2. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом купівлі та погашення частини акцій допускається, якщо така можливість передбачена у статуті товариства.

3. Зменшення акціонерним товариством статутного капіталу нижче від встановленого законом розміру має наслідком ліквідацію товариства.

1. Стаття, що коментується, та ст. 16 Закону «Про акціонерні товариства» встановлюють умови зменшення статутного капіталу акціонерного товариства, а також обов'язки акціонерного товариства, які виникають у зв'язку з прийняттям такого рішення. Частина 1 ст. 16 Закону «Про акціонерні товариства» встановлює, що зменшення статутного капіталу допускається за умови, що це передбачено статутом товариства. Отже, якщо таке статутом не передбачається, зменшення статутного капіталу не допускається. Крім того, ч. 1 ст. 16 Закону «Про акціонерні товариства» приписує здійснювати зменшення статутного капіталу в порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

2. Не допускається прийняття рішення про зменшення статутного капіталу акціонерного товариства нижче його мінімальної величини, що встановлена законом. При цьому слід мати на увазі, що законом мінімальний розмір статутного капіталу встановлений тільки на день реєстрації товариства (ч. 1 ст. 14 Закону «Про акціонерні товариства»). Нижче цього розміру і забороняється зменшувати розмір статутного капіталу акціонерних товариств. Застосовувати до правовідносин щодо зменшення статутного капіталу акціонерного товариства за аналогією абзац другий ч. 5 ст. 15 Закону «Про акціонерні товариства», який умовою збільшення статутного капіталу визнає відповідність його розміру вимогам, що встановлені на день реєстрації змін до статуту товариства, жодних підстав немає.

3. Стаття 16 Закону «Про акціонерні товариства», що підлягає переважному застосуванню перед ст. 157 ЦК, встановлює два способи зменшення статутного капіталу акціонерного товариства: 1) зменшення номінальної вартості акцій. Тут повторюється правило ч. 1 ст. 157 ЦК; 2) анулювання раніше викуплених товариством акцій (а не тих акцій, які будуть викуплені товариством після прийняття рішення про зменшення статутного капіталу товариства).

4. До прийняття рішення про зменшення статутного капіталу акціонерне товариство зобов'язане сповістити всіх кредиторів, вимоги яких до акціонерного товариства не забезпечені заставою, порукою, гарантією. Порядок сповіщення кредиторів повинен бути встановлений законом. Але поки що такий закон не приймався. Лише ч. 2 ст. 16 Закону «Про акціонерні товариства» [228] покладає на виконавчий орган акціонерного товариства обов'язок письмово повідомити кредиторів впродовж 30 днів після прийняття рішення. При цьому кредитори акціонерного товариства мають право зажадати від акціонерного товариства на їх вибір або дострокового припинення зобов'язання (без його виконання), або дострокового виконання зобов'язання, або забезпечення зобов’язання заставою чи порукою. Обов'язок акціонерного товариства відшкодувати кредиторам збитки, які виникли у зв'язку з достроковим припиненням чи достроковим виконанням зобов'язання, ст. 16 Закону «Про акціонерні товариства» не передбачений, а тому відшкодування збитків можливе в таких випадках на загальних підставах.

5. Рішення про зменшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства приймається в тому ж порядку, що і рішення про його збільшення. Зменшення статутного капіталу може здійснюватись шляхом зменшення номінальної вартості акцій або зменшення загальної кількості акцій. При зменшенні номінальної вартості акцій здійснюється нова емісія, що передбачає реєстрацію інформації про емісію, публікацію такої інформації, внесення відповідних змін до статуту, реєстрацію нової емісії, скасування реєстрації попередньої (попередніх) емісії, а також заміну акцій.

Стаття 158. Обмеження щодо випуску цінних паперів та щодо виплати дивідендів
1. Частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцяти п'яти відсотків.

2. Частину другу виключено

3. Акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди:

1) до повної сплати всього статутного капіталу;

2) при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду;

3) в інших випадках, встановлених законом.

(Із змін, від 23.02.2006)

1. Нормативне визначення акції відтворюється в п. 2 коментаря до ст. 195 ЦК. Емітентами акцій можуть бути тільки акціонерні товариства. Мінімальна вартість акцій не може бути меншою, ніж одна копійка. Акціонерне товариство розміщує тільки іменні акції. Стосовно форми існування акцій встановлені суперечливі правила. З одного боку, встановлюється, що акції існують виключно в бездокументарній формі (абзац другий ч. 3 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221]; ч. 2 ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства»). Разом з тим, ч. 5 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» у редакції від 11 червня 2009 р. допускає існування акцій в документарній формі, якщо є сертифікати акцій (акції).

2. Із ч. 1 ст. 158 ЦК випливає, що акціонерне товариство може випускати привілейовані акції. Це — один із типів акцій. Інший тип — це прості акції (ч. 3 ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства»; ч. 5 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»). Прості акції надають їх власникам рівні права (з урахуванням кількості акцій, які належать відповідним особам) на отримання дивідендів, на участь в управлінні акціонерним товариством, на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації тощо (ч. 6 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»). Привілейовані акції надають їх власникам переважні, стосовно власників простих акцій, права на отримання частини прибутку акціонерного товариства і виплат з майна товариства у разі його ліквідації. Власники привілейованих акцій права на участь в управлінні товариством, за загальним правилом, не мають, але таке право може їм надаватись статутом, а також законом (ч. 7 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»).

3. Привілейовані акції можуть поділятися на класи. Відповідно до ч. З ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства» статутом товариства може передбачатися розміщення привілейованих акцій одного чи декількох класів, що надають їх власникам різні права. Права власників привілейованих акцій різних класів можуть розрізнятись черговістю отримання дивідендів і виплат з майна товариства (у разі його ліквідації), можливістю їх конвертації у прості акції та привілейовані акції інших класів, а також розміром дивідендів (останнє випливає із ч. 1 ст. 30 Закону «Про акціонерні товариства»).

4. Законодавець повторює правило про граничну частку привілейованих акцій у статутному капіталі акціонерного товариства (вона не може перевищувати 25 відсотків) у ч. 1 ст. 158 ЦК; ч. 8 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»; ч. 5 ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства»).

5. Дивіденд — це частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію. За акціями одного типу та класу нараховується однаковий розмір дивідендів. Дивіденди виплачуються виключно грошовими коштами (ч. 1 ст. 30 Закону «Про акціонерні товариства»).

6. Із ч. 3 ст. 30 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» непрямо випливає і висновком від наступного правового явища до попереднього при тлумаченні виявляється правовий припис, відповідно до якого щорічна виплата дивідендів за привілейованими акціями є обов'язковою. Розмір дивідендів за привілейованими акціями всіх класів визначається статутом. Рішення про виплату дивідендів за простими акціями та про розмір дивідендів щорічно приймається загальними зборами акціонерів.

7. Більш детальні, ніж у ч. 3 ст. 158 ЦК, обмеження на виплату дивідендів встановлені ст. 31 Закону «Про акціонерні товариства». Забороняється приймати рішення про виплату дивідендів за простими акціями у двох випадках: 1) якщо звіт про результати розміщення акцій не зареєстровано; 2) якщо власний капітал товариства є меншим, ніж сума його статутного капіталу, резервного капіталу та розміру перевищення ліквідаційної вартості привілейованих акцій над їх номінальною вартістю. При цьому власний капітал має визначатись відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку «Звіт про власний капітал» [331], а ліквідаційна вартість привілейованих акцій має визначатись у статуті (п. 2 ч. 2 ст. 26 Закону «Про акціонерні товариства»).

Якщо рішення про виплату дивідендів за простими акціями прийнято, то виплату цих дивідендів забороняється здійснювати: 1) у разі наявності у товариства зобов'язань викупити акції відповідно до ст. 68 Закону «Про акціонерні товариства»; 2) у разі, якщо не закінчена повна виплата дивідендів за привілейованими акціями.

Рішення про виплату дивідендів за привілейованими акціями не може бути прийняте за тих же умов, за яких акціонерне товариство не може приймати рішення про виплату дивідендів за простими акціями (абзац перший цього пункту коментаря).

Стаття 159. Загальні збори акціонерів
1. Вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать.

Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах.

2. До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить:

1) внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу;

2) утворення та ліквідація наглядової ради та інших органів товариства, обрання та відкликання членів наглядової ради;

3) затвердження річного звіту товариства;

4) рішення про ліквідацію товариства.

До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства.

3. Порядок голосування на загальних зборах акціонерів встановлюється законом.

Акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства.

4. Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо:

1) внесення змін до статуту товариства;

2) ліквідації товариства, крім випадків, встановлених законом;

3) питань, передбачених законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств.

З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.

5. Загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік.

Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

Порядок скликання і проведення загальних зборів, а також умови скликання і проведення позачергових зборів та повідомлення акціонерів встановлюються статутом товариства і законом.

(Із змін, від 17.09.2008)

1. Право брати участь у загальних зборах акціонерів належить всім акціонерам, в тому числі і тим, що є власниками привілейованих акцій. Так слід тлумачити правило ч. 1 ст. 159 ЦК про незалежність права на участь у зборах від виду акцій. Але участь власників привілейованих акцій в загальних зборах акціонерів не повинна суперечити ч. 7 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221], згідно з яким власники привілейованих акцій можуть брати участь в управлінні акціонерним товариством тільки у випадках, передбачених статутом та законом. На сьогодні ч. 5 ст. 26 Закону «Про акціонерні товариства» [228] надає власникам привілейованих акцій право голосу на загальних зборах тільки в трьох випадках, коли рішенням безпосередньо зачіпаються інтереси таких акціонерів.

2. У зборах можуть брати участь представники акціонерів. Повноваження представників на участь у загальних зборах акціонерів оформляються довіреністю, яка може бути посвідчена нотаріусом, іншою посадовою особою, що має право вчиняти нотаріальні дії (ст. 37, 38 Закону «Про нотаріат» [75]), реєстратором, депозитарієм, зберігачем цінних паперів. Зазначення в ч. 3 ст. 39 Закону «Про акціонерні товариства» на можливість посвідчення довіреності «в іншому передбаченому законодавством порядку» дає підстави для висновку про те, що зберегло чинність правило частини третьої ст. 41 Закону «Про господарські товариства» [53], яке передбачає посвідчення довіреності на право участі та голосування на зборах акціонерів правлінням акціонерного товариства.

3. Загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік (ч. 5 ст. 159 ЦК; ч. 1 ст. 32 Закону «Про акціонерні товариства»; ч. 1 ст. 45 Закону «Про господарські товариства»).

4. Питання скликання позачергових зборів акціонерів вирішуються ст. 159 ЦК і ст. 45 Закону «Про господарські товариства». Переважному застосуванню перед цими законодавчими положеннями, в принципі, підлягає ст. 47 Закону «Про акціонерні товариства». Зокрема, ч. 1 названої статті встановлює випадки, коли скликаються позачергові загальні збори акціонерів. Ця частина містить застереження про те, що позачергові збори скликаються «в інших випадках, встановлених законом або статутом товариства». Отже, ч. 5 ст. 159 ЦК і ст. 45 Закону «Про господарські товариства» зберігають чинність у частині, в якій вони встановлюють підставу скликання позачергових зборів, не передбачену ч. 1 ст. 47 Закону «Про акціонерні товариства» (йдеться про випадки, коли скликання зборів вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому).

Скликання позачергових загальних зборів акціонерів ст. 47 Закону «Про акціонерні товариства» передала до повноваження наглядової ради. Ні статутом акціонерного товариства, ні рішенням загальних зборів акціонерів чи наглядової ради ці повноваження не можуть бути передані виконавчому органу. Наглядова рада скликає позачергові загальні збори акціонерів на вимогу виконавчого органу (у разі порушення провадження про визнання товариства банкрутом або необхідності вчинення значного правочину), ревізійної комісії (ревізора), акціонерів або за своєю власною ініціативою. Але вимога про скликання позачергових загальних зборів акціонерів подається виконавчому органу акціонерного товариства (абзац сьомий ч. 1 ст. 47 Закону «Про акціонерні товариства»). Можливо, це — технічна помилка, але будь-яких підстав для її виправлення на стадії тлумачення і застосування цього законодавчого положення немає.

Наглядова рада приймає рішення про скликання позачергових зборів або про відмову у такому скликанні впродовж 10 днів «з моменту отримання вимоги про їх скликання» (звичайно, з моменту отримання вимоги наглядовою радою, а не виконавчим органом. Протягом якого часу вимога, отримана виконавчим органом відповідно до абзацу сьомого ч. 1 ст. 47 Закону «Про акціонерні товариства», має бути передана до наглядової ради — це питання законодавство не вирішує. Тому воно має вирішуватись відповідно до принципів добросовісності, справедливості та розумності).

5. Передбачена можливість проведення загальних зборів акціонерів у формі заочного голосування (ст. 48 Закону «Про акціонерні товариства»). Законодавець не вказує на можливість проведення у такий спосіб як позачергових, так і чергових зборів. Але проведення у такий спосіб загальних зборів товариства є неможливим не стільки в силу обов'язку товариства скликати загальні збори не пізніше 30 квітня наступного за звітним року, скільки в силу обов'язковості розгляду звіту наглядової ради, звіту виконавчого органу і звіту ревізійної комісії (ревізора) та прийняття рішення за наслідками розгляду цих звітів річними загальними зборами товариства.

Проведення загальних зборів акціонерів у формі заочного голосування можливе при кількості акціонерів не більше 25, якщо це передбачено статутом. Рішення шляхом заочного голосування приймається тільки одноголосно.

6. Якщо акціонерне товариство складається із одного акціонера, він приймає рішення з питань, віднесених до компетенції загальних зборів, шляхом видання наказу, який «засвідчується печаткою або нотаріально» (ст. 49 Закону «Про акціонерні товариства» [228]).

7. Більш детально, ніж у ч. 2 ст. 159 ЦК, виключна компетенція загальних зборів акціонерів встановлюється ч. 2 ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства». Частина 4 цієї статті допускає віднесення законом до виключної компетенції загальних зборів інших питань. У такий спосіб усуваються всі суперечності між ч. 2 ст. 159 ЦК, частиною шостою ст. 41 Закону «Про господарські товариства» та ч. 2 ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства». Але там, де ст. 41 Закону «Про господарські товариства» [53] і ст. 159 ЦК суперечать Закону «Про акціонерні товариства», застосовуються положення цього останнього Закону. Йдеться, в основному, про п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК, яка до виключної компетенції загальних зборів відносить утворення та відкликання виконавчого органу акціонерного товариства. Це положення суперечить п. 2 ч. 2 ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства», який обрання та відкликання повноважень голови і членів виконавчого органу відносить до виключної компетенції наглядової ради.

8. Загальні збори акціонерного товариства мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які сукупно є власниками не менш як 60 відсотків акцій, що беруть участь у голосуванні. У випадках надання права голосу при прийнятті рішень з певних питань власникам привілейованих акцій, кворум з відповідних питань визнається наявним також за умови участі у загальних зборах акціонерів, що є власниками привілейованих акцій, що є голосуючими з цих питань. Частина 1 ст. 41 Закону «Про акціонерні товариства» вперше у вітчизняному законодавстві встановлює, що наявність кворуму визначається реєстраційною комісією на момент закінчення реєстрації акціонерів для участі у зборах. Перевірка наявності кворуму після закінчення реєстрації не передбачена, навіть якщо збори проходили впродовж декількох днів (із ч. 8 ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства» випливає, що загальні збори можуть проводитись не більше 4 днів).

9. Право голосу на загальних зборах акціонерного товариства мають акціонери- власники простих акцій (у відповідних випадках — власники привілейованих акцій), що є такими (власниками) на дату складання переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах (ч. 2 ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства»). Одна акція, що голосує, надає акціонеру один голос для вирішення кожного із питань, включеного до порядку денного. Пункт 9 ст. 2 Закону «Про акціонерні товариства» вперше передбачає проведення під час обрання органів товариства кумулятивного голосування. При цьому кількість голосів акціонера помножується на кількість членів органу акціонерного товариства, що обираються, а акціонеру надається право усі підраховані у такий спосіб голоси віддати за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами. Пункт 9 ст. 2 Закону «Про акціонерні товариства» формулює визначення кумулятивного голосування, але не визначає сфери його застосування. Тому таке голосування є обов’язковим тільки при обранні членів наглядової ради (за встановленими винятками). При обранні членів ревізійної комісії та членів виконавчого органу таке голосування проводиться, якщо це передбачено статутом.

10. Рішення загальних зборів за кожним із питань порядку денного приймається більшістю голосів акціонерів, що зареєструвалися для участі у загальних зборах та є власниками голосуючих з цього питання акцій. Обраними до складу органу акціонерного товариства вважаються кандидати, що набрали найбільшу кількість голосів серед тих, хто набрав більш як 50 відсотків голосів. Це стосується і кумулятивного голосування. З питань, передбачених пп. 2 — 7 і 21 ч. 2 ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства», рішення приймаються трьома чвертями голосів акціонерів від загальної їх кількості. Статутом приватного акціонерного товариства можуть бути передбачені інші питання, рішення щодо яких приймаються у такому порядку. Але таке не може бути встановлене стосовно питання про дострокове припинення повноважень посадових осіб органів товариства (ч. 5 ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства»). Разом з тим, слід враховувати, що статутом приватного акціонерного товариства може встановлюватись більша кількість голосів (ніж більшість голосів акціонерів, що зареєструвалися для участі у зборах), необхідних для прийняття рішення щодо певних питань. Але це не стосується питання про дострокове припинення повноважень посадових осіб товариства.

11. Закон «Про акціонерні товариства» підлягає переважному застосуванню перед положеннями Закону «Про господарські товариства». Тому п. «в» частини першої ст. 42 Закону «Про господарські товариства», який передбачає прийняття рішень трьома чвертями голосів щодо створення та припинення діяльності дочірніх підприємств, філій та представництв, не підлягає застосуванню. У силу суперечності частині п'ятій ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства» не можуть застосовуватись також положення ст. 42 Закону «Про господарські товариства» і ч. 4 ст. 159 ЦК, які передбачають прийняття рішень з відповідних питань трьома чвертями голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.

12. Стаття 43 Закону «Про акціонерні товариства» встановлює, що голосування на загальних зборах акціонерів з питань порядку денного проводиться з обов'язковим використанням бюлетенів для голосування в наступних випадках: 1) коли акціонерне товариство здійснило публічне розміщення акцій; 2) коли кількість акціонерів- власників простих акцій товариства перевищує 100 осіб; 3) при голосуванні з питань, на які зазначається в ст. 68 Закону «Про акціонерні товариства».

13. Закон «Про акціонерні товариства» встановлює також правила, що стосуються лічильної комісії (ст. 44), протоколу про підсумки голосування (ст. 45) і протоколу загальних зборів (ст. 46).

14. Відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону «Про акціонерні товариства» «акціонер може оскаржити рішення загальних зборів з передбачених частиною першою статті 68 цього Закону питань виключно після отримання письмової відмови в реалізації права вимагати здійснення обов'язкового викупу товариством належних йому голосуючих акцій або в разі неотримання відповіді на свою вимогу протягом 30 днів від дати її направлення на адресу товариства в порядку, передбаченому цим Законом».

Стаття 160. Наглядова рада акціонерного товариства
1. В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства.

Випадки обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом.

2. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

3. Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу.

4. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

1. Закон «Про акціонерні товариства» [228] у радикальний спосіб підвищує роль наглядової ради акціонерного товариства. Створення наглядової ради є обов'язковим, якщо кількість акціонерів-власників простих акцій товариства складає 10 осіб або більше.

2. Члени наглядової ради публічного акціонерного товариства обираються виключно шляхом кумулятивного голосування. Лише у приватному товаристві статутом може бути встановлено, що обрання членів наглядової ради здійснюється за принципом пропорційного представництва (відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій). Встановлюється мінімальна кількість членів наглядової ради залежно від кількості акціонерів-власників простих акцій.

3. Голова наглядової ради обирається членами наглядової ради з їх числа простою більшістю голосів від кількісного складу наглядової ради. Наглядова рада в будь-який час вправі переобрати голову.

4. Частина друга ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства» встановлює виключну компетенцію наглядової ради (23 пункти). До компетенції наглядової ради належить також вирішення інших питань, передбачених законом, статутом або переданих на вирішення наглядової ради загальними зборами. Вирішення загальними зборами акціонерів питань, віднесених до компетенції, в тому числі виключної, наглядової ради, не виключається, оскільки це допускається частиною третьою ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства» і передбачається частиною першою ст. 3 того ж Закону («загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства»).

5. Наглядова рада проводить свої засідання з періодичністю, встановленою статутом, але не рідше одного разу в квартал. Статутом може передбачатись прийняття наглядовою радою рішення шляхом проведення заочного голосування (опитування). Наглядова рада правомочна приймати рішення, якщо в засіданні бере участь не менше, ніж половина її складу. Рішення приймаються більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засідання, якщо статутом або положенням про наглядову раду не встановлена більша кількість голосів, необхідних для прийняття рішення.

Стаття 161. Виконавчий орган акціонерного товариства
1. Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.

2. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

1. Стаття 161 ЦК надає можливість визначення в статуті акціонерного товариства виконавчого органу товариства. Він може бути одноособовим чи колегіальним. Стосовно одноособового органу Цивільний кодекс встановлює, що він повинен мати назву «директор» або «генеральний директор». У ч. 2 ст. 161 ЦК наводяться назви колегіального органу — «правління», «дирекція», але ч. 1 цієї ж статті допускає і інше визначення цього органу статутом. Такі ж правила передбачені ст. 58 Закону «Про акціонерні товариства».

2. Виконавчому органові надається повноваження вирішувати всі питання діяльності акціонерного товариства — як ті, що стосуються управління внутрішніми справами акціонерного товариства, так і ті, що пов'язані з відносинами з органами влади та місцевого самоврядування, так і ті, що є повноваженнями органу акціонерного товариства як юридичної особи. Виконавчий орган акціонерного товариства не може вирішувати тільки питання, що віднесені до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради (ч. 1 ст. 58 Закону «Про акціонерні товариства»).

3. Кількісний склад виконавчого органу, порядок призначення його членів визначаються статутом товариства. При цьому слід враховувати, що обрання голови і членів виконавчого органу відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства» здійснюється наглядовою радою, якщо інше не передбачено статутом товариства або ці питання не вирішені загальними зборами в порядку, передбаченому статутом або положенням про виконавчий орган товариства. Порядок скликання та проведення засідань виконавчого органу визначається статутом або виконавчим органом товариства.

4. У ч. 5 ст. 59 Закону «Про акціонерні товариства» законодавець уперше здійснив спробу розмежування повноважень колегіального органу товариства та його голови. Встановлюється, що «голова колегіального виконавчого органу має право без довіреності діяти від імені товариства, відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства» (ч. 5 ст. 59 Закону «Про акціонерні товариства»). Отже, виконавчий орган вирішує всі питання, крім віднесених до повноважень загальних зборів та наглядової ради, а голова виконавчого органу повинен діяти відповідно до рішень колегіального виконавчого органу. Цей орган може приймати свої рішення з різним ступенем їх деталізації. Питання про ступінь деталізації має вирішуватись з урахуванням контексту цитованого положення ч. 5 ст. 59 Закону «Про акціонерні товариства» та принципу розумності. Нерозумним було стверджувати, що голова виконавчого органу вправі давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками, тільки у випадках, коли колегіальний виконавчий орган прийняв рішення щодо конкретного розпорядження, яке повинен дати працівникам голова виконавчого органу. Очевидно, колегіальний виконавчий орган повинен прийняти рішення, відповідно до якого голова виконавчого органу отримає право давати працівникам розпорядження певного роду. У такий спосіб повинне тлумачитись і повноваження голови виконавчого органу «вчиняти правочини від імені товариства» «відповідно до рішень колегіального виконавчого органу». Цей орган не обов'язково повинен приймати окреме рішення щодо надання голові виконавчого органу права вчинити конкретний правочин. Але рішення про вчинення, наприклад, правочинів на матеріально-технічне забезпечення діяльності товариства у наступному році, правочинів, пов'язаних з проведенням реконструкції цеху тощо колегіальний виконавчий орган прийняти повинен.

Особливу загрозу стабільності цивільного обороту становлять вимоги акціонерних товариств про визнання недійсними правочинів, вчинених за відсутності у голови виконавчого органу необхідних повноважень у вигляді рішення колегіального виконавчого органу. При цьому товариство може посилатись на те, що інша сторона на всіма обставинами не могла не знати про встановлені законом обмеження на здійснення головою колегіального виконавчого органу представництва від імені товариства (ч. 3 ст. 92 ЦК). Тому контрагенти акціонерних товариств при укладенні договорів повинні вимагати від голів виконавчих органів акціонерних товариств надання рішень колегіальних виконавчих органів, що передбачають вчинення головою відповідних правочинів.

5. Відповідно до ч. 5 ст. 58 Закону «Про акціонерні товариства» [228] права та обов'язки членів виконавчого органу акціонерного товариства визначаються, зокрема, «трудовим договором, що укладається з кожним членом виконавчого органу». «Укладається» слід тлумачити як «повинен укладатись». Із наведеного законодавчого формулювання випливає правовий припис, відповідно до якого укладення трудових договорів з членами виконавчого органу є обов'язковим. Отже, усі члени виконавчого органу виконуються ці свої обов'язки на підставі трудового договору. Цей договір може бути трудовим договором про виконання роботи за основним місцем роботи, а може бути трудовим договором про роботу за сумісництвом.

6. Органом, уповноваженим вирішувати питання про припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу акціонерного товариства (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу), членів виконавчого органу акціонерного товариства, є наглядова рада (якщо статутом вирішення цього питання не віднесено до компетенції загальних зборів). Одночасно з вирішенням питання про припинення повноважень приймається рішення про звільнення з роботи (за основним місцем роботи чи за сумісництвом) відповідних працівників. Підстави припинення повноважень (і звільнення з роботи) встановлюються законодавством, статутом акціонерного товариства і трудовими договорами з головою виконавчого органу (особою, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) або членом цього органу (абзац перший ч. 1 ст. 61 Закону «Про акціонерні товариства»). Це правило не погоджується з законодавством про працю, але підлягає застосуванню, оскільки до приведення у відповідність до Закону «Про акціонерні товариства» закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону (п. 4 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» названого Закону).

Із ч. 2 ст. 61 Закону «Про акціонерні товариства» також випливає, що підставою припинення повноважень та звільнення голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу), про яких йдеться, є також їх дії чи бездіяльність, що порушують права акціонерів чи самого товариства.

Стаття 162. Аудиторська перевірка
1. Акціонерне товариство, яке зобов'язане відповідно до закону публікувати для загального відома документи, передбачені статтею 152 цього Кодексу, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

2. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій.

Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства і законом.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

1. Проведення зовнішнього аудиту для підтвердження правильності річної фінансової звітності є обов'язковим для публічних акціонерних товариств.

2. Зовнішній аудит повинен бути проведений у будь-який час на вимогу акціонерів, що володіють не менш як 10 відсотками акцій. 10 відсотків акцій — це дещо інше число, ніж 10 відсотків голосів, оскільки при підрахуванні 10 відсотків акцій повинні враховуватись і привілейовані акції.

3. Більш детально відносини щодо проведення аудиту регулюються ст. 75 Закону «Про акціонерні товариства».

§ 2. ВИРОБНИЧИЙ КООПЕРАТИВ

Стаття 163. Поняття виробничого кооперативу

1. Виробничим кооперативом є добровільне об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особистій трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків. Статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб.

2. Члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу у розмірах та порядку, встановлених статутом кооперативу і законом.

3. Найменування кооперативу має містити його назву, а також слова «виробничий кооператив».

4. Правовий статус виробничих кооперативів, права та обов'язки їх членів встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

5. Особливості створення і діяльності сільськогосподарських кооперативів можуть встановлюватися законом.

1. Виробничі кооперативи визнаються видом підприємницьких товариств (ст. 84 ЦК). Але стосовно підприємницьких товариств у Цивільному кодексі не формулюються розгорнені положення. Лише ст. 84 ЦК формулює найбільш загальні положення про підприємницькі товариства, які поширюються і на виробничі кооперативи. Частина 2 ст. 93 ГК відносить кооперативи до підприємств колективної власності. Частина 3 ст. 94 ГК передбачає можливість створення не тільки виробничих, а і споживчих, житлових та інших кооперативів. Але ні Цивільний, ні Господарський [42] кодекси не формулюють спеціальних положень стосовно інших кооперативів, крім виробничих.

2. Положення Закону «Про кооперацію» [202] як пізніше прийнятого закону підлягають переважному застосуванню перед положеннями Цивільного і Господарського кодексів. Закон «Про сільськогосподарську кооперацію» [115] формулює спеціальні правила, які зберегли чинність і після введення в дію Цивільного та Господарського кодексів, а також Закону «Про кооперацію».

3. І ст. 163 ЦК, і ст. 95 ГК визнають виробничий кооператив добровільним об'єднанням громадян. Однак, це не дає будь-яких підстав для поширення на виробничі кооперативи Закону «Про об'єднання громадян» [62]. Хоч споживчі товариства і створюються для спільного господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону «Про споживчу кооперацію» [61]), відповідно до абзацу шостого ст. 1 Закону «Про споживчу кооперацію» споживчі товариства не можуть бути віднесені до виробничих кооперативів. Тому на них не поширюється чинність ст. 163 — 166 ЦК, ст. 93 — 110 ГК. Ці статті не поширюються також і на інші споживчі кооперативи, створення яких передбачено ч. 2 ст. 6 Закону «Про кооперацію» (житлово-будівельні, садово-городні, гаражні тощо).

4. Із ч. 1 ст. 163 ЦК випливає загальне правило про те, що членами виробничого кооперативу можуть бути громадяни за умови власної трудової участі в діяльності кооперативу та внесення майнового пайового внеску. Разом з тим ця стаття допускає, що законом або статутом будуть встановлені можливості участі в діяльності виробничого кооперативу на засадах членства і інших осіб. Це означає, що законом та статутом може допускатись участь в діяльності кооперативу іноземців та осіб без громадянства (за умови одержання у відповідних випадках дозволу на працевлаштування). У випадках, передбачених законом та статутом, членами кооперативів можуть бути фізичні особи, які не внесли майнових пайових внесків, а також юридичні особи. Зокрема, ч. 1 ст. 8 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» [115] (в редакції від 2 листопада 2000 р.) визнає можливість членства в сільськогосподарському обслуговуючому кооперативі юридичних осіб, що користуються послугами такого кооперативу, формують його фонди та беруть участь у діяльності кооперативу. Частина 1 ст. 10 Закону «Про кооперацію» [202] також передбачає можливість участі в них на підставі членства юридичних осіб.

5. Члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу. У принципі, це надавало б кредиторам право пред'явлення до члена кооперативу вимоги за зобов'язаннями кооперативу, якщо кооператив відхилив вимогу кредитора або не відповів на неї (ч. 1 ст. 619 ЦК). Але ж правило ч. 2 ст. 163 ЦК не є нормою прямої дії. Розміри та порядок відповідальності члена кооперативу мають встановлюватись законом і статутом. Частина 1 ст. 108 ГК [42] встановлює, що обсяг відповідальності члена кооперативу за зобов'язаннями кооперативу не може бути меншим розміру пайового внеску відповідного члена кооперативу. Статутом або спеціальним законом розмір відповідальності членів кооперативів за зобов'язаннями кооперативів може встановлюватись більш високим. Це правило і підлягає застосуванню, оскільки формулювання ч. 2 ст. 27 Закону «Про кооперацію» «члени кооперативу відповідають за зобов'язаннями кооперативу в межах внесеного паю, якщо інше...» допускає встановлення статутом або законом відповідальності членів кооперативу за зобов'язаннями останнього. Лише стосовно членів сільськогосподарських кооперативів чинним є спеціальне правило ч. 1 ст. 23 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію», що виключає можливість відповідальності члена кооперативу за зобов'язаннями кооперативу і не допускає встановлення такої відповідальності статутом кооперативу.

Стаття 164. Установчі документи виробничого кооперативу

1. Установчим документом виробничого кооперативу є його статут, що затверджується загальними зборами його членів.

2. Статут виробничого кооперативу має містити крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, відомості про: розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових, внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків; характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу; розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов'язаннями кооперативу; склад і компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень.

3. Кількість членів кооперативу не може бути меншою, ніж встановлено законом.

1. Створювати кооперативи та бути їх членами можуть фізичні особи, які досягли віку шістнадцяти років (ч. 1 ст. 98 ГК; частина друга ст. 10 Закону «Про кооперацію»; ч. 2 ст. 8 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»). Дозвіл бути членом кооперативу для осіб, що досягли віку 16 років, слід тлумачити як заборону бути членами кооперативів особам, які такого віку не досягли. Наведені положення законів погоджуються з п. 3 ч. 1 ст. 32 ЦК, яка надає фізичним особам у віці від 14 до 16 років право бути учасниками (засновниками) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом. Можливим є вступ до кооперативу, який уже створено. Частина З ст. 98 ГК [27] встановлює, що для вступу до кооперативу особа звертається з заявою, рішення за якою приймає правління (голова) кооперативу. Але таке рішення підлягає затвердженню загальними зборами членів виробничого кооперативу. Це ж передбачено ст. 11 Закону «Про кооперацію» і ч. 2 ст. 9 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію». Більш детально відносини щодо прийняття зазначеного рішення та його затвердження повинні регулюватись статутом кооперативу.

2. Статут кооперативу затверджується загальними зборами його членів і є установчим документом кооперативу.

3. Щодо змісту статуту кооперативу встановлені численні вимоги ст. 88, 164 ЦК, ст. 8 Закону «Про кооперацію», ст. 7 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію». Чинними є також і інші вимоги, встановлені окремими законами з цього приводу. З урахуванням цього статут виробничого кооперативу має містити такі відомості: 1) найменування, зокрема, слова «виробничий кооператив» (ч. З ст. 163 ЦК); 2) місцезнаходження; 3) адресу; 4) розмір внеску членів кооперативу, вклад та порядок внесення пайових внесків; 5) відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайового внеску; 6) про характер та порядок трудової участі членів кооперативу в його діяльності та про відповідальність за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; 7) про порядок розподілу прибутків та збитків кооперативу; 8) відомості про розмір та умови субсидіарної відповідальності його членів за боргами кооперативу; 9) про склад та компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень; 10) про питання, рішення з яких приймаються одноголосно або кваліфікованою більшістю голосів; 11) умови припинення діяльності кооперативу тощо.

4. Цивільний кодекс не встановлює мінімальної кількості членів кооперативу, але передбачає встановлення її законом. Відповідно до ч. 1 ст. 97 ГК чисельність членів кооперативу не може бути меншою трьох. Така ж мінімальна чисельність членів кооперативу встановлена ст. 7 Закону «Про кооперацію», ч. 4 ст. 5 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію».

5. Хоч ч. 2 ст. 164 ЦК і передбачає визначення статутом кооперативу складу і компетенції органів управління кооперативу, все ж треба враховувати, що ці питання досить детально врегульовані спеціальними положеннями Господарського кодексу і законів «Про кооперацію» та «Про сільськогосподарську кооперацію». Зокрема, встановлюється наступне:

1) загальні збори кооперативу мають повноваження приймати будь-які рішення, пов'язані із статутною діяльністю кооперативу, а також питання, що належать до виключної компетенції зборів (ч. 1, 2 ст. 102 ГК). Частина друга ст. 15 Закону «Про кооперацію» конкретизує питання, що належать до компетенції загальних зборів членів кооперативу. Особливості компетенції загальних зборів членів кооперативу встановлюються ч. 1 ст. 14 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»;

2) щорічне проведення зборів є обов'язковим. Скликання позачергових зборів здійснюється за наявності підстав, передбачених статутом і законом (таким є ст. 15 Закону «Про кооперацію»);

3) загальні збори членів виробничого кооперативу правомочні за умови присутності більше половини членів кооперативу. На виробничі кооперативи поширюється положення про можливість встановлення статутом кооперативу умови про скликання зборів уповноважених замість загальних зборів членів кооперативу та про правомочність зборів уповноважених за наявності не менш як двох третин уповноважених (частина восьма ст. 15 Закону «Про кооперацію»);

4) рішення загальних зборів членів кооперативу (зборів уповноважених) приймаються простою більшістю голосів членів кооперативу (уповноважених), присутніх на зборах, а з питань прийняття статуту, внесення змін до нього, вступу до кооперативних об'єднань та виходу із них, реорганізації та ліквідації кооперативу — не менш як 75 відсотками голосів членів кооперативу (уповноважених), присутніх на зборах (частина 10 ст. 15 Закону «Про кооперацію» [202]). Ці спеціальні правила виключають застосування ч. 4 ст. 102 ГК [42], що встановлює інше;

5) правління створюється в кооперативах, до складу яких входить не менше десяти членів. У решті випадків повноваження правління здійснює голова (ч. 1 ст. 103 ГК). Це відповідає ст. 16 Закону «Про кооперацію» і ст. 15 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» [115];

6) правління може наймати виконавчого директора, який «не може бути членом кооперативу» (ч. 1 ст. 104 ГК; частина сьома ст. 16 Закону «Про кооперацію»; ч. 1 ст. 17 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»). Якщо виконавчий директор на роботу не приймався, роботою кооперативу керує його голова.

Стаття 165. Майно виробничого кооперативу

1. Майно, що є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу.

2. Член виробничого кооперативу зобов'язаний внести до дня державної реєстрації кооперативу не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, — протягом року з дня його державної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу.

Порядок внесення, пайових внесків членами виробничого кооперативу встановлюється статутом кооперативу і законом.

3. Виробничий кооператив не має права випускати акції.

4. Прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

5. Майно, що залишилося після ліквідації виробничого кооперативу та задоволення вимог його кредиторів, розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

1. Формулювання ч. 1 ст. 165 ЦК не є досить чіткими. Ця нечіткість посилюється нормами ст. 100 ГК. Із положень Цивільного кодексу та інших актів законодавства випливає, що кооператив є власником майна, в тому числі і того, що передане йому як пайові внески (крім випадків, коли як пайовий внесок передається майнове право, зокрема, право користування майном).

2. Встановлюється більш пільговий, ніж стосовно інших підприємницьких товариств, порядок формування майна виробничого кооперативу при його створенні. До моменту державної реєстрації має бути внесено не менше 10 відсотків пайового внеску. Решта має бути внесена протягом року після державної реєстрації кооперативу. Але статутом може бути встановлений інший, в тому числі більш тривалий, строк.

3. У цілому рівень врегулювання майнових відносин в кооперативах треба оцінити як незадовільний. У змісті Цивільного і Господарського кодексів, а також ст. 20 Закону «Про кооперацію», ст. 21 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» виявляється прагнення повернутись до колгоспів.

4. Передбачається внесення членами кооперативів пайових внесків. їх розмір встановлюється в рівних частинах та/або пропорційно очікуваній участі члена кооперативу в його господарській діяльності (ч. 5 ст. 100 ГК). По-друге, передбачається внесення вступних внесків, які на розмір паю не впливають (ч. 4 ст. 100 ГК), а поступають до неподільного фонду. По-третє, ч. 4 ст. 165 ЦК встановлює, що прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до трудової участі, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. Більш конкретно питання використання доходу кооперативу, в тому числі і прибутку, регулюються ст. 107 ГК. Відповідно до ст. 107 ГК порядок використання доходу виробничого кооперативу визначається законом і статутом кооперативу. Прибуток спрямовується на формування фондів, на кооперативні виплати і «виплату часток доходу на паї». Під фондами розуміються фінансові ресурси, що формуються для певних цілей (розвитку виробництва, соціальних заходів, заохочення працівників, в т.ч. членів кооперативу тощо). Кооперативні виплати — це виплати з урахуванням трудової та іншої участі членів кооперативу в діяльності кооперативу. Доходи на паї (це вид кооперативних виплат) нараховуються і виплачуються за підсумками фінансового року з доходу, що залишається в розпорядженні кооперативу (з урахуванням необхідності формування фондів кооперативу).

5. Викладені положення Господарського кодексу погоджуються з правилами п. 4 ст. 100 ГК, відповідно до яких «майно виробничого кооперативу відповідно до його статуту поділяється на пайовий та неподільний фонди». Неподільний фонд «утворюється за рахунок вступних внесків і майна кооперативу (за винятком землі)». На обов'язковість формування неподільного фонду вказується також в ст. 20 Закону «Про кооперацію». Таким чином, не виключено, що при припиненні членства в кооперативі особа може отримати тільки той пай, який вона внесла 10 років тому, хоч вартість майна кооперативу за цей період збільшилась у 100 разів. Про збільшення розміру паю відповідно до збільшення вартості чистих активів кооперативу за період членства в кооперативі не йдеться ні в Цивільному, ні в Господарському кодексах. При припиненні членства в кооперативі його член має право на «одержання паю» (абзац шостий ч. 1 ст. 99 ГК). Частина 1 ст. 166 ЦК також передбачає виплату вартості паю або видачу «майна, пропорційного розміру його паю», а також здійснення виплат, встановлених статутом кооперативу. Лише ці останні формулювання можуть бути підставою для включення до статуту кооперативу положень, які будуть забезпечувати отримання членами кооперативу при виході із нього вартості частки майна кооперативу, що пропорційна частці паю цього члена в пайовому фонді кооперативу.

6. Дещо більш сприятливі для членів кооперативу правила встановлені ст. 21 Закону «Про кооперацію», що передбачає визначення загальної частки кожного члена кооперативу в майні кооперативу. Загальна частка визначається з урахуванням частки кожного члену кооперативу в резервному і спеціальному фондах. Вона персоніфікується в документах бухгалтерського обліку, а при припиненні членства в кооперативі видається натурою, грішми, а за бажанням члена кооперативу — цінними паперами. Ці правила і підлягають переважному застосуванню перед положеннями Господарського кодексу.

7. З метою гарантувати майнові інтереси членів кооперативів статутом кооперативу слід встановлювати наведені розміри неподільного фонду виробничого кооперативу. Якщо є необхідність зміцнити економічне становище виробничого кооперативу, від якого залежить можливість для членів кооперативу працювати і заробляти, розмір неподільного фонду та відрахувань до нього за рахунок прибутку слід збільшити.

Стаття 166. Припинення членства у виробничому кооперативі і перехід паю

1. Член виробничого кооперативу має право на вихід із кооперативу. У цьому разі йому виплачується вартість паю або видається майно, пропорційне розміру його паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом кооперативу.

Видача паю, виплата вартості паю та інші виплати членові кооперативу, що виходить з нього, здійснюються у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

2. Член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням загальних зборів у разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу, а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і законом.

Член виробничого кооперативу, якого виключили із кооперативу, має право на одержання паю та інших виплат, встановлених статутом кооперативу, відповідно до частини першої цієї статті.

3. Член виробничого кооперативу має право передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом.

Передання паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу, допускається лише за згодою кооперативу. У цьому разі інші члени кооперативу користуються переважним правом купівлі такого паю (його частини). Порядок відчуження паю чи його частини іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу і законом.

4. У разі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. За відмови прийняти спадкоємців у члени кооперативу кооператив виплачує спадкоємцям вартість паю померлого члена кооперативу.

5. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов'язаннями допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

6. У разі звернення заставодержателем стягнення на пай члена виробничого кооперативу, що переданий у заставу, застосовуються положення частини третьої цієї статті.

1. За членом кооперативу визнається право на вихід із кооперативу. Виключення із кооперативу можливе лише за рішенням загальних зборів кооперативу. Підставою для прийняття рішення про виключення із кооперативу є невиконання чи неналежне виконання обов'язків, покладених на члена кооперативу його статутом, а також інші фактичні обставини, що передбачені законом та статутом кооперативу. Стаття 98 ГК [42], ст. 13 Закону «Про кооперацію» [202], ст. 10 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» [115] підставою припинення членства в кооперативі називають припинення трудової участі в діяльності кооперативу.

2. Член кооперативу має право передати свій пай або його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не передбачено законом або статутом. Передання паю третій особі допускається лише за згодою кооперативу.

3. За зобов'язаннями члена кооперативу стягнення можливе лише на його пай в кооперативі в разі відсутності іншого майна. Крім того, передбачено встановлення спеціальними законами, а в межах, що ними допускаються, — також статутами кооперативів, порядку звернення стягнення на пай в кооперативі. На ту частину вартості майна кооперативу (крім паю), що має бути виплачена члену кооперативу при його виході чи виключенні із кооперативу, звернення стягнення на вимогу кредиторів члена кооперативу не передбачено. Це не виключає можливість звернення стягнення на інші виплати (майно), що належать члену кооперативу від кооперативу, оскільки відносини щодо цього регулюються Законом «Про виконавче провадження» [129], яким і встановлюються відповідні обмеження.

ПІДРОЗДІЛ 3 УЧАСТЬ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

ГЛАВА 9 ПРАВОВІ ФОРМИ УЧАСТІ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Стаття 167. Правові форми участі держави у цивільних відносинах

1. Держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Держава Україна може брати участь у цивільних відносинах у тих же правових формах, що і інші суб'єкти. Разом з тим, звертає на себе увагу та обставина, що з прийняттям нового Цивільного кодексу та Господарського кодексу визначеність у майнових відносинах з участю держави не посилилась. Можна погодити положення Цивільного кодексу, які не передбачають прав господарського відання та оперативного управління, з положеннями Господарського кодексу, що використовують такі поняття та правові конструкції, що відповідають цим поняттям. Але ж узгодити норми Господарського кодексу про згадані права юридичних осіб публічного права із ст. 329 ЦК, що визнає право власності за юридичними особами публічного права, неможливо. Суперечність вирішується тільки висновком про те, що загальне правило ст. 329 ЦК не підлягає застосуванню, оскільки суперечить спеціальним положенням Господарського кодексу. Між тим, характер прав юридичних осіб, заснованих державою, на закріплене за ними майно значною мірою впливає на обсяг майнових прав держави, що належать їй після передання майна юридичним особам публічного права на праві господарського відання або оперативного управління.

Ситуацію правової невизначеності посилює Конституційний Суд, який кваліфікує відносини щодо відшкодування державою шкоди, заподіяної органами дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, як публічно-правові [238]. Але ж Цивільний кодекс, за загальним правилом, не поширюється на публічно-правові відносини. 'Завжди, коли держава вступає у майнові відносини, яким притаманна ознака рівності їх сторін, мають місце приватно-правові, а не публічно-правові відносини. Інакше кажучи, сама по собі участь держави у майнових відносинах не надає їм ознак публічних правовідносин і не виключає застосування до них положень цивільного законодавства.

2. За державою визнається право створювати юридичні особи публічного права. Випадки, коли це допускається, та порядок створення державою юридичних осіб публічного права встановлюються Господарським кодексом [42] та іншими законами. Зауважимо, що стосовно юридичних осіб публічного права, що не є суб'єктами господарювання, ці питання залишаються врегульованими лише фрагментарно.

3. За загальним правилом, держава може створювати юридичні особи приватного права. Інше може бути встановлено законом не тільки у вигляді прямої заборони, а й, наприклад, шляхом визначення виключного кола суб'єктів, що можуть бути засновниками відповідних юридичних осіб.

4. Держава виступає як суб'єкт цивільного права у відносинах спадкування (ч. 1 ст. 1235 ЦК), відносинах, пов'язаних із зверненням у власність держави скарбу (ст. 343 ЦК), відносинах, що виникають з приводу викупу пам'яток історії та культури, що утримуються безгосподарно (ст. 352 ЦК).

5. Держава є управненою особою, якій належать речові права на бюджетні кошти. Безпосередньо обслуговування Державного бюджету здійснює Державне казначейство (ст. 48 Бюджетного кодексу [37]). Загальна організація виконання Державного бюджету покладається на Міністерство фінансів. Кабінет Міністрів забезпечує виконання Державного бюджету (ст. 47 Бюджетного кодексу).

6. Відповідно до частини другої ст. 57 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163] держава гарантує збереження вкладів і цінних паперів фізичних осіб в Державному ощадному банку України. У відповідних випадках можливе пред'явлення пов'язаних з цим вимог до держави, оскільки відшкодування фізичним особам повинне здійснюватися за рахунок Державного бюджету. Інтереси держави в суді повинен представляти відповідний орган Державного казначейства. На підставі рішення суду грошова сума повинна бути стягнена із державного бюджету, а на орган Державного казначейства повинен бути покладений обов'язок перерахувати грошову суму з бюджету. Слід, однак, враховувати, що, покладаючи на державу обов'язок гарантувати збереження вкладів і цінних паперів громадян в Державному ощадному банку, законодавець не передбачив відповідальності держави за знецінення вкладів і цінних паперів унаслідок інфляції та зміни курсу валют.

7. Держава є суб'єктом цивільного права — стороною у правовідносинах щодо відшкодування матеріальної і моральної шкоди, заподіяної незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду. Для громадян України є незвичним ставити питання про відповідальність держави перед ними. Навіть і для професіоналів це здається надто зухвалим. Тому рекомендується подавати до суду не позовну заяву про відшкодування шкоди у випадках, що розглядаються, а заяву, що наче дозволяє не називати відповідача. Це — цілком неправильна позиція. По-перше, такі спори розглядаються в порядку цивільного провадження. Тому до суду повинна подаватися позовна заява. По-друге, якщо в позовній заяві не вказано точну назву відповідача і його місцезнаходження, суд залишає заяву без розгляду, а згодом, якщо недоліки позовної заяви не будуть виправлені, вона підлягає поверненню позивачеві (ст. 137, 139 ЦПК [44]).

Оскільки стороною в правовідносинах щодо відшкодування шкоди у випадках, що розглядаються, є держава, то вона — держава (Україна) — і повинна називатися в позовній заяві як відповідач. Далі в позовній заяві повинен бути названий державний орган, уповноважений представляти інтереси держави. Оскільки йдеться про відшкодування шкоди за рахунок державного бюджету, інтереси держави в такому процесі повинне представляти Державне казначейство. У рішенні суду буде явно недостатнім зазначення типу «стягнути за рахунок державного бюджету 1000 гривень на користь Петренка Петра Петровича в порядку відшкодування шкоди». Таке рішення буде неможливо виконати. Тому в судовому рішенні також повинно бути вказано на обов'язок Державного казначейства провести виплату (перерахування) грошової суми позивачеві.

Конституційний Суд визнав такими, що не відповідають Конституції [1], положення ст. 32 Закону «Про Державний бюджет України на 2000 рік» та ст. 25 Закону «Про Державний бюджет України на 2001 рік», згідно з якими за рахунок коштів на утримання судів, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України здійснюється відшкодування шкоди, завданої громадянам незаконними діями органів дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури і суду, оскільки відшкодування повинне здійснюватись за рахунок держави [238].

8. На підставі ст. 56 Конституції, яка відповідно до рішення Конституційного Суду [236] не повинна поширюватись на юридичних осіб, кожен має право на відшкодування за рахунок держави матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Викладена норма, що формулюється в Конституції, дає підстави для висновку про те, що стороною в таких правовідносинах визнається держава, а не органи виконавчої влади. Юридичні особи у подібних випадках не вправі звертатися з вимогами до держави. Стороною у правовідносинах щодо відшкодування. шкоди за участі потерпілого — юридичної особи буде відповідний державний орган, якщо інше не встановлено спеціальним законом. У силу соціалістичних традицій дивитись на положення Конституції як на чисто декларативні положення, які не мають ознак правового регулятора, у нас намагаються не помічати ст. 56 Конституції. Тим часом, законодавець є послідовним у проведенні принципу відповідальності держави. Про це йдеться у ст. 49 Закону «Про місцеві державні адміністрації» [128], яка передбачає відшкодування за рахунок держави шкоди, завданої діями чи бездіяльністю посадових осіб місцевих державних адміністрацій при здійсненні ними своїх повноважень. Передбачена також можливість пред'явлення державою регресної вимоги до посадової особи у зв'язку з відшкодуванням шкоди в зазначених випадках.

Загальні правила про відповідальність держави за шкоду, заподіяну фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю державних органів, їх посадових і службових осіб установлені ст. 1173, 1174 ЦК. Крім того, на державу передбачається покласти обов'язок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи внаслідок злочину,'якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною (ст. 1173 ЦК). За таких умов на державу передбачається покласти обов'язок відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю (ст. 1207 ЦК).

9. У силу спеціальних правил держава може нести відповідальність і перед юридичними особами. Стаття 13 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81] встановлює відповідальність держави за збитки, завдані діями посадових осіб органів державної податкової служби. Стаття 25 того ж Закону передбачає обов'язок держави відшкодовувати збитки, завдані посадовими і службовими особами податкової міліції. Стаття 34 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [48] встановлює, що Україна як держава несе майнову відповідальність у повному обсязі перед суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності за всі свої дії, що суперечать чинним законам України і спричиняють збитки, моральну шкоду. Україна як держава відповідає за дії, зазначені в цій статті, всім своїм майном.

