Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

Стаття 509. Поняття зобов’язання та підстави його виникнення

1. Зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.

2. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

3. Зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

1. Визначення поняття зобов’язання має суттєве значення. Коли у ст. 598 — 609 ЦК йдеться про припинення зобов’язання, то необхідно чітко розуміти, яке ж юридичне явище перестає існувати. Коли господарський суд вирішує питання про можливість зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки, яка підлягає стягненню із сторони, яка порушила зобов’язання (п. З ст. 83 ГПК [31]), то межі, в яких таке зменшення допускається, визначаються межами поняття зобов’язання. Випадки, коли визначення поняття зобов’язання має безпосереднє практичне значення при правозастосуванні, не обмежуються наведеними. Вони є численними.

2. Сфера, в якій застосовується термін «зобов’язання», поступово розширюється. У науці трудового права і трудовому законодавстві термін «зобов’язання» стали вживати досить давно. Проте застосування цього терміну в сфері трудового права не викликало скільки-небудь гострих проблем. У податковому законодавстві поняття зобов’язання з’явилось недавно. Його застосування стрімко набуло значного поширення і призвело до виникнення проблем у практиці правозастосування.

За таких умов виникає потреба в класифікації зобов’язань як міжгалузевого (загальноправового) поняття на види за критерієм галузі права, норми якої поширюються на відповідні зобов’язання. У сфері цивільного права доцільно було б говорити про цивільно-правові зобов’язання. У Цивільному кодексі не зазначається на цивільно- правовий характер зобов’язань тільки тому, що про інші види зобов’язань в ньому не йдеться взагалі.

У цій книзі під терміном «зобов’язання» зазвичай будуть розумітися цивільно-правові зобов’язання, якщо на інше не зазначається в тексті прямо.

3. У ст. 509 ЦК зобов’язання визначається як правовий зв’язок між двома суб’єктами (сторонами), що має односторонню спрямованість: на одну сторону зобов’язання покладається обов’язок вчинити певну дію (певні дії) чи утриматися від її (їх) здійснення; іншій стороні зобов’язання надається право, що кореспондує обов’язку першої. Це визначення правильно розкриває сутність зобов’язання. З огляду на практичну значущість визначення поняття зобов’язання звернемо увагу на те, що ще за часів Стародавнього Риму термін «obligatio» вживався зазвичай для позначення всього права, що пов’язує кредитора з боржником, тобто права кредитора та обов’язку боржника, що кореспондує цьому праву (Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. — М., 1883, с. 91). Таке розуміння зобов’язання викладається в працях К.А. Флейшиць (Комментарий к ГК РСФСР. — М.: Юрид. лит., 1970, с. 235 — 236), В.А. Рахмиловича (Советское гражданское право/ Под ред. Куника Я.А. — М.: Высшая школа, 1974, с. 133), І.Б. Новицького і Л.А. Лунца (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. — М.: Госюриздат, 1950, с. 133). Особливо чітко визначав зобов’язання як таке, що має односторонню спрямованість, М.М. Агарков. Він писав, що у випадках укладення двостороннього договору «(...продаж, підряд, майновий найм та ін.) кожна із сторін є кредитором за одним зобов’язанням і боржником за іншим, причому обидва зобов’язання взаємно обумовлюють одне одного. Обидва зобов’язання в силу цієї обумовленості складають єдині складні зобов’язальні правовідносини» (Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. — М.: АО «ЦентрЮрИнформ», 2002, с. 266). Таке ж розуміння зобов’язання випливає із Цивільного кодексу Франції. Так, Р. Саватьє відповідно до цивільного законодавства Франції розглядає кожне із двох зобов’язань, що грунтуються на двосторонньому договорі, юридичною підставою іншого зобов’язання (Р.Саватьє. Теория обязательств. — М.: «Прогресе», 1972. — С. 220 — 221).

Інше розуміння зобов’язання (як такого, що вміщує в собі всі права і обов’язки обох його сторін), викладене в наступних роботах: 1) Мейер Д.И. Русское гражданское право. — М.: Статут, 2000, с. 441; 2) Иоффе О.С. Обязательственное право. — М.: Юрид. лит, 1975, с. 13; Комментарий к ГК РСФСР. — М.: Юрид. лит, 1975, с. 266 (Іоффе О.С.); 3) Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. — М.: Юрид. лит, 1982, с. 177 (Єгоров Н.Д.), с. 199 (Брагінський М.Й.); 4) Гражданское право/ Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.А. — М.: Бек, 1994, с. 12 — 13 (Грибанов В.П.); 5) Цивільне право. Частина друга. — К.: Вентурі, 1996, с. 3 (Боброва Д.В.); 6) Гражданское право Украины. Часть I. — X.: Основа, 1996, с. 838 (Пушкин А.А., Шишка Р.Б.); 7) Зобов’язальне право. Теорія і практика. — К.: Юрінком Інтер, 1998, с. 7 (Кузнецова Н.С.); 8) Гражданский кодекс Украины (научно-практический комментарий). — X.: Одиссей, 1999, с. 228 (Ткачук А.Л.); 9) Харитонов Е.О., Саниахметова Н.А. Гражданское право. — К.: А.С.К., 2003, с. 293. Аналогічним чином визначається господарське зобов’язання (Хозяйственное право/ Под ред. Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002, с. 561).

4. Таким чином, зобов’язання завжди є одностороннім юридичним зв’язком. Одна його сторона має виключно права, а інша — виключно несе обов’язки. Це стосовно зобов’язань, що виникають на підставі двостороннього договору, є абстракцією. Реально існують лише зобов’язальні правовідносини, в яких сторона вважається кредитором у тому, що вона має право вимагати від іншої сторони, і боржником у тому, що вона зобов’язана вчинити на користь іншої сторони. Будь-який учасник зобов’язальних правовідносин, як правило, несе принаймні обов’язок прийняти виконання та відповідальність за своєчасне та належне прийняття виконання, тому зобов’язальні відносини завжди охоплюють собою два зобов’язання, в одному із яких зобов’язаною є одна сторона цих правовідносин, а в другому — інша. Протилежна сторона в кожному із цих зобов’язань є управненою.

Зобов’язання, на відміну від взаємних зобов’язальних правовідносин, завжди є одностороннім юридичним зв’язком між правами кредитора та обов’язками боржника. Двосторонніх зобов’язань, в яких одна сторона мала б права і несла обов’язки в цьому ж зобов’язанні, не буває. Двосторонні зобов’язання — це юридичний нонсенс, що отримав загальне визнання у сучасній вітчизняній науці цивільного права.

Зобов’язальні правовідносини, навпаки, як правило, є двосторонніми, оскільки навіть у безоплатному зобов’язанні (тобто у зобов’язанні, в якому обов’язки переважно зосереджуються на одному боці, а права — на іншому) сторона, що переважно є лише управненою, несе в більшості випадків обов’язок прийняти виконання та відповідальність за належне прийняття виконання. Але природа людини і людського суспільства обумовлює еквівалентність цивільного обороту («даю, щоб ти дав» тощо), тому безоплатні зобов’язальні правовідносини зустрічаються нечасто. Загальним же правилом є поєднання в одних правовідносинах між двома сторонами двох зобов’язань. В одному з них перша сторона має права (є кредитором), а інша — несе обов’язки (є боржником). В іншому ця остання сторона має права (є кредитором), а перша — несе обов’язки (є боржником). Ці два зобов’язання є взаємообумовленими. Тому припинення одного із них веде до втрати правової підстави іншим із цих зобов’язань.

З урахуванням того, що є безоплатні договори, а є договори, що будуються за принципом «даю, щоб ти дав», можна погодитись з поділом зобов’язальних правовідносин і цивільно-правових договорів на односторонні (безоплатні) і двосторонні (такі, що грунтуються на принципі «даю, щоб ти дав»). Але ж двосторонніх зобов’язань не буває.

Викладене розуміння зобов’язання є надзвичайно важливим для підвищення рівня практики правозастосування і юридичної культури в цілому. Законодавство широко використовує поняття зобов’язання. Неправильне його розуміння веде до помилок при правозастосуванні. Ця проблема ще дужче поглиблюється в зв’язку з тим, що неправильне розуміння категорії зобов’язання увійшло до законодавства.

5. Законодавець не зміг утриматися в межах того розуміння зобов’язання, яке випливає із ст. 508 ЦК, і уже в ч. З ст. 510 ЦК викладає розуміння зобов’язання як всього комплексу прав та обов’язків його сторін.

6. Оскільки сучасна цивілістична наука базується на досягненнях юридичної науки Стародавнього Риму, доцільно було б також відмовитись від розуміння зобов’язання як будь-якого цивільно-правового обов’язку. Таке розуміння не було характерним для римських юристів. Але у середні віки воно набуло поширення. Зусиллями Гуго та Савіньї юриспруденція повернулась до римського розуміння зобов’язання, яке знову було втрачене в радянській і пострадянській цивілістиці. Таким чином, поняття зобов’язання охоплює собою весь комплекс обов’язків боржника та прав кредитора, які їм кореспондують. Разом з тим законодавець вважає за можливе відокремити певну групу обов’язків боржника та прав кредитора, що складають зміст зобов’язання, і формулює в такий спосіб правові конструкції основного і додаткового зобов’язання (ч. 1 ст. 548 ЦК). У ст. 266 ЦК йдеться про основні і додаткові вимоги (вони входять до змісту відповідно основного і додаткового зобов’язань).

7. Поняття зобов’язання поширюється не тільки на зобов’язання, про які йдеться у Книзі п’ятій Цивільного кодексу «Зобов’язальне право», а і інші відносини. У ч. 3 ст. 1212 ЦК зазначається на те, що положення про зобов’язання у зв’язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави поширюються на правовідносини щодо повернення виконаного за недійсним правочином, витребування майна власником із чужого незаконного володіння. Це правило широкого застосування не буде мати, оскільки до згаданих правовідносин переважно застосовуються відповідні спеціальні норми. Але ж важливим є принциповий підхід, із якого випливає визнання відносин щодо повернення виконаного за недійсним правочином та щодо витребування майна із чужого незаконного володіння зобов’язаннями. Норми зобов’язального права поширюються на відносини, що виникають на підставі договору про порядок користування спільним майном (ст. 358 ЦК), договорів про надання земельних ділянок у користування на умовах емфітевзису або суперфіцію (ст. 395, 417 ЦК), заповідального відказу (ст. 1237 — 1239 ЦК), а також на численні інші правовідносини, що підпадають під визначення зобов’язання, яке наводиться у ч. 1 ст. 509 ЦК.

8. Про підстави зобов’язань див. коментар до ст. 627 ЦК.

9. Закріплення в п. 6 ст. 3 ЦК принципів справедливості, добросовісності і розумності залишало деякі сумніви щодо можливості визнання недійсними тих умов договорів чи договорів в цілому, які не відповідають цим принципам. Включення принципів добросовісності, розумності і справедливості до ч. З ст. 509 ЦК як вимог до підстав зобов’язань дає змогу стверджувати, що такі підстави можуть оспорюватись з посиланням на названі принципи.

Стаття 510. Сторони у зобов’язанні

1. Сторонами у зобов’язанні є боржник і кредитор.

2. У зобов’язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб.

3. Якщо кожна із сторін у зобов’язанні має одночасно і права, і обов’язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов’язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

1. Відповідно до визначення зобов’язання, що наводиться у ст. 509 ЦК, його сторони іменуються боржником і кредитором. Боржник — це сторона, яка несе обов’язки. Кредитор — сторона, яка має права. Обов’язками боржника та правами кредитора повністю вичерпується зміст зобов’язання. Коли в Цивільному кодексі йдеться про прострочення кредитора (ст. 613 ЦК) або вину кредитора (ст. 616 ЦК), тобто управненої сторони, термін «кредитор» використовується суто умовно: йдеться про дії чи бездіяльність сторони зобов’язальних правовідносин, що унеможливили або утруднили виконання боржником зобов’язання. Оскільки термін «кредитор» у цих випадках застосовується до сторони, яка зобов’язана вчинити певні дії чи утриматися від певних дій (хоч би йшлося про прийняття виконання) зазначеним терміном позначається боржник у його класичному розумінні. Тим часом тенденція до ототожнення боржника і кредитора, що виявилась у правових конструкціях прострочення та вини кредитора, набуває поширення та визнання у найновішому законодавстві. Так, у частині першій ст. 3 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] обтяження визначається, зокрема, як «... право боржника... на рухоме майно, що виникає на підставі закону, договору, рішення суду або з інших дій фізичних або юридичних осіб, з якими закон пов’язує виникнення прав і обов’язків щодо рухомого майна». У частині другій тієї ж статті зазначається на права і обов’язки, які встановлені законом та/або договором і які виникають відповідно до обтяження у обтяжувана і боржника. Це останнє формулювання за певних умов можна витлумачити так, що тут маються на увазі права обтяжувана та обов’язки боржника. Але у попередньому цитованому формулюванні, яке є частиною визначення поняття обтяження, прямо зазначається на «права боржника», що взагалі є нонсенсом. Це і обумовило неможливість витлумачення деяких положень цього Закону.

2. У зобов’язанні завжди тільки дві сторони, не менше і не більше. Зобов’язання не можуть бути трьох- чи багатосторонніми. Такими можуть бути тільки зобов’язальні правовідносини або цивільно-правові договори. У ст. 510 ЦК проблема трьох- чи багато сторонніх зобов’язальних правовідносин чи договорів не зачіпається. Тут йдеться про випадки, коли в зобов’язанні на стороні кредитора чи боржника виступає декілька осіб. Про способи розподілу прав між декількома особами, що виступають у зобов’язанні як єдиний кредитор, та обов’язків між декількома особами, що виступають як єдиний боржник, йдеться у ст. 540 ЦК.

3. Частина 3 ст. 510 ЦК виходить із розуміння зобов’язання як зобов’язальних правовідносин між двома сторонами. У зобов’язальних правовідносинах кожна із сторін правовідносин дійсно є боржником у зобов’язанні, яке вона має виконати на користь іншої особи, і кредитором у зобов’язанні, яке інша сторона має виконати на користь першої. Але суперечить визначенню зобов’язання, що наводиться у ст. 509 ЦК, положення про те, що в одному і тому ж зобов’язанні один і той же суб’єкт одночасно є і боржником, оскільки він несе обов’язки, і кредитором, оскільки він наділений правами.

У зв’язку з наявністю суперечності між ст. 509 та ст. 510 ЦК у розумінні категорії зобов’язання при тлумаченні положень Цивільного кодексу, в яких вживається термін «зобов’язання», переважно цей термін слід розуміти так, як він визначається у спеціальній ст. 509 ЦК. Але не виключається, що у контексті того чи іншого положення Цивільного кодексу або нормативно-правового акта під зобов’язанням розуміються правовідносини, що включають два або більше зобов’язань, як вони визначаються у ст. 509 ЦК.

Стаття 511. Третя особа у зобов’язанні

1. Зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов’язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.

1. Правовідносини — це центральна категорія правознавства. їй відповідає центральна правова конструкція, зміст якої складає взаємний зв’язок прав та обов’язків осіб. Говорити про право особи за відсутності обов’язку іншої особи, що кореспондує цьому праву, означає те ж саме, що і вести розмову про їжу за відсутності останньої і перспектив її здобути. У сфері зобов’язального права центральною категорією є зобов’язання як різновид правовідносин. Зміст зобов’язання складають права однієї його сторони (кредитора) і обов’язки іншої сторони (боржника), що кореспондують праву кредитора. Цей класичний зразок зв’язку прав та обов’язків використовує і вітчизняний законодавець. Разом з тим законодавець не повинен слідувати класиці юриспруденції безумовно. Мета держави — доцільно організувати майнові відносини, суперечності в системі суспільних відносин можуть бути приводом для того, щоб законодавець спеціальним законом виникнення зобов’язання визнав юридичним фактом, що породжує обов’язки третіх осіб. Але значне поширення такої правової конструкції не відповідало б звичайним умовам цивільного обороту. Тому встановлюється загальне правило, відповідно до якого зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи. Тобто третя особа в силу зобов’язання не може прийняти на себе будь-яку частку обов’язків боржника перед кредитором в межах цього зобов’язання. Зобов’язання, як правило, не може бути і юридичним фактом, що утворює інше зобов’язання за участі третьої особи як боржника.

2. Третьою може бути особа, що не є в зобов’язанні ні кредитором, ні боржником, але здійснює дії, що впливають на зміст зобов’язання (змінюють або припиняють зобов’язання). Зокрема, особа, на яку покладено виконання зобов’язання (ст. 528 ЦК), здійснює дії на його виконання не в силу зобов’язання перед кредитором, на адресу якого здійснюється виконання, а в силу іншого зобов’язання (інших правовідносин). Виконуючи це зобов’язання, третя особа не отримує в ньому навіть права вимагати прийняття виконання.

2. Що стосується прав, то можливість їх набуття третіми особами в зв’язку з виникненням зобов’язання між двома суб’єктами прямо передбачається ст. 511 ЦК. Права, що виникають у третіх осіб у зв’язку з зобов’язанням між кредитором та боржником, можуть входити до змісту цього ж зобов’язання (бути частиною прав кредитора у цьому зобов’язанні). Таке явище має місце, коли укладається договір на користь третьої особи (див. про це коментар до ст. 636 ЦК). Правда, при укладенні договору на користь третьої особи участь у зобов’язанні сторони, що уклала договір на користь третьої особи, може взагалі виключатись.

3. В інших випадках зобов’язання породжує права третіх осіб, які (права) входять до змісту іншого зобов’язання. Зокрема, в силу ст. 448 ЦК автор за певних умов має право на одержання грошової суми в розмірі п’яти відсотків від суми (ціни) продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненого автором. Тут із зобов’язання купівлі-продажу виникає право третьої особи (автора) на отримання частки ціни продажу. її отримання здійснюється в межах зобов’язання, що виникає між продавцем та автором на підставі зобов’язання купівлі-продажу як юридичного факту.

4. Є, однак, низка спеціальних правил, коли зобов’язання тягне за собою виникнення обов’язків на стороні третіх осіб.

5. Як третю особу в зобов’язанні перевезення слід визначити одержувача вантажу. Частина перша ст. 163 КТМ [34] передбачає можливість зазначення в коносаменті або іншому документі, на підставі якого здійснюється перевезення вантажу, на обов’язки одержувача вантажу сплатити фрахт і плату за простій судна у порту навантаження. Коносамент складається перевізником на підставі інформації, що надається вантажовідправником, і є формою договору перевезення. Але відправник вантажу може ініціювати зазначення в коносаменті на обов’язок одержувача вантажу лише за умови, що така можливість випливає із зобов’язання, яке існує між ним та одержувачем вантажу. Зобов’язання перевезення здійснює певний вплив на це зобов’язання одержувача вантажу. Обов’язкам вантажоодержувача прийняти вантаж від перевізника відповідно до правил, встановлених транспортними кодексами, статутами та іншими нормативно-правовими актами, кореспондують права не перевізника, а вантажовідправника. Здійснення вантажовідправником платежів на користь перевізника є лише умовою реалізації права вантажоодержувача на отримання вантажу, а інші обов’язки (вивантажити вантаж, вивезти зі станції, внести платежі за затримку транспортних засобів під розвантаженням, очистити вагон чи контейнер тощо) виникають із одностороннього правочину — виявлення одержувачем вантажу згоди на його отримання. Правда, ст. 47 і 125 Статуту залізниць України [288] покладають на одержувача вантажу обов’язок прийняти вантаж, що надійшов на його..адресу, і відповідальність за виконання цього обов’язку. Але на сьогодні ці положення зазначеного підзаконного акту втратили законну підставу (вони зберегли чинність лише в сфері дії Господарського кодексу [42]. Див. про це у наступному пункті коментаря до ст. 511 ЦК). Зокрема, вони суперечать статті, що коментується. їх включення до Статуту залізниць було запозиченням не тільки ідеї, а і тексту законодавства радянської доби. Досить звернути увагу на те, що в першу чергу тут йдеться про вантаж, поставка якого передбачена планом, зокрема нарядом, щоб впевнитись у тому, яке першоджерело тут використовувалось.

Виникнення у вантажоодержувача права перед перевізником у зв’язку з зобов’язанням між вантажовідправником та перевізником цілком відповідає ст. 511 ЦК. Це право в силу пред’явлення вантажоодержувачем вимоги про видачу вантажу доповнюється іншими правами та обов’язками перевізника та вантажовідправника. Але ці права та обов’язки складають зміст відповідних зобов’язань між тими суб’єктами, які пов’язані з зобов’язанням перевезення, але виходять за його межі.

6. Спеціальне правило ч. 2 ст. 310 ГК [42] покладає на одержувача вантажу, який прибув на його адресу будь-яким транспортом, обов’язок одержати цей вантаж. Єдиний виняток із цього загального правила, коли одержувач вантажу звільняється від цього обов’язку, діє, коли в результаті пошкодження або псування вантажу виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням. Це положення поширюється на всі види транспорту. Такого не було навіть при соціалізмі. Тоді визнавалось безумовне право одержувача вантажу відмовитись від його прийняття, якщо вантаж доставлено автомобільним транспортом при внутріміському перевезенні (до внутріміських перевезень не належали перевезення на відстань більш ніж 50 км від міської смуги). Таким чином, на відміну від сказаного вище в п. 2 коментаря до ст. 511 ЦК, у сфері дії Господарського кодексу чинним є правило, відповідно до якого зобов’язання між відправником вантажу і перевізником породжує обов’язок особи, що є одержувачем вантажу, отримати відповідний вантаж. Це — спеціальне правило, що має перевагу при правозастосуванні перед загальним правилом ст. 511 ЦК.

7. Частина 3 ст. 678 ЦК, ст. 8 Закону «Про захист прав споживачів» [215] надають покупцеві (споживачеві) право пред’явити вимогу, що випливає із продажу (передання) товарів неналежної якості, не тільки до продавця, а і (за вибором покупця, споживача) — безпосередньо до виготовлювача. У таких випадках на підставі договору між продавцем та покупцем (споживачем) виникає зобов’язання між виготовлювачем продукції (товарів) та покупцем (споживачем), яке в певній частині називають гарантійним. Іншими словами, зобов’язання між продавцем (постачальником) та покупцем (споживачем) породжує зобов’язання безпосередньо між виробником товару та його покупцем (споживачем).

8. Стаття 816 ЦК формулює правило, відповідно до якого в договорі найму житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом з наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем не тільки прав, а і обов’язків. Можна було б і в цьому випадку стверджувати, що зобов’язання між двома особами (наймодавцем та наймачем) породжує обов’язки для третіх осіб. Але ч. 2 ст. 816 ЦК покладає на наймача відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору особами, вказаними в договорі як такі, що будуть проживати разом з наймачем. Відповідальність тут розуміється так, як і в інших статтях Цивільного кодексу, де йдеться про відповідальність однієї особи за дії інших. Так, ст. 619 ЦК передбачає субсидіарну відповідальність. Зміст цієї статті дає підставу для висновку про те, що субсидіарна відповідальність означає можливість примушення субсидіарного боржника до виконання не тільки обов’язків основного боржника, що охоплюються категорією відповідальності, а і основних обов’язків, які складають зміст зобов’язання. Такий же висновок випливає із ч. 1 ст. 124, ч. 1 ст. 133, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 152 ЦК і інших положень цивільного законодавства. Отже, особи, що вказані в договорі найму житла, хоч і названі в ч. 1 ст. 816 ЦК такими, що набувають обов’язків із факту укладення такого договору, не можуть бути примушені до виконання цих обов’язків. Примушеним до цього може бути тільки наймач. Тому зазначені особи є типовими третіми особами в зобов’язанні найму житла, яке (зобов’язання) породжує лише права цих осіб.

Стаття 512. Підстави заміни кредитора у зобов’язанні

1. Кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:

1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги);

2) правонаступництва;

3) виконання обов’язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем);

4) виконання обов’язку боржника третьою особою.

2. Кредитор у зобов’язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом.

3. Кредитор у зобов’язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

1. Стаття 512 ЦК, на відміну від раніше чинного Цивільного кодексу, передбачає можливість заміни кредитора в зобов’язанні не тільки на підставі правочину, що передбачає відступлення права вимоги, а й внаслідок інших юридичних фактів.

2. Кредитор у зобов’язанні може бути замінений у зв’язку з правонаступництвом. Зазвичай при цьому передаються не тільки права, а і обов’язки. У науці цивільного права виокремлюється правонаступництво універсальне і сингулярне. Універсальне правонаступництво має місце у випадках смерті фізичної особи, припинення юридичної особи з правонаступництвом (ч. 1 ст. 104 ЦК) або створення юридичної особи шляхом виділу (ст. 109 ЦК). Правотворча практика знає і таке явище, як ліквідація юридичної особи з правонаступництвом.

3. У разі смерті фізичної особи — кредитора, якщо зобов’язання не є нерозривно пов’язаним з його особою, право кредитора відповідно до ст. 1218 ЦК входить до складу спадщини і спадкується в загальному порядку. Спадкоємець (спадкоємці) може реалізувати це право шляхом подання у встановлений шестимісячний строк заяви про прийняття спадщини до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини. Зі спливом шести місяців після відкриття спадщини спадкоємець (спадкоємці) одержує свідоцтво про право на спадщину. У разі спадкування права в зобов’язанні це право повинне бути вказане в зазначеному свідоцтві. На підставі свідоцтва пред’являється вимога до боржника про виконання зобов’язання (якщо строк виконання зобов’язання уже настав). Якщо цей строк не настав, пред’явлення вимоги до боржника є неможливим, але боржникові слід належно повідомити про правонаступництво, що відбулося (ч. 2 ст. 516 ЦК). До отримання свідоцтва про право на спадщину пред’явлення до боржника вимоги про виконання та прийняття виконання можливе в порядку охорони спадкового майна та управління спадщиною (ст. 1283 — 1284 ЦК).

Неприйняття спадкоємцями заходів до сповіщення боржника про заміну кредитора в порядку спадкування або до прийняття виконання в порядку охорони або управління спадщиною тягне наслідки, встановлені ч. 2 ст. 516 ЦК (новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків).

4. До складу спадщини, зокрема, належать право на вклад в банку або іншій фінансовій установі (ст. 1228 ЦК), право на одержання страхових виплат (ст. 1229 ЦК), право на відшкодування збитків, завданих спадкоємцеві у договірних зобов’язаннях (ч. 1 ст. 1230 ЦК). У всіх цих випадках здійснюється заміна кредитора у відповідних зобов’язаннях в формі універсального правонаступництва.

5. Заміна кредитора в зобов’язанні в зв’язку зі злиттям, приєднанням, поділом, перетворенням юридичних осіб, а також у зв’язку із створенням юридичної особи в порядку виділу, здійснюється в порядку, встановленому ст. 104 — 109 ЦК.

6. Відповідно до ч. 1 ст. 104, ст. 110 — 112 ЦК при ліквідації юридичної особи не може наступати правонаступництво. Але це можливе в силу спеціального закону або іншого нормативно-правового акта. Такий висновок випливає із ст. 609 ЦК, яка допускає припинення зобов’язання у зв’язку з ліквідацією юридичної особи, якщо законом або іншим нормативно-правовим актом виконання зобов’язання не покладено на іншу особу. Встановлення правонаступництва індивідуальним актом органу виконавчої влади про ліквідацію юридичної особи є неможливим. Предметом розгляду в суді була така справа. Було ліквідовано юридичну особу — представництво Фонду державного майна України в одному із міст Автономної Республіки Крим, а його правонаступником відповідно до наказу про ліквідацію став фонд комунального майна міської ради. Фонд комунального майна пред’явив до одного із покупців комунального майна вимогу про розірвання договору купівлі-продажу комунального майна, що був раніше укладений у процесі приватизації представництвом Фонду державного майна як продавцем, у зв’язку з невиконанням покупцем зобов’язання, яке випливало із такого договору. Але у задоволенні позову фонду було відмовлено, оскільки правонаступництва не було. Не було в період існування представництва Фонду державного майна і договору з фондом комунального майна про відступлення права. Такі заходи — укладення договору про відступлення права — були необхідними для заміни кредитора в зобов’язаннях, що виникли із договорів купівлі-продажу об’єктів приватизації. Недбальство посадових осіб при ліквідації представництва Фонду державного майна України призвело до звільнення покупців об’єктів приватизації від інвестиційних та інших обов’язків перед колишнім власником та органами приватизації.

7. У практиці мали місце факти ліквідації державних органів та створення «на їх базі» інших державних органів. При цьому мала місце ліквідація і таких органів, які раніше видали акти, що порушують цивільні права суб’єктів, внаслідок чого виникли зобов’язання, в силу яких ці суб’єкти отримали право вимагати визнання актів недійсними та відшкодування майнової шкоди. При вирішенні спорів за позовом до знову створених державних органів треба виходити з того, що виконавча влада є єдиною. Тому не може бути такої ситуації, що за дії державного органу, що ліквідований, не відповідає ніхто. Це дає підставу для застосування в таких випадках за аналогією правил про правонаступництво при припиненні юридичної особи в порядку злиття, приєднання, поділу чи перетворення. Викладене стосується і органів місцевого самоврядування.

8. Заміна кредитора в зобов’язанні в порядку сингулярного правонаступництва має місце на підставі заповідального відказу (ст. 1237, 1238 ЦК), а також в інших випадках, коли це передбачено законом. При цьому заміна кредитора в зобов’язанні може супроводжуватись і заміною боржника в зобов’язанні, що разом з першим зобов’язанням утворює єдині зобов’язальні правовідносини. Так, до нового власника речі, що раніше була передана в найм, переходять права наймодавця (ст. 770 ЦК). При цьому до нового власника переходять і обов’язки наймодавця. У ст. 814 ЦК це правило конкретизується стосовно зобов’язання найму житла.

9. Виконання поручителем або майновим поручителем (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого порукою або заставою, тягне заміну кредитора — перехід до поручителя чи майнового поручителя (заставодавця) усіх прав кредитора у цьому зобов’язанні (ч. 2 ст. 556 ЦК; частина п’ята ст. 20 Закону «Про заставу» [64]).

10. Частина 2 ст. 512 ЦК викликає інтерес як ілюстрація руху цивільного права України від соціалізму до ринкової моделі майнових відносин. Вона дозволяє заміну кредитора в інших випадках, встановлених законом, тобто використовує соціалістичний (дозвільний) метод регулювання майнових відносин. Але ж в такому дозволі немає будь-якого сенсу, оскільки в силу ч. 3 ст. 512 ЦК тільки заборона законом або договором може бути перешкодою для заміни кредитора. Відсутність встановленого законом дозволу на заміну кредитора не перешкоджає вчиненню правочину, спрямованого на таку заміну. Проте слід враховувати, що відповідно до ч. 12 ст. 17 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] керуючий санацією може здійснювати уступку вимог боржника, щодо якого здійснюються заходи згідно з планом санації, шляхом продажу таких вимог на відкритих торгах.

11. Частина 3 ст. 528 ЦК надає право третій особі, що має речові права на майно боржника (право оренди, застави), виконати зобов’язання боржника, якщо це необхідно для запобігання зверненню кредиторами стягнення на майно боржника, на яке зазначено вище. На підставі цього юридичного факту здійснюється заміна кредитора у зобов’язанні, яке виконала третя особа.

12. До страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, в межах фактичних затрат переходить право вимоги, яке страхувальник або інша особа, що одержала страхове відшкодування, має до особи, відповідальної за заподіяний збиток (ст. 993 ЦК; ст. 27 Закону «Про страхування» [180]). Така ж можливість випливає також із ст. 269 КТМ [34].

13. Заміна кредитора, яка супроводжується заміною боржника у зобов’язанні, що разом з першим зобов’язанням складає єдині зобов’язальні правовідносини, можлива в порядку захисту права. Так, при порушенні переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності співвласникові надається право пред’явити до суду позов про переведення на нього прав та обов’язків покупця (ч. 4 ст. 362 ЦК). Наймачеві житла при порушенні його переважного права на укладення договору найму житла на новий строк надається можливість вимагати переведення на нього прав наймача (ст. 822 ЦК). Це — положення, що відповідають ч. 2 ст. 512 ЦК.

14. Відповідно до п. 1 ст. 1 ст. 512 ЦК заміна кредитора в зобов’язанні можлива на підставі правочину щодо відступлення вимоги. У вітчизняній теорії угоду про відступлення вимоги прийнято іменувати цесією (див., наприклад, Іоффе О.С. Зобов’язальне право. — М.: Юридична література, 1975, с. 79; Зобов’язальне право. — К.: Юрінком Інтер, 1998, с. 47 — 48). У принципі, це відповідає розумінню цесії в римському цивільному праві, але слід враховувати, що в ньому виокремлювалась добровільна цесія (cessio voluntaria) і цесія за законом (cessio necessaria), коли, наприклад, поручитель одержував право вимагати, щоб при сплаті ним боргу кредитор уступив йому вимогу до головного боржника (beneficium cedendarum actionum).

15. Зазначення в дужках в п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК на відступлення права вимоги не слід тлумачити так, що воно виключає буквальне тлумачення попереднього (до слів, що викладаються в дужках) тексту. Це означає, що передаватись право може як на тій стадії, коли воно набуло ознак права вимоги, так і до цього. При викладенні п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК законодавець не акцентував увагу на питанні про те, коли ж суб’єктивне право, що існує в зобов’язанні, набуває якості права вимоги, а послідкував теоретичним положенням про те, що у зобов’язальних правовідносинах правомочність кредитора набуває форми вимоги. Так, в ч. 2 ст. 626 ЦК термін «право вимоги» прямо ототожнюється з суб’єктивним правом, що виникає на підставі договору та входить до змісту зобов’язання. Це відповідає і теорії. Так, стверджується, що в зобов’язальних правовідносинах суб’єктивне право одержало назву права вимоги, а обов’язок — боргу (Цивільне право України. Книга 1. — К.: Юрінком Інтер, 2002, с. 612; див. також Іоффе О.С. Зобов’язальне право. — М.: Юридична література, 1975, с. 14).

Правда, є і такі випадки, коли законодавець змушений був досить чітко визнати, що суб’єктивне право, яке входить до змісту зобов’язання, лише на певному етапі (при настанні певних юридичних фактів, перш за все — в зв’язку із спливом встановленого строку) набуває характеру вимоги (ч. 2 ст. 1281 ЦК). У ст. 1078 ЦК визначаються два види вимог — наявна вимога (грошова вимога, строк платежу за якою настав) і майбутня вимога (право грошової вимоги, яке виникне в майбутньому). У ч. 2 ст. 191 ЦК до складу підприємства як єдиного майнового комплексу правильно віднесені права вимоги і борги (а не права та обов’язки).

16. Відповідно до ч. 2 ст. 760 ЦК майнові права можуть передаватись за договором найму. Але більш розгорнених правил про передання на умовах найму цивільних прав, що входять до змісту зобов’язань, не встановлено ні взагалі, ні стосовно окремих видів таких прав. З урахуванням цього передання прав на умовах найму створювало б ситуацію правової невизначеності.

17. Насамкінець слід враховувати, що сторони зобов’язання не позбавлені права за згодою між собою та за участі третьої особи в будь-який час домовитись про заміну кредитора в зобов’язанні, що буде тягти і заміну боржника у зобов’язанні, що разом з першим зобов’язанням складає єдині зобов’язальні правовідносини. Це неможливо лише тоді, коли є встановлена законом заборона.

18. Законом або договором можуть встановлюватись правила (умови), відповідно до яких кредитор у зобов’язанні не може бути замінений. Такі правила встановлюються ст. 515, 1219 ЦК тощо. Заміні боржника може перешкоджати встановлення законом обмежень змісту спеціальної правоздатності учасників зобов’язань. Так, банк як суб’єкт цивільного права, що наділений спеціальною правоздатністю, не може відступати свої права особі, що не має права надавати кредити під проценти.

Заборона договором на заміну кредитора в зобов’язанні, що виникає на підставі цього договору, також не є перешкодою для заміни кредитора в такому зобов’язанні за згоди боржника, оскільки перевагу при правозастосуванні слід надати згоді боржника як спеціальній юридичній дії, в порівнянні з якою встановлена договором заборона повинна кваліфікуватись як загальна. Зокрема, в силу спеціального правила ст. 1080 ЦК заборона договором відступати право грошової вимоги кредитора до боржника не є перешкодою для укладення договору про відступлення такої вимоги на користь фактора. Але таке відступлення не звільняє особу, що відступила грошову вимогу на користь фактора, від зобов’язань і відповідальності перед боржником у зв’язку з порушенням умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

Стаття 513. Форма правочину щодо заміни кредитора у зобов’язанні

1. Правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов’язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

2. Правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

1. Для правильного тлумачення ст. 513 ЦК слід враховувати, що вона стосується не всіх підстав заміни кредитора в зобов’язанні, а тільки тих, що зазначені в п. 1 ч. 1 цієї статті (правочинів). Хоч виконання обов’язку боржника поручителем або заставодавцем — майновим поручителем, виконання обов’язку боржника третьою особою з урахуванням ч. 3 ст. 206 ЦК також мають кваліфікуватись як правочини, але стосовно заміни кредитора в зобов’язанні зазначені дії не є правочинами. Ці дії об’єктивно тягнуть за собою заміну кредитора в зобов’язанні, в той час як правочинами визнаються лише дії, спрямовані на досягнення цивільно-правових наслідків для осіб, які вчиняють дії (ч. 1 ст. 202 ЦК).

2. Цивільний кодекс не визначає характеру договору про відступлення права як реального або консенсуального. Це дає сторонам цього договору можливість для вибору. Вони можуть домовитись про те, що здійснять передання права у майбутньому шляхом підписання відповідного акта. Але в практиці такого майже не буває. Зазвичай в договорах зазначається на передання права, що дає змогу кваліфікувати їх як реальні. Стосовно факторингу ст. 1077 ЦК допускає укладення договору як реального або консенсуального. Це пов’язане з більш диференційованим підходом законодавця в інституті факторингу до проблеми розвитку суб’єктивного права. Якщо строк платежу настав, здійснюється відступлення наявної вимоги, як правило, шляхом укладення реального договору. Майбутня вимога також може передаватись за договором факторингу, але вона вважається переданою з дня виникнення права вимоги до боржника. Тому в таких випадках договір факторингу (договір про відступлення права вимоги) слід вважати консенсуальним.

3. Із ст. 513 ЦК випливає, що правочин щодо заміни кредитора в зобов’язанні повинен вчинятись у тій же формі, що і правочин, на підставі якого виникло це зобов’язання. Оскільки договір застави нерухомого майна потребує нотаріального посвідчення, спеціально встановлюється, що правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню (частина друга ст. 24 Закону «Про іпотеку» [197]). Форма правочину щодо заміни кредитора повинна відповідати формі правочину, на підставі якого зобов’язання виникло, і тоді, коли цей останній правочин був нотаріально посвідчений за ініціативою його сторін (сторони), хоч би закон такої форми і не вимагав.

4. Стаття, що коментується, має заголовок «Форма правочину...». Але йдеться не тільки власне про форму правочину (відповідно до ст. 209, 210, 639, 640 ЦК державна реєстрація правочину, в тому числі і договору, виходить за межі поняття форми правочину), а й про його державну реєстрацію. Це не може бути підставою для іншого тлумачення форми правочину та його державної реєстрації, ніж це випливає із зазначених статей Цивільного кодексу (тобто державна реєстрація і стосовно правочину щодо заміни сторони у зобов’язанні виходить за межі поняття форми правочину).

5. У разі, коли із закону випливає обов’язковість нотаріального посвідчення правочину щодо заміни кредитора, цей правочин вважається вчиненим з моменту нотаріального посвідчення. Якщо передбачена обов’язковість державної реєстрації такого правочину, він вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації.

6. Абзац восьмий ст. 2 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] визнає майнові права різновидом рухомого майна. Відступлення права вимоги п. 7 частини першої ст. 34 названого Закону відносить до категорії обтяжень рухомого майна. Стаття 11 того ж Закону передбачає реєстрацію обтяжень в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Реєстрація обтяження не впливає на дійсність правочину щодо відступлення права вимоги. Проте відсутність реєстрації цього правочину означає, що він не може поширюватись на третіх осіб, до яких належить і боржник. Тому боржник зобов’язаний виконати вимогу нового кредитора про виконання зобов’язання на його адресу лише за умови, що надані достовірні докази реєстрації відступлення вимоги.

Досягти більшої стабільності правочину щодо відступлення права вимоги без реєстрації відповідного правочину як обтяження можна шляхом укладення трьохстороннього правочину щодо відступлення вимоги за участі первісного кредитора, нового кредитора і боржника. У цьому разі правочин є дійсним відповідно до частини першої ст. 12 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Він є чинним і стосовно боржника, оскільки він брав участь у вчиненні трьохстороннього правочину, і боржник не належить до третіх осіб, умовою поширення правочину на яких є реєстрація обтяження. Але ж цей правочин не є чинним стосовно третіх осіб. Правочин щодо наступного відступлення раніше відступленого права є нікчемним лише за умови реєстрації попереднього відступлення (частина четверта ст. 36 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]). Цивільні права відповідно до ст. 2 цього Закону є рухомим майном. Тому у разі набуття такого майна добросовісним набувачем (таким ст. 12 названого Закону визнає будь-якого набувача за відсутності реєстрації обтяження) він набуває його без обтяження. Виходить, що права нового кредитора захищає тільки реєстрація. Правда, відступлення кредитором раніше відступленого права дає попередньому набувачеві цього права можливість стягнення з кредитора збитків (частина третя ст. 10 названого вище Закону).

Викладені правила поширюються і на факторинг, оскільки Закон «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» підлягає переважному застосуванню перед нормами (в тому числі і спеціальними), що сформульовані в Цивільному кодексі (п. 2 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення згаданого Закону).

7. Відступлення права може бути здійснено шляхом передання векселя з дотриманням вимог ст. 11 — 20 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5]. Передання векселя не регулюється ст. 512 — 516 ЦК, а підпорядковується нормам названого Уніфікованого закону, що має чинність в Україні в силу Закону від 6 липня 1999 р. [135]. Однак можлива видача іменного векселя. Це оформляється словами «не наказу» чи іншим рівнозначним виразом, який векселедавець поміщає на векселі. За наявності такої вказівки вексель може бути переданий лише з дотриманням форми і з наслідками звичайної цесії (ст. 11 названого Уніфікованого закону), тобто згідно зі ст. 512 — 516 ЦК та Законом «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Передання прав, що грунтуються на інших цінних паперах, здійснюється відповідно до правил обігу іменних, ордерних цінних паперів і цінних паперів на пред’явника.

Стаття 514. Обсяг прав, що переходять до нового кредитора у зобов’язанні

1. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов’язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Межі обсягу прав, що переходять до нового кредитора, можуть встановлюватись законом і договором, на підставі якого здійснюється перехід права. Це правило стосується заміни кредитора в зобов’язанні на будь-якій підставі, що зазначена в ч. 1 ст. 511 ЦК. Так, ч. 2 і 3 ст. 1230 ЦК обмежує можливість переходу в порядку спадкування прав на стягнення моральної шкоди, неустойки. Якщо ні законом, ні договором, на підставі якого виникло зобов’язання, не встановлено обмеження на перехід прав у такому зобов’язанні до нового кредитора, первісний і новий кредитори вправі на свій розсуд вирішити питання, які саме права первісного кредитора передаються новому кредиторові. Якщо ж договором між первісним та новим кредитором це не встановлено, до нового кредитора переходять усі права первісного кредитора на момент, що визначається ст. 514 ЦК.

2. Що стосується ст. 514 ЦК, то вона встановлює лише момент, на який визначається обсяг прав, що переходять до нового кредитора, та умови здійснення цих прав. Таким моментом є момент переходу цих прав. Момент переходу прямо законом не встановлюється. Якщо правочин визначається як дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ч. 1 ст. 202 ЦК), то такі права та обов’язки слід вважати такими, що виникли в момент, з якого правочин визнається вчиненим. Стосовно договорів прямо встановлено момент їх укладення (ст. 640 ЦК). Отже, моментом переходу прав до нового кредитора є момент, у який згода з усіх істотних умов договору про заміну кредитора виражена в формі, яка для таких договорів є обов’язковою (ст. 513 ЦК). Якщо договір про заміну кредитора в зобов’язанні підлягає державній реєстрації, моментом переходу прав до нового кредитора є момент державної реєстрації такого договору. Однак слід враховувати, що можливе укладення консенсуального договору про відступлення права вимоги. У такому випадку перехід права здійснюється в момент настання строку виконання обов’язку, що кореспондує цьому праву, або в момент підписання акта про передання права, або в інший момент, визначений сторонами. На цей момент буде визначатись і обсяг прав, що передаються.

3. При заміні кредитора в зобов’язанні на підставі виконання обов’язку боржника (п. З і 4 ч. 1 ст. 512 ЦК) права до нового кредитора переходять у момент, коли такий юридичний факт настав (коли обов’язок боржника виконано, а виконання прийняте кредитором).

4. При правонаступництві в зв’язку зі злиттям, приєднанням, поділом, виділом чи перетворенням юридичної особи моментом переходу прав до нового кредитора є момент внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців запису про припинення юридичної особи (при приєднанні) або запису про реєстрацію юридичної особи, що є новим кредитором (при злитті, поділі, виділі та перетворенні юридичної особи).

5. При спадкуванні права переходять до нового кредитора в момент отримання свідоцтва про право на спадщину, а якщо право, отримане в порядку спадкування, підлягає державній реєстрації, права переходять до нового кредитора в момент реєстрації.

6. Законодавець виявився байдужим до проблем правового становища нового кредитора в частині, що виходить за межі його статусу як управненого суб’єкта. Тому в статті, що коментується, та інших статтях Цивільного кодексу немає відповіді на запитання про те, чи відповідає новий кредитор за прийняття належного виконання, чи поширюється на нього неустойка, встановлена договором між первісним кредитором та боржником за відмову прийняти належне виконання. Відповідь на це запитання випливає із співставлення ч. 1 ст. 516 та ст. 520 ЦК. Із цього співставлення випливає, що без згоди іншої сторони зобов’язання можна передати тільки права, оскільки боржникові, в принципі, немає різниці, на адресу якого суб’єкта виконувати зобов’язання. Передавати обов’язки без згоди іншої сторони зобов’язання було б некоректно, оскільки для суб’єкта важливо, хто ці обов’язки буде виконувати. Отже, відповідальним перед боржником при відступленні права вимоги залишається первісний кредитор. При правонаступництві (п. 2 ч. 1 ст. 512 ЦК) логічно було покласти відповідальність за належне прийняття виконання на нового кредитора. Це ж стосується і випадків, передбачених п. 3 і 4 ч. 1 ст. 512 ЦК.

Стаття 515. Зобов’язання, в яких заміна кредитора не допускається

1. Заміна кредитора не допускається у зобов’язаннях, нерозривно пов’язаних з особою кредитора, зокрема у зобов’язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю.

1. Чинність ст. 515 ЦК поширюється на заміну кредитора з будь-яких підстав, що встановлені ч. 1 ст. 512 ЦК. Якщо зобов’язання нерозривно пов’язане з особою кредитора, заміна кредитора є неможливою не тільки в силу правочину (п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК) чи дій, зазначених в п. 3 та 4 ч. 1 ст. 512 ЦК, а і в силу правонаступництва. У разі смерті кредитора — фізичної особи або припинення кредитора — юридичної особи в таких випадках зобов’язання припиняється, припиняються і всі права, що складають зміст цього зобов’язання (ст. 608, 609 ЦК).

2. У зобов’язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, заміна кредитора в порядку правонаступництва не допускається навіть стосовно тих платежів, які на момент смерті кредитора виявились простроченими.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 448 ЦК автор має право на одержання грошової суми у розмірі п’яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненого автором. Це право не може відчужуватись за правочином, але воно переходить до спадкоємців автора та до спадкоємців цих спадкоємців в межах строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір. Тут сформульована спеціальна правова конструкція, відповідно до якої зобов’язання щодо виплати відповідних сум пов’язується з особою кредитора, але допускаються обмежені випадки заміни кредитора в зобов’язанні.

4. Не може бути передане за правочином право кредитора (бенефіціара) пред’явити вимогу до гаранта, якщо інше не передбачено договором (ч. 5 ст. 563 ЦК).

5. Із закону випливає неможливість відступлення права на одержання послуг у сфері освіти з видачею диплома чи іншого документа встановленого законодавством зразка, оскільки відповідне зобов’язання має особистий характер.

Право найму житлового приміщення (квартири) в будинках, що є в державній або комунальній власності, також пов’язується з особою наймача. Договір найму укладається тільки з особами, що знаходились на квартирному обліку (ст. 31—42 Житлового кодексу [29]). За тимчасово відсутнім наймачем житлового приміщення право найму зберігається протягом певного строку (ст. 71 ЖК). Тому право найму житлового приміщення в будинках державного або комунального житлового фонду переходить тільки за умов, установлених законодавством (ст. 824 ЦК; ст. 104 — 106 ЖК).

Є низка спеціальних правил, якими обмежується відступлення права або з яких випливають обмеження на відступлення права в інших випадках. Особливо несподіваними та істотними можуть бути для осіб, що набувають уступлені вимоги, обмеження на відступлення, встановлені підпунктом «б» п. 8.6.1 частини 8.6 ст. 8 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]. Відповідно до цього правила платник податків, активи якого перебувають у податковій заставі, вправі відступити вимогу тільки за згодою відповідного органу державної податкової служби. Порушення цього припису тягне можливість визнання судом недійсним правочину про відступлення вимоги (ч. 1 ст. 215; ч. 1 ст. 203 ЦК), оскільки зазначене положення названого Закону має цивільно-правовий зміст.

6. Стаття 380 КТМ [34] забороняє передання іншим організаціям або фізичним особам права на заявлення претензій і позовів, що грунтуються на нормах цього Кодексу. Хоча в наведеному формулюванні і зроблено ухил убік процесуальних відносин (мова йде про передання права на пред’явлення претензій і позовів), все-таки його слід тлумачити як таке, що забороняє передання права, яке складає матеріальний зміст претензії (позову). Водночас ст. 380 КТМ встановлює винятки з наведеного правила: вона допускає передання такого права вантажовідправником вантажоодержувачу і навпаки, а також передання права на пред’явлення претензії та позову (і вантажовідправником, і вантажоодержувачем) органу, до сфери управління якого вони відносяться, транспортно-експедиційній організації чи страховику.

Передбачається спеціальна форма передання права в зазначених випадках — вчинення переуступного напису на коносаменті, накладній або квитанції. Переуступний напис — це форма одностороннього правочину, що здійснюється вантажовідправником або вантажоодержувачем. Оскільки сторона, на користь якої вчиняється переуступний напис, у вчиненні цього правочину не бере участі, суб’єкт, що вчинив такий напис, не позбавляється права пред’явити претензію до перевізника за умови пред’явлення коносамента, накладної або квитанції, хоча б на них було вчинено переуступний напис.

7. Обмеження, аналогічні вищенаведеним, встановлені ст. 133 Статуту залізниць [288]. Тут також забороняється передання права на пред’явлення претензій та позовів (крім відступлення вимоги вантажовідправником вантажоодержувачу або навпаки, а також вищій організації та на користь «уповноваженої особи», яка виступає від імені вантажовідправника чи вантажоодержувача). Зазначається також, що відступлення вимоги на користь уповноваженої особи засвідчується довіреністю, оформленою згідно із законодавством. Слід, однак, враховувати, що все ж таки ст. 133 Статуту залізниць не дає підстави для висновку про те, що на користь уповноваженої особи провадиться відступлення вимоги. Зазначається, що уповноважена особа діє від імені вантажовідправника чи вантажоодержувача, що її повноваження оформляються довіреністю. Отже, виконання грошового зобов’язання на вимогу уповноваженої особи залізниця повинна здійснити на поточний рахунок вантажовідправника чи вантажоодержувача в банку.

Згідно зі ст. 133 Статуту залізниць передання права на пред’явлення претензії і позову засвідчується переуступним написом на залізничній накладній, вантажній чи багажній квитанції. Правила пред’явлення та розгляду претензій встановлюють зміст переуступного напису та порядок його засвідчення. Переуступний напис повинен мати такий зміст: «Право на пред’явлення претензії та позову передано...» (при цьому зазначається найменування особи, якій право передається). Переуступний напис повинен засвідчуватися підписами керівника і головного бухгалтера організації та засвідчуватись печаткою (§ 2 Правил пред’явлення та розгляду претензій розділу 38 Правил перевезень вантажів [340]). Оскільки передання права, яке оформляється переуступним написом, є правочином, а юридичні особи повинні вчиняти правочини за допомогою дій їх органів (ст. 29 ЦК), не цілком коректним є правило про підписання переуступного напису головним бухгалтером. Але нераціонально було б ігнорувати викладене правило і дати іншій стороні привід для оскарження (у кінцевому підсумку — неправомірного) переуступного напису.

8. При тлумаченні положень, викладених в п. 7 коментаря до ст. 515 ЦК, необхідно враховувати наступне. Ці положення діяли і реально застосовувались в період чинності Цивільного кодексу 1963 р. Стаття 197 цього Кодексу формулювала загальний дозвіл на «уступку вимоги», якщо це не суперечить закону або договору. Тобто обмеження (заборона) передання вимоги могли встановлюватись тільки законом і договором. Але ж ніхто не заперечував чинності викладених правил Статуту залізниць. Положення нового Цивільного кодексу стали з цього приводу більш категоричними. Прямо зазначається (ч. З ст. 512 ЦК) на те, що кредитор у зобов’язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором чи законом. Крім того, в умовах формування правової держави посилюється увага до букви закону. Результатом цього може бути висновок про те, що наведені положення Статуту залізниць, що обмежують можливість відступлення права, не повинні застосовуватись як такі, що суперечать закону.

9. Відступлення права не може вести до зміни змісту зобов’язання. Тому, коли, наприклад, договором поставки передбачена вибірка товарів покупцем, відступлення права є можливим, оскільки зміст зобов’язання не змінюється. Але ж при доставці товарів постачальником відступлення права на отримання товарів змінює місце виконання, а тому воно допускається лише за наявності згоди постачальника (боржника).

Стаття 516. Порядок заміни кредитора у зобов’язанні

1. Заміна кредитора у зобов’язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов’язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов’язку первісному кредиторові є належним виконанням.

1. За загальним правилом, заміна кредитора в зобов’язанні здійснюється без згоди (участі) боржника. Інше може бути встановлене законом. Не обмежується можливість включення до договорів умов про неприпустимість заміни кредитора без згоди боржника в зобов’язанні, що виникає на підставі цього договору.

2. Оскільки, як правило, заміна кредитора в зобов’язанні здійснюється без згоди (участі) боржника, останній вправі вважати кредитором ту особу, яка була кредитором з моменту виникнення зобов’язання, до моменту надання йому належних доказів переходу прав до нового кредитора (див. про це коментар до наступної статті). Якщо боржникові не були надані докази переходу прав до нового кредитора, він (боржник) має право виконати зобов’язання первісному кредиторові. Таке виконання буде визнаватись належним.

3. Про заміну кредитора в зобов’язанні боржник має бути повідомлений письмово. Несприятливі наслідки неповідомлення (в т. ч. ненадання належних доказів переходу права) несе новий кредитор. Це, однак, не позбавляє первісного і нового кредиторів права передбачити в договорі про заміну кредитора умову про те, що первісний кредитор зобов’язується письмово повідомити боржника про заміну кредитора і надати останньому належні докази та несе перед новим кредитором відповідальність за невиконання чи неналежне виконання цього обов’язку. Але перед боржником обов’язок повідомити та надати докази переходу права у зобов’язанні завжди несе новий кредитор. Такий висновок випливає із ч. 2 ст. 516 ЦК.

Стаття 517. Докази прав нового кредитора у зобов’язанні

1. Первісний кредитор у зобов’язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

2. Боржник має право не виконувати свого обов’язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов’язанні.

1. Частина 1 ст. 517 ЦК поширюється на відносини між первісним та новим кредитором. На первісного кредитора покладається обов’язок передати новому кредиторові не тільки документи, що засвідчують права, які передаються (договір, на підставі якого виникло зобов’язання, документи, що підтверджують його часткове виконання, докази виникнення додаткових зобов’язань в зв’язку з неналежним виконанням основного зобов’язання тощо), а і інформацію, яка є важливою для здійснення прав, що передаються.

2. Оскільки прямі докази завжди є більш надійними, доцільно було б в договорах про передання прав передбачати обов’язок первісного кредитора повідомляти боржника про заміну кредитора в зобов’язанні. Таке повідомлення не є правочином, оскільки права до нового кредитора перейшли в момент укладення договору між первісним та новим кредитором. Але воно є дією, що породжує певні цивільно-правові наслідки. Тому воно повинне бути підписане первісним кредитором (якщо таким є юридична особа, воно має бути підписане органом юридичної особи і посвідчене печаткою). Якщо договором між первісним та новим кредитором про передання права не передбачено обов’язок первісного кредитора повідомити боржника та надати докази передання права, такий обов’язок несе новий кредитор. Він же несе обов’язок повідомити боржника та надати докази переходу права у випадках, передбачених п. 2 — 4 ч. 1 ст. 512 ЦК. Доказами переходу прав до нового кредитора можуть бути примірник договору про передання прав, що підписується спеціально для надання його боржникові, документи, що підтверджують правонаступництво, виконання обов’язку боржника тощо. Боржник, що отримав від нового кредитора повідомлення та докази переходу прав, має бути вкрай обережним та вимогливим щодо нового кредитора. У сфері підприємництва діють численні структури, що зареєстровані всупереч закону чи не зареєстровані взагалі, які спеціалізуються на підробленні документів. Якщо така структура отримала виконання, стягнути вартість отриманого чи одержати в натурі раніше виконане буде неможливо. Крім того, ст. 527 ЦК покладає на сторони зобов’язання обов’язок вимагати доказів того, що зобов’язання виконується належним боржником, а виконання приймається належним кредитором.

3. Письмове повідомлення та докази заміни кредитора слід направляти цінним листом. Не виключається надсилання їх рекомендованим і навіть простим листом. Але ж у таких випадках можуть виникнути труднощі в спростуванні доводів адресата про те, що він не отримував ні письмового повідомлення, ні доказів заміни кредитора в зобов’язанні.

Стаття 518. Заперечення боржника проти вимоги нового кредитора у зобов’язанні

1. Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов’язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов’язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред’явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов’язок до пред’явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

1. Вимозі нового кредитора про виконання зобов’язання боржник може протиставити заперечення, які він мав проти первісного кредитора. Ці заперечення можуть ґрунтуватись не тільки на зобов’язаннях, що виникли внаслідок договору, який став підставою зобов’язання, права в якому перейшли до нового кредитора, а і на іншому зобов’язанні, якщо законодавство не виключає припинення зобов’язання зарахуванням. Важливо тільки, щоб право на такі заперечення виникло до отримання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора (слід звернути увагу на те, що до уваги приймається тільки письмове повідомлення). Це правило ч. 1 ст. 518 ЦК логічно узгоджується з абзацем першим ч. 2 ст. 613 ЦК, що визначає межі права на заяву про зарахування зустрічних вимог.

2. Заперечення, які боржник міг протиставити вимозі первісного кредитора про виконання зобов’язання, визначаються на момент пред’явлення вимоги новим кредитором або на момент виконання боржником зобов’язання на користь первісного чи нового кредитора до отримання від нього вимоги, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора.

Стаття 519. Відповідальність первісного кредитора у зобов’язанні

1. Первісний кредитор у зобов’язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов’язку, крім випадків, коли первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором.

1. Ця стаття регулює відносини між первісним та новим кредитором, які виникають на підставі договору про передання прав і набувають форми цивільно-правового зобов’язання. Якщо за таким договором передане суб’єктивне право (вимога), що не має ознаки дійсності, особа, яка передала таке суб’єктивне право (вимогу), несе цивільно-правову відповідальність перед контрагентом за договором. Якщо ж передане суб’єктивне право (вимога) є дійсним, зазвичай немає підстав для відповідальності первісного кредитора перед новим кредитором. Зокрема, первісний кредитор не відповідає за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання боржником.

2. Проте не виключається погодження договором між первісним та новим кредитором про передання права умови про те, що первісний кредитор виступає поручителем за виконання боржником зобов’язання на користь нового кредитора. Закон не перешкоджає укладенню первісним і новим кредиторами окремого договору поруки, відповідно до якого первісний кредитор візьме на себе обов’язки поручителя.

Стаття 520. Заміна боржника у зобов’язанні

1. Боржник у зобов’язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.

(Із змін, від 24.07.2009)

1. Якщо порівняти ст. 512 і 520 ЦК, то виявляється, що стосовно заміни кредитора в зобов’язанні законодавець досить ретельно визначає підстави такої заміни, а стосовно заміни боржника не став слідувати тій схемі, яка розроблена ним стосовно заміни кредитора. Це вкрай ускладнює розуміння категорії заміни боржника і переведення боргу. У ст. 520 ЦК переведення боргу ототожнюється з заміною боржника, охоплює собою заміну боржника на всіх підставах, передбачених законом або договором. Отже, заміна боржника (переведення боргу) може здійснюватись на підставі правочину, що спеціально спрямований на здійснення такої заміни, на підставі подій чи дій, які тягнуть правонаступництво, а також на інших підставах, передбачених законом або договором.

2. Разом з тим із ст. 520 — 523 ЦК, що присвячені заміні боржника в зобов’язанні, не всі поширюються на будь-яку заміну боржника в зобов’язанні (переведення боргу). Стаття 520 ЦК не поширюється на відносини, що регулюються ст. 1231 ЦК (заміна боржника у зв’язку із смертю боржника, коли допускається спадкування обов’язку). Стаття 521 ЦК поширюється тільки на заміну боржника в зобов’язанні (переведення боргу) на підставі правочину. Такий висновок ґрунтується на аналізі ст. 513 ЦК, на яку дається посилання в ст. 521 ЦК. Статті 522 — 523 ЦК поширюються на всі види заміни боржника в зобов’язанні (переведення боргу) незалежно від їх підстав.

3. Заміна боржника в зобов’язанні (переведення боргу) — це така правова конструкція, що передбачає перехід від первісного боржника до нового боржника зобов’язання (обов’язків, що складають його зміст) і відповідальності за його виконання. Цим заміна боржника (переведення боргу) відрізняється від покладення виконання зобов’язання на третю особу (ст. 528 ЦК): при покладенні виконання зобов’язання на третю особу відповідальним перед кредитором залишається боржник. Особа, на яку покладене виконання відповідно до ст. 528 ЦК, обов’язків перед кредитором не несе і перед ним не відповідає. Вона відповідає лише перед суб’єктом, що поклав на нього виконання, відповідно до зобов’язання (інших правовідносин) між особою, яка поклала виконання на іншу особу, та цією особою.

4. Цивільний кодекс не містить визначення боргу. Найближче до нього поняття боржника в частині першій ст. 509 ЦК розуміється як особа, зобов’язана вчинити на користь кредитора певну дію або утриматися від дій. Таке визначення поняття боржника дає підставу стверджувати, що борг у законодавстві розуміється як обов’язок, який несе суб’єкт у зобов’язанні на всіх стадіях розвитку останнього, тобто з моменту виникнення зобов’язання, у період, коли строк виконання зобов’язання настав, але не минув, у період, коли строк виконання минув, до моменту припинення зобов’язання.

5. Слід враховувати, що ст. 520 — 523 ЦК не виключають чинності спеціальних правил, що встановлені законом та передбачають заміну боржника в зобов’язанні. Зокрема, підставою заміни боржника у зобов’язанні може бути правонаступництво. Так, кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов’язання (ч. 1 ст. 107 ЦК). Але ж кредитор може не слідкувати за оголошеннями про припинення юридичних осіб, не знати про припинення юридичної особи або з інших міркувань не пред’являти вимогу про дострокове виконання чи припинення зобов’язання в зв’язку з припиненням юридичної особи —боржника з правонаступництвом. Якщо в такому випадку юридична особа —боржник припиняється з правонаступництвом, має місце заміна боржника в зобов’язанні. Вона наступає незалежно від згоди кредитора. Заміна боржника в зобов’язанні в зв’язку з універсальним правонаступництвом має місце при спадкуванні (ст. 1231 ЦК) за умови пред’явлення вимоги до спадкоємців в строки, що встановлені ст. 1281 ЦК.

6. Заміна боржника в зобов’язанні відбувається у випадках сингулярного право- наступництва. У разі зміни власника речі, що передана в найм, до нового власника переходять не тільки права, а й обов’язки наймодавця (ч. 1 ст. 770 ЦК). Таке ж правило встановлено ст. 814 ЦК стосовно житла, переданого у найм.