10. Яскраво виражений статус держави як суб'єкта цивільного права у постанові Кабінету Міністрів «Про гарантію звільнення учасників реалізації Плану заходів на об'єкті «Укриття» від цивільної відповідальності за ядерну шкоду» [293]. Відповідно до цієї постанови Україна прийняла на себе відповідальність за невідкладну виплату в конвертованій валюті грошових сум у порядку відшкодування ядерної шкоди, завданої суб'єктами, які виконують роботи чи іншим чином беруть участь у діяльності відповідно до Рамкової угоди між Україною і Європейським банком реконструкції і розвитку відносно діяльності Чорнобильського фонду «Укриття» в Україні [21]. Визначений і міжнародний арбітражний суд, який буде розглядати спори між Україною і названими суб’єктами. Це — Арбітражний суд у місті Стокгольмі, який повинен буде розглядати спори відповідно до арбітражних правил UNCITRAL. При цьому Україна відмовляється від захисту посиланням на суверенний імунітет.

11. Україна як держава називається стороною в договорах про розподіл продукції в ст. 4 Закону «Про угоди про розподіл продукції» [138]. Правда, для самого законодавця визнання держави стороною договору є дещо незвичним. Тому вже в ст. 5 названого Закону як сторони таких договорів називаються Кабінет Міністрів України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, на території якого розміщені ділянки надр, які передаються в користування на умовах договору про розподіл продукції. Але зміст названого Закону дає підставу для висновку про те, що навіть у випадку укладення договору органом місцевого самоврядування, він повинен бути укладений від імені держави. Причому у договорах про розподіл продукції, які укладаються з участю іноземного інвестора, повинна передбачатися відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього позову і виконання судового рішення. Це положення Конституційний Суд визнав неконституційним тільки в частині беззаперечної відмови держави від судового імунітету. Включення ж такої умови до змісту договорів суд визнав припустимим [239].

12. Україна виступає суб'єктом цивільного права у відносинах позики. Кошти, які надходять від розміщення облігацій внутрішньої державної позики, зараховуються до державного бюджету (п. 5 Основних умов випуску і порядку розміщення облігацій внутрішньої державної позики 1999 року). Міністерство фінансів від імені Кабінету Міністрів виступає гарантом своєчасного погашення облігацій (п. З постанови Кабінету Міністрів «Про випуск облігацій внутрішньої державної ..позики 1999 року» [291]). Отже, держава і Міністерство фінансів як орган, який діє від її імені, повинні бути визнані зобов'язаними у правовідносинах з приводу державної позики. У разі пред'явлення власником облігацій позову в справі як відповідач повинне брати участь і Державне казначейство, оскільки спір виник про стягнення грошових сум із Державного бюджету.

13. На підставі частини першої ст. 11 Закону «Про заставу» [64] держава може бути стороною договору застави (заставодавцем чи заставодержателем).

14. Декрет Кабінету Міністрів «Про надання державних гарантій щодо іноземних кредитів, які надаються Україні відповідно до міжнародних договорів» [234] стороною у таких правовідносинах називає безпосередньо Україну. Від імені держави при цьому виступає Кабінет Міністрів (ст. 1 Декрету). У тексті Декрету говориться про те, що Кабінет Міністрів від імені України виступає «гарантом». Але термін «гарант» тут означає лише орган, який наділений повноваженням виступати від імені держави, яка несе обов'язок щодо повернення суми одержаних кредитів. Що стосується власне Кабінету Міністрів, то ні Конституція, ні закони не визнають навіть його статусу як юридичної особи.

15. Розвиток законодавства в напрямку більш широкого і визначеного залучення держави у майнові відносини, які регулюються Цивільним кодексом, проявився в ст. 2 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [95]. Початкова редакція цієї статті визнавала Кабінет Міністрів гарантом за зобов’язаннями державних замовників. 21 грудня 1999 року в ст. 2 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» внесені зміни, відповідно до яких гарантом за зобов'язаннями державних замовників визнана держава.

16. Шляхом прийняття спеціального Закону «Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України» [106] встановлені зобов'язання держави перед громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства, які на 2 січня 1992 року мали грошові заощадження в установах Ощадного банку СРСР і установах державного страхування СРСР чи облігації державної безпроцентної позики 1990 р., облігації Державної внутрішньої виграшної позики 1982 р., державні казначейські зобов'язання СРСР і сертифікати Ощадного банку СРСР. Держава зобов'язана забезпечити заощадження, відновити їх реальну вартість і гарантувати їх компенсацію. Усі перелічені заощадження відновлюються у співвідношенні одна гривня п'ять копійок за один карбованець станом на 1 жовтня 1996 р., а подальша індексація буде здійснюватися при видачі вкладів, страхових внесків, погашенні цінних паперів відповідно до індексу інфляції. Індексації підлягають також грошові заощадження громадян України, які були розміщені в установах Ощадного банку і колишнього Укрдержстраху протягом 1992 — 1994 років за умови, якщо вони знаходились у зазначених установах не менше одного календарного року протягом 1992 — 1995 років.

Загальна сума зобов'язань держави перед громадянами складала на день прийняття згаданого Закону 131 млрд 96 млн грн. За рахунок індексації вона значно збільшилась.

17. Певний цивільно-правовий зміст є у праві управління майном, яке залишається за державою у разі надання державного майна юридичним особам публічного права в господарське відання або оперативне управління. Ці права здійснюють міністерства та інші підвідомчі Кабінету Міністрів органи виконавчої влади (ст. 4 Закону «Про управління об'єктами державної власності» [224]).

Стаття 168. Правові форми участі Автономної Республіки Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи публічного права (навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Конституція Автономної Республіки Крим не містить положень, що стосуються статусу Автономної Республіки Крим як суб'єкта цивільного права та учасника цивільних відносин. Але ст. 168 ЦК надає Автономній Республіці Крим такі ж цивільні права, як й іншим учасникам таких відносин. З урахуванням цього Автономна Республіка Крим є суб'єктом права на кошти бюджету Автономної Республіки, суб'єктом права власності на майно, що не передане у власність юридичним особам, вона може бути суб'єктом корпоративних прав, зобов'язань щодо відшкодування майнової та моральної шкоди, що завдана органами та посадовими особами Автономної Республіки Крим, а також договірних зобов'язань. Відсутність зазначення на можливість створення Автономною Республікою Крим підприємств не позбавляє Автономну Республіку Крим права на їх створення, оскільки в ст. 168 ЦК не наводиться вичерпний перелік юридичних осіб, які можуть створюватись Автономною Республікою Крим.

2. Автономна Республіка Крим через відповідні органи влади здійснює повноваження управління майном, що є об'єктом права власності Автономної Республіки Крим та передане юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління.

Стаття 169. Правові форми участі територіальних громад у цивільних відносинах

1. Територіальні громади діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Є достатній нормативний матеріал для того, щоб стверджувати, що територіальні громади є власниками коштів відповідних місцевих бюджетів. У ч. 1 ст. 60 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] прямо зазначається, що територіальним громадам належить право власності на доходи місцевих бюджетів. Територіальні громади через відповідні органи місцевого самоврядування здійснюють право управління майном, що передане юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління. Зміст права управління майном при цьому має визначатись на підставі ст. 1 Закону «Про управління об'єктами державної власності» [224]. Територіальні громади є власниками іншого майна, в тому числі і того, що передається комунальним підприємствам у господарське відання та іншим юридичним особам публічного права — в оперативне управління. Частиною 5 ст. 16 «Про місцеве самоврядування в Україні», наприклад, встановлюється, що права суб'єкта комунальної власності від імені і в інтересах територіальної громади здійснюють відповідні ради, тобто територіальні громади прямо визнаються власником комунального майна. Територіальним громадам належать корпоративні права стосовно створених ними або з їх участю юридичних осіб приватного права. Не виключається участь територіальних громад у зобов'язальних правовідносинах. Але ж у цілому слід визнати, що правові форми участі територіальних громад, місцевих рад та їх виконавчих органів у цивільних відносинах опрацьовані слабо. За таких умов кредиторам рекомендується пред'являти у відповідних випадках вимоги і до територіальних громад, і до ради, і до її виконавчого органу.

ГЛАВА 10 ОРГАНИ ТА ПРЕДСТАВНИКИ, ЧЕРЕЗ ЯКИХ ДІЮТЬ ДЕРЖАВА, АВТОНОМНА РЕСПУБЛІКА КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНІ ГРОМАДИ У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Стаття 170. Органи, через які діє держава у цивільних відносинах

1. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

1. Свої цивільні права та обов'язки держава здійснює через органи державної влади, компетенція яких при цьому встановлюється законодавством.

2. Від імені держави в цивільних правовідносинах можуть діяти Кабінет Міністрів, якому надане повноваження управління об'єктами державної власності (п. 5 ст. 116 Конституції), Міністерство фінансів, яке за дорученням Кабінету Міністрів виступає від імені останнього гарантом своєчасного погашення облігацій внутрішньої державної позики, здійснює укладення кредитних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою (підпункти 15, 17 п. 4 Положення про Міністерство фінансів [256]), Фонд державного майна, на який покладено функції управління державними корпоративними правами (ст. 1 Указу Президента «Про зміни у структурі органів виконавчої влади» [258]), Державне казначейство, що здійснює управління наявними коштами державного бюджету (п. 4 Положення про Державне казначейство [311]). Держава виступає як сторона цивільних правовідносин щодо розподілу продукції, нехай би відповідні договори укладались не тільки Кабінетом Міністрів, а й Автономною Республікою Крим чи органом місцевого самоврядування.

Стаття 171. Органи, через які діє Автономна Республіка Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи влади Автономної Республіки Крим у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

1. Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим [126] за Радою міністрів Автономної Республіки Крим слід визнати право здійснювати цивільні права та обов'язки Автономної Республіки Крим. Такі повноваження мають і інші органи, яким воно надане нормативно-правовими актами Автономної Республіки Крим. Зокрема, таке право має Фонд майна Автономної Республіки Крим.

Стаття 172. Органи, через які діють територіальні громади у цивільних відносинах

1, Територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої' компетенції, встановленої законом.

1. Цивільні права територіальних громад здійснюють сільські, селищні, міські ради (ч. 5 ст. 16 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»); сільський, селищний, міський голова (п. 13, 14, 16 ч. 13 ст. 42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Повноваження на здійснення цивільних прав територіальних громад вправі також здійснювати виконавчі органи сільських, селищних, міських рад.

Стаття 173. Представники держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад

1. У випадках і в порядку, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування.

1. Підставою для представництва від імені держави, Автономної Республіки Крим та територіальних громад, що здійснюється фізичними, юридичним особами, органами державної влади, органами Автономної Республіки Крим, та органами місцевого самоврядування, можуть бути спеціальні доручення. Але будь-яких законодавчих актів, які б установлювали вимоги до таких доручень, не приймалось. Натомість, поширеною є практика встановлення законом повноважень державних органів діяти від імені держави у цивільно-правових відносинах.

ГЛАВА 11 ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ЗОБОВ’ЯЗАННЯМИ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД

Стаття 174. Відповідальність за зобов'язаннями держави

1. Держава відповідає за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

1. Існує нагальна потреба у врегулюванні відносин, що стосуються відповідальності держави за своїми зобов'язаннями. Але на. цей день достатньої визначеності відповідних правил не існує. У статті, яка коментується, зазначається, що держава відповідає «своїм» майном, але не зрозуміло яке ж майно треба вважати «своїм» (стосовно держави). Також невизначеним є положення ч. 1 ст. 326 ЦК: «У державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна». У словах «яке належить» міститься не більше визначеності, ніж у слові «своє» (майно).

2. Потребує пояснення і формулювання «держава відповідає... своїм майном». Юридична відповідальність, у тому числі і цивільно-правова, є матеріально-правовим явищем. Якщо боржник добровільно не виконав обов'язки, що входять до змісту цивільно-правової відповідальності, на підставі належно поданого позову виникають процесуальні відносини, в межах яких згідно з процесуально-правовими нормами про відповідальність приймається судове рішення про притягнення особи до відповідальності, що підлягає за необхідності примусовому виконанню державною виконавчою службою. На стадії виконавчого провадження боржник примушується до виконання обов'язків, що складають зміст цивільно-правової відповідальності. На цій же стадії виявляється майно, на яке може бути звернено стягнення. Отже, ст. 174 ЦК регулює шляхом встановлення норми, що відсилає до спеціального закону, відносини, які є елементом виконавчого провадження, а не встановлюють цивільно-правову відповідальність держави у матеріально-правовому розумінні цього поняття.

3. Та обставина, що законодавство України чітко не диференціює відносини матеріально-правові, процесуальні та ті, які виникають на стадії виконавчого провадження, дещо посилює ситуацію правової невизначеності. Із неї законодавство України цілком дозволяє вийти, якщо грамотно тлумачити відповідні положення законодавства. Але ж у справі щодо арешту літака, що належав державному підприємству України, яка (справа) розглядалась Федеральним судом Канади, суддя визнав наявність у нього «зяючих прогалин в розумінні поняття відповідальності за законодавством України». Це стало підставою для подальшого висновку про недостатню правову врегульованість відповідних відносин матеріально-правовими нормами України. Оскільки чіткий юридичний статус державної установи в Україні не визначений, суддя визнав за можливе створити дуже небезпечний для України прецедент: «...я вважаю, що вимоги... можна задовольнити за рахунок власності держави Україна».

4. Як раніше чинне (ст. 13 Закону «Про підприємства в Україні», що втратив чинність з 1 січня 2004 р.), так і чинне на сьогодні цивільне законодавство послідовно проводить принцип роздільності майнових прав та обов'язків державного підприємства, з одного боку, та держави — з іншого. Вважається само собою зрозумілим: якщо до права господарського відання, яке визнається за комерційними підприємствами, застосовуються правила про власність (ч. 3 ст. 136 ГК [42]), то держава та її органи не вправі вилучати майно у державного підприємства. Казенні підприємства у майнових відносинах менше відділені від держави. Але навіть і тут встановлено: «Орган, до сфери управління якого входить казенне підприємство, здійснює контроль за використанням та збереженням належного підприємству майна, і має право вилучити у казенного підприємства майно, яке не використовується або використовується не за призначенням, та розпорядитися ним у межах своїх повноважень» (ч. 3 ст. 77 ГК). Отже, вилучення державою у казенного підприємства належного йому на праві оперативного управління майна є можливим тільки за певних умов. У цілому ж право оперативного управління захищається законом відповідно до положень, встановлених для захисту права власності (ч. 3 ст. 137 ГК). Тому твердження про те, що держава може на свій розсуд відібрати майно у державних підприємств та передати його іншим державним підприємствам, якщо тільки його право поновлення у володінні не обмежене спеціальними положенням у статуті підприємства, суперечить ст. 73 — 77 ГК.

5. Якщо боржником у виконавчому провадженні є певний суб'єкт (в тому числі і держава), то на майно, яке належить цьому суб'єкту, та яке передане іншому суб'єкту, звернення стягнення є можливим, якщо сам боржник зберіг право вилучити це майно в особи, якій воно передане (у цьому випадку мається на увазі право держави, що здійснюється відповідними органами виконавчої влади). Право державних органів на майно, що передане юридичним особам на праві господарського відання та оперативного управління, отримало назву управління об'єктами державної власності.

6. Повноваження щодо управління об'єктами державної власності надані: 1) Кабінету Міністрів України; 2) Фонду державного майна України; 3) міністерствам та іншим органам виконавчої влади, державним господарським об'єднанням, державним холдинговим компаніям, іншим державним господарським організаціям. Крім того, управління об'єктами державної власності здійснюють державні органи, яким таке повноваження надане окремими законами, юридичні та фізичні особи, які виконують функції з управління корпоративними правами держави (ст. 4 Закону «Про управління об'єктами державної власності» [224]). Національній академії наук, галузевим академіям наук державне майно передається в безстрокове безоплатне користування. Із ст. 8 названого Закону можна зробити висновок, що це право включає до себе і повноваження, що охоплюються поняттям управління об'єктами державної власності.

7. Кабінет Міністрів визначає ті об'єкти державної власності, стосовно яких функції управління виконує він сам, і об'єкти державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб'єктам управління. Здійснюючи управління об'єктами державної власності, Кабінет Міністрів приймає рішення про створення, реорганізацію та ліквідацію господарських структур, про створення, ліквідацію та реорганізацію казенних підприємств, приймає рішення про передання об'єктів державної власності в комунальну власність, визначає порядок управління корпоративними правами держави, а також здійснює інші повноваження, встановлені ст. 5 Закону «Про управління об'єктами державної власності».

8. Міністерства, інші органи виконавчої влади, здійснюючи повноваження з управління об'єктами державної власності, приймають рішення про створення, реорганізацію та ліквідацію підприємств, установ та організацій, затверджують їх статути, укладають і розривають контракти з керівниками державних підприємств, установ, організацій, що належать до сфери їх управління, затверджують річні фінансові плани, а також інвестиційні плани тощо (ст. 6 «Про управління об'єктами державної власності»).

9. Фонд державного майна приймає рішення про створення, реорганізацію та ліквідацію підприємств та організацій, що перебувають у його управлінні, здійснює функції орендодавця цілісних майнових комплексів державних підприємств, організацій, їх структурних підрозділів, нерухомого та іншого індивідуально визначеного майна, здійснює управління державними корпоративними правами тощо (ст. 7 Закону «Про управління об'єктами державної власності» [224]).

10. З урахуванням викладеного, «своїм майном» стосовно держави не може вважатись майно, що передане юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління. Тим часом, основна частина державного майна, що є у державній власності, передається якраз у таких правових формах. Навіть військове майно закріплюється за військовими частинами на праві оперативного управління [141]. Своїм майном стосовно держави слід вважати лише ті об'єкти права державної власності, які не передавались юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління. Таким майном є: 1) корпоративні права, що належать державі. Держава є власником акцій та суб'єктом корпоративних прав. Відповідно до ст. 168 ГК [42] та Указу Президента України «Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади» корпоративні права держави здійснюються Фондом державного майна [258]. Повноваження Фонду при цьому визначаються згідно з тим, як вони були встановлені для раніше існувавшого Національного агентства України з управління державними корпоративними правами [226]. Для безпосереднього здійснення управління призначаються представники, як це передбачено постановою Кабінету Міністрів «Про управління корпоративними правами держави» [296]. Передбачено також ведення Реєстру корпоративних прав держави [307]; 2) кошти державного бюджету. Це випливає із положення про те, що Кабінет Міністрів (він не має статусу юридичної особи) забезпечує виконання державного бюджету (п. 6 ст. 116 Конституції України [1]); 3) золотовалютні резерви, якими управляє Національний банк України (ст. 28 Закону «Про Національний банк України» [132]); 4) майно, яке не передавалось юридичним особам на праві господарського відання або управління і залишилось в управлінні Фонду державного майна або його територіальних відділень та представництв.

11. На цінні папери, що належать державі на праві власності, та корпоративні права, що не посвідчені цінними паперами, звернення стягнення за зобов'язаннями держави є можливим. Не виключається звернення стягнення і на майно, яке не передавалось юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління. Звернення стягнення на кошти державного бюджету є можливим. Але бюджетні кошти мають спеціальний правовий режим, що встановлюється Бюджетним кодексом та законами про державний бюджет, що приймаються щорічно. Тому виконання рішення про стягнення коштів за рахунок державного бюджету є неможливим, крім випадків, коли на відповідні цілі виділяються кошти законом про державний бюджет на відповідний рік.

12. Стосовно золотовалютних резервів також необхідне більш чітке визначення їх правового статусу як таких, на які не може бути звернене стягнення. Сьогодні їх статус більше визначається можливостями Національного банку, що випливають із фактичного володіння, та міркуваннями, пов'язаними з іміджем держави.

13. Та обставина, що значний майновий масив, який визнається державною власністю, переданий державою юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління, що виключає звернення стягнення на нього за зобов'язаннями держави і значною мірою виключає звернення стягнення за зобов'язаннями юридичних осіб (суб'єктів права господарського відання або оперативного управління), є цілком припустимою відповідно як до внутрішнього законодавства, так і міжнародного права. При визначенні змісту та обсягу права держави та юридичних осіб, яким майно належить на праві господарського відання чи оперативного управління, на таке майно законодавець формально не обмежений. Він тільки повинен враховувати, що можливі контрагенти за цивільно-правовими договорами будуть відмовлятись від укладання контрактів з державою та зазначеними юридичними особами з огляду на обмеженість можливості звернення стягнення на їх майно.

14. Конструктивним в аспекті захисту прав народу на природні ресурси є визнання їх в Конституції (ст. 13), Цивільному кодексі (ст. 324), Господарському кодексі (ст. 148) об'єктом права власності Українського народу. Цивільне законодавство не передбачає участі Українського народу в цивільно-правових відносинах. З урахуванням цього немає загрози звернення стягнення на природні ресурси за зобов'язаннями суб'єктів цивільних правовідносин, в тому числі і держави. Правда, основний вид природних ресурсів — земля, значною мірою є об'єктом державної власності (ч. 1 ст. 84 Земельного кодексу [38]) та передається створеним державою юридичним особам у постійне користування (ст. 92 того ж Кодексу), що створює передумови для можливості звернення стягнення за зобов'язаннями держави на земельні ділянки, що є у державній власності (якщо суб'єкт права вимоги може бути суб'єктом права власності на землю), і потребує внесення доповнень до відповідних законів.

15. Визнання можливості відповідальності, держави за її зобов’язаннями та звернення стягнення на її майно ще не означає, що будь-який суд відповідно до національного законодавства, що визначає його повноваження, вправі розглянути справу та винести рішення стосовно України. Україна є незалежною і суверенною державою (ст. 1 Конституції України). Тому вона може бути відповідачем тільки в тому суді, юрисдикцію якого вона добровільно визнала односторонньо або шляхом укладення міжнародно-правового договору, відповідно до Закону «Про міжнародні договори України» [213]. У разі пред’явлення вимоги до держави, Україна лише в деяких випадках визнає юрисдикцію інших судів, крім судів України (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод [7]; див. також п. 10, 11 коментаря до ст. 167 ЦК). Відповідно до ст. 39 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [48] спори щодо застосування положень цього Закону розглядаються в судах України. В інших випадках вимога до держави також може бути пред'явлена тільки в суді України (якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на який надана Верховною Радою).

За умови, що є судове рішення про стягнення з України як основного чи субсидіарного боржника грошової суми, воно може виконуватись відповідними органами інших держав тільки за наявності міжнародного договору, в порядку надання допомоги відповідним державним органам України. За загальним же правилом виконання судових рішень, за якими боржником є держава, можливе лише з додержанням вимог ст. 390 - 398 ЦПК [44].

Стаття 175. Відповідальність за зобов'язаннями територіальних громад

1. Територіальні громади відповідають за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

1. Стосовно територіальних громад існують ті ж проблеми щодо відповідальності, як і стосовно держави, але ж вони є ще більш складними. Це обумовлено тим, що нормативний масив, який регулює відповідальність територіальних громад, не міг створюватися до законодавчого визнання територіальних громад як суб'єктів цивільного права і права взагалі. Він почав створюватися після прийняття та введення в дію Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112], яким була визнана, зокрема, цивільна правосуб'єктність територіальних громад.

Тому чинне законодавство недостатньо диференціює цивільні права та обов'язки територіальної громади, з одного боку, та цивільні права і обов'язки органів місцевого самоврядування (місцевих рад, їх виконавчих органів) з іншого боку.

2. «Своїм» майном стосовно територіальних громад, у принципі, є комунальне майно. Але територіальна громада не може «відповідати» тим майном, що передане юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління. Тому реально майном територіальної громади можна визнавати цінні папери, корпоративні права, кошти місцевих бюджетів та інше майно, що не передане юридичним особам на праві господарського відання або оперативного управління та залишилось в управлінні виконавчих органів місцевих рад.

Звернення стягнення на кошти місцевих бюджетів зазвичай є неможливим, оскільки ст. 23 Бюджетного кодексу [37] допускає будь-які платежі з бюджетів лише за наявності відповідного бюджетного призначення.

Стаття 176. Розмежування відповідальності за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад та створених ними юридичних осіб

1. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

2. Юридичні особи, створені державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, не відповідають за зобов'язаннями відповідно держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад.

3. Держава не відповідає за зобов'язаннями Автономної Республіки Крим і територіальних громад.

4. Автономна Республіка Крим не відповідає за зобов'язаннями держави і територіальних громад.

5. Територіальна громада не відповідає за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим та інших територіальних громад.

1. У статті, що коментується, ідеться про цивільно-правову відповідальність у матеріально-правовому її розумінні, а не про те, чи можна застосовувати арешт до літаків, що належать державним підприємствам України та необачно здійснюють посадку в Канаді.

2. За загальним правилом, не допускається, щоб держава відповідала за зобов'язаннями створених нею юридичних осіб. Проте передбачається можливість установлення спеціальними законами протилежного.

3. Відповідно до ч. 7 ст. 77 ГК [42] казенне підприємство відповідає за своїми зобов'язаннями лише коштами, що перебувають в його розпорядженні. У разі недостатності зазначених коштів держава, в особі органу, до сфери управління якого входить казенне підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями казенного підприємства. Це формулювання встановлює підставу для пред'явлення вимоги до держави

4. Частина 7 ст. 77 ГК, що встановлює відповідальність власника (держави) за зобов'язаннями казенного підприємства, поширюється на некомерційні підприємства, створені територіальними громадами (не виключається створення таких підприємств і Автономною Республікою Крим). Це випливає із ч. 9 ст. 78 ГК. Відповідальними особами при цьому є Автономна Республіка Крим або територіальні громади.

5. У зв'язку з визнанням цивільної правосуб'єктності територіальних громад відповідні положення нормативно-правових актів, що були прийняті до введення в дію Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112], повинні тлумачитись з урахуванням історичного фактора. Так, ст. 56 Конституції України [1] передбачає відшкодування органами місцевого самоврядування шкоди, завданої ними або їх посадовими і службовими особами. Це положення цілком можна розуміти так, що відповідальними у таких відносинах є територіальні громади.

6. Не виключається встановлення законами й інших правил, згідно з якими держава, Автономна Республіка Крим і територіальні громади будуть нести цивільно-правову відповідальність за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб.

РОЗДІЛ III ОБ’ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

ГЛАВА 12 ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ОБ’ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

Стаття 177. Види об'єктів цивільних прав

1. Об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

1. Із статті, що коментується, з урахуванням ст. 190 ЦК, що визначає майно, випливає наступна класифікація об'єктів цивільних прав:

— майно:

— речі:

— речі, здатні безпосередньо задовольняти потреби особи;

— гроші;

— цінні папери;

— майнові права;

— інше майно;

— результати робіт;

— послуги;

— інші матеріальні блага;

— результати інтелектуальної творчої діяльності;

— інформація;

— інші нематеріальні блага, зокрема особисті немайнові блага.

2. Наведена класифікація може бути суттєвою для тлумачення правових норм, в яких відповідні поняття використовуються. Разом з тим треба звернути увагу на недостатню чіткість цієї класифікації. Зокрема, «інші матеріальні блага» не варто було виводити за межі поняття майна, особливо з урахуванням того, що до майна належать майнові права й інше майно.

3. У цілому перелік об'єктів цивільних прав, що наведений у ст. 177 ЦК, є кроком уперед у порівнянні з раніше чинним цивільним законодавством, у якому, зокрема, йшлося про перехід майна стосовно реорганізації юридичної особи, спадкування тощо (ст. 37, 524, 562 Цивільного кодексу 1963 р.). Це вимагало широкого тлумачення поняття майна.

Стаття 178. Оборотоздатність об'єктів цивільних прав

1. Об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.

2. Види об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені у законі.

Види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом.

1. З одного боку, згідно зі ст. 178 ЦК здійснюється гранично широкий підхід до розуміння оборотоздатності, оскільки йдеться про оборотоздатність усіх об'єктів цивільних прав, що перелічені в ст. 177 ЦК. З іншого боку, поняття оборотоздатності визначається як можливість вільного відчужування або переходу об'єктів у порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, що може поставити під сумнів належність до цього поняття передання майна однією особою іншій у тимчасове користування. Однак є підстави для висновку про те, що ґрунтується на законі передання об'єкта у тимчасове користування чи для тимчасового використання, є залученням його в цивільний оборот.

2. Передбачається можливість вилучення об'єктів із цивільного обороту і обмеження їх в обороті. Випадком повного виключення речей із цивільного обороту є пряма заборона зберігання і більш широко володіння речами, які створюють чи можуть створювати загрозу здоров'ю або життю людей, навколишньому природному середовищу, якщо виключається можливість утилізації таких речей. Так, органи ветеринарної медицини вправі давати обов'язкові розпорядження про забій тварин при встановленні заразних хвороб або підозрі на наявність особливо небезпечних захворювань тварини (п. 5 ч. 1 ст. 13 Закону «Про ветеринарну медицину» [225]).

Органи державної інспекції з карантину рослин мають право вилучати, знищувати або направляти на технічну переробку підкарантинні матеріали (частина друга ст. 34 Закону «Про карантин рослин» [219]). Рішення про знищення імпортних матеріалів приймається, якщо ефективні заходи з їх знешкодження і очищення не можуть бути прийняті, а можливість їх повернення постачальнику відсутня.

Обов'язок вилучення, утилізації та знищення майна покладається на власників сільськогосподарської сировини і харчових продуктів, які не можуть бути використані (частина третя ст. 18 Закону «Про пестициди і агрохімікати» [88]). Частина п'ята ст. 22 Закону «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини» [216] також передбачає можливість вилучення з обігу харчових продуктів, продовольчої сировини і супутніх матеріалів, які не відповідають установленим вимогам, і покладає на власника обов'язок їх утилізації або знищення за його рахунок. Рішення про вилучення приймається органами виконавчої влади, що здійснюють державний контроль і нагляд за якістю і безпекою харчових продуктів, продовольчої сировини і супутніх матеріалів, — органами охорони здоров'я, захисту прав споживачів, стандартизації, метрології і сертифікації, ветеринарної медицини, карантину рослин (ст. 18 Закону «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини»).

3. На території України допускається реалізація, тобто оптовий або роздрібний продаж, реалізація на підставі інших договорів тільки зареєстрованих лікарських засобів і тільки за умови наявності сертифіката, який видається виробником. Забороняється реалізація неякісних лікарських засобів, а також лікарських засобів, термін придатності яких минув (ст. 20, 21 Закону «Про лікарські засоби» [99]). Органам Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів надано право забороняти зберігання, реалізацію і використання лікарських засобів, якість яких не відповідає встановленим вимогам. Неякісні лікарські засоби, включаючи ті, термін зберігання яких закінчився, підлягають утилізації та знищенню відповідно до правил, які затверджуються Міністерством охорони здоров'я (ст. 15, 23 Закону «Про лікарські засоби» [99]). Знищення майна у цих випадках припиняє право власності, але воно не може бути кваліфіковано як конфіскація, тому воно не вимагає судової процедури, хоча б і йшлося про знищення майна, належного громадянам на праві приватної власності.

5. Що стосується обмеження оборотоздатності об'єктів, то воно широко використовується правотворчою практикою шляхом установлення спеціальних правил, що стосуються окремих видів майна та окремих видів об'єктів.

Перш за все обмежується залучення в цивільний оборот тих природних ресурсів, які, в принципі, визнаються об'єктами цивільних прав. Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони, є об'єктами права власності Українського народу (ст. 13 Конституції України; ст. 324 ЦК; ст. 148 ГК [42]). Але ж публічно-правова власність Українського народу не виключає здійснення правочинів щодо об'єктів, які належать до деяких із цих ресурсів. Лише атмосферне повітря та води відкритого моря не можуть бути залучені в цивільний оборот. Вони оголошені об'єктами права власності досить умовно, бо реально є публічне право держави на повітряний простір та на акваторію, а не на повітря та води відкритого моря.

6. Земельний кодекс [38] визнає право власності на землю громадян, іноземних громадян і осіб без громадянства, юридичних осіб, територіальних громад, держави, іноземних держав (ст. 81 — 85 ЗК). Передбачається здійснення цивільно-правових правочинів стосовно земельних ділянок (ст. 127 — 133 ЗК). Здійснення правочинів щодо земельних ділянок не може, однак, тягти за собою зміни цільового призначення земель. Така зміна допускається в порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 20 ЗК). Визначення в публічно-правовому порядку цільового призначення земель є одним із способів обмеження оборотоздатності земельних ділянок як об'єкта цивільних прав. Використовується і такий спосіб обмеження земельних ділянок у цивільному обороті як обмеження права на отримання земельних ділянок у власність для певних суб'єктів. Такі обмеження для іноземців і осіб без громадянства, для іноземних юридичних осіб установлені ч. 3 ст. 81 ЗК.

7. Інші природні ресурси більшою мірою, ніж земля, обмежуються в цивільному обороті. Так, лісові ресурси залучаються в господарський оборот у публічно-правових формах. На спеціальне використання лісових ресурсів видається лісорубний квиток (ордер) або лісовий квиток (ст. 51 Лісового кодексу [46]). Але ж лісові ресурси можуть реалізовуватись на конкурсних засадах з наступним укладенням договору оренди (ст. 89, 90 Лісового кодексу). Надра також залучаються в господарський оборот у публічно-правових формах (ст. 17 Кодексу законів про надра [33]). Разом з тим, з приводу пошуку, розвідки та видобування корисних копалин можуть укладатись договори про розподіл продукції, на підставі яких виникають цивільно-правові зобов'язання.

8. Постановою Верховної Ради «Про право власності на окремі види майна» [245] затверджений Перелік видів майна, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. У цей Перелік включені:

1) зброя (боєприпаси, крім мисливської зброї та боєприпасів до неї, а також спортивної зброї та боєприпасів до неї, що придбаваються громадянами, об'єднаннями громадян та іншими визначеними законодавчими актами юридичними особами з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси;

2) вибухові речовини і засоби вибуху; всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; бойові отруйні речовини;

3) наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні та лікарські засоби (за винятком одержаних громадянами за призначенням лікаря);

4) протиградові установки;

5) державні еталони фізичних величин;

6) спеціальні технічні засоби секретного одержання інформації;

7) електрошокові пристрої і спеціальні засоби, які застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них.

Згідно з приміткою до Переліку ці види майна не можуть також перебувати у власності юридичних осіб недержавної форми власності.

9. Право громадян на придбання зброї у власність настає з досягненням:

— вісімнадцяти років — право на придбання холодної та пневматичної зброї;

— двадцяти одного року — право на придбання мисливської гладкоствольної зброї;

— двадцяти п’яти років — право на придбання нарізної мисливської зброї (п. 12.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення і використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів [329]).

10. Цілісні майнові комплекси підприємств, установ, організацій та інші об'єкти, перелічені у частині другій ст. 8 Закону «Про приватизацію державного майна» [110], не можна вважати повністю вилученими з цивільного обороту, але вони не можуть передаватися з державної власності суб'єктам інших форм власності (приватизовуватися) в іншому порядку, ніж це визначено спеціальними законами.

ГЛАВА 13 РЕЧІ. МАЙНО

Стаття 179. Поняття речі

1. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

1. Річ визначається в ст. 179 ЦК як предмет матеріального світу. Доцільно визнати, що речами в сфері цивільного права є як предмети, що сприймаються органами чуття (речі в повсякденному їх розумінні, складні матеріальні об'єкти, включаючи такий їх різновид як підприємство — єдиний майновий комплекс), так і різні види підвладної людині енергії, рідина, гази.

2. Більш чітке уявлення про річ дає ст. 177 ЦК, що наводить поряд з речами інші види об'єктів цивільних прав.

Стаття 180. Тварини

1. Тварини є особливим об'єктом цивільних прав. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом.

2. Правила поводження з тваринами встановлюються законом.

3. Тварини, занесені до Червоної книги України, можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадках та порядку, встановлених законом.

1. Поняття тварин є дуже широким. До тварин належать організми, джерелом живлення яких є готові органічні речовини, що синтезуються зеленими рослинами.

З огляду на величезну кількість різновидів тварин загальні юридичні норми про їх правовий статус ніколи не приймались. Хоч тварини і можуть бути об’єктами права власності, і на них поширюється правовий режим речей, усе ж законом може бути встановлено особливості змісту тих правовідносин, об'єктом яких є тварини. Зокрема, передбачається встановлення законом правил поводження з тваринами.

2. Здійснення цивільних прав щодо тварин передбачає дотримання публічно- правових вимог, які встановлені ст. 299 КК [36] (відповідальність за знущання над тваринами та інші види жорстокого поводження з тваринами), ст. 89 КУАП [30] (відповідальність за жорстоке поводження з тваринами), ст. 88 і 88¹ КУАП (відповідальність за незаконне ввезення на територію України і вивезення з її території об'єктів тваринного світу, порушення порядку придбання або збуту об'єктів тваринного світу, правил утримання хижих тварин у неволі або напіввільних умовах).

3. Умови здійснення цивільних прав на тварин встановлюються Законом «Про тваринний світ» (стосується лише диких тварин) [183], а також іншими законами («Про мисливське господарство і полювання» [147]; «Про бджільництво» [149]; «Про Червону книгу України» [188], а також підзаконними актами (зокрема, Правилами тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах Української РСР [315]).

Стаття 181. Нерухомі та рухомі речі

1. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

2. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

1. У ч. 1 ст. 181 ЦК наводиться логічно несуворе визначення нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості). В абзаці четвертому ст. 2 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [215] це визначення конкретизується зазначенням про те, що розташованими на земельній ділянці об'єктами нерухомого майна можуть бути будівлі, споруди тощо. В абзаці другому ст. 1 Закону «Про іпотеку» [197] наводиться те ж визначення нерухомого майна (нерухомості), що і в ч. 1 ст. 181 ЦК, яке доповнене зазначенням про те, що розташовані на земельній ділянці об'єкти нерухомого майна повинні бути невід'ємно пов'язані з нею (земельною ділянкою). Як окремий вид об'єктів нерухомого майна у Законі «Про відчуження земельних ділянок, інших об'єктів нерухомого майна, що на них розміщені, які перебувають у приватній власності, для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності» [204] називаються багаторічні насадження. Але це розуміння багаторічних насаджень як об'єктів нерухомого майна не виходить за межі названого Закону, бо право власності на земельну ділянку поширюється в її межах, зокрема на водні об’єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться (ч. 2 ст. 79 ЗК [23]).

2. Ще однією спробою конкретизувати визначення нерухомих речей стало зазначення в п. 1.6 названого Тимчасового положення про те, що «не підлягають реєстрації тимчасові споруди» (зауважимо, що недбалість правотворчих органів інколи просто викликає роздратування: все-таки нормативно-правовий акт, присвячений «реєстрації прав власності», а тут ідеться про реєстрацію об'єктів). Термін «тимчасові споруди» використовувався уже в первинній редакції ст. 24 Закону «Про планування і забудову територій» [154], але він не розкривався в законодавстві, можливо, тому, що зазначена стаття відносила встановлення порядку надання дозволу на будівництво тимчасових споруд до компетенції органів місцевого самоврядування. Нова редакція цієї статті передбачає встановлення законодавством порядку розміщення тимчасових споруд [227]. Можливо, це законодавство і визнає тимчасові споруди такими, що не належать до категорії нерухомих речей. Але ж ні один із названих вище законів, що визначають поняття нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), не дає підстави для того, щоб за критерієм тимчасовості виключити певні об'єкти із категорії нерухомих речей.

3. Конкретизація об'єктів нерухомого майна зазначається в Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна [345]. У п. 2 цієї Інструкції наводиться перелік об'єктів, що підлягають інвентаризації. Цей перелік дає більш конкретне уявлення про коло об'єктів нерухомого майна, але ж і він не допомагає пошуку відповіді, наприклад, на запитання про те, чи є нерухомою річчю торговельний павільйон, побудований на земельній ділянці, наданій в оренду на п'ять років для цілей розміщення цього павільйону, якщо опорою останнього є металеві стовпи, що заглиблені в землю і забетоновані. Тому кваліфікація будівель і споруд як таких, що належать чи не належать до об'єктів нерухомого майна, на цей час має здійснюватись за суто формальними критеріями: тими, що названі у ч. 1 ст. 181 ЦК, і тими, що випливають із дозволу на забудову, що видається відповідними органами місцевого самоврядування або місцевими державними адміністраціями, чи договору оренди земельної ділянки. У такому договорі чи дозволі на забудову можна прямо вказати на те, що відповідний об'єкт не може бути збудований як об'єкт нерухомого майна. З іншого боку, відповідні суб'єкти владних повноважень, у тому числі й суди, не повинні перешкоджати законним вимогам осіб оформити прийняття в експлуатацію та видати свідоцтво про право власності на об'єкт, що відповідає ознакам нерухомого майна, які наводяться в ч. 1 ст. 181 ЦК, та зареєструвати право власності.

4. Визначення нерухомого майна, що наводиться в законах, які вище згадувались, охоплює собою дороги, тротуари, наземні й підземні комунікації (якщо тільки підземні комунікації не є прокладеними під землею кабелями без влаштування бетонних (кам'яних тощо) каналів. Стосовно таких об'єктів слід ураховувати, що їх технічна інвентаризація на цей час Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації нерухомого майна не передбачена і фактично не здійснюється. Ця усталена практика не може бути змінена до прийняття відповідних нормативних актів. Але це не може бути підставою для заперечення права власності відповідних осіб на об'єкти, про які йдеться.

5. Зустрічається вказівка в законодавстві на багаторічні насадження як різновид нерухомого майна (п. 59 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [359]). Однак слід ураховувати, що відповідно до частини другої ст. 79 Земельного кодексу право власності на земельну ділянку поширюється і на рослини (у тому числі багаторічні), що знаходяться на ній.

6. В абзаці другому ч. 1 ст. 181 ГК [42] не формулюється норма прямої дії. Абзац другий ч. 1 ст. 1 Закону «Про іпотеку» поширює визначений цим Законом правовий режим нерухомого майна на повітряні та морські судна, судна внутрішнього (водного) плавання, космічні об'єкти в правовідносинах, щодо яких названий Закон є чинним. Слід ураховувати, що названий Закон не враховує особливості таких об'єктів, що практично виключає застосування до них Закону «Про іпотеку».

Стаття 182. Державна реєстрація прав на нерухомість

1. Право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

2. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

3. Відмова у державній реєстрації права на нерухомість або правочинів щодо нерухомості, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду.

4. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

1. Чинні законодавчі акти нечітко визначають об’єкти державної реєстрації. Відповідно до ч. 1 ст. 182 ЦК державній реєстрації підлягають не тільки право власності, інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, а й виникнення, перехід і припинення зазначених прав та обмежень. Це відповідає змісту дій, що здійснюються під час реєстрації: на кожний об'єкт реєстрації відкривається окремий розділ, який містить дані про правочини щодо нерухомого майна, а отже, — про виникнення, перехід та припинення прав на нерухоме майно та їх обмежень (ст. 12, 13 Закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень» [215]). Що стосується зазначення в ч. 1 ст. 1 названого Закону про те, що цим Законом регулюються відносини, пов'язані з державною реєстрацією правочинів щодо нерухомості, то це не знайшло відображення у згаданому Законі. Тому державна реєстрація правочинів здійснюється (за відсутності закону, який регулював би відповідні відносини, як того вимагає ч. 2 ст. 210 ЦК) відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів [308]. Слід також звернути увагу на те, що в іншому випадку законодавець не розрізняє державну реєстрацію прав на нерухоме майно і реєстрацію майна. Зокрема, в ч. 2 ст. 1299 ЦК ідеться про державну реєстрацію нерухомого майна, хоч за логікою речей треба було говорити про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно.

2. Набрання чинності Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» не спричинило втрати чинності Тимчасовим положенням про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно [352]. Це Тимчасове положення не діє лише в частині, в якій воно суперечить названому Закону. Зокрема, Тимчасове положення зберігає чинність у частині визначення Переліку правовстановлюючих документів, на підставі яких проводиться реєстрація права власності на об'єкти нерухомого майна (додаток 1 до Тимчасового положення). Тимчасове положення разом з іншими актами законодавства забезпечує правове врегулювання відносин щодо виникнення права власності на новозбудовані об'єкти на всіх етапах розвитку цих відносин: 1) оформлення акта готовності об'єкта до експлуатації (ст. ЗО Закону «Про планування і забудову територій» [154]); 2) видача інспекцією державного архітектурно-будівельного нагляду свідоцтва про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил (ст. ЗО зазначеного Закону); 3) видача місцевим органом виконавчої влади, органом місцевого самоврядування свідоцтва про право власності на новозбудований об'єкт (п.п. «а» п. 6 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно); 4) реєстрація права власності відповідно до Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», яка є юридичним фактом, що тягне за собою виникнення права власності на новостворений об'єкт нерухомого майна.

3. У Прикінцевих положеннях Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» Кабінету Міністрів дається вказівка забезпечити створення єдиної системи органів державної реєстрації прав, а також формування Державного реєстру прав у складі державного земельного кадастру та на основі інформації комунальних підприємств бюро технічної інвентаризації. Законодавець завбачливо не встановив термін виконання цієї вказівки. Тож єдина система органів реєстрації прав відсутня: державну реєстрацію речових прав на земельні ділянки та їх обмеження і на сьогодні здійснює Державне підприємство «Центр державного земельного кадастру» та його структурні підрозділи, а реєстрацію речових прав на будівлі та споруду здійснюють комунальні підприємства «Бюро технічної інвентаризації та державної реєстрації об'єктів нерухомого майна».

4. Стаття 28 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» визначає підстави надання, зміст інформації, що надається, та суб'єктів, яким надається інформація про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та встановлених щодо цих прав обмежень.

Стаття 183. Речі подільні та неподільні

1. Подільною є річ, яку можна поділити без втрати її цільового призначення.

2. Неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення.

1. Подільну річ можна поділити на частини, кожна з яких може бути використана для тих же цілей, для яких річ призначалась до її поділу. Наприклад, житловий будинок може бути поділений на дві частини або більше. При цьому повинна бути збережена можливість використання кожної із частини будинку як житло. Гараж, що призначений для зберігання одного автомобіля, не може бути поділений, бо в результаті поділу ні одна з його частин не може бути використана за призначенням.

2. Неподільна річ у разі її поділу втрачає своє цільове призначення. Так, автомобіль можна поділити шляхом виокремлення агрегатів. Але при цьому автомобіль не можна більше використовувати за своїм призначенням. Тому фактично подільний автомобіль юридично відповідно до ч. 2 ст. 183 ЦК є неподільною річчю.

Стаття 184. Речі, визначені індивідуальними або родовими ознаками

1. Річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

2. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою.

Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

1. Поділ речей на визначені індивідуальними або родовими ознаками має суттєве юридичне значення. Щодо речей одного та другого із названих видів можуть укладатись різні договори (щодо речей, визначених родовими ознаками, можуть укладатись договори позики, а щодо речей, визначених індивідуально, — договори найму). Неоднаковими є наслідки невиконання зобов'язання щодо передання речей одного та другого видів. Вимога про витребування речі із чужого незаконного володіння може бути пред'явлена тільки в тому випадку, якщо річ є індивідуально визначеною.

2. Незамінність речі, визначеної індивідуальними ознаками, не може тлумачитись як незамінність фактична. Фактична незамінність — це унікальність. Унікальними є досить обмежене коло речей. Юридична незамінність не виключає можливості заміни речі як об'єкта відповідних правовідносин, але вимагає згоди всіх учасників цих правовідносин. Так, ч. 1 ст. 664 ЦК визначає, що готовим для передання покупцеві товаром є такий, який відповідним чином ідентифікований для цілей виконання договору, зокрема шляхом маркування. Фактично цей товар можна замінити, але тільки за наявності згоди покупця. Покупець може не дати такої згоди і стверджувати, що товар не був наданий у розпорядження покупця, якщо цей товар виявився відсутнім, коли покупець у межах встановленого договором строку виявив бажання розпорядитися цим товаром. Таке твердження покупця відповідає закону.

3. У наведеному випадку в термін «ідентифікація» (ідентифікований) вкладається такий же зміст, як і в термін «індивідуалізація». У такому ж розумінні термін «ідентифікація» міститься в ст. 21 КТМ [34] стосовно морського торговельного судна. Разом з тим, термін «ідентифікація» використовується в розумінні віднесення конкретної речі чи явища до певного роду речей чи явищ. Такий зміст вкладається в цей термін, коли йдеться про ідентифікацію предмета обтяження (ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]), об'єктів підвищеної небезпеки (ст. 1 Закону «Про об'єкти підвищеної небезпеки» [166]), реклами (ст. 9 Закону «Про рекламу» [204]), харчових продуктів і продовольчої сировини (ст. 1 Закону «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини» [216]).

Стаття 185. Речі споживні та неспоживні

1. Споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання знищується або припиняє існувати у первісному вигляді.

2. Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу.

1. Для захисту цивільних прав може мати значення, є предмет, якого стосуються ці права, споживним чи неспоживним. Споживна річ унаслідок її одноразового використання знищується або припиняє існування у первісному вигляді. Якщо споживна річ використана, вона не може бути витребувана. На захист права в такому випадку можуть бути пред'явлені вимоги про відшкодування збитків або про передання речі того ж роду та якості. На захист прав, що стосуються неспоживних речей, можуть пред'являтись вимоги про їх витребування або полагодження.

Стаття 186. Головна річ і приналежність

1. Річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов'язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю.

2. Приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. При кваліфікації речей як головної речі чи приналежності треба враховувати звичайні умови цивільного обороту. Це — яскравий приклад використання звичаїв ділового обороту як нормативного регулятора, що передбачено ст. 7 ЦК. Смичок є приналежністю речі (скрипки) тому, що звичайно він продається разом із скрипкою. Автомобілі ж без гаражів звичайно продаються. Тому гараж не є приналежністю автомобіля. Викладене не виключає укладення договору про продаж скрипки без смичка, а автомобіля з гаражем для його зберігання. Приналежністю квартири є газова чи електрична плита, оскільки звичайно квартири продаються з такою приналежністю.

А пральна машина не є приналежністю квартири, бо звичайно квартира продається без пральної машини.

Допоміжні будівлі, що збудовані у встановленому порядку на земельній ділянці, що має цільовим призначенням розміщення та обслуговування житлового будинку, є приналежністю житлового будинку. Тому продаж частини житлового будинку тягне за собою перехід до покупця права власності на частку допоміжних будівель. Верховний Суд прямо називав господарські будівлі, що знаходяться на земельній ділянці, виділеній для будівництва житлового будинку, приналежністю останнього [387, с. 49].

Стаття 187. Складові частини речі

1. Складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення.

2. При переході права на річ її складові частини не підлягають відокремленню.

1. Складові частини речі визначаються неможливістю їх відокремлення без пошкодження речі або істотного її знецінення. Двері та вікна відокремити від будинку можливо, але ж це істотно знецінює будинок. Тому, якщо інше не передбачено договором, при відчуженні будинку двері від будинку не відокремлюються, а в договорі купівлі-продажу звичайно не зазначається про те, що будинок продається з дверима та вікнами.

Стаття 188. Складні речі

1. Якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, вони вважаються однією річчю (складна річ).

2. Правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором.

1. Типовий приклад складної речі — це комплект меблів. Кожна із речей, що входить до складної речі, може використовуватись за призначенням. Але тільки в єдності кілька речей утворюють єдину річ, що повністю відповідає своєму призначенню.

Стаття 189. Продукція, плоди та доходи

1. Продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

2. Продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Поняття продукції, плодів та доходів відображають усі вигоди, які можуть бути отримані від речей. Оскільки, за загальним правилом, вони належать власникові речі, він має право вимагати у відповідних випадках передання йому продукції, плодів і доходів, якщо їх отримала інша особа.

Стаття 190. Майно

1. Майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

2. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

(Із змін, від 15.12.200S)

1. Раніше чинний Цивільний кодекс побічно визнавав широке розуміння майна. Але визначення майна не тільки як окремої речі, сукупності речей, а й як майнових прав та обов'язків у ст. 190 ЦК наводиться вперше. Європейський Суд з прав людини ще ширше тлумачить право на майно, визнаючи таким, зокрема, право на здійснення діяльності, що дає прибуток.

2. Майно є видом об'єктів цивільних прав поряд з іншими такими об'єктами, що називаються у ст. 177 ЦК.

3. Законом від 15 грудня 2005 р. ст. 190 ЦК була доповнена частиною, яка за змістом є вкрай недосконалою. Визнання майнових прав річчю спростовує не тільки загальновизнані уявлення про речі як предмети (лише у переносному значенні як метафора слово «річ» вживається щодо явищ, які не є предметами матеріального світу), а й положення ст. 177, 179 ЦК. Що стосується неспоживного характеру майнових прав, то визнання їх такими є некоректним тому, що визначення речей як споживних чи неспоживних у ст. 185 ЦК орієнтоване на речі, предмети матеріального світу. Речі, предмети матеріального світу можна знищити, вони можуть припиняти своє існування у первісному вигляді. Знищувати права, припиняти існування прав у первісному їх вигляді так учителі української мови майбутніх законодавців у школі не навчали. З іншого боку, майнові права у результаті одноразового їх використання припинятись можуть.

4. Визнання майнових прав речовими також є неприйнятним, оскільки речовими є лише права, про які йдеться у книзі третій Цивільного кодексу «Право власності та інші речові права». Про майнові права як речові у цій книзі не йдеться. Разом з тим, слід ураховувати, що майнові права як об'єкти цивільних прав завжди є відносними (а не абсолютними* зокрема, вони не є речовими), але щодо них можуть виникати абсолютні права. Тому Закон «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] визнає «відступлення права вимоги» обтяженням, передбачає реєстрацію обтяжень та порядок визначення пріоритету обтяжень. Це свідчить про те, що майнові права, зокрема, при їх відступленні є об'єктами абсолютних прав, посягання на які не виключається. Поняття речових і абсолютних прав співвідносяться як вид і рід. Абсолютні права як родове поняття поділяються на такі види: 1) речові; 2) абсолютні немайнові права; 3) абсолютні права інтелектуальної власності; 4) абсолютні права щодо майнових прав.

Стаття 191. Підприємство як єдиний майновий комплекс

1. Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

2. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

4. Підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів.

1. Підприємство в статті, що коментується, розуміється як об'єкт цивільного права. У Цивільному кодексі термін «підприємство» використовується і в значенні юридичної особи. Так, коли в ст. 167 і 169 ЦК ідеться про право держави або територіальної громади створювати підприємства, то мається на увазі створення їх як юридичних осіб, тобто суб'єктів цивільного права. Підприємство відповідно до ст. 191 ЦК є таким єдиним майновим комплексом, до складу якого входять не тільки різні види речей, а й майнові права та обов'язки (право вимоги, борги), суб'єктом яких є юридична особа. Але ж установлюється можливість укладення цивільно-правових договорів не тільки щодо підприємства як єдиного майнового комплексу, а і щодо його частини. Це передбачає складання розподільчого балансу.

2. Частина 3 ст. 66 ГК [42] використовує термін «цілісний майновий комплекс підприємства», визнає його нерухомістю і допускає здійснення купівлі-продажу та інших угод щодо таких об'єктів на умовах і в порядку, визначених цим Кодексом та законами. Звичайно, при цьому можуть застосовуватись і положення Цивільного кодексу щодо купівлі-продажу, оскільки Господарський кодекс передбачає опосередкування господарськими договорами купівлі-продажу (ч. 4 ст. 263 ГК), але норм щодо купівлі-продажу не формулює.

3. Визнання підприємства нерухомістю у ч. З ст. 191 ЦК не цілком погоджується з іншими законами. Закон «Про іпотеку» [197] не визнає підприємство як єдиний майновий комплекс предметом іпотеки, а положення цього Закону не дають змогу укладати іпотечні договори, предметом яких були б підприємства. Частина 2 ст. 1 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [215] виключає поширення дії цього Закону «на державну реєстрацію підприємств як суб'єктів господарювання». Це — правильно. Але ж названий Закон регулює відносини щодо реєстрації речових прав на певні об'єкти. Тож треба було дати відповідь не на запитання про можливість (чи неможливість) поширення дії названого Закону на реєстрацію підприємств як суб'єктів, а на запитання про можливість (чи неможливість) поширення дії цього Закону на реєстрацію прав на підприємства як на об'єкти речових прав. Але із змісту названого Закону випливає, що права на підприємства як єдині майнові комплекси відповідно до цього Закону не реєструються.

Стаття 192. Гроші (грошові кошти)

1. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України — гривня.

2. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Гривня визнається грошовою одиницею України (ст. 99 Конституції України). З урахуванням цього ст. 192 ЦК установлює, що гривня є законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України. Проте твердження, що гривня взагалі не обмежується в обороті на території України, було б не зовсім правильним. Розрахунки між резидентами та нерезидентами в межах торговельного обороту повинні здійснюватись в іноземній валюті і тільки через уповноважені банки (ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [231]).

2. Із заголовку ст. 192 ЦК випливає, що грошові кошти — це тільки один із видів коштів. Такому розумінню грошових коштів відповідає вживання в актах законодавства терміна «основні та оборотні кошти». Проте у ч. 1.13 ст. 1 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [164] поняття коштів визначається як гривня або іноземна валюта.

Стаття 193. Валютні цінності

1. Види майна, що вважаються валютними цінностями, та порядок вчинення право- чинів з ними встановлюються законом.

1. Види майна, що належать до валютних цінностей, визначаються ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Це — валюта України та іноземна валюта, платіжні документи, цінні папери та інші фінансові та банківські документи, виражені у валюті України або іноземній валюті, а також банківські метали. Банківські метали визначаються як золото, срібло, платина, метали платинової групи, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікат якості, а також монетах, вироблених із дорогоцінних металів (ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [231]; п. 13 ст. 1 Закону «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» [120]). Ці ж закони встановлюють особливості вчинення правочинів з валютними цінностями.

ГЛАВА 14 ЦІННІ ПАПЕРИ

Стаття 194. Поняття цінного паперу

1. Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість переданні прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

2. До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

(Із змін, від 23.02.2006)

1. У ч. 1 ст. 194 ЦК наводиться визначення цінного папера. Визначення цінних паперів, що наводиться в ч. 1 ст. 3 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221], за юридичним змістом є тотожним і відрізняється від визначення цінного папера в ч. 1 ст. 194 ЦК тільки редакцією. Однак опрацьовані ці обидва визначення понять вкрай невдало. Досить звернути увагу на те, що в ньому йдеться про право (незрозуміло, хто має його виконувати) і взаємовідносини (тут уже на їх учасників зазначається). Та й визначення цінного папера через більш широке (родове) поняття документа не є бездоганним, хоч воно стало для законодавства звичним (див. ст. 163 ГК; ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»). Легко помітити, наприклад, що «бездокументарна форма» цінного папера (документа) є нонсенсом. Правда, документ матеріалізується лише в письмовій формі, але може фіксуватись не лише на папері, а й на магнітних чи інших носіях, кіно-, відео- та фотострічці [Юридична енциклопедія, т. 2, с. 276].

2. Цінні папери є об'єктами цивільних прав. Ці права захищаються нарівні з іншими цивільними правами. Одночасно цінні папери посвідчують грошове або інше майнове право. Це дає можливість передавати цивільне право шляхом передання цінного папера. Таким чином, з'являється можливість більш широкого залучення цивільних прав до цивільного обороту. Суб'єктивному праву власника цінного папера кореспондує зобов'язання особи, яка здійснила емісію цінного папера (видала його). Зміст цього зобов'язання визначається умовами випуску цінних паперів або вказується безпосередньо на цінному папері.

Стаття 195. Групи та види цінних паперів

1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента;

2) боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання;

3) похідні цінні папери, механізм розміщення та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів;

4) товаророзпорядчі цінні папери, які надають їхньому держателю право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.

Законом можуть визначатися також інші групи цінних паперів.

2. Види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.

3. Цінні папери можуть існувати в документарній та бездокументарній формі відповідно до закону.

(Із змін, від 23.02.2006)

1. Цінні папери є родовим поняттям, що охоплює собою широке коло видів цінних паперів, що можуть виокремлюватись за різними критеріями. Виявлення цих критеріїв буває непростим. Тоді виявлені за незнайденим критерієм види позначають як групи. У такий спосіб з'явились групи цінних паперів (ч. 1 ст. 195 ЦК; ч. 5 ст. 3 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»). Крім названих у ч. 1 ст. 195 ЦК груп цінних паперів, у ч. 5 ст. З Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» виокремлюються іпотечні цінні папери (іпотечні облігації, іпотечні сертифікати, заставні, сертифікати фондів операцій з нерухомістю) і приватизаційні цінні папери.

2. Акція визначається в ч. 1 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» «як іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України та законом».

3. Інвестиційний сертифікат визначається в ч. 1 ст. 12 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» як «цінний папір, який розміщується інвестиційним фондом, інвестиційною компанією, компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду та посвідчує право власності інвестора на частку в інвестиційному фонді, взаємному фонді інвестиційної компанії та пайовому інвестиційному фонду».

4. До боргових цінних паперів належать облігації підприємств, облігації України, облігації місцевих позик, казначейські зобов'язання України, ощадні (депозитні) сертифікати (ст. З Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»). До цієї ж категорії цінних паперів належать і векселі. Правовий статус векселів та порядок їх обігу визначається ст. 14 Закону «Про цінні папери і фондовий ринок», Законом «Про обіг векселів в Україні» [158], Уніфікованим законом про переказні векселі та прості векселі [5].

5. Похідними цінними паперами є опціонні сертифікати. Опціонний сертифікат визначається як стандартний документ, що засвідчує право його власника на придбання в емітента опціонного сертифіката (опціонний сертифікат на придбання) або на продаж емітентові опціонного сертифіката (опціонний сертифікат на продаж) базового активу в строк та на умовах, визначених у проспекті емісії цих опціонних сертифікатів (п. 1 Порядку реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії [372]). Базовим активом опціонних сертифікатів можуть бути не тільки цінні папери та інші фінансові ресурси, а й товарні ресурси. Базовим активом опціонних сертифікатів можуть бути навіть об'єкти будівництва, що прийняті або не прийняті в експлуатацію. В останньому випадку проспект емісії опціонних сертифікатів повинен містити відомості про власника земельної ділянки або землекористувача, замовника, забудовника та підрядника, а також про договори, ліцензії, державні акти, дозволи тощо. Незалежно від того, що є базовим активом опціонних сертифікатів, їх розміщення та обіг здійснюється на фондових біржах.

Випуск опціонних сертифікатів підлягає реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Ця Комісія здійснює також контроль за випуском, розміщенням та обігом опціонних сертифікатів. Зокрема, емітент зобов'язується надати звіт про розміщення опціонних сертифікатів. Емітент звітує перед Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку також про виконання зобов'язань за опціонними сертифікатами.

6. Товаророзпорядчими цінними паперами є просте складське свідоцтво, подвійне складське свідоцтво (ст. 361 — 365 ЦК; ст. 37 — 46 Закону «Про зерно та ринок зерна в Україні» [189]), а також коносамент (ст. 137 — 140 Кодексу торговельного мореплавства [34]).

Стаття 196. Вимоги до цінного паперу

1. Обов'язкові реквізити цінних паперів, вимоги щодо форми цінного паперу та інші необхідні вимоги встановлюються законом.

2. Документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером.

1. Установлені жорсткі вимоги щодо дотримання форми цінних паперів та наявності на них обов'язкових реквізитів. У разі відсутності обов'язкових реквізитів або невідповідності форми вимогам закону документ не визнається цінним папером. Таке ж правило щодо векселів формулюється в ст. 2 Уніфікованого закону про переказні векселі та про прості векселі [5]. Проте слід ураховувати, що пізніше прийняті закони «Про цінні папери та фондовий ринок» [221] і «Про акціонерні товариства» [228] передбачили широкі можливості випуску цінних паперів у бездокументарній формі. Зокрема, акції можуть випускатися в бездокументарній формі (ч. 2 ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства»). У ч. 5 ст. 6 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» визначаються реквізити сертифіката акцій, який є документарною формою існування акцій. Закон «Про акціонерні товариства» і Закон «Про цінні папери та фондовий ринок» не формулюють будь-яких правил щодо видачі акціонерам сертифікатів.

2. Стосовно казначейських зобов'язань ч. 4 ст. 11 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» встановлює, що вони «можуть бути іменними або на пред'явника. Казначейські зобов'язання України розміщуються у документарній або бездокументарній формі. У разі розміщення казначейських зобов'язань України у документарній формі видається сертифікат. У сертифікаті казначейського зобов'язання України зазначаються вид цінного папера, найменування і місцезнаходження емітента, сума платежу, дата виплати грошового доходу, дата погашення, зазначення місця, в якому повинно бути здійснено погашення, дата і місце видачі казначейського зобов'язання України, серія та номер сертифіката казначейського зобов'язання України, підпис керівника емітента або іншої уповноваженої особи, засвідчений печаткою емітента. У сертифікаті іменного казначейського зобов'язання України також зазначається ім'я власника. Особливості погашення та реалізації прав за казначейськими зобов'язаннями України визначаються умовами їх розміщення». Стаття 11 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» передбачає випуск казначейських зобов'язань України як у документарній, так і бездокументарній формах, а видачу сертифікатів передбачає тільки при документарній формі. Якщо це врахувати, то виключно бездокументарна форма акцій взагалі не погоджується з видачею їх власникам сертифікатів акцій.

3. Окремі цінні папери випускаються тільки в документарній формі. Так, відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» векселі існують виключно в документарній формі. Відповідно до ст. 21 Закону «Про іпотеку» [197] заставна складається в письмовій формі на бланку стандартної форми. Тільки в документарній формі може існувати коносамент (ст. 137, 138 КТМ). Названі законодавчі акти встановлюють обов'язкові реквізити заставної, коносамента. Обов'язкові реквізити векселя встановлюються ст. 1 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5].

Стаття 197. Передання прав за цінним папером

1. Права, посвідчені цінним папером, можуть належати:

1) пред'явникові цінного паперу (цінний папір на пред'явника);

2) особі, названій у цінному папері (іменний цінний папір);

3) особі, названій у цінному папері, яка може сама здійснити ці права або призначити своїм розпорядженням (наказом) іншу уповноважену особу (ордерний цінний папір).

2. Законом може бути виключена можливість розміщення цінних паперів визначеного виду як іменних, або як ордерних, або як паперів на пред'явника.

3. Для передання іншій особі прав, посвідчених цінним папером на пред'явника, достатньо вручення цінного паперу цій особі.

4. Права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії). Особа, яка передає право за цінним папером (індосант), відповідає лише за недійсність відповідної вимоги і не відповідає за її невиконання.

5. Права за ордерним цінним папером передаються шляхом вчинення на цьому папері передавального напису (індосаменту). Індосант відповідає за існування та здійснення цього права.

За передавальним написом (індосаментом), вчиненим на цінному папері, до особи, якій або у розпорядження якої передаються права за цінним папером (індосата), переходять усі права, посвідчені цінним папером. Індосамент може бути бланковим (без зазначення особи, якій має бути здійснене виконання) або ордерним (із зазначенням особи, якій або за наказом якої має бути здійснене виконання). Індосамент може бути обмежений тільки дорученням здійснювати права, посвідчені цінним папером, без передання цих прав індосату. У цьому разі індосат виступає як представник.

(Із змін. від 23.02.2006)

1. Пізніше (після прийняття Цивільного кодексу) прийнятий Закон «Про цінні папери та фондовий ринок» (ст. 3) підтверджує можливість випуску в Україні цінних паперів на пред'явника, іменних або ордерних цінних паперів. Проте встановлюється, що акції можуть бути тільки іменними (ч. 4 ст. 6 названого Закону; ч. 2 ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства»). Державні облігації України і казначейські зобов'язання України можуть бути іменними і на пред'явника (ст. 10, 11 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок»).

2. Стаття, що коментується, встановлює порядок та наслідки передання прав, що посвідчуються цінним папером. У найпростіший спосіб передаються права за цінним папером на пред'явника: достатньо вручити цінний папір іншій особі, і права за цінним папером переходять до цієї особи. Найскладнішим є порядок передання прав за іменним цінним папером. Особа, якій належать права за іменним цінним папером, може передати права за цим цінним папером тільки в порядку і з наслідками цесії, як вони встановлені ст. 513 — 519 ЦК. За ордерним цінним папером особа, яка названа у цьому папері, може сама здійснити права або призначити своїм розпорядженням (наказом) іншу особу, до якої переходять права за цінним папером. Розпорядження про передання прав за ордерним цінним папером здійснюється шляхом індосаменту (передавального напису). Індосамент може бути здійснений шляхом зазначення особи, якій передаються права за цінним папером. При цьому зазначається і право цієї особи здійснити подальше передання векселя (ордерний індосамент), але ця особа може не зазначатись (її може вписати в індосамент особа, яка отримала цінний папір з передавальним написом, — індосат). Такий індосамент іменується бланковим (індосамент — це бланк, який належить заповнити).

Передбачається також обмеження індосаментом прав індосата (особи, якій передано ордерний цінний папір). Індосату може бути доручено тільки здійснення права, посвідченого цінним папером. А право подальшого передання прав за цінним папером може йому не надаватись.

3. Порядок передання заставної встановлено ст. 25 Закону «Про іпотеку» [197]. Передбачена можливість реєстрації передання заставної на розсуд індосата. Правила передання коносамента встановлені ст. 140 КТМ [34]. Розгорнені правила щодо передання прав за векселем формулюються у ст. 11 — 20 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5].

Стаття 198. Виконання за цінним папером

1. Особа, що розмістила (видала) цінний папір, та особи, що індосували його, відповідають перед її законним володільцем солідарно. У разі задоволення вимоги законного володільця ордерного цінного паперу про виконання посвідченого цим папером зобов'язання однією або кількома особами з числа тих, хто зобов'язався за цінним папером, вони набувають право зворотної вимоги (регресу) щодо інших осіб, які зобов'язалися за цінним папером.

2. Відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов'язання або на його недійсність не допускається.

Володілець незаконно виготовленого або підробленого цінного паперу має право пред'явити особі, яка передала йому папір, вимоги про належне виконання зобов'язання, посвідченого цим папером, та про відшкодування збитків.

(Із змін, від 23.02.2006)

1. Зобов'язаними за цінним папером є емітент (особа, що випустила цінний папір в обіг), а також особи, що індосували цінний папір. їх зобов'язання за цінним папером є солідарним. Якщо один із зобов'язаних виконав обов'язки відповідно до цінного папера, він отримує право регресу до інших зобов'язаних осіб. Якщо можливість примусового виконання зобов'язання за цінним папером втрачена (наприклад, у зв'язку з пропуском встановленого строку оформлення протесту в неплатежі за векселем), власник цінного папера може пред'явити вимогу до особи, яка безпідставно отримала або зберегла майно в зв'язку з припиненням обов'язку виконання за цінним папером.

2. Слід ураховувати, що Закон «Про іпотеку» не встановлює правила про солідарну відповідальність за заставою всіх осіб, які індосували заставну. Але ж немає будь-яких підстав для того, щоб не застосовувати загальне правило ч. 1 ст. 198 ЦК до відносин щодо відповідальності за виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

ГЛАВА 15 НЕМАТЕРІАЛЬНІ БЛАГА

Стаття 199. Результати інтелектуальної, творчої діяльності

1. Результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності створюють цивільні права та обов'язки відповідно до книги четвертої цього Кодексу та інших законів.

1. Крім речей та інших видів майна, об'єктами цивільних прав визнаються результати інтелектуальної, творчої діяльності, що отримали назву об'єктів інтелектуальної власності. Щодо цих об’єктів можуть виникати як абсолютні, так і відносні правовідносини.

Стаття 200. Інформація

1. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

2. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

3. Порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.

1. Інформація визнається об'єктом цивільних прав. Але, на відміну від інших об'єктів (речей, іншого майна, результатів інтелектуальної, творчої діяльності, особистих не- майнових благ), яким присвячені спеціальні книги Цивільного кодексу, відносини з приводу інформації регулюються однією спеціальною статтею. Тому цивільний оборот інформації здійснюється відповідно до спеціальних законів.

2. У ч. 1 ст. 200 ЦК повторюється визначення інформації, що раніше було сформульоване в ст. 1 Закону «Про інформацію» [65]. Такому розумінню інформації відповідає і визначення джерел інформації, що наводиться в ст. 26 названого Закону. Це дещо утруднює, але не виключає захисту прав на інформацію, що не повністю відповідає ст. 1 і 26 Закону «Про інформацію». Зокрема, в силу спеціального правила ст. 30 цього Закону конфіденційна інформація не обов'язково повинна бути документована або публічно оголошена. Вона не обов'язково також повинна містити в собі відомості про події або явища в суспільстві, державі або навколишньому природному середовищі.

3. Стаття 38 Закону «Про інформацію» визнає, що інформація може бути об'єктом права власності, зміст якого складають правомочності володіти, користуватися і розпоряджатися інформацією. Визначається, що інформація може бути об'єктом товарних відносин, що регулюються, зокрема, цивільним законодавством (ст. 39 Закону «Про інформацію»). Суб'єкту права на інформацію надається можливість вимагати усунення будь-яких порушень його права.

4. Науково-технічна інформація також визнається об'єктом права власності та зобов'язальних правовідносин (ст. 6, 16 Закону «Про науково-технічну інформацію» [71]).

Стаття 201. Особисті немайнові блага

1. Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров'я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім'я (найменування); Авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

2. Відповідно до Конституції України життя і здоров'я людини, її честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.

1. Включення до Цивільного кодексу положень про особисті немайнові права є новим явищем для вітчизняного цивільного законодавства. Відповідні відносини між юридично рівними суб’єктами органічно включаються до предмета цивільного права. Положення щодо особистих немайнових прав слугують зміцненню правового статусу фізичних осіб, надають можливості захисту цих прав способами, які використовуються для захисту права цивільного. Разом з тим аналіз положень книги другої Цивільного кодексу дає підстави для висновку про те, що законодавцю не вдалось провести чітку межу між особистими немайновими правами, що мають цивільно-правовий зміст, і правами, що мають публічно-правовий зміст. В інших випадках не вдалось уникнути декларативності положень, що присвячені особистим немайновим правам. У цілому, включення до Цивільного кодексу нормативного матеріалу, присвяченого особистим немайновим правам, слід оцінити як значний крок уперед у розвитку цивільного законодавства і цивільно-правової науки в Україні.

РОЗДІЛ IV ПРАВОЧИНИ. ПРЕДСТАВНИЦТВО

ГЛАВА 16 ПРАВОЧИНИ

§ 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВОЧИНИ

Стаття 202. Поняття та види правочинів

1. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

3. Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.

Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила.

Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

4. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

5. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

1. Нормативне визначення правочинів, що наводиться в ст. 202 ЦК, має істотне практичне значення: воно визначає предмет, регулювання якого здійснюється нормами глави 16 Цивільного кодексу, а також іншими положеннями законодавства, що встановлені стосовно правочинів. Термін «правочин» вживається в Цивільному кодексі 2003 р. замість терміна «угода», який використовується у Цивільному кодексі 1963 р. Господарський кодекс [42] підставою виникнення господарських зобов'язань називає угоди (ст. 174), але ж передбачає можливість визнання недійсними зобов’язань (ст. 207, 208).

2. Правочин — це юридичний факт. Як і будь-який юридичний факт у сфері цивільного права, правочин тягне набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Оскільки правочин — це юридичний факт, що визначається цивільним законодавством, він завжди тягне цивільно-правові наслідки, тобто набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. З правочином законодавство нерідко пов'язує виникнення, зміну або припинення юридичних прав або обов'язків, передбачених іншими галузями законодавства. У цих випадках правочин як юридичний факт має визначатись відповідно до норм цивільного права, а зміст прав і обов'язків, що виходять за межі цивільного права, буде визначатися нормами відповідної іншої галузі права (набула поширення практика пред'явлення органами державної податкової служби позовів про визнання правочинів недійсними з метою довести відсутність у однієї із сторін правочину права на податковий кредит).

3. Правочин за змістом являє собою дії, спрямовані на досягнення цивільно-правових результатів, тобто на набуття, зміну і припинення цивільних прав та обов'язків, на встановлення, зміну та припинення цивільно-правових відносин. За ознакою вказаної спрямованості правочини відрізняються від такого різновиду юридичних фактів як юридичні вчинки. Юридичним вчинком є, наприклад, визнання особою боргу. Звичайно таке визнання здійснюється з моральних міркувань, інколи це робиться з метою домовитися про відстрочення чи розстрочення виконання зобов’язання. Але з визнанням боргу законодавець пов'язує переривання позовної давності (ст. 264 ЦК), незалежно від того, було чи ні спрямоване визнання особою боргу на досягнення зазначеного правового результату, на переривання позовної давності та пов'язану з ним зміну прав та обов'язків сторін. Юридичними вчинками є заволодіння знахідкою (ст. 337 ЦК), затримання бездоглядної тварини (ст. 340 ЦК) тощо.

Бездіяльність саму по собі закон правочином не визнає, але в окремих випадках законом або договором може бути передбачена можливість вияву волі вчинити правочин мовчанням (бездіяльністю). В інших випадках з бездіяльністю (мовчанням) закон об'єктивно пов'язує настання цивільно-правових наслідків (незалежно від того, чи виражала особа у такий спосіб свою волю).

4. Як дії, що характеризуються спрямованістю на досягнення цивільно-правових наслідків, правочини повинні визнаватися діями юридичними. Правочин може містити і, як правило, містить в собі фактичний зміст. Але головною в правочині є саме юридична дія. Для вчинення правочину його сторонами провадиться спільна підготовча робота. Учасники можуть вести переговори протягом днів, тижнів, місяців. Але головним для вирішення питання про те, вчинено правочин чи ні, є не згадані чи інші фактичні дії, а юридичний факт — вияв волі на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. На відміну від правочинів, є дії, які створюють об'єктивний юридичний результат. Прикладами таких дій є дії, спрямовані на створення речей або об'єктів права інтелектуальної власності. Ці дії спричинюють юридичні наслідки, але ж на першому місці у таких діях знаходиться їх фактичний, а не юридичний зміст. Тому такі дії спричинюють цивільно-правові наслідки незалежно від дієздатності особи, що створила зазначені об'єкти.

5. Хоч у ст. 202 ЦК правочини і визначаються як дії, але це слово не можна читати у відриві від подальшого тексту: «спрямовані на...». Сутність правочину не у фактичних діях, а в спрямованості. Тому у Німецькому цивільному уложенні нормативний матеріал, аналогічний тому, який міститься у главі 16 ЦК України, виокремлений у главу, яка називається «Волевиявлення».

6. Учинення правочину відповідно до законодавства може передбачати проведення підготовчої роботи окремо кожним з учасників правочину. Так, укладення договору оренди державного і комунального майна (вчинення такого правочину) передбачає проведення повної інвентаризації і оцінки об'єкта оренди відповідно до встановлених законодавством правил (Положення про інвентаризацію майна державних підприємств, що приватизуються (корпоратизуються), а також майна державних підприємств та організацій, яке передається в оренду (повертається після закінчення строку дії договору оренди або його розірвання) [272]; Методика оцінки об'єктів оренди [302]). Проте інвентаризація і оцінка — це дії, які поняттям правочину не охоплюються. І якщо при інвентаризації і оцінці допущені порушення закону, то самі по собі такі порушення не можуть бути підставою для визнання правочину недійсним. Підставою для визнання правочину недійсним повністю або в частині можуть бути неправильне визначення у договорі складу орендованого майна (знаходиться цей недолік договору у причинному зв'язку з порушенням порядку проведення інвентаризації, обумовлений тією обставиною, що інвентаризація взагалі не проводилась, або якимись іншими причинами, — це не має цивільно-правового значення) або неправильне визначення вартості об'єкта оренди і розміру орендної плати (немає цивільно-правового значення, обумовлено це порушеннями порядку оцінки об'єкта оренди або розрахунку орендної плати, чи ні). Якщо ж склад орендованого майна визначений правильно, об’єкт оренди оцінено правильно, орендна плата встановлена в договорі в розмірі, що відповідає закону, в решті зміст договору також не суперечить актам законодавства, договір оренди не може бути визнаний недійсним тільки тому, що неналежно проведені інвентаризація і оцінка об'єкта оренди, оскільки у волевиявленні на вчинення правочину немає якихось дефектів.

7. У силу правочинів можливі набуття, зміна і припинення цивільних прав та обов'язків не тільки фізичними та юридичними особами, а й такими специфічними суб'єктами цивільного права як держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади. Значення таких правочинів зростає у зв'язку з відокремленням майнових прав цих суб'єктів від прав створених ними юридичних осіб і більш широким залученням держави, Автономної Республіки Крим і територіальних громад у цивільний оборот як безпосередніх суб'єктів правовідносин. Цивільні права і обов'язки держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад виникають з правочинів, які вчиняють зазначені у законі органи відповідно до своєї компетенції.

8. З урахуванням ч. 3 ст. 206 ЦК слід визнати, що визначенням правочинів, що дається в ст. 203 ЦК, охоплюються і дії, які вчиняються у процесі виконання цивільно- правових зобов'язань та інших обов'язків, оскільки такі дії спрямовані на припинення цивільних прав і обов'язків або на їх зміну (часткове виконання обов'язку спричинює його зміну, а повне — його припинення). Проте послідовне поширення поняття правочину на зазначені дії, за логікою, повинне спричиняти поширення на них всього законодавства, що стосується правочинів. У багатьох випадках це суперечило б змісту спеціальних положень цивільного законодавства, які при цьому підлягають переважному застосуванню. Належить, однак, враховувати, що в Цивільному кодексі здійснена спроба послідовно провести ідею визнання дій на виконання договорів правочинами. Зокрема, указується на можливість визнання судом недійсним акта про передання виконаних робіт підрядником та прийняття їх замовником, якщо він підписаний однією із сторін, а суд визнає обґрунтованими мотиви відмови іншої сторони від підписання такого акта (ч. 4 ст. 882 ЦК). Ураховуючи таку позицію законодавця, слід очікувати звернення до судів з позовами про визнання недійсними накладних, актів приймання продукції або товарів за кількістю чи якістю, інших документів, якими засвідчується виконання чи неналежне виконання зобов'язання, що слід визнати неприйнятним.

Сформована протягом попереднього часу судова практика з питання про юридичну кваліфікацію дій на виконання зобов'язань не характеризується послідовністю. З одного боку, якщо в момент учинення правочину останній відповідав вимогам закону, і можливість його виконання в цей момент була, але зобов'язання було виконане неналежно, і неналежне виконання було прийняте, судова практика не вважала за можливе застосування ст. 56 ЦК 1963 р., тобто не вважала за можливе кваліфікувати прийняття неналежного виконання як правочин, учинений під впливом помилки. Хоча кредитор при прийнятті виконання дійсно помилявся щодо належного його характеру, застосовувались спеціальні правила про строки та порядок фіксування факту неналежного виконання, а не ст. 56 ЦК 1963 р., задовольнялись вимоги, що випливають із суті зобов'язання та відповідного законодавства (замінити передану на виконання договору річ на іншу, усунути недоліки, розірвати договір тощо), а не вимога про визнання правочину недійсним та повернення сторін до попереднього майнового становища.

З іншого боку, судова практика допускала непряме визнання дій на виконання договорів правочинами. Так, господарським судом було прийняте рішення про визнання недійсним акта приймання-передачі нежилих приміщень, що були відчужені на підставі договору купівлі-продажу. При цьому малося на увазі, що визнання недійсним акта приймання-передачі нежилих приміщень означає, що у покупця не виникло право власності на нежилі приміщення (право власності у набувача за договором виникає, за загальним правилом, у момент передання речі). Тим часом, приймання-передачі речі, придбаної відповідно до договору, не є правочином, а акт приймання-передачі не є формою договору. Акт приймання-передачі сам по собі цивільні права не порушує, а може лише бути за відповідних умов доказом такого порушення. Хоча юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (частина друга ст. 124 Конституції [1]), в суді не може бути пред'явлена вимога про визнання недійсним акта, що має значення лише доказу у цивільній справі і документа первинного бухгалтерського обліку, оскільки в суді, за загальним правилом, захищаються права, що порушені, не визнаються або оспорюються, а не фіксуються докази, і не встановлюється їх доказове значення поза спором про право, що такими доказами підтверджується чи спростовується.

Аналогічним чином не може розглядатися судом вимога про визнання недійсним акта приймання продукції виробничо-технічного призначення або товарів народного споживання за кількістю чи за якістю. Питання про можливість визнання доказової сили таких документів може вирішуватися лише в справі за позовом про захист права, якщо позовні вимоги підтверджуються або спростовуються названими документами.

9. Правочини — це дії правомірні. Поширювати це поняття на неправомірні дії було б неправильним. Проте слід ураховувати ту обставину, що невідповідність правочину вимогам, що ставляться до нього, як правило, не завжди є достатньою для висновку про його недійсність. Безпосередньо законом визнаються недійсними тільки окремі види правочинів (ч. 2 ст. 215 ЦК). Причому, на недійсність правочину в законі має вказуватися прямо (ст. 204; ч. З ст. 215 ЦК). У решті випадків правочини, що не відповідають вимогам ст. 203 ЦК, повинні визнаватись недійсними судом. До набрання законної сили рішенням суду правочин є чинним. Правда, визнання його недійсним судом означає, що він є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 ЦК), а раніше прийняті судами рішення, що виходили із дійсності такого правочину, підлягають перегляду за нововиявленими обставинами (ст. 361 ЦПК [44]; ст. 112 ГПК [31]).

10. Поняття правочинів поширюється тільки на дії, які здійснюються тими особами, для яких у результаті вчинення правочину настають, змінюються або припиняються цивільні права і обов'язки. Це підкреслюється в ст. 202 ЦК, де на відміну від ст. 41 раніше чинного Цивільного кодексу, вживається термін «набуття» (цивільних прав та обов'язків), а не «встановлення». Установлювати права та обов'язки за наявності повноваження можна і для іншої особи (якщо таке допускається законом), а набувати їх можна тільки для себе. Якщо в результаті дій однієї, двох чи декількох осіб — учасників правочину виникають, змінюються або припиняються цивільні права і обов'язки для інших осіб (осіб, які в правочині не брали участі), такі дії можуть визнаватися правочинами тільки щодо тих суб'єктів, які ці дії вчиняли (за винятком представництва). У той же час із правочину можуть виникати права і обов'язки і для третіх осіб, які в правочині не брали участі. Для цих осіб правочин є юридичним фактом (вчинком), який об'єктивно (незалежно від волі учасників правочину) спричинює правові наслідки. Проте в таких випадках треті особи на захист свого права можуть вимагати визнання правочинів недійсними.

11. У більшості випадків правочини є двосторонніми. Правочин вважається двостороннім, якщо відповідно до законодавства для його вчинення необхідним є вияв волі двох осіб — його учасників. Відсутність волевиявлення одного з учасників двостороннього правочину означає, що він взагалі не вчинявся. Проте пред'явлення в суді вимоги про визнання факту невчинення правочину визнається чимось екзотичним. Це не можна віднести до досягнень національної судової практики. Позов про визнання того факту, що правочин не був учинений, має розглядатись по суті з винесенням рішення суду. Абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК передбачає можливість заперечення в суді однією із сторін правочину факту його вчинення.

Багатосторонніми є правочини, вчинення яких передбачає волевиявлення трьох або більше учасників.

Двосторонні та багатосторонні правочини називаються звичайно договорами. Зустрічаються в законодавстві й інші (крім терміна «договір») терміни — контракт, угода. У раніше чинному Цивільному кодексі вживався термін «угода» замість терміна «правочин».

12. Правочини звичайно розуміються як підстава зобов'язань, класичні зразки яких — у главах 54 — 77 чинного Цивільного кодексу. У такому випадку вони являють собою або один складний юридичний факт (наприклад, підписання договору сторонами при особистій зустрічі; у цьому правочині виражена воля двох чи декількох сторін на досягнення цивільно-правових наслідків, але вияву волі (підписанню договору) кожним з учасників закон не надає самостійного юридичного значення, значення юридичного факту), або іноді досить великий набір юридичних фактів, які формують юридичний склад (при примушенні до укладення договору і розгляді переддоговірного спору в суді до такого юридичного складу будуть входити не тільки дії учасників, але й публічно-правові юридичні факти — рішення суду про примушення до укладення договору, рішення суду з переддоговірного спору).

При такому підході до розуміння правочинів навіть і односторонні правочини інколи являють собою складний юридичний факт або юридичний склад. Видача довіреності — це односторонній правочин, але вона включає і підписання довіреності, її публічно-правове (нотаріальне) посвідчення, передання довіреності представникові, тобто юридичний склад. Тільки наявність усієї зазначеної сукупності юридичних фактів дає підстави для висновку про те, що правочин вчинено, а представник отримав повноваження діяти від імені особи, що видала довіреність. Якщо ж особа підписала довіреність, яка потім була посвідчена нотаріусом, але не передала її особі, що мала бути представником за довіреністю, ця остання особа не може діяти як представник. А суд не може, зробивши запит до нотаріуса та отримавши інформацію про посвідчення довіреності, визнати право особи, на ім'я якої оформлена довіреність, бути представником.

Разом з тим як правочини можуть бути кваліфіковані та окремі дії, спрямовані на досягнення цивільно-правового результату (прості юридичні факти), якщо цим діям надається самостійне правове значення, — пропозиція укласти договір (ст. 641 ЦК), відповідь про згоду укладати договір (ст. 642 ЦК) тощо.

13. Односторонніми правочинами є видача довіреності (ст. 244 ЦК), заповіт (ст. 1233 ЦК), заява про зарахування взаємних вимог (ст. 601), одностороння відмова від зобов'язання у випадках, передбачених законом (ст. 525 ЦК), відмова кредитора від зобов'язання (ст. 615 ЦК), відмова від договору доручення (ст. 1008 ЦК) тощо У Можливість учинення односторонніх правочинів передбачена багатьма спеціальними положеннями Цивільного кодексу, законів та інших нормативно-правових актів.

Односторонній правочин як юридичний факт передбачає волевиявлення тільки однієї особи, хоч юридичні наслідки в результаті одностороннього правочину настають і для інших суб'єктів, як це випливає з відповідних спеціальних правових норм. Така можливість передбачена і загальним правилом ч. З ст. 202 ЦК. Вона конкретизується, наприклад, в положеннях ст. 651, 653 та 666 ЦК. Відповідно до ст. 666 ЦК у разі непередання продавцем у встановлений строк приналежностей або документів, що стосуються товару, покупець має право відмовитись від договору купівлі-продажу (ч. З ст. 651 ЦК). Порушення, якого припустився продавець у наведеному випадку, слід кваліфікувати як істотне. Тому на підставі ч. 5 ст. 653 ЦК у зв'язку з розірванням договору шляхом односторонньої відмови від нього покупця (тобто внаслідок одностороннього правочину, вчиненого покупцем) у продавця виникає обов'язок відшкодувати збитки, що виникли на боці покупця.

14. Новий Цивільний кодекс не формулює загальних правил про момент, з якого правочин вважається вчиненим. У ч. 1 ст. 210 ЦК цей момент визначається стосовно правочинів, що підлягають державній реєстрації, а в ст. 638 та 640 ЦК — стосовно двосторонніх правочинів та виникнення (зміни, припинення) на їх підставі правовідносин. В інших випадках це питання має вирішуватись на підставі ч. 5 ст. 202 ЦК та ст. 638 і 640 ЦК. У зв'язку з цим наведемо приклад із судової практики. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю засвідчив у приватного нотаріуса заяву про вихід із товариства і протягом тривалого часу після посвідчення зберігав цю заяву у себе. Інші учасники товариства дізнались про це зі слів учасника, який написав заяву, подав її для нотаріального посвідчення, що стало підставою для позову товариства до учасника, що тримав нотаріально посвідчену заяву у себе, про визнання його таким, що втратив права та обов'язки учасника. Позов судом було задоволено. І це було помилкою, бо такий правочин може бути визнаний здійсненим лише з моменту подання нотаріально посвідченої заяви особі, яка відповідно до закону та статуту господарського товариства має повноваження приймати такі заяви та здійснювати інші пов'язані з цим дії.

З іншого боку, ст. 1233, 1234, 1247, 1248, 1254 ЦК дають підстави для висновку про те, що односторонній правочин — заповіт — повинен визнаватись учиненим з моменту його нотаріального посвідчення.

Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

1. Стаття 203 ЦК формулює загальні вимоги до правочинів. їх невиконання є підставою для визнання правочину недійсним (ч. 1 ст. 215 ЦК). Лише невиконання вимог закону щодо форми правочину зазвичай не тягне його недійсності. Порушення вимоги закону щодо форми правочину тягне його недійсність лише у випадках, передбачених ст. 218 — 220 ЦК.

2. Частина 1 ст. 203 ЦК формулює вимоги до змісту правочинів. При тлумаченні поняття змісту правочину слід ураховувати наступне. Правочин є дією (виявом волі) на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202 ЦК). Тому зміст правочину складають у першу чергу ті права та обов'язки, про набуття, зміну або припинення яких учасники правочину домовились. Але ж правочин — це не правовідносини, тому його зміст не може обмежуватись зазначеними правами та обов'язками. Учасник правочину виявляє волю на вчинення правочину з іншими особами. Отже, зміст правочину включає до себе і зазначення на цих осіб. Невизначення цих осіб (цієї особи) або визначення їх усупереч законодавству означає, що зміст правочину суперечить актам цивільного законодавства, а тому може бути визнаний недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 2 ст. 203 ЦК. Відтак учинення правочину, наприклад, усупереч правилам ч. 2 ст. 362 ЦК про переважне право співвласників на купівлю частки в праві спільної часткової власності, всупереч правилу ст. 777 ЦК про переважне право наймача на укладення договору найму на новий строк, усупереч правилу ч. 2 ст. 147 ЦК про переважне право учасника товариства з обмеженою відповідальністю на купівлю частки, що відчужується іншим учасником цього товариства, всупереч правилам нормативно-правових актів щодо проведення аукціонів, тендерів, конкурсів, що визначають порядок визначення особи, з якою має укладатись договір за результатами аукціонів, тендерів, конкурсів тощо, є підставою для визнання правочинів недійсними (це не заперечує положення про можливість заявлення у відповідних випадках особою, переважне право якої порушене, позову про переведення на неї прав та обов'язків, якщо таке передбачено законом).

Разом з тим, належить ураховувати, що численні вимоги законів та інших нормативно- правових актів про необхідність зазначення в договорах юридичних адрес сторін, дати та місця укладення договорів, банківських рахунків сторін не можуть тлумачитися як вимоги щодо змісту правочинів, а порушення цих вимог не є порушенням ч. 1 ст. 203 ЦК, що було б підставою для визнання правочину недійсним.

3. Зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Це формулювання ч. 1 ст. 203 ЦК буде викликати істотні утруднення при його застосуванні. Справа в тому, що це загальне правило не ставить до правочинів такої вимоги як відповідність актам законодавства взагалі, а обмежується лише вимогою відповідності актам цивільного законодавства. Правда, це загальне правило доповнюється ст. 228 ЦК, що визнає недійсними правочини, що порушують публічний порядок. Але ж порушення публічного порядку як підстава недійсності правочину визначається в згаданій статті досить вузько. Воно дає можливість визнати недійсними на доповнення до правочинів, передбачених ч. 1 ст. 203 ЦК, також правочинів, що за змістом спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення або пошкодження майна фізичної чи юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Але ж за межами правочинів, що порушують публічний порядок, залишається велика сукупність можливих правочинів, що не порушують або не можуть порушувати публічний порядок, як він розуміється в ст. 228 ЦК, але порушують вимоги нормативно-правових актів, що зазвичай не визнавались актами цивільного законодавства. Абсурдним був би висновок про те, що невідповідність правочину вимогам таких актів законодавства не тягне його недійсності, оскільки це означало б, що в силу правочину під страхом цивільно-правової відповідальності суб'єкт, що прийняв на себе обов'язки відповідно до такого правочину, повинен діяти всупереч нормам публічного права. Але настільки ж неприйнятним було б і твердження про можливість ігнорування невдалого формування ч. 1 ст. 203 ЦК.

4. Вихід із цієї дуже складної ситуації полягає в належному тлумаченні терміна «акти цивільного законодавства». У законодавстві України дуже мало таких актів, галузева належність яких прямо чи опосередковано виражена в них. Але і тоді, коли галузева належність нормативно-правового акта чітко в ньому виражена, акт законодавства зазвичай містить в собі й норми, що належать до інших галузей права та законодавства. Галузева однорідність норм не забезпечена навіть у Цивільному кодексі. Тому до актів цивільного законодавства слід відносити і комплексні нормативно-правові акти, що формулюють норми різних галузей права (в тій частині, де викладені норми цивільного права).

Крім того, слід ураховувати, що законодавець з метою економії нормативного матеріалу часто формулює комплексні положення, в яких містяться норми різних галузей права. Наприклад, законодавство про стандартизацію та сертифікацію встановлює публічно-правові норми, але вимоги до якості товарів, що встановлюються державними стандартами, державними будівельними нормами, технічними умовами, мають не тільки публічно-правовий зміст, а і цивільно-правовий. Нормативно-правові акти, що встановлюють у належних випадках ціни на товари, роботи, послуги, одночасно формулюють публічно-правові обов'язки осіб, що займаються відповідною діяльністю, та регулюють їх цивільні відносини зі споживачами. Це стосується і численних інших нормативних актів публічного права, які, таким чином, набувають одночасно і ознак актів цивільного законодавства.

Разом з тим від положень актів законодавства, що містять одночасно норми публічного та приватного права, треба відрізняти ті правила, що мають одногалузеву належність. Так, усупереч вимогам податкового законодавства, фізичні особи можуть, наприклад, здійснити продаж речі, не придбавши патент відповідно до Декрету Кабінету Міністрів «Про податок на промисел» [233]. Але ж це порушення ніяк не може вплинути на дійсність договору купівлі-продажу, оскільки вимога податкового законодавства в цьому випадку не може поширюватись на відносини платника податку (продавця) з покупцем.

Цілком очевидно, що нормативно встановлені вимоги держави до якості товарів, робіт, послуг, до цін на них регулюють відносини відповідних суб'єктів з державою, але ж основним їх призначенням є регулювання відносин виробників товарів, виконавців робіт, осіб, що надають послуги, з покупцями, замовниками. Такої мети не мають норми податкового законодавства. Мета відповідних норм і є критерієм для виявлення їх галузевої належності.

5. Суперечність правочину актам цивільного законодавства завжди означає і суперечність суб'єктивним правам того чи іншого учасника відповідних цивільних правовідносин. Але ж суперечність суб'єктивним правам не завжди є прямою суперечністю актам цивільного законодавства, оскільки цивільні права та обов'язки встановлюються не тільки актами законодавства, а й правочинами та деякими іншими актами. Проте слід ураховувати, що із численних норм законодавства випливає, що цивільні обов'язки мають виконуватись, а цивільні права — здійснюватись (у необхідних випадках — примусово у встановлених публічно-правових формах), незалежно від того, встановлені вони законодавством чи договором. Тому слід визнати, що правочин не може суперечити не тільки актам цивільного законодавства, що повинні розумітись досить широко, а й суб'єктивним цивільним правам та обов'язкам, які випливають із законодавства або встановлені правочином. Але стосовно правочинів, якими передбачається передання індивідуально визначених речей, діють спеціальні правила ст. 620 ЦК. Це виключає (якщо інше не встановлено більш спеціальними правилами) визнання недійсними договорів про передання індивідуально визначених речей, якими порушуються права осіб, яким ці ж речі мають бути передані відповідно до раніше укладених договорів. Близький до цього висновок випливає й із ст. 330 та 388 ЦК, що виключають витребування майна у добросовісного набувача. Слід звернути увагу на ту обставину, що у цивільному законодавстві України спостерігається загальна тенденція до легалізації наслідків правочинів, що вчинені всупереч цивільним правам інших осіб, в інтересах стабільності цивільного обороту. Ця тенденція проявилась, зокрема, у наданні пріоритету обтяжувачам та іпотекодержателям за критерієм моменту реєстрації обтяження, іпотеки, хоч би раніше зареєстровані обтяження чи іпотека і виникли на підставі правочинів, що порушують права обтяжувачів, іпотекодержателів, які свої обтяження, іпотеку не зареєстрували чи зареєстрували пізніше (ст. 14 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]; ст. З Закону «Про іпотеку» [197]).

6. Частина 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК дають підставу для визнання правочину недійсним у всіх випадках, коли він суперечить імперативним нормам законів. Так, наприклад, підлягає визнанню недійсною умова договору між двома юридичними особами про те, що сторони ні за яких умов не будуть вимагати розірвання договору. Частина 2 ст. 651 ЦК імперативною нормою надає суб'єктам цивільного права можливість захисту права шляхом пред'явлення позову про розірвання договору (припинення правовідносин). Зазначена умова договору суперечить також ст. 16 ЦК, позбавляє суб'єкта права на захист і має визнаватись недійсною. Якщо ж сторони договору за взаємною згодою відступили від положень цивільного законодавства в межах, в яких це допускається ч. 3 ст. 6 ЦК, то договір (правочин) не може бути визнаний недійсним.

7. Цивільний кодекс, інші акти цивільного законодавства містять численні імперативні норми, порушення яких при здійсненні правочинів є підставою для визнання таких правочинів недійсними. Наведемо деякі приклади.

Відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦК представник не може укладати правочину від імені особи, яку він представляє, ні щодо себе особисто, ні щодо іншої особи, представником якої він одночасно є (за встановленими винятками). Порушення цієї вимоги є підставою для визнання правочину у відповідних випадках недійсним.

8. Стаття 30 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [168] імперативною нормою встановлює обмеження діяльності компаній з управління активами інститутів спільного інвестування. Правочини, що виходять за ці межі, є такими, що суперечать актам цивільного законодавства, а тому повинні визнаватись недійсними.

9. У частині 3 ст. 43 ГК [42] передбачається встановлення переліку видів господарської діяльності, підприємництво в яких забороняється. Отже, укладення суб'єктами господарювання з метою здійснення підприємницької діяльності правочинів, спрямованих на проектно-конструкторське і матеріально-технічне забезпечення таких видів діяльності, на збут продукції, виробленої в результаті такої діяльності, буде означати суперечність правочинів ч. 3 ст. 43 ГК. Усі такі правочини слід визнавати недійсними.

10. Відповідно до ст. 124 Земельного кодексу [38] і ст. 7 Закону «Про оренду землі» [205] орендодавцями землі можуть бути юридичні та фізичні особи — власники землі, а також відповідні органи виконавчої влади та місцевого самоврядування (стосовно ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності). Надання в оренду земельних ділянок суб'єктами, яким земля передана в користування, порушує право відповідних територіальних громад і держави на отримання орендної плати. Отже, правочини, відповідно до яких передається в оренду земельна ділянка суб'єктом, не наділеним таким правом, підпадають під дію ч. 1 ст. 203 ЦК. Це ж стосується й інших правочинів щодо землі та інших природних ресурсів (крім випадків, коли укладення правочинів допускається законодавством).

11. Практично всі держави здійснюють політику підтримки національної валюти. Ця політика знайшла відображення і в Декреті «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [231]. Правочини, що суперечать положенням цього Декрету, повинні визнаватись недійсними на підставі ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК.

12. Як такі, що суперечать актам цивільного законодавства, повинні визнаватись правочини, що порушують правила, які встановлюють межі правоздатності юридичних осіб. Хоч ч. 1 ст. 91 ЦК і визнає за юридичними особами загальну цивільну правоздатність, усе ж відповідно до спеціальних правил ст. 85, ч. 3 ст. 87 ЦК, в силу цілої низки правил, що встановлені Господарським кодексом [42], спеціальними законами, цивільна правоздатність юридичних осіб може встановлюватись як виключно спеціальна. Це тим більш можливе стосовно юридичних осіб публічного права.

Суворо обмежується спеціальна правоздатність банків. Вони вправі здійснювати на підставі банківської ліцензії банківські операції, передбачені частиною першою ст. 47 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163], а також інші операції, що встановлені частиною другою ст. 47 названого Закону. Крім того, з дозволу Національного банку банки мають право здійснювати операції, зазначені в частині четвертій ст. 47 того ж Закону. Стаття 48 Закону «Про банки і банківську діяльність» містить категоричну заборону банкам займатися діяльністю у сферах матеріального виробництва, торгівлі та страхування. Банкам забороняється також придбавати у власність нерухоме майно, вартість якого перевищує 25 відсотків капіталу банку (це обмеження не поширюється на приміщення, в яких розміщуються підрозділи банку, що здійснюють банківські операції, та деяке інше майно).

13. Банківські операції, перелічені в частині третій ст. 47 Закону «Про банки і банківську діяльність», не можуть здійснюватися іншими юридичними особами, за винятком випадків, коли їм видано ліцензію на здійснення окремих видів банківських операцій. Здійснення юридичними особами, які не є банками, таких операцій без відповідної ліцензії повинне бути кваліфіковане у відповідних випадках як учинення правочинів, зміст яких суперечить актам цивільного законодавства (зокрема, ч. 3 ст. 91 ЦК), що є підставою для визнання їх недійсними.

14. Професійна діяльність на фондовому ринку може здійснюватися банками, а для інших торговців цінними паперами вони визнаються виключним видом діяльності, несумісним з іншими видами підприємницької діяльності (ст. 16 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221]). Порушення цих вимог є підставою для визнання правочинів недійсними.

Аналогічні наслідки тягне здійснення операцій з цінними паперами як виду підприємницької діяльності юридичними особами, які не відповідають статусу торговців цінними паперами. Слід, однак, ураховувати, що такі наслідки тягне тільки здійснення операцій з цінними паперами як підприємницької діяльності. Якщо ж-підприємство набуває у власність цінні папери з метою одержання доходу у вигляді процентів, дивідендів, а не з метою одержання доходу від торговельних операцій з цінними паперами, то такі операції не підпадають під визначення діяльності з торгівлі цінними паперами, яке дається в ст. 17 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок». Розмежовувати такі правочини на практиці досить важко. Найбільш надійним критерієм для такого розмежування є бухгалтерський облік. Якщо цінні папери оприбутковані покупцем як нематеріальні активи, такі правочини і така діяльність не підпадають під визначення діяльності щодо обігу цінних паперів. Якщо ж цінні папери оприбутковані як товар, правочини і відповідну діяльність слід кваліфікувати як такі, що підпадають під дію зазначеної статті.