7. Стосовно заміни боржника в зобов’язанні іншою особою (новим боржником) на підставі правочину ст. 520 ЦК забороняє робити це без згоди кредитора. Згода може бути дана окремо шляхом заяви боржника на адресу кредитора в зобов’язанні. Така заява має бути підписана кредитором (якщо кредитором є юридична особа, заява має бути підписана органом юридичної особи і засвідчена печаткою, як це передбачено ч. 2 ст. 207 ЦК). Згода кредитора не є частиною правочину щодо заміни боржника в зобов’язанні. Такий висновок випливає із ст. 520 ЦК. Проте у випадках, коли правочин підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, доцільно було б включити згоду кредитора до змісту правочину та надати кредиторові можливість підписати правочин. Тоді правочин не буде викликати будь-яких заперечень, оскільки він став трьохстороннім, волевиявлення всіх трьох сторін підтверджені підписами і засвідчені нотаріусом. Вищий господарський суд кваліфікував як переведення боргу, що вимагає згоди кредитора (Фонду державного майна), укладення суб’єктом, що придбав об’єкт у процесі приватизації на підставі договору купівлі-продажу, договору про відчуження цього об’єкта, оскільки відчужувач за даним договором купівлі-продажу мав обов’язки перед органом приватизації за раніше укладеним в процесі приватизації договором щодо внесення інвестицій в об’єкт приватизації та його реконструкції. Оскільки договір про відчуження об’єкта, раніше придбаного в процесі приватизації, був укладений без згоди Фонду державного майна, цей договір був визнаний недійсним (Оглядовий лист Вищого арбітражного суду «Про деякі питання вирішення спорів, пов’язаних з функціонуванням ринку цінних паперів» [397]).

8. Можна поставити під сумнів доцільність правила ч. 1 ст. 752 ЦК, відповідно до якого передання набувачем обов’язків за договором довічного утримання за згодою відчужувана члену сім’ї набувача або іншій особі за їх згодою можливе лише за умов, що встановлені цієї статтею (неможливість подальшого виконання фізичною особою обов’язків набувача з підстав, що мають істотне значення). Але ж закону належить дотримуватись. Тому за відсутності зазначених умов не слід укладати правочин щодо заміни боржника (набувача), а треба розірвати раніше укладений договір довічного утримання та укласти новий договір з участю нового боржника (набувача). Відмова відчужувача від передання обов’язків набувача за договором довічного утримання може бути оскаржена до суду. Це — унікальна для вітчизняного цивільного права конструкція. Скаргу належить подавати до суду у формі позовної заяви про визнання права на передання обов’язків набувача особі, яка має бути зазначена в позовній заяві як третя особа на стороні позивача без самостійних вимог. Суд при вирішенні справи бере до уваги тривалість виконання договору та інші обставини, що мають істотне значення.

Але за загальним правилом, що випливає із цивільного законодавства, кредитор на свій розсуд вирішує питання про надання згоди на переведення боргу. Тому відмова кредитора дати таку згоду може бути оскаржена в суді, але такий позов не може бути задоволено. Відсутність згоди кредитора на переведення боргу виключає вчинення правочину щодо переведення боргу, а укладений щодо цього правочин підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК.

9. Оскільки заміна боржника (переведення боргу) допускається лише за наявності згоди кредитора, у ст. 520 — 523 ЦК не формулюються обмеження на заміну боржника (переведення боргу).

10. Якщо укладення угоди про переведення боргу зачіпає активи платника податків, що перебувають у податковій заставі, це допускається лише за згоди відповідного органу державної податкової служби (підпункт «б» п. 8.6.1 частини 8.6 ст. 8 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]). За відсутності такої згоди правочин щодо переведення боргу має визнаватись недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК. При цьому наведене положення Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» має кваліфікуватись як таке, що формулює одночасно і норму податкового права, і норму цивільного права.

Стаття 521. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов’язанні

1. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов’язанні визначається відповідно до положень статті 513 цього Кодексу.

1. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов’язанні повинна відповідати вимогам, які встановлені ст. 513 ЦК стосовно правочинів про заміну кредитора в зобов’язанні. У відповідних випадках правочин щодо заміни боржника в зобов’язанні підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації.

Стаття 522. Заперечення нового боржника у зобов’язанні проти вимоги кредитора

1. Новий боржник у зобов’язанні має право висунути проти вимоги кредитора всі заперечення, що грунтуються на відносинах між кредитором і первісним боржником.

1. Новий боржник має право висувати проти кредитора будь-які заперечення, що грунтуються тільки на зобов’язанні, в якому відбулася заміна боржника, а не на інших зобов’язаннях. Якщо первісний боржник не скористався правом зробити заяву про зарахування зустрічних вимог до переведення боргу, новий боржник не може посилатися на наявність зобов’язання кредитора перед первісним боржником з метою заперечення свого зобов’язання перед кредитором.

Стаття 523. Правові наслідки заміни боржника у зобов’язанні, забезпеченому порукою або заставою

1. Порука або застава, встановлена іншою особою, припиняється після заміни боржника, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов’язання новим боржником.

2. Застава, встановлена первісним боржником, зберігається після заміни боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. У разі заміни боржника порука і майнова порука припиняються. Поручитель або майновий поручитель можуть дати згоду забезпечувати виконання зобов’язання новим боржником. Така згода є правочином і повинна даватись в формі, в якій було укладено договір поруки чи договір застави за участі майнового поручителя.

2. Застава, встановлена первісним боржником, при заміні боржника в зобов’язанні зберігається в повному обсязі. Однак законом і договором може передбачатись, що заміна боржника в зобов’язанні тягне припинення застави, встановленої первісним боржником.

Стаття 524. Валюта зобов’язання

1. Зобов’язання має бути виражене у грошовій одиниці України — гривні.

2. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті.

1. Приписуючи виражати зобов’язання в грошовій одиниці України, тобто в гривнях, ст. 524 ЦК допускає визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті. В останньому випадку сума, що підлягає сплаті, визначається відповідно до ч. 2 ст. 533 ЦК.

2. Однак у сфері чинності Господарського кодексу [42] загальні правила ст. 524 і 533 ЦК, що допускають можливість вираження зобов’язання в іноземній валюті та встановлюють механізм визначення суми зобов’язання у валюті України, не діють. Чинними тут є правила ч. 2 ст. 198 ГК, відповідно до яких грошові зобов’язання учасників господарських відносин повинні бути виражені в гривнях, а вираження грошових зобов’язань в іноземній валюті допускається лише у випадках, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою відповідно до законодавства в іноземній валюті.

У тексті ст. 198 ГК як у краплі води проявились недоліки всього Господарського кодексу, пов’язані з невизначеністю термінології, яка в ньому використовується. Вживаються терміни «грошові зобов’язання, що виникають в господарських відносинах» та «грошові зобов’язання учасників господарських відносин». Ці два терміни викликають схвалення, оскільки чітко виокремлюють грошові зобов’язання як частину господарських правовідносин, що зазвичай складаються із двох зустрічних зобов’язань. Але з урахуванням ст. 1 та 2 ГК наведені два терміни мають занадто широкий зміст, оскільки охоплюють собою всі види грошових зобов’язань, в яких хоча б з однієї сторони бере участь суб’єкт господарювання. Далі в ч. 2 ст. 198 ГК йдеться про те, що грошові зобов’язання учасників господарських відносин можуть бути виражені в іноземній валюті, якщо розраховуватись в такій валюті між собою мають право не всі учасники господарських відносин (це — ширше, ніж учасники господарських зобов’язань), а лише суб’єкти господарювання (це — вужче, ніж учасники господарських зобов’язань). За наявності очевидної нелогічності в другому реченні ч. 2 ст. 198 ГК [42] слід зробити висновок, що сфера дії ч. 2 ст. 198 ГК визначається з урахуванням ст. 175 ГК, тобто ці правила стосуються господарських зобов’язань і не поширюються на відносини, що не є предметом Господарського кодексу.

Стаття 525. Недопустимість односторонньої відмови від зобов’язання

1. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Стаття 525 ЦК на відміну від ст. 162 раніше чинного Цивільного кодексу передбачає можливість відмови не від «виконання зобов’язання», а від «зобов’язання». Це — суттєво, оскільки відмовитись від «виконання зобов’язання» може тільки боржник, а відмовитись від «зобов’язання» може і боржник, і кредитор. Тлумачення положень законів та умов договорів про право сторони відмовитись від зобов’язання ускладнюється внаслідок того, що із деяких статей Цивільного кодексу (зокрема, із ч. 3 ст. 510) випливає, що законодавець не готовий послідовно проводити те розуміння зобов’язання, яке закладене у визначенні зобов’язання в ст. 509 ЦК, і допускає застосування позначення терміном «зобов’язання» двосторонніх зобов’язальних правовідносин, що складаються із двох зобов’язань.

2. Відмова від зобов’язання можлива повна або часткова. Вона може тягти припинення зобов’язання або його перетворення. Той чи інший варіант наслідків відмови від зобов’язання наступає в залежності від стану того зобов’язання (умовно назвемо його другим), яке разом із зобов’язанням, від якого сторона відмовляється (умовно назвемо його першим), складає єдині зобов’язальні відносини. Відмова від першого зобов’язання тягне його припинення. Якщо друге зобов’язання не було виконане на момент відмови від першого зобов’язання, друге зобов’язання при цьому втрачає правову підставу (воно передбачало зустрічне виконання у відповідь на виконання першого зобов’язання) і також припиняється.

Якщо друге зобов’язання на момент відмови від першого уже було виконане, відмова від першого зобов’язання тягне перетворення другого зобов’язання у зобов’язання щодо набуття, збереження майна без достатньої правової підстави (ст. 1212 ЦК). Покажемо це на прикладах. Перший приклад. Договором про надання послуг були передбачені обов’язок замовника сплатити їх вартість до початку їх надання і право замовника відмовитись від зобов’язання про надання послуг у разі прострочення початку їх надання. Замовник здійснив попередню оплату, як це було передбачено договором, але надання послуг було затримано, в зв’язку з чим замовник заявив про відмову від зобов’язання, оскільки таке право було надане йому договором. Відмовою припинено зобов’язання щодо надання послуг. Це означає, що припинився обов’язок надати послуги, і припинилось право замовника вимагати надання послуг. Але припинення зобов’язання стало юридичним фактом, що спричинив втрату правової підстави грошовим зобов’язанням, яке замовник виконав на користь виконавця раніше. Втрата такої підстави приводить до виникнення зобов’язання внаслідок безпідставного набуття майна (грошової суми, перерахованої замовником виконавцеві в порядку попередньої оплати послуг).

Другий приклад. Укладено договір такого ж змісту, як і в першому прикладі, але передбачена наступна оплата послуг (після підписання сторонами акта про надання послуг). Замовник відмовився від зобов’язання про надання послуг. У зв’язку з цим зазначене зобов’язання припинилось. Припинення цього зобов’язання прямо не спричинило пов’язаного з ним грошового зобов’язання, в якому замовник є боржником, а виконавець — кредитором, оскільки закон не передбачає прямо чи опосередковано такої підстави припинення зобов’язання. Але і стягнення вартості послуг з замовника є неможливим, бо це призвело б до безпідставного набуття майна (грошової суми) виконавцем.

3. Забороняючи, як загальне правило, односторонню відмову від зобов’язання, ст. 525 ЦК допускає це у випадках, передбачених законом. Частина 1 ст. 615 ЦК конкретизує це правило: вона допускає можливість відмови однієї сторони від зобов’язання частково або в повному обсязі у разі порушення зобов’язання іншою стороною, якщо це встановлено законом або договором. Але в подальшому стосовно окремих видів зобов’язань у Цивільному кодексі взагалі не вживається термін «відмова від зобов’язання», а вживаються терміни, що позначають схожі, але інші правові конструкції.

4. Термін «одностороння зміна умов зобов’язання», що вживається в ст. 525 ЦК, також не застосовується стосовно окремих видів зобов’язання. Зазвичай законодавець надає перевагу термінам «одностороння зміна умов договору», «право вимагати зміни договору». Див. про це коментар до ст. 651 — 654 ЦК.

Стаття 526. Загальні умови виконання зобов’язання

1. Зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

1. У Цивільному кодексі, законах та інших нормативно-правових актах формулюються лише найбільш загальні положення, на підставі яких визначається, чи є виконання зобов’язання таким, що здійснене належним чином. Тому в договорах доцільно встановлювати детальні умови виконання зобов’язанню, що відповідають інтересам сторін. Практика свідчить про те, що в договори такі умови часто не включаються. З урахуванням цього ст. 526 ЦК за відсутності відповідних вимог законодавства та умов договорів приписує при виконанні зобов’язань керуватись звичаями ділового обороту та іншими вимогами, що звичайно ставляться. Так, договорами зазвичай не передбачається, що постачальник, який здійснює доставку товарів, зобов’язаний доставляти товар в робочі дні покупця та в години, коли у покупця проводяться роботи (до речі, у Німецькому цивільному уложенні таке правило є). Але вимога здійснювати доставку з додержанням цих умов повинна кваліфікуватись як така, що звичайно ставиться.

2. Звертає увагу своєрідний підхід законодавця: при виконанні зобов’язання мають додержуватись вимоги актів законодавства, договору, звичаїв ділового обороту, а також вимоги, що звичайно ставляться, незалежно від того, знав боржник чи ні про існування таких вимог. Пункт 2 ст. 9 Конвенції Організації Об’єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів [17] передбачає застосування до договорів звичаїв, що мають три ознаки: 1) їх знали або повинні були знати сторони; 2) вони широко відомі в міжнародній торгівлі; 3) сторони договорів такого роду у відповідній сфері торгівлі постійно додержуються цих звичаїв.

Стаття 527. Виконання зобов’язання належними сторонами

1. Боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

2. Кожна із сторін у зобов’язанні має право вимагати доказів того, що обов’язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред’явлення такої вимоги.

1. Частина 1 ст. 527 ЦК формулює найбільш загальне правило, відповідно до якого боржник зобов’язаний особисто виконати зобов’язання, а інша сторона повинна особисто прийняти виконання. Але інше може бути встановлене не тільки законом, а і договором. Інше може випливати також із суті зобов’язання і звичаїв ділового обороту. Звертає на себе увагу та обставина, що в ч. 1 ст. 527 ЦК здійснюється спроба надати звичаям ділового обороту більш широкого значення, ніж це передбачено ст. 7 ЦК. Частина 2 ст. 7 ЦК не допускає застосування звичаю, який суперечить договору або закону. Частина 1 ст. 527 ЦК допускає, що сформульоване в ній правило діє тільки за умови, що воно не суперечить звичаям ділового обороту. Правда, слід визнати, що ч. 1 ст. 527 ЦК не має реального регулятивного значення. Це обумовлено тим, що альтернативою особистому виконанню зобов’язання є виконання обов’язків боржника іншою особою. А стосовно цього встановлені спеціальні правила в ст. 528 ЦК, яка не допускає встановлення іншого звичаями ділового обороту. Твердження про те, що ст. 528 ЦК стосується тільки боржника, тобто має більш вузьку сферу дії, ніж ст. 527 ЦК, не враховує тієї обставини, що прийняття виконання також є обов’язком боржника. Вживання в ч. 1 ст. 527 ЦК терміну «кредитор» стосовно суб’єкта, зобов’язаного особисто прийняти виконання, є суто умовним і пов’язане з недостатнім розумінням категорій зобов’язання, боржника, кредитора. Під кредитором тут розуміється сторона зобов’язання, що несе обов’язок прийняти виконання, запропоноване боржником, і відповідає за належне прийняття виконання. Кредитор, в суворому розумінні цього слова, обов’язків мати не може.

2. Визнавши дії на виконання договорів правочинами (ч. 3 ст. 206 ЦК) та не включивши до нового Цивільного кодексу положення про можливість визнання повноваження на представництво за особою з огляду на обставини, за яких вона діє (таке положення містилось в частині другій ст. 62 ЦК 1963 р.), законодавець створив дуже складну ситуацію. Вирішуватись вона буде так, як раніше вона вирішувалась на підставі ст. 62 ЦК 1963 р., оскільки не можна визнати такими, що суперечать закону, мільйони договорів, що повсякденно укладаються в сфері роздрібної торгівлі, громадського харчування, мільйони дій на виконання договорів. А на правосвідомість це впливає, бо всупереч Цивільному кодексу щоденно будуть діяти мільйони людей. З урахуванням цього практика і далі буде визнавати, що продавець (працівник магазину) має право виконувати зобов’язання щодо передання товарів, а касир та контролер банку мають право прийняти виконання грошового зобов’язання в сумі декілька мільйонів гривень. Отже, зазвичай немає ніякої необхідності вимагати, щоб дії на виконання зобов’язання юридичної особи виконували її органи. Проте не виключається посилання сторін в обгрунтування своєї позиції в суді на необхідність послідовного дотримання положень ч. 2 ст. 527 ЦК. Так, у відповідь на вимогу про сплату штрафу в розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (ч. 2 ст. 231 ГК [42]), будуть пред’являтись позови про визнання недійсними правочинів на виконання договорів з посиланням на те, що виконання було прийняте від особи (водія-експедитора), що не мала права здійснювати правочини від імені поставщика. Суду нелегко буде спростувати ці доводи сторони спору.

Думка про те, що ч. 2 ст. 527 ЦК треба буде скоригувати за допомогою принципів добросовісності, справедливості і розумності (ст. З, 509 ЦК), не позбавлена сенсу. Автори цієї книги рекомендують вдаватись до коригування конкретних положень закону принципами добросовісності, справедливості і розумності лише в крайніх випадках. Очевидно, випадок, що розглядається, є таким.

Разом з тим реальні дії сторін зобов’язань мають бути наближені до закону шляхом видачі сторонами договорів довіреностей особам, які здійснюють виконання зобов’язань та прийняття їх виконання. Частково ці питання вирішуються Інструкцією про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей [321], яка, зокрема, передбачає, що при централізовано-кільцевих перевезеннях цінностей товари передаються на складі одержувача матеріально відповідальним особам, що засвідчують свій підпис на підтвердження отримання товарів печаткою (штампом), про зразок якої одержувач повідомив постачальника (п. 12 згаданої Інструкції).

Зберігають чинність Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [325], що встановлюють порядок прийняття вантажів до перевезення, оформлення документів на перевезення та здачі вантажів одержувачам, хоч вони і не повністю відповідають вимогам ч. 2 ст. 527 ЦК. Це ж стосується і Правил приймання вантажів до перевезення, Правил видачі вантажів та Правил оформлення перевізних документів, що діють на залізничному транспорті [340]. Ці правила досить послідовні щодо вантажовідправників та вантажоодержувачів у тому, що стосуються оформлення повноважень їх представників, що пред’являють вантажі для перевезення та приймають вантажі від перевізника. Що стосується повноважень працівників залізниці на здійснення дій від імені залізниці, то тут зазначені Правила виходять з того, що повноваження працівників залізниці випливають із обставин, в яких діють представники.

Стаття 528. Виконання обов’язку боржника іншою особою

1. Виконання обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов’язання не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання особисто. У цьому разі кредитор зобов’язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

2. У разі невиконання або неналежного виконання обов’язку боржника іншою особою цей обов’язок боржник повинен виконати сам.

3. Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов’язанні і застосовуються положення статей 512 — 519 цього Кодексу.

1. Категорія покладення виконання на іншу особу має неоднаковий зміст у різних зобов’язаннях. Так, зміст зобов’язання купівлі-продажу полягає в обов’язку передати майно (ст. 655 ЦК). Тому особою, яка виконує зобов’язання купівлі-продажу, є та особа, що вручає майно покупцеві або здає його транспортній організації або підприємству зв’язку для відправлення чи пересилання покупцеві. Якщо на виконання договору купівлі-продажу продавець здійснює закупівлю товарів, а потім сам вручає їх покупцеві чи здає підприємству транспорту або зв’язку для відправлення чи пересилання покупцеві, продавець вважається таким, що особисто виконує зобов’язання.

Інший характер має зобов’язання підряду. Підрядник зобов’язується виконати певну роботу за завданням замовника (ст. 837 ЦК), а із ст. 853 ЦК випливає його обов’язок передати (здати) роботу замовникові. Тут до змісту зобов’язання підрядника включається виконання роботи. Тому, хоч підрядник особисто зобов’язаний передати роботу замовникові, доручення виконання роботи субпідрядникам кваліфікується як покладення виконання зобов’язання на іншу особу.

2. Покладення боржником обов’язку виконати зобов’язання на іншу особу є припустимим, якщо інше не передбачено Цивільним кодексом, іншими актами законодавства або договором. Дія ч. 1 ст. 528 ЦК, що надає боржникові право покласти виконання на іншу особу, може виключатись також суттю зобов’язання.

3. Оскільки прийняття виконання є також обов’язком боржника, то правило про можливість (за встановленими винятками) покладення боржником виконання на іншу особу поширюється і на покладення на іншу особу прийняття виконання.

4. Покладення виконання зобов’язання на іншу особу не означає заміни боржника в зобов’язанні. Сторона зобов’язана прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою, але ж ця інша особа не несе перед цією стороною будь-яких обов’язків і не має перед нею будь-яких прав.

5. Частина 1 ст. 528 ЦК не виключає застосування ч. 2 ст. 527 ЦК, тому і при виконанні зобов’язання іншою особою сторона, що приймає виконання, має право вимагати пред’явлення доказів того, що зобов’язання дійсно виконується належним боржником (особою, на яку боржник дійсно поклав виконання зобов’язання), і несе ризик наслідків непред’явлення такої вимоги. Якщо такі докази не будуть надані, сторона, що приймає виконання, вправі відмовитись від прийняття виконання. У цьому разі наслідки, передбачені ст. 613 ЦК (прострочення кредитора), не наступають, бо виконання зобов’язання особою, що не надала зазначених доказів, не може бути кваліфіковане як належне.

6. Покладення виконання зобов’язання на третю особу, в тому числі і покладення обов’язку прийняти виконання, є досить поширеним явищем. У радянський період була поширена практика, коли виробник продукції виробничо-технічного призначення, а ще частіше — виробник товарів народного споживання — укладав договір на поставку майже всієї продукції чи товарів, які він виробив, з одним покупцем — організацією матеріально-технічного постачання чи оптовою торговельною базою, що знаходиться в цьому ж регіоні (місці виробництва продукції або товарів). У свою чергу організація матеріально-технічного постачання або оптова торговельна база місця виробництва продукції або товарів укладали договори з організаціями матеріально-технічного постачання або оптовими торговельними базами місць (регіонів) споживання, які, в свою чергу, укладали договори з виробничими підприємствами або роздрібними торговельними підприємствами. При цьому часто здійснювалась так звана транзитна поставка продукції або товарів від виробника до виробничого підприємства—споживача продукції чи роздрібного торговельного підприємства. У таких випадках виконання зобов’язання з поставки покладалось зрештою на виробника, а прийняття виконання — на виробниче підприємство, що є споживачем продукції, або на роздрібне торговельне підприємство. Грошові зобов’язання одержувачі продукції чи товарів також часто виконували не на адресу сторін договорів, а на адресу відправника продукції або товарів.

Не виключалось, не виключається і сьогодні покладення виконання або обов’язку прийняти виконання на третю особу у інших зобов’язаннях, що кваліфікуються як різновиди купівлі-продажу.

7. Відповідно до практики, що склалася впродовж десятків років, ст. 838 ЦК передбачає можливість покладення підрядником виконання роботи, передбаченої договором підряду, на третіх осіб (якщо інше не передбачено договором). У цьому разі підрядник у відносинах з замовником виступає як генеральний підрядник, а у відносинах з субпідрядником — як замовник. Заборона замовникові та субпідрядникам пред’являти вимоги один одному пов’язані з порушенням договорів, укладених генеральним підрядником з замовником і субпідрядниками (якщо інше не встановлено законом або договором), є проявом загального правила ч. 2 ст. 11 ЦК, відповідно до якого підставою виникнення цивільних прав та обов’язків можуть бути тільки юридичні факти, тобто факти, яким актами законодавства або в порядку, встановленому актами законодавства, надається значення юридичних. Оскільки немає будь-яких юридичних фактів, які б в зв’язку з укладенням договорів генеральним підрядником з замовниками та субпідрядниками породжували правовідносини між замовником та субпідрядниками, ці останні не можуть пред’являти один одному вимоги, що грунтуються на зазначених договорах. При цьому діє також загальне правило ст. 511 ЦК, відповідно до якого зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи. Отже, виникнення зобов’язання між генеральним підрядником та замовником не може породжувати обов’язків для субпідрядників, а виникнення зобов’язань між генеральним підрядником та субпідрядником не може породжувати обов’язків для замовника уже в силу загальних правил ст. 11 ЦК, а конкретизація цього правила в абзаці другому ч. 2 ст. 838 ЦК є зайвою, тобто такою, що свідчить про невисокий рівень юридичної техніки, або розрахована на недостатньо кваліфікованого правозастосувача.

8. Покладення виконання зобов’язання на третю особу поширене на транспорті. Юридичною особою, що укладає договори перевезення та вступає з вантажовідправниками в зобов’язання щодо перевезення, є залізниці. Але ж перевезення в межах однієї залізниці здійснюється набагато рідше, ніж перевезення в прямому залізничному сполученні, яке визначається в ст. 1 Закону «Про залізничний транспорт» [102] як перевезення вантажів, пасажирів, багажу і вантажобагажу у межах двох і більше залізниць України. Допускається часткове покладення виконання зобов’язання з перевезення на підприємства інших видів транспорту. Таке перевезення кваліфікується як перевезення в прямому змішаному сполученні, якщо воно здійснюється за єдиним транспортним документом протягом усього шляху прямування. Для прямого змішаного сполучення відкриті усі залізничні станції, що здійснюють операції з вантажними перевезеннями, а також морські і річкові порти, що включені до переліку, затвердженого Міністерством транспорту (ст. 80 СЗУ [288]). Відповідно до міжнародних договорів України і договорів між підприємствами, на які поширюються норми міжнародного приватного права, виконання зобов’язання з перевезення може покладатись на іноземних юридичних (а у відповідних випадках — і фізичних) осіб.

9. Є безумовні підстави кваліфікувати як такі, що підпадають під дію ст. 528 ЦК, відносини, що виникають у зв’язку з безготівковими грошовими розрахунками: платник перекладає обов’язок перерахувати грошову суму на банк, з яким він уклав договір на розрахунково-касове обслуговування. Банк, що обслуговує платника, перераховує відповідну грошову суму до банку, що обслуговує одержувача платежу, на який обов’язок прийняття безготівкових платежів покладено договором, який банк уклав з клієнтом — одержувачем платежу. За відсутності кореспондентських відносин між зазначеними двома банками у виконанні платіжного доручення бере участь Національний банк України або банк, що знаходиться у кореспондентських відносинах з обома зазначеними банками. Деяку невизначеність у відносинах, що при цьому виникають, вносять спеціальні правила Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [171], особливо положення абзаців третього і четвертого ч. 32.2 ст. 32 цього Закону, якими передбачається відповідальність банку, що обслуговує платника, — безпосередньо перед одержувачем платежу, а банку, що обслуговує одержувача платежу, — перед платником.

10. Низка спеціальних правил встановлює виключення із ч. 1 ст. 528 ЦК, що передбачає загальне правило про можливість покладення боржником виконання зобов’язання на іншу особу. На виконавця науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт покладається обов’язок особистого виконання зобов’язання. Але інше може бути встановлено договором (ст. 893 ЦК). Аналогічні правила встановлено ст. 902 ЦК стосовно договорів про надання послуг (ст. 902 ЦК). Стаття 1005 ЦК покладає обов’язок особистого виконання доручення на повіреного, допускаючи відступлення від цього правила не тільки в силу договору, а і у випадках, коли повірений вимушений до цього обставинами, — з метою охорони інтересів довірителя. Аналогічні правила встановлені ст. 1041 ЦК стосовно зобов’язань з управління майном.

11. Третя особа підкоряється вказівкам боржника виконати зобов’язання в силу тих правовідносин, в яких вона знаходиться з боржником. Це можуть бути цивільно- правові зобов’язання або інші правовідносини. Таким чином, третя особа, на яку покладається виконання зобов’язання, в межах інших правовідносин несе обов’язок виконати зобов’язання, учасником якого вона не є.

12. Частина 3 ст. 528 ЦК формулює правову конструкцію, відповідно до якої іншій особі надається право за своєю ініціативою виконати зобов’язання, в якому вона не бере участі, і стати на місце кредитора у цьому зобов’язанні. Таке право у будь-якої особи виникає за умови, що невиконання боржником зобов’язання створює небезпеку втрати цією особою права на майно боржника. Так, наприклад, особа може отримати право користування майном на підставі договору найму з умовою про припинення договору у разі відчуження речі наймодавцем. Але наймодавець має невиконані зобов’язання перед кредиторами. Майно наймодавця, що передане в межах правовідносин найму, може бути реалізоване в процесі виконавчого провадження. Щоб запобігти цьому, наймач має право виконати зобов’язання наймодавця перед кредиторами і стати в цих зобов’язаннях на місце кредитора. Зауважимо, що відсутність достатньої визначеності у питаннях про зв’язок між зобов’язальними правовідносинами та процесуальними правовідносинами і правовідносинами, що виникають на стадії виконавчого провадження, може створити труднощі в реалізації права осіб, що встановлене ч. 3 ст. 528 ЦК.

Стаття 529. Виконання зобов’язання частинами

1. Кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов’язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

1. Неважко помітити, що ст. 529 ЦК, як і низка інших правил, що входять коренями в римське цивільне право, зорієнтована на разове передання товарів, або виконання робіт, або надання послуг. Тому її застосування до розвинутих ринкових відносин, що допускають систематичні в рамках зобов’язання дії щодо передання товарів, виконання робіт, надання послуг, викликає певні труднощі.

2. Розвиток цивільного обігу привів до поширення практики виконання зобов’язань частинами, що знайшло відображення у відповідних спеціальних правилах. Пункт 35 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [405] і п. 28 Положення про поставки товарів народного споживання [406] встановлюють мінімальні норми відвантаження продукції та товарів покупцям. Ними є вагон або контейнер. Договором можуть встановлюватися інші мінімальні норми відвантаження. У межах відповідних періодів поставки постачальник вправі проводити відвантаження продукції або товарів з додержанням мінімальних норм відвантаження. Тобто із суті зобов’язання, відображеної в спеціальних правових нормах, випливає можливість виконання зобов’язання частинами. Більше того, мінімальні норми відвантаження продукції та товарів встановлені в інтересах постачальників: покупець при укладенні договору поставки щодо значної кількості продукції чи товарів за відсутності згоди постачальника не вправі вимагати відвантаження продукції або товарів партіями, менше мінімальної норми відвантаження. При вирішенні переддоговірних спорів такого змісту суди повинні відхиляти подібні вимоги покупців.

Виявлення недостачі в окремих партіях поставлених товарів порівняно з товаросупроводжуючими документами ні в якому разі не дає підстави для висновку про те, що має місце виконання зобов’язання частинами, і що покупець має право відмовитися внаслідок цього від прийняття виконання.

Договором може бути передбачена поставка продукції (товарів) окремими частинами комплекту, відвантаження окремих частин комплекту безпосередньо із заводів- виробників. Навіть у разі поставки некомплектних товарів (продукції) без згоди покупця останній не вправі відмовитися від їх прийняття, якщо вони будуть доукомплектовані у встановлений строк (ст. 270 ГК [42]).

3. Деякі види зобов’язань виконуються або взагалі безперервно протягом певного періоду (наприклад, зобов’язання з теплопостачання з метою опалення житлових і нежитлових приміщень передбачає безперервну подачу тепла протягом всього осінньо-зимового періоду), або передбачають можливість користування відповідною послугою на розсуд одержувача послуг в будь-який час (на таких умовах надаються послуги по постачанню електроенергії, води, послуги електрозв’язку, надаються об’єкти в оренду, лізинг, найм, прокат та ін.). В інших випадках при юридично безперервному характері зобов’язання боржник одержує право у встановлених зобов’язанням межах визначати час і місце виконання зобов’язання. Так, в силу зобов’язання щодо обслуговування жилого будинку і прибудинкової території боржник у певних межах сам визначає, коли він буде прибирати територію, робити поточний ремонт житлового будинку тощо.

Розподіл названих і подібних їм тривалих зобов’язань на частини здійснюється переважно для визначення періодів, за які провадиться оплата відповідних послуг, і строків оплати. Звичайно такий розподіл провадиться стосовно до податкового періоду, яким є квартал або місяць. У зв’язку з виникненням при цьому питань, що стосуються оподатковування, в Законі «Про оподаткування прибутку підприємств» [113] використовується поняття довгострокових договорів, до яких відносяться не лише договори про будівництво, про виготовлення і монтаж матеріальних цінностей, які будуть входити до складу основних фондів замовника, за умови, що договір буде тривати більше 9 місяців з дня здійснення перших витрат або одержання авансу, але і договори лізингу, деякі договори оренди в разі попередньої оплати відповідних послуг за строк, що перевищує звітний період (відповідно до ст. 16 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» таким є квартал).

4. Численність дій, які повинен вчинити боржник у силу деяких видів зобов’язань, диктує необхідність розподілу їх на частини в договорі з урахуванням вимог законодавства. Так, у договорах підряду на капітальне будівництво (ст. 317 — 324 ГК) передбачаються умови про строки введення в дію окремих пускових комплексів. Це покладає на підрядника обов’язок до встановленого строку закінчити роботи на відповідному пусковому комплексі і надати його для здачі-приймання. Таких пускових комплексів договором підряду може бути передбачено декілька, що й дає підстави стверджувати, що в даному випадку кредитор (замовник) зобов’язаний прийняти виконання частинами, передбаченими договором. Водночас договорами будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво) звичайно передбачається належне оформлення етапів робіт з метою їх оплати, що означає розподіл зобов’язання щодо оплати робіт на більш дрібні частини.

5. Договорами будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво) передбачаються графіки передання підрядникові устаткування, матеріалів і виробів, забезпечення якими покладене на замовника із зазначенням помісячних строків передання. У такий спосіб визначаються ті частини зобов’язання, що повинні бути виконані замовником протягом відповідних місяців. Це покладає на підрядника обов’язок прийняти виконання зобов’язання у відповідних частинах.

6. Транспортні засоби для перевезення вантажів залізницею подаються, а вантажі, що підлягають перевезенню, надаються до перевезення, відповідно до планів перевезень (ст. 17, 18 Статуту залізниць України [288]). При цьому перевізник, за загальним правилом, не вправі відмовитися від прийняття вантажу до перевезення з мотивів подання до перевезення меншої кількості вантажу. Вантажовідправник також не вправі відмовитися від навантаження вантажів у вагони та контейнери з тих мотивів, що вони подані в кількості, меншій встановленої планом перевезень, тобто зобов’язаний прийняти виконання в частині, запропонованій залізницею. Неможливість прямого застосування при цьому правила ст. 529 ЦК обумовлена тим, що вона не виключає встановлення підзаконними актами винятків із загального правила про недопустимість виконання зобов’язання частинами, якщо можливість виконання зобов’язання частинами випливає із суті зобов’язання.

7. Законодавство про безготівкові розрахунки виходить з того, що зобов’язання не повинне виконуватися частинами. Тому, як правило, доручення платників на списання грошових коштів з їх рахунків приймаються до виконання виключно в межах наявних коштів на цих рахунках. Лише договором між банком і клієнтом може бути передбачена можливість прийняття банком доручень при недостатності коштів на рахунку (ч. 22.9 ст. 22 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [171]; п. 9 розділу І Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті [358]). Крім того, частковому виконанню у випадку недостатності коштів на поточному рахунку платника підлягають розрахункові документи стягувачів (ст. 22 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»; ст. 19 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]). Звичайно, боржник може оформляти розрахункові документи на частину суми грошового зобов’язання (у межах сум на поточному рахунку). Але ці дії будуть протиправними, якщо лише договором між платником і одержувачем платежу не передбачена можливість виконання грошового зобов’язання частинами.

Стаття 530. Строк (термін) виконання зобов’язання

1. Якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

2. Якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

1. Строк не є істотною умовою всіх цивільно-правових договорів. Водночас для багатьох видів договорів строк їх виконання визнається істотною умовою. Зокрема, ст. 712 ЦК визнає строк істотною умовою договорів поставки, ст. 318 ГК — договорів підряду на капітальне будівництво. Строк визнається істотною умовою господарських договорів (ч. 3 ст. 180 ГК [42]). Існує практика нормативного визначення строку виконання зобов’язання (ст. 919 ЦК; ст. 313 ГК).

2. Можливі різні способи встановлення строку виконання зобов’язань. Найпоширенішими є такі: 1) встановлення дати, до настання якої зобов’язання має бути виконане (наприклад, роботи за цим договором повинні бути виконані і передані з оформленням акту здачі-приймання не пізніше 30 квітня 2004 р.); 2) встановлення дати, після настання якої зобов’язання повинне бути виконане; 3) встановлення дати, після настання якої зобов’язання повинне бути виконане, і дати, до настання якої зобов’язання повинне бути виконане; 4) встановлення строку з дня укладення договору (з дня настання відповідної події, з дня вчинення певної дії), протягом якого зобов’язання повинне бути виконане (наприклад, «наймодавець зобов’язується передати наймачеві об’єкт найму не пізніше семи днів після підписання даного договору»; «покупець зобов’язується оплатити поставлені товари протягом семи днів після їх доставки постачальником на склад покупця»; «підрядник зобов’язується виконати сільськогосподарські роботи протягом 10 днів після досягнення середньодобової температури повітря 10 °С»); 5) встановлення періодів, протягом яких зобов’язання повинне виконуватися частинами (поширеним є встановлення квартальних, місячних, декадних та інших періодів поставки з визначенням кількості та особливостей асортименту товарів, що поставляються у відповідні періоди); 6) зустрічаються зобов’язання, що мають тривалий характер (наприклад, договори оренди, кредитні договори). У таких випадках строк, протягом якого надається послуга, ототожнюється зі строком, на який укладено договір (строком дії договору). Так, у ст. 763 ЦК мова йде про строк договору найму.

3. Відповідно до абзацу другого ч. 1 ст. 530 ЦК строк виконання зобов’язання може бути встановлений зазначенням на подію, яка неминуче має настати (якщо обов’язок виконання виникає з настанням обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні, має місце вчинення правочину під відкладальною умовою — ч. 1 ст. 212 ЦК).

4. Слід визнати допустимою практику встановлення графіків виконання зобов’язань. Господарська практика вже давно і досить широко використовує години та хвилини як одиниці часу для обчислення строків виконання зобов’язань. Так, доставка хліба, молочних та інших продуктів, що швидко псуються, у роздрібну торговельну мережу вже десятки років провадиться відповідно до графіків, у яких визначаються строки доставки не лише в годинах, але й у хвилинах. Щодо перевезень пасажирів нормативними актами з такою ж точністю встановлюються графіки руху потягів, автобусів, літаків, суден.

5. У Цивільному кодексі не встановлені загальні правила визначення моменту виконання зобов’язань. Очевидно, мається на увазі, що це питання повинне вирішуватися правовими нормами окремих інститутів зобов’язального права. Стаття 664 ЦК визначає момент виконання продавцем обов’язку передати товар. Якщо договором встановлено обов’язок продавця доставити товар, моментом виконання зобов’язання передати товар є момент вручення товару покупцеві. Якщо товар має бути переданий покупцеві у місцезнаходженні товару, зобов’язання вважається виконаним в момент надання товару в розпорядження покупця. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо він готовий до надання покупцеві у належному місці, і покупець поінформований про це. В інших випадках зобов’язання продавця передати товар вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв’язку для доставки покупцеві (ч. 2 ст. 664 ЦК).

6. Щодо грошових зобов’язань законодавство не встановлює спеціального правила, що відповідає на запитання про те, в який же момент грошове зобов’язання вважається виконаним. Обумовлено це насамперед превалюванням у нормативно-правових актах, які регулюють відносини з приводу розрахунків, фінансово-економічного та організаційного змісту над юридичним. Так, відповідно до ч. 30.1 ст. 30 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [171] переказ грошей вважається закінченим з моменту зарахування суми переказу на рахунок отримувача або видачі грошової суми отримувачеві в готівковій формі. Однак це положення не дає нічого для вирішення питання про цивільні права, обов’язки та відповідальність осіб, які беруть участь у переказі грошей, про момент їх виникнення та припинення.

З огляду на актуальність проблеми, спробу визначити момент виконання грошового зобов’язання свого часу здійснив Вищий арбітражний суд, який роз’яснив, що моментом виконання грошового зобов’язання є день списання коштів з рахунку платника в банку. Однак згодом це роз’яснення було відкликане.

7. Слід виходити з того, що права, обов’язки і відповідальність між учасниками переказу грошей розподіляються відповідно до загальних положень зобов’язального права. І лише у випадках врегулювання відповідних відносин спеціальними правилами застосовуються ці правила, а не загальні положення зобов’язального права. Загальна схема розподілу прав, обов’язків і відповідальності ґрунтується на ст. 509, 525 — 528 ЦК. Якщо вести мову про безготівкові розрахунки в межах цивільного обігу, то і платник по грошовому зобов’язанню, і одержувач платежу укладають договори з банками на розрахункове обслуговування. Пункт 6 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті [358] встановлює, що банки здійснюють розрахунково-касове обслуговування своїх клієнтів на підставі відповідних договорів. Це відповідає ч. 5.2 ст. 5 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», яка передбачає укладення договорів між суб’єктами переказу грошей, ч. 22.8 ст. 22 того ж Закону («розрахунково-касове обслуговування клієнтів здійснюється банками на договірній основі») і ст. 55 Закону «Про банки і банківську діяльність» [163] («відносини банку з клієнтом регулюються... угодами (договорами) між клієнтом і банком»). У силу ч. 2 ст. 509 ЦК на підставі договору між банками і клієнтами виникають зобов’язання, що повинні виконуватися належним чином (ст. 526 ЦК), і одностороння відмова від виконання яких не допускається (ст. 525 ЦК). На підставі ст. 198 ГК [42], яка приписує організаціям провадити грошові розрахунки через банки, в силу укладеного договору платник покладає на банк, що його обслуговує, виконання зобов’язання щодо перерахування грошей одержувачеві (ст. 528 ЦК). За виконання цього зобов’язання банк несе перед клієнтом відповідальність, зокрема по відшкодуванню збитків (ст. 623 ЦК). З метою забезпечення належного виконання цього зобов’язання в договорі між банком і клієнтом передбачаються заходи забезпечення (зокрема, неустойка).

Переказ грошей між банками може здійснюватися через систему електронних платежів Національного банку за кореспондентськими рахунками банків у територіальних управліннях Національного банку, через банки-кореспонденти за кореспондентськими рахунками ЛОРО та НОСТРО. Національний банк (його територіальні управління) та банки-кореспонденти несуть передбачену договором і цивільним законодавством відповідальність перед банком платника і перед банком отримувача платежу за належне виконання зобов’язань по переказу грошей. І якщо Національний банк завжди має можливість виконати такі зобов’язання (принаймні, за рахунок емісії), то банк- кореспондент таку можливість має не завжди, і в разі невиконання ним доручення на переказ грошей він несе цивільно-правову відповідальність перед банком платника, а платник, як і раніше, відповідає перед отримувачем платежу.

З моменту зарахування грошей на кореспондентський рахунок банку отримувача платежу в НБУ чи на рахунок ЛОРО банку-отримувача платежу в банку-кореспонденті цивільно-правову відповідальність перед отримувачем платежу несе банк, що його обслуговує. Зокрема, ч. 32.2 ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» передбачає сплату банком, що обслуговує отримувача платежу, пені в розмірі 0,1 відсотка суми платежу, зарахування якого на рахунок отримувача платежу прострочене, за кожний день прострочення, але не більше 10 відсотків (диспозитивно). Спеціально зазначається на те, що в цьому випадку платник не несе відповідальності перед отримувачем платежу за прострочення зарахування грошей на рахунок отримувача платежу.

Отже, оскільки платник поклав обов’язок перерахувати грошові кошти на банк, що несе перед ним відповідне зобов’язання, грошове зобов’язання слід вважати виконаним з моменту, коли відповідна сума списана з кореспондентського рахунку банку, що обслуговує платника, в Національному банку чи іншого рахунку в банку- кореспонденті.

8. Викладена, основана на загальних положеннях цивільного законодавства, система правовідносин коригується спеціальними правилами ч. 32.2 ст. 32 названого Закону. Платнику надається право на стягнення заподіяної йому шкоди з банку, що обслуговує отримувача платежу, в разі порушення встановленого строку завершення переказу. Отримувачу платежу надане право на стягнення шкоди, заподіяної йому банком платника простроченням виконання документа на переказ грошей. Цими положеннями всупереч загальному правилу про відповідальність у рамках системи зобов’язань «платник — банк платника — Національний банк (банк-кореспондент) — банк отримувача платежу — отримувач платежу — платник» пропонується застосовувати (позадоговірну) відповідальність банку платника перед отримувачем платежу і банку отримувача платежу перед платником. Звичайно, припис закону не може ігноруватися з тих причин, що він не відповідає теоретичним уявленням4 загальним нормам законів. Але й підстав для широкого визначення сфери дії наведених правил немає: вони застосовуються тільки при простроченні вчинення банками відповідних дій (абзаци третій і четвертий ч. 32.2 ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»), Прострочення — це різновид неналежного виконання. Невиконання банком платника документа на переказ не може бути кваліфіковане як прострочення. Що стосується визначення розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню, то при цьому слід враховувати одержані кредитором доходи, зокрема пеню, стягнену отримувачем платежу з платника.

Правила, близькі до змісту ст. 32 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», встановлені п. 16.5.1 ч. 16.5 ст. 16 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164]. Банк, що обслуговує платника податків, безпосередньо несе відповідальність перед бюджетами і державними цільовими фондами за порушення строків зарахування податків і обов’язкових зборів до бюджетів та державних цільових фондів у вигляді пені, встановленої для відповідного податку або обов’язкового збору, а також «іншу відповідальність, встановлену цим Законом за порушення порядку своєчасного і повного внесення податку, збору до бюджету та державного цільового фонду». При цьому передбачене звільнення платника податків від відповідальності за несвоєчасне та неповне зарахування платежів до бюджету, включаючи пеню та штрафні санкції. Ці винятки із загальних правил також стосуються лише випадків несвоєчасного (та ще неповного) зарахування коштів на рахунок отримувача платежу, а не випадків невиконання зобов’язання (невиконання документа на переказ грошей).

9. В окремих випадках встановлюються спеціальні правила щодо визначення моменту виконання грошового зобов’язання. Так, грошова позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 ЦК). Отже, до цього моменту обов’язок позичальника не може вважатись виконаним. Він може бути примушений до його виконання та притягнений до відповідальності за його невиконання чи неналежне виконання, хоча б єдиною причиною невиконання були неправомірні дії банку, який обслуговує позикодавця та якого вільно обрав позикодавець. Логіки в цьому правилі явно бракує, але ж правозастосувач не вправі доповнити закон логікою.

Для правильного розуміння проблеми визначення дня виконання грошового зобов’язання корисно врахувати положення ч. 9 ст. 20 Закону «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» [201], відповідно до якого днем сплати страхових внесків у разі безготівкових розрахунків вважається день списання установою банку або установою Державного казначейства суми платежу з банківського (спеціального реєстраційного) рахунка страхувальника незалежно від часу її зарахування на банківський рахунок Пенсійного фонду.

10. Якщо строк виконання боржником зобов’язання не визнається законом істотною умовою відповідного виду договорів, якщо жодна зі сторін не зажадала при укладенні договору погодження умови про строк, договір може бути укладений без встановлення строку виконання (це не стосується господарських договорів). Допускається також визначення строку виконання зобов’язання вказівкою на момент витребування. Якщо строк виконання зобов’язання не визначений або визначений моментом витребування, кредиторові надається право в будь-який час вимагати від боржника виконання зобов’язання.

При пред’явленні кредитором такої вимоги боржник зобов’язаний виконати зобов’язання в семиденний строк з дня пред’явлення вимоги (одержання боржником відповідної вимоги). Це встановлено ч. 2 ст. 530 ЦК, Вимога кредитора може пред’являтися в будь-якій формі. Однак у разі спору кредитор повинен буде довести, що вимогу боржнику було вручено або направлено (для цього вимогу слід направляти рекомендованим або цінним листом), що вимога виходила від органу юридичної особи, якщо кредитором є така особа (підтверджується вказівкою на посаду, прізвище, а також підписом і печаткою). Вимога кредитора може бути направлена боржнику у вигляді претензії.

На практиці застосування правила ч. 2 ст. 530 ЦК, яке встановлює строк виконання зобов’язання, строк виконання якого не визначений, нерідко невиправдано розширюється. Тим часом воно може застосовуватися лише у двох випадках: 1) до зобов’язань, що грунтуються на односторонніх договорах, строк виконання яких не визначено; 2) до зобов’язань, що грунтуються на двосторонніх договорах, в яких строк виконання не визначено, — лише щодо боржника, до якого раніше пред’явлена вимога про виконання. В інших випадках ч. 2 ст. 530 ЦК застосовуватися не повинна, оскільки строк виконання взаємних зобов’язань визначено ч. 2 ст. 538 ЦК. Водночас слід враховувати, що сторони договору вправі відійти від правила ч. 2 ст. 538 ЦК і встановити строки виконання взаємних зобов’язань відповідно до досягнутої домовленості.

11. Прострочення виконання тягне встановлену законом і договором відповідальність у вигляді відшкодування збитків, а у відповідних випадках — у вигляді відповідальності, встановленої ст. 625 ЦК. Прострочення виконання дає кредиторові право на стягнення неустойки, якщо вона встановлена законом або договором. Крім того, боржник несе відповідальність за неможливість виконання, що настала після прострочення (ч. 1 ст. 612 ЦК).

12. У разі прострочення боржником виконання зобов’язання кредитор може відмовитися від прийняття виконання, якщо виконання втратило для нього інтерес, і вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 612 ЦК). Втрата інтересу повинна розумітися як об’єктивне явище, а не таке, що викликане суб’єктивним ставленням кредитора до боржника, хоча б і обумовлене простроченням виконання боржником зобов’язання. Однак у відносинах, на які поширюється чинність Господарського кодексу [42], відмова від прийняття виконання з мотивів втрати інтересу чи з інших мотивів можлива тільки у випадках і на умовах, встановлених договором.

Повідомлення про відмову від прийняття виконання є одностороннім правочином.

Стаття 531. Дострокове виконання зобов’язання

1. Боржник має право виконати свій обов’язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

1. За загальним правилом, сформульованим в ст. 531 ЦК, боржник має право достроково виконати зобов’язання, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства, договором, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту. Із змісту зобов’язання випливає, наприклад, недопустимість дострокового виконання наймачем обов’язку повернути річ наймодавцю до закінчення строку найму (інше встановлено ст. 790 ЦК стосовно договору прокату). Дострокове виконання наймачем цього обов’язку означало б дострокове припинення договору в результаті односторонніх дій наймача, що порушило б право наймодавця на одержання плати від наймача за користування річчю. Із суті зобов’язання зберігання з умовою про оплату послуг зберігача також випливає неприпустимість дострокового виконання поклажодавцем обов’язку забрати річ до спливу встановленого договором строку зберігання. Але спеціальним правилом ст. 953 ЦК поклажедавцю надається право забрати річ до закінчення строку зберігання.

2. Стаття 531 ЦК не застосовується стосовно зобов’язань позики. Частина 1 ст. 1049 ЦК покладає на позичальника обов’язок повернути позикодавцеві позику (грошові кошті у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками у такій самій кількості, такого ж роду та такої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк, встановлений договором. Лише стосовно позики, наданої без умови про сплату процентів за користування нею, позичальник має право дострокового повернення позики, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 1049 ЦК).

3. Наявність загального правила, що надає боржникові право дострокового виконання зобов’язання, виключає необхідність формулювання з цього приводу спеціальних правил. Проте такі правила встановлюються. Відповідно до ст. 47 Закону «Про заставу» [64] боржник, який одночасно є заставодавцем у правовідносинах закладу, вправі достроково виконати зобов’язання, якщо заставодержатель зберігає або використовує предмет закладу неналежним чином, що тягне за собою припинення застави (п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК).

4. В окремих випадках кредитору надається право вимагати дострокового виконання зобов’язання. Відповідно до ч. 1 ст. 107 ЦК кредитор юридичної особи, що припиняється (незалежно від форми припинення), має право вимагати від неї дострокового виконання зобов’язання (або його припинення).

Незалежно від настання строку вимоги (цей строк настає в день закінчення строку, встановленого для виконання зобов’язання, або настання дня, в який зобов’язання має бути виконане) кредитори спадкодавця можуть вимагати виконання зобов’язання спадкоємцями (ст. 1281 ЦК).

Низка підстав, що дають кредиторові право вимагати дострокового виконання зобов’язання, встановлена ст. 592 ЦК, частиною третьою ст. 23 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207].

Стаття 532. Місце виконання зобов’язання

1. Місце виконання зобов’язання встановлюється у договорі.

Якщо місце виконання зобов’язання не встановлено у договорі, виконання провадиться:

1) за зобов’язанням про передання нерухомого майна — за місцезнаходженням цього майна;

2) за зобов’язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, — за місцем здавання товару (майна) перевізникові;

3) за зобов’язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, — за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов’язання;

4) за грошовим зобов’язанням — за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, — за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов’язання. Якщо кредитор на момент виконання зобов’язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов’язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов’язаних із зміною місця виконання;

5) за іншим зобов’язанням — за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

2. Зобов’язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

1. Місце виконання зобов’язання в разі, якщо воно не визначене законодавством або спеціальним договором, встановлюється ст. 532 ЦК. Умова про місце виконання зобов’язання може випливати із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту, якщо це не суперечить спеціальним правилам.

2. Визначення місця виконання зобов’язання істотно впливає на розподіл обов’язків між його сторонами. Хоча місце виконання зобов’язання, за загальним правилом, законодавством не визнається істотною умовою цивільно-правового договору, все ж таки звичайно є доцільним визначення місця виконання зобов’язання в договорі. Іноді з суті зобов’язання випливає необхідність погодження в договорі умови про місце виконання зобов’язання. Так, договір купівлі-продажу може виконуватися шляхом вибірки товарів покупцем (передання товарів в розпорядження покупця на складі продавця), шляхом доставки товарів продавцем на склад покупця та шляхом відвантаження товарів продавцем покупцеві транспортом загального користування. Сторони повинні вибрати варіант доставки товарів. Якщо вони цього не зробили, діє правило п. 3 ч. 2 ст. 532 ЦК: передання товарів має бути здійснене за місцем виготовлення або зберігання товару, якщо це місце було відоме кредиторові в момент виникнення зобов’язання.

3. Зобов’язання щодо передання всіх видів нерухомого майна підлягає виконанню за місцем знаходження майна. Передання нерухомого майна — це суто символічна операція. Факт передачі нерідко оскаржується. Тому доцільно було б оформляти передання письмово шляхом складання і підписання акта про передання та приймання відповідного майна.

4. Якщо відповідно до договору на боржника покладається обов’язок передати товар чи інше майно транспортній організації або підприємству зв’язку для доставки кредитору, місцем виконання зобов’язання, виходячи з частини другої ст. 334 ЦК, повинне вважатися місце передання товару або іншого майна першому перевізникові. Передання перевізником товару (вантажу) іншому перевізникові, якщо перевезення провадиться в прямому або прямому змішаному сполученні, не впливає на визначення місця виконання зобов’язання. Пункт 2 ч. 1 ст. 532 ЦК формулює таке положення прямо, але ж воно (відповідно до його букви) стосується тільки зобов’язання про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення (очевидно, договору довгострокового перевезення, який визначається у ст. 914 ЦК, оскільки договір перевезення конкретного вантажу не може вважатись укладеним до передання цього вантажу).

5. Місце виконання грошового зобов’язання визначається в п. 4 ч. 1 ст. 532 ЦК стосовно випадків розрахунку готівкою. Таке зобов’язання виконується за місцем проживання або знаходження кредитора (сторони, яка приймає кошти), в тому числу і у випадках зміни кредитором місця проживання (знаходження). Законодавець вирішив, що таке обтяження боржника за грошовим зобов’язанням є достатнім, і на випадок зміни кредитором місця проживання або знаходження поклав усі витрати, пов’язані зі зміною місця виконання, на кредитора.

6. Якщо місце виконання зобов’язання не визначено спеціальними нормами законів, підзаконних актів, договором, воно визначається п. 5 ч. 1 ст. 532 ЦК: зобов’язання повинне бути виконане за місцем проживання або знаходження боржника.

Стаття 533. Валюта виконання грошового зобов’язання

1. Грошове зобов’язання має бути виконане у гривнях.

2. Якщо у зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

3. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов’язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

1. Стаття 533 ЦК приписує виконувати грошові зобов’язання у гривнях. Таке ж правило встановлене ч. 2 ст. 198 ГК [42].

2. У разі визначення в договорі грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті сума платежу, що здійснюється в валюті України, визначається за офіційним курсом валют, що встановлюється Національним банком України за результатами біржових торгів, на день платежу. Інше може бути встановлено договором відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК, законом або іншими нормативно-правовими актами.

3. Загальне правило ч. 1 ст. 3 Декрету «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [231] і ст. 35 Закону «Про Національний банк України» [132] визнають валюту України єдиним законним засобом платежу на території України. Частина перша ст. 7 названого Декрету регулює порядок розрахунків між резидентами і нерезидентами. Вона приписує, щоб розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту провадилися в іноземній валюті і лише через уповноважені банки (відповідно до п. З ст. 1 Декрету «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» уповноваженими банками визнаються банки, що зареєстровані на території України і мають ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій). Суб’єкти підприємницької діяльності часом схильні до обмежувального тлумачення поняття торговельного обороту. Тут слід враховувати, що під визначення торговельного обороту підпадає будь-яке передання товарів, виконання для контрагента за договором робіт, надання йому послуг. При виконанні резидентами функцій посередника (агента, повіреного, комісіонера) вони також зобов’язані з іноземними контрагентами розраховуватися (проводити всі грошові операції) в іноземній валюті і тільки через уповноважені банки, а з резидентами — у валюті України. У судовій практиці зустрічалися випадки, коли резиденти-посередники вважали, що їх відносини з контрагентами, в тому числі іноземними, виходять за межі торговельного обороту і не підпадають під дію приписів про валюту, що повинна використовуватися при розрахунках з нерезидентами в межах торговельного обороту. Порушення вимоги частини першої ст. 7 Декрету «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» [231] тягне застосування штрафу в розмірі суми, використаної для здійснення розрахунків.

4. З урахуванням постанови Правління НБУ від 8 липня 1997 р. № 225 [323] і листа НБУ від 14 квітня 1998 р. № 13-110/655-2651 [326] слід зробити висновок про те, що зберігає чинність Інструктивний лист Національного банку і Кабінету Міністрів України «Про порядок розрахунків із країнами зони функціонування рубля», відповідно до якого розрахунки між резидентами України і резидентами країн СНД та Балтії (крім Естонії) можуть провадитися у валюті України. Крім того, розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту можуть здійснюватися у валюті України за умови одержання індивідуальної ліцензії НБУ.

5. Держава здійснює жорсткий контроль за своєчасністю надходження виручки резидентів в іноземній валюті на їх рахунки в уповноважених банках. Граничний термін зарахування іноземної валюти на рахунки резидентів — 90 днів з дня митного оформлення експортованої продукції (180 днів — у разі експорту фармацевтичної продукції). У разі попередньої оплати резидентом імпортованої продукції в строк 90 днів повинен надійти імпортований товар. В іншому разі застосовується пеня в розмірі 0,3 відсотки суми неодержаної виручки (митної вартості непоставлених (недопоставлених) товарів) за кожний день прострочення (ст. 1, 2, 4 Закону «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» [85]).

6. Фізичні особи — резиденти і нерезиденти на території України при виконанні грошових зобов’язань повинні використовувати готівкову валюту України. Використання на території України готівкової іноземної валюти як засобу платежу або застави допускається у випадках, передбачених п. 6 Правил використання готівкової іноземної валюти на території України [372].

7. Національна та іноземна валюта може бути предметом зобов’язань з приводу відкриття фізичними та юридичними особами поточних і депозитних (вкладних) рахунків у банках відповідно до Інструкції про порядок відкриття та використання рахунків у національній та іноземній валюті [354], а також предметом зобов’язань купівлі-продажу. Готівкова та безготівкова іноземна валюта може придбаватися і продаватися юридичними та фізичними особами відповідно до Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України [368]. Фізичні особи — резиденти і нерезиденти можуть також продавати і придбавати іноземну валюту з додержанням правил, встановлених Положенням про пункти обміну іноземної валюти.

Стаття 534. Черговість погашення вимог за грошовим зобов’язанням

1. У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов’язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов’язані з одержанням виконання;

2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.

1. У силу права власності на належні йому готівкові грошові кошти боржник вправі розпоряджатися ними на свій розсуд (ч. 1 ст. 317 ЦК). Боржник, на рахунку якого в банку є гроші, також вправі розпоряджатися ними (ч. 1 ст. 1071 ЦК). Звідси можна було б зробити висновок про те, що при здійсненні платежу (готівкою чи шляхом безготівкових розрахунків) боржник вправі на свій розсуд вибрати призначення платежу, а законодавством призначення платежу могло б встановлюватись лише в тих випадках, коли боржник при здійсненні платежу належне не передбачив його призначення. Але спеціальним правилом ст. 534 ЦК законодавець вирішив безпосередньо встановити призначення проведеного платежу, якщо його сума є недостатньою для виконання грошового зобов’язання боржника перед кредитором в повному обсязі. Спрямування платежу відповідно до ст. 534 ЦК не здійснюється лише у випадках, якщо інше встановлено договором між сторонами.

2. Пункт 1 ч. 1 ст. 534 ЦК в першу чергу передбачає відшкодування витрат кредитора, пов’язаних з одержанням виконання. Зазвичай таких витрат немає як при безготівкових розрахунках, так і при розрахунках готівкою.

3. Проценти і неустойка визначаються в ст. 534 ЦК як платежі другої черги. Те, що у ч. 2 ст. 534 проценти називаються першими, не може будь-яким чином вплинути на черговість, в якій погашаються обов’язки зі сплати процентів і неустойки за рахунок отриманого платежу.

4. Положення ст. 534 ЦК, однак, не повністю позбавляють боржника права на свій розсуд визначити призначення платежу, який він здійснив на користь кредитора. Стаття 534 ЦК, з огляду на її зміст, не може поширюватись на випадки, коли боржник має перед кредитором два чи більше зобов’язання, хоча б вони і були однорідними. Так, якщо боржник уклав два чи більше кредитних договорів з банком, то відповідно виникає два чи більше грошових зобов’язань, на погашення яких спрямовується платіж.

Банк не має права зараховувати платіж на виконання одного зобов’язання в рахунок погашення іншого зобов’язання. Він має право тільки на визначення призначення платежу в межах одного зобов’язання. Якщо ж за наявності між сторонами декількох зобов’язань боржник здійснив платіж, не встановивши його призначення, кредитор не вправі безпосередньо спрямовувати отримані кошти на цілі, визначені ним одно стороннє. Він вправі вчинити односторонній правочин: зробити заяву про зарахування зустрічних односторонніх вимог: можливої вимоги платника про повернення безпідставно отриманого іншою стороною платежу (платіж має кваліфікуватись як безпідставно отриманий, оскільки платник не встановив його призначення) і вимоги одержувача платежу про виконання одного із грошових зобов’язань. До отримання заяви про зарахування платник має право зробити на адресу одержувача заяву про призначення платежу. Якщо ж одержувач платежу не заявив про зарахування зустрічних вимог, а платник не зробив заяву про призначення платежу, одержувач платежу несе зобов’язання повернути безпідставно отримані грошові кошти, а платник несе грошові зобов’язання, що виникли перед одержувачем платежу раніше.

6. Навіть і при існуванні між сторонами одного договору, застосування ст. 534 ЦК буде ускладнюватись з тієї причини, що ця стаття спроектована на відносини, в яких боржник несе обов’язок здійснити разовий платіж. Стосовно таких відносин не виникає будь-яких запитань щодо значення, яке має термін зобов’язання, що вживається в цій статті. Але ж основна маса відносин, на які поширюється ст. 534 ЦК, — це відносини між суб’єктами господарювання.

Стосовно цих відносин взагалі трудно визначити значення терміну «грошове зобов’язання», бо зазначеному терміну, як це склалось у науці та практиці право- творчості і правозастосування, надається різне значення: 1) терміном «зобов’язання» позначається усе правовідношення, що виникло на підставі договору; 2) цим терміном може позначатись обов’язок сплатити всю грошову суму, передбачену договором; 3) цим терміном може позначатись обов’язок здійснити один черговий платіж. У контексті ст. 534 ЦК термін «грошове зобов’язання» слід тлумачити якраз у цьому останньому значенні.

Отже, ст. 534 ЦК не може поширюватись і на випадки, коли в межах одного зобов’язання у боржника є заборгованість за різні періоди, якщо платіж не погашає повністю один із видів заборгованості. Так, боржник може мати заборгованість за поставлений товар в сумі 280000 грн., що виникла рівними сумами за кожен із семи останніх місяців, заборгованість зі сплати процентів за товарний кредит в сумі 7000 грн., що виникла рівними сумами за кожен із останніх семи місяців, і заборгованість зі сплати неустойки в загальній сумі 6000 грн., що виникла в останні шість місяців. Якщо за таких умов кредитор отримав платіж в сумі 3000 грн., то він не може бути безпосередньо зарахований в погашення будь-якої заборгованості боржника, в тому числі і заборгованості зі сплати процентів і неустойки, що відповідно до ст. 534 ЦК належить до другої черги. Справа у тому, що у складі заборгованості зі сплати процентів і неустойки є заборгованість, позовна давність щодо якої почала перебіг в різні дні, не говорячи вже про різний строк позовної давності за вимогами про сплату процентів і неустойки. Визначення кредитором (одержувачем платежу) на власний розсуд, яка саме заборгованість погашається, порушувало б права платника на його грошові кошти. Але одержувач платежу має право зробити заяву про зарахування зустрічних вимог, як це передбачено ст. 601 ЦК. У цьому випадку він вправі на свій розсуд заявити про зарахування отриманої суми в рахунок сплати частини процентів і частини пені (пропорційно) визначивши і період, в який виникли обов’язки щодо сплати процентів чи пені, які підлягають припиненню у зв’язку з зарахуванням.

Якщо за наявності зазначеної у наведеному прикладі заборгованості боржник перерахує 20000 грн. без зазначення у платіжному дорученні призначення платежу, таким платежем буде погашена в першу чергу вся заборгованість зі сплати процентів і неустойки в сумі 13000 грн. Урешті одержувач платежу має право зробити заяву про зарахування отриманої грошової суми в погашення заборгованості по оплаті товарів, визначивши періоди, в яких виникла заборгованість, що погашається, на свій розсуд.

Стаття 535. Збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов’язанням

1. У разі збільшення встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян сума, що виплачується за грошовим зобов’язанням фізичній особі (на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, за договором довічного утримання (догляду) та в інших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується.

2. Якщо внаслідок виплати збільшеної суми сторона, яка зобов’язана провадити ці виплати, втрачає вигоди, на одержання яких вона могла розраховувати при укладенні договору, на вимогу цієї сторони договір може бути розірваний за рішенням суду.

1. Оскільки в статті, що коментується, йдеться про неоподатковуваний мінімум доходів громадян, необхідно враховувати наступне. У зв’язку з прийняттям Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [196] законодавець відмовився від правової конструкції неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Але збереглося використання в нормативно-правових актах, в тому числі і прийнятих після введення в дію названого Закону терміну «неоподатковуваний мінімум доходів громадян». Якщо в нормах законів використовується цей термін, ч. 22.5 ст. 22 названого Закону приписує застосовувати суму у розмірі 17 грн. (крім норм адміністративного і кримінального права, що ставлять кваліфікацію проступків та злочинів в залежність від неоподатковуваного мінімуму, де буде застосовуватись інша сума).

2. Стаття 535 ЦК є однією із найбільш невдалих у всьому Цивільному кодексі. У ч. 1 цієї статті указується на можливість поширення її чинності, зокрема, на зобов’язання щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю. Але ж є спеціальні правила щодо збільшення розміру відшкодування в таких випадках. Вони викладені в ст. 1208 ЦК. За наявності спеціальних правил ст. 1208 ЦК загальне правило ст. 535 ЦК про збільшення суми, що виплачується фізичній особі на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, пропорційно збільшенню встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян застосовуватись не може.

3. Не може застосовуватись ч. 1 ст. 535 ЦК і до зобов’язань довічного утримання (догляду). По-перше, ст. 744, 749 ЦК не передбачають обов’язку набувача в таких зобов’язаннях виплачувати відчужувачеві грошові суми. Виплата грошових сум передбачена лише договором ренти (ст. 731 ЦК). По-друге, ст. 751 ЦК встановлює, що матеріальне забезпечення, яке щомісячно має надаватись відчужувачеві, підлягає грошовій оцінці і індексується в порядку, встановленому законом. Оскільки при цьому Закон «Про індексацію грошових доходів населення» [191] прямо не називається і оскільки цей Закон не поширюється на зобов’язання довічного утримання (догляду), логічним є висновок про те, що до прийняття спеціального закону ця індексація здійснюється відповідно до індексу інфляції.

4. Не може застосовуватись ст. 535 ЦК і до зобов’язань ренти, оскільки розмір ренти змінюється відповідно до зміни облікової ставки Національного банку України, якщо інше не встановлено договором (абзац третій ч. 2 ст. 737 ЦК). У зв’язку з наявністю спеціальних правил ст. 1061 і 1070 ЦК ст. 535 ЦК не може застосовуватись до зобов’язань банківського вкладу та банківського рахунка. Частина 3 ст. 762 ЦК передбачає можливість встановлення договором або законом умови про періодичний перегляд, зміну (індексацію) розміру плати за користування майном. Тут дається від зсилка до спеціального закону. Таким є Закон «Про оренду державного і комунального майна» [89], ст. 21 якого встановлює механізм зміни розмірів орендної плати. Але законом, до якого відсилає ст. 762 ЦК, не може бути загальна норма ч. 1 ст. 535 ЦК. Застосування ч. 1 ст. 535 ЦК до зобов’язань найму житла виключає ст. 820 ЦК, що передбачає порядок встановлення та зміни розміру плати за користування житлом.

5. Механізм збільшення сум, що виплачуються за грошовим зобов’язанням фізичній особі, який (механізм) встановлений ч. 1 ст. 535 ЦК, повинен застосовуватись в інших випадках, коли договором або законом передбачена виплата фізичній особі суми за грошовим зобов’язанням. Відстоюючи ідею послідовного буквального тлумачення положень законодавства, автори все ж не можуть ігнорувати ту обставину, що в актах цивільного законодавства є такі спеціальні положення, які суперечать численним іншим положенням законодавства, а тому повинні у відповідній частині коригуватись відповідно до загальних засад цивільного законодавства, що формулюються у ст. 3 ЦК. З урахуванням цього слід дійти висновку про те, що ч. 1 ст. 535 ЦК не слід поширювати на зобов’язання, які не передбачають періодичних (щомісячних) платежів на користь фізичної особи, а встановлюють обов’язок боржника сплатити грошову суму на користь кредитора — фізичної особи один чи декілька раз.

6. Насамкінець наведемо приклад можливого застосування ч. 1 ст. 535 ЦК. Вона може застосовуватись, наприклад, до таких зобов’язань. Суб’єкт підприємницької діяльності уклав договір з фізичною особою, відповідно до якого ця особа приймає на себе зобов’язання успішно пройти курс навчання у відомому учбовому закладі, а потім відпрацювати певний час на користь суб’єкта підприємницької діяльності. Суб’єкт підприємницької діяльності прийняв на себе зобов’язання виплачувати фізичній особі стипендію (щомісячну грошову виплату) впродовж всього строку навчання, а після його закінчення — створити належні умови праці та виплачувати заробітну плату відповідно до трудового законодавства. Зазначена щомісячна грошова виплата (стипендія) і підлягає збільшенню відповідно до ч. 1 ст. 535 ЦК. Але ж і в таких випадках застосування ст. 535 ЦК є неможливим, оскільки неоподатковуваний мінімум доходів громадян збільшуватись не буде.

Стаття 536. Проценти

1. За користування чужими грошовими коштами боржник зобов’язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами.

2. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

1. У ст. 536 ЦК використовується термін «проценти». У Господарському кодексі [42] (наприклад, у ч. З ст. 198) законодавець надає перевагу терміну «відсотки». Але це не створює істотних проблем для тлумачення і застосування ст. 536 ЦК: проценти слід розуміти так, як це випливає із змісту Цивільного кодексу. Звертатись з метою тлумачення до визначень поняття процентів у ч. 1.10 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» чи у п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Доходи» немає будь-якої необхідності. Слід тільки звернути увагу, що, як це випливає із Цивільного і Господарського кодексів, проценти можуть нараховуватись і сплачуватись як за правомірне, так і неправомірне користування чужими коштами (ст. 536, 625 ЦК; ст. 232 ГК).

2. Набагато важливіше з’ясувати, що розуміється під «чужими коштами» в ст. 536 ЦК. При пошуку відповіді на поставлене запитання слід враховувати, що терміни, які використовуються в актах законодавства, слід тлумачити перш за все так, як вони розуміються у відповідному акті. Тому неправильним було б шукати зміст поняття чужого майна в енциклопедичних чи тлумачних словниках. Разом з тим за основу при визначенні змісту поняття чужих коштів слід брати семантичне значення слова «чужий» — належний комусь іншому, не власний, не свій. Але подальше тлумачення цього слова повинне полягати не у зверненні до положень Цивільного кодексу про власність, а до розуміння терміну «чужі грошові кошти» у Цивільному кодексі. Цей термін вживається у ч. З ст. 692 ЦК до випадків, коли покупець прострочив оплату товарів на користь продавця. При цьому покупець буквально коштами продавця не користується: він користується товаром, який він отримав від продавця на підставі договору купівлі-продажу, але не оплатив, тобто прострочення покупцем оплати товару кваліфікується як користування чужими грошовими коштами. Таке ж розуміння користування чужими грошовими коштами підтверджується посиланням у ч. 5 ст. 694 ЦК на ст. 536 ЦК, а в ч. 3 ст. 695 ЦК — на ч. 5 ст. 694 ЦК.

Частина шоста ст. 231 ГК дає підстави для поширення терміну «користування чужими грошовими коштами» на випадки порушення (прострочення) будь-яких грошових зобов’язань. Якщо виходити із того, що за зобов’язанням особа зобов’язана вчинити певну дію (ч. 1 ст. 509 ЦК), то під грошовим зобов’язанням слід розуміти зобов’язання сплатити гроші. Отже, користування чужими грошовими коштами має місце завжди, коли боржник допускає прострочення грошового зобов’язання за договором про відплатив передання майна, виконання роботи, надання послуги, зокрема за договором позики, за кредитним договором.

Надалі зміст поняття користування чужими грошовими коштами розширюється з урахуванням того, що ч. 3 ст. 693 ЦК з посиланням на ст. 536 ЦК передбачає нарахування відсотків на суму попередньої оплати товару при простроченні передання товарів. Спеціально передбачається, що договором може бути встановлений обов’язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання продавцем цієї суми від покупця. Але це спеціальне правило не є несумісним із загальними положеннями ст. 1057 ЦК, що стосуються комерційного кредиту. Відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК до комерційного кредиту застосовується, зокрема ст. 1048 ЦК, що, як загальне правило, передбачає сплату процентів.

Це могло б бути підставою для твердження про те, що проценти на суму попередньої оплати товарів нараховуються і за період від дня попередньої оплати товарів до дня їх фактичного передання, хоч би строк їх передання і не був порушений. Але ч. 1 ст. 1048 ЦК, що передбачає загальне правило про сплату процентів, містить застереження «якщо інше не встановлено... законом». Тому переважно перед ст. 1057 і 1048 ЦК, із яких випливає загальне правило про сплату процентів, застосовується ч. 3 ст. 693 ЦК, яка допускає нарахування процентів за період від дня попередньої оплати товарів до дня фактичного їх передання (за відсутності прострочення передання товарів) тільки у випадках, коли це передбачено договором. За межами правовідносин щодо купівлі-продажу застосовується загальне правило ст. 1048 ЦК.

Оскільки із змісту Цивільного і Господарського кодексів випливає достатньо визначене розуміння терміну «користування чужими грошовими коштами», немає будь-якого сенсу зосереджуватись над словом «користування» та з’ясовувати у зв’язку з цим тієї обставини, чи дійсно боржник використовував відповідні кошти для власних чи інших потреб замість того, щоб перерахувати (передати) їх кредитору.

Викладене дає підстави для висновку про те, що користування чужими грошовими коштами має місце: 1) при наданні товарного кредиту, тобто при відстроченні (розстроченні) оплати товарів, робіт, послуг; 2) при комерційному кредиті, тобто при попередній оплаті робіт, послуг. При цьому сплата процентів за користування чужими грошовими коштами є обов’язковою і при відсутності прострочення передання результатів робіт, послуг, і за наявності прострочення, якщо інше не передбачено законом або договором. Лише стосовно купівлі-продажу проценти на суму попередньої оплати за відсутності прострочення передання товарів не нараховуються, якщо тільки інше не передбачено договором; 3) при наданні грошових коштів на підставі договорів позики та кредитних договорів; 4) при простроченні виконання грошових зобов’язань.

3. Стаття 536 ЦК стала підставою для твердження про те, що відтепер (з дня набрання чинності Цивільним кодексом України) сплата відсотків за користування чужими грошовими коштами стала обов’язковою, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Але це твердження, по-перше, не враховує спеціального правила ст. 1048 ЦК, що поширюється на відносини щодо комерційного кредиту, позики та кредиту та передбачає, що договором (будь-яким, а не тільки договором між фізичними особами, як це встановлено ч. 1 ст. 536 ЦК) та законом може допускатись, що проценти за користування чужими грошовими коштами не сплачуються.

По-друге, треба враховувати співвідношення ст. 536, 1048, 1054 ЦК, з одного боку, і положень Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [177], про що мова буде вестись у наступному пункті коментаря до цієї статті.

4. Перш за все, слід зауважити, що названий Закон поширюється тільки на правовідносини щодо надання фінансових послуг. Фінансова послуга визначається в п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» як «операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів». Отже, за межі дії цього Закону виходять правовідносини щодо комерційного кредиту. У сфері дії названого Закону перебувають відносини щодо надання позики та кредиту. Стосовно кредиту як ст. 1054 ЦК, так і Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» належно погоджені: надавати кредити можуть тільки банки та інші фінансові установи. Стосовно позики створилась ситуація правової невизначеності. Думка про те, що при вирішенні питання про право фізичних осіб, а також юридичних осіб, що не мають статусу фінансової установи, надавати грошові кошти іншим особам за договором позики з умовою про сплату процентів, перевагу перед названим Законом слід надати ст. 536 і 1048 ЦК, обґрунтовується правилом про переважне застосування пізніше прийнятого законодавчого акта. Але ця думка не враховує особливостей змісту законодавчих положень, про співвідношення між якими йдеться. Стаття 536 і 1048 ЦК, що встановлюють право позикодавця на отримання відсотків (якщо інше не передбачено законом або договором), мають цивільно-правовий зміст. Чи можна стверджувати, що із цих цивільно-правових приписів непрямо випливає і висновком від наступного правового явища (суб’єктивного цивільного права відповідних осіб) до попереднього виявляється правовий припис, відповідно до якого ст. 536 і 1048 ЦК надають публічно-правовий дозвіл фізичним особам, а також юридичним особам, що не мають статусу фінансової установи, отримувати відсотки за договорами позики грошових коштів? Такий висновок не виключається, але ж тільки тоді, коли є відсутнім відповідне публічно-правове регулювання. У даному випадку таке регулювання є наявним. Частина 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлює, що «фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності».

Викладене не може бути спростоване посиланням на контекст ст. 5 названого Закону. Йдеться про те, що відповідно до ч. 3 ст. 5 цього Закону «надавати фінансові послуги за рахунок залучених коштів має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа». У цьому формулюванні використана частка «лише», яка не тільки надає йому категоричності, а й надає висновку від протилежного, що робиться із цього формулюванні такої ж юридичної сили, яку має прямо встановлений цим формулюванням правовий припис. У ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» слова «лише» немає. Тож виходить, коли законодавець хотів надати більшої юридичної сили правовому припису, що виявляється висновком від протилежного, він використав частку «лише». А в ч. 1 ст. 5 названого Закону ця частка не вживається. Слід погодитись з думкою про те, що контекст має значення для тлумачення нормативно-правових актів. Але ж він не може спростовувати правило про переважне застосування спеціальних публічно-правових приписів перед приватно-правовими положеннями.

На додаток до викладеного слід пояснити, що фінансова установа зобов’язана отримати ліцензію тільки у випадках, передбачених ст. 34 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (до цих випадків не належить надання власних коштів у позику, хоча б і з метою отримання прибутку). Але ж юридична особа може отримати статус фінансової установи після внесення про неї запису до відповідного державного реєстру фінансових послуг за умови її відповідності вимогам названого вище Закону.

4. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами може встановлюватись договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Але переважно перед цим загальним законодавчим положенням застосовується спеціальне правило ст. 1048 ЦК, яке прямо поширюється на зобов’язання позики, але в силу спеціальних застережень, що містяться в ст. 1054 і 1057 ЦК, застосовується до кредитних зобов’язань і комерційного кредиту. Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором. Якщо це договором не встановлено, розмір процентів визначається на рівні ставки Національного банку України.

5. Насамкінець слід враховувати досить складне співвідношення між ст. 536 та ст. 625 ЦК. Стаття 625 ЦК встановлює проценти, які є заходом відповідальності, що передбачає особливі підстави виникнення права на їх стягнення. Отже, застосування процентів відповідно до ст. 536 ЦК не виключає застосування процентів, передбачених ст. 625 ЦК. Але слід враховувати обмеження на одержання процентів, передбачених ст. 536 ЦК, про які (обмеження) йшлося вище. Для процентів, передбачених ст. 625 ЦК, таких обмежень немає.

Стаття 537. Виконання зобов’язання внесенням боргу в депозит нотаріуса

1. Боржник має право виконати свій обов’язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса в разі:

1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов’язання;

2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

3) відсутності представника недієздатного кредитора.

2. Нотаріус повідомляє кредитора у порядку, встановленому законом, про внесення боргу у депозит.

1. Як виконання грошового зобов’язання або зобов’язання щодо передання цінних паперів кваліфікується в ст. 537 ЦК внесення грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса. Однак це допускається не завжди, а лише у випадках, передбачених ст. 537 ЦК: 1) за відсутності кредитора або його представника у місці виконання зобов’язання; 2) при ухиленні кредитора від прийняття виконання; 3) у разі іншого прострочення кредитора; 4) за відсутності представника недієздатного кредитора. У не передбачених законодавством випадках виконання шляхом передання грошової суми або цінних паперів у депозит нотаріуса не допускається, а здійснення такого виконання є неналежним.

2. Передання грошей у депозит нотаріуса провадиться шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок нотаріуса в банку, переказу грошей поштою або шляхом внесення готівки. При внесенні грошей готівкою не діють обмеження на розрахунки готівкою, встановлені п. 2.3 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні [364].

3. Прийняття нотаріусом грошей або цінних паперів у депозит провадиться за місцем виконання зобов’язання (ст. 85 Закону «Про нотаріат» [75]), що визначається відповідно до ст. 532 ЦК.

4. При прийнятті грошей або цінних паперів у депозит нотаріус не перевіряє підстав виникнення зобов’язання боржника, яке останній виконує у такий спосіб. Однак при внесенні грошей або цінних паперів у депозит нотаріус зобов’язаний запропонувати боржникові письмово або усно повідомити свої прізвище, ім’я, по батькові (найменування юридичної особи), а також адресу. Боржник зобов’язаний також повідомити нотаріусу прізвище, ім’я, по батькові (найменування) та останню відому адресу кредитора, причини, з яких зобов’язання не може бути виконане безпосередньо. На боржника покладається також обов’язок зазначити підставу платежу і надати його розрахунок. Про прийняття грошей або цінних паперів у депозит нотаріус видає боржникові квитанцію. На прохання боржника напис про це може бути зроблений на договорі.

5. На нотаріуса покладається обов’язок повідомити кредиторові про те, що боржник у порядку виконання зобов’язання перед ним вніс у депозит грошову суму або цінні папери. Якщо боржник не зазначив адресу кредитора і нотаріусу його адреса невідома, нотаріус не може відмовити в прийнятті грошей або цінних паперів у депозит, але він повинен при цьому повідомити боржника про те, що той зобов’язаний повідомити кредитора про виконання. Однак цей обов’язок боржника, встановлений п. 280 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [361], не забезпечений будь-якими санкціями. Немає підстав і для твердження про те, що неповідомлення боржником кредитора про вчинене виконання означає, що зобов’язання не виконане.

6. Повернення грошових сум або цінних паперів боржникові, який вніс їх у депозит, допускається тільки за наявності письмової згоди кредитора, на користь якого був зроблений внесок, або за рішенням суду.

7. Кредитор за умови надання документів, що посвідчують особу (документів, що посвідчують право діяти від імені юридичної особи), вправі в будь-який час одержати грошові кошти або цінні папери, внесені на його ім’я в депозит нотаріуса. Гроші при цьому можуть бути на вимогу кредитора перераховані на його рахунок у банку.

8. Вимоги до боржника, що неналежне виконав зобов’язання шляхом внесення грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса, можуть бути пред’явлені в суді на загальних підставах.

Стаття 538. Зустрічне виконання зобов'язання

1. Виконання свого обов’язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов’язку, є зустрічним виконанням зобов’язання.

2. При зустрічному виконанні зобов’язання сторони повинні виконувати свої обов’язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту.

Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов’язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

3. У разі невиконання однією із сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

4. Якщо зустрічне виконання обов’язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов’язку, друга сторона повинна виконати свій обов’язок.

1. Поняття зустрічного виконання зобов’язання є одним із проявів подальшого відходу цивільного законодавства України від того розуміння зобов’язання, що відоме з часів Стародавнього Риму. Виходячи із того, що зобов’язання є дво- чи багатосторонніми правовідносинами, до змісту яких входять зустрічні обов’язки його учасників, ст. 538 ЦК і визначає, як же ці обов’язки повинні виконуватись. Вважається, що обов’язки однієї сторони є обумовленими виконанням зустрічних обов’язків другої сторони. При цьому не мається на увазі, що в договорі дійсно повинно прямо визначатись на таку обумовленість. Якщо договором, наприклад, встановлено обов’язок підрядника виконати роботу та передати її результати замовнику, а на замовника покладаються обов’язки прийняти роботу та оплатити її (або встановлено інші взаємні обов’язки сторін), то це є обумовленістю виконання обов’язку однією стороною виконанням свого обов’язку другою стороною.

2. Зазвичай договорами передбачаються строки виконання зустрічних обов’язків обома сторонами зобов’язальних правовідносин. Якщо це не встановлено, то це не означає, що застосуванню підлягає ч. 2 ст. 530 ЦК. Якщо обов’язки в зобов’язальних правовідносинах мають взаємний (зустрічний) характер, обидві сторони мають виконувати свої обов’язки одночасно. Передбачається можливість відступу від цього правила, які можуть встановлюватись актами цивільного законодавства, договорами. Вони можуть випливати також із звичаїв ділового обороту і суті зобов’язання. Це — одне із небагатьох правил Цивільного кодексу, що допускає можливість відступати від букви положення цього Кодексу не тільки в силу спеціального акта законодавства, договору чи в силу зобов’язання, а і в силу звичаїв ділового обігу (інші правила такого роду передбачені ст. 531, ч. 2 ст. 532 ЦК).

3. При тлумаченні ст. 538 ЦК центральне значення має зазначення на «одночасність». Одночасно виконуються зустрічні обов’язки, наприклад, при купівлі-продажу з розрахунками готівкою, коли одна сторона передає (вручає) іншій стороні товар і тут же отримує кошти, що становлять ціну товару. Але слово «одночасно» в контексті цієї статті треба розуміти більш широко — як максимально можливий невеликий час між виконанням обов’язку однією стороною та виконанням зустрічного обов’язку іншою стороною. Так, при безготівкових розрахунках продавець може доставити товари на склад покупця в п’ятницю в кінці дня. Виходячи із обов’язку одночасно виконати зустрічний обов’язок щодо оплати вартості товарів, покупець повинен передати платіжне доручення до банку не пізніше першого робочого (для банку) дня після дня доставки товарів. Зазвичай це буде понеділок (якщо на понеділок не випадає день державного або релігійного свята, робота в який не проводиться). З вівторка уже має нараховуватись пеня за прострочення виконання грошового зобов’язання (якщо вона передбачена законом або договором).

4. Виконання стороною обов’язку своєчасно повідомити другу сторону про те, що вона не зможе виконати свого обов’язку, може мати значення при визначенні розміру збитків, що стягуються з боржника відповідно до ч. 2 ст. 616 ЦК.

5. Відсутність стабільності у майнових відносинах у сучасних умовах ставить сторону зобов’язальних правовідносин, що першою виконала своє зобов’язання, в становище, при якому вона не може забезпечити свої інтереси. З метою подолання такої ситуації стороні надається право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі, якщо є очевидні підстави вважати, що інша сторона не виконає свого обов’язку у встановлений строк чи термін або виконає його не в повному обсязі. Отримання інформації про вірогідне невиконання стороною свого зобов’язання пов’язане з труднощами. Але це можливо. Очевидними підставами вважати, що сторона не виконає свого зобов’язання, можуть бути невиконання нею аналогічного зобов’язання в попередній період, інформація про невиконання аналогічного зобов’язання перед іншими контрагентами. Незаконна заява про відмову від виконання зобов’язання (договору) також є очевидною підставою вважати, що зобов’язання не буде виконане у встановлений строк і в повному обсязі. При зупиненні виконання доцільно було здійснити заходи щодо примушення боржника до виконання зобов’язання в натурі або до розірвання договору відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК. Оскільки зупинення виконання чи інші зазначені дії здійснюються в силу суб’єктивного права сторони зобов’язальних правовідносин, ця сторона не несе обов’язку сплатити неустойку за період зупинення виконання та відшкодувати збитки, які виникли у іншої сторони.

6. Стосовно підряду ч. 2 та 3 ст. 849 ЦК встановлюють спеціальні наслідки виявлення неможливості закінчення роботи у строк або неможливості її виконання належним чином. Тому до договору підряду загальні правила ч. 3 ст. 538 ЦК застосовуватись не можуть.

7. Правова конструкція зупинення виконання зобов’язання використовується в чинному цивільному законодавстві і в інших випадках. Однією із правових форм, в якій втілюється ця правова конструкція, є мораторій. Він визначається у ст. 1 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] стосовно зобов’язань як зупинення виконання боржником грошових зобов’язань, строк виконання яких настав до введення мораторію, та зупинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов’язань, які (заходи) були застосовані до прийняття рішення про введення мораторію (відповідно до спеціального правила ч. 2 ст. 12 названого Закону мораторій вводиться на задоволення всіх вимог кредиторів, крім випадків, передбачених цим Законом, а не стосується тільки грошових зобов’язань). На введення мораторію господарський суд вказує в ухвалі про порушення провадження у справі про банкрутство.

8. Зобов’язання організації, що здійснює постачання електричною енергією, тимчасово зупиняється на період припинення користування електроенергією у випадках проведення планового ремонту електроустановок і електричних мереж, виникнення ситуацій, безпосередньо не пов’язаних з аварією, коли обмежується відпуск електроенергії, а також при аваріях. Про тимчасове припинення постачання енергії організація, що здійснює постачання електроенергії, повідомляє споживачам через засоби масової інформації не пізніше ніж за 10 днів. При виникненні аварійних режимів організація, що здійснює постачання електроенергії, повинна впродовж 5 днів після аварії повідомити споживачам про причини тимчасового припинення постачання електроенергії (п. 34 Правил користування електричною енергією для населення [295]). Ці норми є чинними, оскільки Кабінету Міністрів надане повноваження затверджувати правила користування електроенергією (ст. 277 ГК [42]).

8. Тимчасове припинення газопостачання здійснюється у випадках, передбачених п. 4 Правил надання населенню послуг з газопостачання.

9. Договір між членами оптового ринку електричної енергії України [322] передбачає як санкцію за неналежне виконання зобов’язань, яка застосовується до членів ринку, так і способи зупинення виконання зобов’язань як тимчасове припинення продажу такому члену електроенергії, повне відключення його від магістральної і міждержавної електромережі, часткове відключення від джерел постачання (п. 18.2 названого договору).

Стаття 539. Виконання альтернативного зобов’язання

1. Альтернативним є зобов’язання, в якому боржник зобов’язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов’язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту.

1. Альтернативні зобов’язання в роки формування ринкових відносин в Україні набули певного розвитку, особливо в зв’язку з незадовільним фінансовим станом багатьох юридичних осіб та суб’єктів підприємництва —фізичних осіб. Звичайним стало встановлення в договорах умови про те, що розрахунки за передані товари, виконані роботи чи надані послуги проводяться в грошовій формі або шляхом зустрічної поставки певних товарів. Зобов’язання може бути визнане альтернативним за умови, якщо принаймні два варіанти дій на його виконання описані в договорі з достатнім рівнем формальної визначеності. Так, якщо одним із способів дій на виконання зобов’язання в договорі назване передання індивідуально визначеної речі або речей, визначених родовими ознаками, то в договорі повинні бути описані ці ознаки, а стосовно речей, визначених родовими ознаками, необхідне також зазначення на їх кількість (однак не виключається зазначення, наприклад, на те, що рибоконсервна продукція передається в асортименті на розсуд сторони, яка її передає, за середньою ціною її продажу в місяці, що передує місяцю, в якому здійснюється передання). Якщо в договорі формально визначено лише один варіант дій боржника на виконання зобов’язання, останнє не може бути визнане альтернативним, а боржник не отримує права на вибір способу виконання.

2. Право вибору варіанта виконання зобов’язання належить боржникові. Сторони не позбавлені права встановити в договорі умову про те, що вибір варіанта виконання належить кредиторові. При цьому треба передбачити також спосіб сповіщення кредитором боржнику про вибраний варіант виконання. Якщо це не визначено, кредитор може сповістити про вибраний варіант у будь-який спосіб, забезпечивши докази сповіщення, яке повинне відповідати звичаям ділового обороту.

3. Якщо договором передбачається, що варіант виконання альтернативного зобов’язання підлягає погодженню сторонами, то до такого погодження договір вважається неукладеним. У разі непогодження цієї умови, якщо сторони не домовились про передання спору на вирішення суду, сторона, що виконала зустрічне зобов’язання, вправі вимагати повернення виконаного на підставі ст. 1212 ЦК. У сфері дії Господарського кодексу договір, що передбачає погодження варіанта виконання зобов’язання, визначеного в договорі як альтернативного, слід кваліфікувати як попередній, що дає будь-якій стороні право передати на розгляд суду спір про погодження варіанта виконання як переддоговірний (ч. 3 ст. 182 ГК).

4. Численні правила Цивільного кодексу та інших законів надають кредиторові право вибору вимог, які він може пред’явити до боржника (наприклад, ст. 678 ЦК).

Стаття 540. Виконання зобов’язання, в якому беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників

1. Якщо у зобов’язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов’язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

1. У ст. 540 ЦК законодавець в силу специфіки нормативного матеріалу, що тут викладається, змушений був повернутися до розуміння зобов’язання, що випливає із ст. 509 ЦК, і бездоганно коректно оперує тут поняттями «зобов’язання», «кредитор», «боржник». Закон допускає існування на стороні і боржника, і кредитора множинності осіб. Якщо це має місце, то зобов’язання, за загальним правилом, є частковим (інше може бути передбачено актами цивільного законодавства або договором). Часткове зобов’язання на боці кредитора означає, що кожен із кредиторів вправі вимагати від боржника (боржників) виконання тільки в своїй частці. Часткове зобов’язання на боці боржника означає, що кожен із боржників повинен виконати зобов’язання тільки в своїй частці. Виконавши зобов’язання в цій частці, боржник не може бути примушений до виконання решти зобов’язання, хоча б інші боржники не мали змоги виконати зобов’язання у своїх частках.

2. Частки, в яких зобов’язання розподіляється між декількома кредиторами чи декількома боржниками, зазвичай визначаються договором. Вони можуть визначатися і актами цивільного законодавства. Якщо ж вони не визначені ні договором, ні актами цивільного законодавства, то діє загальне правило ст. 540 ЦК, відповідно до якого частки зобов’язання між кредиторами або боржниками розподіляються порівну.

Стаття 541. Солідарне зобов’язання

1. Солідарний обов’язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов’язання.

1. Солідарні зобов’язання — це інший вид зобов’язань у порівнянні з зобов’язаннями частковими. Якщо при множинності осіб на стороні кредитора чи боржника зобов’язання відповідно до загального правила ст. 540 ЦК є частковим, то ст. 541 ЦК встановлює виняток із цього правила — передбачає виникнення солідарних зобов’язань. Такі зобов’язання виникають у випадках, передбачених законом або договором.

2. Суть солідарного зобов’язання полягає не в тому, що відповідні права на стороні кредитора чи обов’язки на стороні боржника не діляться взагалі. Вони діляться. І є варіанти їх поділу (в рівних або в інших частках). Але перед іншою стороною зобов’язання солідарні боржники і солідарні кредитори є єдиною стороною. Це дає право одному або декільком із солідарних кредиторів вимагати виконання зобов’язання на свій розсуд повністю або в певній частці. Якщо зобов’язання є солідарним на стороні боржника, то кредитор на свій вибір має право вимагати виконання зобов’язання від одного, декількох або всіх боржників повністю або в частці.

3. Можливості для встановлення законами або договорами положень або умов про виникнення солідарних зобов’язань не обмежуються. Підзаконними актами таке встановлюватись не може. Одна підстава виникнення солідарних зобов’язань встановлена безпосередньо ст. 541 ЦК. Такою є неподільність предмету зобов’язання. Якщо декілька власників продають або купують річ, що є неподільною, то незалежно від того, належить вона продавцям на праві спільної сумісної або часткової власності чи придбавається вона покупцями у спільну сумісну чи часткову власність, зобов’язання є солідарним на стороні продавців або покупців. Вимога про передання речі може бути пред’явлена до будь-кого із солідарних продавців. Вимога про покладення обов’язку прийняти річ може бути пред’явлена до будь- кого із солідарних покупців. Але грошове зобов’язання, що е складовою частиною зобов’язальних правовідносин з приводу купівлі-продажу неподільної речі, не є неподільним. Тому грошове зобов’язання відповідно до договору може бути і частковим, і солідарним.

4. Правила про виникнення солідарних зобов’язань встановлені наступними положеннями чинного цивільного законодавства України:

1) ч. 4 ст. 92 ЦК встановлює солідарну відповідальність членів органу юридичної особи за збитки, заподіяні юридичній особі порушенням обов’язків щодо представництва. У коментарі до цієї статті обґрунтовується думка про те, що це положення не підлягає застосуванню;

2) особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов’язаннями, що виникли до її державної реєстрації (ч. 4 ст. 96 ЦК);

3) ч. 5 ст. 107 ЦК передбачає солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася, правонаступників такої юридичної особи (якщо їх декілька, а визначити правонаступника щодо конкретних обов’язків юридичної особи, що припинилася, неможливо). Це правило вирішує питання, які до введення в дію нового Цивільного кодексу не були прямо вирішені;

4) ст. 124 ЦК покладає на учасників повного товариства солідарну відповідальність перед кредиторами повного товариства, яка розподіляється між учасниками пропорційно їх часткам у складеному капіталі товариства. Ця відповідальність учасників повного товариства є додатковою (субсидіарною), як це передбачено ч. 1 ст. 119 ЦК (вона реалізується у випадку недостатності майна товариства для розрахунків з кредиторами). Відповідно до ч. 3 ст. 133 ЦК положення про солідарну відповідальність поширюються на повних учасників командитного товариства;

5) учасники товариства з обмеженою відповідальністю, які не повністю внесли вклади в статутний капітал товариства, несуть солідарну (разом з товариством, а не субсидіарно) відповідальність за зобов’язаннями товариства в межах невнесеної частини вкладу кожного із учасників (ч. 2 ст. 140 ЦК). Таку ж відповідальність несуть акціонери, які не повністю оплатили акції (ч. 2 ст. 152 ЦК), за умови, що це передбачено статутом;

6) поручитель, якщо договором поруки не встановлено інше, несе солідарну (разом з основним боржником) відповідальність перед кредитором у зобов’язанні, яке забезпечене порукою (ч. 1 ст. 554 ЦК);

7) солідарно зобов’язаними перед кредитором є особи, які спільно дали поруку (ч. 3 ст. 554 ЦК);

8) солідарно зобов’язаними є наймачі житла, якщо їх декілька (ч. 3 ст. 816 ЦК). Але особи, які вказані в договорі найму житла як такі, що будуть проживати разом з наймачем, але не визнані договором наймачами, не можуть бути солідарно зобов’язаними за таким договором;

9) правоволоділець відповідає солідарно з користувачем за вимогами, що пред’являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця (ст. 1123 ЦК);

10) учасники договору простого товариства солідарно відповідають за спільними зобов’язаннями, що виникли не з договору простого товариства (ч. 1 ст. 1138 ЦК);

11) учасники договору простого товариства, який (договір) пов’язаний з підприємницької діяльністю, несуть солідарну відповідальність за всіма спільними зобов’язаннями (ч. 2 ст. 1138 ЦК);

12) солідарними боржниками є інвестори в угодах про розподіл продукції, якщо вони виступають як об’єднання юридичних осіб, яке не має статусу юридичної особи (ч. 3 ст. 5 Закону «Про угоди про розподіл продукції» [138]). Очевидно, таке об’єднання вважається створеним завжди, якщо угоду про розподіл продукції на стороні інвестора укладає кілька юридичних осіб, які спільним рішенням призначили оператора для представництва перед другою стороною угоди (ч. 2 ст. 9 того ж Закону);

13) відповідно до п. 47 Уніфікованого закону про переказні векселі і прості векселі [4] всі трасанти, акцептанти, індосанти та особи, що забезпечують авалем платіж за переказним векселем, є солідарно зобов’язаними перед держателем. Це правило поширюється і на право регресу у випадку неплатежу за простим векселем (ст. 77 Уніфікованого закону).

Стаття 542. Солідарна вимога кредиторів

1. У разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред’явити боржникові вимогу у повному обсязі.

До пред’явлення вимоги одним із солідарних кредиторів боржник має право виконати свій обов’язок будь-кому із них на свій розсуд.

2. Боржник не має права висувати проти вимоги одного із солідарних кредиторів заперечення, що грунтуються на таких відносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, в яких цей кредитор не бере участі.

3. Виконання боржником свого обов’язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника від виконання решті солідарних кредиторів.

4. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов’язаний передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними.

1. Солідарне зобов’язання на стороні кредитора дає право будь-якому солідарному кредитору пред’явити вимогу до боржника про виконання зобов’язання повністю або в частці. Ця вимога може стосуватись виконання основного зобов’язання або додаткового зобов’язання, в тому числі зі сплати неустойки, відшкодування збитків. Але межі солідарної відповідальності на стороні кредитора можуть бути визначені договором у такий спосіб, що право на стягнення неустойки, відшкодування збитків тощо не буде солідарним.

2. Солідарне зобов’язання на стороні кредитора врешті-решт підлягає поділу між солідарними кредиторами. Якщо інше не встановлене договором, частки солідарних кредиторів вважаються рівними. У разі отримання одним або декількома кредиторами виконання, виконане підлягає розподілу між солідарними кредиторами в рівних або інших частках, передбачених договором.

Стаття 543. Солідарний обов’язок боржників

1. У разі солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

2. Кредитор, який одержав виконання обов’язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників.

Солідарні боржники залишаються зобов’язаними доти, доки їхній обов’язок не буде виконаний у повному обсязі.

3. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що грунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі.

4. Виконання солідарного обов’язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов’язок решти солідарних боржників перед кредитором.

1. При солідарному зобов’язанні на стороні боржника кредитор має право пред’явити вимогу про виконання зобов’язання повністю або в частині на свій розсуд до одного з боржників, до кількох боржників або до всіх боржників. Боржники є солідарними лише перед кредитором. Між солідарними боржниками зобов’язання підлягає розподілу. Зазвичай воно розподіляється порівну. Договором або законом зобов’язання між солідарними боржниками може розподілятись в інших частках. Так, учасники повного товариства за певних умов несуть солідарну відповідальність перед кредиторами повного товариства. Між ними (учасниками повного товариства) ця відповідальність розподіляється пропорційно часткам учасників у складеному капіталі повного товариства. Є і така законодавча практика, коли право розподілу солідарного зобов’язання між боржниками надається суду. Стаття 17 Закону «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» [117] покладає на журналіста і засіб масової інформації солідарну відповідальність за заподіяну моральну шкоду. Водночас встановлюється, що кожен із зазначених солідарних боржників несе відповідальність з урахуванням міри його вини. Це означає, що суд зобов’язаний прийняти за позовом потерпілого рішення про відшкодування моральної шкоди у відповідній сумі з обох боржників солідарно, а для наступного розподілу відповідальності між солідарними боржниками повинен визначити розмір відповідальності кожного із солідарних боржників.

2. Національному законодавству відома і така правова конструкція, відповідно до якої виникає солідарне зобов’язання, але і при солідарному зобов’язанні за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність боржників у частці відповідно до ступеня їхньої вини (ст. 1190 ЦК).

3. Відносини, що виникають у зв’язку з примушенням до виконання солідарного обов’язку, урегульовані недостатньо. Взаємодія матеріально-правових (цивільно-правових), процесуальних (цивільних і господарських) правовідносин, а також правовідносин, що складаються в ході виконавчого провадження, законодавством належно не визначена. Це вимагає граничної обережності при виборі кредитором варіантів вимог до співборжників. Найбільш раціональним є варіант, при якому вимога про виконання зобов’язання в цілому пред’являється в суді до всіх боржників одночасно. У такому випадку суд виносить рішення про покладення на боржників солідарного обов’язку, зокрема про стягнення грошової суми солідарно. На підставі даного судового рішення видається один виконавчий лист із зазначенням всіх солідарних боржників. Лише за заявою стягувана (стягувачів) може бути видано кілька виконавчих листів, якщо за рішенням суду позивачеві слід передати майно, що знаходиться у декількох місцях. При цьому ст. 368 ЦПК [44] приписує точно зазначати у виконавчих листах, яку частину судового рішення слід виконати за кожним виконавчим листом. У випадках, коли на виконання одного судового рішення видається декілька виконавчих листів, в кожному із них зазначаються всі солідарні боржники відповідно до рішення суду.

4. Стаття 116 ГПК [31] передбачає можливість видачі декількох наказів на виконання рішення господарського суду, якщо воно прийняте проти декількох відповідачів або якщо виконання має бути проведене в різних місцях. Приписується в кожному із наказів зазначати ту частину судового рішення, яка підлягає виконанню за даним наказом. Зазначення на частки є необхідним, оскільки треба виключити стягнення з боржників більшого, ніж передбачено рішенням суду.

5. Звернення з позовом до одного чи декількох із солідарних боржників є набагато менш доцільним для кредитора, ніж звернення з позовом до всіх солідарних боржників. Наявність рішення суду, яке набрало законної сили та яким повністю вирішена справа, що виникла із солідарного зобов’язання, за позовом до одного чи декількох із солідарних боржників, відповідно до норм Цивільного процесуального кодексу взагалі виключає можливість пред’явлення позову до інших солідарних боржників за тим самим предметом і на тій самій підставі (ч. 3 ст. 206 ЦПК). Якщо справа розглядається господарським судом, то з п. 2 частини першої ст. 80 ГПК випливає, що пред’явлення позову до солідарних боржників, до яких раніше позов не пред’являвся, є можливим. Але ж наявність рішення суду, яке набрало законної сили, про примушення одного або декількох боржників до виконання солідарного зобов’язання в повному обсязі виключає задоволення позовних вимог. Правда, не виключається зміна судом порядку виконання судового рішення.

6. Кредитор не позбавлений права у позовній заяві до солідарних боржників просити суд стягнути борг відповідно до часток, які кредитор визначає на свій розсуд. Це випливає з права кредитора на свій розсуд пред’явити вимогу до одного, кількох чи всіх солідарних боржників повністю або в частині. Але це буде найнесприятливішим варіантом для кредитора, оскільки при цьому він у разі неможливості стягнення з одного чи кількох неплатоспроможних боржників не зможе пред’явити вимогу в невиконаній частині до платоспроможних боржників, до яких спочатку у відповідній частині позов не пред’являвся, оскільки судове рішення, що набрало законної сили і не суперечить закону, не може бути скасоване чи змінене. Підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами (ст. 361 ЦПК [44]; ст. 112 ГПК [31]) також будуть відсутні.

Розподіл позивачем часток, в яких він просить стягнути борг із кожного із солідарних боржників, не впливає на розподіл обов’язку між солідарними боржниками, що провадиться за результатами виконання боржниками зобов’язання перед кредитором згідно з законом і договором, що регулює відносини між солідарними боржниками.

Стаття 544. Право боржника, який виконав солідарний обов’язок, на зворотну вимогу

1. Боржник, який виконав солідарний обов’язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

2. Якщо один із солідарних боржників не сплатив частку, належну солідарному боржникові, який у повному обсязі виконав солідарний обов’язок, несплачене припадає на кожного з решти солідарних боржників у рівній частці.

1. Оскільки солідарне зобов’язання на стороні боржника рештою підлягає розподілу між всіма боржниками в рівних частках або в частках, що встановлені актом цивільного законодавства або договором, за умови виконання зобов’язання одним чи декількома із солідарних боржників вони отримують право регресної вимоги в розмірі, що відповідає розподілу зобов’язання між солідарними боржниками.

2. Несплачене одним або декількома із солідарних боржників припадає на кожного із решти боржників у рівних частках.

Стаття 545. Підтвердження виконання зобов’язання

1. Прийнявши виконання зобов’язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

2. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов’язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

3. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов’язку.

4. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов’язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

1. Цивільний кодекс, хоч і визнає дії на виконання договорів правочинами (ч. 3 ст. 206 ЦК), не встановлює загальних вимог до способів і форм підтвердження (посвідчення) виконання зобов’язань. Для порівняння слід звернути увагу на правила про форми правочинів і договорів, яким присвячена значна кількість норм Цивільного кодексу. Лише розписка та повернення боргового документа як спосіб підтвердження виконання зобов’язань стали предметом уваги Цивільного кодексу. Відповідно до ст. 545 ЦК на кредитора покладається обов’язок на вимогу боржника видати останньому розписку про одержання виконання в цілому або в частині. У разі часткового виконання зобов’язання кредитор, який прийняв виконання, зобов’язаний видати розписку про одержання часткового виконання зобов’язання.

2. Під борговим документом у ст. 545 ЦК розуміється будь-який документ, що був виданий боржником кредиторові та підтверджує зобов’язання боржника. Про один із видів боргових документів — розписку позичальника або інший документ, що підтверджує передання йому позикодавцем грошової суми або певної кількості речей, — йдеться у ст. 1047 ЦК.

Борговими документами є квитанції, що видаються на підтвердження зобов’язання надати послуги або виконати роботу. їх передання кредитором боржникові зазвичай є неможливим, оскільки вони є доказами прав кредитора, що випливають із гарантійних чи інших зобов’язань боржника, встановлених актами цивільного законодавства або договором. У таких випадках кредитор зобов’язаний видати розписку боржникові або вчинити свій підпис на примірникові квитанції (на її корінці), що залишається у боржника. Положення ст. 545 ЦК застосовуються до номерних жетонів, що видаються на підтвердження прийняття речі на зберігання до камери схову (ч. 2 ст. 972 ЦК).

Знаходження боргового документа у кредитора підтверджує наявність зобов’язання. Тому у випадках, коли такий документ був виданий боржником кредиторові, на кредитора покладається обов’язок повернути борговий документ боржникові. Якщо кредитор не має можливості повернути боржникові борговий документ (через втрату тощо), він зобов’язаний видати боржникові розписку і вказати в ній на неможливість повернення боржникові боргового документа.

3. Хоч наявність боргового документа у боржника і підтверджує виконання ним зобов’язання, кредитор не позбавлений права спростувати цю презумпцію. Для цього він повинен надати докази, які б з достовірністю підтверджували, що насправді боржник зобов’язання не виконував.

4. Невиконання кредитором обов’язку належним чином підтвердити виконання боржником зобов’язання дає право боржникові затримати виконання. У цьому випадку наступають наслідки, встановлені ст. 613 ЦК на випадок прострочення кредитора. Ці наслідки наступають і в тих випадках, коли боржник мав можливість виконати зобов’язання шляхом внесення грошей або цінних паперів в депозит нотаріуса (ст. 537 ЦК).

5. Цивільний кодекс регулює лише відносини з приводу посвідчення виконання зобов’язання між такими суб’єктами, які не зобов’язані вести облік відповідних господарських операцій. Посвідчення виконання зобов’язань за участі суб’єктів господарської діяльності, зобов’язаних вести облік господарських операцій, має істотне практичне значення з урахуванням і обсягу, і кількості таких операцій, але все ж таки воно залишилося за межами дії норм загальних положень про зобов’язання та договори Цивільного кодексу.

Інші акти цивільного законодавства також не містять загальних норм такого роду. Є, однак, численні спеціальні норми щодо цього. Зокрема, ст. 39 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі-[5] надає трасату — платнику за векселем — право вимагати, щоб на посвідчення платежу йому був вручений держателем вексель з розпискою в одержанні платежу. У разі часткового платежу трасат може вимагати, щоб відмітка про такий платіж була зроблена на векселі, що залишається у держателя, і щоб йому була видана про це розписка.

6. Законодавством у низці випадків встановлюються вимоги щодо документального посвідчення фактів неналежного виконання зобов’язань боржником або іншого порушення прав кредитора. В окремих випадках таке посвідчення здійснюється в публічно-правових формах. Так, відмова від акцепту векселя або від сплати грошової суми за векселем повинна бути засвідчена актом, що складається в публічному порядку, — протестом у неакцепті або в несплаті (ст. 44 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5]). Стаття 341 — 347 Кодексу торговельного мореплавства [34] передбачає складання в публічній формі морського протесту на підставі заяви капітана судна, даних суднового журналу, опитування капітана, а в разі потреби — інших свідків зі складу суднового екіпажу. Заява про морський протест подається в порту України нотаріусу, а в іноземному порту — консулу України або компетентним посадовим особам іноземної держави в порядку, встановленому законодавством цієї держави, У портах України прийняття заяв про морський протест від капітанів іноземних судів і складання актів про морський протест може здійснюватися консульськими представниками іноземних держав в Україні на умовах взаємності (ст. 347 КТМ). Це, очевидно, можливо і без відома органів влади України, але суди України не мають права приймати як докази морські протести, що не відповідають вимогам ст. 341 — 347 КТМ.

7. Є практика затвердження типових форм документів, які повинні підписуватися на підтвердження виконання зобов’язань. Так, виконання залізницею зобов’язання з передання в оренду вагонів і виконання орендарем обов’язку щодо повернення вагонів після закінчення терміну оренди засвідчується шляхом підписання сторонами акта за формою ДУ-6 (п. 2.5; 6.3 Інструкції про порядок передачі в оренду вантажних вагонів [340]).

8. В умовах, коли загальні норми Цивільного кодексу переважно не визначають порядку посвідчення виконання зобов’язань, протягом тривалого часу склалася практика, відповідно до якої як докази виконання зобов’язань приймаються документи, оформлення яких як обов’язкове встановлене нормами публічного права, присвяченими переважно порядку ведення первинного бухгалтерського і податкового обліку.

9. Виконання цивільно-правових договорів — це господарська операція, належне здійснення якої повинне фіксуватися в первинних документах бухгалтерського обліку.

10. Обов’язкова видача суб’єктами підприємницької діяльності, що здійснюють розрахунки зі споживачем у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг за готівку, касових чеків передбачена ч. 2 ст. 3 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» [156] і також має насамперед публічно-правове значення. Але у відповідних випадках касовий чек може бути підтвердженням не тільки сплати покупцем (споживачем) відповідних грошових сум, але й передання купленого товару (надання послуги), оскільки приміткою до названої статті передбачено, що касовий чек повинен бути виданий разом з покупкою (наданою послугою).

11. Передання речей (матеріальних цінностей) суб’єктом, зобов’язаним вести бухгалтерський облік, оформляється накладною. Факт виконання (передання речей) належній особі при видачі їх на складі відчужувана посвідчується підписом покупця на накладній. Якщо покупцем є юридична особа, обов’язковим є подання довіреності, оформленої на бланку суворої звітності, хоча б цінності одержував керівник підприємства (іншої юридичної особи), як це передбачено Інструкцією про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей [321]. Порушення встановлених законодавством вимог до форми накладної, до форми довіреності на одержання цінностей не може бути підставою для безумовного висновку про те, що відповідні цінності на виконання зобов’язання не передавалися. Сторона, що передала цінності, може доводити факт передання цінностей будь-якими письмовими доказами, засобами аудіо- та відеозапису та іншими доказами, у тому числі і показаннями свідків, особливо якщо за фактом одержання цінностей і наступної відмови визнати цю обставину порушена кримінальна справа, і показання свідків належно оформлені протоколами допитів.

12. Вручення речей одержувачеві відчужувачем на складі одержувача при централізовано-кільцевому перевезенні (доставці) товарів провадиться особі, уповноваженій одержувачем. При цьому п. 12 згаданої вище Інструкції передбачає можливість передання цінностей (товарів) без довіреності за умови, що юридична особа — одержувач повідомить відчужувану зразок печатки (штампа), якою матеріально відповідальна особа, що буде приймати цінності, буде посвідчувати свій підпис на підтвердження одержання цінностей на товаросупроводжувальних документах. Таке повідомлення юридичної особи — одержувача на адресу відчужувана товарів має бути підписане особами, уповноваженими підписувати довіреності.

13. Суворі формальні вимоги встановлені щодо посвідчення факту передання речей (вантажів) для перевезення та приймання їх від підприємств транспорту. На підтвердження прийняття вантажу до перевезення перевізник видає відправникові належно підписані коносамент (ст. 137 Кодексу торговельного мореплавства), квитанцію (ст. 23 Статуту залізниць України [288]; ст. 67 Статуту внутрішнього водного транспорту Союзу РСР [403]).

Видача вантажу вантажоодержувачеві на морському транспорті провадиться пред’явникові коносамента, одержувачеві, відправникові, наказу одержувача або відправника в залежності від виду оформленого коносамента (ст. 162 КТМ). На залізничному транспорті вантаж приписується видавати одержувачеві, зазначеному в накладній (за встановленими виключеннями), який повинен посвідчити факт одержання вантажу підписом у дорожній відомості (ст. 48 СЗ).

Одержувати вантаж від імені вантажоодержувача і розписуватися в дорожній відомості має право фізична особа, якій видана довіреність (разова або на, строк) на одержання вантажів (п. 6 Правил видачі вантажів). На внутрішньому водному транспорті вантаж видається вантажоодержувачеві, зазначеному в накладній (за встановленими виключеннями), що засвідчується підписом вантажоодержувача в дорожній відомості (ст. 95 СВВТ). Автотранспортне підприємство видає вантаж одержувачеві, зазначеному в товарно-транспортній накладній. Факт видачі посвідчується підписом і печаткою (штампом) вантажоодержувача в трьох примірниках товарно-транспортної накладної.

14. Якщо матеріальні цінності, що поставляються, підлягають перевезенню автомобільним транспортом, обов’язковим є оформлення визначених законодавством документів на вантаж, зокрема товарно-транспортної накладної (ст. 48 Закону «Про автомобільний транспорт» [222]). Форма товарно-транспортної накладної повинна відповідати типовій формі, затвердженій спільним наказом Міністерства статистики та Міністерства транспорту [320]. Відповідно до Інструкції про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажів автомобільним транспортом та обліку транспортної роботи товарно-транспортна накладна названа єдиним первинним документом, який є підставою для списання товарно-матеріальних цінностей у вантажовідправника і оприбуткування їх у вантажоодержувача, а також для складського, оперативного і бухгалтерського обліку. Призупинення дії цієї Інструкції не змінило значення товарно-транспортної накладної, оскільки воно в такий же спосіб визначено ст. 47 Статуту автомобільного транспорту [267], що зберіг свою чинність у частині, що не суперечить Закону «Про автомобільний транспорт».

15. У момент передання в порядку виконання зобов’язання партії товарів найчастіше перевірка ваги нетто або кількості переданих товарних одиниць не провадиться, а перевіряється тільки вага брутто або кількість тарних місць. У таких випадках набувачеві надається можливість надалі, у встановлені строки здійснити приймання матеріальних цінностей за вагою нетто або кількістю товарних одиниць. Порядок приймання регулюється Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю [407]. Названа Інструкція застосовується незалежно від того, на підставі якого договору проведене відчуження матеріальних цінностей (купівлі-продажу, поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, міни та ін.), якщо спеціальними правилами (особливими умовами поставки, стандартами, технічними умовами, іншими актами) не встановлений інший порядок.

Порушення порядку приймання, встановленого названою Інструкцією, позбавляє акт приймання, що посвідчує факт неналежного виконання зобов’язання, доказового значення. Оскільки при цьому факт неналежного виконанню залишається недоведеним, вважається, що зобов’язання виконане належно (у цивільному і господарському процесі кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається), а одержувач позбавляється права стягнути вартість матеріальних цінностей, яких не вистачає.

16. Також згодом, після одержання від відчужувана матеріальних цінностей в певних випадках може бути виявлена невідповідність їх умовам договору і вимогам нормативно-правових актів щодо якості. Порядок приймання матеріальних цінностей за якістю регулюється Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю [408]. Ця Інструкція з урахуванням ст. 271 ГК [42], п. 45 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [405] та п. 31 Положення про поставки товарів народного споживання [406] підлягає застосуванню, якщо продукція або товари передаються за договором поставки. У решті випадків застосовується ст. 680 ЦК. Зазначена Інструкція встановлює численні, найчастіше чисто формальні вимоги до порядку приймання та змісту актів приймання продукції та товарів за якістю. Порушення цих вимог означає, що неналежне виконання боржником зобов’язання не посвідчене відповідно до вимог законодавства, а кредитор позбавляється прав, яких він міг би набути в разі складання акта приймання продукції або товарів за якістю відповідно до встановлених вимог.

17. Спеціальні правила встановлені щодо фіксування фактів неналежного виконання зобов’язань, на які поширюється дія Правил користування електричною енергією для населення [295]. У разі порушення електропостачальником умов договору передбачене складання акта-претензії за типовою формою. А в разі неприбуття в погоджений термін представника електропостачальника або відмови його від підписання акта-претензії, акт-претензія визнається дійсним, якщо його підписали не менш ніж три споживачі, які проживають у даному будинку, або споживач і виборна особа будинкового, вуличного, квартального комітету чи іншого органу самоорганізації населення (примітка до Типового акта-претензії).

18. При виявленні факту незбереження вантажу під час перевезення (недостачі, зіпсуття, пошкодження вантажу) факт неналежного виконання посвідчується суворо відповідно до встановлених законодавством правил. Порушення цих правил позбавляє вантажоодержувача (у відповідних випадках — вантажовідправника) права вимагати відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов’язання з перевезення.

Приймання вантажів від органів морського транспорту повинне провадитися відповідно до ст. 165, 166 КТМ [34], а незбереження вантажу під час перевезення засвідчується складанням комерційного акта (п. З частини першої ст. 379, ст. 381 КТМ). Обставини, що свідчать про неналежне виконання зобов’язання залізничного перевезення (про незбереження вантажу), засвідчуються шляхом складання комерційного акта та у необхідних випадках — акта загальної форми (ст. 129 СЗ [288]; п. 2.3 Правил складання актів [340]). Неналежне виконання зобов’язання по перевезенню вантажів внутрішнім водним транспортом (незбереження вантажу під час перевезення) має бути посвідчене відповідно до ст. 101 СВВТ [403] та оформлене комерційним актом (ст. 215, 219 СВВТ). На автомобільному транспорті незбереження вантажу має бути посвідчене відмітками на всіх примірниках товарно-транспортної накладної, а при необхідності — актом (п. 15 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [325]), підписаним водієм транспортного засобу і представником вантажоодержувача. При відмові від складання акта або від внесення записів у товарно-транспортну накладну про недостачу, зіпсуття або пошкодження вантажу акт складається з участю представника незаінтересованої організації (п. 15.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні). У решті випадків при прийманні вантажу від підприємств автомобільного транспорту повинні дотримуватися правила Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю.

19. Факт виконання підрядником окремих етапів будівельних робіт посвідчується актами встановленої форми, що підписуються замовником і підрядником. Крім того, передбачене приймання закінчених будівництвом об’єктів державними приймальними комісіями (п. 3 Положення про порядок приймання в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів [313]). У разі відмови однієї із сторін від підписання акта передання робіт підрядником і прийняття їх замовником акт може бути підписаний без участі цієї сторони, про що зазначається в акті. Стороні, що не брала участі в підписанні акта, надається право вимагати визнання його недійсним.

Таку вимогу суд може задовольнити, якщо відмова від підписання є обґрунтованою. Це правило ч. 4 ст. 882 ЦК не виключає пред’явлення підрядником, в тому числі у суді, вимоги про примушення замовника до виконання обов’язку прийняти виконані роботи. Дефекти в роботах, виконаних за договором будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво), виявлені протягом гарантійного строку, повинні посвідчуватися двостороннім актом замовника (експлуатуючої організації) та підрядника.

20. Відмова в акцепті переказного векселя або в платежі має бути посвідчена актом, що складається в публічному порядку (ст. 44 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [5]). Протест у неплатежі вчиняється в нотаріальному порядку (ст. 92 Закону «Про нотаріат» [75]). Без вчинення протесту не допускається пред’явлення вимог до осіб, зобов’язаних за векселем. Встановлені гранично тверді вимоги до строків, протягом яких можливе вчинення протесту в неакцепті або в неплатежі за векселем. Протест у неакцепті повинен бути вчинений у строки, встановлені для пред’явлення векселя до акцепту. Якщо перше пред’явлення векселя до акцепту мало місце в останній день строку, протест може бути вчинений у день, коли вексель підлягає оплаті або в один із двох наступних робочих днів (п. 3 ст. 2 Закон «Про обіг векселів в Україні» [170]). Протест у неплатежі переказного векселя строком на певний день або протягом певного часу від складення чи пред’явлення векселя повинен бути вчинений в один із двох робочих днів, які йдуть за днем, у який вексель повинен бути оплачений.

21. Оформлення актів здачі-приймання за встановленою формою на посвідчення виконання зобов’язань передбачено Положенням про формування і виконання Національної програми інформатизації. Встановлено також, що датою виконання зобов’язань виконавцем за контрактом є дата затвердження замовником акта здачі-приймання (Порядок організації та виконання робіт за контрактами (договорами) — додаток 4 до Положення про формування та виконання Національної програми інформатизації [290]).

22. Законодавство не встановлює вимоги про обов’язкове посвідчення документом, що підписується сторонами договору, факту одержання послуг, які надаються постійно протягом встановленого договором часу, якщо тариф, за яким провадиться оплата послуг, не допускає диференціації розміру оплати в залежності від інтенсивності користування послугами. Так, передання наймодавцем (орендодавцем, лізингодавцем) об’єкта найму (оренди, лізингу) наймачеві (орендареві, лізингоодержувачеві) на встановлений договором строк не вимагає щомісячного чи щоквартального складання акта про надання послуги. Не вимагає складання такого акта надання комунальних послуг, якщо не використовуються відповідні прилади обліку, і сума плати за послуги в кожному розрахунковому періоді не змінюється.

Якщо ж оплата послуг провадиться з урахуванням інтенсивності користування послугою (частоти, тривалості користування послугами протягом певного періоду часу, кількості одержаної енергії, води тощо), виникає необхідність підписання сторонами договору документа, що підтверджує факт одержання послуги. Часто це неможливо або організаційно недоцільно. Зокрема, надання послуг електрозв’язку (міжміського, міжнародного, мобільного телефонного зв’язку) обліковується підприємством зв’язку за допомогою сучасної електронної техніки. Навряд чи доцільним було б за таких умов установлювати правило про необхідність щомісячного підписання підприємством зв’язку та абонентом відповідних актів. З іншого боку, явно недостатнім є пред’явлення підприємством зв’язку в разі спору в суді рахунків на оплату, що направляються абонентам. У подібних випадках повинні бути представлені підписані відповідними посадовими особами підприємства зв’язку документи первинного обліку, в яких відображаються дані про обсяг наданих послуг. Крім того, доцільно було б встановлювати в договорах, що одержувачеві послуги (абоненту) надається право оскаржити факт одержання послуг та їх обсяг протягом певного строку після одержання від того, хто надає послугу, рахунку на оплату (з додатком до нього у відповідних випадках документів, які містять конкретні дані про асортимент і кількість послуг). Варто було б також передбачати, що у випадках, якщо одержувач послуги не оскаржив факт одержання послуг протягом встановленого строку, асортимент і обсяг послуг вважаються підтвердженими тим, хто одержує послугу.