15. При застосуванні правил, що встановлюють зміст цивільної правоздатності юридичних осіб, необхідно враховувати, що особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання можуть установлюватись законом (ч. 2 ст. 9 ЦК). Це означає, що норми Господарського кодексу в сфері, на яку цей Кодекс поширюється, підлягають переважному застосуванню. Це стосується і визначення змісту правоздатності суб'єктів господарювання. На відміну від ст. 91 ЦК, що встановлює зміст цивільної правоздатності юридичних осіб, ст. 207 ГК («господарське зобов'язання, що укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути...визнано...недійсним...») виходить із того, що учасники господарських відносин наділяються спеціальною правоздатністю. Тому відповідні положення Господарського кодексу і спеціальних законів, що визначають зміст цивільної правоздатності (господарської компетенції) суб'єктів господарювання, повинні застосовуватись до всіх правочинів, які здійснюють суб'єкти господарювання (як тих, на які поширюються норми Господарського кодексу щодо майново-господарських зобов'язань, так і тих, на які вони не поширюються, зокрема, на відносини суб'єктів господарювання з фізичними особами, що не є суб'єктами господарювання).

16. Не виключається встановлення підстав для визнання правочинів недійсними й іншими законами. Так, відповідно до абзацу другого п. 11 ст. 17 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] може бути визнаний недійсним правочин, укладений боржником із заінтересованими особами (ці особи визначаються в ст. 1 названого Закону), якщо вчинення правочину завдало або могло завдати кредиторам цього боржника збитки. Тут же передбачається можливість визнання недійсним правочину, укладеного боржником з окремим кредитором або іншою особою протягом шести місяців до прийняття рішення про санацію, якщо правочин надає перевагу одному кредитору перед іншим або пов'язаний з виплатою (видачею) частки (паю) в майні боржника в зв'язку з його виходом із складу учасників боржника. Відповідно до частини першої ст. 52 Закону «Про банки та банківську діяльність» правочини, що укладені банком з пов'язаними особами на умовах, більш сприятливих, ніж звичайні, визнаються судом недійсними.

17. При оцінці правочину на предмет його відповідності актам цивільного законодавства слід дуже уважно ставитись до кваліфікації правових норм, на предмет відповідності яким оцінюється правочин. Правотворчі органи не без підстав прагнуть до економії правового матеріалу і дуже часто в одному і тому ж положенні (однією і тією ж фразою) формулюють норми (диспозиції норм) двох і навіть трьох галузей права. Це — об'єктивне явище. Можна критикувати практику, що склалася, але не можна її ігнорувати. Але ж при тлумаченні таких правових норм не можна відходити від їх букви. Зокрема, не треба бачити цивільно-правові норми там, де правотворчий орган їх не формулював. Так, п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81] серед функцій державних податкових інспекцій у районах і містах називає подання «до судів... позовів... про визнання угод недійсними та стягнення в доход держави коштів, отриманих... за такими угодами...». Цією нормою встановлено повноваження (компетенцію) державного органу. Твердження про те, що наведене положення формулює також норму цивільного права, надто далеке від змісту цього положення. Тим часом зустрічаються і позови органів державної податкової служби про визнання правочинів недійсними і стягнення в дохід держави отриманого за такими правочинами, зокрема за відсутності ліцензії на право провадження відповідної діяльності, і рішення господарських судів, якими такі позови задовольняються.

18. З огляду на викладене тлумачення, вимоги ч. 1 ст. 203 ЦК щодо відповідності правочину актам цивільного законодавства слід визнати доречним і зазначення в ч. 1 ст. 203 ЦК неприпустимості того, щоб правочин суперечив моральним засадам суспільства. Ми критично оцінили вимогу до суб'єктів при здійсненні цивільних прав додержуватись моральних засад суспільства, оскільки можливість протиставлення норм права та моралі, а тим більше — шляхом надання переваги моральним засадам суспільства перед правовими нормами та суб'єктивними правами і обов'язками, що в них формулюються, прямо залежить від рівня розвитку національної правової системи. Її рівень розвитку в Україні видно неозброєним оком. І бадьорі декларації про розбудову в Україні правової держави нездатні цей рівень підвищити. Але при здійсненні правочинів суб'єкти не тільки реалізують права та виконують обов'язки, що випливають з актів законодавства, а й самі встановлюють умови договорів, а інколи — й інших правочинів, тобто встановлюють права та обов'язки. Це, звичайно, — не правотворчість, але ж такі дії суб'єктів індивідуальними правилами регулюють суспільні відносини, що наближає їх до правотворчості та виправдовує їх підпорядкування моральним засадам суспільства.

19. Слід також звернути увагу на те, що ч. 1 ст. 203 ЦК формулює вимоги тільки до змісту правочину. Поширювати це положення на дії сторін та інші обставини, що виходять за межі змісту правочину, підстав немає.

20. При застосуванні ч. 1 ст. 203 ЦК слід ураховувати, що стосовно правочинів у сфері дії Господарського кодексу [42] переважно застосовуються положення ст. 207, 208 ГК. Застосування в цих статтях терміна «вчинення» щодо зобов'язання є незвичним. Більш звичним є термін «вчинення правочину». Але ж поняття «недійсність зобов'язання», хоч і не погоджується з термінологією Цивільного кодексу, враховує ту обставину, як терміни «дійсності» чи «недійсності» вимоги використовувались у раніше чинному і використовуються в новому Цивільному кодексі. Положення ст. 207, 208 ГК у відповідній частині виключають застосування правил ч. 1 ст. 203 і 215 ЦК, що встановлені стосовно правочинів. Виходячи із цього у сфері чинності Господарського кодексу слід: 1) у позовних заявах, відзивах на позови та в судових рішеннях зазначати про недійсність зобов'язання, вкладаючи у відповідній частині в цей термін той же зміст, що вкладається в поняття правочину; 2) невідповідність господарського зобов'язання (правочину, на якому воно ґрунтується) вимогам будь-якого закону (а не тільки цивільного) прямо чи в кінцевому рахунку (в силу обов'язковості підзаконних актів) слід тлумачити як їх невідповідність закону) і є підставою визнання його недійсним; 3) суперечність господарського зобов'язання чи правочину, на якому ґрунтується це зобов'язання, закону є підставою визнання його недійсним рішенням суду; 4) підставою визнання недійсним господарського зобов'язання чи відповідного правочину є вихід учасника господарського зобов'язання за межі своєї господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності). Указуючи на спеціальну правосуб'єктність услід за зазначенням на господарську компетенцію свідчить про те, що вихід за межі будь-якої із сторін господарського зобов'язання є підставою для визнання господарського зобов'язання недійсним. При цьому термін «господарська компетенція» стосується суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 55 ГК), а термін «спеціальна правосуб'єктність» — інших юридичних осіб, що можуть бути учасниками господарських зобов'язань.

21. Частина 2 ст. 203 ЦК, що встановлює вимоги до дієздатності особи, що вчиняє правочин, на перший погляд стосується тільки фізичних осіб, що вчиняють правочини. Але вимога мати необхідний обсяг цивільної дієздатності стосується і юридичних осіб, їх органів і представників, що вчиняють правочини від імені юридичної особи. Такий висновок відповідає змісту ст. 92 ЦК, що встановлює правила щодо дієздатності юридичних осіб. Зокрема, ч. 3 ст. 203 ЦК повинна застосовуватись, коли волю від імені юридичної особи виявила фізична особа, що не має належного повноваження відповідно до закону та установчих документів юридичної особи.

22. Частина 3 ст. 203 ЦК установлює загальну вимогу до волевиявлення учасника правочину: воно повинне бути вільним та відповідати внутрішній волі. Раніше такої загальної вимоги цивільне законодавство не встановлювало, формулювались лише окремі конкретні правила, що охоплювались такою загальною вимогою. Наявність такої загальної вимоги надає учасникам правочинів нові можливості для заявлення вимог про визнання правочинів недійсними. Частина 3 ст. 203 ЦК може застосовуватись прямо, поряд із спеціальними правилами про правочини, що вчинені під впливом помилки, обману, насильства тощо (ст. 229 — 233 ЦК).

23. Частина 4 ст. 203 ЦК формулює вимогу про необхідність додержання встановленої законом форми правочину. Але правила щодо форми не є надто жорсткими. Наслідки порушення цієї вимоги встановлені спеціальними правилами ст. 218 — 220 ЦК.

24. Загальне правило ч. 5 ст. 203 ЦК конкретизується в ст. 234 та 235 ЦК, що передбачають недійсність фіктивного та удаваного правочину.

25. Частина 6 ст. 203 ЦК у порівнянні з раніше чинним Цивільним кодексом, з одного боку, дещо звужує, а з другого — значно розширює можливості щодо вимоги про визнання правочину недійсним. Якщо ст. 48 раніше чинного Цивільного кодексу визнавала недійсними будь-які угоди, що ущемляли особисті або майнові права неповнолітніх дітей, то ч. 6 ст. 203 ЦК ставить лише вимогу до правочинів, що вчиняються батьками (усиновлювачами). До правочинів, що вчиняються опікунами, це правило все ж таки слід застосовувати, але тільки за аналогією. Підставою для застосування аналогії в цьому випадку є положення ст. 55 ЦК та інші положення законодавства, що визначають завдання опіки як забезпечення особистих і майнових прав та інтересів малолітніх. Частина 6 ст. 203 ЦК не може не захищати права та інтереси малолітніх тільки тому, що у них немає батьків (усиновлювачів).

З іншого боку, ч. 6 ст. 203 ЦК вимагає, щоб правочин не суперечив не тільки правам, а й інтересам, і не тільки малолітніх і неповнолітніх, а й непрацездатних дітей (у цьому останньому випадку поняття дітей повинне тлумачитись як таке, що характеризує родинні зв'язки щодо батьків, а не вік). Це дає нові можливості для визнання правочинів недійсними з підстав (суперечність інтересам зазначених осіб), що формально визначені досить невиразно, і спонукає виявляти обережність при вчиненні правочинів, що можуть суперечити інтересам названих осіб.

Стаття 204. Презумпція правомірності правочину

1. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

1. Правочин, недійсність якого встановлена законом, є недійсним (нікчемним) з моменту його вчинення. Презумпція його правомірності спростовується безпосередньо законом. Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК таке спростування має бути прямим. Так, ч. 2 ст. 1060 ЦК прямо встановлює, що умова про відмову від права на одержання вкладу на першу вимогу вкладника (за встановленими винятками) є нікчемною. Якщо суд розглядає пов'язану з цим справу, він прямо повинен керуватися ч. 2 ст. 1060 ЦК. Він не може застосовувати таку умову договору, незалежно від того, заявляла сторона чи ні вимогу про визнання зазначеної умови недійсною. Суд при розгляді майнового спору про захист прав, ґрунтованих на такому правочині, має лише в мотивувальній частині судового рішення зазначити, що ця умова договору є недійсною (нікчемною), оскільки в самому законі спростовується презумпція правомірності цієї умови як правочину.

2. Господарським кодексом ці питання вирішуються інакше. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом [42], іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК). Це (поряд з іншими положеннями Цивільного і Господарського кодексів) дає підстави для поширення правових норм, що сформульовані в Цивільному кодексі стосовно правочинів, на правочини, що вчиняються у сфері дії Господарського кодексу. Разом з тим, належить ураховувати наступні положення цього Кодексу.

Стаття 207 ГК присвячена недійсності господарського зобов'язання, але ж аналіз її змісту дає підстави для висновку про те, що в цій статті поняття правочину і зобов'язання не розрізняються, а відповідні терміни вживаються як синоніми. У цьому можна впевнитись, звернувши увагу на формулювання «... зобов'язання, що... вчинено...» (зазвичай не прийнято говорити так, що вчиняється зобов'язання. Вчиняється правочин), «... зобов'язання, що... укладено» (звичайно говорять про те, що укладається договір або угода). Отже, ст. 207 ГК установлює підстави недійсності правочинів, на яких ґрунтуються господарські зобов'язання.

3. Стаття 207 ГК називає підстави недійсності господарських зобов'язань: 1) невідповідність зобов'язання вимогам закону; 2) завідома суперечність господарського зобов'язання інтересам держави і суспільства; 3) виявлення сторонами волі на виникнення господарського зобов'язання всупереч їх спеціальній правосуб'єктності (господарській компетенції). Суперечність зобов'язання інтересам держави і суспільства або спеціальній правоздатності суб'єкта, оскільки вони в ст. 207 ГК називаються підставою недійсності зобов'язання, охоплюються гіпотезою ч. 1 ст. 215 ЦК.

Хоч в ст. 207 ГК вживається термін «нікчемна» умова зобов'язання, нікчемність тут розуміється так, що безпосередньо законом недійсність зобов'язання або окремих його умов не встановлюється. Визнання господарського зобов'язання недійсним (спростування презумпції правомірності господарського зобов'язання) можливе тільки рішенням суду.

Стаття 207 ГК погоджується з п. 1 ст. 83 і частиною четвертою ст. 84 ГПК [44], якими господарському суду надається право визнати недійсним повністю або в певній частині пов'язаній з предметом спору договір, який суперечить законодавству, та встановлюється, що на визнання договору недійсним вказується в резолютивній частині судового рішення. При цьому право суду, про яке йдеться, не слід тлумачити як можливість діяти на свій розсуд, яка (можливість) надається суду. Суд не є суб'єктом приватного права, а тому ті процесуальні права, які надаються йому законом, суд зобов'язаний здійснювати з метою ефективного здійснення правосуддя. Тому невикористання судом зазначеного права може бути підставою для скасування рішення, ухвали чи постанови суду.

4. Позов про визнання недійсним правочину, що є недійсним (нікчемним) в силу закону, може бути пред'явлений. Якщо відповідне положення закону, що визнає правочин недійсним (нікчемним), поширюється на правочин, вимога про визнання його недійсним має бути задоволена загальним судом незалежно від того, оспорює відповідач чи ні недійсність правочину. Господарський суд має задовольнити такий позов за умови, якщо буде встановлено, що відповідач оспорює недійсність (нікчемність) правочину безпосередньо в силу закону (в цьому випадку є оспорювання права чи його відсутності). Якщо ж відповідач повністю визнає недійсність (нікчемність) правочину, провадження у справі належить припинити за відсутності предмета спору (підпункт 11 п. 1 частини першої ст. 80 ГПК).

5. Що стосується заперечуваних правочинів, то правило про презумпцію правомірності правочину покладає на позивача, що вимагає визнання правочину недійсним, обов'язок доводити обставини, що є підставою його недійсності, а за непредставленням таких доказів у задоволенні позову буде відмовлено. Таким чином, у силу неприпустимості повторного розгляду в місцевому суді спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав правочин, який об'єктивно є заперечуваним, в силу презумпції, що встановлена ст. 204 ЦК, та недоведення в суді факту його недійсності, набуває ознак правомірного правочину.

6. Презумпція правомірності оспорюваного правочину означає також, що до визнання оспорюваного правочину недійсним він в цілому і окремі його умови мають застосовуватись судом, поки правочин чи окремі його умови не визнані судом недійсними. Неспеціалізований суд загальної юрисдикції за наявності підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним і навіть клопотання сторони не вправі вийти за межі позовних вимог та визнати такий правочин недійсним. Таке право має лише господарський суд (п. 1 ст. 83; частина четверта ст. 84 ГПК).

7. Презумпція правомірності правочину означає, що оспорюваний правочин є правомірним до того дня, коли його недійсність визнана судом. Немає підстав стверджувати, що презумпція правомірності правочину спростовується уже фактом проголошення судом рішення про визнання правочину недійсним. Лише набрання рішенням законної сили спростовує презумпцію правомірності правочину. Але у справі про присудження до виконання зобов'язання в натурі чи про стягнення неустойки, збитків може бути пред'явлено зустрічний позов про визнання недійсним правочину, який є підставою цього зобов'язання. Вважається припустимим задовольнити зустрічний позов і відмовити у вимогах, що складають зміст основного позову, хоч, розмірковуючи точно відповідно до букви закону, до набрання чинності рішенням суду про визнання правочину недійсним у позові, що випливає із зобов'язання, яке виникло із цього правочину, відмовити з посиланням на недійсність правочину не можна.

Стаття 205. Форма правочину. Способи волевиявлення

1. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

2. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

3. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

1. Під формою правочину в ст. 205 ЦК розуміється вияв учасниками правочину волі на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків усно (звуками та словами, що в сукупності складають закінчену думку) або письмово.

Учинення правочину в письмовій формі означає, що учасники правочину висловлюють волю на набуття, зміну і припинення цивільних прав і обов'язків словами шляхом фіксації тексту на папері чи іншому матеріальному (в тому числі електронному) носії, що дає можливість читати цей текст без його перетворення в іншу матеріальну форму або після такого перетворення. Це — візуальна форма (частина третя ст. 5 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» [194]).

2. Письмова форма правочину, як зазначалось у ст. 42 ЦК Української РСР 1963 р., могла бути простою і нотаріальною. При простій письмовій формі зміст правочину виражається письмово, а після викладення змісту правочину його учасники (їх представники) вчиняють підписи. Нотаріальна форма правочину передбачає його посвідчення нотаріусом. Чіткість і зрозумілість цих положень раніше чинного Цивільного кодексу була змінена досить невизначеними законодавчими положеннями. Як випливає зі змісту ст. 209, 219, 220 ЦК, нотаріальне посвідчення виходить за межі поняття форми правочину. Але у ст. 639, 657, 719, 745, 793, 799, 1031, 1118, 1247 ЦК, які відповідно до їх заголовків присвячені формі договорів (правочинів), установлюються правила про нотаріальне посвідчення правочинів. Стаття 14 Закону «Про оренду землі» [205] також має заголовок «Форма договору оренди землі», але в ній також ідеться про можливість нотаріального посвідчення договору. У принципі, при тлумаченні законодавчих актів перевага має надаватись не заголовку, а змісту відповідної статті. Це могло б бути підставою для висновку про те, що вживання в заголовках зазначених статей слова «форма» та включення до них положень про нотаріальне посвідчення правочинів не є підставою для твердження про те, що нотаріальне посвідчення правочинів охоплюється поняттям форми правочину. Це твердження тим більше слід було б визнати правильним, що загальні правила ст. 205 — 209, 218 — 220 ЦК виводять нотаріальне посвідчення за межі форми правочину. Але ж не можна ігнорувати ту обставину, що законодавець при формулюванні спеціальних правил у дев’яти статтях Цивільного кодексу послідовно включає положення про нотаріальне посвідчення договорів до змісту статей, які відповідно до їх заголовків присвячені формі договорів. Ця послідовність є підставою для висновку про те, що законодавець включає нотаріальне посвідчення правочину до змісту поняття форми правочину. Це слід ураховувати при тлумаченні, зокрема ст. 654 ЦК, в якій вживається термін «форма» (зміни або розірвання договору).

3. Учасникам правочину надається право вчиняти правочини в тій формі, яку вони вибрали. Лише законом можуть установлюватись обов'язкові вимоги до форми правочинів. Підзаконними актами вони встановлюватись не можуть, а якщо вони ними встановлені, то є нечинними. Наслідки порушення вимог закону щодо форми правочину встановлені ст. 218 — 220 ЦК.

4. Крім поняття форми правочину, ст. 205 ЦК має поняття способів волевиявлення. У випадках, коли закон допускає усну форму правочину, можливим є виявлення волі не тільки словами, а і діями чи бездіяльністю (мовчанням). Так, правочин, щодо якого не встановлена обов'язковість письмової форми, вважається вчиненим, якщо з поведінки його учасників (учасника) випливає їх воля вчинити правочин. Дії, із яких випливає воля вчинити правочин, називаються в науці конклюдентними. Саме це, встановлене ч. 2 ст. 205 ЦК, правило дозволяє здійснювати торгівлю, наприклад, через автомати. Виставивши торговельний автомат і забезпечивши його оголошенням про правила користування ним, продавець узагалі може не спілкуватись із покупцем, не виявляти на його адресу своєї волі вчиняти правочини. У магазинах самообслуговування із відкритим доступом до товарів покупець може мовчки взяти річ, заплатити гроші. У такий спосіб можна вчинити навіть правочин щодо купівлі дорогої речі. Правочин купівлі-продажу в такому випадку вважається вчиненим, якби його сторони при цьому не сказали один одному ні слова. Шляхом конклюдентних дій можуть здійснюватись правочини, спрямовані на односторонню відмову від договору (одностороннє розірвання договору), якщо це передбачено законом або договором. Так, ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст. 697 ЦК за наявності відповідних умов надають продавцеві права вимагати від покупця повернення товару. Пред'явлення такої вимоги як конклюдентні дії засвідчує волю продавця відмовитись від договору (розірвати його в односторонньому порядку).

5. Мовчання як форма правочину також є способом вияву волі на вчинення право- чину. Тому і при вираженні волі мовчанням факт учинення правочину можна оспорювати, доказувати, що мовчанням воля взагалі не виражалась або виражалась, але на здійснення іншого правочину. Це — зовсім нова правова конструкція мовчання в порівнянні з тією, що формулювалась у ст. 42 раніше чинного Цивільного кодексу, яка об'єктивно визнавала мовчання виявом волі. Але в спеціальній нормі ст. 764 ЦК (така ж норма сформульована в ч. 2 ст. 17 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [89]), що має перевагу при правозастосуванні перед загальним правилом ч. 3 ст. 205 ЦК, відсутності заперечень з боку наймодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору найму проти поновлення договору об'єктивно надається значення юридичного факту, що спричинює юридичні наслідки. Таким чином, якщо до відповідних правовідносин застосовується ч. 3 ст. 205 ЦК, сторона має право доказувати, що мовчанням воля не виражалась, а тому вчинення правочину не було. Якщо ж застосуванню підлягає ст. 764 ЦК, то доказуванню підлягає лише той факт, було чи не було мовчання. У цьому останньому випадку не має значення та обставина, мав чи не мав суб'єкт намір виразити волю шляхом мовчання. Так, наймодавець може подати докази того, що він твердо мав намір зі спливом строку договору найму нежитлових приміщень не укладати договір (найму) на новий строк (не продовжувати строк дії договору, не переукладати його, не поновлювати). Він може подати докази того, що він закупив обладнання з метою розмістити його в приміщеннях, які підлягають звільненню у зв'язку із закінченням строку дії договору найму. Це буде підтверджувати непрямий вияв волі не продовжувати дію договору на новий строк та відсутність волевиявлення на укладення договору на новий строк. Але це не буде мати будь-якого юридичного значення, оскільки доведеним є факт мовчання, з яким ст. 764 ЦК об'єктивно пов'язує настання юридичних наслідків незалежно від того, хотіла чи ні особа виявити мовчанням якусь волю.

Разом з тим, мовчання, з яким ст. 764 ЦК пов'язує настання юридичних наслідків, повинне мати ознаки справжнього мовчання, до якого особу (наймодавця) ніхто не примушував. Образно кажучи, не є мовчанням у цивільно-правовому розумінні такий випадок, коли особі насильно закрили рот.

Таку ж правову конструкцію (надання мовчанню значення вияву волі, тобто правочину) законодавець використовує в ст. 1036 ЦК стосовно договору довірчого управління майном.

6. Мовчання як спосіб учинення правочину допускається лише у випадках, передбачених законом чи договором. Поширена практика включення до договорів умови про їх пролонгування (про подовження строку їх дії), якщо жодна зі сторін не заявить до закінчення строку його дії про відмову від його продовження на наступний термін тієї ж тривалості, одержала правове підґрунтя в ч. 3 ст. 205 ЦК, якого вона до введення в дію нового Цивільного кодексу не мала.

Стаття 206. Правочини, які можуть вчинятися усно

1. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

2. Юридичній особі, що сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, що підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів.

3. Правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону.

1. Правила про форми правочинів, які встановлюються законодавством, побудовані таким чином, що законодавець установлює лише мінімальні вимоги щодо цього. Ускладнити форму правочину — це право учасників правочину. При цьому за ступенем складності (від простої до складної) форми правочинів розміщуються так: усна, письмова, письмова з нотаріальним посвідченням. Замість учинення правочину в усній формі її можна укласти в письмовій або письмовій формі з нотаріальним посвідченням. Замість учинення правочину в простій письмовій формі, як того вимагає закон, завжди можна оформити правочин письмово і посвідчити його у нотаріуса. Але буде суперечити закону вчинення правочину в письмовій формі, якщо законодавець передбачив нотаріальне посвідчення такого роду правочинів. Не відповідає вимогам закону вчинення правочину в усній формі, якщо законом для даного виду правочинів установлена письмова форма.

2. Усна форма правочину є найменш складною. Тому закон не вимагає її застосування, а лише дозволяє це. У ч. 1 ст. 206 ЦК передбачено лише один випадок, коли законодавство дозволяє вчиняти правочини в усній формі: якщо правочини виконуються під час їх вчинення, вони можуть вчинятись в усній формі. Але і це правило діє тільки у тих випадках, коли законом не встановлені винятки. Такими винятками є вимоги про нотаріальне посвідчення правочинів (ст. 210 ЦК), а також вимоги вчиняти правочини в письмовій формі, якщо наслідками порушення цієї вимоги є недійсність правочину (ст. 209, 219 ЦК).

3. В усній формі можуть учинятись й інші правочини, якщо це прямо передбачено спеціальним законом (наприклад, частина друга ст. 229 Кодексу торговельного мореплавства [34] дозволяє вчиняти в усній формі правочини щодо портового буксирування). Частина 1 ст. 33 Закону «Про авторське право і суміжні права» [176] як виняток із загального правила про письмову форму договорів про передання прав на використання творів допускає можливість укладення в усній формі договору про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях. Із п. З ст. 208 ЦК також випливає можливість учинення в усній формі правочинів фізичними особами між собою, якщо сума правочину не перевищує двадцятикратного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діяв на момент учинення правочину (відповідно до ч. 22.5 ст. 22 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [196], який відмовився від використання терміна «неоподатковуваний мінімум доходів громадян», у випадках посилання в законах на цей мінімум слід застосовувати суму 17 гривень).

4. Положення ч. 2 ст. 206 ЦК виходить із того, що видача документа, який підтверджує підставу сплати та суму коштів, отриманих юридичною особою за товари чи послуги, не є формою договору. Воно включене до Цивільного кодексу з метою погодити зміст цього Кодексу з публічно-правовими вимогами, що ставляться до юридичних осіб та стосуються ведення фінансової звітності та належного оформлення з цією метою первинних та зведених облікових документів (ст. 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» [137]). Визнання в п. 7 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів» [215] квитанції, товарного або касового чеку чи інших документів письмовим оформленням правочину (договору) слід кваліфікувати як спеціальне положення цивільного законодавства, що підлягає застосуванню поряд із ст. 206 ЦК. Це ж стосується ст. 866 та 937 ЦК, відповідно до яких письмова форма договорів побутового підряду та зберігання вважається дотриманою, якщо замовникові (поклажодавцю) інша сторона видала розписку, квитанцію або інший документ, що засвідчує укладення договору.

5. Із змісту Цивільного кодексу тепер можна зробити висновок про те, що поняття правочину в ньому поширюється і щодо дій на виконання правочинів. Тому ч. 3 ст. 206 ЦК формулює спеціальне правило про те, що такі правочини за домовленістю сторін можуть учинятися усно, якщо інше не передбачено договором або законом. Очевидно, ця домовленість відповідно до ст. 206 та 208 ЦК повинна оформлятись письмово. Автори рекомендують оформляти її як додаток до договору, оскільки сама по собі така домовленість не повинна суперечити договору.

Стаття 207. Вимоги до письмової форми правочину

1. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

2. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

3. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

4. Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа.

Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.

Підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє.

1. Письмова форма договору в ст. 207 ЦК визначається досить широко: ця форма має вважатись додержаною, якщо воля сторін виражена (зафіксована) в одному документі, в декількох документах, у листах, якими обмінялися сторони. Із ч. 1 ст. 207 ЦК випливає, що до письмової форми правочину належить і форма, за якої воля сторін виражається з допомогою сучасних засобів передання інформації. Ознака обміну (листами, документами) не є обов'язковою для односторонніх правочинів. Воля сторін правочину може виражатись телеграмою, за допомогою телетайпного, електронного або інших технічних засобів зв'язку. Але при цьому у випадку спору сторона зобов'язана довести, що документ, який переданий за допомогою засобів зв'язку, дійсно виходить від відповідного суб'єкта.

2. Правочин вважається вчиненим у письмовій формі, якщо він підписаний його учасниками. Підписаним слід вважати тільки той текст, що передує підпису. Текст після підпису не можна відносити до змісту правочину. Виправлення в підписаному тексті, як правило, не допускаються. Вони, за їх наявності, є підставою для висновку про те, що воля належним чином не виражена (правочин не вчинено). Разом з тим допускаються такі виправлення, що не впливають на зміст волевиявлення. Можливі також виправлення, що засвідчені підписами учасників правочину. При цьому має бути чітко виражено, які слова чи фрази викреслюються та якими вони замінюються. Не виключається доведення з допомогою відповідних доказів факту погодження умов правочину, що мають незастережені виправлення, які впливають на зміст правочину.

Якщо волевиявлення сторін правочину викладено на декількох аркушах, учасники правочину мають виключити підміну окремих аркушів шляхом підпису кожного аркуша, чи нумерації аркушів, сторінок, їх прошивання тощо.

3. Правочин, що вчиняється юридичною особою, підписується фізичною особою, уповноваженою на це законом, іншими нормативно-правовими актами чи установчими документами. Тут законодавець ухиляється від того, щоб називати таку особу представником, хоч із ч. 3 і 4 ст. 92 ЦК випливає, що органи юридичної особи здійснюють представництво від імені останньої.

4. Якщо відсутність підпису виключає кваліфікацію відповідного документа як правочину (волевиявлення), то відсутність печатки не є підставою для такого висновку. Але ж відсутність печатки буде означати, що вимога закону щодо письмової форми правочину порушена. Тому в таких випадках підлягає застосуванню ст. 218 ЦК, що встановлює наслідки недодержання вимоги закону про письмову форму правочину.

5. У ч. 3 ст. 207 ЦК міститься нове для цивільного законодавства України положення про те, що при вчиненні правочинів допускається використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналогу власноручного підпису. Але це допускається лише у випадках, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами. Допускається також укладення сторонами письмової угоди про використання таких способів відтворення підпису. Така угода повинна містити зразки відповідного аналога власноручного підпису. Закон «Про електронні документи та електронний документообіг» [194] встановлює порядок створення, передання, збереження і перетворення електронними засобами документів у візуальну форму. Для ідентифікації автора або підписувача електронного документа використовується електронний цифровий підпис, правовий статус якого визначається Законом «Про електронний цифровий підпис» [195].

6. Якщо фізична особа не може підписати правочин власноручно у зв’язку з хворобою чи фізичною вадою, за дорученням такої особи і в її присутності текст правочину може підписати інша особа. При цьому доцільно зазначити на причини, з яких інша особа підписує правочин, хоч цю вимогу законодавець формулює лише стосовно випадків, коли правочин засвідчується нотаріально.

Допускається (але не є обов'язковим) посвідчення підпису особи, що підписала текст правочину замість іншої особи, за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка вчиняє правочин. Це допускається стосовно правочинів, щодо яких не вимагається їх нотаріального посвідчення.

Стаття 208. Правочини, які належить вчиняти у письмовій формі

1. У письмовій формі належить вчиняти:

1) правочини між юридичними особами;

2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

1. У ст. 206 ЦК сформульовано прямий дозвіл на вчинення правочинів в усній формі. Із приписів ст. 208 ЦК щодо випадків обов'язкового додержання письмової форми правочинів випливає додатковий дозвіл на вчинення правочинів в усній формі: правочини між фізичними особами на суму, що є меншою двадцятикратного розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян (340 гривень), можуть учинятися усно.

2. Виявляється також суперечність між п. 1 ст. 208 ЦК, що приписує юридичним особам учиняти в письмовій формі будь-які правочини, та ч. 1 ст. 206 ЦК, що дозволяє вчиняти будь-які правочини в усній формі, якщо вони виконуються в момент учинення (крім тих, що потребують нотаріального посвідчення або державної реєстрації, і тих правочинів, стосовно яких передбачена їх недійсність у разі недодержання вимоги про письмову форму). Слід визнати, що п. 1 ст. 206 ЦК та п. 1 ст. 208 ЦК співвідносяться між собою як норми загальна та спеціальна. Тому перевагу при застосуванні треба надавати п. 1 ст. 208 ЦК. Спеціальний характер правила п. 1 ст. 208 ЦК обумовлений тим, що воно поширюється тільки на юридичних осіб (на відміну від ч. 1 ст. 206 ЦК, що поширюється на всіх суб'єктів цивільного права).

3. У силу п. 2 ст. 208 ЦК письмової форми потребують правочини, які вчиняються між фізичною особою, з однієї сторони, та юридичною особою — з другої. Але у випадках, коли при такому складі учасників правочину він виконується в момент його вчинення, в силу ч. 1 ст. 206 ЦК правочин може вчинятися в усній формі.

4. Згідно з п. 4 ст. 208 ЦК допускається можливість установлення іншими законами вимоги про обов'язкову письмову форму правочинів. Такі вимоги встановлені ч. 1 ст. 181 ГК [42] відповідно до якої господарський договір, за загальним правилом, викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печаткою. Як виняток із цього загального правила допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Цими правилами виключається укладення господарських договорів в усній формі. Але договір, укладений усупереч цим правилам, є оспорюваним, а не нікчемним.

Стаття 209. Нотаріальне посвідчення правочину

1. Правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.

2. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.

3. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.

4. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.

(Із змін, від 16.06.2005)

1. Нотаріальне посвідчення правочинів, що вчиняються в письмовій формі, е обов'язковим лише у випадках, установлених законом. Не допускається установлення вимоги про обов'язкове нотаріальне посвідчення правочинів підзаконними актами. Із ст. 54 Закону «Про нотаріат» [75] випливає можливість встановлення вимоги щодо нотаріального посвідчення правочинів законодавством. Але це правило не повинне застосовуватись у тій частині, в якій воно суперечить ч. 2 ст. 208 ЦК, що є положенням, яке міститься в законі, що прийнятий пізніше.

2. Обов’язкове нотаріальне посвідчення встановлене стосовно договорів про виділ частки із нерухомого майна, що є у спільній частковій власності (ч. 3 ст. 364 ЦК), договорів про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій або сумісній власності (ч. 3 ст. 367; ч. 4 ст. 372 ЦК), деяких довіреностій (ст. 245 ЦК), договорів застави нерухомого майна (ч. 1 ст. 577 ЦК) та космічних об'єктів (ст. 18 Закону «Про іпотеку» [197]), договорів купівлі-продажу майна державних підприємств (п. 4 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [110]), договорів про подальше відчуження майна (акцій), обтяжених зобов'язаннями, які власник прийняв на себе при придбанні цього майна у процесі приватизації (абзац п'ятнадцятий ч. 2 ст. 27 того ж Закону), договорів купівлі-продажу державного та комунального майна (п. 7 ст. 23 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [100]), договорів про подальше відчуження майна (акцій), обтяжених зобов'язаннями, передбаченими абзацем другим-одинадцятим ч. 2 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна», договорів купівлі-продажу земельних ділянок, цілісних майнових комплексів, житлових будинків (квартир) та інших об'єктів нерухомого майна (ст. 657 ЦК), договорів дарування нерухомого майна та валютних цінностей на встановлену суму (ч. 2, 5 ст. 719 ЦК), договорів ренти (ст. 732 ЦК), договорів довічного утримання (ч. 1 ст. 745 ЦК), договорів найму будівель та інших капітальних споруд, їх частини на три роки і більше (ч. 2 ст. 793 ЦК), договорів найму транспортних засобів з участю фізичної особи (ч. 2 ст. 799 ЦК), договорів позички будівель та інших капітальних споруд або їх окремих частин (ч. 3 ст. 828 ЦК), договорів довірчого управління нерухомим майном (ч. 2 ст. 1031 ЦК), заповітів (ч. 3 ст. 1248 ЦК), договорів про створення акціонерних товариств з участю фізичних осіб (ч. 2 ст. 153 ЦК), документів про передання права засновника (учасника) юридичної особи іншій особі (ч. 3 ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]), згоди співвласників на передання в іпотеку майна, що є у спільній власності (частина друга ст. 6 Закону «Про іпотеку»), правочинів про відступлення прав за іпотечним договором (ч. 3 ст. 24 Закону «Про іпотеку»), договорів про задоволення вимог іпотекодержателя в порядку позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша ст. 36 Закону «Про іпотеку»), копій заяв фізичної особи про вихід зі складу засновників (учасників) юридичної особи (ч. З ст. 29 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»).

Якщо правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, було вчинено відповідно до закону чи на розсуд його учасників у письмовій формі з нотаріальним посвідченням правочину, то і правочин щодо заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні має вчинятись в такій же формі. Це випливає із ст. 513, 521 ЦК. Стосовно правочину про відступлення прав за іпотечним договором у частині третій ст. 24 Закону «Про іпотеку» прямо зазначається, що він підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Учасники правочину можуть домовитися про нотаріальне посвідчення будь-якого правочину, що вчиняється в письмовій формі та не суперечить законодавству. Нотаріальне посвідчення правочинів за бажанням сторін передбачене також ст. 54 Закону

«Про нотаріат» [75]. При посвідченні правочину нотаріус має перевіряти відповідність правочину вимогам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства. Такий висновок випливає із ч. 1 ст. 215 ЦК, що вимагає відповідності правочину ст. 203 ЦК, а відповідно до цієї статті зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства. З урахуванням цих правил, що встановлені Цивільним кодексом, який прийнятий пізніше, нотаріус не може обмежуватись перевіркою відповідності правочину закону, як це приписується ст. 54 Закону «Про нотаріат», а зобов'язаний перевірити відповідність правочину, який він засвідчує, моральним засадам суспільства.

4. У ч. 4 ст. 358 ЦК формулюється особлива правова конструкція, в силу якої нотаріально посвідченому правочину надається більш широке значення, ніж правочину, вчиненому в письмовій формі (простій). Посвідчений нотаріально договір про порядок володіння і користування спільним майном є обов'язковим для особи, яка згодом придбає частку у праві спільної власності на це майно. Якщо ж співвласники уклали такий договір у простій письмовій формі, він може бути обов'язковим для особи, яка згодом придбала частку у праві спільної власності.

5. Правочини можуть посвідчувати державні та приватні нотаріуси. Відповідно до ст. 34 Закону «Про нотаріат» приватні нотаріуси вправі посвідчувати ті ж правочини, що і державні нотаріуси.

6. Посадові особи виконавчих органів сільських, селищних, міських рад мають право вчиняти деякі нотаріальні дії (підпункт 5 п. 6 ч. 1 ст. 38 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112]). Але із правочинів вони вправі засвідчувати тільки заповіти (ст. 37 Закону «Про нотаріат»). Значно ширші повноваження на вчинення нотаріальних дій мають консульські установи України (ст. 38 Закону «Про нотаріат»). Вони вправі засвідчувати будь-які правочини, крім договорів про відчуження та заставу житлових будинків, квартир, дач, садових будинків, земельних ділянок, іншого нерухомого майна, що знаходиться в Україні.

7. Стосовно заповітів установлено, що вони за відповідних умов можуть бути посвідчені іншими службовими, посадовими особами (ст. 1252 ГК [42]; ст. 40 Закону «Про нотаріат»). Такі заповіти за своєю юридичною силою прирівнюються до заповітів, посвідчених нотаріусами.

8. Нотаріальне посвідчення підписів на документах є можливим лише за умови, що відповідний документ не є формою правочину (ч. 1 ст. 78 Закону «Про нотаріат»). Це не завжди враховується в правотворчій практиці. Так, передавальні розпорядження та розпорядження застави, що видаються власниками іменних цінних паперів реєстраторам, безумовно, є правочинами. У Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку розуміють, що підзаконним актом цього державного органу не може бути встановлена вимога про вчинення таких правочинів у нотаріальній формі. Тому Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку вимагає підписи на таких розпорядженнях посвідчувати нотаріально (п. 21; 2.1 Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів [368]). Це суперечить ч. 1 ст. 78 Закону «Про нотаріат», відповідно до якої посвідчення справжності підпису на документах допускається лише за умови, що підписаний документ не є правочином. Проте суб'єкти цивільних відносин не в змозі протистояти таким вимогам підзаконних актів, що не зовсім відповідають законові.

Щодо частини третьої ст. 78 Закону «Про нотаріат», то переважно застосовується абзац четвертий ч. 3 ст. 9 Закону «Про акціонерні товариства» [228], відповідно до якого при створенні акціонерного товариства за участі фізичних осіб їх підписи на засновницькому договорі підлягають нотаріальному посвідченню. Переважне застосування Закону «Про акціонерні товариства» щодо ч. 1 ст. 78 Закону «Про нотаріат» обумовлене, зокрема, спеціальним характером встановленого ним правила. Отже, засновницький договір нотаріальному посвідченню не підлягає.

Стаття 210. Державна реєстрація правочину

1. Правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

2. Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

1. Про державну реєстрацію двосторонніх правочинів (договорів) див. коментар до ст. 640 ЦК. Про реєстрацію права власності на окремі види майна та про реєстрацію окремих видів майна див. коментар до ст. 182 ЦК.

2. Державна реєстрація правочину не охоплюється поняттям форми договору. Такий висновок слід зробити із ст. 205 — 210 ЦК. Цей висновок погоджується із ст. 639 — 640 і ст. 793 — 794 ЦК. Включення положень про державну реєстрацію правочинів до ст. 657, 745, 1031 і 1118 ЦК, які відповідно до їх заголовків присвячені формі відповідних договорів, не може спростовувати висновок про те, що законодавець виводить державну реєстрацію договорів за межі поняття їх форми з наступних міркувань: 1) при тлумаченні законодавчих положень перевага надається їх змісту, а не заголовкам статей; 2) включаючи положення про державну реєстрацію правочинів до статей, зміст яких відповідно до їх заголовків присвячений формам договорів, законодавець не виявив послідовності: в одних випадках він положення про державну реєстрацію договорів уключив до змісту статей, які відповідно до їх заголовків присвячені формі правочинів, а в інших — він такі положення сформулював у спеціальних статтях.

3. Уведення в дію нового Цивільного кодексу та відсутність закону, що визначає перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації правочинів, а також порядок ведення відповідних реєстрів, обумовили затвердження постановою Кабінету Міністрів Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів [308]. Державний реєстр правочинів — це єдина комп'ютерна база даних, яка містить інформацію про правочини, що підлягають державній реєстрації, забезпечує зберігання, видачу та захист таких даних від несанкціонованого доступу. Держателем Реєстру є Міністерство юстиції. Адміністратором Державного реєстру є державне підприємство «Інформаційний центр» Міністерства юстиції. Реєстраторами визнані державні нотаріальні контори, приватні нотаріуси, які укладають договори з Адміністратором Державного реєстру, проводять державну реєстрацію правочинів, змін, внесених до них, відомостей про припинення дії правочинів.

4. Державна реєстрація правочинів проводиться шляхом унесення нотаріусом запису до Державного реєстру одночасно з його нотаріальним посвідченням. Якщо нотаріус не має права здійснювати реєстрацію правочинів, він зобов'язаний у день посвідчення правочину надіслати один його примірник реєстратору, який у той же день вносить запис до Державного реєстру.

5. Цивільний кодекс значно розширив коло правочинів, що підлягають державній реєстрації. Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень та реєстрацію обтяжень рухомого майна відповідно до законів «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] слід кваліфікувати як спеціальні правові конструкції, що не підпадають під дію ст. 210 ЦК та ч. 3 ст. 640 ЦК. Реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень і обтяжень рухомого майна не впливає на чинність відповідних правочинів, на визнання їх учиненими, а спричинює тільки ті специфічні наслідки, які передбачені названими законами. Однак правочин на видачу заставної не може вважатись учиненим до реєстрації випуску заставної в порядку, встановленому для державної реєстрації обтяжень нерухомого майна, оскільки тільки після реєстрації випуску заставної вона передається іпотекодержателю (частина шоста ст. 20 Закону «Про іпотеку» [197]).

Стаття 211. Місце вчинення правочину

1. Якщо у правочині не вказане місце його вчинення, то:

1) місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони;

2) місце вчинення дво- або багатостороннього правочину встановлюється відповідно до статті 647 цього Кодексу.

1. Місце вчинення правочину має обмежене значення. Воно важливе стосовно цивільних договорів, на які поширюються норми міжнародного приватного права. Навіть коли закон вимагає зазначення місця складання заповіту, це зазначення не тягне юридичних наслідків, хіба що крім випадків, коли зазначене в заповіті місце його вчинення не відповідає місцю його посвідчення, оскільки місце вчинення (складання) заповіту слід вважати місцем його нотаріального посвідчення. Але і в цьому разі немає підстав для визнання недійсним заповіту. Інші юридичні наслідки в зв'язку із зазначеною невідповідністю також не наступають.

2. Із ст. 211 ЦК можна зробити висновок про те, що учасники правочину на свій розсуд мають право визначити місце вчинення правочину, не обов'язково додержуючись справжнього місця його вчинення. Зазначення в правочині на місце його здійснення не може бути визнане недійсним. Лише у разі відсутності такого зазначення місце вчинення правочину визначається за правилами ст. 211 ЦК.

Стаття 212. Правочини, щодо яких правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини

1. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

2. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина).

3. Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

4. Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала.

1. Стаття 212 ЦК застосовується тоді, коли стосовно обставини, що є відкладальною або скасувальною умовою, невідомо, настане вона чи ні. Сторони не позбавлені права пов'язати виникнення чи припинення прав та обов'язків, що випливають із правочину, з обставинами, стосовно яких достовірно відомо, що вони настануть. У цьому разі ст. 212 ЦК не застосовується, оскільки така умова правочину є способом визначення строку виконання зобов'язання або строку його припинення (ч. 2 ст. 252; ч. 1 ст. 530 ЦК).

2. Якщо правочин, що вчинений під відкладальною умовою, передбачає передання права власності на рухоме майно, на його підставі виникає договірне обтяження (п. 6 частини першої ст. 34 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»), що тягне поширення на такі правовідносини чинності названого Закону.

3. Певне уявлення про розуміння в законодавстві понять відкладальної та скасувальної умов дає частина третя ст. 10 Закону «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», де йдеться про укладення договору доручення з відкладальною умовою, а також в ч. 2 ст. 1142, у якій зазначається про досягнення мети простого товариства як на скасувальну умову.

Стаття 213. Тлумачення змісту правочину

1. Зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами).

2. На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.

3. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів.

Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

4. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

1. Проблема тлумачення змісту правочину є такою, що слабо розроблена в науці і правозастосовчій практиці. Тому норми про тлумачення правочинів не було в раніше чинному Цивільному кодексі. У статті, що коментується, питання тлумачення змісту правочину викладене переважно в загальних формулюваннях: викладається лише декілька конкретних правил.

2. Учасникам правочину надається право витлумачити зміст учиненого ними правочину. Очевидно, стосовно цього вони мають підписати спеціальний договір, тобто вчинити новий правочин. Але такий правочин є специфічним. Він є вчиненим з моменту вияву волі у відповідній формі, але діє з моменту вчинення правочину, що тлумачиться, тобто має зворотну силу.

3. Учасники правочину зазвичай не обмежені в праві тлумачити правочин. Тому якщо вони при вчиненні правочину передбачили сплату, наприклад, пені у відповідному розмірі за прострочення виконання зобов'язання, то при тлумаченні правочину вони можуть таку умову правочину витлумачити так, що пеня сплачується в іншому розмірі чи не сплачується зовсім. Таке твердження погоджується з ч. 3 ст. 631 ЦК, яка надає сторонам право обумовити, що договір має зворотну дію в часі. Це усуває відмінність між правочином, що вчиняється на зміну чи доповнення раніше вчиненого правочину та має зворотну дію в часі, та правочином, що вчиняється з метою тлумачення раніше вчиненого правочину.

4. У той же час односторонній правочин, що породжує права та обов'язки інших осіб, може тлумачитись особою, яка його вчинила, лише в тій мірі, в якій це не зачіпає прав та обов'язків інших осіб, що виникли внаслідок учинення правочину. В інших випадках вплинути на зміст прав та обов'язків інших осіб, що виникли внаслідок одно стороннього правочину, можна тільки за наявності згоди цих осіб. А це означає, що особа, яка вчинила односторонній правочин, разом з особами, для яких виникли права та обов'язки внаслідок такого правочину, вчиняють новий (двосторонній) правочин.

5. Суд може винести рішення про тлумачення змісту правочину на вимогу однієї або обох сторін. Така вимога повинна оформлятись позовною заявою. Узагалі, вимогу про тлумачення правочину слід вважати різновидом вимоги про визнання права. Формулювання «на вимогу... обох сторін» (суд може винести рішення про тлумачення змісту правочину) не треба розуміти так, що обидві сторони можуть підписати одну заяву до суду. Лише одна сторона має звернутись з позовною заявою до іншої сторони. Інша сторона може звернутись до суду із зустрічним позовом. Як і інші позови про визнання права, позов про тлумачення правочину може бути заявлений без обмеження строком позовної давності.

6. Те, що словам і виразам, які вживаються в тексті правочину в різних його частинах, слід надавати однакового значення, не викликає будь-яких запитань. Але ж припис брати до уваги «загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів» є надто загальним.

Цьому припису та цивільному законодавству в цілому не буде суперечити таке його тлумачення: 1) оскільки правочини, як і цивільне законодавство, встановлюють цивільні права та обов'язки, терміни в правочинах належить тлумачити так, як вони розуміються в Цивільному кодексі та інших актах цивільного законодавства; 2) якщо правочин впливає на права та обов'язки його учасників, що мають іншу галузеву належність, термінам має надаватись у відповідній частині таке значення, яке надається їм нормативними актами відповідних галузей законодавства; 3) за наявності суперечності в розумінні термінів у різних галузях законодавства слід ураховувати, що є базові визначення термінів, що повинні використовуватись у різних галузях права, є специфічно галузеві визначення, а є й такі, що не можуть використовуватись за межами сфери дії нормативно-правового акта, в якому їх зміст визначено; 4) якщо законодавство не розкриває змісту відповідного терміна, він повинен тлумачитись так, як він розуміється у відповідній галузі науки; 5) за відсутності нормативно-правового та наукового визначення терміна, слід звернутись до тлумачного словника мови, якою викладено зміст (вчинено) правочин; 6) якщо запропонованими тут способами не вдається встановити значення терміна, що вживається в правочині, його слід тлумачити так, як він розуміється в повсякденному спілкуванні; 7) при тлумаченні правочину слід ураховувати нормативно-правову термінологію, що існувала на день учинення правочину. Наступна зміна нормативного визначення поняття, що вживається в правочині, не повинна братись до уваги при тлумаченні останнього.

7. Із абзацу першого ч. 3 ст. 213 ЦК випливає, що Цивільний кодекс не допускає, щоб при тлумаченні правочину здійснювався пошук змісту волі учасників правочину, який (зміст) не знайшов відображення в тексті правочину. Лише за відсутності можливості на підставі буквального значення слів та виразів, термінів з'ясувати зміст правочину, приписується встановлювати зміст правочину порівнянням змісту окремих частин правочину між собою, з усім змістом правочину. У таких випадках закон допускає враховувати також наміри сторін, навіть якщо вони не були включені до змісту правочину, тобто припускається враховувати фактор, що виходить за межі волевиявлення сторін при вчиненні правочину.

8. У ч. 4 ст. 213 ЦК, не заперечуючи першочергово значення волевиявлення при тлумаченні змісту правочину, законодавець приписує іти ще далі в пошуках змісту справжньої волі учасників правочину, за межами тексту правочину. Справжня воля при тлумаченні змісту правочину може встановлюватись з урахуванням мети правочину (мета навряд чи відрізняється суттєво від наміру, про який ідеться в абзаці другому ч. 3 ст. 213 ЦК), змісту попередніх переговорів, усталеної практики відносин між сторонами, подальшої поведінки сторін, інших обставин, що мають істотне значення. Підкреслимо, що ч. 4 ст. 213 ЦК допускає пошуки справжньої волі учасників право- чину за межами його змісту тільки за відсутності можливості визначити справжню волю на підставі змісту правочину.

9. Урахування звичаїв ділового обороту при тлумаченні правочину можливе в тій же мірі, в якій при цьому можуть бути враховані акти цивільного законодавства.

10. Посилання в ч. 4 ст. 213 ЦК на текст типового договору є не зовсім коректним. Цивільний кодекс (ст. 630) визначає юридичне значення типових умов договорів. Юридичне значення типових та примірних договорів у цьому Кодексі не визначається. Тому питання про юридичну силу типових та примірних договорів слід вирішувати на підставі ч. 4 ст. 179 ГК [42], в якій законодавець вперше чітко визначив юридичне значення типових та примірних договорів. Але таке розуміння типових і примірних договорів не є обов'язковим для правочинів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу.

11. У правочині, як і в нормативно-правових актах, можуть міститися загальні та спеціальні умови. При застосуванні правочину перевагу належить віддавати спеціальним умовам. Так, кредитним договором було передбачено, що позивач сплачує проценти у встановленому договором розмірі протягом строку його дії, та був установлений строк дії договору, що збігався з кінцевим строком повернення суми кредиту. Посилаючись на цей пункт договору, позичальник відмовлявся платити проценти за період прострочення повернення кредиту. Кредитор (банк) звернувся до господарського суду з позовною заявою про стягнення процентів за весь період користування кредитом, в тому числі й після спливу встановленого договором строку повернення кредиту (період, за який позичальник відмовлявся платити проценти). У позовній заяві він зазначив, що при вирішенні спору належить керуватися не умовою про сплату процентів протягом дії договору, що є загальною, а спеціальним правилом, що включене до договору та зобов'язує позичальника сплачувати проценти в разі прострочення повернення кредитної суми за весь період прострочення, виходячи із суми, повернення якої прострочене, та встановленої договором процентної ставки. Суд погодився з позивачем про застосування спеціальної умови договору та задовольнив позов про стягнення процентів за весь період користування кредитними коштами.

12. За наявності суперечності між заголовком (назвою) договору або його преамбулою (за її наявності) та конкретними пунктами договору належить застосовувати останні. Так, сторони уклали договір оренди, але в тексті договору зазначалось, що річ передається за цим договором орендареві безоплатно. Орендодавець, що так визначався цим договором, став вимагати сплати орендної плати або визнання його недійсним. Але підстав для задоволення його вимог не було. Тому суд спочатку відмовив у задоволенні позову про стягнення орендної плати, підтвердивши тим самим безоплатний характер договору, а потім — і в позові про визнання договору недійсним як такого, що суперечить закону (цей позов обґрунтовувався тим, що договір оренди відповідно до законодавства не може бути безоплатним).

13. Якщо в примірнику договору, який подає до суду позивач, один або декілька пунктів мають зміст, що суперечить змісту примірника, який надав відповідач, договір належить визнати неукладеним (правочин — таким, що не вчинений). За умови, що договір частково або повністю виконано, його слід тлумачити з урахуванням дій, що вчинені на його виконання, звичаїв ділового обороту, кон'юнктури ринку.

14. Припис ч. 4 ст. 213 ЦК при тлумаченні правочину, якщо немає можливості встановити справжню волю особи (осіб), що вчинила правочин, брати до уваги мету правочину, зміст попередніх переговорів, усталену практику відносин, звичаї ділового обороту, подальшу поведінку сторін, текст типового договору, виявляє прагнення законодавця вкрай обмежити коло випадків, коли правочин має вважатись невчиненим, а договір має вважатись неукладеним. Належить звернути увагу, що в ч. 4 ст. 213 ЦК вживається термін «типовий договір», що враховує правотворчу практику. На відміну від цього, у ст. 630 ЦК ідеться про «типові умови договорів певного виду, оприлюднені в установленому порядку». Практики оприлюднення типових умов договорів в Україні поки що немає. При застосуванні ч. 4 ст. 213 ЦК слід ураховувати, що у сфері дії Господарського кодексу в типових договорах, що затверджуються Кабінетом Міністрів, а у випадках, передбачених законом, — іншим органом державної влади, формулюються імперативні норми, від яких відступати не можна (ч. 4 ст. 179 ГК). Тому умови типових договорів належить застосовувати незалежно від змісту договору. У сфері, де Господарський кодекс не діє, умови типових договорів також підлягають застосуванню як правові норми, але відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК вони мають диспозитивне значення.

Стаття 214. Відмова від правочину

1. Особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Якщо такою відмовою від правочину порушено права іншої особи, ці права підлягають захисту.

2. Особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

3. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

4. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

1. Стаття, що коментується, встановлює нову для цивільного законодавства України правову конструкцію відмови від правочину. Потреба в цій правовій конструкції обумовлена тим, що стосовно договорів правова конструкція відмови в цивільному законодавстві існувала, а стосовно правочинів — ні. Але зміст ст. 214 ЦК свідчить про те, що під відмовою від правочину розуміється дещо інша правова конструкція, ніж відмова від договору. Зокрема, відмова від дво- або багатостороннього правочину, тобто від договору, здійснюється за згодою сторін, в той час як відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК відмова від договору розуміється як односторонній правочин.

2. Право відмови від правочину належить і особі, що вчинила односторонній правочин. Але це неможливо, якщо відмовою від правочину порушено права іншої особи, що виникли в результаті вчинення такого правочину. Стосовно заповіту встановлена можливість не відмови від нього, а скасування (ст. 1254 ЦК).

3. Стосовно дво- і багатосторонніх правочинів спеціально передбачена можливість відмови від них, навіть і в тих випадках, коли вони повністю виконані. Відмова від дво- або багатосторонніх правочинів здійснюється за згодою його учасників, тобто шляхом учинення ними правочину щодо цього, «а також у випадках, передбачених законом». Фраза, що взята в лапки, означає, що відмова від дво- чи багатостороннього правочину може здійснюватись однією із сторін.

4. Вимога про відмову від правочину вчиняється в тій же формі, в якій було вчинено правочин. Це правило відповідає ст. 653 ЦК і поширюється на випадки відмови від двостороннього чи багатостороннього правочинів шляхом учинення односторонніх правочинів, у тому числі і правочинів, які були вчинені в письмовій формі та були посвідчені нотаріально.

5. Правовим наслідком відмови від правочину зазвичай є припинення правовідносин, що виникли на підставі цього правочину. Вони припиняються з моменту досягнення у відповідній формі згоди щодо відмови від договору, з моменту одержання стороною повідомлення іншої сторони, що вчинила односторонній правочин з метою припинення двостороннього правочину, або з іншого моменту, передбаченого законом чи домовленістю сторін. Інші наслідки відмови від правочину мають установлюватись договором, а також можуть установлюватись законом.

§ 2. ПРАВОВІ НАСЛІДКИ НЕДОДЕРЖАННЯ СТОРОНАМИ ПРИ ВЧИНЕННІ ПРАВОЧИНУ ВИМОГ ЗАКОНУ

Стаття 215. Недійсність правочину

1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою — третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

1. Поняття недійсного правочину необхідно відрізняти від суміжних правових явищ. Грубою помилкою є підміна правової конструкції недійсності правочину правовою конструкцією розірвання договору. Зокрема, у разі невиконання стороною зобов'язання (істотного порушення договору) договір може бути розірвано на вимогу однієї із сторін (ч. 2 ст. 651 ЦК). Верховним Судом висловлювалась така позиція, що невиконання договору може бути підставою для вимоги про розірвання договору, але не може бути підставою для визнання договору недійсним [387, с. 19]. Усупереч цьому невиконання у визначені строки стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу об'єкта приватизації, визнається в ч. 5 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [110] підставою не тільки розірвання договору, а і визнання його судом недійсним. Автори не рекомендували б учиняти в таких випадках позови про визнання договорів недійсними, оскільки при цьому створюється ситуація недостатньої правової визначеності. Але ж суди зобов'язані задовольняти такі позови, оскільки вони ґрунтуються на спеціальному законі.

2. У науці й судовій практиці впродовж тривалого часу залишається невирішеною проблема неукладеного договору. Зберігає чинність роз'яснення президії Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» [395], відповідно до п. 17 якого поняття недійсного правочину не охоплює собою договори, які не були укладені. У зв'язку з цим роз'яснювалось, що при встановленні в судовому процесі тієї обставини, що договір не укладено, провадження у справі належить припиняти. Зокрема, договір підлягає визнанню (в мотивувальній частині ухвали суду) неукладеним, а провадження у справі — припиненню у випадках, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК). Ця практика потребує коригування. Спори про визнання правочинів невчиненими, а договорів — неукладеними, мають вирішуватись по суті з винесенням судового рішення, що відповідає змісту позову. Тому пізніше в судовій практиці була опрацьована правова позиція, відповідно до якої позови про визнання правочинів неукладеними не підлягають задоволенню, оскільки такий спосіб захисту права не передбачений законом. Але ця правова позиція суперечить ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що визнає за особою право на ефективний засіб правового захисту.

3. Необхідно враховувати також положення спеціальних законів. Згідно із ст. 18 Закону «Про іпотеку» [197] у разі відсутності в іпотечному договорі хоч однієї із істотних умов договору, є підстави визнання його недійсним судом. Відповідно до частини другої ст. 15 Закону «Про оренду землі» [205] відсутність у договорі оренди землі хоч однієї із істотних умов є підставою для визнання договору недійсним відповідно до закону (тобто, такий правочин є оспорюваним, що виключає припинення провадження у справі і передбачає вирішення справи по суті з винесенням судом рішення). Частина перша ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] приписує у правочині, на підставі якого або в зв'язку з яким виникає обтяження, визначати опис предмета обтяження. Це означає, що такий опис є істотною умовою відповідного правочину (договору). Відсутність опису предмета обтяження чи наявність опису, який не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, тягне недійсність (нікчемність) обтяження. Це положення відрізняється від правила, що встановлене Законом «Про оренду землі» тільки тим, що в ньому правочин визнається недійсним (нікчемним) безпосередньо законом, у той час як відповідно до ст. 15 Закону «Про оренду землі» правочин є оспорюваним і підлягає визнанню недійсним судом. Отже, законодавець висловився з приводу того, як слід розуміти поняття не- укладеного договору. Це — договір, зміст якого не відповідає вимогам цивільного закону (ч. 1 ст. 638; ч. 1 ст. 203 ЦК), а тому він підлягає визнанню недійсним судом.

4. Що стосується істотних умов договору, то частина істотних умов може бути погоджена усно, а тому спір стосовно неукладення договору в таких випадках має вирішуватись з урахуванням доказів укладення договору (вчинення правочину), що є допустимими відповідно до ст. 218 ЦК. Слід також ураховувати і лібералізацію підходу законодавця до визнання договору укладеним (до визнання правочину дійсним), який виявився у тому, що допускається невизначення в договорі ціни (ч. 4 ст. 632 ЦК), асортименту товарів (ч. 2 ст. 671 ЦК), їх якості (ч. 2 ст. 673 ЦК) тощо.

5. У практиці роботи органів державної податкової служби досить часто зустрічались випадки заявлення вимог про визнання правочинів недійсними в зв'язку з тим, що правочин укладено «фіктивним підприємством», тобто підприємством, яке не було належно зареєстроване, а тому його правоздатність не виникла. Таке повноваження ці органи отримали на підставі п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81]. Але ж відповідачами в господарському суді можуть бути тільки юридичні особи (ст. 21 та 1 ГПК [31]). Вважається, що без участі у процесі «фіктивного підприємства» правочин з його участю не може визнаватись недійсним, оскільки прийняття рішення про права та обов'язки особи, що не була залучена до участі у справі, є підставою для скасування судового рішення (п. 3 частини другої ст. 104 ГПК). Тому в таких випадках позов належить пред'являти до однієї сторони правочину. Зміст позовної вимоги слід формулювати як визнання правочину недійсним. Недійсним повинен визнаватись і будь-який інший правочин, якщо буде встановлено, що суб'єкт не виявляв волю на його вчинення.

6. З посиланням на ст. 203 і 215 ЦК у процесуальних документах указується на підстави недійсності правочинів. Разом з тим слід ураховувати, що і в ст. 203 ЦК поряд з конкретними підставами визнання правочинів недійсними формулюються норми, що передбачають необхідність ураховувати інші правила. Так, ч. 1 ст. 203 ЦК передбачає таку підставу недійсності правочину як неприпустимість того, щоб правочин суперечив актам цивільного законодавства, що викликає необхідність посилання в процесуальних документах на такі акти.

7. У ст. 215 ЦК уперше у вітчизняному цивільному законодавстві дається визначення нікчемних та оспорюваних правочинів.

Із ч. 3 ст. 215 ЦК випливає, а в ч. 1 ст. 204 ЦК безпосередньо вказується на те, що нікчемним є правочин, недійсність якого в законі встановлена прямо. При застосуванні цього правила слід ураховувати, що правові норми можуть установлюватись в нормативно-правових актах прямо, а можуть «випливати» із змісту таких актів. Слово «випливає» в такому контексті використовується в Цивільному кодексі та інших актах цивільного законодавства досить часто. Прямим належить визнати зазначення в законі про те, що відповідні правочини є недійсними або нікчемними. Зазначення, що цивільно-правові наслідки тягне тільки правочин, що відповідає певним вимогам, не може тлумачитись як пряме встановлення нікчемності правочину, що не відповідає цим вимогам. Так, ч. 4 ст. 423 ЦК забороняє укладення договорів про відчуження особистих немайнових прав, що належать суб'єктам права інтелектуальної власності. Але ж це формулювання не може тлумачитись як пряме встановлення законом нікчемності правочинів, що вчиняються з метою відчуження особистих немайнових прав. Іншим прикладом установлення підстави визнання правочину недійсним без прямого зазначення на його недійсність є ч. З ст. 269 ЦК, що виключає укладення фізичною особою правочинів на відмову від особистих немайнових прав. Формулювання «фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав» не можна тлумачити як пряме зазначення на недійсність (нікчемність) правочинів, які порушують заборону, що міститься в цьому формулюванні.

Навіть пряма вказівка в ч. 3 ст. 1241 ЦК на те, що дійсними є лише тільки певні умови заповіту, не може бути підставою для висновку про те, що решта умов заповіту є недійсними (нікчемними). Визнання дійсними певних умов правочину не можна тлумачити як пряме встановлення недійсності решти умов. У силу названої статті відповідні умови є лише оспорюваними. У ч. 5 ст. 40 Закону «Про захист прав на сорти рослин» [185] та ч. 5 ст. 16 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [119] зазначається, що ліцензійний договір та договір про передання виключного права власника сорту рослин або топографії інтегральних мікросхем вважаються дійсними, якщо такі договори укладені в письмовій формі та підписані сторонами. Це зазначення також не може кваліфікуватись як пряме встановлення законом недійсності (нікчемності) правочину. Аналогічним чином слід тлумачити ч. 3 ст. 33 Закону «Про авторське право і суміжні права» [176], відповідно до якої «предметом договору про передання прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладення договору».

8. Навіть пряме і чітке встановлення умов, за яких правочин визнається недійсним, означає, що за відсутності цих умов правочин є оспорюваним, а не нікчемним. Так, ч. 3 ст. 1241 ЦК визнає обмеження та обтяження, що встановлені в заповіті для спадкоємця, який має право на обов'язкову частку у спадщині, дійсними лише щодо тієї частини спадщини, яка перевищує його обов'язкову частку. У решті така умова заповіту є оспорюваною, а не нікчемною.

9. Нікчемний правочин не є юридичним фактом цивільного права, він не породжує будь-яких прав та обов'язків. Тому визнання його недійсним судом не вимагається. Нікчемними можуть бути як правочин у цілому, так і окремі його частини. Разом з тим учасник нікчемного правочину може вимагати від інших його учасників виконання обов'язків, що випливають з такого правочину, тобто він може в такий спосіб заперечувати або не визнавати права інших учасників правочину чи відсутність обов'язків у цього учасника правочину. У таких випадках виникає потреба у зверненні до суду з позовом про визнання правочину (нікчемного) недійсним. Такий позов буде спрямований на захист не порушеного, а тільки оспорюваного права. Тому він може бути заявлений без обмеження строком позовної давності. Але позов про повернення майна, одержаного на підставі нікчемного правочину, може бути пред'явлений у межах установленого строку позовної давності (ч. 4 ст. 288 ЦК), який належить відлічувати від дати передання майна, в тому числі прав.

10. Можливість визнання судом нікчемного правочину недійсним, якщо це необхідно для визначення наслідків недійсності правочину, визнавав Верховний Суд [387, с. 18]. Але доцільно було б виходити з того, що суд не може по-різному відреагувати на позовну вимогу залежно від того, для чого необхідне вирішення спору. Логічним та таким, що відповідає змісту закону, було б однакове вирішення питання про можливість визнання правочину недійсним незалежно від перспектив застосування наслідків недійсності правочину. Наступним логічним кроком, що відповідав би частині другій ст. 124 Конституції [1], було б надання стороні права звернутись до суду з позовом про визнання нікчемного правочину недійсним. Такий позов підлягає задоволенню, якщо є потреба в захисті права. Це покладає на позивача обов'язок довести в суді, що відповідач, ґрунтуючись на нікчемному правочині, оспорює або не визнає цивільне право позивача. Якщо позивач доведе такі факти, позов про визнання нікчемного правочину недійсним належало б задовольняти. Якщо позивач цього не доведе, у позові має бути відмовлено. Проте позивача в такому випадку може задовольнити мотивувальна частина судового рішення, в якій суд повинен указати на нікчемність правочину, відсутність доказів оспорювання чи невизнання відповідачем цивільного права позивача, незаперечення відповідачем у суді цивільного права позивача.

11. У зв'язку з цим виникає питання про межі обов'язковості судового рішення. Відповідно до ст. 14 ЦПК [44] і ст. 115 ГПК [31] рішення, постанова, ухвала суду є обов'язковими для всіх суб'єктів. Це стосується лише так званої резолютивної частини судового рішення. Мотивувальна частина судового рішення має обов'язкове значення, оскільки вона встановлює преюдиційні факти (обставини). Причому і частина п'ята ст. 35 ГПК не виключає спростування в загальному порядку обставин, що отримали характер преюдиційних фактів. Щодо тлумачення правових норм та висновків про можливість (неможливість) їх застосування до певних правовідносин, то тут мотивувальна частина судового рішення не може бути визнана обов'язковою для будь-якої особи. Припускаються помилки ті судді, які тлумаченню в судовому рішенні правових норм та висновкам щодо їх застосування надають значення преюдиційних фактів, оскільки при цьому взагалі не йдеться про встановлення фактів. Таке тлумачення та висновки є судовим прецедентом, який у національному законодавстві України не визнається джерелом права. Обов'язковою є лише усталена судова практика тлумачення актів законодавства, оскільки вона забезпечує рівне поводження щодо різних осіб, а засада рівного поводження входить до змісту принципу верховенства права.

Викладене дає підстави стверджувати, що відмова у позові про визнання недійсним нікчемного правочину за відсутності доказів оспорювання чи невизнання цивільного права позивача відповідачем із зазначенням у мотивувальній частині судового рішення на недійсність (нікчемність) правочину може не зовсім влаштовувати позивача, який і надалі повинен бути готовим до захисту свого цивільного права.

Якщо ж суб'єкт, ґрунтуючись на нікчемному правочині, допускає порушення цивільного права іншої сторони цього ж правочину, ця остання сторона вправі заявити на свій розсуд будь-яку із наступних вимог або всі вимоги одночасно: 1) про визнання правочину недійсним (оскільки порушення цивільного права з посиланням на нікчемний правочин є оспорюванням нікчемності правочину і відповідних цивільних прав позивача); 2) про припинення порушення права (в тому числі, наприклад, про повернення речі, що передана на підставі нікчемного правочину); 3) про визнання правочину недійсним та припинення порушення права.

12. Дія ст. 215 ЦК поширюється на господарські зобов'язання. Із ч. 2 ст. 207 ГК [42] можна зробити висновок про те, що тут законодавець не розрізняє оспорювані і нікчемні правочини. Тому умови договорів приєднання, які відповідають ознакам, що встановлені ч. 2 ст. 207 ГК, хоч і називаються нікчемними, втрачають чинність тільки на підставі рішення суду. Але поширювати розуміння поняття нікчемного правочину як тотожного поняттю оспорюваного правочину за межі ч. 2 ст. 207 ГК [42] було б неправильно. Тому завжди, коли не йдеться про окремі умови (частини) правочинів, у сфері дії Господарського кодексу слід розрізняти оспорювані і нікчемні правочини оскільки це випливає із ст. 215 ЦК.

13. Закон прямо визнає недійсними (нікчемними) такі правочини або їх частини:

1) правочини, що обмежують можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, тобто правоздатність фізичної особи (ч. 1 ст. 27 ЦК). Наявність цього правила та відсутність спеціального правила про недійсність (нікчемність) правочинів, що обмежують дієздатність фізичної особи, підтверджує висновок про те, що законодавець включає дієздатність до змісту поняття правоздатності (див. п. 6 коментаря до ст. 25 ЦК);

2) правочини, що спрямовані на відмову від права чи на обмеження права учасників повного товариства ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ таких товариств (ч. 3 ст. 121 ЦК);

3) правочини щодо відмови від права на вихід із повного товариства (ч. 2 ст. 126 ЦК);

4) правочини, вчинені з порушенням вимоги про їх нотаріальне посвідчення (ч. 1 ст. 219 ЦК);

5) правочини, що вчинені малолітніми за межами їх часткової дієздатності (ч. 2 ст. 221 ЦК);

6) правочини, вчинені без згоди органу опіки та піклування, якщо така згода відповідно до ст. 71 ЦК є необхідною (ст. 224 ЦК);

7) правочини, що вчинені недієздатною особою (п. 1 ст. 226 ЦК);

8) правочини, що порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК);

9) довіреності, в яких не зазначена дата їх видачі (ч. 3 ст. 247 ЦК);

10) правочини на відмову особи, яка видала довіреність, від права скасувати останню (ч. 1 ст. 249 ЦК);

11) правочини, якими встановлюються способи забезпечення виконання зобов'язання, що вчинені з порушенням вимоги щодо їх письмової форми (ч. 2 ст. 547 ЦК);

12) правочини, якими обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно (ч. 3 ст. 586 ЦК);

13) умови публічних договорів, що не відповідають вимогам, що встановлені ч. 2 ст. 633 ЦК;

14) договір дарування майнового права та договір дарування із зобов'язанням передати дарунок у майбутньому, якщо при їх укладенні порушено вимогу закону про їх письмову форму (ч. З ст. 719 ЦК);

15) доручення (у главі 17 Цивільного кодексу використовується термін «довіреність») на укладення договору дарування, в якому не встановлено імені обдарованого (ч. 4 ст. 720 ЦК);

16) умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти (ч. 1 ст. 739 ЦК);

17) умови договорів найму про звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 780 ЦК);

18) умови договору прокату, які погіршують становище наймача порівняно з тим, що закріплене в типових умовах договору, які може встановлювати наймодавець (ч. 2 ст. 787 ЦК);

19) умови договорів побутового підряду, що позбавляють замовника права, зазначеного в ч. 2 ст. 867 ЦК;

20) договори страхування, у разі недодержання вимоги про їх письмову форму (ч. 2 ст. 918 ЦК), а також якщо при їх укладенні страхувальник не повідомив страховика про те, що об'єкт уже застрахований (п. З ч. 1 ст. 989 ЦК);

21) правочини на відмову довірителя від права скасувати доручення та на відмову повіреного відмовитися від доручення (ч. 2 ст. 1008 ЦК);

22) кредитні договори і договори банківського вкладу, які вчинені з порушенням вимоги закону про обов'язковість їх письмової форми (ст. 1055, 1059 ЦК);

23) умови договорів про відмову вкладника від права розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку (ст. 1060 ЦК);

24) договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності у разі недодержання письмової форми договору (ч. 2 ст. 1107 ЦК);

25) умови ліцензійних договорів, які суперечать положенням Цивільного кодексу (ч. 9 ст. 1109 ЦК) або які погіршують становище творця об'єкта права інтелектуальної власності порівняно із законом або типовим договором (ч. 2 ст. 1111 ЦК), умови договорів про створення на замовлення і подальше використання об'єкта права інтелектуальної власності, що обмежують права творця такого об'єкта (ч. 4 ст. 1112 ЦК), умови договорів про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, що погіршують становище творця відповідного об'єкта або його спадкоємців порівняно із становищем, передбаченим Цивільним кодексом або законами, чи обмежують право творця на створення інших об'єктів (ч. 3 ст. 1113 ЦК; ч. 5, 7 ст. 33 Закону «Про авторське право та суміжні права» [176]);

26) умови договорів комерційної концесії, відповідно до яких правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни (ч. 2 ст. 1122 ЦК);

27) умови договорів простого товариства чи односторонні правочини, що мають своїм змістом відмову учасника такого договору від права ознайомлюватись з усіма документами щодо ведення спільних справ учасників чи обмеження такого права (ст. 1136 ЦК), умови таких договорів про звільнення від участі у відшкодуванні спільних витрат або збитків (абзац другий ст. 1137 ЦК), про позбавлення або відмову учасника від права на частку прибутку (абзац другий ст. 1139 ЦК), про обмеження права на відмову від безстрокового договору простого товариства (абзац другий ч. 1 ст. 1142 ЦК);

28) правочини, що вчинені з порушенням вимоги закону про їх письмову форму, якщо відповідно до спеціального правила закону таке порушення тягне недійсність (нікчемність) правочину (ч. 2 ст. 547; ч. 3 ст. 719; ч. 2 ст. 981; ч. 2 ст. 1055; ч. 2 ст. 1059; ч. 2 ст. 1107; ч. 1 ст. 1118 ЦК);

29) правочини щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передання в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя (частина третя ст. 12 Закону «Про іпотеку» [197]);

30) умови договорів, що обмежують право боржника до продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати забезпечене іпотекою зобов'язання та відшкодувати іпотекодержателю витрати та збитки з метою припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах (ст. 42 Закону «Про іпотеку»);

31) умови договорів, укладених до виникнення події, що стала причиною смерті пасажира, ушкодження його здоров'я або пошкодження вантажу, які (умови) мають своєю ціллю звільнити перевізника від відповідальності або зменшити розмір такої відповідальності в порівнянні із законом, а також умови таких договорів, ціллю яких є перенесення тягаря доказу, покладеного на перевізника (ст. 186 КТМ [34]);

32) договори, якими встановлюється обтяження рухомого майна, якщо в них відсутній опис предмета обтяження, чи якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження (частина перша ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]). Слід, однак, мати на увазі, що недійсність договору про обтяження (умов про обтяження) не тягне недійсності договору (умов договору), на підставі якого виникає вимога, що забезпечується обтяженням;

33) правочин, спрямований на наступне відчуження права вимоги, якщо попереднє відступлення цього ж права вимоги було належно зареєстроване (частина четверта ст. 36 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»);

34) умова, визначена в заповіті як така, що тягне виникнення права на спадкування, якщо вона (ця умова) суперечить закону або моральним засадам суспільства (ч. 2 ст. 1242 ЦК);

35) заповіт, який відчужувач склав щодо майна, вказаного у спадковому договорі (ч. 2 ст. 1307 ЦК);

36) правочини, здійснені з використанням нечесної підприємницької практики (ч. 6 ст. 19 Закону «Про захист прав споживачів» [215]);

37) умова кредитного договору щодо права банку змінювати розмір процентів в односторонньому порядку (ч. 3 ст. 10561 ЦК);

38) умова договору банківського вкладу щодо права банку змінювати розмір процентів на строковий вклад в односторонньому порядку (ч. 4 ст. 1061 ЦК).

14. Як пряме встановлення законом недійсності правочину слід кваліфікувати положення ч. 4 ст. 1119 ЦК, відповідно до якого визнання недійсним договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору комерційної субконцесії.

15. Разом з тим, слід ураховувати, що є такі правочини, які законом нікчемними не визнаються, але цивільно-правових наслідків не тягнуть. Це стосується: 1) односторонніх правочинів, стосовно яких абзаци другий і третій ч. 3 ст. 202 ЦК встановлюють: «Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом або за домовленістю з цими особами»; 2) правочинів, учинених представником, стосовно яких ч. 1 ст.,241 ЦК встановлює: «Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання»; 3) заповітів, якими порушується право на обов'язкову частку у спадщині і стосовно яких абзац перший ч. 1 ст. 1241 ЦК встановлює: «Малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка б належала кожному з них у разі спадкування за законом (обов'язкова частка)»; 4) правочинів, які суперечать ч. 1 ст. 1259 ЦК («Черговість одержання спадкоємцями за законом права на спадкування може бути змінена нотаріально посвідченим договором заінтересованих спадкоємців, укладеним після відкриття спадщини. Цей договір не може порушити прав спадкоємця, який не бере у ньому участі, а також спадкоємця, який має право на обов'язкову частку у спадщині»); 5) правочинів, що вчинені учасниками (засновниками) юридичної особи від імені цієї особи у зв'язку з її створенням, якщо орган юридичної особи в наступному не схвалив відповідний правочин (абзац другий ч. 4 ст. 96 ЦК).

Такі правочини є особливим видом оспорюваних правочинів. Вони мають особливий правовий режим. Вони можуть бути визнані судом недійсними (це твердження ґрунтується на тому, що учасники цивільних відносин згідно із ч. 1 ст. 15 ЦК можуть захищати своє цивільне право не тільки у разі його порушення, а й у разі невизнання або оспорювання). Але і за відсутності такого визнання вони не підлягають виконанню, хоч вони і не є нікчемними. Тут законодавець створив особливу правову конструкцію — оспорювані правочини, що не підлягають виконанню, якби вони і не були визнані судом недійсними.

16. Активна законотворча робота, що здійснюється в Україні, не супроводжується відповідною активізацією інтелектуальної діяльності в цій сфері. Це призвело до помилки в ч. 3 ст. 1122 ЦК, де за логікою треба було в кінці замість крапки поставити кому, дописати слова «є нікчемною» та поставити крапку. Але ж це може зробити тільки законодавець. Тому ч. 3 ст. 1122 ЦК не може застосовуватись як така, що не формулює будь-якого правила.

17. Допускається визнання судом дійсними нікчемних правочинів, якщо це передбачено Цивільним кодексом (ч. 2 ст. 219; ч. 2 ст. 221; ч. 2 ст. 226 ЦК).

18. Оспорюваний правочин тягне цивільно-правові наслідки, але він може бути за позовом одного з учасників правочину чи іншої заінтересованої особи (особи, права якої порушені таким правочином) визнаний недійсним на підставах, що передбачені законом. Позов про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути пред'явлено в межах позовної давності. Якщо в межах цього строку позов не пред'явлено, і підстав для поновлення строку позовної давності немає, правочин не може бути визнано недійсним. Оспорюваний правочин за таких умов набуває всіх ознак дійсного. Він має виконуватись, якщо він ще не виконаний. А передане та одержане за таким правочином не може бути повернено, хоч би і не закінчилась позовна давність для пред'явлення вимоги про повернення отриманого за оспорюваним правочином.

Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину

1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

2. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

3. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

4. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

5. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків. Якщо сторони здійснили певні дії на виконання недійсного правочину, кожен з учасників правочину вправі вимагати повернення того, що він передав на виконання такого правочину.

2. Часто повернення одержаного за правочином є неможливим у зв'язку з тим, що одержане було спожите, втрачене, зіпсоване, перероблене в іншу річ тощо. Неможливість повернення може бути обумовлена характером одержаного. Не можна повернути одержане, що полягало в користуванні майном, в отриманні послуги. Не можна повернути одержану річ, якщо із неї шляхом переробки створено нову річ (ч. 4 ст. 332 ЦК). У таких випадках відшкодовується вартість одержаного за цінами, що існують на момент відшкодування. Так, якщо визнано недійсним (нікчемним) договір оренди, що був укладений у 2007 році, то орендодавець має повернути орендареві суму одержаної орендної плати за період, що передує дню винесення судом рішення про визнання правочину недійсним. Орендар має повернути майно, яким він користувався відповідно до договору оренди, та відшкодувати вартість одержаного за правочином, тобто суму орендної плати за той же період, але відповідно до ставки орендної плати, що існує на момент відшкодування (очевидно, спочатку суд присуджує на день винесення рішення, а потім сторона має право стягти решту суми, якщо ціни на день винесення рішення і на день відшкодування виявились різними). Оскільки з обох сторін присуджується стягнути грошову суму, суд проводить залік взаємних вимог, а стягненню підлягає тільки різниця між фактично сплаченою орендною платою та платою, що розраховується на момент відшкодування.

3. У ч. 1 — 3 ст. 216 ЦК установлюються загальні наслідки недійсності правочину, що стосуються як нікчемних, так і оспорюваних правочинів, а також передбачається можливість установлення законом особливих правових наслідків окремих видів недійсних правочинів та особливих умов застосування правових наслідків, установлених ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК. Проте, наприклад, із ч. 2 ст. 231 ЦК слід зробити висновок про те, що законодавець допускає встановлення особливих умов застосування не тільки наслідків недійсності правочину, встановлених ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК, а й особливих правових наслідків, установлених спеціальними нормами законів.

4. Частина 4 ст. 216 ЦК забороняє змінювати за домовленістю сторін установлені законом наслідки лише нікчемних правочинів. Проте домовленість про зміну встановлених законом наслідків нікчемного правочину буде оспорюваним (а не нікчемним) правочином. Надання суду права застосовувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (абзац другий ч. 5 ст. 216 ЦК), в принципі, надає суду право прийняти рішення всупереч згаданій домовленості. Але ж неврахування такої домовленості має бути обґрунтоване судом посиланням на певні конкретні обставини. Посилання на необхідність захисту цивільного права було б недостатнім. Воно було б достатнім, якби в абзаці другому ч. 5 ст. 216 ЦК установлювалось не право суду, яке реалізується за наявності відповідних обставин, а його обов'язок застосовувати наслідки нікчемного правочину (такий обов'язок може випливати із формулювання «суд застосовує наслідки нікчемного правочину з власної ініціативи»).

5. Домовленість про зміну встановлених законом наслідків оспорюваного правочину є можливою. За наявності такої домовленості суд застосовує її як і будь-який договір.

6. Визнання припустимості домовленості про зміну встановлених законом наслідків оспорюваного правочину підтверджує висновок про те, що вимога в суді про визнання недійсним оспорюваного правочину може бути пред'явлена окремо (без вимоги про застосування наслідків недійсності правочину). Закон опосередковано визнає, що учасник правочину на свій розсуд має визначити способи і межі захисту свого цивільного права. Якщо він пред'являє лише вимогу про визнання оспорюваного правочину недійсним, суд не вправі нав'язувати йому додаткові способи захисту у вигляді застосування наслідків оспорюваного правочину. Урешті-решт це впливає і на розмір державного мита, що підлягає сплаті: оскільки позивач не вимагає застосування наслідків оспорюваного правочину, він сплачує державне мито за ставкою, що встановлена для вимог немайнового характеру.

7. Стосовно нікчемних правочинів установлено інше спеціальне правило про можливість застосування наслідків таких правочинів. По-перше, слід ураховувати, що можливості суду застосовувати наслідки недійсності нікчемного правочину є обмеженими, оскільки нікчемний правочин не потребує визнання його судом недійсним, і питання про його недійсність зазвичай судом не вирішується. Якщо суд зазвичай не вирішує питання про недійсність нікчемного правочину, немає і судового процесу, за результатами якого суд міг би винести рішення про застосування з власної ініціативи наслідків недійсності нікчемного правочину. По-друге, абзац другий ч. 5 ст. 216 ЦК підтверджує можливість такого судового процесу, в якому вирішується спір про недійсність нікчемного правочину, бо в іншому випадку і взагалі було б неможливим застосування судом з власної ініціативи наслідків недійсності нікчемного правочину. По-третє, формулювання «суд може», «з власної ініціативи» (абзац другий ч. 5 ст. 216 ЦК) у будь-якому випадку означає, що закон не передбачає обов'язкового застосування судом, що задовольняє позов про визнання недійсним нікчемного правочину, наслідків недійсності правочину. Як зазначалось вище, таку ініціативу суд може виявити в окремих випадках, коли обставини справи вимагають, щоб цивільне право було захищене з огляду на принципи добросовісності, справедливості та розумності.

8. Поверненню підлягає одержане «на виконання цього правочину». Питання про повернення решти одержаного вирішується відповідно до ч. 2 ст. 216 ЦК та спеціальних правил. Так, якщо через два роки після отримання особою на праві власності квартири відповідно до договору купівлі-продажу цей договір визнано недійсним як укладений унаслідок помилки покупця, питання щодо оплати користування квартирою протягом двох років вирішується відповідно до ч. 2 ст. 229 ЦК. Якщо помилка виникла внаслідок недбальства покупця, останній зобов'язаний відшкодувати продавцеві збитки, що завдані продавцеві. Вони можуть полягати у витратах продавця на перевезення майна з квартири, що була продана, та в зворотному напрямку, в неотриманні плати за користування квартирою, яку продавець міг отримати (якщо є докази можливості отримання таких доходів) тощо. Якщо продавець своєю поведінкою сприяв помилці покупця, на продавця покладається обов'язок відшкодувати збитки, що завдані покупцеві. Якщо збитки виникли внаслідок винних дій обох сторін, за аналогією слід застосовувати ст. 616 ЦК. Оскільки стягнення збитків та моральної шкоди передбачено спеціальними правилами, до цих відносин не застосовуються ст. 1212 і 1214 ЦК, незважаючи на пряме зазначення в п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК про те, що положення глави 83 Цивільного кодексу застосовуються до повернення виконаного за недійсним правочином. За часів чинності Цивільного кодексу 1963 р. Верховний Суд звертав увагу на неприпустимість застосування правил інституту безпідставного отримання чи збереження майна до визначення наслідків недійсності правочину [387, с. 303].

Що стосується співвідношення ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК із спеціальними правилами ст. 221 — 223, 225, 226, 229 — 233 ЦК, то з урахуванням ч. 3 ст. 216 ЦК воно виявляється надто ускладненим. Конкретні висновки з цього приводу викладаються у коментарі до перелічених статей. Тут автори визнали за необхідне тільки повторити загальні правила, що встановлені ст. 216 ЦК та застосовуються, якщо не встановлені винятки: 1) сторони недійсного правочину повертають одна одній в натурі все отримане за правочином; 2) у разі неможливості повернути отримане в натурі відшкодовується його вартість за цінами, що існують на день відшкодування; 3) винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки; 4) винна сторона відшкодовує іншій стороні моральну шкоду.

Під особливими правовими наслідками окремих видів недійсних правочинів (ч. 3 ст. 216 ЦК) слід розуміти не тільки стягнення отриманого за правочином в дохід держави (ст. 208 ГК [42]), стягнення збитків у подвійному розмірі (ч. 2 ст. 230, ч. 2 ст. 231 ЦК), а й інші особливі наслідки, що встановлені ч. 3 — 6 ст. 221; ч. 3 ст. 222; ч. 3 ст. 225; ч. 3 — 4 ст. 226; ч. 2 ст. 227; ч. 2 ст. 229; ч. 2 ст. 230; ч. 2 ст. 231; ч. 2 ст. 232; ч. 2 ст. 233 ЦК. Під «особливими умовами» застосування наслідків недійсних правочинів маються на увазі такі: 1) дієздатна сторона знала про вік малолітнього, з яким укладається правочин (ч. 4 ст. 221 ЦК); 2) сторона знала про стан фізичної особи — іншої сторони правочину (ч. 3 ст. 225 ЦК); 3) сторона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони правочину або могла припустити такий її стан (ч. 4 ст. 226 ЦК); 4) недбалість сторони, що помилялася при вчиненні правочину, або необережність іншої сторони (ч. 2 ст. 229 ЦК); 5) застосування обману (ч. 2 ст. 230 ЦК); 6) особа скористалася тяжкою обставиною (ч. 2 ст. 233 ЦК).

9. У ч. 1 ст. 208 ГК [42] відтворюється положення ст. 49 раніше чинного Цивільного кодексу, що передбачає наступні варіанти наслідків недійсності правочину (термінологія ст. 207 та 208 ГК бажає кращого, але ж зрозуміло, про що йдеться. Тому відмова в позові про визнання на підставі ст. 207 та 208 ГК недійсним правочину та застосування відповідних наслідків тільки тому, що в цих статтях ідеться про недійсність зобов'язання, було б неправильним): 1) якщо всі сторони правочину завідомо вчиняли його всупереч інтересам держави і суспільства і виконали обов'язки за правочином, все одержане ними на виконання зобов'язання стягується в дохід держави; 2) якщо всі сторони правочину завідомо вчиняли його всупереч інтересам держави і суспільства, але свої обов'язки виконала тільки одна сторона, отримане за правочином стягується в дохід держави. У дохід держави із сторони, що отримала-виконане, стягується те, що належить стороні, яка виконала зобов'язання за правочином, на відшкодування виконаного; 3) якщо правочин, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, повністю або частково не виконано ні однією із сторін, наслідки, передбачені ч. 1 ст. 208 ГК, не застосовуються; 4) за наявності лише в однієї сторони наміру діяти всупереч інтересам держави і суспільства вона повинна повернути іншій стороні все отримане за правочином, а те, що. отримала або мала отримати сторона, яка діяла із зазначеним наміром, стягується з іншої сторони в дохід держави. Це ставить у дуже невигідне становище тих суб'єктів господарювання, які укладають договори із зареєстрованими юридичними особами, що здійснюють правочини з метою ухилення від сплати податків. Добросовісна сторона зобов'язана передати в дохід держави все отримане за правочином. А здійснити право на стягнення із сторони, що діяла всупереч інтересам держави і суспільства, раніше виконаного на користь цієї сторони зазвичай неможливо, оскільки зобов'язана сторона або знаходиться в розшуку, або є неплатоспроможною. Поширеними є випадки, коли суди відмовляють податковим органам у задоволенні позовів до добросовісної сторони, з посиланням на неприпустимість покладення на суб'єкта відповідальності за відсутності вини. Але ж, по-перше, застосування до добросовісної сторони ст. 208 ГК не можна кваліфікувати як відповідальність. По-друге, ст. 208 ГК не встановлює будь-яких негативних наслідків недійсності правочину, що суперечить інтересам держави та суспільства, для добросовісної сторони. Вона має повне право повернутись до попереднього майнового стану (який існував до виконання правочину). Інша справа, що реалізація цього права утруднюється. Але ж добросовісна сторона сама вибирала свого контрагента і в такий спосіб створила для себе утруднення, які має сама долати.

10. У разі неможливості стягнення в дохід держави отриманого за правочином, передбаченим ч. 1 ст. 208 ГК, за аналогією застосовується правило ч. 2 цієї ж статті: в дохід держави стягується вартість отриманого грошима.

11. Позови про застосування наслідків, передбачених ч. 1 ст. 208 ГК, вправі заявляти органи державної податкової служби (п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81]).

12. Було б грубою помилкою застосовувати за аналогією до відносин з приводу визнання недійсним правочину (зобов'язання) на підставі ст. 207, 208 ГК правила ст. 614 ЦК, яке покладає на порушника обов'язок доводити відсутність своєї вини. Навпаки, позивач повинен надати докази того, що обидва чи один учасник правочину завідомо діяв усупереч інтересам держави і суспільства. «Завідомо» означає умисно (з прямим або непрямим умислом). Наявність такого умислу має бути доведена на момент учинення правочину. Хоч в ст. 207 і 208 ГК ідеться про недійсність зобов'язання, але указується на його вчинення. Це означає, що умисел діяти всупереч інтересам держави і суспільства має бути встановлений на момент виникнення зобов'язання (вчинення правочину, що є підставою зобов'язання). Господарський суд, до підвідомчості якого належать такі спори, зазвичай не має достатніх засобів для встановлення умислу у випадках, що розглядаються. Як правило, господарський суд це може зробити лише за наявності вироку суду у кримінальній справі або постанови про припинення провадження у кримінальній справі з підстав, що не реабілітують обвинуваченого.

13. Частину 1 ст. 208 ГК можна застосовувати тільки до правочинів, на підставі яких виникають господарські зобов'язання. Якщо ж суб'єкт господарювання у відносинах, які не кваліфікуються як господарське зобов'язання, завідомо діяв (здійснив правочин) всупереч інтересам держави і суспільства, застосовуватись наслідки, що встановлені ч. 1 ст. 208 ГК, не можуть.

Стаття 217. Правові наслідки недійсності окремих частин правочину

1. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

1. Стаття, що коментується, допускає можливість визнання недійсною частини правочину. При цьому основна частина правочину і права та обов'язки, що випливають із неї, зберігають юридичну силу. Замість недійсної частини правочину підлягає застосуванню відповідне положення законодавства, якому суперечить частина правочину.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 1111 ЦК умови ліцензійного договору з творцем об'єкта інтелектуальної власності, що погіршують його становище у порівнянні із становищем, передбаченим законом або типовим договором, є нікчемними і заміняються умовами, встановленими законом або типовим договором.

2. Під частиною правочину в ст. 217 ЦК може розумітися частина майна, яка має бути передана за правочином. Так, якщо відповідно до законодавства державне підприємство одержало дозвіл на передання в оренду одного приміщення, а договір оренди укладено на два приміщення, то правочин оренди в частині другого приміщення підлягає визнанню недійсним на підставі ст. 5 і 9 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [89], ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК.

3. Частиною правочину відповідно до ст. 217 ЦК може бути одна або декілька його умов. Так, якщо договором оренди майна передбачена індексація орендної плати відповідно до змін курсу української валюти до валюти будь-якої іноземної держави, то така умова має бути визнана недійсною, оскільки суперечить ст. 12 і 13 Методики розрахунку й порядку використання плати за оренду державного майна [278] (якщо на ці відносини поширюється Методика). Індексація орендної плати має проводитись відповідно до індексу інфляції, що офіційно визначається та публікується. Це положення підзаконного акта, прийнятого до введення в дію Цивільного кодексу 2003 р., є імперативним, відступати від якого не дозволяється.

4. Частиною правочину слід визнавати і ту частину багатостороннього правочину, яка стосується одного з її учасників. Визнання недійсною тієї частини правочину, яку складають права та обов'язки одного з учасників і кореспондуючі їм права та обов'язки інших учасників правочину, за відповідних умов може не тягти недійсності іншої частини.

5. Слід ураховувати, що при вирішенні спору про визнання недійсною частини правочину у сторони, яка заперечує проти цього і пред'являє зустрічну вимогу про визнання недійсним усього правочину, залишаються широкі можливості для захисту своїх прав, оскільки ця сторона може стверджувати, що без включення недійсної частини правочин взагалі не було б учинено. І справді, будь-яка умова включається до правочину, оскільки хоч один з учасників заявив про необхідність її погодження. Умова ж договору, стосовно якої сторона зробила таку заяву, визнається істотною (ст. 638 ЦК). То як можна допускати вчинення правочину (укладення договору) без умови, яка відповідно до закону є істотною. Тому задоволення вимоги про визнання недійсною оспорюваної частини правочину є вельми проблематичним, якщо заявляється зустрічний позов про визнання недійсним усього правочину в зв'язку з тим, що без недійсної частини правочин взагалі не був би вчинений. Більше перспектив для задоволення вимоги про визнання недійсним усього правочину в зв'язку з недійсністю його частини є тоді, коли ця частина є недійсною (нікчемною) відповідно до закону. Слід також ураховувати, що в окремих випадках законодавець прямо зазначає про те, що недійсність частини правочину не тягне недійсності всього правочину. Так, відповідно до ст. 186 КТМ [34] недійсними (нікчемними) оголошені деякі умови договорів перевезення пасажирів, що погіршують становище пасажира у порівнянні із законодавством. При цьому прямо зазначається, що недійсність цих умов не тягне недійсності договору перевезення.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання може розглядатись не тільки як окремий стосовно правочину, на підставі якого виникає зобов'язання, що забезпечується, а і як частина цього останнього правочину. З урахуванням цього як неприпустимість визнання правочину недійсним у зв'язку з недійсністю частини правочину слід тлумачити положення ч. 3 ст. 548 ЦК («недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання»).

Стаття 218. Правові наслідки недодержання вимоги щодо письмової форми правочину

1. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

2. Якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним.

1. Частина 1 ст. 218 ЦК формулює загальне правило про те, що недодержання вимоги закону про письмову форму правочину не тягне його недійсності. Такі наслідки настають лише в окремих випадках, що передбачені законом. Загальним же наслідком недодержання вимоги закону про письмову форму правочину є обмеження видів доказів, які допускається наводити з метою заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин. Спочатку в абзаці другому ч. 1 ст. 218 ЦК формулюється правило, яке не обмежує видів доказів, що можуть надаватись з метою заперечення факту вчинення правочину або окремих його частин (після наведення переліку видів доказів, з допомогою яких можливе оспорювання правочину або окремих його частин, указується на можливість надання інших доказів). Але тут же встановлюється правило про те, що рішення суду не може ґрунтуватись на свідченнях свідків, що виключає посилання сторін у спорі про визнання недійсним правочину або окремих його частин та такі свідчення.

2. Недійсність правочину у зв'язку з порушенням вимоги закону про його письмову форму повинна встановлюватись законом прямо. Якщо ж закон категорично приписує вчиняти правочин у письмовій формі, але не встановлює правила про недійсність правочину, вчиненого з порушенням цієї вимоги, ч. 1 ст. 218 застосовуватись не може. Так, відповідно до ч. 4 ст. 368 ЦК майно, набуте в результаті спільної праці членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі. Якщо договір про відступлення від правила про виникнення права спільної сумісної власності членів сім'ї на майно, набуте в результаті спільної їх праці, укладено в усній формі, це не тягне недійсності такого договору, а передбачає лише застосування абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК.

3. Недійсність (нікчемність) правочину, вчиненого з порушенням вимоги закону про обов'язковість його здійснення в письмовій формі, передбачена ч. 2 ст. 547 ЦК (щодо правочинів, які встановлюють забезпечення виконання зобов'язання), ч. 3 ст. 719 ЦК (щодо договорів дарування майнового права та договорів дарування з обов'язком передати подарунок в майбутньому), ч. 2 ст. 981 ЦК (щодо договорів страхування), ч. 2 ст. 1055 (щодо кредитних договорів), ч. 2 ст. 1059 ЦК (щодо договорів банківського вкладу), ч. 2 ст. 1107 ЦК (щодо договорів про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності), ч. 1 ст. 1118 ЦК (щодо договорів комерційної концесії).

4. Абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК викликає інтерес, що допускає можливість заперечення факту вчинення правочину, тобто пред'явлення позову про визнання правочину невчиненим. Оспорювання окремих частин правочину, про яке йдеться в цьому ж абзаці, також полягає в пред'явленні до суду вимоги визнати, що відповідна частина правочину не погоджувалась (в цій частині правочин не вчинявся).

5. Можливість заперечення однією стороною правочину, що вчинений з порушенням вимоги закону про його письмову форму, або оспорювання вчинення правочину в певній частині не виключає пред'явлення іншою стороною цього ж правочину протилежної вимоги — про визнання правочину вчиненим або визнання вчиненою певної частини правочину (про визнання погодженими певних умов правочину). Така вимога може бути пред'явлена окремо або як зустрічний позов. Ці дві протилежні вимоги є взаємопов'язаними. У справі про заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або про оспорювання окремих його частин розглядаються (навіть за відсутності зустрічного позову) доводи іншої сторони про те, що правочин є вчиненим. За таких умов та виходячи із принципу рівності учасників судового процесу, закріпленого в ст. 42 ГПК [31], ст. 6 ЦПК [44]), на свідченнях свідків не може ґрунтуватись рішення суду за позовом не тільки про заперечення факту вчинення правочину чи про оспорювання окремих його частин, а й про визнання правочину вчиненим.

6. Дія ч. 2 ст. 218 ЦК має поширюватись тільки на ті правочини, які повинні вчинятись у письмовій формі та стосовно яких наслідком недодержання письмової форми є їх недійсність. Такий правочин за позовом сторони може бути визнаний судом дійсним, якщо одна із сторін учинила дію, що підтверджує вчинення правочину (зазвичай, це — дії на виконання правочину), а друга підтвердила правомірність її вчинення, зокрема, прийняла виконання. У ч. 2 ст. 218 ЦК не міститься правила про неприпустимість доведення факту укладення договору в усній формі свідченнями свідків. Тому такий спосіб доказування в цьому випадку є припустимим. Застосовувати прямо чи за аналогією ч. 1 ст. 218 ЦК до позовів про визнання дійсності правочинів, зазначених у ч. 2 ст. 218 ЦК, будь-яких підстав немає.

Стаття 219. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину

1. У разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним.

2. Суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

1. Зазвичай немає сенсу звертатись до суду із заявою про визнання дійсним одностороннього правочину, що має посвідчуватись, але не посвідчений нотаріально, якщо правочин відповідає справжній волі суб'єкта, але не був з незалежних від його волі обставин посвідчений нотаріально. Більш доцільно в таких випадках посвідчити правочин нотаріально, а не звертатись до суду. Але можливі ситуації, коли треба довести, що правочин є дійсним з моменту його вчинення. У таких випадках суб'єкт має право звернутись до суду з позовом про визнання правочину дійсним. Такий позов є різновидом позову про визнання права, можливість пред'явлення якого випливає із п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК. Відповідачем за таким позовом слід назначити ту особу, для якої із правочину випливають цивільні права чи обов'язки.

2. За наявності рішення суду про визнання одностороннього правочину дійсним наступне нотаріальне посвідчення правочину не вимагається. Воно призвело б тільки до виникнення ситуації правової невизначеності: нотаріальне посвідчення давало б підстави для висновку про те, що правочин учинено в день його нотаріального посвідчення. У той же час рішення суду про визнання правочину дійсним давало б підстави стверджувати, що правочин учинено в день вчинення правочину (нехай і з порушенням вимоги закону про його форму) чи в інший день, визначений судом.