23. Документи первинного обліку, що посвідчують факти виконання зобов’язань (факти неналежного виконання зобов’язань) мають одночасно і цивільно (приватно)- правове, і публічно-правове значення. Вони повинні зберігатися підприємствами, установами, організаціями протягом трьох років, якщо інший строк не встановлений законодавством (ч. З ст. 8 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» [137]). При виникненні суперечностей, спорів, слідчих і судових справ вони підлягають зберіганню до винесення остаточного рішення. Це передбачено ст. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, що створюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших установ, організацій і підприємств, із зазначенням термінів зберігання документів [328].

§ 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ

§ 2. НЕУСТОЙКА

§ 3. ПОРУКА

§ 4. ГАРАНТІЯ

§ 5. ЗАВДАТОК

§ 6. ЗАСТАВА

§ 7. ПРИТРИМАННЯ

Стаття 598. Підстави припинення зобов'язання

1. Зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

2. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

1. Поняття зобов'язання, що ґрунтується на договорі, в законодавстві, науці, господарській і судовій практиці часто замінюється терміном «договір». Хоч базовим поняттям, що використовується в назві та змісті глави 50 Цивільного кодексу, є термін «припинення зобов'язання», стосовно окремих видів зобов'язань у Цивільному кодексі та інших актах цивільного законодавства переважно використовуються терміни «припинення» або «розірвання» договору («відмова від договору»). Абстрактно розмірковуючи, можна було б поняття «припинення договору» і «припинення зобов'язання» диференціювати, чітко розмежувати. При цьому можна було б стверджувати, що припинення договору означає лише припинення його як індивідуального регулятора відносин між особами, які його уклали, що зобов'язання одночасно з договором не припиняється, а припиняється воно відповідно до спеціальних правил, встановлених для зобов'язань. У принципі, така диференціація названих двох понять могла б набути ознаки конструктивності.

Але для цього необхідно, щоб із закону було видно, що законодавець чітко і завжди або хоч в більшості випадків розрізняє поняття «припинення договору» і «припинення зобов'язання». Але ж законодавець такої різниці сьогодні найчастіше не бачить. Більше того, включивши до змісту договору не тільки умови, погоджені його сторонами, а і «умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства» (ч. 1 ст. 628 ЦК), законодавець ще більше наблизив поняття договору до категорії зобов'язання, бо тепер зміст зобов'язання має визнаватись тотожнім змісту договору, а різниця в їх змісті полягає тільки в мірі наближення до сторін (в міру надання цьому змісту суб'єктивного характеру). Умови договору як погоджені сторонами, так і обов'язкові для сторін відповідно до актів цивільного законодавства, все-таки мають більшою мірою об'єктивний характер, а зміст зобов'язання складають суб'єктивні права однієї сторони та обов'язки іншої, які (права, обов'язки) відповідають умовам договору.

2. У той же час із цілої низки спеціальних норм випливає, що припинення договору негайно не тягне припинення зобов'язання. Покажемо це на прикладі із судової практики. Рішенням арбітражного суду за позовом банку (кредитора) був розірваний кредитний договір. Одночасно в мотивувальній частині рішення суду було зазначено, що виходячи з цього припиняється дія зобов'язань поруки та застави, якими забезпечувалося виконання зобов'язання позичальника, що виникло на підставі кредитного договору. Банк звернувся із заявою про внесення змін до мотивувальної частини судового рішення. Заява була обґрунтована тим, що розірвання кредитного договору не припиняє кредитного зобов'язання, у межах якого позичальник зобов'язаний повернути суму кредиту, сплатити проценти та пеню за порушення строків виконання зобов'язання. Виконання цього зобов'язання і забезпечується порукою і заставою. Вищий арбітражний суд, що розглядав цю справу, погодився з доводами банку, оскільки кредитне зобов'язання належить вважати припиненим з моменту виконання замовником всіх обов'язків позичальника перед банком, які складають зміст цього зобов'язання (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2001, № 2, с. 101 — 102), а не з моменту набуття законної сили рішенням суду про розірвання договору. В інших випадках, однак, договір саме і розривається для того, щоб зобов'язання не виконувати. Тому припинення договору в одних випадках тягне одночасно припинення зобов'язання. В інших випадках припинення договору тягне припинення зобов'язання. Той або інший варіанти визначаються спеціальними правилами та особливостями змісту відповідних договору і зобов'язання.

Справа, суть якої викладена вище, викликає інтерес також з приводу визначення меж обов'язковості рішення суду. У рішенні суду обов'язковою є лише його резолютивна частина. У відповідних випадках обов'язковими визнаються положення мотивувальної частини судового рішення, якими встановлюються обставини (юридичні факти). Мотивувальна частина не є обов'язковою в тому, що не стосується встановлення фактів, а тому вона не підлягає оскарженню.

3. Чітко видно різницю між припиненням договору та припиненням зобов'язання на прикладі ст. 785 ЦК. Зазначений в цій статті обов'язок наймача у разі припинення договору негайно повернути річ наймодавцеві свідчить про те, що цей обов'язок входить до змісту зобов'язання, яке несе наймач перед наймодавцем. Але ж свій зазначений обов'язок наймач може не виконати впродовж тривалого часу. У цей час зобов'язання, що виникло на підставі договору найму, існувати буде, хоч договір і є припиненим.

4. Припинення зобов'язання означає, що припиняють існування зобов'язання боржника вчинити певні дії на користь кредитора чи утриматись від дій і зустрічне право кредитора. Виконання зобов'язання, що існувало раніше, після його припинення означає набуття кредитором майна без достатньої правової підстави та виникнення на боці суб'єкта, що був кредитором у припиненому зобов'язанні, зобов'язання, передбачене ст. 1212 ЦК. Припинення зобов'язання означає також, що з моменту припинення кредитор втрачає можливість захисту права, що входить до змісту цього зобов'язання. Така можливість у кредитора може виникнути тільки за умови, що він спростує факт припинення зобов'язання.

5. При визначенні кола підстав (юридичних фактів), що припиняють зобов'язання, слід враховувати, що такі підстави можуть встановлюватись прямо і опосередковано. Так, у багатьох випадках положення про припинення зобов'язання формулюються прямо. В інших випадках зазначається, наприклад, припинення в певний спосіб договору. Це інколи безпосередньо і повністю припиняє зобов'язання, що на ньому ґрунтується. Часом же встановлення правила про припинення договору означає припинення зобов'язання зрештою. Такий висновок випливає як із змісту відповідних положень, що стосуються окремих видів зобов'язань, так із ст. 628 ЦК, що визначає зміст договору.

6. Частина 2 ст. 598 ЦК нічого до положення ч. 1 цієї ж статті не додає. Як взагалі (ч. 1 ст. 598 ЦК), так і на вимогу однієї із сторін (ч. 2 ст. 598 ЦК), зобов'язання припиняється лише у випадках, передбачених законом і договором. Підзаконними актами підстави припинення зобов'язань встановлюватись не можуть.

Разом з тим, весь перелік підстав припинення зобов'язань уст. 599 — 609 ЦК не встановлюється. А інколи, виходячи із принципів добросовісності, справедливості та розумності, а також із положення про неприпустимість руйнування правопорядку, що випливає із частини першої ст. 8 Конституції України [1], слід визнати чинність положень підзаконних актів, якими до введення в дію нового Цивільного кодексу були встановлені підстави припинення окремих видів зобов'язань.

7. Стосовно припинення зобов'язання актуалізується проблема визначення зобов'язання. У главі 50 Цивільного кодексу «Припинення зобов'язання» переважно йдеться про припинення зобов'язання виключно як одностороннього правового зв'язку, в якому є єдиний боржник і єдиний кредитор. Інша справа, що, наприклад, при припиненні зобов'язання за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК) останні можуть домовитись про припинення обох зобов'язань, що виникли на підставі одного договору та є обумовленими одне одним («даю, щоб ти дав» тощо). Лише стосовно припинення зобов'язання зарахуванням право ініціатора зарахування перед іншою стороною обумовлюється припиненням зустрічного зобов'язання іншої сторони перед ініціатором зарахування. Але ж і в цьому разі, як і в решті випадків, законодавець байдужий до того, якою є доля зустрічного зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припиняється (оскільки, як правило, зарахуванням припиняються вимоги, що ґрунтуються на різних договорах). Доля зустрічного зобов'язання має вирішуватись в такий спосіб. По-перше, сторони не позбавлені права вирішити її за домовленістю між собою. По-друге, якщо сторони не домовились про інше, доля зустрічного зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припиняється, вирішується залежно від того, в якій частині виконане зустрічне зобов'язання (із застосуванням у необхідних випадках положень ст. 1212 ЦК), що буде показано нижче стосовно окремих випадків припинення зобов'язань. Застосування в таких випадках зазначеної статті обґрунтовується наступним. Із визначення абсолютної більшості договорів випливає, що зобов'язання однієї сторони договору своєю підставою має зустрічне зобов'язання іншої сторони. Якщо одне із цих зобов'язань припиняється, інше втрачає підставу. І якщо це останнє виявляється виконаним на момент припинення першого зобов'язання, отримане виконання набуває ознаки безпідставного.

Стаття 599. Припинення зобов'язання виконанням

1. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

1. Найважливішим і найбільш поширеним способом припинення зобов'язань є припинення їх належним виконанням. Належним слід визнати виконання, що прийняте кредитором. Тому виконання зобов'язання частково припиняє зобов'язання у відповідній частині, якщо виконання прийняте кредитором. Це стосується і випадків, коли боржник виконав зобов'язання в частині всупереч закону або договору (ст. 529 ЦК), але кредитор таке виконання прийняв.

2. Неналежне виконання зобов'язання не припиняє. Якщо кредитор неналежне виконання прийняв як належне, дії боржника на виконання зобов'язання слід оцінити в такий спосіб: факт виконання зобов'язання мав місце, але зобов'язання (повністю або у частині) не припинено, оскільки цей факт (дія на виконання договору) не відповідає вимогам до факту (дії), який міг би припинити зобов'язання. Разом з тим, законодавство не лише обмежує строки пред'явлення вимог з приводу неналежного виконання зобов'язань, встановлюючи в низці випадків спеціальну (скорочену) позовну давність, але й передбачає інколи численні вимоги до порядку фіксування неналежного виконання, а також обмежує строки такого фіксування (див. про це коментар до ст. 545 ЦК). При пропуску позовної давності, при порушенні кредитором строків або встановленого порядку фіксування факту неналежного виконання зобов'язання кредитор позбавляється можливості реалізувати права, які випливають з факту неналежного виконання, а боржник вважається таким, що належне виконав зобов'язання (оскільки кредитор не довів у встановленому порядку інше).

3. При оцінці виконання боржником зобов'язання як юридичного факту, що призводить до припинення зобов'язання, слід враховувати, що в силу багатьох договорів і зобов'язань на боржника покладаються не тільки основні, але й додаткові обов'язки, комплекс таких обов'язків. Додаткові обов'язки не належать до категорії додаткових зобов'язань, як ці останні тлумачаться в ст. 266 ЦК. Наприклад, у низці випадків продавець несе обов'язки не тільки передати річ, але й здійснювати її ремонт і технічне обслуговування протягом встановленого законодавством або договором гарантійного строку. Такий самий обов'язок може покладатися на підрядника. Передача речі, здача-приймання виконаних робіт при цьому зобов'язання повністю не припиняють. Воно повністю припиняється лише належним виконанням протягом установленого гарантійного строку обов'язків здійснювати ремонт та технічне обслуговування речі (усунення недоліків у виконаних роботах), що у відповідних випадках (при неналежному виконанні зазначених обов'язків, передбачених законом, і навіть поза зв'язком з цим) не виключає права покупця або іншого кредитора на розірвання договору, який, здавалося б, є давно виконаним.

У законодавстві з'явилася навіть така ускладнена конструкція правовідносин, що містить у собі цивільно-правове зобов'язання дарування і права та обов'язки, що встановлюються законодавством про шлюб та сім'ю. Так, зазвичай зобов'язання дарування виконується шляхом передачі речі. Правовідносини між дарувальником і обдаровуваним на цьому припиняються. Однак при одержанні подарунка у зв'язку з майбутнім шлюбом зобов'язання з приводу дарування є лише частиною (елементом) правовідносин, що передують шлюбу і припиняються шлюбом. Тому відмова від шлюбу особи, яка одержала подарунок у зв'язку з майбутнім шлюбом, дає дарувальникові право вимагати розірвання договору дарування (який було повністю виконано) і повернення подарунка (ч. 4 ст. 31 Сімейного кодексу [28]). Законодавець визнав за неможливе використання в цьому випадку правової конструкції правочину під скасувальною умовою.

4. Спеціальні і найбільш розгорнені правила щодо наслідків неналежного виконання зобов'язань встановлені інститутом купівлі-продажу (ст. 678 ЦК). Закон «Про захист прав споживачів» [186] також встановлює наслідки неналежного виконання зобов'язань, в рамках яких юридичні і фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності виконують для споживачів (громадян) роботи чи надають послуги. Установлено (ст. 678 ЦК; ст. 8 Закону «Про захист прав споживачів»), що споживач при виявленні недоліків чи фальсифікації товару протягом гарантійного або інших встановлених строків, має право на свій вибір вимагати від продавця або виготовлювача: 1) безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем або третьою особою за рахунок споживача; 2) заміни неякісного (неналежного) товару на аналогічний товар належної якості; 3) відповідного зменшення купівельної ціни товару; 4) заміни товару на такий же товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни; 5) розірвання договору і відшкодування збитків, яких він зазнав.

У наведених правилах звертають на себе увагу дві правові конструкції, які формулює законодавець. По-перше, законодавець допускає можливість пред'явлення вимоги до виготовлювача, тобто суб'єкта, що не є стороною зобов'язання. По-друге, одне з викладених правил передбачає можливість розірвання договору, який був уже виконаний. При виявленні згодом у межах встановленого строку факту неналежного виконання законодавець дає можливість сторонам зобов'язання та суду констатувати цей факт, визнати, що зобов'язання належно не виконане, що дає підставу сторонам для домовленості про розірвання договору, а суду — для винесення рішення про це і застосування встановлених законом наслідків.

5. Інша правова конструкція використовується законодавцем у тих випадках, коли суб'єкт підприємницької діяльності передав споживачеві товари неналежної якості. Зі ст. 16 Закону «Про захист прав споживачів» [186] слід зробити висновок про те, що в цьому випадку після закінчення гарантійного строку зобов'язання не може бути визнане виконаним неналежним чином. Але при заподіянні шкоди життю, здоров'ю або майну споживача в результаті передання йому товару неналежної якості споживач вправі вимагати відшкодування шкоди незалежно від того, перебував він раніше у договірних відносинах з виготовлювачем (виконавцем) чи ні. Правовідносини між споживачем (потерпілим) і виготовлювачем у цьому випадку слід охарактеризувати як позадоговірні. На них поширюється дія норм ст. 1209 — 1211 ЦК і Закону «Про захист прав споживачів».

6. Припинення зобов'язання виконанням, здійсненим належним чином, жодним чином не впливає на зустрічне зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припинилось (щоправда, можливі випадки, коли з моментом виконання зобов'язання, про припинення якого йдеться, пов'язується строк виконання зустрічного зобов'язання).

Проте виконання чи неналежне виконання зустрічного зобов'язання, що ґрунтується на одному і тому ж договорі, що і зобов'язання, припинене унаслідок його належного виконання, може суттєво вплинути на долю уже виконаного зобов'язання. Відповідно до ст. 651 ЦК, численних спеціальних положень закону, що надають кредиторові право на розірвання договору або на односторонні дії, що тягнуть за собою припинення зобов'язання, яке вище назване зустрічним, правовідносини між сторонами припиняються (повністю або частково) в результаті розірвання договору. У відповідній частині виконання зобов'язання, що було в такий спосіб (шляхом виконання) припинене, втрачає правову підставу, в силу чого виникає зобов'язання в зв'язку з безпідставним набуттям майна (ст. 1212 ЦК).

Стаття 600. Припинення зобов'язання переданням відступного

1. Зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.

1. Передання відступного — це нова для вітчизняного цивільного законодавства правова конструкція. Вона запозичена із Цивільного кодексу Російської Федерації 1994 р. Ця підстава припинення зобов'язання схожа з новацією (ст. 604 ЦК) в такій мірі, що інколи відрізнити їх можна тільки за формальними ознаками — залежно від того, яку назву договору дадуть сторони та яку термінологію будуть використовувати. Разом з тим, є дві ознаки правової конструкції припинення зобов'язання шляхом передання відступного, що відрізняють її від правової конструкції припинення зобов'язання шляхом заміни одного зобов'язання іншим. Це — характер відступного і момент припинення зобов'язання.

2. За критерієм предмета договору домовленість про передання кредиторові відступного обмежується можливістю передання об'єкта, стосовно якого можливою є операція з передання. Передати як відступне можна гроші, речі, інше майно (очевидно, і майнові права). Результати виконаних робіт також передаються. Тому і їх можна передати як відступне. Але послуги не передаються. Вони лише надаються (ст. 901 ЦК). Тому у випадках, коли сторони домовились про припинення зобов'язання шляхом заміни його новим зобов'язанням — надати послугу — належить укладати договір про заміну первісного зобов'язання новим (ст. 604 ЦК).

3. Зобов'язання припиняється не укладенням договору про передання відступного, а переданням останнього. До передання відступного зобов'язання між сторонами, про припинення якого шляхом передання відступного домовились сторони, існує з усіма наслідками, що звідси випливають (відповідальність боржника, обов'язок боржника сплатити неустойку тощо), якщо інше не встановлено домовленістю сторін. За відсутності іншої домовленості такі ж наслідки наступають за порушення боржником зобов'язання, що ґрунтується на домовленості про припинення зобов'язання шляхом передання відступного.

4. Домовленість про припинення зобов'язання шляхом передання відступного оформляється договором, форма якого залежить від вартості відступного, моменту його передання, суб'єктного складу зобов'язання тощо (ст. 205 — 209 ЦК). У відповідних випадках він підлягає державній реєстрації (ст. 210; ч. 2 ст. 640 ЦК).

5. Договір про передання відступного повинен відповідати вимогам, що ставляться законом до договорів, зокрема, їх істотних умов. Положення про те, що розмір, строки і порядок передання відступного «встановлюються» сторонами, слід тлумачити як обов'язок сторін погодити ці умови, якщо сторони бажають досягти наслідків, передбачених ст. 600 ЦК, тобто розмір, строк і порядок передання відступного є істотними умовами договору про припинення зобов'язання. Істотними є також інші умови, необхідні для такого роду договорів або такі, про необхідність погодження яких заявила хоча б одна сторона. Зокрема, при переданні як відступного речей вони повинні бути належне описані із зазначенням їх індивідуальних чи родових ознак.

Зазвичай передання відступного не впливає на розвиток зустрічного зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припиняється шляхом передання відступного. Але можливе невиконання чи неналежне виконання зустрічного зобов'язання, в результаті чого можуть наступати наслідки, про які йдеться в п. 6 коментаря до ст. 599 ЦК.

Стаття 601. Припинення зобов'язання зарахуванням

1. Зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

2. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

1. Зарахування — це односторонній правочин. Він вчиняється шляхом заяви однієї сторони зобов'язання. Це не виключає укладення сторонами договору про зарахування зустрічних вимог, але укладення такого договору ґрунтується на ст. 604 ЦК, а не на ст. 601 — 603 ЦК.

Стаття 601 ЦК не визначає, кому повинна бути зроблена така заява. Але виходячи з приватного характеру цивільних правовідносин було б неправильним вважати, що заява повинна чи може бути зроблена публічно. Заява повинна бути зроблена іншій стороні зобов'язання. Це — цілком необхідно, оскільки зарахуванням (одностороннім правочином) припиняються два зобов'язання між двома їх сторонами: 1) припиняється зобов'язання боржника — суб'єкта, який зробив заяву про зарахування; 2) припиняється зобов'язання боржника — суб'єкта, на адресу якого зроблена заява про зарахування.

2. Закон не висуває будь-яких спеціальних вимог до форми заяви про зарахування. Оскільки такий правочин повинен кваліфікуватися як такий, що виконується при самому його вчиненні, закон не перешкоджає вчиненню його в усній формі (ч. 1 ст. 206 ЦК). Однак заява про зарахування для осіб, зобов'язаних вести бухгалтерський та податковий облік, є документом первинного бухгалтерського обліку, тому (за встановленими винятками) юридичні особи не можуть використовувати усну форму заяви про зарахування, оскільки така форма не відповідає вимогам до документів первинного бухгалтерського обліку (ст. 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» [109]). Принаймні, слід враховувати, що для цілей первинного бухгалтерського обліку може бути складений спеціальний акт. Таким чином, цивільне законодавство допускає здійснення заяви про зарахування в будь-якій формі: усній, письмовій і нотаріальній (публічній), але юридичні особи, а у відповідних випадках і фізичні особи — підприємці, зобов'язані дотримуватись встановлених публічно- правових вимог, що поширюються на порядок оформлення документів первинного бухгалтерського обліку, які підтверджують припинення зобов'язань зарахуванням. Крім того, слід враховувати, що вчинення заяви про припинення зобов'язання шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог в усній формі може утруднити надання доказів у випадках розгляду відповідного спору у суді.

3. Заяву про зарахування як односторонній правочин слід вважати зробленою і такою, що потягла відповідні цивільно-правові наслідки, в момент усної заяви однієї зі сторін на адресу іншої сторони, в момент вручення однією стороною іншій відповідного письмового (в тому числі нотаріально посвідченого) повідомлення (заяви, повідомлення), в момент отримання від підприємства зв'язку кореспонденції, що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням.

Обидва зобов'язання (борг заявника перед адресатом і борг адресата перед заявником) слід вважати припиненими в момент здійснення заяви про зарахування. Оскільки в цивільному праві строк для початку нарахування пені, процентів та суми індексації заборгованості обчислюється днями (з наступного дня), за день, в який зроблена заява про зарахування, повинна бути нарахована пеня, проценти та сума індексації (якщо зобов'язання прострочене, і є підстави для застосування зазначених санкцій).

4. Зарахування допускається щодо зустрічних вимог двох суб'єктів. Зустрічні зобов'язання, що припиняються зарахуванням, можуть ґрунтуватись на різних договорах. Зарахування взаємних вимог між великою кількістю суб'єктів можливе шляхом підписання угоди про це. Але такі відносини будуть регулюватися ст. 604 ЦК, а не статтею, що коментується.

5. Зарахуванням можуть припинятися тільки однорідні вимоги. Вони повинні бути однорідними у розумінні їх матеріального змісту. Не можна обов'язок надати послугу зарахувати в рахунок зустрічного обов'язку поставити товари. Звичайно зарахуванням припиняються грошові зобов'язання, оскільки гроші є в обігу як загальний еквівалент товарів, робіт і послуг. Але, принаймні, розмірковуючи теоретично, слід визнати, що закон не перешкоджає припиненню зарахуванням зобов'язань не грошового, а іншого матеріального змісту. Стосовно зустрічних грошових вимог слід зауважити, що не можуть бути визнані однорідними грошові вимоги, одна із яких полягає у сплаті грошової суми в національній валюті, а інша — в іноземній.

6. Однорідність вимог, що є предметом зарахування, передбачає їх юридичну однорідність. Один вид вимоги — це грошова заборгованість за поставлені товари, виконані роботи, надані послуги. Стягнена через суд заборгованість такого ж роду — це юридично не однорідна з названою вище першою вимогою. Право на стягнення заборгованості, підтверджене судовим рішенням і виконавчим листом або наказом господарського суду, або виконавчим написом нотаріуса, повинне бути реалізоване в процесуальних формах, встановлених законодавством про виконавче провадження. Якщо воно в передбачених формах і в межах встановленого строку не реалізоване, воно не припиняється, але і не може бути реалізоване, якщо тільки строк для пред'явлення виконавчого документа до стягнення не буде відновлений.

Непред'явлення виконавчого документа до стягнення не може бути замінене угодою, підписаною боржником і стягувачем. Навіть і добровільне повне або часткове перерахування грошових сум, що підлягають стягненню відповідно до виконавчого документа, не припиняє виконавчого провадження, якщо тільки про це не складений державним виконавцем акт, що підписується стягувачем і боржником (ст. 30 Закону «Про виконавче провадження» [100]). Але складення такого акта можливе лише у випадках, якщо у справі ведеться виконавче провадження, тобто воно неможливе, якщо не порушене виконавче провадження або воно зупинене чи закрите.

Аналогічним чином не може бути зроблене зарахування заборгованості за зобов'язанням іншого матеріально-правового змісту на стягнену судом заборгованість.

7. Юридично неоднорідними є цивільно-правові вимоги про оплату поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг, з одного боку, і про стягнення неустойки за неналежне виконання зобов'язання, зустрічні вимоги, зміст яких складає цивільно- правова відповідальність — відшкодування шкоди, сплата відповідно до ст. 625 ЦК процентів і сум індексації заборгованості — з іншого.

8. Хоча в ст. 601 ЦК ідеться про зарахування вимоги, букві цієї статті не суперечить зарахування кількох вимог з однієї та другої сторони, оскільки при цьому відбувається зарахування кожної вимоги окремо, а також зарахування частини вимоги, оскільки із суті зобов'язання, що може припинятися зарахуванням, на наш погляд, звичайно випливає можливість виконання його частинами (ст. 529 ЦК).

9. Зарахуванням може припинятися вимога, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Якщо строк вимоги не настав, можливе лише укладення угоди про погашення взаємних зобов'язань відповідно до ст. 604 ЦК. Строк вимоги слід вважати таким, що настав, в останній день своєчасного виконання відповідного юридичного обов'язку, встановлений договором або такий, що випливає із законодавства (суб'єктивне право кредитора, що існує до цього, не має ознак вимоги). Отже, заява про зарахування щодо вимог, строк яких визначений, може бути зроблена в перший чи наступні дні після початку перебігу позовної давності (ст. 261 ЦК). Правило про допустимість припинення зарахуванням лише вимоги, строк якої настав, або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування, є загальним, що не виключає встановлення спеціальними нормами законів інших правил. Так, ч. 3 ст. 776 ЦК надає наймачеві право у разі невиконання наймодавцем обов'язку здійснювати капітальний ремонт переданого в найм майна зробити капітальний ремонт, невиконання якого перешкоджає використанню речі відповідно до її призначення та умов договору, і стягнути з наймодавця вартість ремонту або зарахувати її в рахунок плати за користування річчю. Тут мається на увазі й та плата, яку наймодавець зобов'язаний буде заплатити в майбутньому.

Стаття 776 ЦК встановлює спеціальну правову конструкцію, на яку не поширюється дія ст. 601 — 603 ЦК. Викладене спеціальне правило підлягає переважному застосуванню перед положеннями, сформульованими в ст. 601 — 603 ЦК.

10. Було б, звичайно, доцільно чіткіше визначити межі прав державних органів на видання нормативно-правових актів, які містять норми цивільного права. Поки вони належно не визначені, ст. 19 Конституції [1] («органи державної влади та органи місцевого самоврядування... зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України») не може бути визнана достатньою для заперечення чинності Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств [379], затвердженого Фондом державного майна України, Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку і Антимонопольним комітетом України, оскільки Тимчасове положення про Фонд державного майна України [220] закріплює за Фондом повноваження здійснення державної політики в сфері приватизації і наділяє його правом у межах компетенції видавати нормативні документи. Таким чином, чинність має п. 6.8 Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, відповідно до якого при розірванні договору купівлі-продажу пакета акцій у зв'язку з простроченням сплати покупцем покупної ціни з гарантійного внеску, внесеного покупцем на рахунок фондової біржі, утримується неустойка, біржовий збір (разом з податком на додану вартість). Це така спеціальна правова конструкція, що не передбачена законом і не підпадає під визначення зарахування, що випливає зі ст. 661 ЦК, хоча викладені правила передбачають погашення зустрічних вимог сторін відповідних правовідносин.

11. На звернення суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності Національний банк України роз'яснив, що зарахування зустрічних однорідних вимог не суперечить відповідним нормам публічного права, а тому допустиме і за зобов'язаннями у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Таке зарахування є підставою для зняття банком з контролю експортно-імпортних операцій клієнтів за умови подання належним чином оформлених документів про припинення зобов'язань за зовнішньоекономічними договорами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог (лист Національного банку України «Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог» [388]). Нормам цивільного права (якщо на відносини сторін відповідного зовнішньоекономічного цивільно-правового договору поширюється законодавство України) таке зарахування також не суперечить.

12. Правову конструкцію зарахування зустрічних однорідних вимог доцільно використовувати завжди, коли на рахунок особи в банку надходять кошти без вказівки призначення платежу або з неправильною вказівкою призначення платежу. У практиці таке зустрічається часто в зобов'язаннях про надання комунальних послуг, що надаються безперервно і характеризуються наявністю заборгованості з оплати послуг протягом тривалого часу. У принципі, такі платежі (без вказівки на їх призначення) підлягають поверненню на рахунок платника в п'ятиденний строк (ст. 6 Указу Президента «Про заходи щодо нормалізації платіжної дисципліни в народному господарстві України» [227]), а за наявності встановлених підстав — відповідно до вимог ст. 35 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [128]. Однак за наявності в платника заборгованості перед особою, на рахунок якої в банку надійшли грошові кошти без вказівки призначення платежу чи з неправильною його вказівкою, одержувач платежу має право на свій розсуд вибрати заборгованість зазначеного платника і заявити про припинення саме її в порядку зарахування зустрічних однорідних вимог (вимоги платника про повернення суми, перерахованої ним без вказівки призначення платежу або з неправильною його вказівкою, і зустрічної вимоги про погашення заборгованості по оплаті товарів, робіт, послуг). Це може бути остання (найбільш недавня) за строком заборгованість платника, що утворилася, перед одержувачем платежу. Одержувач платежу буде зацікавлений у зарахуванні перерахованих коштів у рахунок заборгованості, за якою позовна давність закінчується. Якщо одержувач платежу не заявить про зарахування і не поверне кошти, отримані без вказівки призначення платежу, платник як власник коштів вправі в будь-який час визначити призначення раніше здійсненого платежу. І тоді припинене буде саме зобов'язання, вказане платником (він, звичайно ж, вкаже зобов'язання, яке виникло найпізніше, в надії на пропуск одержувачем платежу позовної давності за більш ранніми платежами).

Зарахування за правовими наслідками не відрізняється від виконання зобов'язання, здійсненого належним чином. Див. п. 6 коментаря до ст. 599 ЦК.

Стаття 602. Недопустимість зарахування зустрічних вимог

1. Не допускається зарахування зустрічних вимог:

1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

2) про стягнення аліментів;

3) щодо довічного утримання (догляду);

4) у разі спливу позовної давності;

5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

1. Наведений у ст. 602 ЦК перелік зобов'язань, які не можуть бути припинені зарахуванням, і умов, за яких зарахування є допустимим, не є вичерпним.

2. Зарахування розуміється законодавцем як самостійна підстава припинення зобов'язань, що відрізняється від належного виконання (ст. 598 ЦК). Тому немає жодних підстав стверджувати, що зарахування — це різновид способів виконання зобов'язань. Унаслідок цього припинення зобов'язання зарахуванням можливе і після оголошення боржника банкрутом. Цьому не перешкоджає заборона виконання зобов'язань боржника, визнаного банкрутом, що міститься в ч. 1 ст. 23 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [108], інакше, ніж у випадках і порядку, встановлених розділом III названого Закону.

3. При застосуванні зарахування слід враховувати можливі несприятливі податкові наслідки зарахування, пов'язані з тим, що відповідно до ч. 1.19 ст. 19 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86] застосування будь-яких видів зарахування і погашення взаємної заборгованості кваліфікується як бартер (бартерний обмін), що передбачає у відповідних випадках обов'язок використання звичайної ціни (ч. 7.4 ст. 7 названого Закону; ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про податок на додану вартість» [84]).

Стаття 603. Зарахування у разі заміни кредитора

1. У разі заміни кредитора боржник має право пред'явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора.

2. У разі заміни кредитора зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора, і строк вимоги настав до його одержання або цей строк не встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора, зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред'явлення боржникові вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

1. При формулюванні ст. 603 ЦК законодавець надав перевагу вишуканій словесності на шкоду формальній визначеності нормативного тексту. У ч. 1 ст. 603 ЦК по суті лише повторюється положення ч. 1 ст. 518 ЦК. У цьому не було ніякої потреби. Але ж у такий спосіб законодавець сповістив, що він веде мову про право боржника на заперечення проти вимог первісного кредитора і на зарахування своєї вимоги до первісного кредитора в рахунок вимоги, що була передана первісним кредитором новому кредитору. Тому в ч. 2 ст. 603 ЦК уже не йдеться про первісного кредитора та про вимогу, яку він передав новому кредитору: тут йдеться тільки про вимогу боржника до первісного кредитора. Останнє в ст. 603 ЦК не зазначається, оскільки це має бути видно із контексту.

2. Абзац перший ч. 2 ст. 603 ЦК застосовується до випадків, коли боржник був повідомлений про заміну кредитора, і це повідомлення боржник отримав. У таких випадках боржник має право заявити про зарахування своєї вимоги до первісного кредитора в рахунок вимоги первісного кредитора до боржника, яка (вимога) була відступлена новому кредитору, за таких умов: 1) вимога боржника виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора. Здається, що так писати законопроекти не можна. Законодавець не повинен був зосереджуватись над проблемою існування підстави на певний момент, бо підставою далеко не завжди існує в часі. Часто вона з'являється в певний момент і в той же момент зникає разом з моментом, у який вона виникла. Тож слова «вимога виникла на підставі, що існувала...» слід читати як «вимога існувала...»; 2) строк вимоги настав до одержання боржником повідомлення про заміну кредитора або цей строк не встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги.

3. Абзац другий ч. 2 ст. 603 ЦК застосовується до випадків, коли боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора. У таких випадках боржник має право заявити про зарахування своєї вимоги до первісного кредитора в рахунок вимоги первісного кредитора до боржника, яка (вимога) була відступлена новому кредитору за таких умов: 1) вимога боржника існувала на момент пред'явлення до нього вимоги новим кредитором; 2) вимога боржника до первісного кредитора існувала на момент виконання боржником свого обов'язку перед первісним кредитором до пред'явлення новим кредитором вимоги до боржника (якщо боржник виконав цей свій обов'язок). Але ж якщо боржник свій обов’язок виконав, то зникає можливість припинення зарахування вимоги боржника до первісного кредитора за відсутності зустрічної вимоги. Тож у цій частині предмет правового регулювання і взагалі відсутній.

Стаття 604. Припинення зобов'язання за домовленістю сторін

1. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.

2. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

3. Новація не допускається щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом.

4. Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором.

1. Домовленість про припинення зобов'язання зазвичай співпадає з розірванням договору за згодою сторін (ч. 1 ст. 651 ЦК). У ч. 2 ст. 653 ЦК зазначається, що у разі розірвання договору припиняються зобов'язання сторін (зобов'язання обох сторін, що ґрунтуються на даному договорі). Домовленість про припинення зобов'язання може передбачати припинення не тільки зобов'язання боржника, а і пов'язаного з ним зобов'язання, в якому кредитор за першим зобов'язанням є боржником.

2. Домовленістю сторін можуть припинятись зобов'язання, що ґрунтуються як на договорі, так і на інших підставах, якщо це не суперечить спеціальним положенням цивільного законодавства.

3. Передбачається домовленість сторін про припинення зобов'язання шляхом заміни одного зобов'язання іншим. Угода про заміну одного зобов'язання іншим іменується новацією. Новація була відома ще в Стародавньому Римі. Гай так характеризував новацію: «Виникає нове зобов'язання, причому первісне припиняється з переходом його в нове». Стверджується, що в римському праві новація використовувалася, зокрема для заміни заплутаних розрахунків ясними і короткими (Римське приватне право. Підручник /За ред. проф. І.Б. Новицького та І.С. Перетерського. — М.: Юристъ, 1996. — С. 296). Сьогодні новація також найчастіше використовується для заміни заплутаних розрахунків новими і для так званої реструктуризації заборгованості за грошовими зобов'язаннями, особливо у відносинах за участю житлових організацій та організацій, що надають комунальні послуги. Вони не можуть стягнути платежі з громадян-наймачів і власників квартир, а відповідно — не можуть розрахуватися і з особами, що надають їм послуги.

4. Домовленість сторін про припинення зобов'язання слід відрізняти від договорів про відступлення вимоги, переведення боргу та інших договорів про заміну однієї чи обох сторін в зобов'язанні. При заміні сторони і навіть при укладенні договору про повну заміну сторін у обох зобов'язаннях, що ґрунтуються на цьому договорі, зобов'язання продовжують існувати. Причому спеціально передбачено, що заміна сторін у зобов'язанні не тягне зміни позовної давності (ст. 262 ЦК).

Укладення договору про припинення зобов'язання шляхом заміни його іншим може провадитися як із заміною сторони (обох сторін) зобов'язання, так і без неї. У римському цивільному праві прямо передбачалася можливість новації із заміною особи кредитора чи боржника. Але в будь-якому разі при цьому колишнє зобов'язання припиняється, а виникає нове. Відбувається новація зобов'язання в цілому, суб'єктивних прав, вимог і обов'язків, що складають зміст зобов'язання. Природно, і позовна давність буде обчислюватися відповідно до строків виконання зобов'язання, передбачених договором про заміну одного зобов'язання іншим. Позовна давність, що не минула до дня укладення такого договору, не враховується. Позовна давність починає обчислюватися знову незалежно від складу суб'єктів зобов'язання, оскільки в цьому випадку ст. 262 ЦК, що не допускає зміни порядку обчислення та перебігу позовної давності при заміні сторін у зобов'язанні, застосовуватися не може.

5. Від новації слід відрізняти правову конструкцію поновлення договору майнового найму на новий строк (ст. 764 ЦК), продовження договору оренди (ст. 17 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [68]), поновлення договору оренди землі (ст. 33 Закону «Про оренду землі» [165]). Ці правові конструкції покликані легалізувати дію відповідного зобов'язання після закінчення погодженого строку дії договору, якщо жодна зі сторін не заперечує проти продовження права наймача (орендаря) на користування майном.

6. Якщо зобов'язання між юридичними особами виникло на основі правового акта державного органу, обов'язкового для обох чи однієї зі сторін зобов'язання (ч. 1 ст. 648 ЦК), домовленість сторін про припинення зобов'язання або про його заміну іншим можлива тільки в тому випадку, якщо це не суперечить такому акту.

7. У практиці мало місце прагнення до невиправдано широкого тлумачення заміни одного зобов'язання іншим. Так, предметом розгляду в суді стала справа такого змісту. На початку 90-х років два підприємства уклали договір оренди на тривалий строк. Договір передбачав всі істотні умови, встановлені для цього виду договорів, законодавству він також не суперечив. У зв’язку з інфляцією виникла необхідність у зміні розміру орендної плати. Однак сторони вирішили не підписувати угоду про зміну розміру орендної плати, а підписали новий договір, складений на основі того ж стандартного бланка, що і раніше укладений договір. При заповненні цього стандартного бланка в зв'язку зі зміною розміру орендної плати сторони у вільні рядки вписали новий розмір орендної плати та встановили новий строк дії договору (до кінця поточного року). Інші вільні рядки типового бланка договору сторони заповнили, як вони були записані в раніше погодженому тексті договору. Жодної вказівки в тексті знову підписаного договору на припинення раніше укладеного договору не було. Проте арбітражний суд дійшов висновку про те, що сторони уклали угоду про заміну одного зобов'язання іншим. Наглядові інстанції з таким висновком погодилися. Водночас, сторони не виявляли свою волю на припинення спочатку укладеного між ними договору. Існування між сторонами одночасно двох договорів стосовно одного і того ж предмета, з яких застосуванню в цей період підлягав лише один (пізніше укладений договір підлягав застосуванню до кінця поточного року, а до його укладення і після закінчення цього року застосуванню підлягав спочатку укладений договір), не суперечило жодному з актів законодавства. Розширювальне тлумачення арбітражним судом волі сторін, виявленої в умовах пізніше укладеного договору, було невиправданим. Намір замінити одне зобов'язання іншим у тексті угоди про це повинен бути прямо і недвозначно виражений. Викладені висновки не є авторською новелою. Вони враховують положення римського цивільного права, що є надбанням цивілізованої юриспруденції: 1) «немає нічого нового в тому, щоб поруч існували два зобов'язання однієї і тієї ж особи про один і той же предмет», хоча «одне і те ж не може нам належати з кількох підстав», а «добра совість не терпить, щоб те саме стягувалося двічі»; 2) «тільки тоді має місце новація, коли це саме було позитивно виражене договірними сторонами». Намір новувати зобов'язання — animus novandi — визнавався необхідним для кваліфікації вчинених дій як новації.

Давньоримські юристи визнавали не тільки договірну, але й судову новацію (novatio necessaria). Гай відзначав, що при подачі позову первісне зобов'язання розв’язується, і відповідач починає бути зобов'язаним у силу літісконтестації (вступу у відповідь за позовом). Після присудження зв'язаність у силу пред'явлення позову відпадає і заміняється відповідальністю за кондемнацією. Але ж дослідники римського цивільного права відзначають і інше: «...У цих випадках (при novatio necessaria — Авт.) старе зобов'язання швидше підсилювалося, ніж скасовувалося, і додаткові права також зберігалися» (Бартошек М. Римське право: (Поняття, терміни, визначення). — М.: Юридична література, 1989. — С. 226). Цивільне право України не дає підстави для висновку про те, що звернення з позовом, чи винесення рішення в справі про присудження до виконання зобов'язання в натурі (або набрання таким рішенням сили) тягне припинення зобов'язання у зв'язку з новацією. На всіх стадіях цивільного (господарського) процесу за позовом про присудження до виконання зобов'язання в натурі зобов'язання (матеріальні цивільно-правові відносини) зберігається (від пред'явлення позову до виконання відповідно до законодавства про виконавче провадження), хоча над ним і надбудовуються відповідні публічно- правові відносини.

8. Стаття 1053 ЦК прямо передбачає заміну боргу, що виник із договорів купівлі- продажу, найму майна або з іншої підстави, позиковим зобов'язанням (новацію боргу у позикове зобов'язання).

9. Стаття 4 Закону «Про обіг векселів в Україні» [127] забороняє видавати переказні та прості векселі в інших випадках, крім як для оформлення грошової заборгованості за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги, в межах цієї заборгованості на момент видачі векселя і за умови, що проведення розрахунків із застосуванням векселів обов'язково відображається у відповідному договорі. Видача (передання) векселя при цьому припиняє грошове зобов'язання, що виникло на основі договору, і тягне виникнення грошового зобов'язання сплатити за векселем. Однак за відсутності в договорі умови про проведення розрахунків векселями така заміна одного зобов'язання іншим не допускається, а винні особи несуть відповідальність відповідно до закону (частина четверта ст. 4 названого Закону). Щоправда, умова про проведення розрахунків векселями може бути включена в договір і після його укладення (шляхом підписання відповідного доповнення), що для сторін договору звичайно є нескладним.

10. Новація припиняє право застави, поруку та гарантію. Новація припиняє також обов'язок боржника сплатити неустойку чи відшкодувати збитки за ті порушення зобов'язання, що були допущені до новації зобов'язання. Однак домовленістю сторін може бути встановлено, що обов'язок сплатити неустойку враховується в змісті нового зобов'язання.

Стаття 605. Припинення зобов'язання прощенням боргу

1. Зобов'язання припиняється внаслідок звільнення (прощення боргу) кредитором боржника від його обов'язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

1. Прощення боргу — це односторонній правочин, який вчиняє кредитор. Не буде суперечити актам цивільного законодавства укладення договору про прощення боргу. Прощення боргу є правочином, що не потребує дій на його виконання. Тому він може здійснюватись в усній формі, що не звільняє кредитора — юридичну особу, що вчинила такий правочин, від обов'язку оформити документ первинного бухгалтерського обліку, в якому відображено зміст зобов'язання, що припиняється прощенням боргу, а будь-якого кредитора — від обов'язку доказувати в суді відповідні обставини.

2. Правочин, що спрямований на припинення зобов'язання прощенням боргу, слід вважати вчиненим в момент отримання боржником письмової заяви кредитора про прощення боргу, в момент усної заяви кредитора боржникові про прощення боргу або в момент підписання договору про прощення боргу.

3. Правочин, спрямований на припинення зобов'язання прощенням боргу, — це спеціальна правова конструкція. Цивільне законодавство України не дає підстав розглядати такі правочини, як різновид дарування або пожертви. Тому обмеження на укладення договорів дарування, які встановлені ч. З ст. 720 ЦК стосовно підприємницьких товариств (вони мають право укладати договори дарування між собою лише у випадках, коли це прямо встановлено їх установчими документами) не поширюються на право таких товариств вчиняти правочини, спрямовані на припинення зобов'язань прощенням боргу.

4. Стосовно державних комерційних підприємств, казенних підприємств, комунальних комерційних і некомерційних підприємств не встановлено обмежень на вчинення правочинів, спрямованих на припинення зобов'язань прощенням боргу. Але немає перешкод для встановлення установчими документами таких юридичних осіб обмежень на вчинення ними таких правочинів.

5. Прощення боргу кваліфікується як правочин, що може бути визнаний судом недійсним, якщо він порушує права третіх осіб щодо майна кредитора. Так, не може бути вчинено правочин з метою припинення зобов'язання прощенням боргу, якщо відповідне право кредитора є предметом застави. Слід очікувати, що судова практика буде йти шляхом застосування до правочинів, спрямованих на припинення зобов'язань прощенням боргу ч. 1 ст. 17 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [108], хоч буквально тут йдеться про двосторонні правочини боржника, в результаті яких його кредиторам завдані або можуть бути завдані збитки.

6. Припинення зобов'язання прощенням боргу не впливає на розвиток зустрічного зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, на підставі якого виникло зобов'язання, припинене прощенням боргу.

Стаття 606. Припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі

1. Зобов'язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

1. Збіг боржника і кредитора в одній особі відбувається у випадках реорганізації юридичних осіб шляхом приєднання однієї юридичної особи до іншої чи злиття юридичних осіб. Збіг може настати також у результаті укладення цивільно-правового договору. Так, наявність між сторонами зобов'язання найму не перешкоджає укладенню тими ж сторонами договору купівлі-продажу об'єкта майнового найму, за яким наймач придбаває у власність цей об'єкт. При переході права власності на здане в найм майно від наймодавця до іншої особи договір найму зберігає чинність для нового власника (ст. 770 ЦК). У прикладі, що розглядається, наймач став власником об'єкта найму, до нього перейшли обов'язки наймодавця. В одній особі збіглися наймодавець і наймач. Зобов'язання найму припиняється.

2. Особливо часто збіг боржника і кредитора відбувається при правонаступництві в результаті укладення договорів при приватизації об'єктів (ст. 28 Закону «Про приватизацію державного майна» [83]) та договорів оренди цілісних майнових комплексів (ст. 15 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [68]).

3. Згодом документи, що стали підставою реорганізації юридичних осіб, можуть бути визнані недійсними, а відповідні договори можуть бути розірвані чи визнані недійсними. В усіх цих випадках на підставі названих тут юридичних фактів раніше припинене у зв'язку зі збігом кредитора і боржника в одній особі зобов'язання виникає знову в повному обсязі.

4. Правило про припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі стосується обох зустрічних зобов'язань, що ґрунтуються на одному і тому ж договорі, хоч із заголовку і тексту ст. 606 ЦК можна зробити висновок про те, що припиняється одне зобов'язання.

Стаття 607. Припинення зобов'язання неможливістю його виконання

1. Зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

1. Ця стаття, як і інші правила, що стосуються неможливості виконання, не може поширюватися на неможливість виконання, яка існує в момент укладення договору, оскільки в такому випадку підлягають застосуванню правила про недійсність право- чину, вчиненого під впливом помилки (ст. 229 ЦК), або інші спеціальні правила про недійсність правочинів. Impossibilum nulla obligatio est — зобов'язання, предмет якого неможливий, нікчемне. Зауважимо, що відповідно до ст. 229 ЦК такий правочин не є нікчемним, а має лише ознаку оспорюваності.

2. Оскільки ст. 607 ЦК регулює відносини між кредитором і боржником, неможливість виконання як підстава припинення зобов'язання означає відсутність у даного конкретного боржника (втрату боржником) можливості виконати зобов'язання.

3. Стаття 607 ЦК застосовується тільки в випадках, коли відповідно до чинного цивільного законодавства за неможливість виконання, що настала, не відповідає жодна із сторін. Неможливість виконання може бути викликана загибеллю майна, що є предметом зобов'язання внаслідок дії непереборної сили (зокрема, загибеллю нерухомого майна, урожаю сільськогосподарських культур тощо), перешкодами для виконання зобов'язання, що виникли в результаті дії непереборної сили, й іншими обставинами, за яких при виявленні належної дбайливості боржник не в змозі виконати зобов'язання (у зв'язку з дією непереборної сили, простого випадку або діями чи бездіяльністю іншої сторони зобов'язальних правовідносин). Саме така неможливість виконання мається на увазі в тих положеннях Цивільного кодексу, де використовується поняття неможливості виконання.

4. Інколи спеціальними правилами передбачається припинення зобов'язань унаслідок неможливості виконання незалежно від вини однієї із сторін в настанні обставин, що обумовили неможливість виконання. Так, пп. 1 і 6 ч. 1 ст. 1044 ЦК передбачають припинення зобов'язання (буквально тут йдеться про припинення договору, але в контексті це означає припинення зобов'язань обох сторін) у зв'язку з загибеллю майна, переданого в управління, неможливості управителя здійснювати управління майном незалежно від наявності вини однієї із сторін зобов'язання. Загибель об'єкта оренди також тягне припинення зобов'язання (договору) оренди (ч. 2 ст. 26 Закону «Про оренду державного і комунального майна»). У разі втрати (загибелі) предмета застави за відповідних умов припиняється застава (ч. 1 ст. 593 ЦК; ст. 28 Закону «Про заставу» [50]).

5. Випадки припинення зобов'язання у зв'язку з неможливістю виконання, які не підпадають під дію ст. 607 ЦК, передбачені ст. 158 КТМ [23]. У силу цієї статті договір морського перевезення вантажу припиняється без заяви однієї зі сторін про припинення договору і без обов'язку відшкодування збитків, заподіяних припиненням зобов'язання, якщо після укладення договору і до відходу судна з місця навантаження внаслідок обставин, не залежних від сторін, настануть такі наслідки: 1) судно загине або буде захоплене силоміць; 2) судно буде визнане непридатним до плавання; 3) загине вантаж, що являє собою індивідуально визначену річ; 4) загине вантаж, що являє собою речі, визначені родовими ознаками, після здачі його для навантаження, а відправник не встигне здати інший вантаж замість загиблого. З перелічених підстав договір морського перевезення припиняється і під час рейсу. В останньому випадку при розрахунках у зв'язку з припиненням зобов'язання перевезення застосовується таке правило: перевізнику належить фрахт пропорційно фактичній дальності перевезення виходячи з кількості врятованого і зданого перевізником вантажу. Звертає на себе увагу та обставина, що спеціальні правила ст. 158 КТМ не ставлять припинення зобов'язань за обставин, зазначених у цій статті, у залежність від наявності чи відсутності вини перевізника, відправника вантажу чи третіх осіб.

6. Що стосується оголошення боржника банкрутом, то воно не може бути підведене під визначення поняття неможливості виконання, як вона розуміється в ст. 607 ЦК, оскільки щодо цього встановлені спеціальні правила (ст. 23 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [108]).

7. Припинення зобов'язання неможливістю виконання по-різному впливає на зустрічне зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припинене неможливістю виконання, залежно від виконання чи невиконання зустрічного зобов'язання. Якщо зустрічне зобов'язання не виконане ні повністю, ні частково, воно втрачає підставу в зв'язку з припиненням неможливістю виконання пов'язаного з ним зобов'язання. Якщо зустрічне зобов'язання виконане повністю, таке виконання втрачає підставу в силу припинення неможливістю виконання пов'язаного з ним зобов'язання. Це веде до виникнення зобов'язання з приводу безпідставного набуття майна (ст. 1212 ЦК). Такі ж наслідки наступають у разі часткового виконання зустрічного зобов'язання.

8. У випадках, коли неможливість виконання настала унаслідок винних дій чи бездіяльності сторони зобов'язання, відповідна сторона несе відповідальність згідно з загальними правилами. У цьому разі припинення зобов'язання прямо законом не передбачено, але ж такі наслідки випливають із відповідних спеціальних законів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону «Про телекомунікації» [166] у разі анулювання чи визнання недійсною ліцензії, вилучення номерного та/або радіочастотного ресурсу внаслідок порушення оператором, провайдером телекомунікацій законодавства, такий оператор (провайдер) зобов'язаний відшкодувати абоненту витрати, пов'язані з припиненням надання телекомунікаційних послуг. Тут законодавець прямо визнає, що в таких випадках надання послуг припиняється. Отже, припиняється і зобов'язання щодо їх надання.

Стаття 608. Припинення зобов'язання смертю фізичної особи

1. Зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов'язаним з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою.

2. Зобов'язання припиняється смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов'язаним з особою кредитора.

1. Смерть фізичної особи — боржника припиняє зобов'язання лише тоді, коли воно нерозривно пов'язане з особою боржника, а тому іншою особою не може бути виконане (з урахуванням умов, встановлених договором). Коло зобов'язань, які припиняються у зв'язку із смертю кредитора, є більш обмеженим, ніж коло зобов'язань, в яких не допускається покладення виконання на іншу особу (ч. 1 ст. 528 ЦК). Зважаючи на це, законодавець встановив спеціальні правила, відповідно до яких смертю боржника припиняються окремі види зобов'язань.

2. Якщо договір дарування передбачає передання дарунка в майбутньому (у встановлений термін, зі спливом певного строку, з настанням відкладальної умови), зобов'язання дарування припиняється, якщо дарувальник помре до настання моменту передання дарунку (ч. 3 ст. 723 ЦК).

3. Смертю набувача припиняється зобов'язання довічного утримання (догляду), якщо у нього немає спадкоємців, або вони відмовилися від прийняття спадщини (вона відповідно до ч. 5 ст. 1273 ЦК має бути тільки безумовною і беззастережною). Наслідком припинення зобов'язання в такому випадку є перехід права власності на майно, раніше передане відчужувачем набувачеві, до відчужувача (ч. 2 ст. 757 ЦК).

4. Смертю наймача припиняються обидва зобов'язання, що ґрунтуються на договорі найму (ч. 1 ст. 781 ЦК), якщо інше не встановлено законом або договором. Частина перша ст. 7 Закону «Про оренду землі» [165] передбачає перехід права на оренду земельної ділянки від громадянина-орендаря до спадкоємців. Обов'язок повернути річ наймодавцеві (ст. 785 ЦК) чи не перешкоджати наймодавцеві здійснити своє право на річ несе особа, у фактичному володінні якої після смерті наймача знаходиться річ, що була предметом найму, на підставі ст. 1212 ЦК. Оскільки до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини, і не припинилися внаслідок його смерті (ст. 1218 ЦК), до спадкоємців переходять обов'язки погасити заборгованість із плати за користування річчю і право вимагати безпідставно отриманої попередньої плати за користування річчю.

5. Договір позички припиняється у разі смерті фізичної особи — користувача за договором позички (ст. 835 ЦК). Це означає припинення обох зобов'язань, що ґрунтуються на такому договорі. Витребування речі, що була предметом договору позички, спадкоємцями у особи, у фактичне володіння якої перейшла річ, здійснюється на підставі ст. 1212 ЦК.

6. Смерть повіреного-боржника у зобов'язанні доручення тягне припинення обох зобов'язань, що ґрунтуються на договорі доручення (п. 3 ч. 1 ст. 1008 ЦК). Взаємна заборгованість сторін спадкується на підставі ст. 1218 ЦК з обмеженнями, встановленими ст. 1230, 1231 ЦК.

7. Смертю фізичної особи — учасника договору простого товариства припиняються зобов'язання, що ґрунтуються на такому договорі (п. З ч. 1 ст. 1141 ЦК). До спадкоємців учасника договору переходять права та обов'язки, пов'язані з поверненням учасникам договору майна, яке вони раніше надали для цілей договору, та поділом майна і прав, які були набуті в процесі спільної діяльності (з обмеженнями, встановленими ст. 1230, 1231 ЦК).

8. Із загального правила ч. 1 ст. 608 ЦК випливає, що смертю боржника припиняються зобов'язання щодо створення на замовлення і використання об'єкта права інтелектуальної власності (ст. 1112 ЦК), зобов'язання щодо управління майном (ст. 1029 ЦК), інші зобов'язання, виконання яких вимагає кваліфікації або правового статусу, що належали боржнику.

9. Припинення зобов’язання смертю боржника приводить до утрати правової підстави зустрічним зобов'язанням, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, припинене смертю боржника. Формально закон (крім окремих правил, що стосуються певного виду зобов'язань) не потребує припинення в таких випадках зустрічного зобов'язання. Але воно виконанню не підлягає. Якщо воно буде виконане, таке виконання набуває ознаки безпідставного, і виконане може бути стягнуте з особи, яка безпідставно набула майно у такий спосіб, на підставі ст. 1212 ЦК. Якщо зустрічне зобов'язання було виконане до припинення пов'язаного з ним зобов'язання смертю боржника, безпідставно отримане підлягає стягненню із спадкоємців на підставі ст. 1212 і 1218 ЦК. Ці висновки ґрунтуються на загальному принципі цивільного законодавства, що випливає із змісту численних його положень. У визначеннях більшості цивільно- правових договорів, що наводяться в Цивільному кодексі та інших законах, зазвичай зазначається на їх оплатний характер (майно передається, робота виконується, послуга надається за плату, яка полягає в переданні грошової суми або у зустрічному переданні майна, виконанні роботи, наданні послуги). Отже, матеріальною підставою зобов'язання суб'єкта є зустрічне зобов'язання контрагента. Тому припинення одного із зобов'язань, що ґрунтується на певному договорі, тягне за собою припинення зустрічного зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі. Якщо ж зустрічне зобов'язання було виконане раніше, це виконання в зв'язку з припиненням першого зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, втрачає матеріальну підставу повністю або у відповідній частині, що і є підставою застосування ст. 1212 ЦК.

10. У ч. 2 ст. 608 ЦК використовується за змістом те ж формулювання, що і в ст. 515 ЦК: зобов'язання, нерозривно пов'язане з особою кредитора. Це порівняння двох статей дає підставу акцентувати увагу на тому, що зобов'язання повинне бути пов’язаним саме з особою кредитора, а не його діяльністю. І все-таки спадкоємці померлого кредитора, який мав статус суб'єкта підприємницької діяльності, не зобов’язані одержувати від постачальників устаткування і товари, на постачання яких як покупець уклав договори померлий. Вони вправі на підставі ст. 1212 ЦК зажадати повернення коштів, сплачених померлим за устаткування і товари, відмовившись від отримання останніх.

11. Спеціальними правилами законодавець розширює коло випадків, коли смертю кредитора зобов'язання припиняються.

Відповідно до ч. 3 ст. 723 ЦК смерть обдаровуваного до настання передбаченого договором моменту передання дарунка припиняє зобов'язання дарування.

Смерть відчужувача-кредитора в зобов'язанні довічного утримання (догляду) припиняє це зобов'язання (ч. 2 ст. 755 ЦК).

Смертю довірителя-кредитора в зобов'язанні доручення припиняється зобов'язання доручення (п. 3 ч. 1 ст. 1008 ЦК).

Вигодонабувач — це кредитор у зобов'язанні управління майном. Його смерть тягне припинення зобов'язань щодо управління майном, які виникли на підставі відповідного договору (п. 3 ч. 1 ст. 1044 ЦК).

12. Припинення зобов'язання смертю кредитора впливає на зустрічне зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припинене смертю кредитора, в такі способи: 1) зустрічне зобов'язання, оскільки це не передбачено спеціальними нормами законів, не припиняється, але його виконання втрачає підставу. Якщо ж виконання буде здійснене, буде мати місце безпідставне отримання майна; 2) за наявності на день смерті кредитора заборгованості у нього по зустрічному зобов'язанню перед іншою стороною, ця заборгованість спадкується на підставі ст. 1218 ЦК з обмеженнями, встановленими ст. 1230, 1231 ЦК; 3) за наявності попередньої оплати по зустрічному зобов'язанню померлого, яке в зв'язку із смертю втратило підставу, до спадкоємців переходить право вимагати від іншої сторони повернення безпідставно набутого на підставі ст. 1212 ЦК.

Стаття 609. Припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи

1. Зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов'язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

1. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 110 ЦК учасники юридичної особи або орган юридичної особи, уповноважений на це установчими документами, не обмежені законом в прийнятті рішення про ліквідацію юридичної особи. Рішення про ліквідацію юридичної особи може прийняти також суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК. Наявність зобов'язань у юридичної особи не є перешкодою для прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. Ліквідація юридичної особи припиняє всі зобов'язання з участю цієї особи: як ті, де вона є кредитором, так і ті, де вона є боржником. Іноді в актах законодавства спеціально зазначається на те, що зобов'язання відповідного виду припиняються у разі ліквідації юридичної особи. Стосовно, наприклад, договору найму необхідність в формулюванні такого спеціального правила (ч. 2 ст. 781 ЦК) виникла у зв'язку з тим, що в цьому правовому інституті встановлено правонаступництво при зміні власника речі, переданої в найм (ст. 770 ЦК).

3. На виняток із наведеного загального правила правонаступництво при ліквідації юридичної особи може передбачатись будь-якими нормативно-правовими актами, що названі у ст. 4 ЦК, за умови, що вони видані в межах повноважень, які надані відповідному державному органові. Лише індивідуальними правовими актами правонаступництво при ліквідації юридичної особи встановлюватись не може (наприклад, актом про ліквідацію даної юридичної особи). Труднощі виникають при кваліфікації статутів юридичних осіб, що затверджуються державними органами, яким надане повноваження видавати нормативно-правові акти. За логікою речей, статути, затверджені такими органами, є індивідуальними актами. Однак у разі, коли вони затверджуються Президентом України, Кабінетом Міністрів, центральними органами виконавчої влади, вони вносяться до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, а у відповідних випадках — підлягають реєстрації в Міністерстві юстиції. Очевидно, у судовій практиці це і буде вирішальним аргументом на користь визнання статутів юридичних осіб, що затверджуються державними органами, яким надано повноваження видавати нормативні акти цивільного права, нормативно-правовими актами.

Отже, рішенням про ліквідацію юридичної особи не може бути призначено юридичну особу — правонаступника. Але виходячи із визнання України правовою державою (ст. 1 Конституції України [1]) та принципів справедливості, добросовісності і розумності, слід визнати неприпустимою ліквідацію юридичної особи, що є органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, без призначення правонаступника у частині зобов'язань, що виникають з приводу видання правових актів, що порушують права громадян і юридичних осіб, незаконних дій або бездіяльності таких органів або їх посадових осіб. Якщо актом про ліквідацію такої юридичної особи правонаступника не призначено, він має бути визначений відповідно до повноважень, які належали юридичної особі, що ліквідована, та віднесені до компетенції правонаступника.

4. Правонаступництво при ліквідації юридичної особи передбачено ч. 2 ст. 758 ЦК: якщо у результаті ліквідації юридичної особи — набувача за договором довічного утримання (догляду) майно перейшло до засновника (учасника) цієї юридичної особи, до останнього переходять права та обов'язки набувача за таким договором.

5. Правонаступництво при ліквідації юридичної особи повинне наступати у разі, якщо ліквідується юридична особа, що є боржником у зобов'язанні відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю (ст. 1205 ЦК). Правонаступництво в цих зобов'язаннях здійснюється шляхом капіталізації коштів боржника, що ліквідується, з метою здійснення періодичних платежів на користь потерпілого (кредитора). Кабінетом Міністрів затверджено Порядок капіталізації платежів для задоволення вимог, що виникли із зобов'язань підприємства-банкрута перед громадянами внаслідок заподіяння шкоди їх життю і здоров'ю [297].

Покладення рішенням суду за позовом потерпілого на ліквідаційну комісію обов'язку здійснити капіталізацію коштів за відсутності таких коштів у юридичної особи, що ліквідується (абзац другий ч. 2 ст. 1205 ЦК), є юридично некоректним правилом, таким, що не може бути виконане. Тлумачити його як таке, що встановлює цивільно- правовий обов'язок членів ліквідаційної комісії за рахунок власного майна здійснити капіталізацію, підстав немає. Іншого майна (за відсутності майна у юридичної особи, що ліквідується), яким ліквідаційна комісія має право розпоряджатися, немає.

6. На підставі ст. 609 ЦК зобов'язання припиняються в момент ліквідації юридичної особи. Таким є момент внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців запису про припинення юридичної особи (ч. 2 ст. 104 ЦК). Цей запис вноситься відповідно до ст. 36 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [150]).

7. Права юридичної особи, щодо якої прийнято рішення про її ліквідацію, здійснюються в процедурі ліквідації. При цьому можливі такі варіанти здійснення прав кредиторів у цивільно-правових зобов'язаннях: 1) відступлення права вимоги третім особам за плату (безоплатне передання таких прав може тягти негативні наслідки у податкових правовідносинах юридичної особи, що ліквідується); 2) пред'явлення вимог до боржників. Якщо рішення про ліквідацію приймається засновниками юридичної особи, то вони можуть встановити такий строк ліквідації юридичної особи, який буде достатнім для примусового здійснення прав. Якщо ж рішення про ліквідацію приймає суд, то він і встановлює строк і порядок роботи ліквідаційної комісії (ч. 5 ст. 38 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»), що може утруднити примусову реалізацію майнових прав юридичної особи, що ліквідується.

8. У зв'язку з ліквідацією юридичної особи її кредитори, що отримали відомості про прийняте рішення щодо ліквідації із публікації про ліквідацію або із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців чи інших джерел, мають право на свій вибір вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язання (ч. ст. 107 ЦК). Вимога про припинення зобов'язання може бути пред'явлена в суді. Але пред'явлення лише такої вимоги позбавлене сенсу, оскільки припинення юридичної особи — боржника тягне за собою припинення і зобов'язання. Сенс у такому позові з'являється, якщо він доповнюється вимогою про застосування наслідків припинення зобов'язання. Ця вимога може випливати не тільки із зобов'язання, що припиняється, а і з пов'язаного з ним зустрічного зобов'язання, якщо воно було виконане повністю або частково. Застосовувати при цьому за аналогією ст. 653 ЦК, що встановлює правові наслідки розірвання договору, було б неправильним.

9. Вимога про дострокове виконання зобов'язання має бути виконана юридичною особою, що ліквідується, за наявності такої можливості. Якщо ж при належній дбайливості, яку виявила юридична особа, що ліквідується, з метою дострокового виконання зобов'язання, воно не було виконане у зв'язку з відсутністю можливості, ця особа не може відповідати за невиконання вимоги про дострокове виконання зобов'язання.

Стаття 610. Порушення зобов'язання

1. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

1. Порушення зобов'язання зрештою завжди є правопорушенням, порушенням об'єктивного права. Порушення боржником обов'язків, що випливають із законодавства, є прямим правопорушенням. Порушення боржником умов, погоджених сторонами в договорі, є цивільним правопорушенням зрештою, оскільки ст. 629 ЦК встановлює, що договір є обов'язковим для виконання його сторонами. Непрямо порушує право і недотримання звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться, оскільки вони є обов'язковими в силу вказівки закону (ст. 526 ЦК).

Правопорушення — це дія чи бездіяльність, що прямо або зрештою суперечить законодавству. Вказівка при цьому на законодавство не повинно розцінюватися як невиправданий ухил в сторону позитивізму, оскільки «людський вигляд» актам законодавства надається засадами добросовісності, справедливості та розумності, що закріплюються і як загальні засади цивільного права, і як засади, на яких мають ґрунтуватись зобов'язання (п. 6 ст. 3; ч. 3 ст. 509 ЦК). Ці засади входять до змісту принципу верховенства права, а тому підлягають переважному застосуванню перед конкретними законодавчими положеннями, на підставі яких має бути прийняте рішення, що вочевидь суперечать названим засадам. Крім того, до змісту принципу верховенства права включаються й інші засади, які забезпечують правовий характер результатів тлумачення актів цивільного законодавства у випадках, коли цього не забезпечують конкретні положення таких актів.

Правопорушення як дія чи бездіяльність має одну-єдину ознаку, якою є протиправність. Проте в теорії одностайно стверджується, що правопорушенню притаманні ознаки наявності вини, заподіяння шкоди. Вказується і на те, що правопорушення тягне юридичну відповідальність. В одній з новітніх робіт найвизначніший теоретик права на пострадянському просторі С.С. Алексеєв уточнює, що така сукупність ознак притаманна правопорушенню як підставі відповідальності. Але ж правопорушення не завжди е підставою відповідальності. Тому йому не обов'язково повинні бути притаманні ознаки вини і заподіяння шкідливих наслідків. Таким чином, при першому розгляді завжди повинен фіксуватися тільки факт цивільного правопорушення. Потім визначаються його шкідливі наслідки. Якщо вони є, встановлюється наявність причинного зв'язку між цивільним правопорушенням і шкідливими наслідками, що виникли. Якщо такі обставини встановлені, можливе пред'явлення відповідної вимоги до боржника, у тому числі в суді. При розгляді справи в суді боржнику надається можливість доводити, що його вина в допущеному порушенні зобов'язання і шкідливих наслідках, які виникли, відсутня. Доведеність відсутності вини виключає, за загальним правилом, відповідальність боржника, хоча об'єктивно він припустився порушення.

2. Порушення зобов'язання виявляється в його невиконанні чи неналежному виконанні. Невиконання зобов'язання належить визначити як такі дії чи бездіяльність сторони зобов'язання, внаслідок яких зобов'язання не виконане ні повністю, ні в частині. При виконанні зобов'язання в частині, якщо це допускається в силу законодавства, договору чи вимог, що звичайно ставляться, або якщо кредитор прийняв виконання, належно посвідчив його і не пред'явив до боржника вимоги з приводу неналежного виконання, має місце часткове невиконання. Неналежне виконання може проявлятися в недотриманні боржником інших численних вимог до виконання зобов'язання, що встановлюються актами цивільного законодавства або договором.

Чинне цивільне законодавство, за загальним правилом, не передбачає чіткого розмежування понять невиконання і неналежного виконання і не надає такому розмежуванню істотного значення. Спроба чітко розмежувати поняття, що розглядаються, і наслідки невиконання зобов'язання, з одного боку, і неналежного виконання зобов'язання, — з іншого, була здійснена в проекті нового Цивільного кодексу, але вона виявилася невдалою і не була відображена в Цивільному кодексі, прийнятому Верховною Радою.

3. Факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановлених законодавством вимог. Порушення цих вимог, хоча б вони і були чисто формальними, може означити, що документи, які засвідчують факт неналежного виконання, втрачають доказову силу. Спеціальними нормами на кредитора покладається обов'язок вчинити й інші дії у випадку неналежного виконання зобов'язання.

4. Загальні положення про зобов'язання не містять правила про те, що юридична особа чи фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності вважається такою, що порушила зобов'язання, якщо порушення допустили його працівники. Якщо юридична особа визнається суб'єктом цивільного права, якщо вона може набувати цивільних прав і приймати на себе цивільні обов'язки, якщо, за загальним правилом, будь-який боржник вправі не тільки доручити виконання робіт, що випливають з договору, третій особі, але і взагалі покласти виконання зобов'язання на третю особу (ст. 628 ЦК), він (боржник) має право наймати працівників для виконання робіт з метою виконання зобов'язання, залишаючись відповідальним перед кредитором за належне виконання зобов'язання. Тому покладення на боржника відповідальності за неналежне виконання відповідних робіт працівниками, фізичними особами, які уклали з боржником договори підряду, юридичними особами, яким були доручені відповідні обов'язки, логічно випливає з прийняття юридичною особою цивільно-правових обов'язків на підставі договору і не вимагає застосування за аналогією ст. 1172 ЦК.

5. Загальні положення про зобов'язання не використовують категорії необхідної оборони та крайньої необхідності. Тому боржник, який не виконав зобов'язання, що звичайно визначається як договірне, або виконав його неналежним чином, не може посилатися на відсутність ознаки протиправності в його поведінці, оскільки він діяв у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності. Застосування за аналогією в таких випадках ст. 1171 ЦК, а тим більше — ст. 36 чи 39 КК [25], було б зовсім невиправданим. Крайня необхідність взагалі не виключає цивільно-правове порушення. Що стосується необхідної оборони, то вона допускає заподіяння шкоди тільки правопорушнику, а не третім особам (ст. 36 КК). Тому категорії необхідної оборони та крайньої необхідності до існуючого договірного зобов'язання не можуть застосовуватися. Якщо навіть боржник завдав збитки кредитору в стані необхідної оборони, такі дії виходять за межі існуючого між ними зобов'язання. Частина п'ята ст. 55 Конституції [1] («кожний має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань») також не може бути підставою для звільнення громадян від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання, оскільки вона надає право на захист не забороненими законом способами, а одностороння відмова від виконання зобов'язання, як правило, заборонена (ст. 525 ЦК).

6. Правильне встановлення цивільно-правового обов'язку, який порушений, дозволяє у відповідних випадках кваліфікувати охоронні правовідносини, що виникли із факту порушення. Якщо порушений обов'язок, що входить до змісту існуючого між сторонами зобов'язання, то й охоронні правовідносини не виходять за межі цього зобов'язання. До них застосовуються норми про відповідальність, що встановлені відповідним інститутом цивільного права, а також ст. 610 — 625 ЦК. Якщо ж за наявності між сторонами зобов'язання одна з його сторін вчинила порушення, що виходить за межі зобов'язання, виникають охоронні правовідносини, що регулюються нормами глави 82 ЦК «Відшкодування шкоди». Покажемо це на прикладах.

Відповідно до ст. 841 ЦК на підрядника покладається обов'язок вжити всіх заходів до забезпечення збереження ввіреного йому замовником майна. Цей обов'язок перед замовником підрядник несе й у тому випадку, коли він залучив до виконання роботи субпідрядників. Якщо, наприклад, субпідрядник припустився порушення правил пожежної безпеки, у результаті якого майно, передане замовником підряднику для виконання передбаченої договором роботи, згоріло (було знищене), то наступають такі правові наслідки. Якби на підрядника зазначений обов'язок не покладався ні законодавством, ні договором, замовник за викладених обставин повинен був би пред'явити претензію і позов безпосередньо до субпідрядника на підставі ст. 1166 ЦК. За наявності вказівки в ст. 841 ЦК на обов'язок підрядника вжити усіх заходів до забезпечення збереження ввіреного йому замовником майна, застосування ст. 1166 ЦК є неможливим. Це — істотно, оскільки один відповідач може бути здатним нести цивільно-правову відповідальність у вигляді відшкодування збитків, а другий — ні (через відсутність майна).

7. В інших випадках за наявності між сторонами зобов'язання одна з його сторін може вчинити порушення, що виходить за його межі і тому підпадає під дію норм інституту зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди. Так, відносини щодо відшкодування шкоди, заподіяної пошкодженням майна відправника вантажу (не вантажу, а іншого майна) внаслідок порушення водієм правил дорожнього руху, виходять за межі зобов'язання щодо автомобільного перевезення (зобов'язання щодо організації перевезень; зобов'язання, що випливає з плану перевезень) і регулюються правовими нормами інституту зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди.

8. Є випадки, коли розмежування охоронних правовідносин у межах існуючого зобов'язання і зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди, викликає більш істотну складність. Так, в обґрунтування позовних вимог про відшкодування шкоди, які пред'явив замовник книжкової продукції до друкарні, було вказано на ту обставину, що підрядник складаючи розрахунок потреби в папері, який повинен був поставити замовник, умисно значно завищив потребу в папері, а згодом привласнив зайву кількість паперу, подавши звіт, відповідно до якого весь папір був нібито витрачений на виконання замовлення. У цьому випадку підрядник вчинив умисні дії, спрямовані на присвоєння декількох тонн паперу (склав неправильний розрахунок, вніс завідомо неправдиві відомості в звіт про витрату паперу, наданого замовником, привласнив папір). Ці дії виходять за межі підрядного зобов'язання. Тому друкарня повинна нести відповідальність за вчинені правопорушення на підставі ст. 1166 ЦК. Було б неправильним застосовувати до відносин, що виникли, ст. 840 ЦК, відповідно до якої на підрядника покладається обов'язок повернути залишок матеріалів, наданих замовником. Застосування цього правила не дає можливості кваліфікувати дії підрядника як правопорушення та стягнути з нього не тільки вартість паперу, але й іншу заподіяну цим порушенням шкоду. Неправильна кваліфікація правовідносин і юридичних фактів і взагалі є недопустимою, хоча б вона і не впливала на зміст і обсяг прав, обов'язків і відповідальності суб'єктів.

9. У силу спеціальної норми ст. 16 Закону «Про захист прав споживачів» [186] у разі продажу товару неналежної якості наступне заподіяння шкоди цим товаром тягне виникнення зобов'язання, на яке поширюється дія глави 82 Цивільного кодексу. Законодавець виходить з того, що при цьому шкідливі наслідки настають унаслідок порушення, що виходить за межі зобов'язання купівлі-продажу. Разом з тим інші вимоги, право на які виникає у покупця в зв'язку з продажем товарів неналежної якості, покупець вправі пред'явити в межах зобов'язання купівлі-продажу. При цьому в межах досить тривалих строків (ст. 680 ЦК) покупцю надається можливість виявити недоліки в проданому товарі, довести, що виконання, спочатку прийняте ним як належне, є неналежним, і висунути вимоги, що випливають з факту неналежного виконання зобов'язання купівлі-продажу.

10. Закон «Про електроенергетику» [89] та підзаконні акти, що регулюють відносини з приводу постачання електроенергією, не розмежовують протиправних дій споживачів, що кваліфікуються як порушення зобов'язання про постачання електроенергії (користування електроенергією), і як порушення, що є підставою зобов'язань, які виникають із заподіяння шкоди. Тим часом, таке розмежування доцільно було б проводити. Пункт 42 Правил користування електричною енергією для населення [291], п. 11 Типового договору на користування електричною енергією, п. 4.6 Правил користування електричною енергією [442] покладають на споживача електроенергії надзвичайно широке коло обов'язків. Будь-яке порушення споживачем, який перебуває в цивільно-правовому зобов'язанні з енергопостачальною організацією, правил користування електроенергією, в тому числі розкрадання електроенергії, відповідно до названих нормативно-правових актів слід кваліфікувати як порушення цього зобов'язання. І лише розкрадання електроенергії особою, яка не перебуває в зобов'язанні з енергопостачальною організацією, тягне виникнення зобов'язання із заподіяння шкоди.

11. Цивільному праву України відома правова конструкція відшкодування збитків за відсутності правопорушення. Стаття 32 Закону «Про оренду землі» [165] надає орендарям право на розірвання договору за певних умов. Якщо причиною цього не є порушення орендодавцем зобов'язання, на орендаря покладається обов'язок відшкодувати орендодавцю упущену вигоду в розмірі суми орендної плати за 6 місяців (у відповідних випадках — за 12 місяців) з моменту укладення договору. Міліції надане право безперешкодно використовувати транспортні засоби, що належать юридичним і фізичним особам (за встановленими винятками), для передбачених законом цілей, але при цьому громадянам повинні бути відшкодовані збитки (ч. 26 ст. 11 Закону «Про міліцію» [37]). Подібне право надане Службі безпеки, але з обов'язком (у разі використання права) відшкодувати збитки юридичним і фізичним особам — власникам транспортних засобів (ч. 6 ст. 25 Закону «Про Службу безпеки України» [48]).

Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

1. Законодавець прагне уникнути відповіді на питання про зміст поняття відповідальності за порушення зобов'язання. Тому у назві глави 51 ЦК він вказує і на правові наслідки порушення зобов'язання, і на відповідальність за порушення зобов'язання. У ст. 611 ЦК використовується поняття «правові наслідки порушення зобов'язання». Таким чином, залишається без відповіді питання про те, які ж із цих наслідків належать до категорії відповідальності. Господарський кодекс визначає відповідальність як застосування господарських санкцій, до яких належать відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції (ст. 216, 217). Із ст. 554 ЦК випливає розуміння відповідальності як обов'язків боржника. Нарешті, щодо визначення майна, на яке може бути звернене стягнення на підставі виконавчого документа, також вживається формулювання «особа відповідає» (наприклад, ч. 2 ст. 96 ЦК).

2. У випадках, передбачених договором або законом, порушення боржником зобов'язання дає кредиторові право на односторонню відмову від зобов'язання. У цьому формулюванні зачіпається складний комплекс проблем, що детально аналізується в коментарі до ст. 615 і 651 ЦК.

3. Наслідком порушення зобов'язання може бути зміна умов останнього. Саме так належить тлумачити п. 2 ст. 611 ЦК. Але ж наведене формулювання охоплює лише частину випадків зміни зобов'язання: коли порушення боржником зобов'язання тягне за собою зміну цього ж зобов'язання. Значно частіше зустрічаються такі ситуації, коли порушення боржником зобов'язання безпосередньо чи опосередковано тягне за собою зміну іншого (зустрічного) зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі. Зміна умов зобов'язання може здійснюватись шляхом внесення змін до договору. Див. про це коментар до ст. 651, 652 ЦК. Можлива і безпосередня зміна зобов'язання внаслідок порушення цього зобов'язання чи пов'язаного з ним зобов'язання, яке входить до змісту одних і тих же зобов'язальних правовідносин.

Прострочення кредитора є не що інше, як порушення боржником зобов'язання, що впливає на інше зобов'язання, яке є частиною тих же зобов'язальних правовідносин. У силу ч. 2 ст. 613 ЦК прострочення боржником виконання зобов'язання породжує за відповідних умов право на відстрочення виконання на користь цього боржника в іншому зобов'язанні, що входить до складу одних і тих же зобов'язальних правовідносин, на час прострочення виконання в першому зобов'язанні. Подібне правило встановлене ч. 8 ст. 538 ЦК.

Якщо покупець як боржник порушив своє зобов'язання — не оплатив раніше передану йому партію товару, продавцеві як боржникові у зобов'язанні, що складає єдині зобов'язальні правовідносини з першим зобов'язанням, надається право зупинити передання нової партії товару, передбаченої договором (ч. 5 ст. 692 ЦК). У цьому випадку порушення покупцем зобов'язання породжує зміни в іншому зобов'язанні, в якому боржником є продавець.

4. Із п. 4 ст. 611 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого відшкодування моральної шкоди не може бути наслідком порушення зобов'язання у випадках, не передбачених договором або законом. Оскільки посилання на закон у такого роду формулюваннях не можна тлумачити як посилання на загальні правила (такими є п. 9 ч. 2 ст. 16 і ч. 1 ст. 23 ЦК), у судовій практиці зроблено висновок про те, що кредитор у разі порушення зобов'язання боржником має право на відшкодування моральної шкоди лише у випадках, передбачених спеціальними законодавчими положеннями. При цьому правильно розуміється, що ст. 1167 ЦК не може застосовуватись у разі, коли моральна шкода є наслідком порушення зобов'язання. Що стосується спеціальних законодавчих положень, які встановлюють обов'язок боржника, що порушив зобов'язання, відшкодувати моральну шкоду, завдану таким порушенням, то вони є рідкісним явищем. Так, підрозділ 1 «Договірні зобов'язання» розділу III «Окремі види зобов’язань» Книги п’ятої «Зобов’язальне право» Цивільного кодексу формулює лише одне правило про відшкодування моральної шкоди (у ч. З ст. 700 ЦК).

Але відсутність в окремих інститутах зобов’язального права спеціальних норм, які б передбачали обов’язок відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням зобов’язання, не перешкоджає відшкодуванню такої шкоди. Справа в тому, що із п. 4 ст. 611 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого у випадках, не передбачених договором або спеціальним законом, моральна шкода, завдана порушенням зобов’язання, не відшкодовується. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальному правилу ч. 1 ст. 23 ЦК, яка не формулює будь-яких винятків із загального правила про право особи, якій завдано моральної шкоди, на відшкодування цієї шкоди. Отже, за наявності моральної шкоди на боці кредитора боржник, який порушив зобов’язання і в такий спосіб завдав моральної шкоди, зобов’язаний відшкодувати таку шкоду, якщо при цьому дії чи бездіяльність боржника мають ознаку вини. Судова практика з часом має бути змінена, приведена у відповідність до закону, якщо тільки сам законодавець не відмовиться від загального правила, що передбачає відшкодування моральної шкоди, в тому числі тієї, що завдана порушенням зобов’язання.

Встановлюючи загальне правило про відшкодування моральної шкоди, законодавець переводить правовідносини у сферу правової невизначеності, принаймні сьогодні, коли судова практика не опрацювала більш-менш чітких критеріїв для визначення розміру моральної шкоди. Правова невизначеність суперечить принципу верховенства права. Але коли моральна шкода завдається людині, то в таких випадках створення ситуації правової невизначеності виправдовується положенням ст. 3 Конституції України, що визнає людину вищою соціальною цінністю, яке також входить до змісту принципу верховенства права, але має пріоритет перед іншими засадами, що складають зміст принципу верховенства права. Якщо ж моральна шкода завдається юридичній особі, то надання права на її відшкодування створює ситуацію правової невизначеності, яка не виправдовується іншими, вищими соціальними цінностями.

5. Стосовно збитків із ст. 611 ЦК також випливає, що вони відшкодовуються, якщо це встановлено законом або договором. Поряд з цим ст. 623 ЦК формулює загальне правило, що покладає на боржника, який порушив зобов’язання, обов’язок відшкодувати збитки, що завдані кредиторові таким порушенням. Це правило поширюється на всі правовідносини, що кваліфікуються як зобов’язання, а тому збитки, завдані порушенням зобов’язання, підлягають відшкодуванню завжди, якщо обмеження щодо цього не встановлені спеціальними правилами.

Стаття 612. Прострочення боржника

1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

2. Боржник, який прострочив виконання зобов’язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

3. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов’язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

4. Прострочення боржника не настає, якщо зобов’язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

1. Порушення зобов’язання боржником можуть за своїм змістом бути різними. Законодавець визнав за необхідне спеціальну статтю Цивільного кодексу присвятити одному із видів таких порушень — простроченню виконання. Аналогічні правила формулюються в ст. 220 ГК [31]. Зазначається нате, що прострочення боржника має місце, коли він у строк, встановлений договором чи законом, не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк. Прострочення боржника буде мати місце і тоді, коли договором або законом встановлено строки виконання певних частин зобов’язання, а ці частини у встановлений строк не були виконані.

2. Як і завжди при порушенні зобов’язання, при простроченні боржник несе відповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих кредитору простроченням. Якщо в період, коли мало місце прострочення, випадково настала неможливість виконання, боржник відповідає за неможливість виконання, тобто він відповідає за невиконання зобов’язання, хоч виконання і стало неможливим.

3. Боржник відповідає за неможливість виконання, що настала випадково. У Цивільному кодексі не витримана єдність в розумінні поняття випадку. Коли в ст. 323 ЦК йдеться про випадкове пошкодження (псування) майна, тут, безумовно, маються на увазі наслідки дій чи подій, за які ніхто не відповідає (як наслідки дії непереборної сили, так і наслідки інших, так званих простих випадків). У ст. 617 ЦК в поняття випадку вкладається більш вузький зміст (тут це поняття не охоплює собою непереборну силу). При тлумаченні випадкового настання неможливості виконання, про яке йдеться у ч. 2 ст. 612 ЦК, доцільно було б враховувати розуміння випадку, викладене в ст. 617 ЦК.

Змістовно це розуміння ближче до ст. 612 ЦК, оскільки воно викладається в одній і тій же главі Цивільного кодексу, тобто стосується того ж предмета, якому присвячена ч.2 ст. 612 ЦК (відповідальність боржника). Якщо ж неможливість виконання настала внаслідок дії непереборної сили, ч. 2 ст. 612 ЦК застосуванню не підлягає. Отже, за неможливість виконання, що настала після прострочення виконання, якого припустився боржник за наявності його вини, боржник не відповідає, якщо неможливість виконання спричинена дією непереборної сили, яка (дія) почалася після прострочення боржника.

4. Оскільки зобов’язання повинні виконуватися належним чином (ст. 526 ЦК), за кредитором слід визнати право на відмову від прийняття неналежного виконання. Прострочення виконання — це різновид неналежного виконання. Проте воно не визнається безумовною підставою виникнення права кредитора відмовитися від прийняття виконання. Відмова від прийняття простроченого виконання можлива лише в тих випадках, коли внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора (ст. ч. 3 ст. 612 ЦК). Втрата інтересу при цьому повинна розумітися як категорія об’єктивна. Покупець, наприклад, об’єктивно втрачає інтерес до прийняття прострочених поставкою будівельних матеріалів, якщо до моменту поставки він закінчив виконання відповідних будівельних чи ремонтних робіт. Покупець об’єктивно втрачає інтерес до одержання сезонних товарів, якщо сезон закінчився. Якщо ж об’єктивно кредитор інтерес до виконання зобов’язання не втратив, а він бажає припинити зобов’язання, для цього йому треба шукати іншу правову підставу.

5. Відмова від прийняття простроченого виконання здійснюється шляхом усної заяви кредитора на адресу боржника (у разі спору при цьому необхідно буде надати докази, у тому числі і допустимі в господарському суді) або направлення письмової заяви (повідомлення) боржнику та означає, що зобов’язання у відповідній частині припиняється. Однак за період від початку прострочення виконання до відмови кредитора боржник зобов’язаний сплатити кредитору неустойку (пеню), якщо вона передбачена законом чи договором. Що стосується збитків, то кредитор вправі стягнути збитки, викликані як простроченням виконання, так і відмовою від прийняття виконання (припиненням зобов’язання в частині чи повністю). Боржник не вправі заперечувати проти вимоги про стягнення збитків, посилаючись на те, що вони не настали б або їх розмір був би меншим, якби кредитор не відмовився від зобов’язання. Інша справа, що виникнення збитків у кредитора у зв’язку з його відмовою від прийняття виконання звичайно свідчить про те, що кредитор не втратив інтерес до виконання, а тому взагалі була відсутня підстава для відмови від прийняття виконання. Припинення зобов’язання у відповідній частині в силу відмови кредитора від прийняття простроченого виконання тягне і припинення зустрічного зобов’язання сторони, яка відмовилася від прийняття виконання, у відповідній частині. Якщо ж це останнє зобов’язання було виконане раніше, наступають наслідки, передбачені ст. 1212 ЦК.

6. Посилання в ст. 271 ГК на Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та Положення про поставки товарів народного споживання як на нормативно-правові акти, що затверджуються Кабінетом Міністрів України та регулюють відповідні відносини, дає підстави для висновку про те, що зберігають чинність встановлені відповідно до закону правила п. 31 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [489] і п. 25 Положення про поставки товарів народного споживання [490], відповідно до яких покупець за договором поставки має право відмовитись від прийняття продукції, товарів, поставка яких прострочена. Таке право покупця виникає із факту прострочення і не ставиться в залежність від втрати покупцем інтересу до виконання. Зобов’язання з поставки припиняється у відповідній частині в момент одержання постачальником повідомлення від покупця про відмову від прийняття продукції або товарів, поставка яких прострочена.

7. Наслідки, передбачені ч. 2 та 3 ст. 612 ЦК, не наступають, якщо неможливість виконання зобов’язання є наслідком прострочення кредитора. Вважається, що в таких випадках взагалі немає прострочення боржника. Сфера, в якій інтереси боржника захищаються ч. 4 ст. 612 ЦК, є вкрай обмеженою. Тільки тоді, коли за таких умов у боржника об’єктивно відсутня можливість виконати зобов’язання і коли ця відсутність спричинена простроченням кредитора, застосовується ч. 4 ст. 612 ЦК. Ширші можливості кредитору для захисту своїх інтересів надає ч. 3 ст. 538 ЦК.

Стаття 613. Прострочення кредитора

1. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов’язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

2. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов’язок, виконання зобов’язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

3. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання.

4. Боржник за грошовим зобов’язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

1. Розуміння поняття прострочення кредитора вкрай ускладнюється відсутністю в Цивільному кодексі достатньої визначеності категорій зобов’язання, боржника і кредитора. Під простроченням кредитора в ст. 613 ЦК мається на увазі прострочення тієї сторони, яка протистоїть боржникові у зобов’язальних правовідносинах і яка своїми діями чи бездіяльністю зробила неможливим своєчасне виконання зобов’язання боржником. Тобто в ст. 613 ЦК термін «кредитор» використовується умовно, в розумінні сторони зобов’язальних правовідносин, яка несе певні обов’язки і має певні права.

2. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання. При цьому належним є таке виконання, яке відповідає ст. 526 ЦК з урахуванням ч. 3 ст. 612 ЦК, тобто прострочення кредитора наступає і тоді, коли він відмовився прийняти прострочене виконання, за умови, що у нього не виникло право на відмову від прийняття виконання.

3. Прострочення кредитора має місце і тоді, коли сторона зобов’язання не вчинила дій, передбачених договором, актами цивільного законодавства, або дій, які випливають із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати зобов’язання.

Дії сторони зобов’язання, що протистоїть боржнику, можуть взагалі виключити кваліфікацію поведінки боржника як порушення зобов’язання. Так, договором підряду може бути встановлено, що повна оплата виконаних робіт провадиться не пізніше семи днів після складання акта про здачу-приймання виконаних робіт. Якщо підрядник відповідно до договору роботу не виконав і не подав її до здачі-приймання, термін виконання замовником обов’язку оплатити виконані роботи не настав. У цьому разі замовник (боржник) несе обов’язок оплатити виконану роботу, але цей обов’язок не набув характеру боргу, а кореспондуюче цьому обов’язку право другої сторони не набуло характеру вимоги. У зв’язку з відсутністю порушення зобов’язання з боку замовника (платника) питання про його відповідальність перед другою стороною не може ставитися взагалі.

Дії сторони зобов’язання, що протистоїть боржникові, можуть не перешкоджати кваліфікації поведінки боржника як порушення зобов’язання, але виключають вину боржника. Договором поставки може бути передбачений обов’язок постачальника здійснювати рівномірну помісячну поставку товарів. Одночасно договором може бути встановлено, що постачальник зобов’язаний робити відвантаження товарів покупцям відповідно до рознарядки, яку покупець зобов’язаний висилати постачальнику не пізніше ніж за 15 днів до початку кожного місяця. Ненадіслання покупцем рознарядки перешкоджає виконанню постачальником обов’язку поставити (провести відвантаження) товару. Не тільки виявивши належну дбайливість, але навіть і вживши всіх залежних від нього заходів, постачальник не може належне виконати зобов’язання поставляти товари рівномірно щомісячно, оскільки це можливо лише за умови одержання рознарядки на відвантаження товарів. У наведеному прикладі вина постачальника в порушенні строків чи термінів поставки виключається. Але порушення ним зобов’язання в наявності: договором передбачений його обов’язок проводити поставку рівномірно щомісячно, який він належно не виконав. Застосуванню в цьому випадку підлягає ст. 613 ЦК.

4. У силу спеціального зазначення в абзаці другому ч. 1 ст. 613 та в ч. 4 ст. 545 ЦК наслідки прострочення кредитора, встановлені ч. 2 — 4 ст. 613 ЦК, настають також у випадках, коли кредитор не виконує обов’язку повернути борговий документ або видати розписку, в зв’язку з чим боржник одержує право затримати виконання.

5. Якщо зобов’язання боржника має грошовий характер, боржник звільняється від обов’язку сплатити відсотки за весь час прострочення боржника, незалежно від способу прострочення.

6. За всіма видами зобов’язань боржнику надається право відстрочення виконання на час прострочення кредитора. Після припинення прострочення кредитора боржник втрачає право на відстрочення виконання, а тому в подальшому несе відповідальність за належне виконання зобов’язання на загальних підставах.

7. Аналіз ч. 3 ст. 613 ЦК дає підстави для висновку про те, що тут законодавець допустив прогалину: він не сформулював загального обов’язку кредитора відшкодувати боржникові збитки, завдані простроченням з його (кредитора) вини, а зазначив лише на випадки, коли боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора.

Але при більш глибокому аналізі виявляється, що прогалини немає. Справа в тому, що термін «кредитор» в ст. 613 ЦК використовується умовно як сторона, що у зобов’язальних правовідносинах протистоїть особі, яка є боржником. Насправді кредитор, що припустився прострочення, — це боржник, на якого поширюються положення ст. 623 і 22 ЦК, що покладають на боржника обов’язок відшкодування збитків. Тому кредитор, про якого йдеться у ст. 613 ЦК, зобов’язаний відшкодувати збитки, що завдані іншій стороні зобов’язальних відносин, на загальних підставах. Він і звільняється правилами ч. 3 ст. 613 ЦК від обов’язку відшкодувати збитки. Тому зазначення в ч. 3 ст. 613 ЦК на звільнення кредитора від обов’язку відшкодувати збитки, що завдані боржникові, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або вини осіб, яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання, є лише конкретизацією загальних положень ст. 614 та 618 ЦК.

У ч. 2 ст. 221 ГК [31] міститься пряма вказівка на право боржника на відшкодування збитків, завданих йому простроченням кредитора.

Стаття 614. Вина як підстава відповідальності за порушення зобов’язання

1. Особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

3. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов’язання, є нікчемним.

1. Проблема вини в цивільному праві набула істотної гостроти та складності. Основною причиною такої ситуації стало значне ускладнення нормативного матеріалу, багатократне використання такого техніко-юридичного прийому, коли спочатку формулюється позитивне правило, а потім — протилежне (негативне). Ні в правозастосовчій практиці, ні в теорії це явище, що набуло поширення, не досліджувалось.

У ч. 1 ст. 614 ЦК формулюється правило, згідно з яким боржник несе відповідальність за порушення зобов’язання за наявності його вини, а в ст. 617 ЦК встановлюються умови, за яких боржник відповідальності не несе. Подібні два правила (з урахуванням специфіки відповідних відносин) формулюються в ст. 218 ГК [31], ст. 942 і 950 ЦК, ч. 1 та 2 ст. 924 ЦК тощо.

2. Терміни, які використовуються в законодавчих актах у випадках, коли мова прямо чи опосередковано йде про вину, є різноманітними, а відповідні поняття та правові конструкції, як правило, не визначаються ні в законодавстві, ні в роз’ясненнях вищих судових інстанцій, ні в науці. Спеціалістам у галузі правознавства може бути корисним ознайомитись з переліком понять та правових конструкцій, які використовуються в актах цивільного законодавства з цього приводу. Ось вони:

— вина в формі умислу або необережності (ст. 614, 616 та інші ЦК). Це — загальновизнане формулювання, що охоплює собою всі форми вини;

— намір або груба необережність страхувальника (ст. 256 КТМ [23]). Тут намір означає те ж, що і прямий умисел. Груба необережність має тлумачитись близько до самовпевненості. Але ж було б неправильним твердження про те, що ці два поняття повністю співпадають;

— вина або недбалість (ст. 306 КТМ). Термін «недбалість» вживається тут не зовсім коректно. Вина охоплює собою як умисел, так і необережність у формі самовпевненості або недбалості;

— комісіонер був необачним (ч. 3 ст. 1016 ЦК). Можна стверджувати, що необачність — це те ж явище, що і необережність;

— умисно або через грубу необережність (частина друга ст. 263 КТМ). Це формулювання не виходить за межі загальновизнаного змісту цих понять;

— намір потерпілого (частина друга ст. 316 КТМ). Намір — це прямий умисел;

— намір або самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (ст. 350 КТМ). Самовпевненість завжди передбачає усвідомлення можливості. Законодавець акцентував увагу на усвідомленні. Висновком ступеню це положення слід поширити і на випадки, коли має місце непрямий умисел;

— дії або упущення перевізника, здійснені з наміром завдати втрату, нестачу або пошкодження (частина друга ст. 181 КТМ). Це формулювання означає обов’язкову наявність наміру. Тому упущення перевізника без прямого умислу не охоплюються цим формулюванням, а це правило при упущеннях не повинне застосовуватись;

— самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (частина друга ст. 181, частина шоста ст. 194 КТМ);

— недбалість (ч. 4 ст. 1187 ЦК);

— недбальство (ч. 2 ст. 229 ЦК). Питання про відмінність недбалості від недбальства належить до сфері інтересів спеціалістів у галузі вишуканої словесності;

— розподіл відповідальності відповідно до ступеня вини (ст. 300 КТМ). Ступінь вини як критерій розміру відповідальності визначає суд;

— порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (ст. 617 ЦК).

Тут поняття випадку і непереборної сили вживаються як суміжні, як і в наступному формулюванні;

— зіткнення сталося випадково або внаслідок непереборної сили (частина перша ст. 298 КТМ);

— випадкове настання неможливості виконання (ч. 2 ст. 612 ЦК). У п. 3 коментаря до ст. 612 ЦК обґрунтовується думка про те, що під «випадковим» тут розуміється настання неможливості виконання унаслідок дії простого випадку;

— випадкове знищення або пошкодження (псування) майна (ст. 323, 742, 743 ЦК). Тут «випадкове» слід тлумачити як таке знищення (пошкодження, псування), що настало внаслідок непереборної сили або простого випадку;

— наслідки настали не з вини осіб, зокрема, у разі припинення (обмеження) перевезення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передбачених транспортними кодексами або статутами (ч. 2 ст. 921 ЦК);

— порушення сталося внаслідок дії непереборної сили (ч. 2 ст. 218 ГК);

— порушення сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 950 ЦК). Наявність властивостей речі, про які тут йдеться, свідчить про вину поклажодавця або про свідоме допущення ним ризику, що виключає вину зберігача. Тут не йдеться про інші обставини, що свідчать про вину кредитора (зберігача), тільки тому, що такі обставини є невірогідними (про інші можливі порушення з боку зберігача йдеться у ч. 3 ст. 950 ЦК);

— збитки виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача (ч. 1 ст. 1043 ЦК). Тут чітко визначаються підстави звільнення управителя від відповідальності. До таких підстав закон не відніс простий випадок;

— порушення зобов’язання внаслідок умислу або грубої необережності кредитора (ч. 2, 3 ст. 950 ЦК). У силу цього правила відповідальність зберігача виключають вина кредитора (поклажодавця), непереборна сила, простий випадок. Зберігач не відповідає також за наявності його вини, що не кваліфікується як груба;

— порушення зобов’язання з вини кредитора (ч. 1 ст. 616 ЦК). Вина кредитора може існувати разом з виною боржника, а може мати місце за відсутності вини боржника. У першому випадку розмір відповідальності боржника зменшується. В іншому — боржник звільняється від відповідальності;

— кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК). Тут йдеться про вину (винні дії), що знаходяться в причинному зв’язку із збільшенням розміру збитків;

— кредитор умисно або з необережності не вжив заходів до зменшення розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК);

— обов’язок поклажодавця відшкодувати збитки, завдані властивостями речі, якщо зберігач не знав і не міг знати про ці властивості (ст. 952 ЦК). Тут встановлена відповідальність поклажодавцю за завдані зберігачеві збитки у всіх випадках незалежно від його вини. Лише та обставина, що зберігач знав або міг знати про особливі властивості речі, звільняє поклажодавця від обов’язку відшкодувати збитки, що виникли внаслідок особливих властивостей речі;

— звільнення оператора ядерного судна від відповідальності за шкоду, що виникла внаслідок воєнних дій, ворожих дій або народних заворушень, непереборних сил природи (ст. 316 КТМ). Це формулювання відходить від загальновизнаної термінології. Вживається термін «непереборні сили природи» замість терміна «непереборна сила». За таких умов воєнні дії, ворожі дії і народні заворушення, що, безумовно, охоплюються поняттям непереборної сили, поставлені поряд з поняттям непереборних сил природи;

— неморехідний стан судна викликаний недоліками, які не могли бути виявлені при прояві перевізником належної дбайливості, тобто прихованими недоліками (частина друга ст. 143, частина друга ст. 223 КТМ [23]). Якщо боржник проявляв належну дбайливість, він не може вважатись винним, тому наведене формулювання не виходить за межі принципу вини;

— вжити всіх залежних від особи заходів щодо належного виконання зобов’язання (ч. 1 ст. 614 ЦК);

— вжити усіх необхідних заходів щодо збереження схоронності речі (ч. 1 ст. 973 ЦК);

— вжити усіх заходів щодо збереження майна (ст. 841 ЦК). Останні три положення буквально дещо відрізняються, але за змістом вони встановлюють правило, відповідно до якого тільки непереборна сила звільняє боржника від відповідальності;

— вжити усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі (ч. 1 ст. 942 ЦК). Тут формулювання «вжити всіх заходів» у сукупності з подальшим текстом означає зовсім інше правило, ніж те, що сформульоване в попередніх трьох положеннях. Відповідно до ч. 1 ст. 942 ЦК боржник повинен вжити усіх заходів, які встановлені договором, законом або актами законодавства. Це звільняє боржника від обов’язку вживати інших заходів;

— піклуватися про річ, як про свою власну (ч. 2 ст. 942 ЦК). Цивільне законодавство України не знає категорії дбайливого господаря, яка б могла бути критерієм наявності вини. Тому обов’язок зберігача піклуватися про річ, як про свою власну, має вважатись виконаним, якщо цей конкретний зберігай, хоч і недостатньо дбав про збереження речі, але ж його дбайливість про збереження речі була не меншою, ніж дбайливість про збереження власного майна. Якщо майно зберігача внаслідок його недбалості згоріло разом з майном поклажодавця, то за знищення пожежею предмета зберігання зберігай відповідати не повинен, бо він про збереження цього предмета дбав так же погано, як і про збереження власного майна, тобто вимоги ч. 2 ст. 942 ЦК він виконав;

— обставини, яким перевізник не міг запобігти, та усунення яких від нього не залежало (ч. 1 ст. 924 ЦК). Це правило передбачає той же рівень відповідальності перевізника, що й відповідальність за принципом вини, оскільки йдеться про обставини, усунення яких «не залежало» від перевізника. Оскільки йдеться про «залежність» в системі правових відносин, доцільно зробити висновок про те, що ця «залежність» має не об’єктивний, а правовий характер, тобто що на перевізника був покладений обов’язок усунення відповідних обставин;

— незалежні від сторін обставини (ч. 6 ст. 879 ЦК);

— причини, які не залежать від перевізника (ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [77]). Як і попереднє, це формулювання має тлумачитись таким чином, що тут йдеться про обставини (причини), які об’єктивно не залежать від перевізника і усунення яких не є його обов’язком;

— вжито всі необхідні заходи для запобігання заподіянню шкоди, або вжиття таких заходів було неможливим (частина перша ст. 91, частина перша ст. 92, 94 Повітряного кодексу [21]). Можна стверджувати, що в наведеному тут формулюванні закріплюється принцип вини.

3. Краще усвідомити зміст вини та пов’язаних з нею правових понять і конструкцій допомагає ст. 176 КТМ, в якій наводиться невичерпний перелік обставин, за наявності яких вважається, що вина перевізника відсутня. Такими обставинами є:

— дія непереборної сили;

— виникнення небезпеки і випадковостей на морі та інших судноплавних водах.

Цим формулюванням охоплюються випадки, що не підпадають під визначення непереборної сили;

— пожежа, що виникла не з вини перевізника. Перевізник відповідає за наслідки пожежі, що сталася внаслідок вини його працівників, але не відповідає за наслідки пожежі, що виникла внаслідок вини пасажирів або інших осіб;

— рятування людей, суден, вантажів. Ці обставини мають кваліфікуватись як крайня необхідність. Можливе застосування за аналогією ст. 1171 ЦК, якщо це не суперечить ст. 176 КТМ;

— дії або розпорядження властей (затримання, арешт, карантин тощо). Ці обставини охоплюються поняттям непереборної сили;

— воєнні дії, терористичні акти, народні заворушення. Як і в попередньому пункті, тут формулюється правило про звільнення від відповідальності за наявності обставин, що виключають вину і не виходять за межі категорії непереборної сили;

— приховані недоліки вантажу, його властивості або природні втрати, що не перевищують, однак, встановлених норм. Ці обставини частково підпадають під поняття простого випадку, а в іншій частині — під поняття непереборної сили;

— непомітні за зовнішнім виглядом недоліки тари та упаковки вантажу (в цьому випадку є підстави говорити про вину вантажовідправника) чи збивання лісу в плоту (ця обставина охоплюється поняттям випадку, якщо не встановлено вину вантажовідправника або перевізника);

— недостатність чи неясність маркування вантажу. Зазвичай в таких випадках має місце вина вантажовідправника;

— страйки або інші обставини, що спричинили зупинку або обмеження роботи повністю чи частково. Страйк як надзвичайна або невідворотна за таких умов подія підпадає під визначення непереборної сили (п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК), але ж тільки в тих випадках, коли цей страйк відбувається не у перевізника, який має подбати про нормальні колективні трудові правовідносини. Але ст. 176 КТМ звільняє перевізника від відповідальності і у цих випадках, коли у виникненні страйку повинен перевізник;

— дії щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища.

4. Таким чином, законодавець дає достатній нормативний матеріал для правильного вирішення питань вини як підстави відповідальності. Разом з тим, суперечності в змісті нормативного матеріалу є суттєвими і значно ускладнюють тлумачення і застосування відповідних правових норм. Викликає заперечення і розмаїття термінів, що ставить деякі формулювання за межі того, що доступно пересічному володільцю диплома, яким підтверджується кваліфікація правознавця.

5. Вина визнається у вітчизняному законодавстві (за встановленими винятками) умовою відповідальності за порушення (невиконання або неналежне виконання) цивільно-правових зобов’язань. Винятки з цього правила можуть бути встановлені тільки законом і договором (абзац перший ч. 1 ст. 614 ЦК). Підзаконними актами відповідальність боржника за відсутності його вини встановлюватися не може.

Можливість встановлення договором відповідальності за відсутності вини може бути використана для вирішення дуже важливих комерційних питань. Так, право засновника (засновників) підприємства ліквідувати створену ним (ними) юридичну особу не може бути піддане сумніву. Ліквідація юридичної особи, за загальним правилом, тягне припинення зобов’язань. Це може дуже істотно зачіпати інтереси контрагентів підприємства, що ліквідовується, за господарськими договорами, особливо такими, що укладені на тривалий строк. Щоб уникнути таких ситуацій і з метою відшкодування збитків, що виникли, договорами можуть встановлюватися: 1) обов’язок сторін у період дії договору не приймати рішень, які спричинили б припинення укладеного сторонами договору (це буде поширюватися і на рішення про ліквідацію підприємства); 2) неустойка за порушення цього обов’язку; 3) відповідальність у вигляді відшкодування збитків, що виникли в результаті припинення зобов’язання у зв’язку, наприклад, з ліквідацією підприємства. Однак застосування такої умови буде викликати сумніви, оскільки вона сама по собі не виключає застосування ст. 614 ЦК, що допускає відповідальність особи, яка порушила зобов’язання, лише за наявності вини (якщо інше не встановлене законом або договором). Тому умови договору про покладення на сторону відповідальності у вигляді відшкодування збитків і сплати неустойки за дострокове припинення зобов’язання в зв’язку з ліквідацією цієї сторони — юридичної особи завжди слід доповнювати положенням про те, що ця відповідальність застосовується незалежно від вини. Така умова договору буде відповідати абзацу першому ч. 1 ст. 614 ЦК.

6. Відхід у законодавстві та юридичній теорії від соціалістичних догм, прагнення врахувати цивілістичний досвід інших країн, а також досвід міжнародно-правового регулювання майнових відносин, призвели до того, що в науково-практичній літературі став піддаватися сумніву принцип вини як умова відповідальності за зобов’язаннями. Замість нього стали говорити про критерій передбачуваності (непередбачуваності) результатів порушення договору (див., наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу. Коментар. — М.: Юридична література, 1994 — С. 75). Паралельно з цим категорію передбачуваності запропоновано використовувати для оцінки наявності чи відсутності причинного зв’язку (див. Брагінський М.И., Вітрянський В.В. Договірне право. Загальні положення. — М.: Статут, 1997 — С. 580). У зв’язку з цим хотілося б застерегти від необґрунтованого заперечення позитивного вітчизняного досвіду правотворчості та правозастосування дореволюційного (мається на увазі — до 1917 р.) і радянського періодів і відповідної йому правової теорії. Вина, як і раніше, цілком обґрунтовано визнається цивільним законодавством однією з умов відповідальності. Відмова від принципу вини була б кроком назад і в практиці правотворчості та правозастосування, і в теорії.

Що стосується передбачуваності результатів порушення зобов’язання, то ця категорія лише частково відображає суб’єктивну сторону правопорушення і є найплідні- шою, коли вона використовується при правозастосуванні не шляхом змішування її з причинністю, що характеризує об’єктивну сторону правопорушення, і не у відриві від принципу вини, а в його контексті.

7. Категорія вини використовується для оцінки суто суб’єктивної сторони дій (бездіяльності) сторін цивільно-правового договору (зобов’язання). Надання термінам «вина», «умисел», «необережність», що зустрічається в текстах законів, об’єктивного значення (наприклад, «... прострочення є наслідком... вини...» — ч. 3 ст. 613 ЦК) є проявом прагнення спростити текст закону (треба було написати: «... прострочення є наслідком дій, що мають ознаку вини...»), а не свідчить про розуміння вини як об’єктивної категорії.

У ст. 614 ЦК не міститься визначення вини, а лише вказується на дві її форми (умисел і необережність), які також не розкриваються. Іноді в цивільному законодавстві використовується поняття грубої необережності (наприклад, ч. 2 ст. 1193 ЦК). У Кодексі торговельного мореплавства [23] використовується поняття самовпевненості з усвідомленням можливості заподіяння збитків (наприклад, ст. 181). Це словосполучення покликане дещо прояснити, як законодавець розуміє категорію самовпевненості. Водночас положення законодавства не завжди вносять необхідну ясність у зміст категорії вини і понять, що розкривають її види. Так, у ст. 193 КТМ мова йде про «вину або недбалість» пасажира. Було б помилковим робити звідси такий висновок, що вітчизняне цивільне законодавство виводить недбалість за межі поняття вини.

В умовах, що склалися, коли цивільне законодавство не визначає ознак вини та окремих її видів, при застосуванні норм цивільного права слід враховувати визначення вини, умислу і необережності, які даються в Кримінальному кодексі [25] (саме враховувати, а не керуватися ними безпосередньо, оскільки для безпосереднього застосування в сфері цивільного права ці визначення непридатні).

Стаття 23 Кримінального кодексу визначає вину як психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та їх наслідків, виражене (ставлення) у формі умислу або необережності. Це — цілком прийнятне для цивільного законодавства визначення і його застосування цілком може бути прийняте як вихідне для формулювання того визначення вини, яке придатне в сфері цивільного права.

8. Прямий умисел розкривається в ст. 24 КК як усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру діяння, передбачення суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Непрямий умисел відрізняється від прямого тим, що особа не бажала настання суспільно небезпечних наслідків, але свідомо припускала їх настання. Формулювання на цьому правовому підґрунті поняття умислу, придатного для використання в сфері цивільного права, викликає складнощі в зв’язку з необхідністю знайти категорію, яка у цій сфері замінить поняття суспільної небезпеки. Було б помилкою вважати, що умисел і взагалі вина як умова цивільно-правової відповідальності передбачають усвідомлення протиправності поведінки. Незнання закону (підзаконного акта, умов договору) не може бути підставою для звільнення від цивільно-правової відповідальності так само, як незнання закону не звільняє від кримінальної відповідальності.

9. Відповідно до ст. 25 КК злочин визнається вчиненим з необережності, якщо особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачати. Це визначення потребує більш істотного, ніж визначення умислу, уточнення для його використання в сфері цивільного права. Справа в тому, що воно орієнтоване переважно на такі склади необережних злочинів, які містять у собі матеріальні наслідки. Тому воно в сфері цивільного права може застосовуватись тільки до відповідальності у вигляді відшкодування збитків. У цивільному законодавстві України стягнення неустойки також передбачає наявність вини. У той же час неустойка стягується незалежно від заподіяння порушенням шкідливих наслідків. Отже, є підстави стверджувати, що в цивільному праві визнається існування формальних складів правопорушень, що дають змогу застосовувати відповідні примусові заходи, в тому числі і за необережні правопорушення, за відсутності шкідливих наслідків (викладене враховує ту обставину, що хоча Цивільний кодекс і не визнає неустойку видом відповідальності, але низка законодавчих положень прямо чи побічно визнає неустойку мірою відповідальності). Таким чином, поняття необережності в сфері цивільного права не може зводитися і до усвідомлення можливості настання шкідливих наслідків.

10. Спроба розкрити зміст поняття вини в цивільному праві через поняття відсутності вини здійснена в абзаці другому ч. 1 ст. 614 ЦК. Встановлюється, що «особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов’язання». Тут суто матеріально-правова норма, що визначає умови, за яких вважається, що в діях особи відсутня вина, викладається разом з переважно процесуальним правилом про розподіл обов’язків доведення наявності чи відсутності між кредитором (позивачем) та боржником (відповідачем). Проте це не є перешкодою для належного розуміння основного правила, що формулюється в ч. 1 ст. 614 ЦК: боржник є винуватим, якщо він не вжив всіх належних від нього заходів для належного виконання зобов’язання.

11. У Господарському кодексі [31] було визнано неможливим стосовно сторін господарських зобов’язань, які переважно є юридичними особами, використовувати поняття вини. Але без використання терміна «вина» у ч. 2 ст. 218 ЦК сформульовано за змістом те ж правило, що і в ч. 1 ст. 614 ГК: учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов’язання, якщо не доведе, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського порушення. Таким чином, основне правило про вину як підставу відповідальності за змістом є спільним для Цивільного і Господарського кодексів. Але ж при уточненні цього правила шляхом формулювання положень про умови, за наявності яких боржник, який порушив зобов’язання, звільняється від відповідальності (негативного правила), виявились розбіжності між цими двома кодексами.

Відповідно до ст. 617 ЦК підставою звільнення від відповідальності є порушення зобов’язання внаслідок випадку або непереборної сили. Частина 2 ст. 218 ГК підставою звільнення від відповідальності визнає тільки непереборну силу. Ця розбіжність має суттєве практичне значення. Саме вона і зазначає відмінність у критеріях майнової відповідальності за Цивільним кодексом, з одного боку, та Господарським кодексом — з іншого. Справа в тому, що світова практика правового регулювання виходить із того, що суб’єкти підприємницької діяльності (суб’єкти господарювання — відповідно до термінології Господарського кодексу України) повинні нести більш високу відповідальність за порушення зобов’язань, ніж інші суб’єкти. Тому встановлення однакового суб’єктивного критерію відповідальності для осіб, що вступають у зобов’язання при здійсненні підприємницької діяльності, та інших осіб (якщо особа не доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання чи недопущення господарського правопорушення) було нелогічним.

Посилання у ч. 2 ст. 218 ГК на непереборну силу як підставу звільнення боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов’язання досить логічно поєднується з правилом тієї ж статті про відповідальність учасника господарських відносин, якщо він не доведе, що вжив всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. Зауваження викликають тільки дві обставини: 1) на суб’єкта господарювання покладається дещо вища відповідальність у разі порушення господарського зобов’язання. Отже, така відповідальність не поширюється на ті зобов’язання, в яких суб’єкту господарювання протистоїть фізична особа, яке не є підприємцем, оскільки такі зобов’язання не є господарськими (ч. 3 ст. 175 ЦК); 2) у ч. 2 ст. 218 ГК не враховується вина кредитора як підстава звільнення боржника від відповідальності за порушення господарського зобов’язання. Що стосується правил абзацу другого ч. 1 ст. 614 ЦК і абзацу першого ч. 1 ст. 617 ЦК, то тут також помітна логічна неузгодженість: ч. 1 ст. 614 ЦК встановлює ширшу сферу відповідальності боржника, оскільки обов’язок боржника вжити всіх залежних від нього заходів означає, зокрема, обов’язок виключити випадкове порушення зобов’язання. Цей недолік загального положення, що формулюється у ч. 1 ст. 614 ЦК, усувається спеціальним правилом ч. 1 ст. 617 ЦК, відповідно до якого боржник, якщо інше не передбачено законом або договором, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання не тільки у випадках, коли воно стало наслідком дії непереборної сили, а й тоді, коли це сталося внаслідок випадку. Це спеціальне правило ч. 1 ст. 617 ЦК і підлягає переважному застосуванню перед ч. 1 ст. 614 ЦК.

12. У силу ч. 1 ст. 614 ЦК і аналогічного їй правила ч. 2 ст. 218 ГК боржник не може нести відповідальність за порушення зобов’язання у разі неможливості виконання зобов’язання внаслідок дій чи бездіяльності кредитора. Те, що ні Цивільний, ні Господарський кодекси прямо не визнають такі обставини як підстави звільнення від відповідальності, не може бути перешкодою для звільнення боржника від відповідальності, оскільки правовою підставою для цього є загальні положення ч. 1 ст. 614 ЦК та ч. 2 ст. 218 ГК.

13. Вище ми звернули увагу на те, що вина в цивільному праві і її форми повинні розумітися шляхом пристосування відповідних визначень, даних у Кримінальному кодексі [25], до специфіки предмета і норм цивільного права. Для цього необхідно підібрати ту правову конструкцію, яку слід поставити на місце поняття суспільної небезпеки, що використовується при визначенні умислу і необережності в Кримінальному кодексі.

Розглянемо питання про те, чи не можна в зазначених цілях на місце суспільної небезпеки поставити правову конструкцію вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов’язання. Тоді б можна було стверджувати, що вина в цивільному праві характеризується такими ознаками: 1) розуміння (нерозуміння) боржником того, що він не вживає всіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов’язання; 2) передбачення (непередбачення) можливості настання шкідливих наслідків; 3) бажання (небажання) досягнення шкідливих наслідків.

Для визначення вини в цивільному праві на місце категорії суспільної небезпеки не може бути поставлена правова конструкція вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов’язання. Покажемо це на прикладі. Громадянин передав на зберігання сусідові коштовні речі. Був укладений у письмовій формі договір, яким не передбачалася плата за послугу, але встановлювався обов’язок сусіда по закінченні терміну зберігання повернути речі. Сусід був пенсіонером, але виходив з будинку з побутових потреб, що тривало іноді дві і більше години, про що добре було відомо громадянину, який передав сусіду коштовні речі на зберігання. Одного разу, коли громадянин, який виконував обов’язки зберігача, залишив будинок, зловмисники зламали двері та викрали гроші і деяке майно господаря, а також коштовні речі, що знаходилися на зберіганні. Для вирішення спору про відшкодування вартості викрадених коштовних речей у зв’язку з невиконанням зберігачем обов’язку повернути коштовні речі в цілості слід керуватися ч. 2 ст. 942 ЦК. Ця стаття, оскільки зберігай здійснював зберігання безкоштовно, приписує зберігачеві дбати про передане на зберігання майно як про своє власне. Якби на зберігача в наведеному прикладі покладався обов’язок вжити всіх заходів до схоронності переданого на зберігання майна, на нього, безумовно, слід було б покласти відповідальність за незбереження переданого на зберігання майна через те, що від нього залежало вжити таких заходів, як заміна звичайних дверей на броньовані, обладнання металевих ґрат на вікнах, підключення квартири до охоронної сигналізації чи навіть виставлення цілодобового поста. Якщо зловмисники застосували силу, яка для постового (охоронця) виявилася непереборною, на зберігача можна буде покласти відповідальність за те, що він не вжив такого залежного від нього заходу, як укладення договору про виставлення поста з трьох охоронців. Якщо їх було троє, зберігачеві можна дорікати тим, що їх не було десять тощо. Таким чином, сам по собі критерій вжиття всіх залежних від боржника заходів є неприйнятним для визначення вини в сфері цивільного права і може застосовуватись лише тоді, коли на боржника покладається відповідальність за негативні наслідки, що настали внаслідок простого випадку.

14. Разом з тим, критерій належної дбайливості чи турботливості (відповідно до ст. 401 нового Цивільного кодексу Російської Федерації — той ступінь дбайливості та обачності, яка вимагалася від боржника за характером зобов’язання і умовами обороту) для цих цілей цілком підходить. У наведеному вище прикладі з урахуванням безоплатності збереження зберігай, виявляючи належну дбайливість (турботливість), не повинен був ні підключати квартиру до охоронної сигналізації, ні ставити броньовані двері, ні виставляти пост охорони. Він повинен був дбати (турбуватись) про речі, які зберігав, як про свої. За незбереження речей внаслідок інших обставин при належній своїй дбайливості (турботливості) зберігай відповідати не повинен через відсутність вини.

Для розуміння категорії належної дбайливості (турботливості) дуже важливого значення набуває висновок, що випливає зі ст. 143 КТМ [23] про те, що наявність прихованих дефектів морського торговельного судна не виключає належної дбайливості (турботливості) морського перевізника, а за відповідних умов дії (бездіяльність) перевізника (судновласника) повинні кваліфікуватися як такі, що не мають ознаки вини.

15. З урахуванням викладеного умисел у цивільному праві означає, що боржник розумів, що в його діях (бездіяльності) відсутня дбайливість (турботливість), яка вимагається від нього змістом зобов’язання, передбачав можливість настання негативних майнових наслідків і бажав або свідомо допускав настання таких наслідків. Наявність бажання досягти негативних майнових наслідків дає підставу кваліфікувати умисел як прямий. Свідоме допущення настання таких наслідків означає, що умисел є непрямим.

16. Необережність у цивільному праві слід тлумачити як розуміння неналежної дбайливості (турботливості) (при легковажному розрахунку на відвернення шкідливих наслідків такої поведінки) або нерозуміння неналежного рівня дбайливості (турботливості) (і можливості настання негативних майнових наслідків), хоча особа могла і повинна була це розуміти і передбачати.

17. Маючи на увазі положення ст. 181 (частин другої і третьої), 194 (частини шостої), 350 КТМ, слід визнати, що в цивільному законодавстві України сформульоване поняття самовпевненості, яке означає таку форму необережності, за якої особа розуміла, що в її діях не міститься необхідного рівня дбайливості (турботливості), але вона легковажно розраховувала відвернути негативні майнові наслідки своєї поведінки.

Недбалість має місце тоді, коли особа не усвідомлювала, що в її діях бракує належного рівня дбайливості (турботливості), і не передбачала негативних майнових наслідків своєї поведінки, хоча відповідно до обставин повинна була і могла розуміти, що в її діях відсутній належний рівень дбайливості (турботливості), і передбачати можливість настання шкідливих майнових наслідків своєї поведінки.

18. Належить також враховувати, що разом з поняттями необережності, самовпевненості, недбалості цивільне законодавство використовує поняття грубої необережності. Воно використовується в Цивільному кодексі (наприклад, ч. 2 ст. 1193), в інших законах (наприклад, у ст. 256 КТМ). Під грубою необережністю зазвичай необхідно розуміти самовпевненість, оскільки будь-яких інших, більш визначених критеріїв грубої необережності законодавство не встановлює. Однак завжди розуміти самовпевненість як грубу необережність не можна. Законодавець свідомо відійшов від формально досить суворо визначених понять самовпевненості та недбалості, став вживати оціночне поняття грубої необережності, щоб дати суду можливість при вирішенні спорів в більшій мірі кваліфікувати поведінку боржника з урахуванням всіх обставин справи.

19. Загального правила, що передбачало б диференціацію відповідальності боржника за критерієм форми вини, цивільне законодавство України не встановлює. У той же час встановлено окремі правила, що передбачають врахування форми вини не лише при визначенні розміру відповідальності, але і при вирішенні питання про можливість притягнення боржника до відповідальності. Так, по закінченні встановленого строку зберігання, зберігач відповідає за втрату, нестачу або пошкодження майна, що зберігається, лише за наявності в його діях умислу або грубої необережності (частина друга ст. 418 ЦК).

20. Викладене дає підстави для висновку про те, що вина боржника є наявною за таких умов: 1) боржник розумів, що він не проявляє тієї дбайливості (турботливості) про виконання зобов’язання, яку він зобов’язаний був проявляти відповідно до законодавства, договору, звичаїв ділового обороту та конкретних обставин; 2) боржник передбачав, або міг передбачати, або повинен був передбачати можливість настання шкідливих наслідків (збитків) на боці кредитора; 3) боржник бажав, допускав або не бажав і не допускав можливості настання таких наслідків. У разі, коли відповідальність наступає незалежно від наслідків порушення, наявність вини визначається за першим із названих критеріїв.

21. Формулювання ч. 1 ст. 614 ЦК «особа, яка не виконала зобов’язання... несе відповідальність за наявності вини...» передбачає врахування вини боржника, що мала місце не тільки при виконанні договору, але і при його укладенні. Так, боржник — фізична особа може подати докази того, що він проявив максимально можливу дбайливість при виконанні договору, однак той обсяг роботи, яку він зобов’язаний був особисто виконати відповідно до договору, був для нього просто непосильним з урахуванням його віку і стану здоров’я. За таких умов кредитор вправі вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням договору, оскільки боржник допустив необережність (самовпевненість) на стадії укладення договору, легковажно думаючи, що він зможе виконати договір, і не враховуючи зниження рівня працездатності, обумовлене віком і станом здоров’я.