Висновок про відсутність потреби в нотаріальному посвідченні правочину в таких випадках не є застосуванням за аналогією правила, що сформульовано в другому реченні ч. 2 ст. 220 ЦК, а пов'язаний з наступним. Позов про визнання правочину дійсним — це різновид позову про визнання права, а більш конкретно — про визнання факту виникнення, існування, зміни або припинення правовідносин. Якщо суд у рішенні визнав цей факт, а рішення набрало законної сили, питання про виникнення, існування, зміну чи припинення правовідносин стає безспірним. Те ж питання вирішується і нотаріальним посвідченням одностороннього правочину.

3. У судовій практиці опрацьована правова позиція, відповідно до якої ч. 2 ст. 219 ЦК не може застосовуватись до заповіту, що не був посвідчений нотаріусом, посадовою особою місцевого самоврядування чи особами, зазначеними в ст. 1252 ЦК та ст. 40 Закону «Про нотаріат» [75]. Однак спеціальне зазначення в ч. 1 ст. 1257 ЦК на нікчемність заповіту, складеного з порушенням вимог щодо його форми, не може перешкоджати застосуванню загального правила ч. 2 ст. 219 ЦК. У даному випадку опрацьована судами правова позиція суперечить фундаментальним засадам співвідношення загальних і спеціальних положень законодавства. Методом логічного доповнення тексту ст. 1257 ЦК виявляється правовий припис, відповідно до якого заповіт не може визнаватись дійсним за умов, визначених ч. 2 ст. 219 ЦК. Але ж правовий припис, що виявляється методом логічного доповнення нормативного тексту, не може застосовуватись усупереч загальному правилу ч. 2 ст. 219 ЦК. Тому це законодавче положення застосовується і щодо заповітів, а опрацьована судами правова позиція підлягає перегляду.

Стаття 220. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору

1. У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

2. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

1. Договір (дво- або багатосторонній правочин) є нікчемним, якщо він усупереч вимогам закону не посвідчений нотаріально.

2. Договір, як і односторонній правочин (див. коментар до попередньої статті), що підлягає відповідно до закону обов'язковому нотаріальному посвідченню, але не посвідчений нотаріально, може бути визнаний судом дійсним. Для цього слід звернутись до суду з позовом, відповідачем за яким буде інша сторона договору. Задоволення такого позову можливе за наявності таких умов: 1) сторони домовились щодо всіх істотних умов договору; 2) є письмові докази такої домовленості; 3) відбулося повне або часткове виконання договору; 4) одна із сторін ухиляється від його нотаріального посвідчення.

3. Зазначення про те, що такий договір суд «може визнати» дійсним, слід розуміти так, що за наявності перелічених умов суд може з урахуванням обставин та принципу верховенства права відмовити в задоволенні позову про визнання правочину дійсним, хоч і були в наявності підстави, що встановлені ч. 2 ст. 220 ЦК.

4. Щоб запобігти будь-яким сумнівам, ч. 2 ст. 220 ЦК прямо вказує на те, що визнання договору дійсним означає, що наступне його нотаріальне посвідчення не вимагається. Це — лише пояснення, яке законодавець дав у ч. 2 ст. 220 ЦК. Зробити із нього висновок, що наявність судового рішення про визнання дійсним правочину, що потребує нотаріального посвідчення та державної реєстрації, не звільняє від обов'язку здійснити державну реєстрацію, не можна.

Стаття 221. Правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Право чин, який вчинено малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений її батьками (усиновлювачами) або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном.

Правочин вважається схваленим, якщо ці особи, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні.

2. У разі відсутності схвалення правочину він є нікчемним. На вимогу заінтересованої особи суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь малолітньої особи.

3. Якщо правочин з малолітньою особою вчинила фізична особа з повною цивільною дієздатністю, то вона зобов'язана повернути особам, вказаним у частині першій цієї статті, все те, що вона одержала за таким правочином від малолітньої особи.

4. Дієздатна сторона зобов'язана також відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину, якщо у момент вчинення правочину вона знала або могла знати про вік другої сторони. Батьки (усиновлювачі) або опікун малолітньої особи зобов'язані повернути дієздатній стороні все одержане нею за цим правочином у натурі, а за неможливості повернути одержане в натурі — відшкодувати його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

5. Якщо обома сторонами правочину є малолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні все, що одержала за цим правочином, у натурі. У разі неможливості повернення майна відшкодування його вартості провадиться батьками (усиновлювачами) або опікуном, якщо буде встановлено, що вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла їхня винна поведінка.

6. У разі вчинення неповнолітньою особою правочину з малолітньою особою настають наслідки, встановлені частиною третьою статті 222 цього Кодексу.

1. Ця стаття не визнає безумовно нікчемним правочин, що вчинений малолітньою особою за межами її часткової цивільної дієздатності, зміст якої визначається ст. 31 ЦК. Законодавець допускає можливість наступного схвалення такого правочину батьками чи усиновлювачами, або одним із них, з ким малолітній проживає, або опікуном. Учинення малолітнім та наступне схвалення зазначеними особами правочину, що потребує нотаріального посвідчення, є неможливим. Не може такий правочин, учинений малолітнім, визнаватись дійсним і відповідно до ст. 220 ЦК.

2. Способом схвалення особами, що зазначені в ч. 1 ст. 221 ЦК, правочину, вчиненого малолітнім за межами його часткової дієздатності, є незаявлення претензії до іншої сторони протягом одного місяця. Тобто бездіяльності (мовчанню) зазначених осіб закон об'єктивно надає значення схвалення правочину (вчинення правочину). Цей місячний строк з урахуванням того, що указуючи на цей строк законодавець помістив слова «дізнавшись про його вчинення», слід відраховувати від дня, коли батьки (усиновителі), опікун дізнались про вчинення малолітнім правочину за межами своєї часткової дієздатності. Інші способи несхвалення правочину (звернення до органу опіки та піклування, до адвоката), крім звернення з претензією до іншої сторони, не можуть мати будь-якого юридичного значення. Вони не є перешкодою для висновку про несхвалення правочину зазначеними особами. Звернення до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним слід прирівняти до заявлення претензії до іншої сторони правочину.

3. Тільки за умови несхвалення правочину батьками (усиновлювачами), опікуном правочин визнається ч. 1 ст. 221 ЦК нікчемним.

4. Якщо правочин з малолітнім учинено на його користь, суд може визнати його дійсним. З таким позовом до суду може звернутись будь-яка заінтересована особа (батьки, усиновителі, опікун, члени сім'ї, родичі, орган опіки та піклування, навчально- виховний заклад тощо). Не позбавлена такого права й інша сторона правочину.

5. Правило про повернення в натурі всього, що одержане кожною із сторін за нікчемним правочином, який учинений з участю малолітньої особи (про двосторонню реституцію), розділене на дві частини. У ч. 3 ст. 221 ЦК ідеться про обов'язок дієздатної сторони повернути все одержане за таким правочином батькам (усиновителям) чи опікунові малолітнього. Та обставина, що тут не вказується на обов'язок дієздатної сторони у разі неможливості повернення отриманого в натурі відшкодувати його вартість за цінами, які існують на день відшкодування, не є підставою для твердження про те, що таке відшкодування не допускається. Якщо повернення отриманого за правочином в натурі є неможливим, відшкодування його вартості здійснюється на підставі загального правила абзацу другого ч. 1 ст. 216 ЦК.

У ч. 4 ст. 221 ЦК ідеться про обов'язок батьків (усиновлювачів) або опікуна повернути дієздатній стороні все одержане за таким правочином. Таким чином, обидві сторони нікчемного правочину з участю малолітньої особи повинні повернутись до первинного майнового стану. У разі неможливості повернення в натурі одержаного за таким правочином стосовно недієздатної сторони в ч. 4 ст. 221 ЦК установлено обов'язок відшкодувати вартість отриманого за цінами, що існують на момент відшкодування.

6. На дієздатну сторону, крім обов'язку повернути все отримане за нікчемним правочином з участю малолітнього чи відшкодувати його вартість грошима, покладається також обов'язок відшкодування збитків, що завдані іншій стороні укладенням такого правочину. Такий обов'язок на дієздатну сторону покладається за наявності особливої умови: якщо вона знала або могла знати про вік другої сторони. Недієздатна сторона, вимагаючи стягнення збитків, повинна довести наявність цієї умови. Вона не може посилатись на інші суб'єктивні обставини як на підставу відшкодування збитків. У ч. 4 ст. 221 ЦК зазначається на відшкодування збитків, завданих «укладенням недійсного правочину». Чи охоплює це формулювання збитки, завдані виконанням такого правочину? На це запитання слід дати позитивну відповідь. Вирішення цього питання на добротному методологічному підґрунті передбачає правильне розуміння категорії причинного зв'язку (оскільки йдеться про «завдані» збитки). Відповідь, що наведена, виходить із широкого розуміння причинного зв'язку, згідно з яким певна обставина є причиною даного наслідку, якщо виключення причини із ланцюга причинно-наслідкових зв'язків виключає настання наслідку. У теорії й на практиці сьогодні існують інші уявлення про причинний зв'язок.

7. Двостороння реституція застосовується і в тих випадках, коли обома сторонами правочину є малолітні. Але як виняток із загального правила ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення майна в натурі відшкодування його вартості грошима проводиться батьками (усиновлювачами) чи опікуном, якщо буде встановлено, що вчиненню правочину або втраті майна, яке було передане за цим правочином, сприяла винна поведінка зазначених осіб (тими із батьків, дії чи бездіяльність яких мають ознаку вини. Ті з батьків чи інших відповідних осіб, вина яких відсутня, не повинні відшкодовувати грошима вартість отриманого, яке не може бути повернуте. За відсутності вини зазначених осіб відшкодування вартості одержаного за правочином, укладеним з обох сторін малолітніми особами, якщо повернення одержаного в натурі неможливе, не проводиться. Наявність спеціального правила ч. 5 ст. 221 ЦК та незазначення в ньому про відшкодування майнової та моральної шкоди не виключає відшкодування майнової і моральної шкоди на підставі загального правила ч. 2 ст. 216 ЦК, бо ч. 5 ст. 221 ЦК установлює особливі правові наслідки недійсності правочину тільки стосовно можливості відшкодування вартості отриманого. Стосовно відшкодування майнової та моральної шкоди ч. 5 ст. 221 ЦК ніяких особливостей правових наслідків недійсності правочину не встановлює. Це дає підстави для застосування до недійсних правочинів, передбачених ст. 221 ЦК, загального правила ч. 2 ст. 216 ЦК.

8. Відповідно до ч. 6 ст. 221 ЦК у разі укладення правочину неповнолітнім (особою віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) з особою віком до чотирнадцяти років (малолітньою) застосовуються ті ж наслідки, що і при укладенні правочину між неповнолітніми з обох сторін (ч. 3 ст. 222 ЦК). Це означає: 1) повернення сторонами в натурі отриманого за правочином; 2) відшкодування вартості отриманого за неможливості повернення отриманого в натурі за рахунок батьків або осіб, які їх замінюють, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, що було предметом правочину; 3) відшкодування майнової та моральної шкоди на підставі ч. 2 ст. 216 ЦК при цьому не виключається, але це стосується тільки батьків (осіб, які їх замінюють), що сприяли вчиненню правочину своїми винними діями чи бездіяльністю.

Стаття 222. Правові наслідки вчинення правочину неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Право чин, який неповнолітня особа вчинила за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, може бути згодом схвалений ними у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. Правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, може бути визнаний судом недійсним за позовом заінтересованої особи.

3. Якщо обома сторонами недійсного правочину є неповнолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні усе одержане нею за цим правочином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодовується його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування, батьки (усиновлювачі) або піклувальник зобов'язані відшкодувати завдані збитки, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину.

1. Правочин, що вчинений неповнолітньою особою за межами її неповної цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника може бути схвалений цими особами відповідно до ч. 1 ст. 221 ЦК, що виключає в подальшому визнання правочину судом недійсним. На таке схвалення повністю поширюються правила абзаців першого та другого ч. 1 ст. 221 ЦК про суб'єктів, що можуть схвалити правочин (у цьому випадку замість опікуна правочин може схвалити піклувальник), про способи схвалення, строки схвалення. У випадках, передбачених ст. 71 ЦК, схвалення піклувальником правочину, в якій би формі воно не відбувалось, можливе тільки за умови одержання дозволу органу опіки та піклування.

2. Правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її неповної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, є оспорюваним. Він може бути визнаний судом недійсним. Позов про визнання такого правочину недійсним можуть пред'явити особи, що мають право давати згоду на вчинення правочину, — орган опіки та піклування, а також члени сім'ї, близькі родичі, інші заінтересовані особи, в тому числі і неповнолітня особа, що вчинила такий правочин. Такий позов може бути пред'явлений та задоволений також у випадках, якщо при схваленні правочину були порушені вимоги ч. 1 ст. 221 ЦК.

3. При укладенні правочину з обох сторін неповнолітніми застосовується те ж за змістом правило ч. 3 ст. 222 ЦК, що й загальне правило, передбачене ч. 1 ст. 216 ЦК (двостороння реституція та відшкодування одержаного за неможливості повернути в натурі за цінами, що існують на день відшкодування).

4. Якщо ж у неповнолітнього немає достатніх коштів для відшкодування вартості одержаного за правочином у зв'язку з неможливістю його повернення в натурі, батьки (усиновлювачі), піклувальник зобов'язані відшкодувати іншій стороні збитки за умови, що вони своєю поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину. Тут законодавець відступив від загальної чотирьохкомпонентної схеми наслідків недійсності правочину (повернення отриманого, відшкодування його вартості, відшкодування збитків, відшкодування моральної шкоди) і відніс відшкодування вартості до категорії збитків. Тут мається на увазі, що є особа, зобов'язана відшкодувати вартість отриманого за правочином, яке (отримане) не збереглося. Якщо ж ця особа неспроможна здійснити відшкодування, особа, що відповідає субсидіарно (батьки, усиновлювачі, піклувальник), відшкодовують збитки. Це не виключає застосування в таких випадках до батьків (усиновлювачів), піклувальника правила, що встановлює обов'язок відшкодувати збитки і моральну шкоду, якщо вони своїми винними діями сприяли вчиненню правочину. При цьому відшкодування вартості одержаного за правочином є однією із складових частин збитків. За відсутності ознаки сприяння в поведінці батьків (усиновлювачів) або піклувальника вони не можуть нести обов’язку відшкодування збитків.

Стаття 223. Правові наслідки вчинення правочину фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинила фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності без згоди піклувальника, може бути згодом схвалений ним у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. У разі відсутності такого схвалення правочин за позовом піклувальника може бути визнаний судом недійсним, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати.

1. Правочин, учинений особою, яка судом обмежена у дієздатності, без згоди піклувальника може бути згодом схвалений відповідно до правил ч. 1 ст. 221 ЦК (див. п. 1 коментаря до ст. 222 ЦК).

2. Якщо такий правочин не схвалений, він є оспорюваним. У межах строку позовної давності він може бути визнаний судом недійсним. Але це можливе тільки за умови, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати. Якщо таке не буде встановлено, договір не може бути визнаний недійсним, хоч би вчинення його за межами дієздатності було належно встановлено.

3. До визнання судом недійсним правочину, що вчинений обмежено дієздатною особою за межами її дієздатності, його умови повинні застосовуватись, в тому числі і судом при вирішенні цивільних спорів.

4. При визначенні наслідків недійсності правочинів, передбачених ст. 223 ЦК, застосування за аналогією ст. 222 ЦК є неможливим, оскільки застосуванню підлягають загальні правила ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 224. Правові наслідки вчинення правочину без дозволу органу опіки та піклування

1. Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (стаття 71 цього Кодексу), є нікчемним.

2. На вимогу заінтересованої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування.

1. Якщо відповідно до ст. 71 ЦК правочин має здійснюватись за наявності дозволу органу опіки та піклування, але він здійснений без такого дозволу, правочин є нікчемним. Наступне схвалення правочину органом опіки та піклування цивільним законодавством не передбачене.

2. Заінтересована особа вправі пред'явити позов про визнання дійсним такого правочину за умови, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам особи, над якою встановлена опіка або піклування.

3. До відносин щодо наслідків недійсності правочину з підстав, передбачених ст. 224 ЦК, застосовуються правила ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 225. Правові наслідки вчинення правочину дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними

1. Правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті — за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.

2. У разі наступного визнання фізичної особи, яка вчинила правочин, недієздатною позов про визнання правочину недійсним може пред'явити її опікун.

3. Сторона, яка знала про стан фізичної особи у момент вчинення правочину, зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану у зв'язку із вчиненням такого правочину.

1. Визнається оспорюваним правочин, що вчинений дієздатною особою у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій або не могла керувати ними. Він може бути визнаний недійсним судом.

Право звернення до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним належить зазначеній особі. Лише в разі смерті такої особи позов мають право заявити інші особи, чиї права або інтереси, що охороняються законом, порушені. Зазвичай такими особами є спадкоємці, але не виключається наявність інтересу, що потребує захисту, і в інших осіб.

2. Опікун одержує право на заявлення позову про визнання недійсним правочину у разі наступного визнання особи, що вчинила правочин, недієздатною та призначення його опікуном.

3. Правові наслідки визнання недійсними правочинів ст. 225 ЦК не встановлює.

Це означає, що застосуванню підлягають загальні правила ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК. Лише стосовно стягнення моральної шкоди встановлено особливу умову. Моральна шкода відшкодовується не за умови наявності вини взагалі, як це передбачено ч. 2 ст. 216 ЦК, а за умови, що інша сторона «знала про стан фізичної особи». Інша вина цієї сторони не є підставою для відшкодування моральної шкоди.

4. Стаття 225 ЦК не може застосовуватись у випадках учинення правочину особою, яка визнана у встановленому порядку недієздатною, оскільки при цьому застосовується ст. 226 ЦК.

Стаття 226. Правові наслідки вчинення правочину недієздатною фізичною особою

1. Опікун може схвалити дрібний побутовий правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

У разі відсутності такого схвалення цей правочин та інші правочини, які вчинені недієздатною фізичною особою, є нікчемними.

2. На вимогу опікуна правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь недієздатної фізичної особи.

3. Дієздатна сторона зобов'язана повернути опікунові недієздатної фізичної особи все одержане нею за цим правочином, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість майна за цінами, які існують на момент відшкодування.

Опікун зобов'язаний повернути дієздатній стороні все одержане недієздатною фізичною особою за нікчемним правочином. Якщо майно не збереглося, опікун зобов'язаний відшкодувати його вартість, якщо вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка опікуна.

4. Дієздатна сторона зобов'язана відшкодувати опікунові недієздатної фізичної особи або членам її сім'ї моральну шкоду, якщо буде встановлено, що вона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан.

1. Відповідно до абзацу першого ч. 1 ст. 226 ЦК лише дрібні побутові правочини, вчинені особами, про яких ідеться у цій статті, можуть бути схвалені відповідно до правил ч. 1 ст. 221 ЦК. Право схвалення таких правочинів належить опікунові. Але ж абзац другий ч. 1 ст. 226 ЦК визнає нікчемними за умови несхвалення не тільки «цей» правочин, тобто правочин, про який ідеться у абзаці першому ч. 1 ст. 226 ЦК (дрібний побутовий), а й інші правочини. Отже, схвалення опікуном будь-якого правочину, вчиненого недієздатною особою, а не тільки дрібного побутового, виключає його нікчемність.

2. Учинений недієздатною особою правочин судом може бути визнаний дійсним, якщо буде встановлено, що він учинений на користь дієздатної особи. «Вчинений на користь» — це означає відповідну об'єктивну оцінку правочину, а не наміри дієздатної сторони. Право пред'явлення позову належить опікунові. Це спеціальне правило виключає звернення з позовом інших заінтересованих осіб, хоч би вони і посилались на ч. 2 ст. 15 ЦК, що передбачає право будь-якої особи на захист інтересу.

3. Якщо правочин, що вчинений недієздатною особою, не набув ознак дійсного внаслідок його схвалення або визнання дійсним судом, застосовується двостороння реституція. При цьому за наявності будь-яких сумнівів щодо нікчемності правочину кожна сторона може пред'явити позов, що містить вимоги і про визнання правочину нікчемним (недійсним), і про повернення того, що передане іншій стороні в натурі.

Зазвичай достатньо звернутись тільки з позовом про повернення того, що було передане іншій стороні.

4. Що стосується відшкодування вартості одержаного за нікчемним правочином у разі неможливості його повернення в натурі, то таке правило в ч. 3 ст. 226 ЦК сформульоване тільки щодо дієздатної сторони. При цьому, як і у випадках, що передбачені ст. 216, 221 і 222 ЦК, відшкодування здійснюється за цінами, що існували на момент відшкодування. Недієздатна сторона (опікун) несе обов'язок відшкодувати вартість одержаного за неможливості його повернення в натурі лише в тих випадках, коли вчиненню правочину чи втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка опікуна. Це правило поширюється не тільки на випадки незбереження майна внаслідок вини опікуна, а й на випадки, коли повернення одержаного неможливе з об'єктивних причин, але вчиненню правочину винними діями сприяв опікун.

5. У статті, що коментується, не йдеться про відшкодування збитків. Але це не виключає їх відшкодування. Воно можливе відповідно до загального правила ч. 2 ст. 216 ЦК. Стосовно обов'язку дієздатної сторони відшкодувати моральну шкоду встановлена особлива умова: відшкодування моральної шкоди можливе за умови, що дієздатна сторона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий стан. Інша вина дієздатної сторони не може бути підставою для вимоги до неї про відшкодування моральної шкоди.

Та обставина, що у ст. 226 ЦК не йдеться про обов'язок недієздатної сторони відшкодувати збитки і моральну шкоду, не виключає виникнення такого обов'язку на підставі ч. 2 ст. 216 ЦК. Інша справа, що це є малореальним.

Стаття 227. Правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти

1. Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

2. Якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину, вона зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином.

1. Учинення правочину без відповідного дозволу (ліцензії) означає, що правочин є оспорюваним. За позовом учасників правочину, а також інших заінтересованих осіб, він може бути визнаний судом недійсним.

2. Техніко-юридичний прийом, коли в нормативно-правовому акті спочатку вживається один термін, а потім у дужках зазначається інший термін, є поширеним. Проте цей прийом використовується не завжди з однаковою метою. Стосовно ч. 1 ст. 227 ЦК слід дійти висновку, що зазначення в дужках ліцензії є наведенням одного з можливих видів дозволів. Чинність ст. 227 ЦК слід поширювати не тільки на правочини, вчинення яких передбачає одержання ліцензії відповідно до Закону «Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності» [157] та правочинів, що підпадають під дію ст. 2 цього Закону (вона передбачає встановлення спеціальними законами ліцензування банківської діяльності, діяльності з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування в сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування в сфері інтелектуальної власності, ліцензування виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, ліцензування у сфері освіти), а й на інші правочини, здійснення яких передбачає отримання відповідного дозволу. Так, здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів, як виключної діяльності, допускається на підставі дозволу, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ч. 2 ст. 37 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [221]). Створення мереж кабельного телерадіомовлення передбачає отримання дозволу Національної ради з питань телебачення і радіомовлення (ст. 40 Закону «Про телебачення і радіомовлення» [218]). Тому вчинення правочинів щодо надання послуг з використанням мереж кабельного телерадіомовлення за відсутності зазначеного дозволу є підставою для визнання їх недійсними.

3. Застосування ст. 227 ЦК утруднюється тим, що відповідно до законодавства ліцензії видаються за загальним правилом не на укладення певних видів правочинів, а на здійснення окремих видів підприємницької діяльності. Тому, безумовно, під дію цієї статті підпадають тільки правочини, за якими реалізуються товари, виконуються роботи чи надаються послуги, тобто безпосередньо здійснюється відповідна підприємницька діяльність. Що стосується правочинів, що укладаються з метою матеріально- технічного забезпечення підприємницької діяльності, яка потребує ліцензування, то вони зазвичай не можуть визначатись недійсними тільки в зв'язку з відсутністю ліцензії. Будь-яка підготовка до підприємницької діяльності, що потребує одержання ліцензії, ще не є підприємницькою діяльністю. Навіть закупівля партії алкогольних напоїв за відсутності ліцензії на відповідний вид підприємницької діяльності не може вважатись порушенням законодавства про ліцензування та бути підставою для визнання правочину недійсним, оскільки такі дії можуть бути кваліфіковані як підготовка до здійснення підприємницької діяльності в майбутньому (після одержання ліцензії чи припинення дії правових норм, що передбачають ліцензування).

4. Визнання недійсним правочину, вчинення якого передбачає одержання ліцензії, тягне за собою наслідки, що передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК: 1) отримане за недійсним правочином підлягає поверненню кожною із сторін іншій стороні; 2) у разі неможливості повернення отриманого в натурі, відшкодовується вартість отриманого за цінами на день відшкодування; 3) винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки; 4) сторона, що не мала ліцензії, відшкодовує моральну шкоду, але за наявності особливої умови — якщо вона ввела другу сторону в оману щодо її права на вчинення такого правочину. Крім того, порушення вимог закону про ліцензування певних видів господарської діяльності тягне застосування публічно-правових санкцій (штрафів), відповідно до частини другої ст. 22 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Стягнення отриманого за правочинами, здійсненими з порушенням вимоги про ліцензування (отримання дозволу), на підставі ст. 208 ГК [42], а тим більше — на підставі п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» [81], не допускається.

5. Зазначення в ч. 2 ст. 227 ЦК про те, що обов'язок відшкодування моральної шкоди покладається на юридичних осіб, не виключає покладення такого обов'язку на фізичних осіб, що є суб'єктами підприємницької діяльності, оскільки до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються правила щодо підприємницької діяльності юридичних осіб, якщо інше не установлено законом або не випливає із суті правовідносин (ст. 51 ЦК).

6. Стаття 227 ЦК у частині формулювання підстав недійсності правочину повинна тлумачитись як спеціальна стосовно ч. 1 ст. 203 ЦК. Правила про ліцензування є публічно-правовими. Але вони водночас формулюють і норми цивільного права, що дозволяють вчинення відповідних правочинів за наявності ліцензії та забороняють це за її відсутності. Тому правочин, що вчинений за відсутності ліцензії, якщо закон вимагає її наявності, належить кваліфікувати як такий, що суперечить актам цивільного законодавства. Проте посилання на ч. 1 ст. 203 ЦК у спорах про визнання недійсними

правочинів у зв'язку з відсутністю ліцензії було б некоректним, оскільки є спеціальна норма, що поширюється на ці правовідносини.

7. У решті випадків, коли особа вчинила правочин, що заборонений взагалі, заборонений для певного кола суб'єктів, заборонений за відсутності встановленого законом дозволу або суперечить іншим вимогам актів цивільного законодавства, ч. 1 ст. 203 ЦК повинна застосовуватись безпосередньо.

Стаття 228. Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок

1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

1. Такими, що порушують публічний порядок, є правочини, що спрямовані на досягнення протисуспільних цілей, що перелічені в ч. 2 ст. 228 ЦК. Для застосування ст. 228 ЦК досить, щоб на досягнення зазначених цілей були спрямовані дії хоч би одного учасника правочину.

2. Не можуть бути кваліфіковані як такі, що порушують публічний порядок, правочини, при вчиненні яких одна чи обидві сторони мали на увазі прикрити об'єкт оподаткування чи іншим чином ухилитися від сплати податків. Але якщо на підставі такого правочину виникає господарське зобов'язання, застосовується ч. 1 ст. 208 ГК, що встановлює наслідки вчинення правочину (зобов'язання), який суперечить інтересам держави і суспільства.

3. При здійсненні правочинів, що порушують публічний порядок, застосовуються загальні правила ч. 1 ст. 216 ЦК про наслідки недійсності правочинів за винятком випадків, коли застосуванню підлягає ч. 1 ст. 208 ГК. Про стягнення в дохід держави всього отриманого за правочином, що підпадає під дію ст. 207 і 208 ГК, див. п. 9 — 13 коментаря до ст. 216 ЦК. Що стосується відшкодування сторонами правочинів, що підпадають під дію ст. 228 ЦК, одна одній збитків і моральної шкоди, то це не виключається відповідно до загальних правил ч. 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 229. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом помилки

1. Якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

2. У разі визнання правочину недійсним особа, яка помилилася в результаті її власного недбальства, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

Сторона, яка своєю необережною поведінкою сприяла помилці, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

1. Правочин, який учинено за наявності помилки щодо обставин, які мають істотне значення, є оспорюваним. За позовом, що має заявлятися в межах позовної давності, суд може визнати такий правочин недійсним.

2. Помилка може бути визнана істотною, якщо вона стосується природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, що передається за право- чином, які значно знижують її цінність або можливість використання цих речей за цільовим призначенням. Вітчизняна судова практика недавнього минулого рясніє прикладами визнання недійсними правочинів, пов'язаних з обміном квартирами у зв'язку з виявленням у них після виконання правочину істотних недоліків. Верховний Суд вважає, що під істотною помилкою слід розуміти таке неправильне сприйняття стороною правочину суб'єкта, предмета чи інших істотних умов правочину, що вплинуло на її волевиявлення, якщо за відсутності неправильного сприйняття за обставинами справи можна зробити висновок про те, що правочин не було б вчинено [387, с. 303].

З метою захисту прав покупців на випадок продажу речі неналежної якості ст. 678 ЦК та ст. 8 Закону «Про захист прав споживачів» [215] надають покупцям на їх вибір цілу низку правомочностей. Це, однак, не виключає застосування ст. 229 ЦК до випадків, коли при вчиненні правочину покупець помилявся щодо якості предмета договору, якщо це має істотне значення, або є інші підстави визнання правочину недійсним. Якщо вимоги покупця ґрунтуються на ст. 229 ЦК, то при цьому не повинні додержуватись правила щодо скороченої позовної давності та порядку її обчислення (ч. 2 ст. 258, 681 ЦК), оскільки при визнанні недійсним правочину застосуванню підлягають загальні правила про позовну давність та порядок її обчислення.

3. Коли йдеться про можливість використання одержаного за правочином за цільовим призначенням, то мається на увазі використання одержаного за правочином його учасником чи особою, для якої одержане призначалось. Так, громадянин, який хворів на бронхіальну астму, уклав правочин щодо обміну квартирами. Проте у квартирі, яку він одержав у порядку обміну, він став часто відчувати приступи задухи. Санітарно- епідеміологічна служба зробила висновок про те, що в стінових блоках є алерген — речовина, яка викликає та посилює приступи задухи. За позовом громадянина договір міни був визнаний недійсним на підставі ст. 56 раніше чинного Цивільного кодексу України, хоча квартира повністю відповідала встановленим санітарно-гігієнічним вимогам, у тому числі і за показниками наявності речовини, яка викликала алергічну реакцію в особи, що отримала її на підставі договору.

4. Підставою для визнання правочину недійсним може бути помилка щодо прав та обов'язків його учасників. У зв'язку з уведенням в дію нового Цивільного кодексу втратило чинність роз'яснення президії Вищого арбітражного суду про те, що неправильне уявлення про норму права не може бути підставою для визнання правочину недійсним. Неправильне уявлення про норму права є помилкою щодо прав та обов'язків. Тому, якщо сторона доведе таку помилку, правочин має визнаватись недійсним.

5. Не може бути підставою для застосування ст. 229 ЦК помилка стосовно здатності сторін належне виконати правочин незалежно від того, обумовлена така нездатність об'єктивними причинами чи небажанням однієї зі сторін належно виконувати свої обов'язки, які випливають з правочину.

6. Визнання правочину недійсним на підставі ст. 229 ЦК тягне наслідки, встановлені ч. 1 ст. 216 ЦК. Частина 2 ст. 229 ЦК установлює особливі умови відшкодування збитків при визнанні правочину недійсним на підставі цієї статті. На сторону, яка помилилася, покладається обов'язок відшкодувати іншій стороні збитки, завдані укладенням та виконанням правочину, поверненням до первинного майнового стану, якщо буде встановлено, що помилка стала результатом власного недбальства (тобто необережної вини) сторони, що помилилася. На сторону правочину, що сприяла помилці іншої сторони необережною поведінкою, покладається обов'язок відшкодувати збитки стороні, що помилилася. Про відшкодування моральної шкоди в ст. 229 ЦК не йдеться. Але це не виключає стягнення моральної шкоди на підставі ч. 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 230. Правові наслідки вчинення правочину під впливом обману

1. Якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

2. Сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Правочин, що здійснений під впливом обману, є оспорюваним. Він визнається судом недійсним за позовом учасника правочину, який (позов) повинен бути заявлений у межах позовної давності, яка встановлена тривалістю п'ять років (ч. 3 ст. 258 ЦК).

2. Підставою для визнання правочину недійсним відповідно до ст. 230 ЦК є введення однією стороною іншої сторони правочину в оману щодо обставин, які мають істотне значення. Ці обставини визначені в ч. 1 ст. 229 ЦК. Обман може полягати в тому, що сторона неправдиво заперечує наявність обставин, що можуть бути перешкодою для вчинення правочину, або в тому, що вона замовчує їх існування. Суб'єктивною ознакою дій сторони, що ввела іншу сторону в оману, є умисел на введення в оману.

3. Якщо сторона правочину була введена в оману не іншою стороною правочину, а третьою особою, підстав для застосування ст. 230 ЦК немає, крім випадків, коли третя особа була представником сторони правочину при його укладенні.

4. При визнанні правочину недійсним на підставі ст. 230 ЦК наступають наслідки, що передбачені ч. 1 ст. 216 ЦК. Крім того, сторона, що застосувала обман, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані вчиненням правочину.

Стаття 231. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом насильства

1. Правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

2. Винна сторона (інша особа), яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Правочин, що вчинений під впливом насильства, є оспорюваним. Він визнається недійсним судом за позовом потерпілої сторони, що має бути вчинений у межах позовної давності тривалістю п'ять років (ч. 3 ст. 258 ЦК).

2. Для визнання правочину недійсним позивач має довести наступні обставини: 1) факт застосування до нього (до потерпілої сторони правочину) фізичного чи психічного тиску з боку іншої сторони чи з боку третьої особи; 2) вчинення правочину проти своєї справжньої волі; 3) наявність причинного зв'язку між фізичним або психічним тиском і вчиненням правочину, який оспорюється.

3. Визнання правочину, який учинено під впливом насильства, недійсним, є підставою для повернення сторін до первинного майнового стану на підставі ч. 1 ст. 216 ЦК. Крім того, винна сторона зобов'язана відшкодувати потерпілій стороні в подвійному розмірі збитки і моральну шкоду, що завдані їй укладенням, виконанням правочину та поверненням до первісного стану.

Стаття 232. Правові наслідки правочину, який вчинено у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною

1. Правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним.

2. Довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв'язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.

1. Правочин, що вчинений унаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з іншою стороною, є оспорюваним. Він визнається судом недійсним за позовом сторони, від імені якої діяв представник.

2. Слід ураховувати, що в силу ч. 3 і 4 ст. 92 ЦК, абзацу одинадцятого ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] орган юридичної особи, який діє одноособово (одноосібно), підпадає під поняття представника, як воно визначається в ст. 237 ЦК. Тому ст. 232 ЦК може застосовуватись у випадках, коли орган юридичної особи зловмисно діяв при укладенні угоди всупереч інтересам юридичної особи. Раніше чинний Цивільний кодекс не давав підстав кваліфікувати орган юридичної особи як представника юридичної особи. Тому і дії органу юридичної особи у відповідних випадках не давали підстави для кваліфікації правочину, що вчинений шляхом таких дій, як недійсного, оскільки він учинений унаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з іншою стороною.

3. Якщо правочин визнано недійсним на підставі ст. 232 ЦК, застосовується двостороння реституція відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК. Крім того, довіритель має право вимагати від свого представника та іншої сторони правочину солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, який довірителю завдано в зв'язку з вчиненням правочину, його виконанням та поверненням до первісного стану.

Стаття 233. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом тяжкої обставини

1. Правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

2. При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Оспорюваним є правочин, що вчинений особою під впливом тяжкої для неї обставини на вкрай невигідних для неї умовах. Такий правочин визначається недійсним судом. Визнання правочину недійсним можливе незалежно-від того, яка із сторін була ініціатором правочину.

2. Тяжкою обставиною вважається особистий стан фізичної особи або її близьких (крайня необхідність, хвороба тощо), який примусив укласти правочин на вкрай невигідних для фізичної особи умовах. На таку підставу визнання правочину недійсним може посилатися тільки фізична особа. Юридична особа не може вимагати визнання правочину недійсним за цієї підставою. Тяжка обставина може бути підставою для визнання правочину недійсним, якщо учасник правочину знав про те, що друга сторона цього правочину діє за наявності тяжких обставин, і намагався укласти правочин на умовах, які вкрай невигідні для іншої сторони. Але про наявність тяжких обставин сторона правочину може зробити висновок і з урахуванням згоди сторони, що діє під впливом тяжкої обставини, на вчинення правочину на вкрай невигідних для себе умовах.

3. Визнання судом такого правочину недійсним тягне за собою наслідки, передбачені ч. 1 ст. 216 ЦК. Крім того, сторона, що скористалася тяжкою обставиною, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки та моральну шкоду, що завдані вчиненням правочину, його виконанням та поверненням до первинного майнового стану.

Стаття 234. Правові наслідки фіктивного правочину

1. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

2. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

1. На відміну від раніше чинного Цивільного кодексу, ст. 234 нового Цивільного кодексу визнає фіктивний правочин не нікчемним, а оспорюваним. Він може бути визнаний недійсним тільки судом за позовом заінтересованої особи.

2. Фіктивним є правочин, що вчиняється без наміру створити юридичні наслідки, які складають зміст цього правочину. Ознака укладення правочину без наміру створити юридичні наслідки може бути притаманна діям однієї або обох сторін правочину. Однак фіктивним можна визнати правочин тільки за умови, що обидві сторони діяли без наміру створити цивільно-правові наслідки. Якщо ж одна сторона діяла без наміру створити юридичні наслідки, а інша сторона такий намір мала, правочин не може бути визнаний недійсним. Так, громадянин звернувся до суду з позовом про визнання недійсним правочину, відповідно до якого він подарував своїй дружині автомобіль, який він придбав до шлюбу. Позовні вимоги він обґрунтував тим, що уклав правочин з метою виключити претензії своєї першої дружини на автомобіль, з якою до моменту укладення договору дарування він не закінчив спір про поділ майна. Проте суд відмовив у позові про визнання правочину недійсним, оскільки друга сторона правочину підтвердила в суді, що як обдаровувана уклала правочин з метою створити юридичні наслідки.

3. Укладення правочину з метою приховати майно від конфіскації, від звернення на нього стягнення за зобов'язаннями власника є підставою для застосування ст. 234 ЦК лише за умови, що буде доведено, що правочин вчинено без наміру створення правових наслідків. Якщо ж це не буде доведено, сама по собі мета уникнути конфіскації майна чи звернення стягнення на нього не є достатньою для визнання правочину недійсним як фіктивного.

4. До категорії фіктивних не відносяться і правочини, що вчиняються з участю юридичної особи, якої не існує. Практика підписання договорів на підтвердження вчинення таких правочинів набула поширення з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, зокрема для одержання права на так званий податковий кредит. Якщо підпис та печатку однієї із сторін на договорі підроблено, то позов про визнання недійсним договору (правочину) з участю юридичної особи, якої не існує, не може бути задоволений, оскільки ця юридична особа не виявляла волю на вчинення правочину. У таких випадках слід заявляти в суді вимогу про визнання правовідносин такими, що не виникли. Але права на заявлення таких позовів органи державної податкової служби не мають. Якщо ж зловмисники здійснювали правочин від імені юридичної особи, що існує реально (або хоч формально — не виключена з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців), то підстави для визнання такого правочину є недійсними. Але ст. 234 ЦК у таких випадках не повинна застосовуватись, оскільки такий правочин має визнаватись недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК.

5. На виконання фіктивного правочину не передаються майно або майнові права. Тому і про майнові наслідки визнання правочинів фіктивними в законодавстві нічого не говориться. Якщо ж на виконання правочину були передані майно або майнові права, правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

6. Саме по собі невиконання правочину сторонами ще не означає, що укладено фіктивний правочин. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки на момент вчинення правочину. При вирішенні спорів про визнання правочинів недійсними як таких, що укладаються без наміру створити юридичні наслідки, слід також ураховувати, що укладення правочинів між членами сім'ї (наприклад, дарування або купівля-продаж квартири, коли в ній залишаються проживати ті ж особи) взагалі не передбачає вчинення яких-небудь фактичних дій на виконання правочину. Той факт, що квартира не переоформлена на нового власника у житлово-експлуатаційному підприємстві, також не може бути достатньою підставою для визнання правочину недійсним.

7. Раніше чинний Цивільний кодекс використовував поняття удаваної угоди, яке за змістом є дуже близьким до категорії фіктивного правочину. У судовій практиці поняття удаваної угоди тлумачилось досить широко. Так, у тижневику «Бізнес» аналізувався випадок, коли суд визнав удаваною угодою договір оренди державного майна, на укладення якого не було одержано згоди відповідного відділення Фонду державного майна (2001, № 47, с. 42 — 43). Це — широке і незаконне тлумачення ст. 58 раніше чинного Цивільного кодексу.

Стаття 235. Правові наслідки удаваного правочину

1. Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

2. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

1. Удаваним є правочин, що вчиняється з метою приховання іншого правочину, який сторони насправді вчинили. Тому при укладенні удаваного правочину до відносин його учасників застосовуються правила про той правочин, який сторони мали на увазі (який сторони приховували). Зазначення у ст. 235 ЦК про застосування правил про той правочин, який сторони мали на увазі, дає таке право не тільки суду, який розглядає спір про визнання правочину недійсним, але й іншим правозастосовчим органам. Зокрема, встановивши факт укладення удаваного правочину, податковий орган не обов'язково повинен звертатися до суду із позовом про визнання недійсним правочину, який укладено з метою приховати інший правочин. Цей орган вправі прямо застосовувати за наявності достатніх підстав норми податкового законодавства про той правочин, який сторони мали на увазі.

2. Суб'єкт, який вимагає застосування наслідків удаваного правочину, повинен довести, що він учинений з метою приховати інший правочин. При цьому обов'язок доведення тієї обставини, що сторони подібної мети не мали, не може бути перекладено на відповідача (відповідачів) у такій справі. Так, у практиці часто зустрічаються випадки укладення правочинів дарування з метою порушення права учасників спільної часткової власності на переважну купівлю частки, що продається (ст. 362 ЦК).

Проте учасник спільної часткової власності звичайно позбавлений можливості довести удаваний характер правочину дарування, що вчинений співвласником з третьою особою. Зробити висновок про удаваний характер правочину тільки на тій підставі, що чужі люди теоретично не можуть укладати договори дарування майна, яке оцінюється у великі грошові суми, не можна. Вимагати від учасників правочину пояснити мотиви своєї поведінки також не можна: вони вправі це пояснювати, а можуть і відмовитися давати пояснення щодо цього.

Аналогічним чином можна стверджувати, що державне підприємство уклало договір про сумісну діяльність з метою приховати договір оренди нежитлових приміщень. Це твердження може бути мотивоване раніше одержаною державним підприємством відмовою органу, уповноваженого управляти майном, дати згоду на надання приміщень в оренду. Проте цих доказів явно недостатньо для кваліфікації договору про сумісну діяльність як удаваного правочину та застосування до відносин сторін правових норм про оренду і визнання укладеного договору недійсним як такого, що суперечить Закону «Про оренду державного та комунального майна» [89].

3. Верховний Суд визнав за можливе кваліфікувати як удаваний правочин купівлі- продажу автомобіля, який фактично був куплений за кошти особи і для неї, який використовувався цією ж особою, але як сторона правочину у відповідних документах була зазначена інша особа. Договір було визнано недійсним, а дійсним покупцем було визнано особу, за кошти якої і для якої автомобіль був куплений [387, с. 303].

4. Удаваний правочин не має іншої мети, ніж приховання іншого правочину. Якщо ж у результаті вчинення правочину наступають й інші правові наслідки, правочин не може бути визнаний удаваним. Так, деякі банки при видачі кредитів використовували таку конструкцію. Оскільки контролювати збереження предмета застави при заставі товарів в обороті та переробці важко, вони пропонують спочатку продати товар за ціною, що становить 50 відсотків ринкової, особі, яку зазначає банк, з умовою про зворотну купівлю-продаж заставленого товару на тих же умовах. Покупцем при цьому є особа, якій банк повністю довіряє (наприклад, з урахуванням спільної участі у капіталі, особистих стосунків тощо). Покупець укладає з банком договір поруки з одночасним укладенням договору застави товарів, що одержані за зазначеним договором, на забезпечення зобов'язання поруки. Для продавця (позичальника) укладення договору купівлі-продажу є ризиковим, оскільки ціна товарів зазвичай визначається і сплачується на рівні 50 відсотків ринкової ціни, а за умови несвоєчасного повернення кредиту покупець втрачає право на укладення договору зворотної купівлі-продажу за цією ж ціною. Були спроби звернення продавців (позичальників) з позовами про визнання удаваними договорів купівлі-продажу (між позичальником та довіреною особою банку), поруки (між довіреною особою банку та банком) та застави (між довіреною особою банку та банком) як таких, що приховують договір застави між банком та позичальником. Але ж низка зазначених договорів має свої правові наслідки. Це — обов'язки довіреної особи банку перед банком як поручителя та заставодавця. Це — такі наслідки, які є вкрай важливими для банку. Тому зазначена низка договорів не може бути кваліфікована як така, що приховує договір застави між банком та позичальником.

Зауважимо, що пунктом 4 частини першої ст. 34 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] легалізована правова конструкція купівлі- продажу майна з правом або зобов'язанням викупу.

5. З іншого боку, як удавані повинні кваліфікуватись правочини, що вчинені за наступних обставин. Сторони уклали два договори купівлі-продажу. Одна сторона продала іншій стороні обладнання на суму 54 млн грн. Інша сторона продала першій товари на ту ж суму. Сторони мали інтерес уникнути кваліфікації цих двох договорів як бартеру, що передбачає відповідно до податкового законодавства застосування так званої звичайної ціни. Тому одна із сторін домовилась з третьою особою про надання на умовах тимчасової фінансової допомоги, що підлягає поверненню, грошової суми 9 млн грн. усього на один день. За домовленістю з банком ця сума шість разів за один день перераховувалась однією стороною названих договорів купівлі-продажу іншій. У результаті цього кожна із них отримала шість належно оформлених платіжних доручень по 9 млн грн. кожна та на загальну суму 54 млн грн. Це, на думку сторін, підтверджувало, що вони дійсно уклали два договори купівлі-продажу, а не один договір міни. Але ж дії щодо шестикратного перерахування суми 9 млн грн. однією стороною іншій і цією стороною першій свідчать про те, що сторони, укладаючи два договори купівлі-продажу, не мали іншої мети, ніж укладення договору міни. За таких умов обидва договори купівлі-продажу підлягають визнанню удаваними, а до правовідносин, що виникли, належить застосовувати цивільно-правові та публічно-правові норми щодо міни (бартеру).

6. Правила про удавані правочини підлягають застосуванню за аналогією у всіх випадках, коли сторонами неправильно кваліфікується укладена ними угода. Так, на практиці широке розповсюдження одержало укладення договорів про сумісну діяльність, які за своїм змістом не відповідають вимогам ст. 1130 ЦК, проте, не містять якихось протизаконних умов, а передбачають надання послуг. Застосовуючи за аналогією у подібних випадках ст. 235 ЦК, слід керуватися законодавством, яке регулює відносини щодо надання відповідного виду послуг.

7. Недостатня визначеність поняття удаваного правочину змусила законодавця заборонити ділити предмет правочину з метою ухилення від передбаченого ч. 5 ст. 70 Закону «Про акціонерні товариства» [228] порядку прийняття рішень про вчинення значного правочину.

Стаття 236. Момент недійсності правочину

1. Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

2. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

1. При визнанні правочину недійсним, він вважається таким з моменту його вчинення. Це правило, безумовно, стосується і нікчемних, і оспорюваних правочинів. Будь-якої альтернативи цьому правилу не встановлено. На випадок неможливості повернення всього одержаного за недійсним правочином він також не може визнаватись недійсним лише на майбутнє від дня набрання рішенням суду законної сили. І в таких випадках правочин вважається недійсним з моменту його укладення. Неможливість повернення одержаного тягне лише відшкодування, одержаного грошима (за встановленими винятками та з урахуванням інших спеціальних правил), а не обов'язок повернути його в натурі.

2. Але ж очевидно, що спеціальні норми вирішують питання про момент недійсності правочину дещо неоднаково залежно від того, правочин є оспорюваним чи нікчемним. Нікчемний правочин не є юридичним фактом. Тому стосовно нього дійсно можна без застережень стверджувати, що він є недійсним з моменту учинення. Оспорюваний правочин також вважається недійсним з моменту його вчинення, але ж тільки за наявності рішення суду про це. Поки суд не визнав у встановленому порядку оспорюваний правочин недійсним, його умови є обов'язковими для сторін, хоч би закон прямо забороняв вчинення таких правочинів. Разом з тим, належить ураховувати, що судова практика дещо спрощено підходить до визначення моменту настання умови, що позбавляє право- чин ознаки дійсності з моменту його вчинення. Розмірковуючи теоретично, тільки набрання законної сили рішенням суду про визнання оспорюваного правочину недійсним дає підстави не застосовувати умови цього правочину. Судова практика вирішує це питання інакше. Якщо пред'явлено позов про передання майна на виконання оспорюваного правочину (про виконання правочину в натурі), а також пред'явлено зустрічний позов про визнання цього правочину недійсним, суд в одній справі розглядає обидва позови. За наявності підстав суд задовольняє позов про визнання правочину недійсним та відмовляє в задоволенні позову про передання майна на виконання правочину, хоч рішення суду про визнання правочину недійсним не набрало законної сили.

ГЛАВА 17 ПРЕДСТАВНИЦТВО

Стаття 237. Поняття та підстави представництва

1. Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

2. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.

3. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

1. Зазвичай суб'єкт цивільного права своїми власними діями, перш за все шляхом власного волевиявлення, набуває цивільних прав та обов'язків, змінює та припиняє їх. Інститут представництва розширює повноваження суб'єкта, що діє як представник, надає йому право вчиняти правочини від імені іншої особи, за якими прав та обов'язків набуває ця остання. Це розширює можливості для сторони, від імені якої діє представник, набувати, змінювати та припиняти цивільні права та обов'язки. Таким чином, представництво характеризує статус суб'єкта, що має право діяти як представник, та визнає можливими набуття, зміну та припинення цивільних прав особи шляхом учинення юридичних дій іншою особою, що отримала право здійснювати представництво від імені першої особи.

2. Законодавству України відома правова конструкція обов'язкового представництва. Так, законами «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» [155] (ст. 4), «Про охорону прав на промислові зразки» [77] (ст. 4), «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» [78] (ст. 4), «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [119] (ст. 3) встановлено, що іноземні та інші особи (в тому числі і юридичні), що проживають чи мають постійне місцезнаходження поза межами України, у відносинах з Державним департаментом інтелектуальної власності реалізують свої права через представників, зареєстрованих згідно з Положеннями про представників у справах інтелектуальної власності. Ці правила не суперечать міжнародно-правовим документам. Навпаки, ст. 2 Паризької конвенції про охорону промислової власності [2] містить пряме зазначення на можливість встановлення національним законодавством країн-учасниць цієї Конвенції положень щодо призначення повіреного.

3. Підставою представництва є правовідносини представника з особою, яку він представляє. У силу свого статусу, ґрунтованого на правовідносинах з особою, від імені якої представник діє, він учиняє правочини щодо третіх осіб.

4. У силу правовідносин між представником та особою, яку він представляє, представник може не тільки одержати право вчиняти правочини від імені цієї особи, а і взяти на себе обов'язок вчиняти інші дії, в тому числі фактичні. Але це стосується тільки відносин представника та особи, яку він представляє, і на обсяг та зміст повноважень представника у відносинах з третіми особами не впливає.

5. Відносини між особою, від імені якої діє представник, та представником можуть бути цивільно-правовими (ґрунтованими на цивільно-правовому договорі), трудо-правовими (що ґрунтується на трудовому договорі) або іншими (наприклад, що ґрунтується на членстві в об'єднанні громадян). Законодавство не містить достатнього нормативного матеріалу для галузевої кваліфікації цих останніх відносин. Спроба законодавця одними і тими ж правилами охопити види представництва, що ґрунтуються на різних нормах і відносинах, не завжди виявлялась вдалою. Проте слід вважати, що правила глави 17 Цивільного кодексу можна поширювати не тільки на представництво, що здійснюється на підставі цивільно-правового договору, а і на інших підставах.

6. Представництво на підставі закону відповідно до ст. 170 — 172 ЦК здійснюють органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом. У випадках, коли представництво від імені малолітніх (неповнолітніх) фізичних осіб здійснюють опікуни (піклувальники), закон не є достатньою правовою підставою для здійснення представництва, оскільки без індивідуального (адміністративного) акта про призначення опікуна (піклувальника) неможливо визначити особу, що є представником малолітнього (неповнолітнього) як опікун (піклувальник). Актом органу юридичної особи, на підставі якого виникає повноваження на представництво, є статут юридичної особи, що визначає її органи, а у відповідних випадках — засновницький договір.