22. Оскільки вина характеризує психічне ставлення суб’єкта до своїх дій або бездіяльності, безпосередньо це поняття може застосовуватися лише до фізичних осіб. Щодо юридичних осіб слід вважати, що в їх діях ознака вини є тоді, коли ознаки вини є в діях їх працівників (при виконанні трудових обов’язків). Було б абсолютно неправильним вважати юридичну особу винуватою тільки тоді, коли ознаки вини є в діях посадових осіб, які виконують функції органів юридичної особи. Це невиправдано обмежувало б відповідальність юридичних осіб. Юридична особа повинна нести цивільно-правову відповідальність за дії всіх своїх працівників з тієї причини, що дії працівників знаходяться у сфері її контролю. Кредитора, за загальним правилом, не цікавить система виробничих зв’язків боржника. Інтереси кредитора (замовника) не можуть безпосередньо залежати від того, кому боржник доручив виконання замовлення та яким є рівень трудової дисципліни на підприємстві, що є боржником. Разом з тим, і конструкція вини трудового колективу суперечила б століттями виробленому розумінню категорії суб’єктів у цивільному праві.

23. Викладене вище розуміння вини в цивільному праві дозволяє зробити висновок про те, що боржника слід вважати винуватим, коли він не виявив належної (відповідної змісту зобов’язання та умовам його виконання) дбайливості (турботливості) щодо предмета зобов’язання перед кредитором, коли таку дбайливість (турботливість) не виявили його працівники, коли таку дбайливість не виявили треті особи, що перебувають у правовідносинах з боржником, унаслідок чого боржник не зміг належне виконати зобов’язання. В останньому випадку боржник також відповідає за свою вину, а не за чужу. Судова практика десятки років твердо стояла на тій позиції, що вина третіх осіб перед боржником свідчить про вину самого боржника перед кредитором.

Тепер таке правило включене до ч. 1 ст. 617 ЦК і ч. 2 ст. 218 ГК [31]. Укладаючи договір, сторони приймають на себе обов’язки і відповідальність за їх виконання. Кредитор при цьому не повинен цікавитися виробничими, кадровими, організаційними та іншими можливостями боржника. Якщо боржник не виявив належної дбайливості щодо кадрового, організаційного, матеріального, виробничого й іншого забезпечення виконання зобов’язання, він є винуватим і повинен нести відповідальність, зрозуміло, за відсутності підстав, які виключають вину.

24. Частина 1 ст. 614 ЦК формулює презумпцію вини боржника. Частина 3 ст. 613 ЦК конкретизує це правило стосовно до прострочення кредитора. Аналогічне правило випливає із ч. 2 ст. 218 ГК. Правила, що суперечать принципу презумпції вини боржника, не можуть встановлюватись підзаконними актами. Але вони можуть встановлюватись законами. Так, повітряний перевізник несе відповідальність за збереження речей, що є у пасажира, якщо буде доведена вина перевізника у втраті або пошкодженні цих речей (частина друга ст. 91 Повітряного кодексу [21]). Морська транспортна організація несе відповідальність за нестачу вантажу, що прибув у порт призначення у супроводі провідника вантажовідправника чи вантажоодержувача, якщо буде доведена її вина (п. 3 ст. 178 Кодексу торгового мореплавства [23]).

25. За роки радянського права склалася правотворча практика, яка допускала встановлення транспортними статутами, що затверджувались підзаконними актами, презумпції відсутності вини боржника (перевізника) і покладала на кредитора обов’язок доведення вини боржника. Ця практика була позбавлена правової підстави в Україні. Стаття 13 Закону «Про транспорт» [65] допускає можливість звільнення перевізника від відповідальності за збереження вантажу лише за умови, що він доведе відсутність своєї вини. Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягає норма ч. 2 ст. 314 ГК як акта, що прийнятий пізніше. Ця норма допускає встановлення транспортними кодексами і статутами випадків, коли обов’язок доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на вантажоодержувача або вантажовідправника.

26. У силу ч. 3 ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового договору вправі домовитись про звільнення сторони, що порушила зобов’язання, від відповідальності повністю або в будь-якій частці за наявності вини боржника. Але стосовно випадків умисного порушення зобов’язання в договорі не може передбачатись умова про скасування або обмеження відповідальності сторони, яка припустилась такого порушення. Якщо така умова до договору включена, вона визнається нікчемною. Решта умов договору і договір в цілому в зв’язку з цим не можуть бути визнані недійсними.

Стаття 615. Одностороння відмова від зобов’язання

1. У разі порушення зобов’язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом.

2. Одностороння відмова від зобов’язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов’язання.

3. Внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов’язання або воно припиняється.

1. Стаття 615 ЦК більш детально розкриває загальне положення п. 1 ст. 611 ЦК, відповідно до якого у разі порушення зобов’язання воно може бути припинене внаслідок односторонньої відмови, якщо це встановлено договором або законом. Центральною проблемою при тлумаченні п. 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК є проблема визначення поняття зобов’язання. У коментарі до ст. 509 і 510 ЦК йшлося про відсутність у Цивільному кодексі, інших актах цивільного законодавства і правозастосовчій практиці єдиного розуміння категорії зобов’язання.

За таких умов перевагу при застосуванні норм Цивільного кодексу й інших актів цивільного законодавства слід надати спеціальному з цього приводу правилу, яким є визначення зобов’язання, що наводиться у ст. 509 ЦК. З огляду на це, хоч в п. 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК законодавець уникає використання категорій «кредитор» та «боржник», ці статті слід тлумачити так, що вони мають на увазі порушення боржником зобов’язання як зв’язку між правами кредитора та обов’язками боржника та надають кредиторові право відмовитися від цього зобов’язання, внаслідок чого припиняється це зобов’язання. Доля зустрічного зобов’язання при цьому ст. 615 ЦК не вирішується.

2. Частина 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК єдині в тому, що розширюють порівняно з Цивільним кодексом 1963 р. способи встановлення права на односторонню відмову від зобов’язання: підстави для цього тепер можуть встановлюватись не тільки законом, а і договором. Це відповідає загальній тенденції до підвищення ролі цивільно- правового договору, яка знайшла відображення в Цивільному кодексі 2003 р. Відповідно до п. 1 ст. 611 ЦК кредиторові дається право на односторонню відмову від зобов’язання. Повторюючи це правило, ч. 1 ст. 615 ЦК передбачає можливість відмови від зобов’язання частково або в повному обсязі.

3. Відмова від договору полягає у здійсненні кредитором односторонніх дій в установленому законом порядку, які тягнуть за собою припинення зобов’язання. У випадках реалізації права на односторонню відмову від зобов’язання діями кредитора припиняються не всі зобов’язальні правовідносини, що виникли на підставі договору чи на іншій підставі, а припиняється тільки зобов’язання, зміст якого складають права кредитора, який відмовляється від зобов’язання, та обов’язки боржника. У результаті цього інша частина зобов’язальних правовідносин (зустрічне зобов’язання) втрачає підставу, а тому також припиняється. Якщо в цій частині уже здійснене виконання, воно втрачає підставу, що тягне виникнення зобов’язання у зв’язку з набуттям майна без достатньої правової підстави.

4. При застосуванні ч. 1 ст. 615 ЦК слід враховувати, що в цьому законодавчому положенні не формулюється норма прямої дії. Тому відмова від зобов’язання (часткова або в повному обсязі) можлива тільки у випадках, якщо це встановлено договором або законом.

5. Господарський кодекс формулює спеціальні правила, що застосовуються до господарських зобов’язань. У ст. 236 ГК викладено розгорнені правові положення, що стосуються односторонніх дій сторони зобов’язання, які вона може здійснити у відповідь на порушення господарського зобов’язання іншою стороною. Такі дії називаються оперативно-господарськими санкціями і визначаються як «заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов’язання, що використовуються самими сторонами зобов’язання в односторонньому порядку».

6. Частина 3 ст. 235 ГК визначає, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб’єкта, який порушив зобов’язання. У Цивільному кодексі прямої відповіді на це запитання немає. Оскільки право на односторонню відмову від зобов’язання Цивільний кодекс не визнає мірою відповідальності, можна зробити висновок про те, що Цивільний кодекс також не ставить виникнення у кредитора такого права в залежність від вини боржника.

7. Відповідно до ст. 235 і 236 ГК допускається застосування лише таких оперативно- господарських санкцій, які передбачені договором. Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягають положення Цивільного кодексу, що передбачають можливість односторонньої відмови від зобов’язання чи інших подібних дій, хоч це і не було передбачено в договорі,

8. У разі порушення господарського зобов’язання однією стороною друга сторона вправі шляхом здійснення односторонніх дій відмовитись від виконання свого зобов’язання (п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК [31]). Ця правова конструкція формально протилежна тій, що сформульована в п. 1 ст. 611 і ч. 1 ст. 615 ЦК. Пункт 1 ст. 611 ЦК передбачає відмову кредитора від зобов’язання як зв’язку між правами кредитора та обов’язками боржника, що призводить до утрати правової підстави іншим зобов’язанням, що разом з першим складає двосторонні зобов’язальні правовідносини між двома суб’єктами, що тягне за собою проведення розрахунків між сторонами на підставі ст. 1212 ЦК. Пункт 1 ч. 1 ст. 236 ГК передбачає відмову сторони від виконання свого зобов’язання перед іншою стороною в зв’язку з тим, що інша сторона порушила своє зобов’язання перед першою стороною. У зв’язку з цим втрачає підставу виконання останнього зобов’язання, а якщо воно було виконане раніше повністю або частково, розрахунки між сторонами мають проводитись на підставі ст. 1212 ЦК.

9. Як різновид відмови від виконання зобов’язання в п. 1 ч. 1 ст. 236 ЦК називається «відмова від оплати за зобов’язанням, яке виконане неналежним чином або достроково виконане боржником без згоди другої сторони». Тут зобов’язання розглядається як єдине, таке, що включає комплекс прав та обов’язків однієї сторони і зустрічних обов’язків та прав другої сторони, що не відповідає класичному розумінню зобов’язання як зв’язку прав кредитора та обов’язків боржника. Але в таких випадках відмова від оплати має лише інформаційний характер, оскільки неналежне, в тому числі і дострокове виконання, не породжує обов’язку здійснити оплату. Договором може передбачатись право платника на відмову від попередньої оплати в зв’язку з неналежним виконанням частини зобов’язання.

10. Відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитиву платником — це право на односторонню зміну умов договору, зміну строку виконання стороною власного зобов’язання в зв’язку з допущеним іншою стороною порушенням власного зобов’язання. Такий захід може застосовуватись, якщо він передбачений договором.

11. Припинення видачі банківських позичок — ще один різновид односторонньої відмови сторони від виконання свого зобов’язання у відповідь на порушення іншою стороною свого зобов’язання, що ґрунтується на тому ж договорі (абзац третій п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК). Украй некоректне вживання терміна «позичка» не позбавляє це формулювання юридичного значення. Із контексту випливає, що тут йдеться про припинення перерахування банком (іншим кредитором) грошових сум або видачі готівки, як це передбачено кредитним договором (договором позики). Разом з тим слід нагадати, що тут не сформульована норма прямої дії, а лише передбачається встановлення договором такого виду оперативно-господарських санкцій. Тому некоректне вживання терміна «позичка» в ст. 236 ГК суттєво на правозастосування вплинути не може.

12. Пункт 2 ч. 1 ст. 236 ГК передбачає можливість відмови управненої сторони зобов’язання від прийняття подальшого виконання. Частина 3 ст. 612 ЦК передбачає право кредитора на відмову від прийняття виконання, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов’язання втратило інтерес для кредитора. Але це правило до господарських зобов’язань підлягає застосуванню з урахуванням ч. 2 ст. 235 ГК, яка допускає застосування лише тих оперативно-господарських санкцій, які передбачені договором. Переважному застосуванню перед згаданими положеннями Господарського кодексу підлягають спеціальні правила Цивільного кодексу, що передбачають можливість відмови кредитора від прийняття виконання, зокрема, відмову покупця від прийняття товару, який продавець передав в асортименті, що не відповідає умовам договору (ст. 672 ЦК). Ця стаття не тільки встановлює право на відмову від прийняття виконання, а й передбачає механізм розрахунків між сторонами, якщо товар, від якого покупець відмовився, уже оплачений. Це виключає необхідність застосування ст. 1212 ЦК до відносин щодо розрахунків у таких випадках.

13. Повернення в односторонньому порядку виконаного стороною за зобов’язанням можливе тільки стосовно грошових коштів. Списання з рахунку іншої сторони в безакцептному порядку допускається ст. 26 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [128], якщо це передбачено договором (це відповідає загальному правилу ч. 2 ст. 235 ГК, відповідно до якого оперативно-господарські санкції застосовуються, якщо це передбачено договором).

14. У силу п. 3 ч. 1 ст. 236 ГК можливе погодження в договорах умови про те, що сторона має право в односторонньому порядку на майбутнє встановити додаткові гарантії належного виконання зобов’язання іншою стороною. Зокрема зазначається на можливість встановлення таких гарантій, як зміна порядку оплати продукції, робіт, послуг, що зазвичай полягає в переведенні платника на попередню оплату продукції, робіт, послуг або в оплаті після перевірки їх якості.

15. Частина 2 ст. 236 ГК прямо передбачає можливість встановлення договором інших видів оперативно-господарських санкцій, що відповідає загальному підходу Цивільного кодексу до таких питань (мається на увазі принцип диспозитивності).

16. З огляду на те, що до останнього часу достатньої визначеності щодо порядку односторонньої відмови від зобов’язання, від виконання зобов’язання тощо, односторонньої зміни зобов’язання не було, позитивно слід оцінити правило ч. 1 ст. 237 ГК про застосування оперативно-господарських санкцій в позасудовому порядку та без попереднього пред’явлення претензії. Прямо це правило стосується тільки господарських зобов’язань. Але воно відповідає сутності відмови від зобов’язання. Тому у такий спосіб вона має здійснюватись завжди. Разом з тим, слід враховувати, що численні норми цивільного права встановлюють спеціальний механізм припинення зобов’язань у разі відмови від них (зокрема, встановлюється обов’язок завчасного попередження про односторонню відмову).

17. Одностороння відмова сторони від зобов’язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення свого зобов’язання. Це прямо передбачається ч. 2 ст. 615 ЦК і випливає із ч. 3 ст. 237 ГК. При цьому дуже гостро постає проблема визначення тих збитків, які знаходяться у причинному зв’язку з порушенням, якого припустився боржник. Безумовно, відшкодуванню підлягають ті збитки, що спричинені порушенням, якого припустився боржник. Ті ж збитки, які виникли внаслідок односторонньої відмови кредитора від зобов’язання, також підлягають відшкодуванню. Але відшкодуванню боржником підлягають збитки, які виникли внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, тільки за умови, що така відмова мала ознаки справедливості, добросовісності і розумності.

18. Доцільно враховувати, що термінологія законодавця, пов’язана з наданням стороні права односторонніми діями припинити, перетворити або змінити зобов’язання або зобов’язальні правовідносини в цілому, не вичерпується поняттями «одностороння відмова від зобов’язання», «одностороння відмова від виконання зобов’язання». У подальшому, в коментарі до ст. 651 ЦК здійснюється спроба дати аналіз окремих правових конструкцій такого роду, передбачених законами, а у випадках, коли це ними допускається, — підзаконними актами.

Стаття 616. Правові наслідки порушення зобов’язання з вини кредитора

1. Якщо порушення зобов’язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

2. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

1. Новий Цивільний кодекс, на відміну від раніше чинного, не встановлює окремих правил щодо вини кредитора, з одного боку, та змішаної вини (коли порушення зобов’язання стало наслідком дій чи бездіяльності обох учасників зобов’язання), — з іншого. Відсутність спеціальних положень щодо вини кредитора, за наявності якої боржник звільняється від відповідальності, не виключає звільнення боржника від відповідальності у випадках, коли невиконання чи неналежне виконання зобов’язання причинно пов’язане з виною кредитора. Правовою підставою звільнення боржника від відповідальності в такому випадку є абзац другий ч. 1 ст. 614 ЦК («особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання»).

2. За наявності підстави для відповідальності боржника (ст. 614, 617 ЦК) і за умови, що порушення зобов’язання перебуває в причинному зв’язку з винними діями (чи винною бездіяльністю) кредитора, розмір збитків та неустойки, що підлягають стягненню з боржника, відповідно зменшується. Формулювання «суд... зменшує» належить тлумачити як обов’язок суду, невиконання якого є підставою для скасування або зміни рішення суду. Разом з тим, слід визнати, що ч. 1 ст. 616 ЦК формулює і матеріально-правову норму.

3. Частина 2 ст. 616 ЦК надає суду право зменшити розмір збитків та неустойки за певних умов. Порівняння ч. 2 ст. 616 ЦК з ч. 1 цієї ж статті, яка приписує суду зменшити розмір збитків, дає підстави для висновку, про. те, що в ч. 2 ст. 616 ЦК мова йде саме про право суду. Але орган правосуддя як суб’єкт публічного права не може розпоряджатись своїми правами на свій розсуд. Ці права суд зобов’язаний використати за наявності встановлених законом підстав та з урахуванням обставин справи. Зазначене право здійснюється судом за .наявності таких підстав: 1) кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання; 2) кредитор не вжив заходів щодо їх зменшення. Раз у суду таке право є, ч. 2 ст. 616 ЦК слід тлумачити як таку, що формулює матеріально-правову норму вживати заходів щодо зменшення збитків та не здійснювати дій, які б призвели до збільшення розміру збитків.

Стаття 617. Підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання

1. Особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов’язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов’язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

1. Правило ст. 617 ЦК про підстави звільнення від відповідальності особи, яка порушила зобов’язання, слід тлумачити з урахуванням ч. 1 ст. 614 ЦК, що формулює загальний принцип відповідальності за наявності вини. Із цього принципу випливає, що у випадках, коли порушення зобов’язання сталося внаслідок випадку або непереборної сили, боржник відповідальності не несе. У ч. 1 ст. 617 ЦК це правило сформульоване прямо. Разом з тим, ч. 1 ст. 617 ЦК не охоплює собою всіх випадків, коли боржник звільняється від відповідальності. Із ч. 1 ст. 614 ЦК слід зробити висновок про те, що на боржника не може бути покладено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання свого зобов’язання, що сталося також внаслідок дій чи бездіяльності кредитора (в тому числі і таких, що не містять ознаки вини), які потягли за собою неможливість виконання боржником зобов’язання, зокрема внаслідок особливих якостей матеріалів чи засобів, наданих (переданих) кредитором.

2. До категорії випадкового належить, зокрема, порушення зобов’язання, спричинене зловмисними діями злочинців, якщо боржник при цьому виявив належну дбайливість про виконання зобов’язання. У силу спеціального правила ч. 2 ст. 40 Закону «Про телекомунікації» [166] оператори, провайдери телекомунікацій не несуть майнової відповідальності перед споживачами телекомунікаційних послуг, якщо порушення зобов’язання сталося внаслідок викрадення чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд. Це правило звільняє названих суб’єктів від відповідальності не тільки за наявності випадку (коли викрадення чи пошкодження зазначеного майна сталося за умов, коли оператор чи провайдер комунікацій виявили належну дбайливість про збереження майна), а і тоді, коли викрадення чи пошкодження майна пов’язане з неналежною дбайливістю оператора, провайдера про збереження майна. Несподіване погіршення стану здоров’я фізичної особи, яка здійснює дії на виконання зобов’язання (власного чи в силу правовідносин з боржником), також має кваліфікуватись як випадок (простий), що звільняє боржника від відповідальності.

3. До категорії випадку не належать, а отже, не виключають вини боржника, виконання своїх обов’язків контрагентами боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов’язання, відсутність у боржника необхідних коштів. Частина 2 ст. 218 ГК [31] не допускає віднесення до категорії непереборної сили порушення зобов’язань контрагентами боржника. Однак робити звідси висновок про те, що боржник завжди несе відповідальність у разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язання, якщо воно сталося внаслідок невиконання зобов’язань контрагентами боржника, було б неправильним. Контрагенти боржника можуть порушити зобов’язання перед боржником за наявності їх вини. Тоді дійсно боржник не може бути звільнений від відповідальності перед кредитором. Але ж контрагенти боржника можуть порушити зобов’язання перед боржником за відсутності їх вини. У такому разі і боржник повинен бути звільнений від відповідальності перед кредитором, якщо були відсутні альтернативні джерела отримання товарів чи послуг, тобто, якщо відсутня його вина. Так, якщо внаслідок стихійного лиха загинув урожай винограду, постачальник винограду звільняється від відповідальності перед виноробним заводом за непостачання винограду, оскільки відсутня його вина (невиконання зобов’язання стало наслідком стихійного лиха, тобто, непереборної сили). Виноробний завод також має бути звільнений від відповідальності за непостачання вина, якщо не було можливості здійснити закупку винограду у інших виробників, і так далі в усьому ланцюжку договірних зобов’язань. Підставою звільнення від відповідальності в такому випадку є відсутність вини, невиконання зобов’язання унаслідок дії непереборної сили. Правда, наявність причинного зв’язку в кожній ланці ланцюжку порушень зобов’язань при цьому заперечується пануючими в юридичній науці і практиці правозастосування уявленнями про причинний зв’язок. Але це лише підкреслює необхідність визнання концепції необхідної умови як такої теорії причинного зв’язку, яка заслуговує на загальне визнання.

4. Цивільний і Господарський кодекси та інші закони встановлюють правила про звільнення від відповідальності боржника, якщо невиконання або неналежне виконання зобов’язання стало наслідком дії обставин непереборної сили. Стаття 617 ЦК доповнює підстави звільнення боржника від відповідальності зазначенням на випадок.

5. Цивільний кодекс не дає розгорненого визначення непереборної сили. Лише в п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК непереборна сила визначена як надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Очевидно, це визначення може використовуватися і за межами правила про зупинення позовної давності, стосовно якого воно дане. Визначення непереборної сили, що наводиться у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, у радикальний спосіб відрізняється від того її визначення, яке містилося у ст. 78 Цивільного кодексу 1963 р. Раніше чинний Цивільний кодекс визнавав, що непереборній силі притаманні дві ознаки — надзвичайності і невідворотності. Новий Цивільний кодекс виходить із того, що непереборна сила має місце за наявності хоч би однієї із названих ознак. Це значно розширює коло соціально-правових явищ, що підпадають під визначення непереборної сили. У такий спосіб непереборна сила охоплює собою і простий випадок.

Частина 2 ст. 218 ГК [31] визначає непереборну силу як таку, що одночасно має ознаки надзвичайності і невідворотності.

6. Визначення непереборної сили встановлює умови, за яких законодавець вважає відсутньою вину боржника, тобто таке визначення конкретизує умови, за яких боржник несе або не несе відповідальність за порушення зобов’язання. Тому визначення підзаконними актами поняття непереборної сили суперечило б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України [1] («виключно законами України визначаються... засади цивільно-правової відповідальності...») і ч. 1 ст. 614 ЦК. З огляду на викладене не можуть застосовуватись визначення непереборної сили (форс-мажорних обставин) в загальних положеннях Правил користування електричною енергією [442]. Поширене застосування в практиці укладення договорів терміна «форс-мажорні обставини», в принципі, є зрозумілим, але одночасно є і вкрай неприйнятним і недоречним вживанням іноземних слів.

7. Новим для національної системи законодавства є правило, сформульоване в ч. 4 ст. 219 ГК [32], згідно з яким сторони зобов’язання можуть передбачити певні обставини, які є підставою для звільнення від господарської відповідальності у випадку порушення зобов’язання внаслідок дії цих обставин. Єдиною вимогою до цих обставин є їх надзвичайний характер. Включення до Господарського кодексу цього положення викликане визначенням непереборної сили в ст. 218 ГК як такої, що одночасно має дві ознаки (надзвичайності та невідворотності). За межами дії Господарського кодексу в погодженні сторонами договорів таких умов необхідності немає, оскільки надзвичайний характер обставин є достатнім для їх кваліфікації відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК як непереборної сили. Проте включення до договору відповідних умов може вносити у взаємовідносини його сторін певну визначеність і відповідає принципу диспозитивності (ч. 3 ст. 6 ЦК).

8. Ознака невідворотності, на яку посилається у визначенні непереборної сили в п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, не дозволяє віднести до непереборної сили широкий клас явищ. Таке природне явище, як несприятливі метеорологічні умови, якщо воно виявилося причиною прострочення в доставці пасажира, багажу або вантажу, звільняє авіаційного перевізника від відповідальності, у силу спеціального правила ст. 94 Повітряного кодексу [21]. Це відповідає п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, оскільки таким обставинам притаманна ознака невідворотності. Таким чином, у ст. 94 Повітряного кодексу не формулюється виняток із загального правила про відповідальність за наявності вини (ст. 614 ЦК), а лише уточнюється це правило для зручності при правозастосуванні.

Ознака невідворотності має бути визнана властивою діям державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, що виявилися причиною порушення зобов’язання. Тому дії державних органів і посадових осіб, як правило, підпадають під визначення непереборної сили. Проте широкий спектр таких дій не виключає вину боржника. По-перше, це — правомірні примусові дії, що здійснені в зв’язку з порушенням особою, яка є боржником у зобов’язанні, своїх публічних обов’язків. По-друге, це — неправомірні дії державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування. Способом захисту від таких дій не може бути звільнення особи від відповідальності у зобов’язанні, де вона є боржником, оскільки внаслідок таких дій особа отримує право вимагати визнання відповідних актів, дій чи бездіяльності протиправними та відшкодування збитків і моральної шкоди (пп. 8, 9, 10 ст. 16; ст. 21, 22, 23; ч. 4 ст. 386 ЦК; абзаци третій, сьомий ч. 2 ст. 20 ГК).

9. Ознака невідворотності відноситься до події в цілому, тобто містить у собі невідворотність не тільки самого явища, але і його наслідків. У метеорології можна говорити про параметри стихійного лиха, як такого, у юриспруденції стихійне лихо розуміється як природне явище, поєднане з його матеріальними та іншими соціальними наслідками. Тому сама по собі неможливість відвернення природного явища ще не означає, що боржник буде звільнений від відповідальності за порушення зобов’язання, хоча б він і не виявив належної турботи про запобігання руйнівних наслідків цього явища, які згодом привели до порушення зобов’язання. Викладене знаходиться цілком у межах буквального тлумачення легального визначення непереборної сили і не може бути кваліфіковане як обмежувальне тлумачення правових норм, що не має підстави в правовій системі України.

10. Ознака невідворотності непереборної сили повинна також тлумачитися з урахуванням предмета зобов’язального права — суспільних відносин, що регулюються цією підгалуззю права. Якщо норми зобов’язального права регулюють майнові відносини між боржниками і кредиторами, то й ознака невідворотності відноситься до можливостей сторін цих відносин, а не до всіх суб’єктів взагалі, не до суспільства, держави чи усього світового співтовариства. Ці останні суб’єкти за певних умов, можливо, могли б відвернути не лише руйнівні наслідки непереборної сили, але саму її дію. Але зобов’язальне право регулює майнові відносини двох чи кількох суб’єктів, тому ознака невідворотності непереборної сили відноситься до можливостей боржника (боржників), якщо тільки він не вводив кредитора в оману стосовно своїх можливостей. Наприклад, боржник уклав договір про відчуження врожаю пшениці, який вже майже дозрів, але врожай був знищений градом. Можливо; держава і має організаційні та матеріальні засоби, здатні відвернути град. Але у сільськогосподарського підприємства, врожай якого загинув внаслідок граду, засобів запобігання граду не було. Отже, для нього град має ознаку невідворотності, тобто є непереборною силою.

11. Невідворотність як ознака непереборної сили відсутня, якщо причиною невідворотності стали винні дії самого боржника, його працівників або контрагентів за договорами. Якщо юридична особа уклала договір на проведення гідротехнічних робіт, але ці роботи були виконані недоброякісно, що не дозволило запобігти затопленню земельної ділянки в результаті повені і призвело до невиконання зобов’язання з поставки сільськогосподарської продукції, постачальник не може бути звільнений від відповідальності за невиконання зобов’язання з поставки. У постачальника дійсно були відсутні можливості запобігти настанню шкідливих наслідків. Однак такі можливості були в його контрагента (підрядника), який неналежно виконав свої обов’язки перед замовником і тому повинен нести відповідальність перед замовником, який у відносинах, у яких він є постачальником, у свою чергу, відповідає перед покупцем сільськогосподарської продукції. У подібних випадках через відсутність загального правила про зниження розміру відповідальності боржника, якщо зобов’язання не було виконане або було неналежно виконане в результаті двох причин — стихійних сил і винних дій боржника, розмір неустойки, що стягується за порушення зобов’язання, підлягає зменшенню на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК. Розмір збитків, що підлягають стягненню, не може бути знижений, оскільки це можливо тільки за наявності змішаної вини (ч. 1 ст. 616 ЦК) і у випадках, передбачених ч. 2 ст. 616 ЦК.

12. При розгляді конкретної справи Верховний Суд дійшов висновку про те, що невиконання боржником зобов’язання через неплатоспроможність банку, у якому зберігалися кошти відповідача, не звільняє боржника від відповідальності, оскільки неплатоспроможність банку не є обставиною, що виключає вину боржника (Вісник Верховного Суду України, 2002, № 3 (31), с. 18 — 19).

Стаття 618. Відповідальність боржника за дії інших осіб

1. Боржник відповідає за порушення зобов’язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

1. Із ст. 528 ЦК випливає, що особа, на яку боржник поклав виконання зобов’язання, не стає учасником цього зобов’язання, не набуває в ньому прав і не приймає в цьому зобов’язанні не себе будь-яких обов’язків. Тому у разі покладення боржником виконання зобов’язання на іншу особу, відповідальним перед кредитором залишається боржник.

2. Винятки із правила ст. 618 ЦК можуть встановлюватись законом або договором. При цьому слід мати на увазі, що інша особа в силу спеціального закону може нести відповідальність перед кінцевим споживачем не тільки в разі, коли на неї було покладено виконання зобов’язання, в якому кредитором є кінцевий споживач. Так, відповідно до ч. 7 ст. 269 ГК [31] штраф за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) товарів у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів може бути стягнутий безпосередньо з виготовлювача, хоч на нього не покладався обов’язок відвантажувати товари безпосередньо кінцевому споживачеві. Подібні правила стосовно роздрібної торгівлі встановлені ст. 708, 709 ЦК.

Стаття 619. Субсидіарна відповідальність

1. Договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

2. До пред’явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника.

Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

3. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника.

4. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред’явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред’явлення позову, — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі.

У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

1. Субсидіарна відповідальність є досить поширеною. Низка правил, про які йдеться у коментарі до ст. 96 ЦК у першому томі цього видання, передбачає субсидіарну відповідальність засновників (учасників) за борги юридичної особи. Субсидіарна відповідальність поручителя може бути встановлена договором поруки (ч. 1 ст. 554 ЦК). Управитель за договором управління майном несе субсидіарну відповідальність за боргами, що виникли у зв’язку із здійсненням ним управління, якщо вартість майна, переданого в управління, є недостатньою для задоволення вимог кредиторів (ч. 2 ст. 1043 ЦК). Правоволоділець за зобов’язанням комерційної концесії несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред’являються до користувача у зв’язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем (ч. 1 ст. 1123 ЦК). Частина 2 ст. 1179 ЦК встановлює спеціальні правила про субсидіарну відповідальність батьків (піклувальників) за шкоду, заподіяну неповнолітньою особою. Відповідно до загального правила ч. 1 ст. 619 ЦК субсидіарна відповідальність встановлюється законом або договором.

2. Стаття, що коментується, вперше у вітчизняному законодавстві встановлює порядок пред’явлення вимоги до особи, яка несе субсидіарну відповідальність за зобов’язанням. Цей порядок застосовується у всіх випадках, коли особа несе субсидіарну відповідальність за боргами іншої особи, якщо спеціальними правилами не встановлено інше (наприклад, ст. 1043 ЦК).

3. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, не зобов’язана задовольняти вимогу кредитора, якщо кредитор попередньо не звертався з вимогою до основного боржника. Ця особа може відхилити вимогу кредитора тільки тому, що кредитор не надав доказів попереднього пред’явлення вимоги до основного боржника. Пред’являючи вимогу до цієї особи, кредитор зобов’язаний надати докази пред’явлення вимоги до основного боржника.

4. Кредитор отримує право на пред’явлення вимоги до особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора, або якщо кредитор не отримав відповіді основного боржника на вимогу впродовж розумного строку. Вимога до особи, яка несе субсидіарну відповідальність, може бути пред’явлена в межах позовної давності, що відраховується з дня, коли кредитор довідався або міг довідатися про порушення свого права (ч. 1 ст. 261 ЦК). Після винесення судом рішення про задоволення вимоги кредитора до основного боржника вимога до особи, що несе субсидіарну відповідальність, не може бути пред’явлена. У разі повернення справи на новий розгляд до місцевого суду вимога до такої особи може бути пред’явлена до винесення судом рішення.

5. Частина 3 ст. 619 ЦК містить в собі недоліки логічного характеру, які виключають її застосування. Не мало б підстав виправляти ці недоліки на стадії тлумачення і застосування цього законодавчого положення, стверджувати, що законодавець мав на увазі дещо інше, та застосовувати положення, що тут аналізується, з урахуванням висновку про справжню волю законодавця (замість слів «до основного боржника» належало зазначити «основного боржника до кредитора»).

6. На особу, яка несе субсидіарну відповідальність, покладається обов’язок до задоволення вимог кредитора повідомити про це основного боржника, а у разі пред’явлення позову — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі.

В іншому випадку основному боржникові надається право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність та задовольнила вимогу кредитора, заперечення, які він мав проти кредитора.

Стаття 620. Правові наслідки невиконання обов’язку передати річ, визначену індивідуальними ознаками

1. У разі невиконання боржником обов’язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов’язання.

2. Кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування.

Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов’язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим пред’явив позов.

1. Зміст Цивільного кодексу, зокрема, ст. 526, ч. 1 ст. 622 ЦК, дає підстави для висновку про те, що в цьому Кодексі проводиться принцип реального виконання зобов’язання. Частина 1 ст. 620 ЦК конкретизує цей принцип стосовно зобов’язання передати кредиторові у власність або користування індивідуально визначену річ. Якщо боржник не виконує таке зобов’язання, кредитор має право пред’явити позов про примушення боржника до виконання зобов’язання в натурі, тобто до передання речі, що є предметом зобов’язання, відповідно до умов договору.

2. Правило ч. 1 ст. 620 ЦК застосовується за аналогією і до випадків, коли обов’язок передати річ кредиторові боржник має виконати у зв’язку з припиненням договору, на підставі якого індивідуально визначену річ було передано боржникові у користування і володіння на строк, якщо нормами відповідного правового інституту або договором такий обов’язок сторони, що отримали річ на зазначених умовах, не встановлено спеціально.

3. У випадках, на які поширюється чинність ст. 620 ЦК, пред’явлення віндикаційного позову (ст. 388 ЦК) було б неправильним.

4. Встановлення ч. 1 ст. 620 ЦК правила про можливість примушення боржника до виконання в натурі обов’язку передати кредиторові індивідуально визначену річ не може бути підставою для висновку про те, що боржник не може бути примушений до виконання в натурі обов’язку передати речі, визначені родовими ознаками. Це є можливим на підставі ст. 525, 526 ЦК.

5. Частина 2 ст. 620 ЦК погоджується з деякими іншими положеннями новітнього цивільного законодавства України (маються на увазі ст. 330 ЦК і ст. 10 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]), що порушують порядок, який склався впродовж тривалого часу в правотворчості і правозастосуванні та який виходив із того, що укладення особою договору, який порушує умови раніше укладеного цією ж особою договору, та права, що відповідають цим умовам, є порушенням актів цивільного законодавства (зокрема, ст. 629 ЦК, що визнає умови договорів обов’язковими для виконання), а тому є підставою для визнання недійсними договорів, що унеможливлюють виконання раніше укладеного договору, відповідно до ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК. Спеціальні правила ч. 2 ст. 620 ЦК за певних умов виключають визнання таких договорів недійсними і встановлюють переваги для набувачів індивідуально визначеного майна за такими критеріями: 1) якщо стосовно речі укладено декілька договорів, перевага надається тому із набувачів, якому річ уже передана у власність або у користування; 2) лише у випадках, якщо річ не передана ні одному із набувачів, перевагу на отримання речі має той із набувачів, договір на користь якого укладено раніше; 3) якщо неможливо визначити, на користь якого із набувачів зобов’язання виникло раніше, право на отримання речі має той із них, який першим пред’явив позов.

6. Застосування ч. 2 ст. 620 ЦК до нерухомого майна є зазвичай неможливим, оскільки нотаріальне посвідчення договору можливе за умови подання документів, що підтверджують право власності та довідки-характеристики бюро технічної інвентаризації (пп. 61—63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [434]). Проте не виключається, що деструктивні елементи, закладені в ч. 2 ст. 620 ЦК, будуть використані в певних випадках (наприклад, власник може заявити про втрату правовстановлюючих документів, отримати їх дублікат, а пізніше на підставі нібито втраченого документа здійснить спробу повторного відчуження нерухомого майна (що стосується довідки-характеристики, то вона може бути отримана повторно, якщо набувач нерухомого майна не встиг зареєструвати право на нього в бюро технічної інвентаризації)). Це спонукає набувачів нерухомого майна бути вкрай обережними при укладенні відповідних договорів.

7. Посиленню невизначеності в цивільному обороті сприяє і Закон «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Цим Законом введена правова конструкція обтяження. У принципі, в цьому не було жодної необхідності, бо до цього будь-який правочин, що порушує цивільні права будь-якої особи, підлягав визнанню недійсним як такий, що суперечить актам цивільного законодавства. В інших випадках встановлювались правила про збереження права користування майном чи іншого речового права у разі переходу права власності на нього. У такий спосіб забезпечувалась стабільність у цивільно-правових відносинах. З введенням в дію названого Закону забезпечувальні права на рухоме майно (застава, притримання, обов’язок передати майно у вигляді неустойки), інші договірні обтяження рухомого майна (передання майна повіреному або комісіонеру, передання майна в найм, управління; передання майна за договором купівлі-продажу з правом або зобов’язанням зворотного викупу; передання майна за договором купівлі-продажу із збереженням до настання відповідних обставин права власності за продавцем; зобов’язання передати майно обтяжувачеві за умови настання певної події у майбутньому; відступлення права вимоги тощо) набувають чинності для третіх осіб лише за умови реєстрації таких обтяжень в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Можна було б зробити висновок про можливість оспорювання право- чинів, що порушують права особи на відповідне майно, які (права) виникли раніше, оскільки раніше укладений правочин не є чинним для третіх осіб, але є чинним для його сторін. Але ж частина перша ст. 10 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлює, що «у разі відчуження рухомого майна боржником, який не мав права його відчужувати, особа, що придбала це майно за відплатним договором, вважається його добросовісним набувачем згідно зі статтею 388 Цивільного кодексу України за умови відсутності в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про обтяження цього рухомого майна. Добросовісний набувач набуває право власності на таке рухоме майно без обтяжень». Подібне правило встановлене частиною другою цієї ж статті стосовно передання рухомого майна боржником в забезпечення його зобов’язань: «У разі передачі рухомого майна в забезпечення боржником, який не мав на це права, таке забезпечення є чинним, якщо в Державному реєстрі немає відомостей про попереднє обтяження відповідного рухомого майна».

Єдине, що законодавець залишає за кредитором, який не зареєстрував обтяження, полягає в наданні йому права вимагати відшкодування збитків, завданих порушенням його незареєстрованого в Державному реєстрі права (частина третя тієї ж статті Закону).

8. Внесення деякої нестабільності в цивільний оборот статтею 620 ЦК значно обмежується ч. 5 ст. 226 ГК [31], яка визнає за управненою стороною право вимагати відібрання у зобов’язаної сторони індивідуально визначеної речі (речей), зобов’язання щодо передання якої ця сторона порушила, або вимагати відшкодування збитків. Але і стосовно господарських зобов’язань є чинними положення Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167], що не допускають поширення обтяжень рухомого майна на третіх осіб, якщо такі обтяження не зареєстровані у Державному реєстрі. Тому ч. 5 ст. 226 ГК [31] застосовується тільки в частині, в якій вона не суперечить названому Закону.

Стаття 621. Виконання зобов’язання за рахунок боржника

1. У разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання.

1. Законодавець виходить із того, що принцип реального виконання зобов’язань може доводитись до примушення боржника до виконання певної роботи чи надання певної послуги, хоч це прямо і не передбачено. Це погоджується зі ст. 76 Закону «Про виконавче провадження» [100], яка передбачає застосування штрафних санкцій до боржника, який не виконав вимогу державного виконавця вчинити певні дії. Але після невиконання повторної вимоги державного виконавця про вчинення певних дій у встановлений строк передбачається не примушення боржника до виконання цих дій, а організація виконання судового рішення покладається на державного виконавця відповідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій. Проте зазначена стаття стосується виконання судових рішень у немайнових справах, до яких справи про примушення до виконання роботи чи надання послуг не належать.

2. Враховуючи викладене ст. 621 ЦК встановлює, що у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити виконання роботи чи надання послуги третій особі та вимагати відшкодування збитків. Інше може бути встановлено актами цивільного законодавства, договором або випливати із суті зобов’язання.

Стаття 622. Відповідальність і виконання зобов’язання в натурі

1. Боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов’язання, не звільняється від обов’язку виконати зобов’язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок прострочення втратило для нього інтерес (стаття 612 цього Кодексу), або передання відступного (стаття 600 цього Кодексу) боржник звільняється від обов’язку виконати зобов’язання в натурі.

3. У разі відмови кредитора від договору (стаття 615 цього Кодексу) боржник звільняється від обов’язку виконати зобов’язання в натурі.

1. Одним із проявів принципу реального виконання зобов’язання є правило ч. 1 ст. 622 ЦК, відповідно до якого сплата неустойки і відшкодування шкоди не звільняє боржника від виконання зобов’язання в натурі.

2. Відповідно до змісту ч. 2 і 3 ст. 622 ЦК можна зробити висновок про те, що вони встановлюють виключення із загального правила ч. 1 ст. 622 ЦК. Проте це не так. Справа в тому, що насправді боржник звільняється від виконання зобов’язання в натурі у випадках, передбачених ч. 2 і 3 ст. 622 ЦК, оскільки зобов’язання припиняється (тобто, звільнення від виконання зобов’язання немає). Відповідно до логіки ст. 612 ЦК відмова кредитора від прийняття простроченого виконання припиняє зобов’язання. Передання відступного також припиняє зобов’язання (ст. 600 ЦК).

Що стосується посилання в ч. 3 ст. 622 ЦК на ст. 615 ЦК, то воно є не зовсім коректним. У ч. З ст. 622 ЦК йдеться про відмову від договору, а в ст. 615 ЦК — про відмову від зобов’язання. Про відмову від договору йдеться у ч. З ст. 651 ЦК, де вона визнається способом (видом) розірвання договору. Розірвання договору відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК припиняє зобов’язання. Зобов’язання, яке припинене, не виконується. У такому розумінні можна говорити про звільнення боржника від виконання зобов’язання у разі відмови від договору.

Стаття 623. Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання

1. Боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

2. Розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором.

3. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов’язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред’явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

4. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

1. Частина 1 ст. 623 ЦК покладає на боржника, який порушив зобов’язання, обов’язок відшкодувати збитки, що стали наслідком зазначеного порушення. Отже, це правило передбачає стягнення з боржника всіх збитків. Разом з тим, законодавець не позбавлений права визначити саме поняття збитків ширше чи вужче. Це зроблено ним у ст. 22 ЦК. Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2 ст. 224 ГК, а в ст. 225 ГК визначається склад збитків.

2. Поняття збитків належить відмежовувати від суміжних понять та правових конструкцій, що їм відповідають. Зокрема, це стосується судових витрат. їх склад визначається ст. 79 ЦПК [33], а частина п’ята ст. 84 ГПК [20] приписує в резолютивної частині судового рішення вказувати на розподіл «господарських витрат» між сторонами. Часто сторони не вимагають вирішення судом питання про розподіл судових витрат, не оскаржують судові рішення, якими, на їх думку, неправильно розподілені судові витрати, а пізніше заявляють вимоги про відшкодування шкоди (збитків), що полягає у здійснених судових витратах. Такі позови задовольнятись не можуть, оскільки для вирішення питання про розподіл судових витрат встановлені спеціальні правові форми. Це виключає застосування до відповідних відносин положень про відшкодування шкоди (збитків). Разом з тим, само по собі зазначення в позовній заяві чи в клопотанні позивача у судовому процесі на відшкодування шкоди (збитків), що виникли у зв’язку з судовим процесом, а не про стягнення з відповідача судових витрат не звільняє суд від обов’язку вирішити питання про розподіл судових витрат відповідно до законодавства та з урахуванням відповідних вимог позивача. У сфері дії Господарського процесуального кодексу розмежування збитків і судових витрат виявилось особливо актуальним унаслідок того, що до судових витрат ст. 44 цього Кодексу відносить тільки оплату послуг адвоката. Отже, витрата на правову допомогу іншого фахівця (який не є адвокатом) до складу судових витрат не включаються. Такі витрати підлягають стягненню як збитки.

3. Стаття 22 ЦК поділяє збитки на дві частини (види): 1) реальні збитки; 2) упущена вигода. Але в законодавстві не вдалося витримати єдність термінології, яка в ньому використовується. Так, використовується термін «прямий збиток» (частина сімнадцята ст. 9 Закону «Про страхування» [139]), який з урахуванням ч. 1 ст. 988 ЦК є тотожнім поняттю реальних збитків. Це поняття прямих збитків є базовим, що повинне застосовуватись і в інших галузях права, якщо тільки спеціальними галузевими нормативно-правовими актами воно не визначається інакше. Зокрема, так треба розуміти зміст поняття прямих збитків, що вживається в підпункті «а» п. 4.2.10 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154], п. 4.2.3 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86].

Уже після прийняття нового Цивільного кодексу в Законі «Про телекомунікації» [166] (ч. З ст. 40) з’явився термін «фактичні збитки». Близький до цього термін «фактична шкода» використовується у ч. 2 ст. 924 ЦК, що відповідає термінології ст. 13 Закону «Про транспорт» [65] та ст. 23, 24 Закону «Про залізничний транспорт» [77]. Таке ж розуміння фактичної шкоди викладається в ст. 114 Статуту залізниць [278], в якій межі відповідальності перевізника визначені приблизно так, як і в ст. 68 Закону «Про автомобільний транспорт» [190]. Нарешті, ч. 3 ст. 314 ГК [31] також визначає межі відповідальності перевізника за незбереження вантажу приблизно так же, як і ст. 114 Статуту залізниць. У такий спосіб вирішується питання про зміст поняття «фактична шкода» та про межі відповідальності перевізника за незбереження вантажу. Це — логічно. Навряд чи виправдано було б в такий же спосіб обмежувати відповідальність операторів телекомунікацій. Але ж Закон «Про телекомунікації» не містить іншого визначення «фактичні збитки». І було б неправильним з метою надання ч. 3 ст. 40 Закону «Про телекомунікації» більшої логічності і соціально-економічної доцільності тлумачити цей термін інакше, ніж закони про транспорт розуміють термін «фактична шкода».

4. Стаття 60 ЦПК [33] і ст. 33 ГПК [20] покладають на кожну зі сторін, що беруть участь у справі, обов’язок доказування тих обставин, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Звідси випливає обов’язок суб’єкта, що вимагає відшкодування збитків, доказати наявність і розмір збитків. Стосовно збитків ч. 2 ст. 623 ЦК також покладає на кредитора обов’язок доказування розміру збитків, завданих йому порушенням зобов’язання. Правова система України, звичайно, знаходиться під впливом закордонного та міжнародного досвіду. Проте було б зовсім невиправданим хоча б частково відходити від принципу покладення на кредитора тягаря доказування наявності та величини збитків і допускати можливість визначення величини збитків на розсуд суду, якщо вона не може бути встановлена з розумним ступенем вірогідності, як це передбачено п. З ст. 7.4.3 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА.

5. Розрахунок суми збитків викликає істотні утруднення. На це постійно звертається увага, в тому числі в науковій і навіть навчальній літературі. У цьому зв’язку у свій час у СРСР була розроблена Тимчасова методика визначення розміру шкоди (збитків), заподіяної порушенням господарських договорів [495]. Вона була схвалена Державною комісією Ради Міністрів СРСР з економічної реформи 21 грудня 1990 р. Органи Державного арбітражу СРСР оцінювали названу Тимчасову методику як нормативно- правовий акт. Однак в Україні за нею де-факто визнається тільки науково-методичне значення, та й у такому роді вона звичайно навіть не згадується в науковій і навчальній літературі. Правозастосовча практика також не звертається до цього документа. Розробники проекту Господарського кодексу були добре поінформовані про згаданий досвід радянської доби і включили до цього проекту положення про те, що Кабінет Міністрів може затверджувати методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Воно відображене у ч. 6 ст. 225 ГК. Стаття 15 Закону «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин» [155] також передбачає затвердження Кабінетом Міністрів Методики обчислення вартості машино-дня та збитків від простою машин. Це доручення Кабінетом Міністрів виконане [330].

6. Ще однією спробою спростити розрахунок збитків у процесі правозастосування було встановлення можливості визначення в договорі твердого розміру збитків, що підлягають стягненню за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань з поставки (п. 74 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [490]; п. 65 Положення про поставки товарів народного споживання [489]). Однак на практиці встановлення договорами твердого розміру збитків, заподіяних невиконанням чи неналежним виконанням зобов’язань з поставки, істотного поширення не набуло. Проте в Господарському кодексі (ч. 5 ст. 225) передбачається погодження сторонами заздалегідь (очевидно, в договорі) розміру збитків, що підлягають стягненню з боржника у випадках порушення зобов’язання у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов’язання чи строків порушення зобов’язання сторонами. Щоб уникнути створення ситуації правової невизначеності, автори не рекомендують узагалі використовувати таку правову конструкцію. Значно доцільним було б установити в договорі відповідні розміри неустойки, належно поєднуючи їх з обов’язком боржника відшкодовувати збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов ’язань.

7. Відповідно до частини четвертої ст. 27 Закону «Про електроенергетику» [89] за правопорушення в електроенергетиці може застосовуватись, зокрема, цивільно- правова відповідальність. Частина одинадцята цієї ж статті встановлює, що методика розрахунку шкоди, завданої електропостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів. Це суперечить ч. 2 ст. 623 ЦК, яка покладає на кредитора обов’язок доказування розміру збитків. Але правило частини одинадцятої ст. 27 Закону «Про електроенергетику» підлягає переважному застосуванню з огляду на два критерії: 1) воно є спеціальним, оскільки стосується значно більш вузького кола суспільних відносин; 2) воно встановлене пізніше, ніж було прийнято Цивільний кодекс України (Законом від 31 травня 2005 р. [183]).

Однак Кабінет Міністрів затвердив не Методику розрахунку розміру шкоди, завданої електропостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, а Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електроенергії [337]. Звичайно, було б краще, якби Кабінет Міністрів більш чітко виконував вимоги Закону, відповідно до якого належало затвердити саме Методику, а не Порядок. Але ж справа не в назві нормативно-правового акта, затвердженого Кабінетом Міністрів. Справа в тому, що затверджуючи Порядок, у якому визначаються загальні правила, Кабінет Міністрів делегував повноваження затвердити Методику Національній комісії регулювання електроенергетики. Це не відповідає не тільки частині одинадцятій ст. 27 Закону «Про електроенергетику», а й частині другій ст. 19 Конституції [1], яка покладає на державні органи (НКРЕ є державним органом відповідно до п. 1 Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України [231]) діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією і законами України. І все ж НКРЕ затвердило Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією [445]. Судова практика вважає за можливе застосування цієї Методики, що слід визнати припустимим з огляду на те, що її незастосування породжувало б ситуації правової невизначеності, що суперечило б принципу верховенства права, закріпленому в частині першій ст. 8 Конституції.

8. Обчислення розміру збитків, заподіяних навколишньому природному середовищу, також провадиться на підставі належно затверджених правил розрахунку, в основу яких покладені фіксовані встановлені нормативно розміри відшкодування збитків (такси). Відповідні правила підзаконних актів ґрунтуються на спеціальній нормі частини третьої ст. 68 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» [41], що передбачає визначення законодавством порядку і розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища. У силу викладеного щодо цього прийнято низку підзаконних актів, якими встановлений порядок розрахунку збитків. Тут порядок визначення розміру збитків у заздалегідь установлених розмірах ґрунтується на законі і його правомірність не може бути поставлена під сумнів введенням правила про покладення на кредитора обов’язку доказувати розмір збитків.

9. У складі збитків виокремлюють три їх частини, які можуть вважатись також їх (збитків) видами: 1) вартість втраченого (знищеного, зіпсованого, пошкодженого) майна; 2) витрати, які здійснив кредитор; 3) упущена вигода. Слід визнати, що в законодавстві відсутнє достатньо чітке визначення цих видів збитків та їх співвідношення між собою. Проте на підставі логічного тлумачення ст. 623 і 22 ЦК, ст. 224 і 225 ГК [31] можна стверджувати, що Цивільний і Господарський кодекси не допускають, як правило, отримання кредитором прибутку в результаті відшкодування збитків, а передбачають лише поновлення майнового стану кредитора шляхом відшкодування збитків. Це означає, що у разі відшкодування боржником, що порушив зобов’язання, збитків, завданих кредиторові, у вигляді вартості, на яку знизилась вартість втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошової суми, що дорівнює вартості пошкодженого майна, боржник не зобов’язаний відшкодовувати кредиторові витрати останнього на придбання нової речі. В іншому випадку (якщо з боржника будуть стягнені і вартість втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошова сума, на яку вартість пошкодженого майна зменшилась, і витрати на придбання нової чи полагодження пошкодженої речі) кредитор отримав би дохід.

Зокрема, стягнення з боржника-наймодавця упущеної вигоди (неотриманого прибутку) у зв’язку з неусуненням наймодавцем перешкод в користуванні майном, що передане за договором найму, виключає стягнення з наймодавця витрат наймача зі сплати найманої плати за період, коли такі перешкоди існували, з урахуванням наступного. При розрахунку упущеної вигоди враховується можливий дохід (валовий), від якого віднімаються витрати, що зазвичай є необхідними для отримання доходу, але реально не здійснені (тобто, грошові суми, які кредитор зберіг). Якщо кредитор у прикладі, що розглядається, витрати з плати за користування майном не зберіг (вніс відповідну плату), при визначенні упущеної вигоди ці витрати не зменшують можливий валовий дохід, що відповідно збільшує упущену вигоду, що підлягає стягненню з боржника. Якщо ж додатково до упущеної вигоди, розрахованої у такий спосіб, з наймодавця будуть стягнені витрати з плати за користування майном за період, коли наймач не мав можливості користування предметом найму, наймач отримає додатковий дохід (отримає кошти без додаткової підстави).

Інша ситуація виникає при пред’явленні кредитором вимоги про стягнення упущеної вигоди в зв’язку з простоєм виробництва внаслідок порушення боржником зобов’язання та витрат кредитора на оплату часу простою працівників. При розрахунку упущеної вигоди вірогідний доход зменшується на грошову суму, яку зберіг кредитор в зв’язку з простоєм виробництва. До цієї суми входять і витрати на заробітну плату, які кредитор не здійснював. Оплата часу простою працівників є додатковими витратами, які вимушений був здійснити кредитор з вини боржника. Вони підлягають стягненню з боржника у складі витрат. Утім, можливий інший варіант: при визначенні розміру витрат, які кредитор не здійснив (зберіг) у зв’язку з простоєм виробництва, розмір нездійснених витрат на заробітну плату зменшується на суму оплати часу простою. За таких умов стягнення з боржника витрат кредитора на оплату часу простою працівників дало б кредитору дохід, якого він не мав би за умови нормального розвитку його діяльності і відносин з боржником.

ЗБИТКИ У ВИГЛЯДІ ВТРАТИ, ЗНИЩЕННЯ, ПОШКОДЖЕННЯ РЕЧЕЙ

10. У складі збитків ч. 2 ст. 22 ЦК виділяє перш за все «втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженні речі». Під такими втратами не слід розуміти витрати на придбання нової чи полагодження пошкодженої речі, оскільки цей вид збитків у ч. 2 ст. 22 ЦК виокремлюється в подальшому. В абзаці другому ч. 1 ст. 225 ГК цей вид (частина збитків) більш чітко визначається як «вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства».

11. Наведені цитати із Цивільного і Господарського кодексів свідчать про недостатню чіткість відповідних формулювань. їх суворо буквальне тлумачення є можливим, але результати такого тлумачення не можуть застосовуватись усупереч засадам справедливості та розумності, що закріплені в п. 6 ст. З ЦК, але мають вищу юридичну силу внаслідок їх включення до змісту принципу верховенства права. Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК до збитків належать тільки втрати, яких особа зазнала у зв’язку із знищенням або пошкодженням речі. Під це визначення не підпадають, наприклад, втрати, яких зазнала особа у зв’язку з тим, що боржник, який прийняв на себе зобов’язання здійснювати охорону майна кредитора порушив це зобов’язання, внаслідок чого майно було викрадене. Інші випадки втрати майна, коли немає доказів його знищення (знищувати означає припиняти існування чогось (Новий тлумачний словник української мови у чотирьох томах. Т. 1. — К.: Аконіт, 2001 — С. 166) також не підпадають під визначення збитків, що наводиться в ч. 2 ст. 22 ЦК.

Формулювання «вартість... пошкодженого... майна...» (абзац другий ч. 1 ст. 225 ГК) також у разі буквального тлумачення виходить за межі розумного, оскільки, за логікою речей, до збитків має відноситись не вартість пошкодженого майна, а грошова сума, на яку зменшилась вартість майна унаслідок його пошкодження в результаті порушення боржником свого зобов’язання.

За таких умов при тлумаченні ч. 2 ст. 22 ЦК, ч. 2 ст. 224 і ч. 1 ст. 225 ГК їх букву належить скоригувати відповідно до вимог справедливості і розумності (п. 6 ст. 3 ЦК) та визнавати такими, що належать до збитків, втрати у зв’язку не тільки із знищенням (припиненням існування) майна, а і у зв’язку з будь-яким вибуттям майна із володіння кредитора або настанням умов, за яких використання майна стало неможливим, а його полагодження — економічно недоцільним. З урахуванням тих же принципів вартість пошкодженого майна (ч. 1 ст. 225 ГК) слід тлумачити як грошову суму, на яку зменшилась вартість такого майна.

12. За основу при визначенні розміру збитків, завданих втратою, знищенням або пошкодженням майна ч. 3 ст. 623 ЦК приписує брати ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов’язання мало бути виконане. У разі вирішення судом справи про відшкодування збитків, до уваги належить приймати ціни, що існували на день пред’явлення позову, якщо інше не встановлено законом або договором. Такі ж правила встановлені ч. 3 та 4 ст. 225 ГК.

13. Положення, що дає суду право визначення розміру збитків на підставі ринкових цін, що існували на день пред’явлення позову, стосується тільки випадків, коли законодавством не встановлені спеціальні правила. Так, відповідно до ст. 179 КТМ [23] перевізник у випадках втрати або недостачі вантажу відшкодовує збитки в розмірі дійсної вартості втраченого вантажу або вантажу, якого не вистачає, а у випадках пошкодження чи псування вантажу — у сумі, на яку знизилася вартість вантажу. При цьому дійсна вартість вантажу визначається за цінами порту призначення на той час, коли туди прийшло або повинне було прийти судно. При неможливості визначити ці ціни дійсна вартість визначається за цінами порту відправлення і часу відправлення вантажу. Передбачається також враховувати витрати на перевезення як такі, що знижують або (у відповідних випадках) як такі, що збільшують дійсну вартість вантажу (ст. 180 КТМ [23]).

14. Стаття 182 КТМ встановлює порядок визначення розміру збитків, що підлягають відшкодуванню в зв’язку з втратою або пошкодженням контейнера чи іншого пристрою. При їх втраті збитки відшкодовуються в розмірі дійсної вартості з урахуванням фактичного зносу на момент втрати. Дійсна вартість при цьому повинна визначатися за цінами на нові контейнери чи інші пристрої в місці перебування власника. Потім повинен враховуватися фактичний знос. Фактичний знос не може вважатися рівним нарахованій сумі амортизаційних відрахувань, а повинен враховувати фактичний стан речі.

15. При пошкодженні контейнера чи пристрою збитки відшкодовуються в розмірі дійсної вартості його ремонту в порту призначення (ст. 182 КТМ). Це правило за аналогією може використовуватися й в інших випадках заподіяння збитків шляхом пошкодження речей. Лише місцем, за яким визначається вартість ремонту в цих випадках, буде не порт, а місце перебування пошкодженого майна. Застосування аналогії в цьому випадку буде безумовним, оскільки законодавство не встановлює загальних правил визначення розміру збитків при пошкодженні речей.

16. У силу загального правила правозастосування, відповідно до якого перевага при правозастосуванні надається спеціальному закону, навіть якщо він і був прийнятий раніше, слід визнати, що ч. 3 ст. 623 ЦК не виключає чинності частини першої ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [77], відповідно до якої перевізник несе відповідальність за збереження вантажу, багажу, вантажо-багажу в межах, встановлених Статутом залізниць [278]. Це дає підстави для визнання чинності ст. 114 Статуту залізниць, яка встановлює порядок визначення розміру «фактичних збитків», заподіяних незбереженістю вантажу при залізничному перевезенні. При цьому дається загальний припис про те, що перевізник зобов’язаний відшкодувати дійсну вартість втраченого вантажу чи вантажу, якого не вистачає, або суму, на яку знизилася вартість вантажу. Крім того, встановлюється, що дійсна вартість визначається на підставі документів відправлення, що підтверджують кількість і вартість відправленого вантажу. Вартість вантажів, які належать громадянам, якщо вона не була оголошена при відправленні, визначається за цінами, що діють у тому місці та на той час, де і коли здійснюється відшкодування збитків. Якщо вантаж був зданий до перевезення з оголошеною вартістю, залізниця зобов’язана відшкодувати збитки у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, відшкодовується дійсна вартість вантажу (сума, на яку вартість вантажу знизилася). Це правило слід враховувати тим, хто практикує відправлення вантажів (багажу) з оголошеною вартістю, яка є значно нижчою дійсної (ринкової). Набагато вигідніше вартість вантажу не оголошувати взагалі.

17. Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей [261] належить оцінити як такий, що не застосовується до відносин, що регулюються цивільним законодавством, оскільки суперечить ст. 22 ЦК.

Зауважимо також, що чинне законодавство не встановлює ні термінів перерахування підприємствами, установами, організаціями коштів, що передбачені названим Порядком, до Державного бюджету, ні санкцій за невиконання обов’язку стягувати із заподіювачів збитки із застосуванням коефіцієнтів та перераховувати до Державного бюджету відповідні грошові суми, ні порядку стягнення з підприємств, установ, організацій цих сум, якщо вони добровільно не стягнені і не перераховані до Державного бюджету. Закон «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [123] визначає порядок погашення юридичними та фізичними особами зобов’язань з податків і зборів (обов’язкових платежів) (преамбула цього Закону). А під податками і зборами (обов’язковими платежами) розуміються внески до бюджетів і державних цільових фондів, визначені законами про оподатковування (частина перша ст. 2 Закону «Про систему оподатковування» [82]).

18. Державна податкова інспекція України посилається на Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей як на нормативний акт, який слід використовувати при проведенні перевірок. Разом з тим, Державна податкова інспекція України, розуміючи неможливість стягнення з підприємств, установ, організацій сум, передбачених Порядком та бажаючи використати відповідні випадки для поповнення бюджету, роз’яснює, що стягувані платниками податків збитки, завдані незбереженістю майна, є об’єктом оподаткування податком на додану вартість. У такий спосіб може бути забезпечене хоча б часткове надходження коштів до бюджету, оскільки стягнути з платника податків усі суми, передбачені названим Порядком, неможливо. Це роз’яснення Державної податкової адміністрації є надзвичайно важливим для того, щоб побачити весь спектр негативних явищ у практиці правозастосування, викликаних відсутністю закону, який встановлює правила тлумачення правових норм, і відповідних наукових рекомендацій. Рекомендуючи визнавати стягувані збитки об’єктом оподаткування податком на додану вартість, Державна податкова адміністрація застосовує такий метод тлумачення правових норм, який слід назвати «економізмом у юриспруденції». Він полягає в тому, що правозастосовчий орган відходить від букви закону, прагне пізнати економічну суть відповідного явища. Пізнавши її (цю суть), він на місце букви закону ставить економічну суть явища, виражену у відповідних положеннях законодавства, і робить висновок про те, як це положення слід застосовувати для вирішення конкретного питання.

У випадку, що розглядається, Державна податкова адміністрація бачить, що при розкраданні, нестачі, псуванні та пошкодженні цінностей і наступному відшкодуванні завданих цим збитків має місце те ж економічне явище, що і при продажу цінностей: вони вибувають із власності платника податків, а замість них він одержує грошову суму — відшкодування збитків, яке є дуже близьким чи навіть рівним за сумою ціні відповідного майна. Оскільки базою оподаткування податком на додану вартість є договірна вартість, визначена за вільними чи регульованими цінами, що відшкодовується у вигляді збитків, вартість товарів визнається такою, що має той же правовий режим, що і сума, яка належить платникові податків в результаті реалізації товарів.

19. Водночас усі особи, які не є платниками податку на додану вартість, у тому числі і фізичні особи, які не мають статусу суб’єктів підприємницької діяльності, мають право на стягнення збитків, завданих знищенням, втратою, пошкодженням, псуванням матеріальних цінностей, за ціною, що включає в себе податок на додану вартість і акцизний збір, тобто за ціною, за якою вони придбавали відповідні цінності, за якою вони могли їх продати, і за якою вони мають можливість придбати такі цінності замість втрачених.

20. Законодавець по-різному підходить до оподаткування доходів, отриманих у вигляді відшкодування збитків, завданих втратою майна. Відповідно до ст. 351 ЦК підлягають відшкодуванню збитки, завдані припиненням права власності на нерухоме майно в зв’язку з вилученням земельної ділянки, на якій таке майно розташоване. У таких випадках, як і в інших, коли держава примусово вилучає майно платника податку на прибуток підприємств, суми відшкодування не оподатковуються податком на прибуток (п. 4.2.2 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]). Неоподатковуються цим податком грошові суми, що отримані в порядку відшкодування «прямих витрат та збитків» за умови, що при отриманні відповідних цінностей платник податку на прибуток не відносив плату за них на валові витрати (п. 4.2.3 ч. 4.2 ст. 4 того ж Закону). У решті випадків грошові суми, отримані як відшкодування збитків, оподатковуються. Зокрема, оподатковуються упущена вигода, відшкодування вартості майна, затрати на придбання якого були віднесені до валових витрат.

Незважаючи на різні режими оподаткування грошових сум, отриманих платником податку на прибуток підприємств, розмір збитків, що відшкодовується, від цього режиму не залежить. І це є логічним. Відшкодування прямих збитків відновлює порушений майновий стан кредитора. Оподаткування такого відшкодування привело б до того, що відшкодування збитків не повною мірою відновило б майновий стан кредитора. Оподаткування збитків, що є упущеною вигодою, є логічним, оскільки у разі, коли боржник не припустився порушення, отримана вигода була б включена до об’єкту оподаткування. Застереження про звільнення від оподаткування тільки збитків, що відшкодовують таке порушення майнових прав, витрати з придбання яких не включались у валові витрати, також забезпечує відновлення порушеного майнового стану і виключає отримання кредитором (в результаті притягнення ним боржника до відповідальності) майна, що перевищує завдані збитки.

21. Відповідно до п. 4.2.10 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154] по-різному оподатковуються доходи у вигляді відшкодування збитків, завданих фізичним особам. У цьому пункті закладена достатня логіка: відшкодування прямих збитків не включається до об’єкту оподаткування. Грошові суми, отримані у вигляді упущеної вигоди, оподатковуються. Суми відшкодування шкоди, спричиненої актами, що визнані неконституційними (частина третя ст. 152 Конституції [1]), або незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, не оподатковуються. У цьому останньому випадку законодавець визнав за можливе, щоб кредитор (потерпілий) отримав у результаті відшкодування дещо більше, ніж втратив у результаті порушення його права: якби фізична особа отримала заробітну плату, вона б сплатила податок з доходу. Та ж заробітна плата, що стягується у вигляді відшкодування шкоди, оподаткуванню не підлягає.

22. Суду надається право задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Не слід, однак, думати, що це право суд реалізує на свій розсуд. Суд — це орган влади, і реалізація ним своїх прав одночасно є його обов’язком. Тому оскільки більш конкретно умови застосування при визначенні розміру збитків ринкових цін, що існують на день ухвалення рішення, не встановлені, суд зобов’язаний при цьому керуватись принципами добросовісності, справедливості і розумності (п. 6 ст. 3 ЦК). В іншому випадку не виключається скасування судового рішення в апеляційному чи касаційному порядку.

23. Право на відшкодування збитків у вигляді вартості втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошової суми, на яку зменшилась вартість пошкодженого майна, має власник чи суб’єкт права господарського відання або оперативного управління.

Особа, яка володіє річчю не на підставі права власності (права господарського відання, права оперативного управління), а на іншій правовій підставі, також може пред’явити до третьої особи вимогу про відшкодування збитків, завданих знищенням або пошкодженням речі (іншим незбереженням речі чи зниженням її цінності). Але вона не може висунути вимогу про відшкодування вартості втраченого, пошкодженого або знищеного майна. Вона може висунути вимогу про відшкодування витрат, зроблених у зв’язку з виправленням речі, придбанням нової речі замість знищеної (втраченої), чи витрат, які вона зробила у зв’язку з відшкодуванням власникові збитків, заподіяних знищенням, пошкодженням речі, іншою її незбереженістю або іншим зниженням її цінності. Такий висновок заснований на тому, що знищенням або пошкодженням речі, якою особа володіє в силу договору з власником, майнова сфера цієї особи безпосередньо не применшується. Те, що неможливість використання такої речі не дозволяє особі здійснювати відповідну діяльність і одержувати прибуток, лише надає право на стягнення відповідних витрат і неодержаного прибутку.

24. Частина 4 ст. 22 ЦК передбачає можливість відшкодування збитків не тільки в грошовій формі, а і в інший спосіб, зокрема, шляхом передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо. Це особливо стосується випадків, коли збитки полягають у втраті, знищенні, псуванні або пошкодженні майна.

ВИТРАТИ КРЕДИТОРА ЯК СКЛАДОВА ЧАСТИНА ЗБИТКІВ

25. Як складова частина збитків у ст. 22 ЦК називаються витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Проте в сфері дії Господарського кодексу [31] застосовується правило, відповідно до якого відшкодуванню підлягають витрати, зроблені управленою стороною (ч. 2 ст. 224 ГК), чи витрати, понесені стороною (абзац третій ч. 1 ст. 225 ГК). За наявності цих спеціальних положень до господарських зобов’язань слід застосовувати ст. 224 і 225 ГК. Це означає, що збитки у вигляді витрат кредитора в разі порушення господарських зобов’язань відшкодовуються за умови, що вони уже зроблені (понесені), а у разі порушення інших цивільно-правових зобов’язань можливе відшкодування витрат не тільки уже зроблених, а і тих, що мають бути зроблені.

26. Відповідно до ст. 224, 225 ГК у сфері дії цього Кодексу відшкодуванню підлягають збитки, завдані кредитору порушенням господарського зобов’язання. Це стосується і такого виду збитків, як витрати кредитора. Стаття 22 ЦК стосовно витрат кредитора, які підлягають стягненню з боржника, що порушив зобов’язання, встановлює ще одну вимогу: відшкодуванню підлягають «витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права». Є підстави вважати, що поняття «відновлення порушеного права» треба тлумачити, виходячи із широкого розуміння категорії захисту права в Цивільному кодексі. Так, у ст. 16, 386 ЦК ідеться про такі вимоги, що можуть бути пред’явлені управненою стороною, які (вимоги) не можуть привести до поновлення права. Зокрема, відшкодування майнової і немайнової шкоди не може захистити право власності на індивідуально визначену річ, якщо остання знищена. Знищення індивідуально визначеної речі назавжди припиняє право власності на неї, яке (право власності) уже не може бути ні захищене, ні поновлене. Звідси слід зробити висновок про те, що під захистом (поновленням) права у Цивільному кодексі розуміється поновлення майнового стану управненого суб’єкта, що погіршився внаслідок порушення зобов’язання боржником.

При викладеному тлумаченні поняття відновлення порушеного права усуваються розбіжності між п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК і ч. 3 ст. 922 ЦК. Частина 3 ст. 922 ЦК покладає на перевізника обов’язок відшкодувати пасажирові завдані збитки, якщо поїздка пасажира з пункту пересадки не відбулася внаслідок запізнення транспортного засобу, який доставив його в цей пункт. Якщо поняття відновлення порушеного права тлумачити суворо буквально, то ми не виявимо таких збитків, які понесені пасажиром у зв’язку з наведеним порушенням, бо поновити право на своєчасне прибуття до пункту пересадки неможливо. Таке право відійшло у минуле разом з часом. Якщо ж це поняття тлумачити більш широко, як це випливає із ст. 16 і 386 ЦК, то управнена сторона отримує можливість відшкодувати за рахунок перевізника витрати на проживання в готелі до настання моменту відправлення наступного поїзда чи літака, на придбання нового квитка на право проїзду тощо.

27. Витрати, зроблені кредитором і які підлягають стягненню у вигляді збитків з боржника, що не виконав чи неналежно виконав зобов’язання, можуть виступати в різних економіко-правових формах. Зокрема, стягненню з боржника, що порушив зобов’язання, підлягає неустойка, яку особа, що є кредитором у цьому зобов’язанні, сплатила своєму контрагенту за іншим зобов’язанням у зв’язку з невиконанням чи неналежним виконанням цього останнього (іншого) зобов’язання, якщо його невиконання чи неналежне виконання виявилося наслідком порушення, допущеного боржником у першому зобов’язанні. Так, машинобудівний завод прострочив поставку устаткування на кондитерську фабрику і сплатив внаслідок цього значну суму неустойки за прострочення поставки. Після сплати неустойки машинобудівний завод пред’явив до заводу спеціального устаткування позов про стягнення збитків у вигляді витрат зі сплати неустойки на користь кондитерської фабрики. У позовній заяві вказувалося, що машинобудівний завод мав всі можливості для своєчасної поставки устаткування на кондитерську фабрику, однак провести поставку завод не зміг через прострочення одержання від заводу спеціального устаткування комплектуючих виробів. Оскільки всі ці обставини були належно доказані, господарський суд стягнув із заводу спеціального устаткування на користь машинобудівного заводу збитки, які поніс машинобудівний завод у зв’язку зі сплатою неустойки кондитерській фабриці. У практиці зустрічаються випадки, коли схильні до винахідливості підприємці сплачували на користь родинних за складом засновників підприємств великі суми неустойки, заздалегідь поставлені в причинний зв’язок з допущеним боржником незначним порушенням, а потім стягували проведені витрати з боржника. Захищатися проти вимог про стягнення збитків, заподіяних сплатою неустойки у зв’язку з допущеним боржником порушенням, дуже важко або майже неможливо. Це належить враховувати і при укладенні договорів, і при їх виконанні.

28. До витрат, що підлягають стягненню з боржника, який припустився порушення зобов’язання, належать збитки, які особа, що є кредитором у цьому зобов’язанні, відшкодувала своєму контрагенту за іншим зобов’язанням в зв’язку з невиконанням чи неналежним виконанням цього (іншого) зобов’язання, якщо невиконання чи неналежне виконання виявилося наслідком порушення, допущеного боржником у першому зобов’язанні. Акціонерне товариство надало в найм приватному підприємству нежитлові приміщення. Через деякий час акціонерне товариство заявило про одностороннє розірвання договору і стало перешкоджати приватному підприємству в користуванні приміщеннями. Оскільки нежитлові приміщення були отримані наймачем для конторських цілей і в них були встановлені телефони, що забезпечували зв’язок з постачальниками і покупцями, оскільки наймач відповідно до договорів надавав контрагентам послуги з постачання сировиною, матеріалами, комплектуючими виробами та запасними частинами, неможливість користування приміщеннями спричинила практично повне призупинення діяльності наймача — приватного підприємства, невиконання ним зобов’язань за договорами. Сплативши грошові суми в порядку відшкодування збитків за порушення своїх зобов’язань, приватне підприємство пред’явило позов до наймодавця — акціонерного товариства про стягнення збитків. Позов був задоволений.

29. До складу витрат, що підлягають стягненню з боржника, який припустився порушення зобов’язання, входять витрати зі сплати фінансових санкцій і пені з вини боржника. Так, боржник, не будучи платником податку на додану вартість, з метою не упустити можливість укладення вигідного договору або з інших причин може оформити в зв’язку з продажем товарів, виконанням робіт чи наданням послуг податкову накладну і передати її покупцю (послугоодержувачу). Цей останній може на підставі податкової накладної скористатися податковим кредитом. Згодом орган державної податкової служби може встановити необґрунтованість одержання податкового кредиту на підставі податкової накладної, виданої суб’єктом, що не має на це права, і застосувати фінансові санкції до одержувача (послугоодержувача). Сплативши суми фінансових санкцій, покупець може стягнути суму здійснених витрат з контрагента за договором.

30. Стягненню з боржника-порушника цивільно-правового договору підлягають витрати кредитора на придбання майна, втраченого з вини боржника, і витрати на відновлення речі, пошкодженої з вини боржника. Ці збитки спочатку виступають як втрата та пошкодження майна. Але кредитор вправі придбати замість втраченої речі іншу річ такого ж роду і якості або відновити пошкоджену річ за свій рахунок і стягнути з відповідача не вартість утраченого майна, не суму, на яку з вини боржника знизилася вартість пошкодженого майна, а витрати на придбання чи на відновлення майна. Якщо в зв’язку з оплатою придбаної речі чи оплатою робіт з відновлення пошкодженої речі кредитор перерахував постачальникові (виконавцеві), крім ціни товару, податок на додану вартість, застосовуються такі правила. Якщо кредитор є платником податку на додану вартість, зроблені витрати (чи витрати, які він повинен зробити) відшкодовуються, за загальним правилом, у вигляді збитків без податку на додану вартість, оскільки на суму сплаченого податку він одержує право на податковий кредит. Лише в тих випадках, коли потерпілий придбаває товари (роботи, послуги), які не використовуються ним у власній господарській діяльності (вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва чи обігу) і які не відносяться до основних фондів, що підлягають амортизації (п. 7.4.1 ч. 7.4 ст. 7 Закону «Про податок на додану вартість» [84]), до складу витрат, що відшкодовуються несправним боржником, включаються і витрати зі сплати податку на додану вартість. Ці витрати також включаються до складу витрат, що стягуються з боржника, у тих випадках, коли продавець не є платником податку на додану вартість і в зв’язку зі сплатою покупної ціни кредитор не одержує права на податковий кредит. Зроблені кредитором витрати визначаються за цінами, що включають податок на додаткову вартість, і тоді, коли кредитор не є платником податку на додану вартість і тому не одержує права на податковий кредит при придбанні товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва чи обігу. Такі ж правила застосовуються в інших випадках, коли стягувані збитки виразилися у витратах на придбання товарів, послуг, робіт, необхідність у яких виникла в зв’язку з порушенням зобов’язання боржником. Слід, однак, враховувати, що Державна податкова адміністрація дає роз’яснення, що всі збитки повинні стягуватися із застосуванням податку на додану вартість. Такі ж вимоги формулюються в Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей [261].

32. До складу витрат, що зроблені кредитором і підлягають стягненню з несправного боржника, включаються витрати з усунення дефектів у купленому товарі. Стаття 234 ЦК надає покупцю на вибір цілу низку правомочностей у разі продажу товарів неналежної якості. Одна з них — право усунути дефекти купленої речі, виправити її та вимагати від продавця відшкодування витрат з виправлення речі.

33. Стягненню з боржника у вигляді збитків підлягають витрати послугоодержувача з усунення технічних дефектів у майні послугодавця, які (дефекти) спричиняють неналежну якість послуг чи повне припинення їх надання. Слід, однак, враховувати, що це не завжди можливо навіть тоді, коли прямо передбачено законодавством.

34. До категорії збитків, що підлягають стягненню з контрагента за договором, який порушив його умови, відносяться витрати покупця, викликані поставкою (переданням за іншим договором про відчуження майна) продукції (товарів) неналежної якості. До категорії таких витрат відносяться: витрати, пов’язані з оплатою експертизи (перевірки якості) одержаних товарів неналежної якості; витрати, пов’язані з виготовленням тари, якщо це необхідно для повернення недоброякісної продукції (товарів) постачальникові; витрати з навантаження товарів, що повертаються постачальникові; витрати, пов’язані з доставкою недоброякісної продукції (товарів) від споживача до магазина, від магазина (підприємства) до залізничної станції; витрати в порядку оплати залізничного тарифу (щодо оплати транспортування продукції, що повертається). Залізничний тариф (вартість доставки продукції (товарів) від постачальника (продавця) до покупця, якщо він включається в ціну продукції (товарів)) не може бути стягнений з постачальника (продавця), якщо продукція (товари) виявилася недоброякісною і підлягає поверненню. Однак сторони договору вправі на свій розсуд розподілити витрати з транспортування. Якщо такі витрати несе покупець понад ціну за продукцію (товари), вони підлягають стягненню з постачальника (продавця) у випадках повернення недоброякісної продукції (товарів) поряд з витратами, пов’язаними із зворотною доставкою недоброякісного товару на склад постачальника. Що стосується вартості раніше оплаченої недоброякісної продукції (товарів), що повертається постачальникові (продавцю), то вона стягується покупцем на підставі ст. 1212 ЦК (підстава, за якою постачальник (продавець) одержав грошові кошти за поставлені недоброякісні товари, що були йому повернуті, згодом відпала), якщо відповідно до законодавства і договору недоброякісна продукція (товар) не підлягає заміні на доброякісну.

35. Стягненню з боржника, що порушив зобов’язання, підлягають витрати, зроблені у зв’язку з ужиттям кредитором заходів до зменшення збитків, викликаних порушенням боржником зобов’язання. Ці витрати можуть полягати в придбанні дорожчих матеріалів, у додаткових транспортних витратах (наприклад, при терміновій доставці літаком), у додаткових витратах на оплату праці у зв’язку з необхідністю запобігання простою виробництва чи у зв’язку з так званим форсуванням виробництва. Цивільний кодекс прямо не формулює обов’язку кредитора (точніше — сторони, що протистоїть боржнику в зобов’язанні) вживати заходів щодо зменшення розміру збитків. Водночас у ч. 2 ст. 616 ЦК сформульоване таке правило: «Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, що стягується з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення». Це правило викликає інтерес з погляду меж відступлення від букви закону при тлумаченні і наступному застосуванні правових норм. Абстрактно розмірковуючи, можна стверджувати таке: 1) у ч. 2 ст. 616 ЦК сформульована норма не цивільного, а публічного права, що надає суду повноваження за відповідних умов зменшити розмір відповідальності боржника; 2) оскільки матеріально-правова норма, що зобов’язує кредитора вжити заходів щодо зменшення розміру збитків не встановлена, ч. 2 ст. 616 ЦК застосовуватися надалі не повинна (до прийняття закону, яким буде встановлено такий обов’язок кредитора). Однак таке тлумачення і застосування ч. 2 ст. 616 ЦК суперечило б волі законодавця, яка досить чітко виражена в цьому положенні. Тому судова практика виходить з того, що, хоча прямо обов’язок кредитора вживати заходів до зменшення розміру збитків у Цивільному кодексі України не сформульований, він випливає з ч. 2 ст. 616 ЦК. А санкцією за невиконання цього обов’язку є можливе зменшення розміру збитків, що стягуються з боржника, право на яке (зменшення) надане суду.

Господарський кодекс [31] виявляє з цього приводу більш суворий підхід до кредиторів. Відповідно до ч. З ст. 226 ГК сторона господарського зобов’язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі, якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов’язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього. Більш логічним було б передбачити зменшення розміру збитків, але ж недоліки закону на стадії правозастосування не виправляються.

36. Як завдані порушенням зобов’язання збитки з боржника можуть бути стягнені витрати, що полягають у сплаті відсотків за кредит, що надається кредитору банком або іншою кредитною установою. Вони можуть стягуватися, наприклад, у випадках невиконання (прострочення виконання) боржником грошового зобов’язання, за необхідності оплати за рахунок кредитних коштів товарів, робіт, послуг, які закупаються, закупівля яких спричинена невиконанням (неналежним виконанням) боржником зобов’язання.

37. До складу збитків, що підлягають стягненню з боржника, включаються витрати, пов’язані із зберіганням товарів, що були прийняті на відповідальне зберігання (а не в рахунок виконання зобов’язання з поставки) у зв’язку з достроковою поставкою товарів, поставкою з порушенням номенклатури (асортименту), поставкою браку. При цьому слід виходити з того, що витрати кредитора не обов’язково повинні провадитися в грошах. До таких витрат слід відносити амортизаційні відрахування на відновлення основних засобів, що використовуються для відповідального зберігання. До складу збитків, завданих поставкою товарів, прийнятих на відповідальне зберігання, не можна автоматично включати плату, яку одержувач (покупець) міг би одержати від наймачів за використання відповідних приміщень. Це можливо тільки в тому разі, якщо ним були здійснені приготування, необхідні для одержання такого виду доходів, якщо одержання таких доходів було реальним, а їх одержанню перешкодив тільки постачальник. Це твердження ґрунтується на ч. 4 ст. 623 ЦК, яка приписує при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховувати заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Природно, у таких випадках до складу збитків, що підлягають стягненню, не можуть включатися амортизаційні відрахування (вони враховуються в складі плати за користування приміщеннями).

38. До зроблених кредитором витрат, що підлягають стягненню з боржника, належать витрати у вигляді збільшення питомої ваги постійних витрат у собівартості продукції. Зменшення обсягу виробництва в зв’язку з порушенням боржником зобов’язання неминуче тягне збільшення постійних витрат у собівартості продукції. Перелік і склад змінних і постійних загальновиробничих витрат установлюється підприємствами (п. 16 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» [402]). Однак назване Положення не залишає повністю це питання на розсуд підприємств і дає визначення змінних і постійних виробничих витрат. До змінних загальновиробничих витрат відносяться витрати на обслуговування виробництва в цехах, на дільницях і на управління ним, що змінюються прямо (або майже прямо) пропорційно до зміни обсягу діяльності. До постійних загальновиробничих витрат відносяться витрати на обслуговування виробництва та управління ним, що залишаються незмінними (або майже незмінними) при зміні обсягу діяльності. Необхідно враховувати, що розподіл витрат на види, який провадиться на підприємстві, не може бути визнаний обов’язковим для суду, що розглядає цивільну справу. Відступлення від такого розподілу є цілком допустимим, якщо тільки він здійснюється з метою стягнення з боржника тих витрат, які поніс кредитор з вини боржника, або недопущення необґрунтованого стягнення з боржника у вигляді збитків тих витрат, які кредитор не зробив. З боржника може бути стягнена і та частина адміністративних витрат (п. 18 названого вище Положення [402]), що відповідає збільшенню їх частки у витратах на одиницю продукції в зв’язку зі зменшенням обсягу виробництва з вини боржника.

НЕОДЕРЖАНІ ДОХОДИ ЯК СКЛАДОВА ЧАСТИНА ЗБИТКІВ

39. Поняття не одержаних кредитором доходів як складової частини збитків викликає істотні труднощі для правозастосування. Безумовно, при цьому необхідно чітко дотримуватися букви закону. Але слід враховувати, що правильне правозастосування в подібних випадках передбачає не наявність гнучкості, яка привела б до відходу від букви закону, а врахування при застосуванні однієї й тієї ж категорії неодержаних доходів до фізичних осіб (які займаються й які не займається підприємницькою діяльністю) і різних видів юридичних осіб специфіки не одержаних ними доходів.

40. Стягнення неодержаного доходу слугує меті відновлення майнової сфери кредитора, порушеної боржником. Тому його стягнення є можливим, якщо неодержаний дохід не був врахований при відшкодуванні вартості втрати майна. Так, при знищенні речі, яка здатна приносити дохід, кредитор втрачає можливість одержання в майбутньому відповідного доходу. Проте ж при визначенні вартості втраченої речі за ринковими цінами її здатність приносити дохід врахована. Тому неодержаний дохід у таких випадках не може бути стягнений. З урахуванням цього формулювання ч. 5 ст. 50 ЦК — «до викупної ціни включаються ринкова вартість земельної ділянки і нерухомого майна, що на ній розміщене, та збитки, завдані власникові у зв’язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі», не означає нічого іншого, крім необхідності забезпечення відповідності «викупної ціни» майна його ринковій вартості, що враховує потенційну прибутковість цього майна.

41. Поняття доходів (доходу) протягом декількох десятиріч у нашій країні використовується в економіці та законодавстві в різному розумінні (як валовий дохід, тобто виторг від реалізації й інші доходи; як валовий дохід за винятком матеріальних витрат; як прибуток). У чинному цивільному законодавстві це поняття не розкривається, принаймні, в такому вигляді, який придатний для тлумачення поняття неодержаних доходів як виду збитків. Не допомагає тлумаченню поняття неодержаних доходів (упущеної вигоди) й звернення до тлумачних і енциклопедичних словників, де в кращому разі можна знайти вказівку на те, що дохід — це прибуток. Таким чином, звернення до тлумачних словників повертає нас до поняття доходів, на невизначеність якого увага вже вище зверталася.

Лише ч. 1 ст. 225 ГК [31] наближає категорію упущеної вигоди до досить визначеного в законодавстві поняття прибутку. Упущена вигода (в ч. 1 ст. 225 ГК використовується термін «втрачена вигода», що є за змістом тотожнім поняттю упущеної вигоди) розглядається тут як «неодержаний прибуток, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною». Це відповідає розумінню поняття неодержаних доходів (упущеної вигоди), як воно склалося в судовій практиці протягом десятиріч, а зрештою було виражено в Тимчасовій методиці визначення розміру шкоди (збитків), завданої порушенням господарських договорів [495].

42. До категорії не одержаних громадянами доходів, які можуть бути стягнені у вигляді збитків, належить, зокрема, винагорода, що виплачується авторам творів — об’єктів авторського і суміжних прав, авторам (власникам) винаходів, корисних моделей, промислових зразків, топографій інтегральних мікросхем і інших об’єктів інтелектуальної власності. У вигляді збитків у цьому випадку може бути стягнений неодержаний доход за вирахуванням витрат, безпосередньо пов’язаних з одержанням доходів (витрат, які особа понесла б для отримання доходу).

43. Приймаючи рішення про стягнення не одержаних кредитором — фізичною особою доходів (упущеної вигоди), суд не має права зменшувати розмір збитків, що стягуються з боржника, на суму податку з доходів фізичних осіб. Цей податок сплачує податковий агент, яким відповідно до п. 1.15 ст. 1; п. 17.2 ст. 17 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154] є юридична особа, зобов’язана утримувати податок (боржник, який добровільно відшкодовує збитки, або орган державної виконавчої служби, що виплачує кредиторові грошові суми). Отже, на користь фізичної особи стягується неотриманий дохід без відрахування податку на доходи фізичних осіб, а відрахування податку на доходи фізичних осіб проводиться при здійсненні виплати або (у випадках, передбачених п. «в» ч. 17.2 ст. 17 названого Закону) фізичною особою — кредитором.

44. Вимога про відшкодування неодержаного доходу може бути пред’явлена будь-якою юридичною особою: не тільки суб’єктами підприємницької діяльності, статутною метою діяльності яких є одержання прибутку, але і неприбутковими організаціями. Така вимога може бути пред’явлена бюджетними установами, спеціальна правоздатність яких дозволяє одержання доходу у вигляді плати за послуги (у п. 7.11.2 ч. 7.11 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86] використовується термін «державні послуги»), виконувані роботи або відчуження майна.

45. При визначенні неодержаного доходу (як складової частини збитків) суб’єктів підприємницької діяльності (в тому числі товарної та фондової біржі та обслуговуючих сільськогосподарських кооперативів та інших юридичних осіб, що не мають мети одержання прибутку) не можна повністю ігнорувати законодавство про оподаткування прибутку і про бухгалтерський облік. Однак вони повинні переважно використовуватися як методичний матеріал для того, щоб зрозуміти суть відповідних видів неодержаних доходів і не зроблених у цьому зв’язку витрат. Такий висновок обумовлений тим, що законодавство про оподаткування прибутку підприємств і про бухгалтерський облік має свої специфічні цілі. Внаслідок цього законодавство про оподатковування допускає, наприклад, виключення з валового доходу певних видів доходів, які не можуть виключатися зі складу неодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, який не виконав чи неналежно виконав зобов’язання. З іншого боку, до складу валових витрат, що зменшують обсяг оподатковуваного прибутку, законодавство про оподаткування прибутку включає такі витрати, які не можуть бути виключені при визначенні величини неодержаних доходів як складової частини збитків. Що стосується законодавства про бухгалтерський облік, то воно в низці випадків надає підприємствам право вибору, що є несумісним з метою обчислення неодержаних доходів, які стягуються у складі збитків, яка (мета) полягає у відновленні майнової сфери кредитора і виключенні можливості збагачення за рахунок стягуваних з боржника коштів.

46. Вихідним при визначенні неодержаного доходу юридичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності є поняття доходів. Вони визначаються як збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов’язань, які приводять до збільшення власного капіталу, крім збільшення капіталу за рахунок внесків власників (п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» [382]). Таке визначення доходів цілком придатне на першому етапі для обчислення неодержаного доходу як складової частини збитків. Пояснення вимагає лише застереження щодо збільшення капіталу за рахунок внесків власників. За загальним правилом, внески власників у капітал підприємства означають, що зобов’язання власників, які виникли, перед підприємством належно виконані. Друга сторона — підприємство, у капітал якого зроблений внесок, набуває внаслідок такого внеску не тільки активи, але і відповідні зобов’язання перед власниками. Тому виручка, не одержана від продажу акцій з вини боржника, що прийняв на себе зобов’язання продати всі випущені акції за ціною, не нижче номінальної, але не виконав це зобов’язання, не може бути стягнена з боржника (оскільки не тільки не отримано гроші, сума яких еквівалентна номінальній вартості непроданих акцій, а і не прийняті емітентом зобов’язання перед набувачами акцій) Але емісійний доход — сума перевищення можливого виторгу від реалізації акцій над сумою номінальної вартості акцій — може бути стягнений з боржника, який за наявності вини не виконав зобов’язання, як неодержаний доход.

47. Найчастіше на практиці пред’являються вимоги про стягнення упущеної вигоди у формі доходів, не одержаних кредитором від реалізації готової продукції, товарів, робіт і послуг внаслідок порушення зобов’язання боржником. Позови такого змісту пред’являються в зв’язку з тим, що порушення, яких припускаються боржники в зобов’язаннях, приводять до зменшення випуску і реалізації кредиторами готової продукції, а іноді і до повного припинення на певний період комерційної діяльності кредиторів.

48. Для класифікації неодержаних доходів, що можуть бути стягнені в складі збитків, доцільно використовувати класифікацію доходів, що дається в Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» і в Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов’язань і господарських операцій підприємств і організацій [399].

49. Як неодержані можуть бути стягнені такі доходи, які одержав би кредитор при належному виконанні обов’язків боржником від реалізації готової продукції, робіт і послуг; інші операційні доходи (від реалізації іноземної валюти, інших оборотних активів, у тому числі виробничих запасів, малоцінних і швидкозношуваних предметів, від оренди, від операційної курсової різниці, доходи у вигляді штрафів, пені, неустойки; доходи від операцій з тарою тощо); доходи від участі у капіталі, в тому числі доходи від спільної діяльності; інші фінансові доходи, у тому числі дивіденди і відсотки; а також інші доходи (від реалізації фінансових інвестицій, необоротних активів, майнових комплексів, від безкоштовно отриманих активів). Не виключено пред’явлення до боржника і вимоги про відшкодування неодержаних надзвичайних доходів.

50. Водночас окремі види доходів, які виокремлюються в Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов’язань і господарських операцій підприємств і організацій, не можуть стягуватися з боржників. Так, відповідно до названої Інструкції доходом від інвестицій в асоційовані дочірні та спільні підприємства визнається саме по собі збільшення частки інвестора в чистих активах об’єкта інвестування, зокрема, внаслідок одержання такими підприємствами прибутку.

Цивільне законодавство не допускає стягнення з боржника таких доходів, що не були одержані кредитором і не могли бути ним одержані. Оскільки в наведеному випадку підприємство не повинне було реально одержати будь-які доходи, воно не може висунути вимогу про відшкодування збитків. Така вимога могла бути пред’явлена тільки у випадку, якщо з вини боржника відповідна частка прибутку не була перерахована на рахунок кредитора або ж не була виплачена йому готівкою. Але така частка одержала назву дивідендів (пп. 1.8 і 1.9 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]), які відносяться до категорії інших фінансових доходів.

Крім того, при застосуванні нового законодавства про бухгалтерський облік з метою визначення розміру неодержаних доходів, які підлягають стягненню з боржника, слід враховувати, що це законодавство повинне застосовуватися дуже обережно. Зокрема, у ньому вказується на доходи від спільних підприємств, то у подальшому тексті названої вище Інструкції йдеться про доходи від спільної діяльності, хоча — це різні види доходів.

51. Неодержані доходи частіше бувають пов’язаними не з повним, а лише з частковим призупиненням діяльності підприємства. У таких випадках розрахунок суми неодержаних доходів провадиться виходячи з того, які операції не були здійснені (скільки і якої продукції не було реалізовано; які інші операції не були здійснені). Якщо, незважаючи на порушення зобов’язання боржником і зменшення в цьому зв’язку обсягів випуску певного виду продукції, кредитор зберігає колишні загальні обсяги реалізації, він не може бути позбавлений права на стягнення доходу, не одержаного внаслідок порушення, допущеного боржником, оскільки, як правило, у суб’єктів підприємницької діяльності є можливість організації дво-, тризмінної роботи, інтенсифікації використання обладнання і виробничих площ іншими способами, інтенсифікації використання робочої сили чи додаткового її набору. Не виключене, однак, подання доказів того, що у кредитора такі можливості були відсутні. Тоді і відповідна частина неодержаних доходів стягуватися не може.

52. При визначенні величини неодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, який порушив зобов’язання, з не одержаного кредитором валового доходу (виручки від реалізації чи іншої операції) належить відняти всі ті витрати, які реально не зробив кредитор, але які він зробив би з метою одержання того доходу, який реально не був одержаний з вини боржника. Необхідність зменшення суми неодержаних доходів, що підлягає стягненню з боржника в складі збитків, означає, насамперед наступне: якщо річ виявилася з вини боржника непроданою, її вартість повністю не може бути стягнена з боржника у вигляді збитків. Так, відповідно до ч. 4 ст. 692 ЦК при відмові покупця прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну продавець вправі відмовитися від договору. При цьому він набуває права вимагати відшкодування збитків на підставі ст. 623 ЦК. Однак під збитками тут ніяк не можна розуміти встановлену договором ціну речі. Оскільки річ залишилася в продавця, збитки на його стороні у вигляді не одержаної від покупця ціни речі не виникли. Продавець у цьому випадку може стягнути з покупця тільки різницю між ціною придбання речі і встановленою договором купівлі-продажу ціною: зберігши право власності на річ, продавець зберіг і можливість одержання доходу, рівного ціні речі, однак такий доход у майбутньому продавець — суб’єкт підприємницької діяльності міг би одержати за рахунок продажу іншої такої ж речі. У минулому ж періоді він не одержав доход унаслідок невиконання зобов’язання покупцем. Цей неодержаний доход (різниця в цінах придбання і продажу) і підлягає стягненню з боржника.

53. При визначенні суми витрат, які не зробив кредитор, але які він повинен був зробити з метою одержання доходу, норми Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» можуть використовуватися за аналогією, а також як методичний матеріал. Цей Закон формулює яскраво виражені засоби стимулювання. Тому він відкрито відходить у низці випадків від логіки речей (наприклад, відносить на валові витрати платника податку на прибуток суму коштів, перерахованих відповідним неприбутковим організаціям у встановлених межах; суму коштів, внесених у відповідних випадках у страхові резерви і тощо). За таких умов багато норм названого Закону не можуть мати значення правового регулятора при визначенні величини неодержаного доходу, що підлягає стягненню з боржника, з вини якого доход не був отриманий.

54. Стягуваний з несправного боржника у вигляді збитків не одержаний кредитором дохід, хоча б він являв собою виторг, не одержаний від реалізації продукції (товарів), не є об’єктом оподаткування податком на додану вартість і акцизним збором (ст. 3 Закону «Про податок на додану вартість» [84], ст. З Декрету «Про акцизний збір» [205]). Отже, в разі стягнення з боржника неодержаного доходу у зв’язку з тим, що з його вини кредитором не були здійснені операції, що підлягають обкладенню податком на додану вартість і акцизним збором, не одержаний від таких операцій валовий доход (виручка) повинен бути зменшений на суму податку на додану вартість і акцизного збору, які мали бути нараховані у зв’язку з операціями з реалізації продукції, робіт, послуг, що не були здійснені з вини боржника.

55. Державна податкова адміністрація України в подібних випадках інакше тлумачить положення про об’єкт оподаткування податком на додану вартість. З листа Державної податкової адміністрації «Про податок на додану вартість» випливає, що при стягненні збитків, завданих боржником кредитору, який з вини боржника не продав товари (послуги, роботи) і не одержав внаслідок цього доход, виникає об’єкт оподаткування податком на додану вартість. Логіка Державної податкової адміністрації України, що виражена у згаданому листі, полягає в наступному: оскільки об’єктом оподаткування податком на додану вартість є операції з продажу, а відшкодування боржником кредитору неодержаних доходів дає змогу суб’єкту одержати ті ж доходи, що і при продажу, відшкодування слід прирівняти до продажу. До такого висновку можна було прийти або поширювально пояснюючи ст. З Закону «Про податок на додану вартість», або застосовуючи її за аналогією. Тим часом, поширювальне тлумачення будь-якого положення законодавства є протизаконним, а застосування за аналогією до відносин щодо відшкодування неодержаного прибутку ст. З Закону «Про податок на додану вартість» було б неприпустимим, оскільки закон застосовується за аналогією тільки у випадках, якщо відповідні відносини не урегульовані. У цьому випадку об’єкт оподаткування податком на додану вартість чітко визначений. Продаж товарів (робіт, послуг) як об’єкт оподаткування податком на додану вартість визначається в ст. 1 Закону «Про податок на додану вартість». Підводити під продаж товарів відшкодування боржником не одержаних кредитором з вини боржника доходів, що стягуються у вигляді збитків, означало б ігнорувати букву закону.

56. При спрощеній системі оподатковування юридичних осіб — суб’єктів малого підприємництва об’єктом оподатковування є виручка від реалізації. Виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб’єктом підприємницької діяльності на поточний рахунок в банку або у касу платника податку за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг), а також різниця між сумою, отриманою від реалізації основних фондів, та їх залишковою вартістю на момент продажу (ст. 1 Указу Президента «Про спрощену систему оподатковування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва» [235]). Не одержаний кредитором дохід, який стягується кредитором з боржника, не входить до складу названого об’єкта оподатковування при спрощеній системі оподатковування. Це означає, що при стягненні з боржника збитків у вигляді неодержаного прибутку без відрахування податку, що підлягає до сплати, позивач одержує додаткову майнову вигоду, рівну сумі єдиного податку, яка була б сплачена, якби кредитор одержав виручку від реалізації, а не стягував неодержаний прибуток. Але правових підстав зменшувати суму стягуваного з боржника неодержаного доходу на суму єдиного податку з урахуванням того, що у вигляді неодержаного прибутку кредитор зможе одержати доходу більше, ніж він одержав би при належному виконанні зобов’язання боржником, немає.

57. При визначенні величини неодержаних доходів валові доходи (виторг) слід зменшити на суму витрат, які кредитор не поніс з метою одержання доходів. Для цього використовується перелік і склад статей калькулювання виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), що встановлюється підприємством (п. 11 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» [402]). Водночас у п. 12 — 14 названого Положення в загальному вигляді визначається склад прямих витрат, а склад загальновиробничих витрат розкривається докладно в п. 15 цього Положення.

58. До складу прямих матеріальних витрат включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу виробленої продукції, покупних напівфабрикатів і комплектуючих виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до цього об’єкта витрат. При цьому враховується ціна придбання сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів, допоміжних і інших матеріалів без податку на додану вартість, якщо у зв’язку з їх придбанням (оплатою) суб’єкт одержав право на податковий кредит. Це збільшує суму неотриманого доходу, що підлягає стягненню. Якщо ж у цьому зв’язку суб’єкт права на податковий кредит не одержав (оскільки операції з реалізації таких товарів не є об’єктами оподаткування податком на додану вартість або звільнені від обкладання цим податком; оскільки набувач не є платником податку на додану вартість; оскільки відчужувач не є платником податку на додану вартість), належний до сплати в складі ціни напівфабрикатів, комплектуючих виробів, матеріалів податок на додану вартість враховується при визначенні обсягу неодержаного прибутку (відповідно це зменшує суму стягуваного з боржника неодержаного доходу). Вартість цих видів цінностей власного виготовлення враховується за собівартістю з додаванням відповідної частини адміністративних витрат.

59. До складу прямих витрат на оплату праці включається заробітна плата та інші виплати працівникам, що зайняті виробництвом продукції, виконанням робіт або наданням послуг, які можуть бути віднесені до конкретного об’єкта витрат. Природно, ідеться про ту заробітну плату, що повинна бути нарахована, якби відповідні роботи були виконані, послуги були надані, а товари були вироблені та реалізовані, але цього не відбулося з вини боржника, що порушив зобов’язання, тому заробітна плата не була нарахована і виплачена (виявилася «зекономленою»). Водночас зменшення обсягів реалізації продукції з вини боржника може привести не тільки до зменшення витрат на оплату праці, але і до виплат працівникам частини заробітної плати за час простою. Такі виплати стягуються з боржника не як неотриманий доход, а як витрати, зроблені кредитором, у розмірі, встановленому колективним договором (він може бути значно вище мінімального розміру оплати часу простою, встановленого ст. 113 КЗпП [17]).

60. Названим вище Положенням визначається, що до складу інших прямих витрат включаються всі інші здійснені витрати, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об’єкта витрат, зокрема, відрахування на соціальні заходи, плата за оренду, амортизація. При цьому під відрахуваннями на соціальні заходи слід розуміти не тільки збори на усі види загальнообов’язкового державного соціального страхування, але і витрати підприємства на інші соціальні заходи, якщо вони звичайно провадилися (не має значення, можна чи не можна відносити їх на валові витрати відповідно до Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]).

У складі не-понесених кредитором витрат, на суму яких підлягають зменшенню стягувані з боржника неодержані доходи, повинні враховуватися економія кредитора на зносі основних фондів. Однак при цьому повинен враховуватися не знос основних засобів, що підлягає нарахуванню відповідно до пп. 26 і 27 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби» [403] і прийнятих на підприємстві актів, а реально отримана кредитором економія. Звичайно вона дорівнює нулю, оскільки призупинення використання основних фондів не призупиняє їх морального зносу. Та й фізичний знос основних засобів при цьому не припиняється. Але є випадки, коли встановлюються норми часу експлуатації машин, після закінчення якого ці машини чи їх частини не можуть експлуатуватися (стосується, зокрема, літаків, їх агрегатів і вузлів).

61. Якщо встановлений зв’язок загальновиробничих витрат з конкретним об’єктом витрат, то при визначенні неодержаних доходів їх суму слід зменшити на суму відповідних («зекономлених») загальновиробничих витрат, хоча б вони і не були відповідно до п. 16 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» [402] віднесені на підприємстві до перемінних. Що стосується постійних загальновиробничих витрат, то вони у відповідній частці не можуть відноситися до витрат, що зменшують величину неодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, оскільки такі витрати і називаються постійними в зв’язку з тим, що вони не залежать або майже не залежать від обсягів виробництва.

62. При обчисленні величини не одержаних кредитором доходів передбачуваний доход не зменшується на суму податку на прибуток, оскільки стягнені з боржників збитки у вигляді упущеної вигоди включаються до складу об’єкта оподаткування податком на прибуток (відповідно до п. 4.1.6 ч. 4.1 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86] оподаткуванню на прибуток підлягають «доходи з інших джерел та від позареалізаційних операцій», хоча б вони і не були названі в цьому пункті конкретно, оскільки не міститься вичерпного переліку таких видів доходів). Що стосується п. 4.2.3 ч. 4.2 названої статті, то він передбачає виключення зі складу валового доходу тільки коштів або вартості майна, отриманих «як компенсацію прямих витрат або збитків». Неодержані доходи, які стягуються як збитки, не можна визнати прямими збитками, а тому кредитор після їх відшкодування у вигляді збитків зобов’язаний врахувати їх у складі об’єкта оподаткування податком на прибуток.

63. Щодо громадян — суб’єктів підприємницької діяльності діють загальні правила визначення розміру неодержаних доходів, які підлягають стягненню з боржника, що порушив зобов’язання.

Статус громадянина як підприємця не виключає його загального статусу як громадянина. Тому не виключене пред’явлення громадянином одночасно двох видів вимог про відшкодування у вигляді збитків неодержаних доходів від підприємницької діяльності та неодержаних доходів у вигляді заробітної плати, доходів від відчуження майна і майнових прав, якщо тільки і ті й інші доходи не були отримані з вини боржника.

64. У фізичних осіб, які є підприємцями, неодержаним доходом, що може бути стягнений у складі збитків, є чистий дохід, тобто різниця між неодержаним (але таким, який міг бути отриманий при відсутності порушення з боку боржника) валовим доходом (сумою виручки в грошовій чи натуральній формі) та тими витратами, що безпосередньо пов’язані з одержанням доходу і які громадянин повинен був зробити в зв’язку з одержанням доходу. Оскільки визначення «безпосереднього» зв’язку витрат з одержанням доходу викликає труднощі, у ст. 13 Декрету «Про прибутковий податок з громадян» [204] зазначається, що до складу таких витрат відносяться такі, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом «Про оподаткування прибутку підприємств». Слід мати на увазі, що названа стаття, як і весь розділ IV Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян», зберегла чинність до набрання чинності спеціальним законом з питань оподаткування фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності (ч. 22.10 ст. 22 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154]).

65. Визначення суми витрат, які повинен був понести громадянин-підприємець у зв’язку з одержанням доходу, що не був отриманий у зв’язку з невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання боржником, викликає значні труднощі. Тому у всіх випадках, коли з достовірністю не встановлене інше, сума витрат повинна визначатися за встановленими нормами. Такі норми встановлені в законодавчому порядку (додаток 6 до Інструкції про оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю [348]). Вони застосовуються для визначення величини оподатковуваного доходу громадянина-підприємця за відсутності документально підтверджених витрат таких громадян, безпосередньо пов’язаних з одержанням доходів, але можуть застосовуватися і з метою визначення величини доходів, які не одержані громадянином-підприємцем і які підлягають стягненню у вигляді збитків.

66. Громадянин-підприємець може бути платником податку на додану вартість. У цьому випадку при визначенні суми неодержаних доходів, що стягуються у складі збитків, у складі доходів не слід враховувати податок на додану вартість, що сплачується на користь такого громадянина споживачами-платниками податку на додану вартість у складі ціни товарів, вартості робіт, послуг, що реалізуються даним громадянином, оскільки на суму, одержану від боржників у вигляді податку на додану вартість у кредитора виникає податкове зобов’язання. До складу витрат, на суму яких зменшується неодержаний доход, що підлягає стягненню у вигляді збитків, не включається податок на додану вартість, що підлягав сплаті даним громадянином у складі ціни товарів, вартості робіт, послуг, що придбаваються ним для цілей підприємницької діяльності, якби зобов’язання було належно виконане боржником, оскільки на суму сплаченого податку на додану вартість у суб’єкта підприємницької діяльності — платника податку на додану вартість виникало б право на податковий кредит. Якщо ж право на податковий кредит не виникає, податок на додану вартість враховується в складі незроблених витрат і відповідно зменшує величину неодержаного доходу.

67. Якщо громадянин-підприємець не є платником податку на додану вартість, то при формуванні ціни на товари, послуги, роботи, що реалізуються, в неї не включається податок на додану вартість. Відповідно, не постає і питання про зменшення суми стягуваних з боржника неодержаних доходів на суму податку на додану вартість, яку слід було б сплатити в зв’язку з реалізацією товарів. Що стосується податку на додану вартість, який фізична особа — підприємець сплатила б при придбанні товарів, що використовуються у підприємницької діяльності, з метою отримання доходів, то податок на додану вартість, сплачений громадянином-підприємцем, враховується в сумі витрат, на яку зменшується виручка від реалізації для визначення величини неодержаного доходу, що стягується у складі збитків, оскільки він відноситься на валові витрати суб’єкта підприємницької діяльності.

68. Суми, які стягуються у вигляді не одержаного в результаті реалізації підакцизних товарів доходу, не можуть обкладатися акцизним збором (ст. З Декрету «Про акцизний збір» [205]). Тому при визначенні доходу, не одержаного від реалізації таких товарів, треба виходити зі сформованої ринкової ціни товарів, але неодержаний передбачуваний доход слід обчислювати шляхом зменшення суми можливого виторгу не тільки відповідних витрат, не зроблених кредитором, а і на суму акцизного збору. У іншому разі при стягненні неодержаного прибутку мало б місце безпідставне придбання кредитором майна на суму, рівну сумі акцизного збору, що суперечило б ст. 623 ЦК, яка дає кредитору право тільки на відшкодування збитків.

69. Пункт 2 ч. 2 ст. 22 ЦК допускає можливість стягнення з боржника тих не одержаних кредитором доходів, які він реально міг одержати, якби зобов’язання було належно виконане боржником. Це формулювання означає, що можуть бути стягнені не будь-які передбачувані доходи, а ті доходи, які кредитор міг реально одержати при відсутності порушення. Отже, з боржника не можуть бути стягнені не одержані кредитором доходи за відсутності доказів того, що кредитор готовий був до вчинення дій, спрямованих на одержання прибутку, мав для цього всі майнові, кадрові та організаційні можливості, але з вини боржника ці дії не були доведені до логічного завершення, або ці дії повністю були вчинені, але не принесли очікуваних доходів з вини боржника.

Так, не можуть бути стягнені неодержані доходи, спричинені тим, що кредитор з вини боржника не зміг випустити та реалізувати продукцію, якщо такий вид діяльності хоча і передбачений установчими документами кредитора, але кредитор раніше цю продукцію не випускав і доказів приготування до її випуску не надав. Водночас зменшення обсягу випуску і реалізації кредитором продукції, яку він постійно виробляє і реалізує, не вимагає доказів приготування до одержання доходів, крім даних про те, що до порушення, допущеного боржником, обсяги виробництва і реалізації цієї продукції були більшими, ніж після допущеного боржником порушення. У відповідних випадках необхідно також надання доказів наявності необхідного матеріально-технічного забезпечення виробництва або можливості такого забезпечення. Було б неправильним вимагати від кредитора, що пред’явив позов про стягнення збитків у вигляді неотриманих доходів, доказів наявності всіх видів сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів тощо. За часів планової радянської економіки такі вимоги часто пред’являлись, бо абсолютна більшість видів матеріальних ресурсів розподілялась у плановому порядку. В умовах хоч і недостатньо сучасної ринкової економіки зазвичай є можливість придбати будь-які матеріальні ресурси, якщо це відкриває можливість отримати прибуток.

70. Частина 4 ст. 623 ЦК приписує «при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди)» враховувати заходи, вжиті кредитором з метою їх одержання. Застосування цього правила залежить від того, як буде тлумачитись поняття визначення. Теоретично розмірковуючи, це поняття може розумітися як визначення наявності або відсутності збитків у вигляді упущеної вигоди або як визначення розміру упущеної вигоди. Із ч. 3 ст. 623 ЦК однозначно випливає, що тут під визначенням розуміється визначення розміру збитків. Логічно думати, що і в ч. 4 ст. 623 ЦК терміну «визначення» надається такий же зміст. Це означає, що критерієм для вирішення питання про наявність збитків у вигляді упущеної вигоди залишається той, який випливає із ст. 22 ЦК, — можливість реального отримання за звичайних обставин доходів (упущеної вигоди). Вжиті кредитором заходи з метою отримання доходів є критерієм визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди. При здійсненні кредитором всіх заходів для досягнення зазначеної мети стягненню підлягає вся належне підтверджена упущена вигода. Якщо в основному такі заходи проведені, але здійснення всіх заходів для отримання доходів кредитором у суді не доведено, розмір упущеної вигоди, що стягується з боржника, підлягає зменшенню відповідно до розміру затрат кредитора на здійснення заходів, проведення яких не доведено. Якщо нездійснені заходи за критерієм затрат рівнозначні здійсненим, стягненню підлягає половина належне розрахованої упущеної вигоди. Таке тлумачення ч. 4 ст. 623 ЦК відповідає букві закону і враховує принцип справедливості. При такому тлумаченні ч. 4 ст. 623 ЦК узгоджується з п. 2 ст. 7.4.3 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, відповідно до якого компенсації підлягає втрата сприятливої можливості пропорційно вірогідності її виникнення.

ПРИЧИННИЙ ЗВ’ЯЗОК

71. Відповідно до ст. 623 і 22 ЦК, ч. 1 ст. 224 ГК [32] відшкодуванню підлягають завдані збитки, тобто збитки, причиною яких є порушення зобов’язання, якого припустився боржник. Отже, між цим порушенням та збитками має бути причинний зв’язок. За його наявності збитки підлягають відшкодуванню. За відсутності такого зв’язку збитки не відшкодовуються. При вирішенні питання про наявність чи відсутність причинного зв’язку слід враховувати, що необхідно виявляти зв’язок саме між порушенням зобов’язання та шкідливими наслідками (збитками), а не між діями (бездіяльністю) боржника взагалі та збитками. Свого часу предметом розгляду у суді була справа про стягнення з банку збитків, завданих заготівельній конторі розтратою грошей працівником контори. Підставою для вимоги до банку були формальні порушення, яких припустився касир банку. Ці порушення не виключали права працівника заготконтори отримати гроші. Тому суд дійшов висновку, що немає причинного зв’язку між допущеним касиром порушенням та розтратою (див. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М.: Госюриздат, 1950 — С. 302). Причинний зв’язок можна було визнати наявним лише за умови, що касир не мав права видати гроші. У цьому випадку збитки на боці заготконтори знаходились у причинному зв’язку з діями касира, але вони не були наслідком тієї частини дій касира, які складали порушення ним встановлених правил оформлення документів для видання грошей із каси.

72. Насамперед слід звернути увагу на виняткову гостроту, практичну значимість і актуальність проблеми причинного зв’язку. Лише багаторічний досвід вітчизняної юридичної науки, що характеризується ухилом у філософську та іншу абстрактну проблематику, міг стати підставою для тверджень про те, що проблема причинного зв’язку переважно не має практичних аспектів. Навпаки, проблема причинного зв’язку набуває виняткової гостроти для правозастосування і чекає свого задовільного вирішення в правотворчості та практиці правозастосування.

73. Проблема причинного зв’язку традиційно розглядається при дослідженні юридичної відповідальності, в тому числі цивільно-правової. Тим часом, величезна кількість правових конструкцій, що формулюються в актах цивільного права, передбачає врахування причинного зв’язку і виражає його шляхом використання різних термінів.

Зокрема, доречно говорити про причинний зв’язок обставин непереборної сили зі збитками, що настали, про причинний зв’язок порушень страхувальником своїх обов’язків з виникненням на стороні страховика права відмовити у виплаті страхової суми чи страхового відшкодування. Саме недостатня увага до проблеми причинного зв’язку призвела до того, що в ст. 26 Закону «Про страхування» [139] підстави для відмови у виплаті страхової суми чи страхового відшкодування переважно встановлюються у вигляді формальних допущених страхувальником порушень, не пов’язаних з будь-якими наслідками. Так, самі по собі подання страхувальником завідомо неправдивих відомостей про об’єкт страхування, несвоєчасне повідомлення про настання страхового випадку, які не вплинули в будь-який спосіб на зміст страхових правовідносин, не повинні були визнаватися підставами відмови у виплаті страхового відшкодування. Соціально-економічно та морально це не має будь-якого виправдання.

У процесі правозастосування ці недоліки ст. 26 Закону «Про страхування» виправити можливо, але краще було б, якби це зробив законодавець.

74. Викладене стосується і причинного зв’язку як елемента підстави відповідальності за порушення зобов’язань. Складність визначення наявності чи відсутності причинного зв’язку як юридичного факту, необхідного для стягнення збитків, обумовлена виключно недостатньою увагою законодавця до пов’язаних з цим питань. Керуючись коротким формулюванням, що міститься в ст. 623 ЦК («боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки»), правозастосовчий орган повинен у кожному конкретному випадку зробити висновок про наявність чи відсутність причинного зв’язку між допущеним боржником порушенням зобов’язання та збитками, що виникли на стороні кредитора, і про можливість (за критерієм наявності причинного зв’язку) покладення на боржника обов’язку відшкодувати збитки. При вирішенні цивільних справ судді змушені найскладнішу філософську категорію причинності безпосередньо застосовувати до конкретних суспільних відносин. Як би у нас високо не цінували рівень підготовки фахівців-юристів (автори не схильні до високої оцінки взагалі), все-таки важко не погодитися з твердженням про те, що в цьому випадку на суддів покладається надто важке завдання. Крім того, не можна не враховувати і відсутність єдиного розуміння причинності у філософії та соціології. Зміни в ідеологічних і політичних орієнтирах також не могли не відбитися на розумінні причинності. Але робиться вигляд, що нічого не відбулося. Практикуючі юристи не мають часу осмислювати фундаментальні теоретичні основи. А вчені перебувають у стані очікування політичних директив.

75. Проблема причинного зв’язку в аспекті юридичної відповідальності була предметом пильної уваги радянської юридичної науки. На розуміння причинності в радянській юридичній науці вирішальний вплив справляла марксистсько-ленінська теорія, відступлення від якої у цьому питанні виключало вихід дослідника зі своїми науковими ідеями на широку наукову громадськість. Публікація результатів досліджень, що розходяться з офіційною філософією, виключалася дією механізмів соціального контролю. За таких умов в основі всіх, нерідко дуже глибоких досліджень причинності в юридичної науці лежало її визначення як об’єктивного зв’язку двох явищ, у силу якої одне явище необхідно викликає інше явище, тому будь-який раз, коли виникає перше явище — причина, виникає і друге — наслідок.

76. Концепція необхідного і випадкового причинного зв’язку була розроблена в радянській юридичній науці під впливом офіційної філософії. У своєму філософському аспекті ця концепція повинна бути визнана плідною щодо суспільних явищ, до яких у сфері юриспруденції належать правопорушення та їх наслідки, за умови, що ці явища розглядаються як масові. Але для вирішення питання про відповідальність особи за шкідливі наслідки конкретного правопорушення ця концепція зовсім непридатна. О.С. Іоффе піддав її у свій час дуже різкій і переконливій критиці. Особливо неприйнятною О.С. Іоффе вважав визнання причинності в цивільному праві закономірною. Проте й у новітніх фундаментальних теоретичних виданнях, на яких на пострадянському просторі виростає нове покоління юристів, зазначається, що причиновний зв’язок між протиправним діянням і заподіяною шкодою «повинен бути не випадковим, а цілком закономірним...» (Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Том 2. Теория права. — М.: Зерцало, 1998 — С. 583). Концепція необхідного та випадкового причинного зв’язку підтримується в новітній українській навчальній літературі (див. Цивільне право: Загальна частина. Посібник для студентів юридичних вузів та факультетів. — К.: Вентурі, 1995 — С. 186; Цивільне право України. Підручник для вузів системи МВС України. Частина 1. — X.: Основа, 1996 — С. 424 — 425). Проте мотивування судового рішення про відмову в позові про відшкодування збитків посиланням на випадковий характер зв’язку збитків, що виникли на стороні кредитора, з допущеним боржником порушенням зобов’язання було б зовсім неправильним, несправедливим і таким, що суперечить закону. Так, наприклад, сон найнятої для охорони об’єкта особи з необхідністю (закономірно) не тягне втрати власником об’єкта, що охороняється, майна, яке було викрадене з цього об’єкта зловмисниками. Така втрата знаходиться у випадковому зв’язку зі сном охоронця, але незважаючи на випадковий характер причинного зв’язку, порушник (юридична особа, яка надає послуги з охорони об’єктів та працівником якої є фізична особа — охоронець) буде нести цивільно-правову відповідальність за заподіяні неналежною охороною збитки. Статті 22, 623, інші статті Цивільного кодексу, інші акти цивільного законодавства не дають будь-яких підстав для того, щоб відмовляти у стягненні збитків, що не є закономірним наслідком порушення боржником зобов’язання, а знаходяться з ним у випадковому причинному зв’язку.

77. Концепція типового заподіяння (теорія адекватного заподіяння) також характеризується прагненням із усієї сукупності умов, що визначили настання юридично значущого наслідку, виділити ту причину, яка завжди викликає аналогічні наслідки. Але вона не має підстави в чинному законодавстві України. Відповідно до ст. 623 ЦК відшкодуванню підлягають «завдані» збитки. Звідси не випливає висновок про те, що у разі типового заподіяння боржник повинен відшкодувати збитки, а якщо заподіяння не має ознаки типового, боржник повинен бути звільнений від обов’язку відшкодувати збитки. Для можливого втілення в законодавстві України, у тому числі і регулюючому підстави відповідальності за заподіяні збитки, у майбутньому ця концепція також не може бути визнана придатною, насамперед через відсутність достатньої наукової розробки, а також у зв’язку з відсутністю соціально-морального обґрунтування. Та немає і перспектив того, що в доступній для огляду перспективі будуть розроблені придатні для практичного застосування критерії розмежування типових і нетипових наслідків тих чи інших причин.

78. Концепція умови, що виділяється, як і дві попередні концепції, звертає увагу на недопустимість визнання всіх умов, що призвели до настання шкідливого результату, рівноцінними. Дійсно, серед чинників, що призвели до такого результату є такі, які породили цей результат, а є і такі, котрі пасивно створювали умови для його настання. Тому в юриспруденції говорять про причини й умови того чи іншого явища. Сама ідея виявити головний і другорядні фактори не позбавлена сенсу. Вона, якщо законодавець визнає це за доцільне, може бути використана для диференціації розміру збитків, що підлягають відшкодуванню. Але для вирішення практичних питань наявності підстави цивільно-правової відповідальності ця концепція не може застосовуватися з тих же міркувань, що і дві викладені попередні концепції.

79. Концепція можливості та дійсності виокремлює абстрактну можливість настання шкідливого результату, яку породжує причина, конкретну можливість і дійсність результату. Створення абстрактної можливості настання шкідливого результату, стверджував О.С. Іоффе — автор цієї концепції, виключає юридичну відповідальність. Створення ж конкретної можливості, а тим більше — перетворення можливості в дійсність результату може бути підставою відповідальності. Залишити на ніч відкритою кватирку в службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі, всупереч наказу не допускати цього, означає створити лише абстрактну можливість пожежі, дійсність якої викликана кинутим у кватирку недопалком. Стверджувати протилежне: залишення кватирки відкритою тягне об’єктивно подію, що повторюється — пожежу — було б нелогічним. Але висновок про неможливість притягти до відповідальності порушника наказу закривати вікна і кватирки є соціально-морально неприйнятним і не має в законодавстві України правової підстави. Тим більше, що не виключається навмисний характер таких дій (залишення кватирки відкритою). Цивільний кодекс РРФСР, який був чинним на час підготовки О.С. Іоффе наукових праць, зміст яких тут викладається, також не давав підстав для висновків, які він зробив. Незважаючи на всю тонкість логічного аналізу, здійсненого О.С. Іоффе, не можна не визнати, що він за допомогою причинного зв’язку спробував вирішити ті проблеми, які вирішуються застосуванням зовсім інших інструментів. І не випадково правотворча і правозастосовча практика цю концепцію (одну з логічно найбільш тонких і красивих витонченістю думки) не сприйняла. Немає в неї таких перспектив і в майбутньому.

80. Теорія передбачуваності наслідків спирається на висловлювання відомого російського вченого-юриста Г.Ф. Шершеневича, який відзначав, що «наслідки незаконної дії, за які той, хто діяв, відповідає, не можуть йти далі того, що можна було передбачити в момент вчинення дії на підставі загальножиттєвого досвіду середньої розумної людини» (цит. за: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. — М.: Статут, 1997 — С. 581). Однак у цьому разі докір автора на адресу радянської правової науки, що визнавала причинний зв’язок суто об’єктивним та ігнорувала суб’єктивний аспект причинного зв’язку, є несправедливим. Передбачуваність результатів та інші суб’єктивні ознаки протиправної дії чи бездіяльності повного мірою охоплюються проблематикою вини і, ширше, — суб’єктивної сторони правопорушення.