7. Положення Цивільного кодексу поширюється тільки на представництво, в силу якого мають здійснюватись правочини. Вони не поширюються на представництво, що здійснюється в судах (ст. 110 - 117 ЦПК [44]; ст. 28 ГПК [ЗІ]; ст. 52 КПК [27]). Не має будь-якого цивільно-правового змісту і положення про те, що працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади (ст. 20 Закону «Про міліцію» [47]). Норми про представництво прямо не поширюються на випадки, коли одна особа від імені іншої діє в порядку здійснення майнових прав останньої, наприклад, в органах виконавчої влади чи місцевого самоврядування, оскільки при цьому не вчиняються правочини. Не можуть поширюватись ці норми і на відносини, що виникають у процесі здійснення особистих немайнових прав, коли допускається залучення представника. Так, ч. 4 ст. 285 ЦК допускає можливість присутності при дослідженні причин смерті фізичної особи не тільки членів її сім'ї, а й уповноважених ними осіб. Але ж законодавство не містить правил щодо порядку оформлення повноважень на дії під час здійснення майнових прав, що не пов'язані з учиненням правочинів, та особистих немайнових прав. Тому уявляється необхідним у таких випадках за аналогією застосовувати правила про представництво.

8. Не поширюються правила про представництво на відносини щодо довірчого управління майном відповідно до ст. 1029 — 1045 ЦК та на відносини щодо управління майном відповідно до ст. 54 та 72 ЦК, оскільки в таких випадках управитель діє від власного імені.

9. Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 206 ЦК дії на виконання договорів визнаються правочинами, представництвом повинні визнаватись дії на виконання договорів, що здійснюються однією особою від імені іншої.

Стаття 238. Правочини, які може вчиняти представник

1. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

2. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє.

3. Представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

1. Особа, від імені якої діє представник, може уповноважити представника на здійснення лише тих правочинів, що не виходять за межі правоздатності та дієздатності цієї особи. Якщо ж представництво здійснюється не за волевиявленням особи, від імені якої діє представник, а на іншій підставі, то повноваження представника за будь-яких умов не можуть виходити за межі правоздатності особи, від імені якої діє представник.

2. Частиною 3 ст. 238 ЦК встановлюється обмеження на вчинення правочинів представником. Він не може вчиняти правочини від імені особи, яку він представляє, щодо себе особисто чи щодо іншої особи, представником якої він одночасно є. Ці обмеження не поширюються на комерційне представництво. Законом можуть установлюватись і інші обмеження представництва, які можуть поширюватись і на комерційне представництво. У силу ст. 92 ЦК органи юридичної особи також здійснюють представництво, а їх повноваження на здійснення правочинів можуть обмежуватись. За умов, визначених названою статтею, такі обмеження є чинними. Запис про такі обмеження має вноситись до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (абзац одинадцятий ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192]).

3. Правочини, що вчинені всупереч ч. 3 ст. 238 ЦК, слід кваліфікувати як такі, що вчинені з перевищенням повноважень. Про наслідки вчинення правочину представником з перевищенням повноважень див. коментар до ст. 241 ЦК.

Стаття 239. Правові наслідки вчинення правочину представником

1. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

1. Ця стаття лише конкретизує правило про правові наслідки вчинення правочинів представником, що випливають із визначення представництва, яке наводиться в ст. 237 ЦК.

Стаття 240. Передоручення

1. Представник зобов'язаний вчиняти правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Він може передати своє повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, якщо це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником, або якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє.

2. Представник, який передав своє повноваження іншій особі, повинен повідомити про це особу, яку він представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, якій передані відповідні повноваження (замісника). Невиконання цього обов'язку покладає на особу, яка передала повноваження, відповідальність за дії замісника як за свої власні.

3. Правочин, вчинений замісником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

1. Зміст ст. 240 ЦК дає підстави для висновку про те, що її чинність поширюється на представництво, яке здійснюється як на підставі договору доручення, так і на інших підставах. В іншому випадку не було б сенсу у правилах ст. 240 ЦК узагалі, оскільки відносини щодо передання виконання доручення, що ґрунтується на договорі доручення, регулюються аналогічними правилами ст. 1005 ЦК. Таким чином, обов'язок представника особисто вчиняти правочини від імені особи, яку він представляє, поширюється на представництво, що здійснюється на будь-якій підставі.

2. Представник має право перекласти свої повноваження на іншу особу (замісника) лише у випадках, коли можливість передоручення передбачена законом або договором між представником та особою, від імені якої він діє, або якщо представник вимушений удатися до передоручення обставинами з метою охорони інтересів особи, яку він представляє.

3. Дії замісника створюють, змінюють та припиняють цивільні права та обов'язки для особи, від імені якої представник уповноважений діяти.

4. Представник не відповідає за дії замісника, якщо він сповістив особу, яку він представляє, про факт передоручення, а також надав їй відомості про замісника. Але закон не встановлює строків оповіщення.

5. Про форму довіреності, що видається в порядку передоручення, див. коментар до ст. 245 ЦК.

Стаття 241. Вчинення правочинів з перевищенням повноважень

1. Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

2. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

1. Таке ж правило, як і в ст. 241 ЦК, містилося в ст. 63 раніше чинного Цивільного кодексу. Його вважали можливим застосовувати у випадках учинення правочинів не тільки з перевищенням повноважень, а й при вчиненні правочинів за відсутності повноважень. Тому ця стаття має застосовуватись не тільки у випадках перевищення своїх повноважень органом юридичної особи, представником, що діє на підставі довіреності, договору тощо, а й у випадках, коли особа взагалі не мала статусу представника.

2. Діями, що свідчать про наступне схвалення правочину, можуть бути будь-які дії фізичної особи, від імені якої виступає представник, або органу юридичної особи, від імені якої виступав представник. Це може бути лист, в якому прямо зазначається на схвалення правочину. Сплата грошової суми за правочином, передання товарів на виконання правочину, інший спосіб виконання правочину також можуть бути кваліфіковані як схвалення правочину за умови, якщо дії щодо схвалення правочину здійснюються фізичною особою, від імені якої представник здійснив правочин з перевищенням повноважень, або органом юридичної особи. Тому прийняття виконання саме по собі не завжди означає схвалення правочину, що виконується. Завідувач комори чи комірник зазвичай має право прийняти товар, що доставлений постачальником, без вказівки керівника (органу юридичної особи). Такий спосіб прийняття виконання не може кваліфікуватись як наступне схвалення правочину, що вчинений з перевищенням повноважень, бо дії на виконання правочину здійснила особа, що не має права на його вчинення. Не може оцінюватись як наступне схвалення правочину і видача довіреності на одержання цінностей, якщо вона відповідно до п. 4 Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей і на одержання цінностей [321] підписана не керівником (органом юридичної особи), а іншою посадовою особою, що не має статусу органу юридичної особи. З іншого боку, підписання такої довіреності органом юридичної особи повинне кваліфікуватись як наступне схвалення правочину.

3. Якщо правочин, що вчинений з перевищенням повноважень, в подальшому схвалюється, він вважається вчиненим з моменту його вчинення.

4. Відповідно до ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК нікчемність правочину має встановлюватись законом прямо. У ст. 241 ЦК прямо не визнається нікчемними правочини, що вчинені представником з перевищенням повноважень. Визнання таких правочинів оспорюваними не відповідало б змісту ст. 241 ЦК. У зв'язку з цим слід визнати, що у Цивільному кодексі формулюється ціла низка правил, які не допускають настання цивільно-правових наслідків у разі здійснення певних правочинів, які не визнаються законом нікчемними і не визнані недійсними судом. Одне із таких правил формулюється у ч. 1 ст. 241 ЦК. Воно не допускає настання цивільно-правових наслідків у разі здійснення відповідних правочинів, хоч вони і не є нікчемними і не визнані судом недійсними. Проте пред'явлення в суді вимог про визнання таких правочинів недійсними є можливим. За наявності обставин, передбачених ч. 1 ст. 241 ЦК, такі позови підлягають задоволенню.

Стаття 242. Представництво за законом

1. Батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей.

2. Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною.

3. Законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа.

1. Правило, що формулюється у ч. 1 ст. 242 ЦК, має визнаватись процедурним стосовно положень про дієздатність малолітніх і неповнолітніх дітей. Ці положення мають бути визнані згідно з ч. 1 ст. 242 ЦК як матеріальні (субстантивні). Сама правова субстанція вирішена у ст. 31, 32 ЦК, а ч. 1 ст. 242 ЦК вирішує питання поповнення дієздатності малолітніх, якщо її бракує. Оскільки субстантивні норми ст. 32 ЦК надають неповнолітнім особам право вчиняти будь-які правочини (у відповідних випадках — за умови отримання передбачених законом дозволів), не може застосовуватись процедурна норма ч. 2 ст. 242 ЦК, що надає батькам., (усиновлювачам) право бути представниками своїх неповнолітніх дітей.

2. Стаття, що коментується, досить широко визначає представництво за законом. Таким є не тільки представництво, що здійснюється виключно на підставі закону (його здійснюють батьки малолітніх дітей на підставі ст. 177 Сімейного кодексу [39]), а й представництво, що потребує додаткового юридичного акта. Так, опікун відповідно до ст. 242 ЦК визнається законним представником, хоч він отримує повноваження не безпосередньо із закону, а в силу рішення про встановлення опіки (ст. 60, 61 ЦК) та рішення про призначення опікуна (ст. 63 ЦК). З огляду на це, як законне представництво слід визнати також повноваження командира цивільного повітряного судна бути довіреною особою експлуатанта повітряного судна, вчиняти від його імені правочини в інтересах виконання завдання на політ, забезпечення безпеки польоту, збереження повітряного судна, здоров'я і життя пасажирів, що ґрунтуються на п. 6 ст. 38 Повітряного кодексу України [32], хоч статусу командира особа набуває за умови видання акта про прийняття на роботу на цю посаду, а не безпосередньо в силу закону.

3. Повноваження капітана морського торговельного судна бути представником судновласника і вантажовласника у частині дій, викликаних потребами судна, вантажу або плавання, а також позовів, що стосуються довіреного йому майна, якщо на місці немає інших представників судновласника або вантажовласника, ґрунтуються на ст. 58 Кодексу торговельного мореплавства [34], але також виникають за умови наявності акта про прийняття на роботу на посаду капітана.

4. Біржові брокери виконують доручення членів біржі щодо здійснення біржових операцій шляхом підшукування контрактів і подання здійснюваних ними операцій до реєстрації на біржі без довіреності на підставі ст. 16 Закону «Про товарну біржу» [56]. Ця стаття поширюється на відповідних осіб за умови їх реєстрації на товарній біржі (частина перша ст. 16 названого Закону).

5. Торговці цінними паперами можуть здійснювати за дорученнями емітентів обов'язки з організації передплати на цінні папери або їх реалізації іншим способом на підставі ст. 17 Закону «Про цінні папери і фондовий ринок» [221]. Тут Закон установлює лише загальний дозвіл, а право на здійснення правочинів торговцем цінним паперами виникає на підставі договору, який він укладає з власником цінних паперів.

6. Належно зареєстровані об'єднання громадян користуються правом представляти і захищати інтереси своїх членів у державних і громадських органах на підставі ст. 20 Закону «Про об'єднання громадян» [62]. У підсумку таке представництво здійснюють фізичні особи на підставі рішення загальних зборів, іншого акта, довіреності.

7. Право довірчих товариств бути представниками довірителів (фізичних і юридичних осіб) ґрунтується на ст. 1 Декрету «Про довірчі товариства» [232] та відповідному договорі.

8. Частина третя ст. 19 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» [139] визнає право профспілок здійснювати представництво і захист індивідуальних прав та інтересів своїх членів. Проте тут не сформульована норма прямої дії, оскільки міститься посилання на законодавство і статути профспілок. Частина четверта тієї ж статті визнає за профспілками та їх об'єднаннями право представляти інтереси своїх членів при реалізації ними конституційного права на звернення за захистом своїх прав до судових органів, до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також до міжнародних судових установ.

Виборні органи профспілкової організації на підприємствах, в установах і організаціях одержали право представляти інтереси працівників при вирішенні індивідуальних трудових спорів тільки «за їх дорученням» (п. 8 частини першої ст. 38 названого Закону [132]), що означає необхідність підтвердження доручення довіреністю.

9. Відповідно до ст. 44 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [168] право представництва від імені інститутів спільного інвестування надається компанії з управління активами,, яка здійснює продаж цінних паперів ІСІ, управляє активами ІСІ і від їх імені вчиняє відповідні правочини.

10. Територіальні громади не позбавлені права безпосередньо здійснювати свою цивільну правосуб'єктність (ст. 143 Конституції [1]). Однак організаційно територіальні громади не в змозі вчиняти всі дії, пов'язані з учиненням правочинів, тому повноваження діяти від імені та в інтересах територіальних громад ст. 16 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [112] надає сільським, селищним, міським радам.

11. Відповідно до ст. 15 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3] та ч. 4 ст. 11 Закону «Про авторське право і суміжні права» [176] видавець твору (ім'я чи назва видавця мають бути зазначені на творі) вважається представником автора і має право захищати права останнього, якщо твір опубліковано анонімно або під псевдонімом (за винятком випадків, коли псевдонім однозначно ідентифікує автора).

12. Стаття 9 Закону «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» [118] надає право творчим спілкам бути представниками від імені членів спілки з метою захисту їх інтересів.

13. Відповідно до ст. 15 Закону «Про страхування» [180] страхові (перестрахові) брокери, страхові агенти діють від імені страховика, укладають договори страхування, одержують страхові платежі, виконують роботи, пов'язані з виплатами страхових сум. Вони діють за наявності договору зі страховиком на підставі закону без довіреності.

Стаття 243. Комерційне представництво

1. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

2. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

3. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

4. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

1. Визначення поняття комерційного представництва, що наводиться в ч. 1 ст. 243 ЦК, обмежує зміст цього поняття, що відповідно звужує сферу дії статті, що коментується. Комерційним визнається тільки таке представництво, яке передбачає укладення представником договорів у сфері підприємницької діяльності. Хоч новий Цивільний кодекс визнає правочинами дії на виконання договорів (ч. 3 ст. 206 ЦК), поняття комерційного представництва не можна поширювати на випадки, коли представник здійснює юридичні дії в процесі виконання договорів, а не їх укладення. Разом з тим термін «укладення договорів» не повинен тлумачитись обмежувально. Про зміну та припинення договору може бути укладений договір. Тому укладення таких договорів може охоплюватись поняттям комерційного представництва.

Комерційними представниками є біржові брокери, торговці цінними паперами.

2. За згодою осіб, яких представляє комерційний представник, а також у встановлених законом випадках, комерційний представник може одночасно представляти дві або декілька сторін правочину. Це є одним із винятків із правила ч. 3 ст. 238 ЦК, на можливість установлення яких зазначається в цій останній. Згода осіб, від імені яких діє комерційний представник, не є необхідною, якщо комерційний представник діє від імені декількох осіб, що не укладають між собою договори через спільного комерційного представника.

3. Частиною 3 ст. 243 ЦК установлюється нове для вітчизняного цивільного права положення, відповідно до якого повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені не тільки довіреністю, а й договором, що укладається між представником та особою, від імені якої він діє. Відповідно до раніше чинного Цивільного кодексу за відсутності довіреності договір, що укладений представником від імені довірителя, мав визнаватися недійсним, хоч би представник та особа, яку він представляє, і уклали відповідний договір. Але слід ураховувати, що ч. 4 ст. 243 ЦК може застосовуватись лише у випадках представництва, що підпадає під ознаки ч. 1 цієї ж статті. Представництво, що здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності та не є постійним, повинне завжди оформлятись довіреністю.

Стаття 244. Представництво за довіреністю

1. Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

2. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи.

3. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

1. Довіреністю можуть засвідчуватись повноваження представника, що ґрунтуються на договорі або акті органу юридичної особи. Зазвичай довіреність надається особою, від імені якої діє представник, безпосередньо представникові. Але допускається передання довіреності безпосередньо третій особі, стосовно якої представник вчиняє правочин від імені особи, яку він представляє.

2. Довіреністю оформляється представництво, що здійснюється працівниками юридичної особи та надає повноваження діяти від імені останньої.

3. Оскільки положення Цивільного кодексу про представництво прямо не поширюються на дії, що не мають ознак правочинів, слід визнати чинними спеціальні правила, що передбачають порядок оформлення та видачі посвідчень представникові громадськості або незаінтересованої організації, що підтверджують право на участь в роботі комісії щодо приймання товарів за кількістю та якістю (п. 18 — 20 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю [407]; п. 20 — 23 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю [408]).

Стаття 245. Форма довіреності

1. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

2. Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, встановлених частиною четвертою цієї статті.

3. Довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військово-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем.

Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також довіреність робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

Довіреність особи, яка тримається в установі виконання покарань чи слідчому ізоляторі, може бути посвідчена начальником установи виконання покарань чи слідчого ізолятора.

Довіреність особи, яка проживає у населеному пункті, де немає нотаріусів, може бути посвідчена уповноваженою на це посадовою особою органу місцевого самоврядування, крім довіреностей на право розпорядження нерухомим майном, довіреностей на управління і розпорядження корпоративними правами та довіреностей на користування і розпорядження транспортними засобами.

Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.

4. Довіреність на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо) може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання.

5. Довіреність на право участі та голосування на загальних зборах може посвідчуватися реєстратором, депозитарієм, зберігачем, нотаріусом та іншими посадовими особами, які вчиняють нотаріальні дії, чи в іншому порядку, передбаченому законодавством.

(Із змін, від 17.09.2008, 03.03.2009, 14.04.2009)

1. У ч. 1 ст. 245 ЦК формулюється загальне правило, згідно з яким форма довіреності повинна відповідати формі, в якій згідно із законом повинен вчинятися право- чин. Якщо сторони домовились про нотаріальне посвідчення правочину, що згідно із законом не потребує такої форми (ч. 2 ст. 208 ЦК), ч. 1 ст. 245 ЦК не підлягає застосуванню.

2. Із ч. 1 ст. 245 ЦК випливає, що на здійснення правочину, що потребує письмової форми, але не потребує нотаріального посвідчення, довіреність за загальним правилом не повинна посвідчуватись узагалі. Достатньо підпису фізичної особи, що видала довіреність. Із законодавцем вступати в дискусію можна, але ж не при застосуванні правових норм. Тому такі довіреності є дійсними. Але ж і третя особа, стосовно якої представник учиняє правочин, має право вимагати доказів, які б достовірно підтверджували справжність підпису на довіреності особи, від імені якої діє представник. При цьому третя особа не повинна розглядатись як експерт. Іншими словами, третя особа завжди має право відмовитись від укладення договору з представником, що діє на підставі довіреності, що не посвідчена нотаріально або іншим чином, передбаченим ст. 245 ЦК.

3. Стосовно довіреності, що видається в порядку передоручення, встановлена нотаріальна форма. Це правило не поширюється на довіреності, передбачені ч. 4 ст. 245 ЦК, а також на довіреності, що видаються органами юридичної особи на право здійснення правочинів від її імені, оскільки орган юридичної особи є її представником, але не діє в порядку доручення.

4. Перший абзац ч. 3 ст. 245 ЦК застосовується тільки щодо військовослужбовців та інших осіб, які перебувають на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах. Це правило не поширюється на інші види лікувальних закладів, а також на інших осіб, крім прямо тут зазначених, зокрема, на працівників таких закладів. Хоч оформлення довіреності й не вимагає такої екстреності, як це часом необхідно щодо заповітів, стаття, що коментується, називає широке коло посадових осіб, які вправі посвідчувати довіреності зазначених осіб (це — не тільки керівники названих закладів та їх заступники з медичної частини, але й старші та навіть чергові лікарі).

5. Абзац другий ч. З ст. 245 ЦК дає право посвідчувати довіреності командирам (начальникам) військових частин, з'єднань, установ і військово-навчальних закладів. Абзац другий ч. 3 ст. 245 ЦК викладений нелогічно і без дотримання норм української мови. І все ж це не є підставою для заперечення юридичної сили правових приписів, що випливають із цього законодавчого положення. Зміст цих правових приписів можна з'ясувати, якщо не враховувати сполучник «а» у випадку, коли він вживається тут вдруге. Довіреності військовослужбовців командир (начальник) вправі посвідчувати без обмежень. Довіреності робітників і службовців (працівників) військових частин, членів їх сімей і членів сімей військовослужбовців посвідчуються командирами (начальниками) тільки у випадках, якщо в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ і військово-навчальних закладів немає нотаріусів, посадових осіб та органів, яким надано право вчиняти нотаріальні дії.

6. Установи виконання покарань визначаються в ч. 2 ст. 11 Кримінально-виконавчого кодексу [43]. Слідчий ізолятор — це місце досудового ув'язнення (частина третя ст. 155 КПК [27]).

7. Із абзацу четвертого ч. З ст. 245 ЦК випливає, що законодавець передбачає наявність у кожному населеному пункті, де немає нотаріусів, посадової особи органу місцевого самоврядування, уповноваженої посвідчувати довіреності, крім довіреностей, про які зазначається в цьому абзаці.

8. Довіреності, зазначені в ч. 4 ст. 245 ЦК, можуть бути посвідчені організацією за місцем роботи або навчання довірителя, житлово-експлуатаційною організацією за місцем його проживання, а також стаціонарною лікувально-профілактичною установою, в якій довіритель перебуває на лікуванні. Щоб уникнути фактів заперечення юридичної сили довіреностей, їх слід посвідчувати підписом керівника відповідної організації або установи та печаткою. Однак ч. 4 ст. 245 ЦК не вимагає обов'язкового посвідчення довіреності підписом керівника. До категорії посадових осіб, що мають право засвідчувати такі довіреності, в даному випадку слід віднести будь-якого працівника, якому відповідно до посадової інструкції або інших внутрішніх документів доручено посвідчувати довіреності, та підпис якого відповідно до тих же документів може скріплюватись печаткою організації.

9. Організації та установи, названі в ч. 4 ст. 245 ЦК, вправі посвідчувати не всі довіреності, а лише наступні: 1) на одержання заробітної плати та інших платежів, пов'язаних з трудовими відносинами; 2) на одержання авторської винагороди, винагороди за використання суміжних прав і прав на об'єкти промислової власності; 3) на одержання пенсій, допомог і стипендій; 4) на одержання кореспонденції, в тому числі грошей за поштовим переказом, посилок.

10. Довіреності на вчинення правочинів та інших юридичних дій на території інших держав оформляються відповідно до загальних правил. Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р. [19] (Конвенція ратифікована Україною 10 листопада 1994 р. Її учасниками є Вірменія, Білорусь, Казахстан, Киргизстан, Молдова, Російська Федерація, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Україна) передбачає, що документи, які виготовлені або посвідчені установою або спеціально уповноваженою на те особою в межах їх компетенції та за встановленою формою і скріплені гербовою печаткою в одній із держав — учасниць Конвенції, приймаються на території інших держав — учасниць Конвенції без будь-якого спеціального посвідчення (ст. 13). Отже, на території України діють довіреності, видані та посвідчені установами або спеціально уповноваженими особами інших держав — учасниць Конвенції від 22 січня 1993 р., якщо вони видані або посвідчені відповідно до законодавства країни, в якій документ був виданий або посвідчений, з прикладенням гербової печатки. Проте належить ураховувати, що довіреність має бути викладена мовою, що зрозуміла посадовій особі, що здійснює юридичні дії стосовно представника. В іншому випадку виникає необхідність у перекладі довіреності та нотаріального посвідчення відповідно до ст. 79 Закону «Про нотаріат» [75].

11. Порядок застосування на території однієї держави довіреностей, виданих і посвідчених установою або уповноваженою особою іншої держави, визначається Конвенцією, яка скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 5 жовтня 1961 р. (т. з. Гаагською Конвенцією) [11]. Учасницями Конвенції є такі держави: Австралія, Австрія, Андорра, Антигуа і Барбуда, Аргентина, Багами, Барбадос, Білорусь, Беліз, Бельгія, Боснія і Герцеговина, Ботсвана, Бруней-Даруссалам, Вірменія, Венесуела, Греція, Ізраїль, Ірландія, Іспанія, Італія, Кіпр, Китай (Спеціальний Адміністративний район Гонконг), Латвія, Лесото, Ліберія, Литва, Ліхтенштейн, Люксембург, Маврикій, Македонія, Малаві, Мальта, Маршалові Острови, Мексика, Нідерланди, Німеччина (Федеративна Республіка), Норвегія, Панама, Південна Африка, Португалія, Російська Федерація, Сальвадор, Самоа, Сан-Мартино, Свазіленд, Сейшели, Сент-Кітс і Невіс, Словенія, Сполучене Королівство Великобританії і Північної Ірландії, Сполучені Штати Америки, Суринам, Тонга, Туреччина, Угорщина, Україна, Фіджі, Фінляндія, Франція, Хорватія, Чеська Республіка, Швейцарія, Швеція, Японія. Україна ратифікувала зазначену Конвенцію Законом, що прийнятий 10 січня 2002 р. Конвенція набула чинності для України 22 листопада 2003 р. У зв'язку з приєднанням України до Конвенції Бельгія і Федеративна Республіка Німеччина заявили про свої заперечення. У зв'язку з цим на території названих країн не можуть прийматись не- легалізовані довіреності, засвідчені в Україні, а на території України — довіреності, засвідчені в цих країнах.

Гаагська Конвенція передбачає звільнення офіційних документів, у тому числі довіреностей від легалізації. Однак передбачається проставлення на документах так званого апостиля, який підтверджує справжність підпису, статус, в якому виступала особа, яка підписала документ, і справжність печатки або штампа, якими скріплений документ. Держави — учасниці Гаагської конвенції повинні призначити органи, що уповноважені проставляти апостиль. Кабінет Міністрів надав повноваження проставлення апостилю Міністерству освіти і науки (на офіційних документах, виданих навчальними закладами, державними органами, підприємствами, установами, організаціями, що стосуються сфери світи і науки), Міністерству юстиції (на документах, що видаються органами юстиції, судами, а також на документах, що оформляються нотаріусами України), Міністерству закордонних справ (на всіх інших видах документів). Правила проставлення апостилю на офіційних документах, призначених для використання на території інших держав, затверджені спільним наказом зазначених міністерств [358].

12. Довіреність, видана та посвідчена в Україні, підлягає легалізації, якщо вона надає повноваження на укладення угод та інших юридичних дій на території держав, які не є учасниками Конвенції від 22 січня 1993 року [19] або Гаагської Конвенції від 5 жовтня 1961 року [11]. У цьому разі довіреності, видані та посвідчені в Україні для вчинення юридичних дій за кордоном, підлягають легалізації органами Міністерства закордонних справ тієї держави, на території якої будуть учинені відповідні дії. Довіреності, видані за кордоном, мають юридичну силу в Україні за умови їх легалізації органами Міністерства закордонних справ України. Легалізація звичайно здійснюється консулами в межах консульського округу, на території якого знаходиться орган іноземної держави, який посвідчив довіреність або інший документ. Легалізація документів для надання їм юридичної сили в Україні може здійснюватись також посольством відповідної держави з подальшим посвідченням документа в Міністерстві закордонних справ України.

13. Цивільний кодекс не передбачає передання довіреності телеграфом або з використанням інших сучасних засобів електрозв'язку. Тому, як правило, прийнята через засоби зв'язку телеграма не може мати юридичну силу довіреності. У той же час п. 93 Інструкції про порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами України [259] передбачає можливість передання довіреності телеграфом і визначає додаткові вимоги до оформлення довіреностей, переданих телеграфом. У телеграмі повинен міститись текст довіреності, текст посвідчувального надпису нотаріуса з розшифруванням підпису нотаріуса та його печатки. Телеграма повинна бути посвідчена оператором зв'язку. При виконанні викладених умов телеграфом може бути передана і довіреність, посвідчена іншими особами відповідно до ч. 3 та 4 ст. 245 ЦК, а також довіреність, оформлена відповідно до ст. 246 ЦК.

Стаття 246. Довіреність юридичної особи

1. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

1. Стаття 246 ЦК усуває будь-які неясності щодо форми довіреностей, які видаються на право вчиняти правочини від імені юридичної особи. Ці неясності викликані тим, що із ст. 92 ЦК та ч. 2 ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [192] випливає, що органи юридичної особи є її представниками. Тому можливою була постановка питання про те, чи не поширюються на випадки видачі довіреностей на право вчиняти правочини від імені юридичної особи правила про форму довіреності, що видається в порядку передоручення (ст. 240; ч. 2 ст. 245 ЦК).

2. Стаття, що коментується, поширює на всіх юридичних осіб правило про можливість видачі довіреності на право вчинення правочинів від імені юридичної особи не тільки органом юридичної особи, а й іншими особами, уповноваженими на це установчими документами. Це доцільно було б використовувати тим юридичним особам, які мають численні філії та інші відокремлені підрозділи на території України, для надання права видавати довіреності керівникам таких підрозділів з метою уникнути постановки питання про довіреності, які видають ці керівники, такими, що видані в порядку передоручення. Іншими документами, зокрема, наказом керівника, іншим рішенням органу юридичної особи право видавати довіреності від імені юридичної особи не може бути встановлене.

3. Закріплення в ст. 246 ЦК презумпції правомірності правочину дає підставу для висновку про те, що і довіреність, яка видана з порушенням вимог ст. 246 ЦК, є дійсною, поки її недійсність не встановлена судом. Проте це не дає підстав для здійснення правочину за повноваженням, що надане такою довіреністю. Зрештою, довіреність, що не відповідає вимогам ст. 246 ЦК, буде визнана недійсною з моменту її видачі (ст. 236 ЦК). А це означає, що і всі правочини, що здійснені на підставі такої довіреності, будуть визнані недійсними на підставі ч. 2 ст. 203 ЦК.

4. Правила ст. 246 ЦК поширюються і на довіреності, що видаються для одержання цінностей, оскільки із ч. 3 ст. 206 ЦК випливає, що дії однієї сторони договору стосовно іншої сторони на виконання договору є правочинами. Але ж, виходячи із практичних потреб навряд чи доцільно було б послідовно стояти на тій позиції, що публічно-правові положення щодо довіреностей на отримання цінностей є чинними лише в частині, в якій вони не суперечать Цивільному кодексу.

5. Пунктом 4 Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих та використаних довіреностей на одержання цінностей [321] встановлюється правило, згідно з яким такі довіреності підписують керівник та головний бухгалтер юридичної особи, або їх заступники. Крім того, керівник юридичної особи може надати повноваження підписувати довіреності іншим особам. Це правило не відповідає ст. 246 ЦК, що допускає видачу довіреностей лише органом юридичної особи та особами, що уповноважені на це установчими документами, але практика повсюди керується підзаконним актом, так що чинити опір цій практиці було б неможливим. Та в цьому і немає сенсу, бо опосередковане визнання в ч. 3 ст. 206 ЦК правочинами відповідних дій на виконання договорів є штучним і не відповідає сутності відповідних дій.

Інструкція визнає бланки довіреностей документами суворої звітності. У зв'язку з цим установлено, що: 1) бланки довіреностей виготовляються з друкарською нумерацією відповідно до Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворої звітності [316]; 2) облік отримання, зберігання і використання довіреностей повинен здійснюватись як і бланків суворої звітності; 3) необхідне дотримання вимог до порядку ведення журналу видачі довіреностей тощо.

6. Довіреності на одержання матеріальних цінностей видаються тільки працівникам даного підприємства. Зазначення в п. 3 Інструкції на можливість видачі довіреностей лише посадовим особам не вважається перешкодою для видачі таких довіреностей будь- якому працівникові. Довіреність особам, які не працюють на даному підприємстві, може бути видана тільки з дозволу керівника цього підприємства, якщо підприємство за місцем роботи цієї особи видало йому довіреність на одержання тих же цінностей на даному підприємстві.

7. Строк дії довіреності на одержання матеріальних цінностей встановлюється залежно від можливості одержання (вивозу) товарно-матеріальних цінностей, але не може перевищувати за загальним правилом 10 днів. Якщо розрахунки за продукцію здійснюються в порядку планових платежів або при кільцевому завозі товарно-матеріальних цінностей, допускається видача довіреностей на строк, що не перевищує одного календарного місяця.

8. При позбавленні представника права на одержання товарно-матеріальних цінностей довіреність повинна бути анульована. У разі анулювання довіреності вона повинна бути вилучена в особи, якій вона видавалась. Якщо це неможливо, слід негайно повідомити постачальника про анулювання довіреності. За відпуск цінностей за анульованою довіреністю відповідальність несе постачальник. Однак організація, яка видала довіреність, у разі спору повинна надати докази повідомлення постачальника про анулювання довіреності.

9. Представник, якому видана довіреність на одержання товарно-матеріальних цінностей, не пізніше наступного дня після кожного випадку отримання цінностей (хоча б цінності за довіреністю були одержані частково) повинен представити посадовій особі, яка виписує і реєструє довіреності, документ про одержання цінностей та їх здачу на склад (матеріально-відповідальній особі). Невикористані довіреності повинні бути повернуті не пізніше наступного дня після закінчення строку дії довіреності.

Стаття 247. Строк довіреності

1. Строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії.

2. Строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої вона видана.

3. Довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною.

1. Новий Цивільний кодекс не обмежує строк, на який може бути видана довіреність. Цей строк визначає особа, що видає довіреність та зазначає його в довіреності. Допускається, щоб строк дії довіреності і взагалі не зазначався. Тоді вона буде чинною до того часу, поки не буде припинена відповідно до ст. 248 ЦК.

2. Лише стосовно довіреностей, що видані в порядку передоручення, встановлено обмеження строку їх дії. Такий строк не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої видана довіреність у порядку передоручення. Це правило випливає із загального принципу, який прямо в Цивільному кодексі не формулюється, але відомий з часів римського цивільного права: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам.

3. Зазначення в довіреності дати її вчинення не можна віднести ні до змісту, ні до форми правочину. Таке зазначення вимагається спеціальною нормою ч. 3 ст. 247 ЦК. Порушення цієї вимоги тягне нікчемність довіреності як одностороннього правочину.

Стаття 248. Припинення представництва за довіреністю

1. Представництво за довіреністю припиняється у разі:

1) закінчення строку довіреності;

2) скасування довіреності особою, яка її видала;

3) відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

6) смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

У разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає своє повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;

7) смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

2. З припиненням представництва за довіреністю втрачає чинність передоручення.

3. У разі припинення представництва за довіреністю представник зобов'язаний негайно повернути довіреність.

1. Правовідносини, що виникли у зв'язку з видачею довіреності, припиняються зі спливом строку, на який видана довіреність.

2. За винятком видачі безвідкличної довіреності (ч. 2 ст. 249 ЦК), особа, що видала довіреність, має право скасувати її в будь-який час. Таке скасування є одностороннім правочином, що вчиняється відповідно до ст. 249 ЦК. Моментом, в який такий право- чин визнається вчиненим, слід вважати момент отримання представником повідомлення про скасування довіреності.

3. Відмова особи, якій видана довіреність, також є одностороннім правочином, який тягне припинення довіреності. Якщо довіреність видана на підставі договору доручення, слід ураховувати, що це доручення зберігає силу, поки довіритель не дізнався або не повинен був дізнатись про припинення доручення. Якщо повірений (представник) відмовився від доручення за умов, коли довіритель був позбавлений можливості за мінити повіреного (представника) чи інакше забезпечити свої інтереси, повірений зобов'язується відшкодувати збитки, завдані припиненням доручення, що ґрунтується на договорі (ч. 3 ст. 1009 ЦК). Щодо доручень (довіреностей), на які поширюється дія Положення про Єдиний реєстр доручень, воля на відмову від довіреності може бути виявлена поданням заяви реєстратору або адміністратору Єдиного реєстру доручень (п. 2.3 Положення про Єдиний реєстр доручень, посвідчених у нотаріальному порядку [370]). Нагадаємо, що обов'язковій реєстрації підлягають доручення на право користування та розпоряджання майном, в тому числі транспортними засобами.

4. Припинення юридичної особи відбувається в момент виключення її з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців. Початок роботи ліквідаційної комісії на юридичну силу довіреності ніяк не впливає. Припинення юридичної особи або смерть фізичної особи, якій видана довіреність, припиняють довіреність з моменту припинення їх цивільної правоздатності. У випадку припинення юридичної особи або смерті фізичної особи, яка видала довіреність, довіреність припиняється за правилами ст. 248 ЦК.

Припинення юридичної особи з правонаступництвом — це також спосіб її припинення (ст. 104 ЦК), тому довіреності, видані від імені юридичних осіб, припиняються у всіх випадках їх припинення, незалежно від способу припинення.

Стаття 249. Скасування довіреності

1. Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною.

2. Особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

3. Права та обов'язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення право- чину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Це правило не застосовується, якщо третя особа знала або могла знати, що дія довіреності припинилася.

4. Законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час.

(Із змін, від 19.06.2003)

1. До останнього часу в національному законодавстві були відсутні правила про публічне оформлення припинення довіреності. Наказом Міністерства юстиції затверджено Положення про Єдиний реєстр доручень [370], яким передбачена обов'язкова реєстрація посвідчених нотаріусами доручень на право користування й розпоряджання майном, у тому числі транспортними засобами. До Єдиного реєстру вносяться і відомості про припинення доручень. Ведення Єдиного реєстру доручень ніяк не впливає на юридичну силу норм Цивільного кодексу про юридичні факти, які тягнуть припинення довіреностей.

2. Скасування довіреності особою, яка видала довіреність — це односторонній правочин, який повинен учинятись у порядку, встановленому ст. 249 ЦК, і тягне припинення довіреності.

3. На особу, яка видала довіреність і прийняла рішення про її скасування, покладається обов'язок сповістити про скасування особі, якій видана довіреність. Факт направлення повідомлення не припиняє дії довіреності, хоч юридичне значення він має, оскільки є виконанням особою, яка видала довіреність, свого обов'язку, передбаченого ч. 2 ст. 249 ЦК. Дія довіреності припиняється лише в момент одержання особою, якій видана довіреність, повідомлення про скасування довіреності. Дія довіреності припиняється раніше цього моменту, якщо особа, якій видана довіреність, до одержання зазначеного повідомлення іншим чином дізналась (або повинна була дізнатись) про скасування довіреності.

4. Особа, яка видала довіреність, зобов'язана сповістити відомим їй третім особам про скасування довіреності. Такими третіми особами є ті, що зазначені в довіреності та щодо яких на підставі довіреності передбачалося вчинення юридичні дії. До них відносяться також і особи, не зазначені в довіреності, але відомі особі, яка видала довіреність, як такі, щодо яких повинні бути чи можуть бути вчинені на підставі довіреності юридичні дії.

Повідомлення третім особам про скасування довіреності звичайно не є підставою припинення повноважень особи, якій видана довіреність. Проте із ч. 3 ст. 249 ЦК випливає, що одержання третьою особою повідомлення про скасування довіреності, одержання нею іншої інформації, яка дає підставу стверджувати, що третя особа знала про скасування довіреності, або наявність обставин, які дають підставу стверджувати, що третя особа знала чи повинна була знати про скасування довіреності, припиняють повноваження особи, якій видана довіреність, якщо вони не припинились до цього у зв'язку з тим, що особа, якій видана довіреність, раніше дізналась або повинна була дізнатись про скасування довіреності.

5. Усі правочини, вчинені представником (особою, якій видана довіреність) до того, як він дізнався чи повинен був дізнатися про припинення довіреності, є дійсними. Вони обов'язкові для того, кого представник представляє (особи, яка видала довіреність) та його правонаступників. Однак такі правочини повинні визнаватись недійсними, якщо в момент учинення правочину з представником третя особа знала або повинна була знати про припинення довіреності.

6. Можливість видавати безвідкличні довіреності на певний час може бути встановлена лише законом. Частина третя ст. 10 Закону «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» передбачає видачу забудовником безвідкличної довіреності управителю фонду фінансування будівництва на час дії угоди між цими особами про будівництво відповідного об'єкта.

Стаття 250. Відмова представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю

1. Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

2. Представник зобов'язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

3. Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, Чи іншим особам.

4. Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті.

1. Недостатньо чітке визначення представництва в ч. 1 ст. 237 ЦК, спроба ототожнити його з правовідносинами між представником та особою, яку він представляє, мали наслідок, зокрема, встановлення правила ч. 1 ст. 250 ЦК, що регулює відносини між представником та особою, яку він представляє, у випадках, коли представникові видається довіреність. Тим часом, ці відносини регулюються спеціальними правилами. Спеціальні правила сформульовані в ч. 2 ст. 1008 ЦК, вони є чинними, якщо між представником та особою, яку він представляє, укладено договір доручення. У цьому разі суперечності між ч. 1 ст. 250 та ч. 2 ст. 1008 ЦК немає, але ж при правозастосуванні більш зручно посилатись на ч. 2 ст. 1008 ЦК, оскільки вона є спеціальною, має чітко виражений предмет правового регулювання та більш детально регулює відповідні відносини.

2. Спеціальні правила, а не ч. 1 ст. 250 ЦК, підлягають застосуванню також тоді, коли довіреність представникові видана на підставі акта юридичної особи в зв'язку з трудовими відносинами між юридичною особою та працівником, що здійснює представництво в силу трудових обов'язків. У цьому разі представник не має права відмовитись від учинення дій, які були визначені довіреністю. Посилання представника на ч. 1 ст. 250 ЦК як на підставу відмови не може звільнити його від відповідальності перед юридичною особою (роботодавцем).

3. Частина 3 ст. 250 ЦК установлює виняток із загального правила ч. 1 тієї ж статті, забороняє відмову представника від здійснення дій, що передбачені довіреністю, у двох випадках: 1) якщо відповідно до довіреності представник мав здійснити дії, що були невідкладними; 2) якщо ці дії були спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку представник представляє, або іншим особам.

4. Про відмову від учинення дій, що були визначені довіреністю, представник зобов'язаний повідомити особу, яку він представляє, негайно. Це правило ч. 2 ст. 250 ЦК не виключає дії спеціального правила ч. 3 ст. 1008 ЦК, згідно з якою представник (повірений), що здійснює представництво як підприємець, зобов’язаний повідомити особу, яку він представляє (довірителя), про припинення договору доручення не пізніше як за один місяць, якщо триваліший строк не встановлений договором.

5. Порушення вимог ч. 2 та 3 ст. 250 ЦК, як і порушення вимог ч. 3 ст. 1008 ЦК, тягне обов'язок представника (повіреного) відшкодувати особі, яку він представляє, завдані збитки. Це правило не може застосовуватись у випадках, коли відносини між представником, повноваження якого визначаються довіреністю, та особою, яку він представляє, регулюються не цивільним, а іншим (спеціальним) законодавством.

РОЗДІЛ V СТРОКИ ТА ТЕРМІНИ. ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

ГЛАВА 18 ВИЗНАЧЕННЯ ТА ОБЧИСЛЕННЯ СТРОКІВ

Стаття 251. Поняття строку та терміну

1. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

2. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

3. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, право- чином або рішенням суду.

1. Виходячи із ч. 1 ст. 251 ЦК строк можна визначити як період у часі, сплив якого тягне цивільно-правові наслідки, встановлені законодавством.

2. Поряд з поняттям строку в статті, що коментується, визначається поняття терміну. Термін — це момент у часі, настання якого тягне цивільно-правові наслідки. Слід визнати конструктивним використання в Цивільному кодексі понять строку та терміну як таких, що мають різний зміст. Разом з тим, у чинних нормативно-правових актах зберігаються положення, в яких слово «термін» вживається в розумінні періоду у часі, тобто, строку (напр., ст. 160 КТМ [34]).

3. Строки та терміни, сплив або настання яких тягне цивільно-правові наслідки, встановлюються актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду (якщо рішенням суду цивільні правовідносини встановлюються або перетворюються). Тут, як і в інших статтях Цивільного кодексу, термін «акти цивільного законодавства» вживається в широкому розумінні — як акти, які встановлюють строки чи терміни, що мають цивільно-правове значення. Було б неправильним окремі нормативно-правові акти кваліфікувати як такі, що не мають характеру актів цивільного законодавства, і не застосовувати до цивільно-правових відносин положення, які встановлюють строки, що стосуються таких відносин, тільки тому, що відповідний акт в цілому не має цивільно-правового змісту.

4. Чинне цивільне законодавство України встановлює різні види строків та термінів, що мають цивільно-правове значення.

Правовстановлюючі строки та терміни передбачені ст. 338 ЦК (шестимісячний строк, зі спливом якого виникає право власності на знахідку), ст. 341 ЦК (шести- або двомісячний строк, зі спливом якого виникає право власності на бездоглядну домашню тварину), ст. 344 ЦК (зі спливом строку набувальної давності тривалістю п'ять років особа набуває права власності на майно). В інших випадках відповідне право виникає зі спливом встановленого строку за наявності інших передбачених актами цивільного законодавства юридичних фактів: з досягненням шістнадцятирічного віку повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі за наявності встановлених умов відповідно за рішенням органу опіки та піклування, якщо є письмова згода батьків, а за відсутності такої згоди — за рішенням суду (ст. 35 ЦК). Зі спливом десяти (у відповідних випадках — п'ятнадцяти) років набувальної давності за рішенням суду особа набуває права власності на нерухому річ (ст. 344 ЦК).

5. Строки здійснення дій у процесі укладення договорів — це окремий вид строків. Статтями 641 — 644 ЦК установлені правила, що передбачають можливість встановлення офертою строку для акцепту. Установлено термін, до настання якого можливе відкликання оферти, і термін, до настання якого можливе відкликання акцепту. Строки здійснення дій у процесі укладення господарських договорів установлені ст. 181 ГК [42].

6. Строки або терміни виконання зобов'язань установлюються договорами. Є і практика встановлення строків виконання зобов'язань законодавством. Частиною 2 ст. 530 ЦК покладається на боржника обов'язок виконати зобов'язання, строк виконання якого не визначено, в семиденний строк після встановлення вимоги про виконання. Транспортне законодавство встановлює строки доставки вантажу і навіть диференціює ці строки.

7. Окремим видом строків є строки засвідчення у встановленій законодавством формі фактів неналежного виконання зобов'язання — строки прийняття товарів чи продукції за кількістю та якістю, строки складання комерційних актів, установлення вимоги про їх складання, здійснення інших пов'язаних з цим дій, строки виявлення недоліків у речах, що були придбані за договором (ст. 680 ЦК).

8. Строки пред'явлення вимог (претензій) установлено стосовно зобов'язань купівлі-продажу (ст. 680 ЦК), перевезення (ст. 925 ЦК; ст. 315 ГК).

9. Позовна давність як вид строків обмежує можливість захисту права судом. Сплив цього строку виключає захист права за умови заяви сторони про необхідність застосування позовної давності. До таких строків належать і строки подання до суду заяв про скасування чи зміну рішень органів Антимонопольного комітету України (ст. 60 Закону «Про захист економічної конкуренції» [165]), приватизації (п. 2 ст. 20 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію» [100]), державної виконавчої служби (ст. 26 Закону «Про виконавче провадження» [129]).

10. Поняттю обмежувальних або преклюзивних (praecludere) строків у теорії дається широке тлумачення. За відсутності нормативного визначення цього поняття його доцільно було б тлумачити як строк, який установлений для звернення до суду з позовом про захист права та сплив якого припиняє право. Питання про доцільність використання правової конструкції обмежувальних (преклюзивних) строків вирішує законодавець. Можливо, таке використання і є невиправданим. Але ж законодавець використовує цю правову конструкцію, передбачивши припинення поруки, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки (у випадках, якщо строк виконання основного зобов'язання не встановлено або визначено моментом пред'явлення вимоги — ч. 1 ст. 559 ЦК). Обмежувальними (преклюзивними) слід визнати і строки, сплив яких «погашає» певні вимоги, що випливають із обігу векселів (ст. 70 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5]). Особливістю обмежувальних (преклюзивних) строків визнається те, що вони не перериваються, не зупиняються і не поновлюються. Проте із ст. 71 названого Уніфікованого закону випливає, що обмежувальні (преклюзивні) строки, встановлені ст. 70 цього ж Уніфікованого закону, можуть перериватись.

11. Процесуальні строки встановлюються для здійснення дій, пов'язаних з порушеною судом справою. Проте встановлений Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] (ст. 14) строк на звернення осіб до господарського суду із заявою про визнання їх кредиторами (його тривалість — один місяць) є суто матеріально-правовим (преклюзивним). Він припиняє право (ч. 5 ст. 31 названого Закону), але тільки на стадії задоволення вимог кредиторів. Якщо справа про банкрутство не дійшла до цієї стадії, право не припиняється. Положення законів, що встановлюють процесуальні строки, не регулюють цивільні відносини, але в підсумку їх пропуск (сплив) може тягти і цивільно-правові наслідки (неможливість захисту права).

12. Строки звернення до органів державної виконавчої служби із заявою про порушення виконавчого провадження (строки пред'явлення виконавчих документів до виконання) підпорядковуються правовому режиму, що встановлений ст. 21 — 23 Закону «Про виконавче провадження» [129].

13. Переривання, зупинення та поновлення будь-яких строків можливе лише за умови, що це передбачено актами законодавства, що видані відповідно до закону. Якщо строк кваліфікується як позовна давність, він може перериватись і зупинятись (ст. 263, 264 ЦК), а відповідно до ст. 393 КТМ [34] — і продовжуватись. Строки пред'явлення виконавчого документа до виконання перериваються та поновлюються відповідно до спеціальних правил (ст. 22, 23 Закону «Про виконавче провадження»). Строк, установлений для прийняття спадщини, припиняє право, але в силу ч. 3 ст. 1272 ЦК спадкоємцю за рішенням суду може бути визначено додатковий строк для прийняття спадщини, якщо встановлений ст. 1270 ЦК строк для прийняття спадщини був пропущений з поважних причин.

Якщо законом можливість переривання, зупинення, продовження та поновлення відповідного строку не встановлена, застосувати до таких строків за аналогією правил про переривання, зупинення та поновлення, що встановлені стосовно інших видів строків, підстав немає.

Стаття 252. Визначення строку та терміну

1. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

2. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

1. Частина 1 ст. 252 ЦК визначає одиниці, в яких мають обчислюватись строки. Це — роки, місяці, тижні, дні, години. Але не слід вважати, що цей перелік одиниць, якими визначаються строки в цивільному праві, є вичерпним. Стаття 254 ЦК прямо вказує на можливість використання для визначення строку в цивільному праві такої одиниці як півмісяця. Нормами, прийнятими в морському торговельному порту, встановлюється стадійний час (ст. 148 КТМ). Немає жодних підстав стверджувати, що стадійний час має визначатись тільки в одиницях, що встановлені ч. 1 ст. 252 ЦК, і не може встановлюватись у годинах та хвилинах.

2. Судова практика в період раніше чинного Цивільного кодексу виявилась неспроможною протистояти практиці встановлення строків у так званих банківських днях, робочих днях. Тепер така практика знайшла опору в ч. 3 ст. 6 ЦК, що надає сторонам права відступити від положень законодавства та самостійно врегулювати свої відносини. Тому немає ніяких перешкод для встановлення строків у робочих днях, банківських днях, як це часто буває в практиці. Установлювати строки в таких одиницях як півроку, квартал також припустимо. Але автори не рекомендували б вдаватися до таких одиниць часу, оскільки це може створити ситуацію правової невизначеності в зв'язку з тим, що в ч. 2 ст. 254 ЦК маються на увазі календарні півроку і квартали («півроку або квартал року»). Застосування у ч. 2 ст. 254 ЦК термінів «півроку або квартал року» лише в розумінні як календарних і відсутність зазначення на можливість використання цих одиниць як таких, що дають підставу для їх відліку від дня початку перебігу строку, встановленого ст. 253 ЦК, є підставою для висновку про те, що строки «півроку» і «квартал» є календарними навіть тоді, коли не зазначається, що маються на увазі півроку або квартал року. Викладене дає відповідь на запитання про те, який квартал мається на увазі в ч. 5 ст. 1061 ЦК, якою приписується виплачувати проценти вкладникам зі спливом кожного кварталу. Тут мається на увазі квартал календарний, оскільки Цивільний кодекс іншого не знає. Застосування для обчислення строків астрономічних півроку і кварталу може передбачатись тільки договором.

3. Зазначення в ч. 2 ст. 252 ЦК на можливість визначення терміну календарною датою ставить під сумнів чинність положень підзаконних актів, що визначають терміни не тільки датами, а й годинами та хвилинами (наприклад, терміни відправлення поїздів). Слід зробити висновок про те, що закон не забороняє встановлювати договорами терміни із зазначенням годин та хвилин. Оскільки договори перевезення пасажирів мають кваліфікуватись як договори про приєднання (ст. 634 ЦК), визначені перевізником терміни відправлення та прибуття транспортних засобів слід визнати умовами договорів, що встановлені стандартними формами та є чинними.

4. Визнається можливість визначення терміну вказівкою на подію, яка неминуче має настати. Це положення слід порівняти із ст. 214 ЦК, яка виникнення або припинення цивільних прав та обов'язків, що складають зміст правочину, пов'язує з обставинами, стосовно яких невідомо, настануть вони чи ні.

Строки та терміни нерідко взаємопов'язуються. Так, законодавством чи договором може встановлюватись строк, що починається з настанням певного терміну.

Стаття 253. Початок перебігу строку

1. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

1. Строк, що визначається днями, починається з наступного дня після відповідної календарної дати. Так, відповідно до договору покупець може прийняти на себе обов'язок сплатити грошову суму, що складає вартість поставленого товару, впродовж 10 днів після одержання товару. Товар одержано покупцем 12 лютого. Десятиденний строк у цьому випадку буде обчислюватись з нуля годин 13 лютого і закінчуватись 22 лютого в кінці дня (ст. 255 ЦК).

2. Відповідно до ст. 253 ЦК строки, визначені роками, місяцями, тижнями, також починаються з наступного дня після відповідної календарної дати. Це означає, що роки, місяці, тижні, що застосовуються як одиниці для обчислення строків у цивільному праві, є астрономічними (починаються з наступного дня після відповідної календарної дати), а не календарними, які починаються з 1 січня (календарні роки), з 1 числа місяця (календарні місяці), з понеділка (календарні тижні). Але з урахуванням ч. 3 ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового договору не позбавлені права встановити, що строк здійснення відповідних дій обчислюється в календарних роках, місяцях, тижнях. Тоді строк буде відраховуватись з нуля годин 1 січня наступного року, з першого числа наступного місяця, з понеділка наступного тижня.

3. У ст. 253 ЦК формулюється загальне правило про початок перебігу строків, яке поширюється і на строки, що обчислюються відповідно до договорів кварталами або півроком. Частина 2 ст. 254 ЦК не суперечить викладеному, при її тлумаченні слід мати на увазі, що вона виходить за межі заголовку статті, але заголовок ніколи не може обмежити зміст статті, який викладений достатньо визначено. Крім того, суттєвим є те, що в ч. 2 ст. 254 ЦК маються на увазі випадки, коли строк установлюється календарним півроком (певного року) або календарними кварталами (кварталами року). Приписується відлік кварталів вести з початку року.

4. Застосовувати правило ст. 253 ЦК до строків, що визначені в годинах та хвилинах, було б буквальним тлумаченням закону, доведеним до безглуздя. Тому для визначення моменту, з якого починається перебіг строків, установлених в годинах та хвилинах, треба застосовувати не букву ст. 253 ЦК, а принцип, що тут закладений (застосовувати право за аналогією в зв'язку з відсутністю норм, що визначають момент початку строку, що встановлений у годинах чи хвилинах). Це означає, що строк, встановлений у годинах та хвилинах, починається з моменту початку наступної години (хвилини) після відповідної години (хвилини), з якою пов'язується початок строку. Сторони договору можуть домовитись про більш точну фіксацію моменту початку перебігу строку, що встановлений у годинах та хвилинах. Відповідно буде визначатись і момент закінчення строку. У такому випадку обчислення строку може бути максимально наближене до астрономічного.

Стаття 254. Закінчення строку

1. Строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

2. До строку, що визначений півроком або кварталом року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року.

3. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п'ятнадцяти дням.

Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.

4. Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

5. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

1. За загальним правилом, строк, визначений роками, спливає у відповідний місяць та число останнього року строку. Так, якщо банк 13 серпня 2000 року видав кредит на строк вісім років, то останнім днем своєчасного повернення кредитної суми є 13 серпня 2008 року.

2. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідний день останнього місяця строку. Так, підрядник прийняв на себе обов'язок забезпечити готовність збудованого об'єкту для державного приймання не пізніше десяти місяців після підписання акта про передання підрядникові проектно-кошторисної документації та земельної ділянки. Ця документація та ділянка були передані підрядникові 21 квітня. Строк для забезпечення готовності об'єкта для приймання спливає 21 лютого наступного року. Не пізніше цього дня підрядник зобов'язаний повідомити замовника про те, що об'єкт є готовим до здачі-приймання.

3. Аналогічним чином обчислюються строки, що встановлені тривалістю півроку чи квартал. Зазначення в ч. 2 ст. 254 ЦК про те, що відлік кварталів ведеться з початку року, не заперечує цього загального правила, а стосується тих випадків, коли строк здійснення дій відлічується від першого числа першого місяця кварталу, тобто коли дії відповідно до договору належить здійснити упродовж календарного кварталу.

Так, договором поставки, наприклад, може бути обумовлено, що поставка здійснюється протягом третього кварталу 2009 року. Це означає, що постачальник прийняв на себе обов'язок поставити товари в період з 1 жовтня по 31 грудня 2009 р. включно.

4. Строк, визначений тижнями, спливає у відповідний день відповідного тижня. Якщо покупець прийняв на себе, наприклад, обов'язок сплатити грошову суму за поставлений товар упродовж двотижневого строку після отримання товару від постачальника, а товар отриманий покупцем у понеділок 10 грудня 2007 року, останнім днем своєчасної оплати товару є понеділок 24 грудня того ж року.

5. Якщо дії відповідно до договору можуть бути здійснені упродовж, наприклад, чотирьох місяців, відлік яких проводиться з 31 жовтня 2008 р., то він закінчується 28 лютого 2009 р., оскільки у лютому в цьому році немає не тільки 31 числа, а й 30 та 29.

6. Якщо останній день строку випадає на вихідний, святковий або неробочий день, днем закінчення строку є перший за ним робочий день. Слова в ч. 5 ст. 254 ЦК «що визначений відповідно до закону таким у місці вчинення певної дії» стосуються і вихідних, і святкових, і неробочих днів. При цьому вихідними слід вважати вихідні дні хоча б в одній з організацій, яка здійснює чи стосовно якої мають бути здійснені відповідні дії. Святкові та неробочі дні визначені як єдині для всієї країни в ст. 73 КЗпП [28].

Стаття 255. Порядок вчинення дій в останній день строку

1. Якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

2. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

1. За загальним правилом, відповідні дії можуть бути вчинені до закінчення останнього дня строку. Тобто за договором позики позичальник, що зобов'язаний повернути позикодавцеві грошову суму не пізніше 21 грудня, має право запропонувати фізичній особі — кредиторові виконання не пізніше ніж о 23 годині 59 хвилин цього дня. Якщо позикодавець відмовився прийняти виконання від «нічного гостя», має місце прострочення кредитора (позикодавця), і наступають наслідки, що передбачені ст. 662 ЦК.

2. Під установами в ч. 1 ст. 255 ЦК слід розуміти усіх юридичних осіб, а не установи, про які йдеться у ч. 1 ст. 83, ст. 101 — 103 ЦК.

3. Строк спливає в термін припинення відповідних операцій юридичними особами, щодо яких здійснюються дії. Таким терміном є встановлений у банку момент припинення касових операцій (прийняття грошових сум), прийняття платіжних документів, установлений на підприємстві термін припинення прийняття (видачі) товарів на склад (зі складу) тощо.

4. Прийняття Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [159] не додало визначеності питанню щодо моменту виконання грошового зобов'язання у разі безготівкового перерахування грошових коштів. Лише ч. 9 ст. 20 Закону «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» [201] чітко визначає день сплати страхових внесків як день списання установою банку (установою Державного казначейства) суми платежу з рахунку страхувальника незалежно від часу її зарахування на рахунок органу Пенсійного фонду.

5. Якщо встановлено строк чи термін подання письмових заяв чи повідомлень (це стосується і позовних заяв з матеріалами, що до них додаються), то вони можуть бути здані до закінчення останнього дня строку до підприємства зв'язку. Слід мати на увазі, що день закінчується о 24 годині.

ГЛАВА 19 ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

Стаття 256. Поняття позовної давності

1. Позовна давність — це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

1. У визначенні позовної давності, що наводиться в ст. 256 ЦК, з нею пов'язується право звернення особи до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. При цьому порівняння ст. 256 ЦК із ст. 267 ЦК дає підстави для висновку про те, що у термін «звернення» («особа може звернутися») вкладається суто матеріально-правовий зміст. Це відповідає розумінню позовної давності у цивільному законодавстві України як інституту матеріального права. У процесуальному розумінні сплив строку позовної давності не перешкоджає зверненню до суду з позовом на захист порушеного права чи інтересу. Тому більш чітко позовну давність можна було б визначити як строк, установлений для захисту права чи інтересу (таке визначення містилося в ст. 71 раніше чинного Цивільного кодексу). Із визначення позовної давності, що містилося в раніше чинному Цивільному кодексі, чітко випливало наступне: по-перше, сплив позовної давності суб'єктивного матеріального права не припиняє. По-друге, звернення до суду з позовом про захист права чи інтересу після спливу позовної давності є можливим. По-третє, за загальним правилом, позов про захист порушеного права чи інтересу, поданий після спливу позовної давності, розглядається, але не задовольняється. Нове визначення позовної давності, що формулюється в ст. 256 ЦК, з урахуванням ст. 267 ЦК та інших спеціальних правил ніяк не вплинуло на зміст цієї правової категорії, який вкладався в неї раніше чинним Цивільним кодексом.

2. Визначення позовної давності, що наводиться у ст. 256 ЦК, може використовуватись для кваліфікації деяких строків як позовної давності. Так, відповідно до ч. 5 ст. 324 ГК [42] позов про відшкодування підрядником замовникові за договором підряду на проведення проектних і досліджувальних робіт може бути пред'явлено впродовж десяти (тридцяти) років. Якщо позовна давність — це строк для звернення до суду (ст. 256 ЦК), то і строк, впродовж якого можливе пред'явлення позову (ч. 5 ст. 324 ГК), має кваліфікуватись як позовна давність.

3. Належить ураховувати, що ст. 70 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5] встановлює, що сплив установлених цією статтею строків «погашає» позовні вимоги. Уніфікований закон слід визнати таким, що має в Україні юридичну силу закону, оскільки Верховна Рада прийняла Закон «Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року, якою введено Уніфікований закон про переказні та прості векселі» [135]. Відповідно до розуміння строків, що склалося в правозастосовчій практиці та науці, строки, що встановлені зазначеною статтею, є обмежувальними (преклюзивними). Це означає, що вони не можуть зупинятись, а їх сплив виключає захист відповідного права. Відповідно до спеціального правила ст. 71 Уніфікованого закону вони можуть перериватись.

4. Позовна давність поширюється на всі цивільні правовідносини, крім зазначених у ст. 268 ЦК. Тому законодавець уникає того, щоб вживати в положеннях про позовну давність термінів «кредитор», «боржник», що є поняттями зобов'язального права.

5. Правила щодо позовної давності використовуються виключно для визначення своєчасності звернення до суду з позовом про захист цивільного права. Після зупинення судом провадження у цивільній справі позивач повторно з позовом не звертається. Тому в зв'язку із зупиненням провадження у справі не виникають відносини, що регулюються інститутом позовної давності.

6. Не можуть бути кваліфіковані як позовна давність строки звернення до адміністративного суду (ст. 99 КАС [45]). Некоректним, тобто, таким, що не відповідає змісту відповідних законів, є використання поняття позовної давності у сфері трудового права. У податковому законодавстві (зокрема, у ст. 15 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]) вживається поняття «строки давності», що має широкий зміст: 1) як строки, впродовж яких податковий орган має право самостійно визначити податкове зобов'язання платника податків; 2) як строк, протягом якого у встановленому порядку може бути стягнутий податковий борг, що виник у зв'язку з несплатою узгодженого податкового зобов'язання. У ст. 15 зазначеного Закону, що має заголовок «Строки давності» йдеться також про необмеження строком стягнення платежів за рішенням суду. У цих випадках належить керуватися також положеннями Закону «Про виконавче провадження» [129].

Стаття 257. Загальна позовна давність

1. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

1. Ця стаття встановлює тривалість загальної позовної давності. Інша позовна давність може встановлюватись тільки спеціальними положеннями Цивільного кодексу та законів. Підзаконними актами тривалість позовної давності встановлюватись не може, оскільки це було б можливим лише за умови, що закон допускає встановлення позовної давності такими актами.

Стаття 258. Спеціальна позовна давність

1. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

2. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог:

1) про стягнення неустойки (штрафу, пені);

2) про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації.

У цьому разі позовна давність обчислюється від дня поміщення цих відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості;

3) про переведення на співвласника прав та обов'язків покупця у разі порушення переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності (стаття 362 цього Кодексу);

4) у зв'язку з недоліками проданого товару (стаття 681 цього Кодексу);

5) про розірвання договору дарування (стаття 728 цього Кодексу);

6) у зв'язку з перевезенням вантажу, пошти (стаття 925 цього Кодексу);

7) про оскарження дій виконавця заповіту (стаття 1293 цього Кодексу).

3. Позовна давність у п'ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману.

4. Позовна давність у десять років застосовується до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину.

1. Поряд із загальною позовною давністю законами може встановлюватись спеціальна позовна давність. Тривалість спеціальної позовної давності може бути в порівнянні із загальною позовною давністю і скороченою, і більш тривалою.

2. До позовів про стягнення неустойки, в тому числі і такої, що була встановлена у формі пені, штрафу, застосовується спеціальна скорочена позовна давність тривалістю один рік. Про визначення поняття неустойки див. коментар до ст. 549 ЦК. Ця скорочена позовна давність не застосовується до вимог, що грунтуються на ст. 625 ЦК, а також до вимог про стягнення відсотків за користування чужими грошовими коштами. До таких вимог застосовується загальна позовна давність.

3. У п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК установлюється позовна давність, що застосовується тільки до відносин щодо спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації. При поширенні відомостей іншим способом позовна давність для вимог про їх спростування не встановлена (п. 1 ч. 1 ст. 268 ЦК). У п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК не тільки визначається одна із підстав для застосування спеціальної скороченої позовної давності тривалістю один рік, а й установлюється день, від якого починається обчислення цього строку. За загальним правилом, він відлічується від дня поміщення відповідних відомостей у засобах масової інформації. За наявності доказів того, що в цей день особа не довідалася про поміщення в засобах масової інформації таких відомостей, строк позовної давності слід відлічувати від дня, коли особа дізналася про це. Якщо цей день установити неможливо, або день, коли особа довідалася, настав значно пізніше того дня, коли особа могла довідатися про це, позовна давність відлічується від дня, коли особа могла дізнатися про поміщення в засобах масової інформації відповідних відомостей.

4. До вимог у зв'язку з недоліками проданого товару встановлена позовна давність тривалістю один рік. Це ж правило відтворюється в ст. 681 ЦК. Частина 8 ст. 269 ГК [42] щодо поставки (тільки поставки, як вона розуміється в ч. 3 ст. 265 ГК, а не інших видів купівлі-продажу) неякісних товарів установлює строк позовної давності тривалістю шість місяців. Це правило підлягає переважному застосуванню до зобов'язань поставки перед положеннями п. 4 ч. 2 ст. 258 ЦК.

5. До вимог щодо неналежної якості робіт, виконаних за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо неналежної якості будівель і споруд — три роки (ст. 863 ЦК).

У сфері дії глави 33 Господарського кодексу «Капітальне будівництво» встановлена позовна давність тривалістю: 1) один рік — щодо недоліків некапітальних конструкцій; 2) два роки — щодо таких же недоліків, які не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи; 3) три роки — щодо недоліків капітальних конструкцій; 4) десять років — щодо тих же недоліків, якщо вони не могли бути виявлені за звичайним способом прийняття робіт; 5) тридцять років — щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнування чи аварій (ч. 3 ст. 324 ГК).

Стосовно вимог про відшкодування замовнику збитків, що завдані недоліками проекту та випливають із зобов'язань на проведення проектних, дослідницьких робіт, ч. 6 ст. 324 ГК установлює позовну давність такої тривалості: 1) десять років — за загальним правилом; 2) тридцять років — якщо збитки завдані такими протиправними діями підрядника, які призвели до руйнування, аварій, обрушень.

6. До вимог про розірвання договору дарування застосовується позовна давність в один рік (ст. 728 ЦК). Позовна давність такої ж тривалості встановлена стосовно позовів про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, переданої у користування наймачеві, а також позовів про відшкодування витрат на поліпшення речі (ст. 778 ЦК).

7. До вимог чекодержателя про оплату чека застосовується позовна давність в один рік (ч. 2 ст. 1106 ЦК).

8. Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 258 ЦК спеціальна скорочена позовна давність тривалістю один рік застосовується до вимог «у зв'язку з перевезенням вантажу, пошти». У ч. 3 ст. 925 ЦК передбачається застосування такої позовної давності «до вимог, що випливають із договорів перевезення вантажу, пошти». Це формулювання є більш вузьким, ніж формулювання п. 6 ч. 2 ст. 258 ЦК, яке слід поширювати і на вимоги щодо невиконання зобов'язань з подання транспортних засобів для перевезення, а також зобов'язань з надання вантажів для перевезення (зобов'язань, що виникають на підставі так званих довгострокових договорів перевезення, укладення яких передбачено ст. 914 ЦК. У ст. 128 КТМ [34] такі договори іменуються довгостроковими договорами про організацію морських перевезень), оскільки ці відносини знаходяться у зв'язку з перевезенням, як воно повинне розумітися, виходячи із визначення договору перевезення, що наводиться в ст. 909 ЦК).

9. Позовна давність тривалістю в один рік застосовується і до позовів, які знаходяться у зв'язку з перевезенням пошти. Але це правило не може бути поширене на відносини осіб з підприємствами зв'язку з приводу надання послуг зв'язку.

10. Для позовів, що грунтуються на ст. 230, 231 ЦК (про визнання недійсним правочину, що вчинений під впливом обману чи насильства), встановлена спеціальна, більш тривала позовна давність — п'ять років. Оскільки до визнання оспорюваного правочину недійсним особа не може пред'явити позов про застосування наслідків недійсності правочину (це випливає із визначення позовної давності у ст. 256 ЦК), позовна давність до вимог про застосування таких наслідків починає перебіг з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання правочину недійсним (якщо вимога про застосування наслідків недійсності правочину не була розглянута у процесі за позовом про визнання правочину недійсним).

11. Нікчемний правочин не порушує право. Він є тільки підставою для заперечення однією особою права іншої особи. Тому позов про визнання недійсним нікчемного правочину вчиняється з метою захисту не порушеного права, а такого, що оспорюється. Позовної давності для звернення з такими позовами не встановлено. Для позовів про застосування наслідків нікчемного правочину (якщо на виконання нікчемного правочину було передано майно чи здійснені інші дії) встановлено спеціальну, більш тривалу позовну давність — десять років.

12. Статтею 70 Уніфікованого закону про пере казні векселі та прості векселі [5] встановлюється строк погашення позовних вимог до акцептанта, що випливають із переказного векселя, тривалістю три роки з дня настання строку платежу. Строк погашення позовних вимог держателя векселя до індосантів та векселедавця (трасанта) встановлений тривалістю один рік з дня протесту, який здійснено у встановлений строк, або з дня настання строку платежу, якщо є застереження про «обіг без витрат». Строк погашення позовних вимог індосантів один до одного і до векселедавця встановлений тривалістю шість місяців від дня сплати векселя індосантом або з дня пред'явлення до нього позову, або з дня, коли індосант акцептував вексель. Але всі ці правила встановлюють не строки позовної давності, а обмежувальні (преклюзивні) строки. Проте із ст. 71 названого Уніфікованого закону випливає, що ці обмежувальні (преклюзивні) строки можуть перериватись.

13. Низка спеціальних строків позовної давності встановлена ст. 388 — 390 Кодексу торговельного мореплавства [34].

Стаття 259. Зміна тривалості позовної давності

1. Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

2. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

1. Сторонам цивільно-правових договорів надається право домовитись про збільшення позовної давності. Договори щодо цього мають укладатись у письмовій формі. Це — імперативний припис ч. 1 ст. 259 ЦК. Але його порушення не тягне нікчемності такого договору, а лише позбавляє сторони права у разі заперечення домовленості про зміну тривалості позовної давності посилатись на свідків (ч. 2 ст. 218 ЦК).

2. Угоди про скорочення встановленої законом тривалості позовної давності укладати заборонено. Але це правило не можна тлумачити як таке, що встановлює недійсність правочинів щодо цього чи окремих їх умов. Тому умови договорів про скорочення позовної давності належить застосовувати, якщо вони не визнані судом недійсними. Господарському суду відповідно до ст. 83 ГПК [31] надається право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству, в тому числі і шляхом виходу за межі позовних вимог (за наявності клопотання заінтересованої сторони та необхідності захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору). Цивільний процесуальний кодекс [44] такого права суду не надає. Тому за відсутності позовної вимоги про визнання недійсною умови договору про скорочення позовної давності суд має за заявою сторони застосовувати встановлену договором усупереч ч. 2 ст. 259 ЦК умову про скорочення позовної давності.

Стаття 260. Обчислення позовної давності

1. Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253 — 255 цього Кодексу.

2. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

1. Правила про порядок обчислення позовної давності, в тому числі і встановлені ст. 253 — 255 ЦК, є імперативними і не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Це правило не поширюється на випадки, коли відповідно до ст. 253 — 255 ЦК обчислюються інші строки (а не строки позовної давності). Але умови договорів про зміну порядку обчислення позовної давності закон не визнає нікчемними.

Стаття 261. Початок перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

2. Перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства.

3. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

4. У разі порушення цивільного права або інтересу неповнолітньої особи позовна давність починається від дня досягнення нею повноліття.

5. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

6. За регресними зобов'язаннями перебіг позовної давності починається від дня виконання основного зобов'язання.

7. Винятки з правил, встановлених частинами першою та другою цієї статті, можуть бути встановлені законом.

1. У ч. 1 ст. 261 ЦК формулюється загальне правило, відповідно до якого перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась про порушення свого права. Якщо встановити день, коли особа довідалась про це, неможливо, або маються докази того, що особа не знала про порушення права, хоч за наявних умов повинна була знати про це, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа повинна була довідатися про порушення свого права.

2. Можливі випадки, коли особа дізналась про порушення її права, але не знає, яким суб'єктом допущено порушення. У цьому випадку передбачається, що перебіг строку позовної давності починається від дня, коли управнена особа дізналась про суб'єкта, яким порушено її право.

3. Правило ч. 5 ст. 261 ЦК є спеціальним стосовно ч. 1 ст. 261 ЦК. Це означає, що у випадках, коли в зобов'язанні визначено строк виконання, перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання, хоч би на момент спливу строку виконання управнена особа не знала і не могла знати про порушення права. Так, зобов'язання купівлі-продажу вважається виконаним продавцем у момент здачі товарів, що відчужуються, перевізникові (ч. 2 ст. 664 ЦК). Вантажною швидкістю вагон від Львова до Луганська буде йти 3 — 4 дні. Тому про порушення продавцем строку виконання обов'язку передати товар упродовж, наприклад, травня покупець довідається лише 3 або 4 червня. Але згідно із спеціальним правилом ч. 5 ст. 261 ЦК позовна давність починає перебіг з нуля годин 1 червня.

4. Правило абзацу другого ч. 5 ст. 261 ЦК застосовується з урахуванням ч. 2 ст. 530 ЦК. Коли строк чи термін виконання зобов'язання не визначений або визначений моментом зажадання виконання, кредитор має право вимагати виконання зобов'язання в будь-який час. При цьому боржникові надається пільговий строк тривалістю сім днів. Зі спливом цього строку починається перебіг позовної давності.

5. П'ятирічний строк позовної давності за позовами про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства.

6. Перебіг десятирічного строку позовної давності за позовами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання. Вимоги про застосування наслідків оспорюваного правочину можуть пред'являтися упродовж трирічної позовної давності, рахуючи від дня набрання законної сили рішенням суду про визнання такого правочину недійсним.

7. Правило ч. 4 ст. 261 ЦК слід застосовувати до позовів, з якими звертаються особи, які у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років самі вчинили правочин, в тому числі і з належного дозволу, якщо правочин порушує їх права або інтереси. Це ж правило застосовується, якщо в той же період інші особи вчинили правочин, що порушує права або інтереси неповнолітнього. Підставою для визнання правочину недійсним у цьому разі може бути ст. 203 ЦК, а також спеціальні норми. Тривалість позовної давності при цьому визначається відповідно до ст. 258 ЦК або інших спеціальних правил.

8. За регресними вимогами позовну давність приписується відрахувати від моменту виконання основного зобов'язання. У судовій практиці регресні вимоги іноді розуміються занадто широко. Так, зустрічались судові рішення, в яких регресними називали вимоги про стягнення з боржників збитків, спричинених сплатою кредитором, що є боржником в іншому зобов'язанні неустойки на користь кредитора в цьому зобов'язанні. Між тим, закон не дає підстав для того, щоб застосовувати в таких випадках термін «регресна вимога». Регресна вимога прямо в Цивільному кодексі не визначається, але із ч. 2 ст. 124, ч. 1 ст. 198, ч. 1 ст. 544, ч. 2 ст. 557, ч. 1 ст. 569 ЦК, абзацу другого ч. 4 ст. 619 ЦК, ч. 1 ст. 1191 ЦК випливає, що регресна (зворотна) вимога пред'являється у разі виконання однією особою зобов'язання, яке повинна виконати інша особа. З іншого боку, вимога страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, до особи, відповідальної за завдані збитки, не називається регресною чи зворотною ні в ст. 993 ЦК, ні в ст. 27 Закону «Про страхування» [180]. Недоречне використання терміна «регресна вимога» стосовно відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я працівника чи причиненням смерті годувальника, що досягло рівня закону (ст. 87 Закону «Про Державний бюджет України на 2004 рік» [208]), не може бути підставою для розширеного тлумачення поняття регресного позову.

9. Передбачена можливість установлення винятків із правил про початок перебігу позовної давності. Вони можуть передбачатись Цивільним кодексом та законами. Це правило ч. 7 ст. 261 ЦК не виключає дії спеціального правила ч. 3 ст. 925 ЦК, відповідно до якого не тільки транспортними кодексами (вони є законодавчими актами, тобто мають юридичну силу законів), а і транспортними статутами (вони є підзаконними актами) може визначатись день (момент) початку перебігу строку позовної давності тривалістю один рік, що встановлена для вимог, які випливають із договору перевезення вантажу, пошти.

10. У зв'язку з уведенням у дію нового Цивільного кодексу слід мати на увазі, що на суб'єктів підприємницької діяльності, а також інших юридичних осіб, відповідно до ст. 687 ЦК слід поширювати правила Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю [408]. Тому і відлік строків позовної давності за позовами, що пов'язані з недоліками проданого товару, перевірку якості якого покупець зобов'язаний проводити відповідно до названої Інструкції та договору, належить починати з дня такої перевірки, якщо вона проведена з додержанням строків, що встановлені пп. 6, 9 названої Інструкції.

В інших випадках позовну давність слід відлічувати відповідно до правил ст. 680 ЦК з дня виявлення недоліків проданого товару за умови, що недоліки були виявлені у наступні строки:

1) якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності — протягом розумного строку, але в будь-якому випадку в межах двох років після передання товару покупцеві. Два роки — це граничний строк, якщо більш тривалий строк не встановлений законом. Але при вирішенні спору, якщо не пропущено цей граничний строк, суд має застосувати «розумний строк», який може бути в багато разів коротшим зазначеного строку. Якщо товар перевозився або був відправлений на адресу покупця поштою, ці строки обчислюються з дня одержання товару в місці призначення;

2) щодо нерухомого майна, на яке не встановлено гарантійного строку або строку придатності — протягом розумного строку, але в межах трьох років з дня передання майна покупцеві. Якщо день передання нерухомого майна встановити неможливо, або якщо покупець володів нерухомим майном до укладення договору, цей строк обчислюється від дня укладення договору;

3) у межах гарантійного строку або строку придатності, якщо на товар встановлений гарантійний строк або строк придатності.

11. Позовна давність за вимогами наймодавця про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана наймачеві, обчислюється з моменту повернення речі наймачем наймодавцеві. Позовна давність за вимогами наймача про відшкодування витрат на поліпшення речі (ст. 778 ЦК) обчислюється з дня припинення договору найму, що визначається відповідно до ст. 781 — 784 ЦК (ст. 786 ЦК).

12. Позовна давність, що встановлена до вимог неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, обчислюється від дня прийняття роботи замовником (ст. 863 ЦК). Якщо законом або договором підряду встановлено гарантійний строк, заява з приводу недоліків роботи може бути зроблена в межах гарантійного строку, а позовна давність починається від дня заявлення про недоліки (ст. 864 ЦК). З дня прийняття роботи (об'єкта) обчислюються також позовна давність для вимог, що випливають із неналежної якості робіт за договорами підряду на капітальне будівництво (ч. 3 ст. 322 ГК [42]), договорами підряду на проведення проектних і досліджувальних робіт (ч. 5 ст. 324 ГК).

13. Про обчислення позовної давності за вимогами до перевізника див. коментар до ст. 925 ЦК.

14. Низку винятків із загальних правил ст. 261 ЦК, що передбачають момент початку перебігу позовної давності, встановлено Кодексом торговельного мореплавства [34]. Вони зберегли свою чинність після введення в дію нового Цивільного кодексу.

Якщо Кодексом торговельного мореплавства встановлено річний строк позовної давності, він обчислюється:

1) за вимогами про відшкодування збитків, завданих втратою вантажу, — після закінчення тридцяти днів з дня, коли вантаж повинен бути виданий, а при перевезенні у змішаному сполученні — після закінчення чотирьох місяців із дня прийняття вантажу до перевезення (п. 1 частини другої ст. 388 КТМ);

2) за вимогами про відшкодування збитків від нестачі або пошкодження вантажу, про прострочення доставки або затримку видачі вантажу, про повернення перебору або стягнення недобору провізної частини — з дня видачі вантажу, а якщо його не видали — із дня, коли він повинен бути виданий (п. 2 частини другої ст. 388 КТМ);

3) за вимогами щодо нестачі масових однорідних вантажів, які перевозяться наливом, навалом або насипом — із дня підписання акта щорічної інвентаризації (якщо його підписання передбачено угодою між сторонами (п. З частини другої ст. 388 КТМ);

4) за вимогами про відшкодування збитків, завданих неподачею судна або його подачею із запізненням, про плату за простій судна, а також про виплату премій за дострокове навантаження або вивантаження вантажу — із дня закінчення місяця, що настає за тим, у якому почалося або повинно було початися перевезення (п. 4 частини другої ст. 388 КТМ);

5) у решті випадків — із дня настання події, що стала підставою для заявлення вимоги (п. 5 частини другої ст. 388 КТМ).

15. Якщо Кодексом торговельного мореплавства [34] встановлено дворічний строк позовної давності, він обчислюється:

1) за вимогами, що випливають з договору перевезення пасажирів, — із дня, коли пасажир залишив або повинен був залишити судно. Якщо вимога заявлена у зв'язку із заподіянням під час перевезення шкоди здоров'ю пасажира, що спричинила його смерть, перебіг позовної давності починається з дня смерті пасажира, але не більше трьох років із дня, коли пасажир залишив судно;

2) за вимогою, що випливає з перевезення вантажу, — із дня видачі багажу або дня, коли він повинен бути виданий;

3) за вимогами, що виникають з договорів фрахтування судна без екіпажу, фрахтування судна на певний час, лізингу судна, буксирування, надання лізингових послуг, морського страхування, договорів, укладених капітаном судна в силу наданих йому прав, — із дня виникнення права на позов. При визначенні цього дня слід ураховувати, що день виникнення права на позов можна визначити раніше, ніж особа могла дізнатися про порушення її права;

4) за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок зіткнення суден, — із дня зіткнення;

5) за вимогами, що виникають внаслідок рятувальних операцій, — із дня закінчення рятувальної операції (ст. 389 КТМ).

16. Трирічний строк позовної давності, встановлений ст. 390 КТМ, обчислюється:

1) за вимогами про відшкодування шкоди від забруднення із суден — з дня, коли потерпілий дізнався або повинен був дізнатися про заподіяння йому шкоди, в межах шести років із дня події, що спричинила забруднення; 2) за вимогами про відшкодування ядерної шкоди — із дня події, що викликала цю шкоду.

17. Цивільний кодекс, закони «Про телекомунікації» [206], «Про поштовий зв'язок» [179] не встановлюють особливостей визначення моменту початку перебігу позовної давності за позовами до підприємств зв'язку і не передбачають можливості їх встановлення під- законними актами. Тому позовна давність за позовами підприємств зв'язку до клієнтів та за позовами до підприємств зв'язку, що випливають із відносин щодо надання послуг зв'язку, починається відповідно до загальних правил ст. 261 ЦК.

Стаття 262. Позовна давність у разі замін сторін у зобов'язанні

1. Заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

1. Ця стаття застосовується перш за все при переході прав за правочином на підставі закону, а також при переведенні боргу (ст. 512 — 521 ЦК). Однак у разі такої заміни сторони, яка веде до виникнення регресної вимоги (п. 3, 4 ч. 1 ст. 512 ЦК), позовна давність починається від моменту виконання основного зобов'язання (ч. 6 ст. 261 ЦК).

2. При припиненні юридичної особи з правонаступництвом (ст. 107 ЦК) кредитори одержують право вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язання. Але, якщо кредитори не скористались цим правом, за загальним правилом, такі форми припинення юридичних осіб не тягнуть припинення зобов'язань. Тому в таких випадках має місце заміна сторони в зобов'язанні, яка не впливає на обчислення та перебіг позовної давності.

Стаття 263. Зупинення перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності зупиняється:

1) якщо пред'явленню позову перешкоджала надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (непереборна сила);

2) у разі відстрочення виконання зобов'язання (мораторій) на підставах, встановлених законом;

3) у разі зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, який регулює відповідні відносини;

4) якщо позивач або відповідач перебуває у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан.

2. У разі виникнення обставин, встановлених частиною першою цієї статті, перебіг позовної давності зупиняється на весь час існування цих обставин.

3. Від дня припинення обставин, що були підставою для зупинення перебігу позовної давності, перебіг позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

1. При виникненні обставин, зазначених у ч. 1 ст. 263 ЦК, перебіг позовної давності зупиняється. При звичайних обставинах позовна давність плине так, як і час. Але час не зупиняється ніколи, а перебіг позовної давності за встановлених обставин може зупинятись. У період зупинення позовної давності час іде, але він не зараховується до позовної давності. До позовної давності зараховується час, який сплинув до зупинення позовної давності, і строк після зупинення позовної давності.

2. Позовна давність зупиняється на період дії непереборної сили, тобто надзвичайних або невідворотних за даних умов подій. Про визначення непереборної сили див. коментар до ст. 617 ЦК у другому томі цього видання. На період дії непереборної сили позовна давність зупиняється лише в тих випадках, коли непереборна сила перешкоджала вчиненню позову.

3. Підставою зупинення перебігу позовної давності є встановлена законодавством відстрочка виконання зобов'язань (мораторій). Уведення мораторію на задоволення вимог кредиторів передбачено у зв'язку з порушенням провадження у справі про банкрутство. Порушення провадження у справі про банкрутство само по собі не є тим юридичним фактом, який породжує права й обов'язки, які складають зміст мораторію. Мораторій уводиться шляхом зазначення на це в ухвалі господарського суду про порушення справи про банкрутство. Частина 2 ст. 12 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] встановлює лише право, а не обов'язок, господарського суду зазначити в ухвалі про порушення справи про банкрутство на введення мораторію. Але суд зобов'язаний використовувати надані йому права для належного здійснення правосуддя. Пункт 4 ст. 12 названого Закону визначає види вимог, на які мораторій не поширюється.

4. Чинне законодавство не передбачає зупинення дії законів або інших нормативно- правових актів, в тому числі в умовах надзвичайного та воєнного стану, крім актів Верховної Ради та Ради міністрів Автономної республіки Крим та органів місцевого самоврядування (ст. 12 Закону «Про правовий режим воєнного стану» [153]; ст. 15 Закону «Про правовий режим надзвичайного стану» [150]). Але передбачається обмеження прав і свобод людини в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 64 Конституції [1]), що у відповідних випадках перешкоджає зверненню з позовом про захист права.

5. Стаття 387 КТМ передбачає зупинення перебігу позовної давності на період з дня заявлення перевізнику претензії, що випливає із перевезення вантажу, пасажирів і багажу, до одержання відповіді на претензію або до закінчення строку, встановленого для відповіді на претензію. Відповідно до ст. 392 КТМ перебіг позовної давності зупиняється з дня винесення диспашером постанови про наявність загальної аварії до дня одержання диспаші заінтересованою особою, якщо обчислення суми позову залежить від розрахунків у зв'язку із загальною аварією.

Стаття 264. Переривання перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

2. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

3. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

1. Визнання боргу або іншого обов'язку перериває перебіг позовної давності у відносинах з участю з однієї чи з обох сторін як фізичних, так і юридичних осіб. За аналогією з урахуванням ст. 167 — 169 ЦК це правило слід застосовувати до правовідносин з участю держави, Автономної Республіки Крим і територіальних громад. Визнання боргу чи іншого обов'язку перериває позовну давність незалежно від наміру, з яким боржник здійснив визнання. Боржник не може заперечувати факт переривання строку позовної давності, посилаючись на те, що він не мав на меті визнанням боргу досягти переривання позовної давності.

2. Якщо боржників за вимогою, що пред'явлена в суді, декілька, позовна давність переривається пред'явленням позову хоча б до одного із них (незалежно від того, боржники є зобов'язаними солідарно чи в частках). Разом з тим належить ураховувати, що ст. 71 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5] передбачає, що переривання відповідних обмежувальних (преклюзивних) строків має силу лише стосовно тієї особи, проти якої була здійснена дія, що перериває давність. Позовна давність за вимогою в цілому переривається також і тоді, коли позов пред'явлено лише в частині вимоги. Разом з тим, учинення позову за однією вимогою не може переривати позовну давність за іншими вимогами, що входять до змісту цього ж зобов'язання. Так, пред'явлення позову про сплату процентів за користування кредитом перериває позовну давність за цією вимогою, але не впливає на перебіг строків позовної давності за вимогами про повернення суми кредиту та про сплату пені. Пред'явлення позову про повернення орендованого майна не впливає на перебіг позовної давності за вимогами про сплату неустойки за прострочення повернення орендованого майна, про сплату орендної плати, про сплату пені за прострочення сплати орендної плати.

3. З дня переривання позовна давність тієї ж тривалості починає перебіг заново. Час, що минув до переривання, до позовної давності не зараховується.

Стаття 265. Перебіг позовної давності у разі залишення позову без розгляду

1. Залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

2. Якщо суд залишив без розгляду позов, пред'явлений у кримінальному процесі, час від дня пред'явлення позову до набрання законної сили рішенням суду, яким позов було залишено без розгляду, не зараховується до позовної давності.

Якщо частина строку, що залишилася, є меншою ніж щість місяців, вона подовжується до шести місяців.

1. Позовна давність — це строк, у межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого порушеного цивільного права або інтересу (ст. 256 ЦК). Тому у відповідних випадках при зверненні до суду необхідно перевірити, чи не пропустила особа при зверненні до суду позовну давність. Таке звернення на перебіг позовної давності не впливає. Але у випадках, передбачених ст. 229 ЦПК [44] і ст. 81 ГПК [31] позов залишається судом без розгляду. Це не позбавляє позивача права звернутись з тим же позовом повторно. Тут і виникає питання про те, чи впливає на перебіг позовної давності залишення позову без розгляду. Частина 1 ст. 265 ЦК дає відповідь на це запитання: залишення позову без розгляду ніяк на перебіг позовної давності не впливає.

2. Згідно з частиною третьою ст. 328 КПК при виправданні підсудного за відсутності в його діях складу злочину, цивільний позов у кримінальному процесі залишається без розгляду. У цьому разі перебіг позовної давності, що почався відповідно до загального правила ч. 1 ст. 261 ЦК, не переривається, але зупиняється на період від пред'явлення позову в кримінальному процесі (ст. 28 КПК [27]) до набрання законної сили виправдувальним вироком.

Як і за загальним правилом ст. 263 ЦК, період зупинення в цьому випадку не зараховується до позовної давності. На відміну від загальних правил ст. 263 ЦК, на випадок зупинення перебігу позовної давності в зв'язку із залишенням без розгляду цивільного позову, що заявлений в кримінальному процесі, ч. 2 ст. 265 ЦК надає позивачеві пільговий шестимісячний строк на пред'явлення позову, якщо після зупинення перебігу позовної давності частина строку, що залишилась, є меншою, ніж шість місяців.

Стаття 266. Застосування позовної давності до додаткових вимог

1. Зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

1. У цивільному законодавстві України відсутні визначення понять основної та додаткової вимог. За таких умов логічним було б звернутися до доктринального визначення цих понять. Але належної одностайності серед вчених, що зверталися до визначення понять основної та додаткової вимог (зобов'язань), не існує. З урахуванням цього додатковими в контексті ст. 266 ЦК логічно було б визнавати такі вимоги, які виходять за межі еквівалентного обміну між сторонами зобов'язання на визначених законодавством та договором умовах. У межах такого обміну знаходяться передача товару, виконання роботи, надання послуги, а також дії, спрямовані на виправлення неналежного виконання цих обов'язків (крім випадків відшкодування витрат кредиторові, який самостійно чи за свій рахунок виправив неналежне виконання). У межах такого обміну знаходиться і сплата грошових сум за отримані товари, послуги, за виконані роботи (ціна товару, вартість послуг, робіт), зокрема, орендна плата, проценти за кредит, в тому числі і передбачені договором підвищені проценти, що сплачуються у разі прострочення повернення кредитної суми. Додаткові вимоги — це такі, що кваліфікуються як способи забезпечення виконання зобов'язання, як міри відповідальності або способи захисту права, зокрема, вимоги про розірвання договору. Додаткові вимоги виникають лише тоді, коли порушується нормальний розвиток цивільних правовідносин. Тому проценти, що оплачуються відповідно до кредитного договору чи за товарний кредит, не є такими, що складають зміст додаткових вимог. Але суми індексації чи проценти, що сплачуються відповідно до ст. 625 ЦК, складають зміст додаткових вимог, оскільки законодавець опосередковано визнає їх мірами відповідальності.

2. Перебіг позовної давності за основною і додатковою вимогами зазвичай починається з одного і того ж дня. Тому з дня закінчення позовної давності за основною вимогою закінчується і позовна давність за додатковою вимогою (якщо за відповідною вимогою не встановлено спеціальну позовну давність). Так, з дня закінчення встановленого строку виконання обов'язку передати індивідуально визначену річ кредитор вправі пред'явити позов про виконання зобов'язання в натурі — про відібрання речі у боржника і передання її кредиторові (ст. 620 ЦК). З того ж дня починається перебіг і позовної давності за вимогою про стягнення неустойки за прострочення виконання вказаного зобов'язання. Проте в окремих випадках перебіг позовної давності за основною і додатковою вимогами починається у різні дні. Так, перебіг позовної давності за вимогою про прострочення виконання грошового зобов'язання починається з дня закінчення погодженого сторонами строку платежу. Перебіг позовної давності за вимогою про стягнення пені починається у кожен день, за який нараховується пеня. Отже, перебіг позовної давності за вимогою про стягнення пені, нарахованої за останній день позовної давності за вимогою про стягнення заборгованості, починається у цей же день. Але стягнути цю пеню не можна, тому що у той же день закінчується позовна давність за вимогою про стягнення основної заборгованості, що тягне визнання такою, що минула, і позовної давності за вимогою про стягнення пені.

Стаття 267. Наслідки спливу позовної давності

1. Особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

2. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

3. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

4. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

5. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

1. Прийняття Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» [137] та втрата чинності Положенням про організацію бухгалтерського обліку та звітності в Україні виключили у відповідних випадках заміну приватно-правового обов'язку, за яким минула позовна давність, публічно-правовим обов'язком перерахувати відповідну грошову суму до бюджету. Тому тепер будь-яка особа, в тому числі і юридична, вправі виконати зобов'язання і після спливу позовної давності. Якщо зобов'язання буде виконане після спливу позовної давності, особа не одержує права вимагати повернення виконаного.

2. На відміну від викладеного у попередньому пункті коментаря, виконання зобов'язання після спливу обмежувального (преклюзивного) строку призводить до безпідставного набуття майна особою, на користь якої здійснено виконання.

3. Позовна давність не може застосовуватись без заяви сторони. Сторона має право зробити таку заяву в будь-який час до винесення рішення, в тому числі під час судових дебатів. Якщо позовна давність минула, і позивач зробив заяву про її застосування, це є підставою для відмови у позові.

4. За наявності поважних причин пропуску позовної давності суд захищає порушене право. Поважними слід визнавати тільки такі причини, за яких кредитор проявляв належну дбайливість про захист свого порушеного права, але не міг своєчасно заявити позов з причин, які від нього не залежали та не знаходились під його контролем.

5. У ст. 393 КТМ [34] формулюється нова для вітчизняного законодавства правова конструкція продовження позовної давності. Продовження можливе на строк до трьох років, якщо раніше (протягом позовної давності) судно, про морську вимогу до якого йдеться, не могли застати у водах України.

6. Після спливу позовної давності, якщо суд не визнає причини пропуску позовної давності поважними, захист права є неможливим. Але сплив позовної давності не означає, що право припинилось. Тому виконання обов'язку після спливу позовної давності для захисту права, що кореспондує цьому обов'язку, не дає зобов'язаній стороні права вимагати повернення виконаного, хоч би боржник у момент виконання і не знав про сплив позовної давності.

7. Якщо зобов'язана особа несла обов'язок сплатити кредиторові грошову суму, виконати роботу, надати послугу, передати речі, що визначені родовими ознаками, сплив позовної давності надає їй можливість не виконувати ці обов'язки та отримати всі майнові вигоди від цього. Якщо зобов'язана особа несла обов'язок повернути іншій стороні (власникові) індивідуально визначену річ, вона може не виконувати цей обов'язок, але ж сплив позовної давності й не породжує права власності. Право власності при цьому виникає тільки зі спливом набувальної давності, причому право власності на нерухоме майно, транспортні засоби і цінні папери набувається тільки за рішенням суду, а на нерухоме майно, право власності на яке підлягає державній реєстрації, — за наявності рішення суду з моменту державної реєстрації. У період після спливу позовної давності до спливу набувальної давності та здійснення дій, необхідних для набуття права власності, існує ситуація правової невизначеності. Вона, за загальним правилом, не перешкоджає використанню відповідної речі володільцем, оскільки щодо фактичного володіння встановлена презумпція його правомірності (ч. 3 ст. 397 ЦК), а право володіння захищається, як і право власності (ст. 396 ЦК).

Лише використання транспортних засобів у цей період є неможливим, оскільки їх експлуатація можлива за умови державної реєстрації (ст. 34 Закону «Про дорожній рух» [74]), а державна реєстрація здійснюється за заявою власника, за наявності документів, що підтверджують правомірність придбання транспортного засобу (п. 8 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів [314]).

8. Оспорюваний правочин, окремі його умови, що могли бути визнані недійсними за позовом сторін, іншої заінтересованої особи, за умови звернення з позовом у межах позовної давності, після спливу позовної давності набувають ознаки правомірності. Немає підстав стверджувати, що окремі умови договору чи договорів у цілому, що могли бути визнані судом недійсними, після спливу позовної давності не є чинними або не можуть застосовуватись. Вони підлягають застосуванню. І такі випадки будуть непоодинокі, оскільки новий Цивільний кодекс, на відміну від раніше чинного, за загальним правилом недійсні правочини визнає оспорюваними.

Стаття 268. Вимоги, на які позовна давність не поширюється

1. Позовна давність не поширюється:

1) на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом;

2) на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу;

3) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

4) на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право;

5) на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування);

6) на вимогу центрального органу виконавчої влади, що здійснює управління державним резервом, стосовно виконання зобов'язань, що випливають із Закону України «Про державний матеріальний резерв».

2. Законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.

(Із змін, від 12.05.2004)

1. Позовна давність не поширюється на вимоги, що випливають із порушення особистих немайнових прав. Суб'єкти авторського права, прав на інші об'єкти інтелектуальної власності мають особисті немайнові та майнові права. Особисті немайнові права захищаються, як правило, без обмеження позовною давністю. У Законі «Про авторське право і суміжні права» [176] (ст. 14) дано докладний перелік особистих (немайнових) прав авторів. У ч. 5 ст. 8 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [155] особистим (немайновим) правом визнається право авторства на винаходи і спеціально зазначається на те, що воно охороняється безстроково. Аналогічні положення містяться в ч. 4 ст. 7 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» [77], ст. 37 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» [185].

2. На вимоги про захист майнових прав, що належать суб'єктам права інтелектуальної власності, позовна давність поширюється. До майнових прав авторів, наприклад, відносяться право дозволяти або забороняти відтворення творів, публічне виконання і публічне повідомлення творів, публічний показ, переклади творів, переробки, адаптації, аранжування, та інші подібні зміни твору, поширення творів шляхом продажу, відчуження іншим способом тощо.

3. Позовна давність не поширюється на вимоги про порушення особистих немайнових прав, що встановлюються ст. 269 — 315 ЦК. Проте позови про спростування поміщених у засобах масової інформації недостовірних відомостей повинні пред'являтись у межах спеціальної позовної давності тривалістю один рік (п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК). Ця спеціальна позовна давність не поширюється на відносини щодо поширення зазначених відомостей іншим способом (а не в засобах масової інформації).

4. Не поширюється позовна давність на вимоги вкладників про видачу вкладів, унесених у банківські (кредитні) установи. Банківська установа — це банк, а також філія банку, що від його імені здійснює банківську діяльність. Банк визначається як юридична особа, що має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції як залучення у вклади грошових коштів фізичних та юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб (ст. 2 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163]). Кредитна установа визначається як фінансова установа, яка відповідно до закону має право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик (п. 2 ч. 2 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [177]). Вклад (депозит) — це кошти готівкою або в безготівковій формі у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладникові відповідно до законодавства України та умов договору (ст. 2 Закону «Про банки та банківську діяльність»). З Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах [354] слід зробити висновок про те, що до категорії вкладів не належать гроші на поточних рахунках громадян — суб'єктів підприємницької діяльності та юридичних осіб у національній та іноземній валюті, хоча ці гроші вносились на рахунок готівкою, гроші на рахунках типу «Н», «П». Гроші на вкладних (депозитних) рахунках фізичних та юридичних осіб завжди мають статус вкладів. Цей же статус мають і гроші на поточних рахунках фізичних осіб, що не використовуються для обслуговування підприємницької діяльності (п. 3.1 названої Інструкції). Ці висновки погоджуються зі ст. 1066 — 1076 ЦК. Що стосується процентів, які нараховуються на суму банківського вкладу, то за умови їх невитребування у встановлений строк (цей строк може встановлюватись договором) вони збільшують суму вкладу. Так проценти стають частиною вкладу, на вимоги про видачу якого позовна давність не поширюється.

5. Сфера застосування п. 3 ч. 1 ст. 268 ЦК є обмеженою, оскільки шкода, що завдана ушкодженням здоров'я чи заподіянням смерті фізичній особі-працівникові, відшкодовується в межах страхових правовідносин, на які поширюються спеціальні норми, в тому числі й ті, що виключають застосування позовної давності (частина сьома ст. 40 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [142]). У решті випадків така шкода відшкодовується відповідно до ст. 1195 — 1208 ЦК, а позовна давність на такі вимоги не поширюється в силу п. 3 ч. 1 ст. 269 ЦК.

6. Пунктом 4 ч. 1 ст. 268 ЦК установлюється спеціальне правило, яке б зберегло свою чинність і після набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства [45], ст. 99 якого встановлює загальне правило про строк звернення до адміністративного суду тривалістю один рік. Але п. 13 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства встановлює, що закони та інші нормативно- правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу. Тому п. 4 ч. 1 ст. 268 ЦК застосуванню не підлягає.

7. Не застосовується позовна давність до вимог страхувальника чи застрахованої особи про виплату страхової суми (страхового відшкодування). Передбачений умовами страхування строк, протягом якого страхувальник зобов'язаний повідомити страховика про настання страхового випадку (ст. 21 Закону «Про страхування» [180]), не є позовною давністю, а лише дає страховику право на односторонню відмову від виконання зобов'язання, від здійснення страхових виплат або страхового відшкодування (ст. 26 того ж Закону).

8. Від вимог, на які позовна давність не поширюється, слід відрізняти такі вимоги, коли сам зміст суб'єктивного права, що захищається в суді, виключає дію правил про позовну давність. Так, правочини, які визнаються недійсними безпосередньо законом (нікчемні правочини), взагалі не є юридичними фактами, вони не тягнуть за собою виникнення цивільних прав та обов'язків, тобто є фактами юридично байдужими. Пред'явлення позову про визнання таких правочинів недійсними викликається не необхідністю усунути порушення законодавства, а має на меті усунути невизначеність у взаємовідносинах сторін. Тому такі позови пред'являються без обмеження позовною давністю. У той же час передання майна за нікчемним правочином порушує право суб'єкта, яке він може захищати лише в межах позовної давності (ч. 4 ст. 258 ЦК). Без обмеження позовною давністю пред'являються також й інші позови про визнання права, якщо право не порушене, але щодо управненого здійснюються дії, що ставлять під сумнів його право, або з інших причин виникла ситуація правової невизначеності, з метою усунення якої пред'являється позов про визнання права. Проте є й такі позови про визнання права, які можуть пред'являтись за наявності порушення права (наприклад, позови про визнання недійсними оспорюваних правочинів).