81. Найбільше визнання в теорії та практиці правозастосування отримала концепція прямого та опосередкованого причинного зв’язку, яка не допускає юридичної відповідальності за наявності опосередкованого причинного зв’язку. Прямий (безпосередній) причинний зв’язок, пише професор Н.Д. Єгоров, має місце тоді, коли у сплетенні подій, які послідовно розвиваються, між протиправною поведінкою особи та збитками не існує яких-небудь обставин, що мають значення для цивільно- правової відповідальності. Якщо ж між ними знаходяться обставини, яким закон надає значення у вирішенні питання про відповідальність (протиправна поведінка інших осіб, непереборна сила тощо), має місце непрямий (опосередкований) причинний зв’язок (Гражданское право. Учебник. Часть I / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М.: Теис, 1996 — С. 540). Непрямий причинний зв'язок показується автором на такому прикладі. Постачальник зобов'язаний був поставити сталь марок «Пріма» та «А». Однак це зобов'язання він належно виконав лише в частині сталі марки «А». Замість сталі марки «Пріма» він поставив сталь марки «Б». Покупець не перевірив марку одержаної сталі, використав її при виготовленні сплаву, який виявився недоброякісним. Через те, що між причиною і наслідком знаходяться юридично значущі дії покупця, який без перевірки пустив у переплавляння поставлені йому види сталі, робиться висновок про непрямий характер причинного зв'язку і неможливість відповідальності за завдані збитки. Це — досить тонке зауваження. Але чинне законодавство України не дає підстави для висновку про те, що в подібних випадках постачальник відповідальності не несе. Не дає такої підстави і новий Цивільний кодекс Російської Федерації. На давав його і Цивільний кодекс РСФСР, який діяв раніше. Прихильники теорії прямого і опосередкованого причинного зв'язку не заперечують того, що опосередкований (непрямий, побічний) причинний зв'язок — усього лише різновид причинного зв'язку. Він підпадає під загальне визначення поняття причинного зв'язку, що непрямо виражається в ст. 623 ЦК словом «завдані» (збитки). Але якщо закон надає право кредиторові стягнути з боржника «завдані» збитки (всі), то чи мають моральне право вчені-юристи давати рекомендації про те, що відповідно до ст. 623 ЦК допустимо стягувати тільки прямі збитки і недопустимо стягувати збитки опосередковані (непрямі, побічні). Та й пропозиція щодо удосконалення законодавства — встановити правило про те, що боржник, який неналежно виконав зобов'язання, звільняється від відповідальності за шкідливі наслідки, що настали, які не відвернув кредитор, хоча за обставин справи міг і повинен був запобігти, — є неприйнятним. Виходячи з цього, будь-який боржник-зловмисник повинен бути звільнений від цивільно-правової відповідальності за завдані збитки, оскільки між діями боржника та збитками, що виникли на боці кредитора, знаходяться власні дії кредитора, який не здійснював належного контролю за виконанням зобов'язання. Добре, що в наведеному прикладі постачальник поставив сталь іншої марки. Але він же міг поставити снаряди і зробити це навмисно, знаючи про халатне ставлення працівників покупця до виконання обов'язків, що випливають з технології виробництва, і бажаючи заподіяти конкуренту шкоду. Невже й у цьому випадку через опосередкований характер причинного зв'язку постачальник не повинен нести відповідальності за шкоду, заподіяну вибухом снарядів і знищенням матеріальних цінностей? Чи наявність умислу в діях постачальника змінює характер причинного зв'язку?

З іншого боку, прихильники концепції прямого і опосередкованого причинного зв'язку, щоб не прийти в пряме протиріччя із законом, змушені визнати наявність прямого причинного зв'язку між неналежним вихованням дитини і шкодою, що виникла в результаті дій неповнолітнього у віці до 15 років, оскільки діям таких осіб не надається цивільно-правового значення через їх недієздатність. Але якщо такий причинний зв'язок визнають прямим, то таким можна визнати юридичний зв'язок і в багатьох інших випадках.

Таким чином, концепція прямого і непрямого причинного зв'язку є неприйнятною і для застосування чинного цивільного законодавства, зокрема, ст. 623 ЦК, і для використання в процесі подальшого удосконалення цивільного законодавства. Проте вона сприймається й українськими вченими (див. Зобов'язальне право теорія і практика. Навчальний посібник. — К.: Юрінком Інтер, 1998 — С. 115).

82. Судова практика єдина в тому, що умовою цивільно-правової відповідальності є наявність прямого причинного зв'язку між допущеним боржником порушенням і наслідками, що настали, (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» [465]; п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'заних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки» [473]; п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди» [475]). Але це не виключає можливості деякого коригування судової практики з метою наближення її до букви ст. 22 та 623 ЦК.

83. Стаття 31 Статуту залізниць України [278] покладає обов'язок перевірки придатності рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні, як правило, на вантажовідправника, за винятком випадків, коли залізниця здійснює завантаження вагонів (у цьому разі обов'язок перевірки придатності вагонів у комерційному відношенні покладається на залізницю). Подібне правило раніше містилося й у Статуті залізниць Союзу РСР. Десятирічями склалася така практика, відповідно до якої в силу викладеного правила за втрату, нестачу, псування, пошкодження вантажу, що сталися через несправність рухомого складу або внаслідок непридатності його в комерційному відношенні, відповідальність стали покладати на вантажовідправника. Лише при несправності рухомого складу, що носила прихований характер, або виникла після завантаження і здачі вагона (контейнера) перевізникові, відповідальність покладали на перевізника. Така практика у свій час знайшла відображення в Інструктивних вказівках Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР «Про практику вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею» від 29 березня 1968 р., а згодом підтверджена в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею» [485].

Практика, що склалася, і наведені роз'яснення (інструктивні вказівки) ґрунтуються на концепції прямого причинного зв'язку і не мають достатньої правової підстави. Відповідно до ст. 31 СЗ [278] залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках — продезінфіковані вагони та контейнери. Отже, при поданні під завантаження вагонів і контейнерів, непридатних для перевезення вантажу у комерційному відношенні, залізниця вчиняє порушення зобов'язання. У разі втрати, нестачі, псування або пошкодження вантажу внаслідок непридатності вагонів і контейнерів для перевезення вантажу в комерційному відношенні немає жодних підстав заперечувати причинний зв'язок зазначеного порушення з такими наслідками. Та обставина, що надалі вантажовідправник вчиняє порушення обов'язку перевірити придатність вагона чи контейнера, що ставить шкідливі наслідки, які настали, у причинний зв'язок з порушенням зобов'язання ще одним суб'єктом, аж ніяк не виключає факту порушення залізницею зобов'язання і причинного зв'язку між цими діями (бездіяльністю) і втратою, нестачею, псуванням чи пошкодженням вантажу. Таким чином, за наявності вини в діях залізниці, яка порушила обов'язок подавати вагони і контейнери придатними для перевезення зазначеного вантажу в комерційному відношенні, і в діях вантажовідправника, що неналежно виконав свій обов'язок перевірити придатність рухомого складу в комерційному відношенні, відповідальність перед вантажоодержувачем за незбереженість вантажу повинні нести і залізниця, і вантажовідправник. Це означає, що назріла потреба в коригуванні судової практики, яка склалася десятиричями.

84. Формулюванню частини першої ст. 623 ЦК (з якого випливає обов'язок боржника відшкодувати «завдані» збитки) найбільше відповідає теорія причинного зв'язку, яка в науці одержала назву концепції рівноцінних умов (conditio sine qua non). Відповідно до цієї концепції будь-яка обставина може бути визнана причиною певного результату, якщо вона була необхідною для виникнення цього результату. Інакше кажучи, якщо виключення цієї обставини із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків виключає настання такого результату, вона (обставина) повинна визнаватися причиною, обставиною, що знаходиться в причинному зв'язку з цим результатом. Якщо виключення цієї обставини із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків не виключає настання результату, ця обставина не може бути визнана причиною такого результату.

Висловлювалася думка про те, що дотримуючись концепції рівноцінних умов, ланцюг причинності можна тягти до нескінченності. Уже понад сто років учені повторюють, що теорія рівноцінних умов дає підстави для висновків, які занадто суворі в кримінальному праві і явно несправедливі в цивільному праві, оскільки, йдучи в цьому напрямку, можна визнати батьків злодія, які народили та виховали дитину, яка зі збігом часу стала злодієм, відповідальними за вчинену ним крадіжку. Таким чином, начебто б доводиться абсурдність теорії рівноцінних умов. Тим часом, цей аргумент лише підтверджує логічність теорії рівноцінних умов: якщо законодавець установив відповідальність за народження і виховання крадія, тобто кваліфікував ці дії як протиправні, якщо є вина батьків у вчиненні злочину їх сином чи дочкою, теорія причинного зв'язку повинна не перешкоджати реалізації волі законодавця. І теорія причинного зв'язку — це не той засіб, за допомогою якого слід обмежувати або виключати сваволю законодавця, бо деспотичний законодавець може взагалі виключити і вину і причинний зв'язок зі складу елементів підстави цивільно-правової (ширше — юридичної) відповідальності. Зауважимо, що законодавець дійсно поклав на батьків цивільно-правову відповідальність за народження крадія, якщо цей крадій на момент вчинення крадіжки мав вік до 15 років. Батьки можуть бути звільнені від відповідальності, але тільки з мотиву відсутності вини. Таким чином, законодавець виходить з того, що порушення з боку батьків і причинний зв'язок між цим порушенням та заподіянням шкоди неповнолітнім у віці до 15 років мають місце завжди.

Так, теорія рівноцінних умов розширює можливості для притягнення правопорушників до відповідальності. Так, вона дозволяє визнати однією з причин виникнення збитків народження фізичної особи, що причинила збитки. Але це не може бути визнано перешкодою для практичного застосування теорії рівноцінних умов, тому що ця теорія, як жодна інша, відповідає ст. 22 і 623 ЦК. Орган правозастосування не може відмовитися від цієї теорії причинного зв'язку, оскільки законодавець утілив її в тексті закону. Правозастосувач не може визнавати тільки прямий причинний зв'язок, поки законодавець визнає підставою цивільно-правової відповідальності будь-який причинний зв'язок. Оскільки причинний зв'язок — лише один з юридичних фактів (одна з умов), що входять у юридичний склад — підставу цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, досить широке його розуміння ще не означає, що це призведе до необґрунтованого притягнення суб'єктів до цивільно-правової відповідальності. Є інші юридичні факти, що складають підставу цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків. З їх допомогою і буде виключатися невиправдане притягнення до відповідальності. Ці інші фактори (правопорушення, наявність збитків, вина), незважаючи на всі їх складності все-таки більш докладно розкриваються в законодавстві, а тому є більш зручними як критерії для вирішення питання про притягнення особи до відповідальності чи звільнення від неї.

85. Автори цієї книги вбачають елементи низького рівня культури правосуддя в таких явищах, коли в судових постановах не проводиться досить чітких відмінностей між правопорушенням, збитками, причинним зв'язком і виною як елементами юридичного складу, що породжує обов'язок боржника відшкодувати збитки. Дотримуючись окремих теоретичних концепцій, працівники правозастосовчих органів у відповідних актах застосування права, наприклад, іноді аргументують висновок про відсутність причинного зв'язку тим, що суб'єкт не передбачав наслідків порушення. Тим часом, питання про передбачення може мати значення для висновку про наявність або відсутність вини, а до причинного зв'язку відношення не має взагалі. Кожний з елементів складу правопорушення — підстави виникнення обов'язку відшкодувати збитки є самостійним і може існувати за відсутності інших. Порушення зобов'язання може мати місце за відсутності збитків, причинного зв'язку і вини. Такий висновок випливає, зокрема, зі ст. 614 ЦК (зауважимо, що в теорії права панує уявлення про те, що неправомірна дія є правопорушенням за наявності вини, а за її відсутності неправомірна дія не може кваліфікуватися як правопорушення). Збитки можуть бути за відсутності правопорушення і вини. Лише причинний зв'язок не може існувати інакше як за наявності збитків. Але і наявність збитків може вказувати на зв'язок збитків не з правопорушенням, а з правомірною поведінкою. На жаль, і в теорії раз у раз періодично об'єктивну категорію причинного зв'язку підмінюють суб'єктивним елементом передбачуваності настання шкідливого результату, хоча передбачуваність охоплюється категорією вини.

86. Наведемо приклади застосування теорії рівноцінних умов при вирішенні цивільно-правових спорів. Відповідно до ст. 58 Закону «Про автомобільний транспорт» [190] і 57 Статуту автомобільного транспорту [239] на водія покладається обов'язок перевірки надійності закріплення, накриття та ув'язування вантажу для його безпечного перевезення. Цей обов'язок водія носить не тільки адміністративно- правовий, але і трудо-правовий характер. З останнього слід зробити висновок про те, що цивільно-правовий обов'язок і відповідальність за його неналежне виконання несе автотранспортне підприємство, працівником якого є водій. Та ж стаття Статуту автомобільного транспорту [239] покладає, як правило, на вантажовідправника обов'язок завантаження, закріплення, накриття та ув'язування вантажу. Природно, що вантажовідправник повинен виконати цей обов'язок належно.

Якщо вантажовідправник закріпив вантаж всупереч вимогам безпеки руху і забезпечення збереженості рухомого складу, можливе настання збитків. Відповідно до теорії рівноцінних умов такі збитки, якщо вони виникли, знаходяться в причинному зв'язку з діями і вантажовідправника (якщо виключити факт неналежного закріплення вантажу збитки не настали б) і перевізника (якщо виключити факт неналежної перевірки водієм правильності закріплення та укладення вантажу, збитки не виникли б). Отже, збитки знаходяться в причинному зв'язку з порушеннями зобов'язання, допущеними вантажовідправником і перевізником. Розподіл відповідальності за заподіяні збитки може бути проведений угодою сторін або за рішенням суду з урахуванням конкретних обставин справи.

87. Технічні умови розміщення та закріплення вантажів на відкритому-рухомому складі покладають на залізницю обов'язок перевірки правильності розміщення і закріплення вантажів, що перевозяться у такий спосіб. Після такої перевірки у вагонному листі залізницею робиться позначення «вантаж розміщений та закріплений правильно». Відповідно до концепції прямого причинного зв'язку вантажовідправник повинен бути звільнений від відповідальності за незбереження вантажу внаслідок неправильного розміщення та закріплення вантажу, оскільки між його діями та незбереженістю вантажу знаходяться юридично значимі дії перевізника. Проте Вищий арбітражний суд свого часу визнав, що відповідальним за незбереження вантажу у таких випадках є вантажовідправник. Можливість покладення відповідальності на залізницю Вищий арбітражний суд визнавав тільки за певних умов (п. 3.8 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезень вантажів залізницею» [485]). У цьому випадку Вищий арбітражний суд керувався не теорією прямого причинного зв'язку, а концепцією рівноцінних умов.

88. Відповідно до договору приватне підприємство побудувало на території відкритого акціонерного товариства цех і здійснювало виробничу діяльність з використанням власного майна і майна, орендованого в акціонерного товариства. Акціонерне товариство надавало контрагенту за договором також інші послуги, зокрема, забезпечувало охорону об'єкта, здійснювало пропускний режим та ін. Скориставшись наявними фактичними можливостями та у зв'язку із загостренням особистих відносин між керівниками двох підприємств, акціонерне товариство з 15 листопада 2002 року заборонило приватному підприємству вивіз готової продукції зі своєї території з метою її реалізації і припинило пропуск працівників приватного підприємства до місць їх роботи. Маючи певний запас продукції і не маючи можливості її реалізації, приватне підприємство змушене було призупинити виробництво продукції на зазначеній дільниці. 23 грудня 2002 року приватне підприємство було перевірено територіальним органом санепідемслужби (це — один з численних прикладів, коли державні контролюючі та правоохоронні органи виконують приватні замовлення. При об’єктивному підході посадова особа, яка прийняла рішення про перевірку, повинна була скасувати це рішення, бо діяльність приватного підприємства вже була припинена внаслідок протиправних дій з боку акціонерного товариства. Державний контролюючий орган не повинен був ставити себе в причетність до цивільно-правового спору, що виник, видавати постанову про призупинення виробництва і створювати правові передумови для виправдання протиправних дій акціонерного товариства). За результатами перевірки приватному підприємству було запропоновано усунути порушення санітарних норм, а надалі до їх усунення було видано припис виробництво в цеху призупинити, хоча виробництво раніше вже було призупинене з інших причин. Порушення санітарних норм були усунуті тільки до 18 липня 2003 року. Однак і після цього продовжувалося перешкоджання діяльності приватного підприємства з реалізації продукції. Лише 20 серпня 2003 року на виконання рішення господарського суду акціонерне товариство усунуло перешкоди до вивозу з його території продукції, виробленої приватним підприємством. При розгляді позову приватного підприємства до акціонерного товариства про відшкодування збитків, завданих перешкоджанням здійсненню реалізації (вивозу) продукції приватним підприємством, відповідач просив суд врахувати, що причиною простою виробничої ділянки в період з 23 грудня 2002 року по 18 липня 2003 року були не протиправні дії відповідача, а заборона експлуатації ділянки органом санепідемслужби у зв'язку з порушенням позивачем санітарних норм.

Теорія рівноцінних умов стосовно до цього спору дозволяє стверджувати таке. Якщо виключити дії відповідача, що перешкоджали діяльності позивача по реалізації продукції, то позивач за викладених обставин, безумовно міг би здійснювати діяльність по виробництву і реалізації продукції в період до 23 грудня 2002 року (дати припису про припинення виробничої діяльності) і після 18 липня 2003 року (дата усунення порушення санітарних норм приватним підприємством). Якщо виключити протиправні дії відповідача в період з 23 грудня 2002 року до 18 липня 2003 року, то позивач не мав можливості в цей період здійснювати діяльність по виробництву і реалізації продукції, тому що цьому перешкоджала постанова санепідемслужби. Однак за відсутності перешкод з боку відповідача до здійснення позивачем діяльності на території відповідача, позивач усунув би порушення санітарних норм протягом 20 днів, що підтверджувалося матеріалами справи. Ці порушення позивач не усунув у такий термін тільки тому, що паралельно діяла ще одна — непереборна для нього причина призупинення виробництва — дії відповідача. За викладених умов у період з 15 листопада 2002 року приватне підприємство лише 20 днів не мало можливості здійснювати виробничу діяльність через призупинення виробництва за постановою органу санепідемслужби. Але приватне підприємство мало запас готової продукції більш ніж на один місяць реалізації. Таким чином, за відсутності протиправних дій з боку відповідача приватне підприємство призупинило б виробництво лише на 20 днів, у цей період воно мало можливість здійснювати реалізацію продукції за рахунок запасів на складі готової продукції. Оскільки виробничі потужності приватного підприємства дозволяли здійснювати виробництво в обсягах, що значно перевищували можливості реалізації, збитки у вигляді неодержаних доходів за період з 15 листопада 2002 року по 20 серпня 2003 року правильно були кваліфіковані господарським судом як такі, що знаходяться в причинному зв'язку з правопорушенням, допущеним акціонерним товариством.

Якщо із ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків виключити постанову компетентного органу про призупинення виробничої діяльності приватного підприємства, шкідливі наслідки все одно настали б. Отже, ця постанова не є причиною неодержання приватним підприємством доходу від реалізації продукції. Навпаки, якщо виключити з ланцюга причинно-наслідкових зв'язків протиправні дії акціонерного товариства, зазначений шкідливий результат не настав би. Отже, протиправні дії акціонерного товариства знаходяться в причинному зв'язку зі шкідливими наслідками, що настали.

89. Немає необхідності заперечувати наявність причинного зв'язку між правопорушенням і збитками, що виникли, і в такому випадку. Покупець прийняв у рахунок договору партію достроково поставленої продукції. У зв'язку з відсутністю належних умов для зберігання великої кількості продукції і зберіганням її під відкритим небом частина її зіпсувалася. Покупець зажадав від постачальника відшкодувати збитки, що виникли в результаті псування продукції. Відповідач проти позову заперечував, вважаючи, що збитки, які виникли на стороні позивача, не знаходяться в причинному зв'язку з порушенням, допущеним відповідачем. У цьому випадку збитки знаходяться в причинному зв’язку з діями обох сторін. Якщо виключити правопорушення постачальника — дострокове постачання продукції без згоди покупця, збитки на стороні покупця не могли б виникнути, оскільки для збереження продукції, що поставляється в кількості, яка відповідає договору, у покупця були складські приміщення. Якщо виключити дії покупця (прийняття поставленої продукції за відсутності умов для зберігання), збитки також не могли виникнути, оскільки одержана продукція була б повернута постачальникові.

90. Розглянемо ще один приклад, що підтверджує конструктивність і плодотворність теорії рівноцінних умов. Громадянин В. утримував собаку породи кавказька вівчарка у дворі. Двір був обгороджений, а ворота і хвіртка були закриті на замок; тому була можливість собаку не прив'язувати. Уночі невідома особа зламала замок, у результаті чого хвіртка відкрилася. Собака вийшов на вулицю і вранці напав на перехожого і сильно покусав його. Це спричинило тривалого лікування і заподіяло потерпілому значні збитки. Оскільки зловмисник, який зламав замок і відкрив хвіртку, не був установлений, потерпілий пред'явив позов до власника собаки про відшкодування збитків. Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на відсутність причинного зв'язку між його діями та збитками, які виникли на стороні потерпілого. Однак утримання собаки без прив'язі виявилося необхідною умовою виникнення збитків. Якщо виключити ця умову (якби собака утримувався на прив'язі), настання шкідливих наслідків виключалося б. Таким чином, і тут відповідь на питання про наявність причинного зв'язку дана на основі теорії рівноцінних умов. Власник собаки у наведеному прикладі допустив порушення Правил тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах Української СРСР [347], які приписують утримувати сторожових собак на прив'язі, спускати їх із прив'язі тільки в закритих дворах, що виключають можливість втечі. За наявності порушення цього правила (утримання сторожової собаки не на прив'язі в умовах, які не виключали його втечі), за викладених обставин суперечив би ст. 623 ЦК висновок про відсутність причинного зв'язку між шкідливими результатами, що настали, та зазначеним порушенням. Зміна ст. 623 ЦК таким чином, щоб вона дозволяла за таких обставин звільнити власника собаки від відповідальності була б морально невиправданою.

91. Частина друга ст. 5 Закону «Про металобрухт» [101] покладає на суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом, обов'язок забезпечення контролю за вибуховою, пожежною, екологічною і радіаційної безпекою. У пресі повідомлялось про те, коли військова частина реалізувала металобрухт, який після цього був декілька раз перепроданий суб'єктами підприємницької діяльності. І військова частина, і кожний із цих суб'єктів не забезпечили належний контроль за вибухонебезпечністю металобрухту. При переробці його на металургійному комбінаті стався вибух, що спричинив тяжкі наслідки, в тому числі і майнові. Якщо керуватися теорією прямого (безпосереднього) причинного зв'язку,, то в будь-якому випадку від цивільно-правової відповідальності належить звільнити і військову частину, і суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснювали продаж (перепродаж) металобрухту, оскільки останнім у ланцюгу був металургійний комбінат. Це не тільки було б морально невиправданим, а й суперечило б букві ст. 623 ЦК. Навпаки, теорія рівноцінних умов дає підставу для висновку про наявність причинного зв'язку між порушеннями, яких припустилися всі продавці (а не тільки останній), та збитками, які виникли.

92. Теорія рівноцінних умов дає чітку відповідь на питання про наявність причинного зв'язку і в такому випадку. Були порушені будівельні норми, в результаті чого будівля виявилась спроможною витримати землетрус силою тільки 4 бали при встановленому нормативі 5 балів. Стався землетрус силою 8 балів, що привело до повного руйнування будівлі. Якщо виключити порушення, якого припустився підрядник за договором будівельного підряду, ці наслідки настали б. Отже, порушення будівельних норм мало місце, мала місце вина підрядника, у виникненні збитків, але підрядник не зобов'язаний їх відшкодовувати, оскільки немає причинного зв’язку між порушенням та збитками. Якщо ж стався землетрус силою 4 балів, в результаті якого будівля була зруйнована, причинний зв'язок є, оскільки за відсутності порушення підрядником будівельних норм збитки не настали б.

Стаття 624. Збитки і неустойка

1. Якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

2. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою.

3. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.

1. Частина 1 ст. 550 ЦК встановлює загальне правило про те, що кредитор має право на стягнення неустойки у всіх випадках порушення боржником зобов'язання, незалежно від того, виникли чи ні в зв'язку з цим порушенням збитки на стороні кредитора. Проте ч. 3 ст. 551 ЦК передбачає можливість зменшення за рішенням суду розміру неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов'язання, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір збитків. За наявності збитків на стороні кредитора питання про співвідношення прав кредитора на стягнення неустойки і збитків вирішується відповідними правилами по-різному.

2. Новий Цивільний кодекс встановлює більш жорсткі правила стосовно боржників, що припустилися порушень зобов'язань, ніж Цивільний кодекс 1963 р., який, як правило, передбачав застосування залікової неустойки. Частина 1 ст. 624 ЦК 2003 р. передбачає застосування, як правило, штрафної неустойки. Штрафна неустойка підлягає стягненню в повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

3. Частина 1 ст. 624 ЦК встановлює загальне правило про співвідношення прав кредитора на стягнення збитків та неустойки. Можливість встановлення договором іншого співвідношення випливає із ч. З ст. 6 ЦК. Проте спеціальними правилами ч. 2 та 3 ст. 624 ЦК підкреслюється право сторін відступати в договорах від ч. 1 ст. 624 ЦК. Разом з тим, ст. 624 ЦК не зазначає можливості встановлення іншого співвідношення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки законом та іншими актами законодавства. Це не може бути підставою для заперечення чинності окремих законів, які прийняті до чи після введення в дію нового Цивільного кодексу та які формулюють інші правила про співвідношення прав кредитора на стягнення неустойки і збитків.

4. Зокрема, ч. 1 ст. 232 ГК [31] передбачає застосування, як правило, залікової неустойки (відшкодування збитків в частині, не покритій штрафними санкціями). Частина 1 ст. 322 ГК [31] встановлює залікову неустойку стосовно зобов'язань підряду на капітальне будівництво. Ці спеціальні правила підлягають переважному застосуванню відповідно до господарських зобов'язань і зобов'язань підряду на капітальне будівництво.

5. Зберегли чинність і положення тих спеціальних законів, що передбачають чи допускають встановлення співвідношення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки підзаконними актами. Так, відповідно до ст. 13 Закону «Про транспорт» [65] підприємства транспорту несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання щодо перевезення пасажирів, багажу, щодо подання транспорту відповідно до кодексів (статутів) окремих видів транспорту та інших законодавчих актів. У ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [77] прямо зазначається, що Статутом залізниць [278] визначається відповідальність перевізника за своєчасне і в повному обсязі подання вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень, за збереження вантажу, багажу і вантажобагажу та дотримання строків їх доставки, а також відповідальність вантажовідправників за використання поданих транспортних засобів. Оскільки під відповідальністю тут розуміється як відшкодування збитків, так і сплата неустойки, слід визнати, що Статутом залізниць України, затвердженим Кабінетом Міністрів України, встановлюються правила про співвідношення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки, що зберегли чинність після введення в дію нового Цивільного кодексу. Стаття 105 Статуту залізниць встановлює, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, транспортні, експедиторські та посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправників і вантажоодержувачів, несуть матеріальну (майнову) відповідальність у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами. Під окремими договорами тут розуміються договори про виконання залізницею додаткових операцій, пов'язаних з перевезенням вантажів (ст. 22 Статуту залізниць) і договори про перевезення вантажів на особливих умовах (ст. 63 названого Статуту).

7. З урахуванням викладеного в попередньому пункті коментаря слід зробити наступні висновки щодо співвідношення прав кредиторів на стягнення з залізниці збитків та неустойки:

1) незбереження вантажу при перевезенні тягне обов'язок перевізника відшкодувати вартість вантажу. Неустойка за незбереження вантажу договором встановлюватись не може. Лише неустойка за прострочення доставки вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, встановлена ст. 116 Статуту залізниць України, може стягуватись поряд із збитками, завданими незбереженням вантажу, хоч би причиною незбереження вантажу була несвоєчасна його доставка;

2) виключною (такою, що виключає стягнення збитків) є неустойка за незабезпечення подання вагонів для виконання плану перевезень, за невикористання вантажовідправником поданих транспортних засобів та за інші порушення, передбачені ст. 106 Статут залізниць України;

3) штрафна неустойка встановлена Статутом залізниць за наступні порушення: а) за пред'явлення вантажу, що заборонений до перевезення, та інші порушення, передбачені ст. 118 СЗ; б) за неправильне зазначення в накладній маси, кількості місць вантажу та інших відомостей, зазначених у ст. 122 СЗ;

4) залікова та альтернативна неустойка в сфері дії Статут залізниць України не застосовується.

7. Якщо договором встановлено розмір збитків, що підлягають стягненню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків його порушення (ч. 5 ст. 225 ЦК), це не впливає на вид неустойки (штрафна, залікова, виключна чи альтернативна), встановлений договором або законом (а у відповідних випадках — підзаконним актом).

Стаття 625. Відповідальність за порушення грошового зобов'язання

1. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

2. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

1. Частина 1 ст. 625 ЦК встановлює виняток із загального правила ст. 614 ЦК, що закріплює принцип вини як підставу відповідальності боржника. За невиконання грошового зобов'язання боржник відповідає, навіть якщо його виконання стало неможливим не тільки в результаті його винних дій чи бездіяльності, а і внаслідок дії непереборної сили або простого випадку. Відповідальність боржника означає можливість як стягнення за рахунок майна боржника суми невиконаного грошового зобов'язання, так і стягнення сум, право на яке виникає у кредитора на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК. У свою чергу, встановлюються винятки з ч. 1 ст. 625 ЦК. Так, частина друга ст. 58 Закону «Про банки і банківську діяльність» [122] звільняє банк від відповідальності за невиконання або несвоєчасне виконання зобов'язань у разі оголошення мораторію на задоволення вимог кредиторів, зупинення операцій на рахунках банку уповноваженими органами державної влади. Пункт 4 ст. 91 цього ж Закону передбачає припинення нарахування неустойки та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банку з дня прийняття рішення про відкликання ліцензії та призначення ліквідатора банку. Як виняток із ч. 1 ст. 625 ЦК слід кваліфікувати і припинення нарахування неустойки та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості суб'єкта підприємницької діяльності, що визнаний банкрутом (ч. 1 ст. 23 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [108]).

2. Частина 2 ст. 625 ЦК встановлює відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання. Строки виконання додаткових зобов'язань (щодо сплати неустойки, відшкодування збитків), а часто — також і основних зобов'язань не встановлюються. Це виключає прострочення таких зобов'язань, а отже, — і застосування ст. 625 ЦК. Крім того, слід враховувати, що проценти на неустойку не нараховуються (ч. 2 ст. 550 ЦК).

3. Індекс інфляції враховується при простроченні виконання грошового зобов'язання у всіх випадках. Але в силу ч. 3 ст. 6 ЦК сторони договору вправі домовитись про те, що прострочене грошове зобов'язання має виконуватись без урахування індексу інфляції.

4. Можна стверджувати, що законодавець поступив некоректно, виключивши в усіх випадках застосування до боржника заходу відповідальності у вигляді процентів відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК, якщо договором встановлено інший розмір процентів (оскільки проценти не завжди є заходом відповідальності). Проте встановлення законом або договором обов'язку сплачувати проценти за користування чужими коштами (за договором позики, кредитним договором, договором про передання товарів, результатів робіт чи послуг з умовами про попередню оплату або про товарний кредит) не виключає сплати процентів відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК. Отже, застосування розміру процентів, встановлених ч. 2 ст. 625 ЦК, виключається тільки тоді, коли договором встановлений інший розмір процентів як відповідальності за прострочення грошового зобов'язання (а не як плати за користування чужими грошовими коштами).

5. Стягнення з боржника, що порушив грошове зобов'язання, сум індексації грошового боргу та процентів не перешкоджає стягненню неустойки (пені) за прострочення виконання грошового зобов'язання.

6. Пеня за порушення строків виконання грошового зобов'язання може встановлюватись договором. Якщо пеня договором не встановлена, у сфері дії Господарського кодексу [31] застосовується пеня в розмірі облікової ставки Національного банку (ч. 6 ст. 231 ГК). Формулювання, що наводиться в цій статті («штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку...»), рівною мірою може кваліфікуватись і як таке, що передбачає механізм визначення розміру штрафних санкцій (виходячи із облікової ставки), і як таке, що безпосередньо встановлює розмір цих санкцій (пені). За таких умов наведене формулювання слід тлумачити, виходячи із останніх слів ч. 6 ст. 231 ГК («якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором»). Із цих слів видно, що в попередньому тексті йдеться як раз про «розмір» відсотків (штрафних санкцій, пені), а не про механізм їх встановлення.

Стаття 626. Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

1. У ч. 1 ст. 626 ЦК наводиться визначення договору. Договір — це різновид правочину. Як правочин договір спрямовується на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. На підставі договору виникають, змінюються або припиняються права та обов'язки його сторін. У передбачених законом випадках факт укладення договору може породжувати права особи, яка не є стороною договору (ст. 636 ЦК). Законодавець не може бути позбавлений права встановити, що укладення договору тягне за собою виникнення обов'язку у особи, що не е стороною договору. Так, укладення договору перевезення є одним із юридичних фактів, що породжує обов'язок одержувача прийняти вантаж (ч. 2 ст. 310 ГК).

2. Поняття домовленості звичайно вважається більш широким, ніж поняття «договір». У будь-якому разі і в законодавстві, і в науковій та навчальній літературі поняття цивільно-правового договору визначається шляхом вказівки на домовленість як на більш широку категорію (родове поняття) та на ті особливості, що властиві договору як поняттю видовому. Звичайно термін «домовленість» використовується для поліпшення стилю (вираз «договір про внесення змін у договір» не можна віднести до числа стилістично вдалих). Таке розуміння співвідношення понять «договір» та «домовленість» було характерне ще для римського цивільного права. Так, у Дігестах містилася вказівка на те, що термін «домовленість» є до такого ступеня загальним, що «...немає ніякого договору..., який не містив би в собі домовленості» (тут домовленість розуміється як сутність будь-якого договору).

3. В актах цивільного законодавства поряд з поняттям договору використовується термін «контракт» (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [40]; ст. 1 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [71] тощо). У термін «контракт» звичайно вкладається вужчий зміст, ніж у поняття «договір». По-перше, поняття договору в національному законодавстві, у практиці правозастосування та науці стали використовувати для позначення не тільки домовленості — підстави зобов’язання, але й самого зобов'язання. Поняттю контракта настільки широкий зміст не надається. Воно ніколи не використовується для позначення того правового зв'язку (зобов'язання), в якому перебувають суб'єкти цивільного права в силу досягнутої між ними домовленості. По-друге, поняття контракту прийнято поширювати лише на договори, яким надається письмова форма.

4. Зовнішньоекономічний договір (контракт) визначається в ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [40] як матеріально оформлена угода двох чи більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності. Вказівка у визначенні на ознаку матеріальної оформленості зовнішньоекономічного договору відображає принципову позицію вітчизняного законодавця стосовно зовнішньоекономічних договорів (договорів у сфері міжнародного приватного права). Так, при ратифікації Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу [11] Україна зробила застереження про те, що будь-яке положення цієї Конвенції, яке допускає, щоб договір купівлі-продажу, його зміна чи припинення угодою сторін, або оферта, акцепт чи будь-яке інше виявлення наміру відбувалися не в письмовій формі, не підлягає застосуванню, якщо тільки хоча б одна із сторін має своє комерційне підприємство на території України (Указ Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Республіки до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі- продажу товарів»).

5. Закон «Про страхування» (ст. 16) [139] визначає договір страхування як письмову угоду між страхувальником і страховиком, відповідно до якої страховик і страхувальник приймають на себе певні зобов'язання. Тут ознака письмового оформлення також визнається іманентно властивою договору. У той же час підхід законодавця до цієї ознаки договору страхування є менш суворим, ніж у попередньому випадку. Щодо договору страхування законодавець не вважає обов'язковим письмове виявлення волі обома сторонами в одному і тому ж документі, а допускає оформлення договору страхування шляхом подання страхувальником страховику письмової заяви і видачі страхового свідоцтва, поліса, сертифіката, які і визнаються формою договору страхування (частина друга ст. 18 Закону «Про страхування»).

6. Насамперед договір є підставою зобов'язання. Цим визначається юридичне та соціально-економічне значення договору. Цивільно-правовими зобов'язаннями опосередковуються господарські зв'язки між суб'єктами, а також економічні відносини споживчого характеру. Правотворча практика стоїть на позиції необхідності послідовного здійснення інтересів суб'єктів цивільного обігу через систему існуючих зобов'язань. Покажемо це на прикладі. Залізниця вимагає від власників під'їзних колій внесення плати за користування вагонами з моменту передання їм вагонів і до фактичного їх повернення залізниці, в тому числі і тоді, коли вагони на під'їзні колії подаються для третіх осіб. Власники під'їзних колій заперечують проти цього, оскільки плату за користування вагонами, у принципі, повинні вносити на користь залізниці ті особи, які вагони фактично використовують. Однак Кабінет Міністрів у відповідь на звернення власників під'їзних колій висловив таку думку, що залізниця знаходиться в зобов'язальних відносинах із власниками під'їзних колій і в межах цих зобов'язань вона вправі вимагати внесення плати за користування вагонами, в тому числі й тоді, коли вагони подаються для третіх осіб (відправників вантажу, вантажоодержувачів). У свою чергу, власники під'їзних колій будують свої відносини із зазначеними третіми особами на основі договорів без участі залізниці і вправі вимагати від них внесення плати за користування вагонами в межах зобов'язань, які складаються між ними та третіми особами (Вісник господарського судочинства, 2001, № 4, с. 115 — 117).

7. Поняття цивільного права (об'єктивного, позитивного) не охоплює собою змісту договорів. Норми позитивного права мають загальний характер, спрямовані на регулювання відносин за участю заздалегідь не визначеного кола осіб. Вони формулюються в нормативно-правових актах. Договори, на відміну від нормативно-правових актів, є актами індивідуальними. Дія договорів поширюється, як правило, тільки на їх учасників. Але договори мають і правостворююче значення. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК). Із договорів виникають зобов'язання (ч. 2 ст. 509; п. 2 ч. 2 ст. 11 ЦК), які повинні виконуватися, зокрема, відповідно до умов договору (ст. 526 ЦК), а одностороння зміна умов зобов'язання, за загальним правилом, не допускається (ст. 525 ЦК). Таким чином, не будучи частиною права (об'єктивного, позитивного), договір породжує суб'єктивні права й обов'язки його учасників. Він істотно доповнює нормативний регулятор, визначає ті особливості прав і обов'язків сторін, які відображають їх інтереси; але не можуть чи не завжди можуть бути враховані правовими нормами як регулятором суспільних відносин, який носить загальний характер. Права та обов'язки, що випливають із умов договору, захищаються і забезпечуються так само, як і ті, що випливають з нормативно-правових актів. Невиконання обов'язків, передбачених умовами договорів, тягне застосування тих же заходів забезпечення, тих же мір відповідальності, тих же способів захисту права, що і невиконання обов'язків, передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами.

8. Найближчі юридичні наслідки договору як домовленості виражаються у виникненні відносних правовідносин між його учасниками. Такі правовідносини одержали назву зобов'язань. Оскільки поняття зобов'язань стали використовувати в актах трудового законодавства (наприклад, у ст. 10 КЗпП [17]), в актах податкового законодавства (наприклад, у Законі «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123]), доречно називати зобов'язання, що виникають на основі цивільно-правових договорів, цивільно-правовими. У межах зобов'язань, що виникають на підставі цивільно-правових договорів, і в результаті їх виконання учасники договорів можуть набувати також речових прав, зокрема, права власності, права господарського відання, права оперативного управління. Звичайно право власності (інше речове право) у набувача за договором виникає з моменту передання йому речі на виконання договору (ст. 334 ЦК). Таким чином, передання речі як юридичний факт стає необхідним для виникнення речового права. Однак передання речі відповідно до договору є лише одним з юридичних фактів, що породжують право власності чи інше речове право. Це право виникає на основі сукупності юридичних фактів (юридичного складу), до якого, крім передання речі, включається і договір. Визнання договору недійсним позбавляє цей юридичний склад достатньої повноти. Це означає, що речове право не виникло, а сторони договору підлягають поверненню до первісного майнового стану.

9. Хоча, за загальним правилом, договір породжує лише зобов'язання, в результаті виконання якого можуть виникати у відповідних випадках речові права, договір дарування виявляється таким, що безпосередньо передує виникненню права власності чи іншого речового права. Відповідно до ст. 717 ЦК договір дарування може бути укладений як реальний, за яким права і обов'язки виникають лише з моменту передання речі обдаровувованому. Отже, до передання речі (подарунка) договір дарування вважається неукладеним (таким, що не має місця як правочин, як юридичний факт), тому зобов'язання між сторонами до передання речі (подарунка) не виникає. Після передання речі за умови дотримання вимоги закону про форму такого роду правочину (ст. 719 ЦК) зобов'язання за договором дарування зазвичай вже не може існувати, оскільки договір дарування виконаний. Тому в науці реальний договір дарування називають речовим договором, тобто договором, що породжує не зобов'язання між дарувальником і обдаровуваним, а речове право у обдаровуваного (і припиняє право власності дарувальника на предмет договору).

Щоправда, ст. 717 ЦК допускає укладення договору дарування як консенсуального, тобто такого, що породжує зобов'язання, а речове право у обдаровуваного на дарунок виникає з моменту передання дарунку. Слід, однак, мати на увазі, що Цивільний кодекс 2003 р. розширив коло договорів про передання майна, які можуть укладатись як реальні. Тож і коло так званих речових договорів розширилось.

10. У свій час зверталася увага на те, що ототожнення понять договору і зобов'язання не може не привести до різних непорозумінь і ускладнень теоретичного і практичного порядку. Ці труднощі виявляються насамперед у тих випадках, коли в законодавстві вказується на припинення договору, чи використовуються видові щодо поняття припинення договору поняття: розірвання договору, відмова від договору, відмова від виконання договору тощо. Цілком логічним було б твердження про те, що припинення договору (його розірвання, відмова від договору тощо) припиняє дію договору як індивідуального регулятора відносин сторін договору (це виключало б, зокрема, застосування передбаченої договором неустойки за неналежне виконання зобов'язання, якщо неналежне виконання окремих обов'язків, які виникли з договору, мало місце після припинення договору). Однак чинне цивільне законодавство України не дає підстави для настільки тонкого розмежування понять договору і зобов'язання. Воно допускає вживання поняття договору в розумінні зобов'язання (правовідносин, що виникають на основі договору). Така традиція вітчизняного законодавства ґрунтується на уявленнях, які склалися в науці щодо цього. Провідні радянські цивілісти вважали за можливе говорити та писати «договір», маючи при цьому на увазі зобов'язання, хоча більш широку щодо договору категорію юридичного факту визнавалося зовсім неможливим ототожнювати з більш широкою щодо зобов'язання категорією правовідносин. Такий же зміст вкладається в поняття договору сучасними українськими та російськими вченими, що працюють у сфері цивільного права.

11. В окремих випадках засновані на договорі відносини тісно переплітаються з корпоративними відносинами. Незважаючи на їх тісне переплетіння, законодавство досить чітко їх розрізняє. Так, у корпоративному порядку (відповідною більшістю) вирішується питання про внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю (п. 2 ч. 4 ст. 145 ЦК; п. «б» частини п'ятої ст. 41 Закону «Про господарські товариства» [42]). Але щодо засновницького договору товариства, якщо цей договір є установчим документом, таке не передбачено, оскільки він підпорядковується цивільно-правовому режиму, який не допускає зміни договору за відсутності згоди хоча б одного з його учасників.

Хоч члени оптового ринку електроенергії не створюють юридичної особи, у рамках якої здійснюється їх взаємодія, елементи корпоративності в їх спільній діяльності є. Вони чітко виявляються в передбаченій договором між членами оптового ринку електричної енергії України [364] можливості прийняття рішень, у тому числі і про зміну зазначеного договору, встановленою більшістю голосів. Оцінка названого договору як цивільно-правового не вичерпує усього його змісту. Зі ст. 15 Закону «Про електроенергетику» [89] не випливає, що цей договір цілком підпорядковується цивільно- правовому режиму. Він містить і спеціальні елементи, що можуть бути кваліфіковані як корпоративні. З урахуванням викладеного, а також з урахуванням погодження умов договору відповідно до частини четвертої ст. 15 Закону «Про електроенергетику» з Національною комісією регулювання електроенергетики, Антимонопольним комітетом, умови договору, що розглядається, які (умови) суперечать положенням Цивільного кодексу та інших законів, не повинні визнаватися такими, що не мають юридичної чинності. Зокрема, це стосується звільнення сторони договору від обов'язків члена ринку електроенергії (п. 4.3.1), внесення змін до договору та припинення його дії відносно сторін, що відмовилися підписати зміни до договору чи договір, до якого внесені зміни (пп. 15.1 і 18.2.6). Разом з тим, умови договору, що суперечать спеціальним положенням законів, не можуть бути визнані такими, що мають юридичну чинність. Це стосується, зокрема, права ради оптового ринку електричної енергії «заблокувати всі банківські рахунки не виконуючого обов'язки члена ринку» (п. 18.2.2).

У тій частині, в якій особливості регулювання відносин між членами оптового ринку електроенергії не встановлені договором, на ці відносини поширюються загальні положення Цивільного та Господарського [31] кодексів. Це стосується, зокрема, позовної давності за вимогами про стягнення штрафів.

12. Підвищення соціальної та економічної ролі договору, звичайно ж, у першу чергу обумовлено тенденцією до розвитку свободи та самовизначення індивіда. Однак підвищення ролі та поширення сфери дії договору обумовлено також його зручністю як правової конструкції, що дає змогу врахувати специфіку та інтереси осіб, які його укладають. Це призвело до того, що договір став використовуватися в сфері дії галузей, які одержали назву комплексних, а також у сфері публічного права.

13. У трудовому праві використовується поняття трудового (ст. 21 КЗпП [17]), колективного (ст. 10 КЗпП) договору, договору про повну матеріальну відповідальність (135¹, 135² КЗпП). До відносин, що виникли на основі трудового договору цивільне законодавство не застосовується (частина четверта ст. 2 ЦК). Трудове законодавство також не передбачає субсидіарного застосування норм цивільного права до відносин, що виникли на підставі трудового договору, хоча повністю виключити цього не можна. Наприклад, колективним договором на власника може бути покладений обов'язок забезпечити умови для збереження одягу та особистих речей працівників. Невиконання цього обов'язку буде тягти субсидіарне застосування до відносин між працівниками і власником норм, сформульованих у главі 66 Цивільного кодексу «Зберігання».

Підставою для цього є ст. 9 ЦК, яка передбачає можливість застосування положень цього Кодексу до трудових відносин у тій частині, у якій вони не урегульовані актами законодавства про працю.

14. Виходячи з визначення трудового договору, даного в частині першій ст. 21 КЗпП, трудовими визнаються такі договори, в силу яких виконується робота, визначена родовими ознаками з підпорядкуванням виконавця робіт (працівника) внутрішньому трудовому розпорядку. Із законодавства випливає, що цивільно-правові договори можуть укладатися тоді, коли передбачається виконання роботи, визначеної індивідуально. Однак розмежування робіт, визначених родовими ознаками та визначених індивідуально, виявляється складним через недостатню чіткість критерію. Так, підприємство укладало з фізичними особами цивільно-правові договори на виконання зварювальних, слюсарних, малярських та інших робіт, індивідуалізуючи їх вказівкою на те, що ці роботи пов'язані з ремонтом конкретного риболовецького судна. Після закінчення ремонту одного судна укладалися нові договори на виконання таких же робіт, але вже на іншому судні. Такими договорами, звичайно, становище працівників погіршується порівняно із законодавством про працю, але застосувати ст. 9 Кодексу законів про працю [17], яка забороняє погіршувати становище працівників порівняно з законодавством про працю, у подібних випадках навряд чи можливо: по-перше, виконавець робіт не набув статусу працівника; по-друге, забороняється погіршувати становище працівників договорами про працю, а в наведеному прикладі укладались цивільно-правові договори про виконання роботи, яку сторони індивідуалізували. Не можна не бачити, що такі висновки можуть втілитися на практиці (принаймні, у сфері «малого бізнесу») у визнання цивільно-правової природи ледве не всіх договорів про виконання робіт. Виправити таке положення можна тільки шляхом внесення змін до трудового законодавства, граничного обмеження чи навіть заборони актами трудового законодавства можливості укладення цивільно-правових договорів про виконання робіт фізичними особами, що не є суб’єктами підприємницької діяльності.

15. Поняття договору протягом тривалого часу використовується в міжнародному праві щодо погоджених державами нормативно-правових актів, які регулюють відносини між державами, міжнародними організаціями, відносини між державами з однієї сторони, та юридичними і фізичними особами — з іншої, відносини між юридичними і фізичними особами різних країн. Умови міжнародних договорів залежно від їх змісту формулюють норми публічного чи норми приватного права. У зв'язку з цим міжнародні договори в правовій теорії іменують нормативними, тобто такими, що містять правові норми (вони встановлюють права та обов'язки не конкретних суб'єктів, а не- визначеного їх кола, хоча міжнародними договорами встановлюються і зобов'язання конкретних суб'єктів — держав — їх учасників).

16. Категорія договору стала використовуватися у сфері публічного права. Зі ст. 14 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123] випливає, що відстрочення і розстрочення податкових зобов'язань надається на підставі договорів, що укладаються контролюючими органами та платниками податків. Набула поширення практика передання повноважень щодо управління державними корпоративними правами Фондом державного майна органам виконавчої влади на основі договорів (п. 1 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств [299]). Норми цивільного права до таких відносин можуть застосовуватися тільки за аналогією.

Категорія адміністративного договору легалізується пунктом 14 ч. 1 ст. З КАС [34].

17. Сімейне законодавство оперує поняттями шлюбного договору (ст. 92 — 103 Сімейного кодексу [28]), договору між батьками про сплату аліментів на дитину (ст. 189 того ж Кодексу). До цих договорів субсидіарно можуть застосовуватися норми Цивільного кодексу, якщо це не суперечить суті сімейних відносин (ст. 8 Сімейного кодексу). Субсидіарному застосуванню норм Цивільного кодексу до відносин, що виникають на підставі шлюбного договору і договору про сплату аліментів, не перешкоджає вказівка в частині четвертій ст. 2 ЦК на те, що сімейні відносини регулюються сімейним правом. Разом з тим, слід визнати, що договори, пов'язані із здійсненням права спільної сумісної власності подружжя, є цивільно-правовими. До них прямо застосовуються норми цивільного права, якщо тільки вони не суперечать спеціальним правилам Сімейного кодексу.

18. Земельний кодекс [27], передбачаючи регулювання земельних відносин нормативно-правовими актами в галузі земельних відносин (ст. 4), все-таки передбачає укладення цивільно-правових угод (договорів) з приводу земельних ділянок (ст. 127 — 133 Земельного кодексу). Оскільки відповідні договори в Земельному кодексі прямо називаються цивільно-правовими, до них застосовуються норми цивільного права.

19. Спеціальний правовий режим мають договори про використання водних об'єктів на умовах оренди. Встановлено, що відносини з приводу оренди водних об'єктів регулюються Водним кодексом (ст. 51 Водного кодексу [24]). Лісовим законодавством регулюються відносини з приводу оренди земельних ділянок лісового фонду (ст. 10 Лісового кодексу [35]). Останнім часом прийняті нормативно-правові акти, що передбачають укладення договорів з приводу використання надр. До договорів про використання названих видів природних ресурсів за аналогією (субсидіарно) підлягають застосуванню норми цивільного права. Що стосується договорів про придбання земельних ділянок, то до них норми цивільного права застосовуються прямо (а не за аналогією), оскільки такі договори в заголовку глави 20 Земельного кодексу називаються цивільно-правовими. Стаття 2 Закону «Про оренду землі» [165] передбачає регулювання відносин із приводу оренди землі Цивільним кодексом та іншими актами законодавства.

20. Нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено досить широке застосування договорів з метою регулювання відносин між Національним банком і банками. Специфіка цих договорів обумовлена характером відносин між названими суб'єктами. Частково ці відносини складають предмет цивільного права. В іншій частині вони регулюються публічним правом. Таке поєднання привело до того, що в тексті затвердженого постановою Правління Національного банку Договору на розрахунково-касове обслуговування з відкриттям кореспондентського рахунку [429] передбачене встановлення цивільно-правових способів забезпечення (неустойки) за такі допущені банком порушення, які носять публічний характер і виходять за межі цивільно-правового зобов'язання між НБУ і банком (несвоєчасна обробка документів в електронному вигляді, які надійшли із системи електронних платежів, несвоєчасне чи недостовірне відображення в балансі проведених операцій, неналежне оформлення готівки, розсортування зношених і придатних банкнот).

21. Визначення односторонніх і двосторонніх договорів в ч. 2 та 3 ст. 626 ЦК запозичене із підручників цивільного права радянської доби, які були більше орієнтовані на абстрактне теоретизування. Якщо до підготовки тексту законопроекта ставитись конструктивно, то треба давати визначення тільки тих понять, які в подальшому в цьому тексті вживаються. Поняття односторонніх і двосторонніх договорів вживаються тільки при їх визначенні у зазначеній статті.

22. Багатосторонні договори виділяються в ч. 4 ст. 626 ЦК за іншим критерієм класифікації (таким є кількість сторін, що приймають участь в укладенні договору), ніж односторонні і двосторонні договори (вони виділяються за критерієм способу розподілу прав та обов'язків між двома сторонами).

23. Презумпція відплатного характеру договору, встановлена ч. 5 ст. 626 ЦК, набуває ознаки доцільності з огляду на лібералізацію підходу Цивільного кодексу до істотних умов договору, що виявилося, зокрема, в допущенні того, що у договорі ціна може бути не встановлена (ч. 4 ст. 632 ЦК).

Стаття 627. Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

1. Свобода договору визнається однією із основних засад цивільного законодавства України (п. 3 ст. 3 ЦК). Стаття 627 ЦК розкриває зміст засади свободи договору шляхом зазначення на те, що суб'єкти цивільного права є вільними: 1) при вирішенні питання про укладення договору; 2) при виборі контрагентів; 3) при погодженні умов договорів.

2. Юридичне закріплення засади свободи договору, однак, не є беззастережним. Свобода договору визнається, але за умови, що при здійсненні волевиявлення на укладення договорів, на вибір контрагентів і на визначення змісту відповідні суб'єкти не можуть діяти всупереч положенням Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (слід, однак, враховувати, що ч. 3 ст. 6 ЦК надає актам цивільного законодавства, як правило, диспозитивного значення).

3. Зазначення на необхідність при укладенні договорів, виборі контрагентів та визначенні умов договору враховувати вимоги актів цивільного законодавства погоджується з ч. 1 ст. 215 та ч. 1 ст. 203 ЦК, відповідно до яких підставою недійсності правочину є суперечність їх актам цивільного законодавства. У коментарі до ст. 203 ЦК у цьому виданні зазначається на те, що судова практика, очевидно, піде шляхом визнання всіх публічно-правових вимог та обмежень на здійснення діяльності, на здійснення цивільних прав, на вчинення та виконання правочинів такими, що мають не тільки публічно-правовий, а і цивільно-правовий зміст. Отже, відповідні акти будуть у відповідній частині визнаватись актами цивільного законодавства. Такими можуть бути визнані також нормативно-правові акти, на підставі яких було видано індивідуальні акти, або які приписують додержуватись індивідуальних юридичних актів при укладенні договорів.

4. Дотримання при укладенні договорів, виборі контрагентів та визначенні умов договорів вимог справедливості та розумності є конкретизацією основних засад цивільного законодавства, що закріплені в п. 6 ст. 3 ЦК, та таких же засад, що закріплені в ч. 3 ст. 509 ЦК стосовно зобов'язального права. Вимоги розумності та справедливості, хоч і поставлені на останнє місце в ст. 627 ЦК, але вони мають вищу юридичну силу, оскільки входять до змісту принципу верховенства права, що закріплений у частині першій ст. 8 Конституції [1]. Що стосується звичаїв ділового обороту, то їх юридичне значення встановлено ч. 2 ст. 7 ЦК: вони є чинними, оскільки не суперечать актам цивільного законодавства або договору (який був раніше укладений сторонами, тобто стосовно статті, що коментується, це буде попередній договір).

5. Посилання на необхідність врахування вимог актів цивільного законодавства при вирішенні питання про укладення договору, при виборі контрагентів та визначенні змісту договору є підставою для прийняття актів, в тому числі і підзаконних (якщо таке повноваження надане відповідному державному органові), якими обмежується свобода договору, в тому числі і шляхом прямого припису суб'єктам укладати договори, включати в них певні умови, або заборони, відмовляти в укладенні договору у відповідь на пропозицію укласти договір. Стосовно господарських договорів це посилання конкретизується ч. 3 ст. 179 ГК [31], яка визнає обов'язковим укладення господарських договорів на підставі державного замовлення, якщо воно є обов'язковим для суб'єкта господарювання, а також в інших передбачених законом випадках, коли існує пряма вказівка щодо обов'язковості укладення договорів для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Відповідно до цього законодавством прямо передбачається чи побічно допускається спонукання суб'єктів до укладення договорів на вимогу іншого (управненого) суб'єкта.

6. Низка правил, що допускають спонукання до укладення договору, встановлена в порядку конкретизації положень ст. 633 ЦК, що стосуються публічних договорів. Див. про це коментар до названої статті.

7. Частина 2 ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» [124] визнає зловживанням монопольним положенням часткову чи повну відмову від придбання чи реалізації товару за відсутності альтернативних джерел їх реалізації чи придбання. Змістовно такі дії можуть бути відмовою від укладення договорів з відповідними суб’єктами. Визнання їх названим Законом зловживанням монопольним положенням означає, що подібні дії є порушеннями не тільки публічно-правових норм, а й цивільних прав інших суб'єктів, що дає їм можливість захисту порушеного права шляхом пред'явлення позову про примушення відповідної особи — монополіста до укладення договору. Його обов'язок укласти договір випливає безпосередньо із закону. Порушення цієї вимоги тягне обов'язок відшкодування збитків у подвійному розмірі (ст. 55 Закону «Про захист економічної конкуренції»).

8. Утримання приватизованих квартир здійснюється за рахунок їх власників (п. 1 ст. 10 Закону «Про приватизацію державного житлового фонду» [49]). Тому у випадках, коли власники приватизованих квартир не створили об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (Закон «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» [140]), кожний з них зобов'язаний укладати з власником будинку (балансоутримувачем) договір про участь у витратах на утримання (обслуговування і ремонт) будинку і прибудинкової території (п. 2 Порядку участі в організації і фінансуванні приватизованих житлових будинків їх колишніх власників [242]). При ухиленні власників квартир від укладення таких договорів вони можуть бути примушені до цього. Ці правила повинні за аналогією застосовуватися і до власників нежилих приміщень, оскільки із Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги і утримання прибудинкових територій» [102] випливають відповідні обов'язки і відповідальність власників нежитлових приміщень. У свою чергу і ці організації (власники будинків), хоча би вони і не належали до категорії комунальних (за термінологією, яка використовується в Законі «Про приватизацію державного житлового фонду»), у силу обов'язку здійснювати обслуговування і ремонт приватизованого житла (ч. 4 ст. 10 названого Закону) чи в силу публічного характеру таких договорів можуть бути примушені до укладення відповідних договорів із власниками квартир.

9. Можливе примушення до укладення договору оренди державного і комунального майна. У ч. 8 ст. 9 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [68] прямо зазначається, що у разі відмови від укладення договору оренди, а також у разі неодержання відповіді у встановлений термін (цей термін установлений ч. 4 ст. 9 названого Закону) заінтересовані особи мають право звернутися до суду за захистом своїх інтересів. При цьому Вищий арбітражний суд виходив з того, що ч. 4 ст. 9 Закону «Про оренду державного та комунального майна» встановлює вичерпний перелік підстав, наявність яких дає право на відмову в переданні в оренду об'єктів державної чи комунальної власності, тому відмова в укладенні договору чи неодержання відповіді у встановлений термін дають особі, право якої в такий спосіб порушено, підставу для пред'явлення позову про примушення потенційного орендодавця до укладення договору оренди.

10. Необхідність укладення договору може випливати із сутності відповідних відносин. Так, майно, що не ввійшло до статутного фонду господарського товариства в процесі приватизації, але раніше належало приватизованому підприємству, може бути передане на баланс господарському товариству, створеному в процесі приватизації (балансодержателю). Якщо воно передається в оренду третій особі, орендодавцем є Фонд державного майна чи його територіальний орган. Третя особа — орендар зобов'язана, крім договору оренди, укласти договір з балансодержателем про відшкодування останньому витрат на утримання орендованого нерухомого майна і про умови надання комунальних послуг (п. 2.2.5 Положення про управління державним майном, що не ввійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але знаходиться на їх балансі [387]).

11. Статут юридичної особи не може визнаватися актом, що регулює майнові відносини цієї особи з іншими суб'єктами цивільного обороту. Тому на основі статуту юридичної особи вона не може бути визнана зобов'язаною укладати цивільно-правові договори. Однак орган місцевого самоврядування як засновник вправі зобов'язати засновувані ним комунальні підприємства, які здійснюють житлово-комунальне обслуговування фізичних і юридичних осіб, укладати з іншими підприємствами та іншими особами відповідні договори.

12. Можливість примушення до укладення договору в низці випадків випливає із законодавства про інтелектуальну власність.

Частина 3 ст. 47 Закону «Про авторське право та суміжні права» [133] зобов'язує осіб, які здійснюють використання творів, надавати авторам, іншим особам, що мають авторські права, їх представникам або організаціям, які управляють майновими правами авторів на колективній основі, відповідні відомості і виплачувати винагороду «в передбачений термін і в обумовленому розмірі». Погодження терміну і розміру передбачає укладення договору, до чого відповідні особи можуть бути примушені. Викладене стосується і суб'єктів суміжних прав.

Якщо особа, яка зареєструвала право на сорт рослин не використовує його в Україні протягом перших трьох років, починаючи з дати державної реєстрації сорту або дати припинення його використання, з ч. 4 ст. 43 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» [144] випливає, що право вимагати укладення ліцензійного договору на використання сорту рослин має будь-яка фізична і юридична особа. При відмові власника патенту укласти договір така особа вправі звернутися до суду із заявою про надання їй примусової невиключної ліцензії. Така заява повинна бути оформлена як позовна заява про примушення до укладення договору про надання невиключної ліцензії.

У силу обов'язку власника патенту дати, дозвіл (видати ліцензію) на використання винаходу (корисної моделі) власнику пізніше виданого патенту за відповідних обставин останній може пред'явити до першого вимогу про видачу зазначеного дозволу (ст. 30 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [118]). Оскільки при цьому необхідно визначення умов використання винаходу (корисної моделі), можливе примушення до укладення договору про умови використання винаходу (корисної моделі).

13. Якщо власник патенту на винахід (корисну модель) подав для офіційної публікації заяву про надання будь-якій особі дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі), особа, яка виявила бажання скористатися зазначеним дозволом, зобов'язана укласти з власником патенту договір про платежі (ч. 9 ст. 28 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»). Оскільки право на використання винаходу (корисної моделі) у цьому випадку не ставиться в залежність від укладення договору, власник патенту вправі вимагати укладення договору про платежі і примушення особи, яка скористалася дозволом на використання винаходу (корисної моделі), до укладення договору про платежі.

Правила, подібні наведеним, містяться також у ч. 7 ст. 20 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» [59] і в ч. 2 ст. 18 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [90].

14. Частина 2 ст. 2 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75] дає покупцю об'єкта приватизації за наявності заборони на приватизацію будівлі (споруди, приміщення), у якому розташований цей об'єкт, право на оренду будівлі (споруди, приміщення), на термін не менше десяти років. Це дає покупцю право вимагати примушення відповідного суб'єкта до укладення договору оренди.

15. Є практика і обмеження чи позбавлення права на укладення договорів. Так, здійснення особою дій, що не заохочуються, зобов'язує замовника, який здійснює закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, за погодженням з відповідним державним органом відхилити тендерну пропозицію такої особи. У випадку закупівлі послуг чи робіт, здійснюваних на території України, іноземному виконавцю може бути відмовлено в укладенні договору, якщо він не погоджується з вимогою про виконання робіт (послуг), що закуповуються, з використанням вітчизняних сировини, матеріалів і робочої сили.

17. Цивільному законодавству України відома і така правова конструкція, яка передбачає надання суб'єкту за наявності певних умов переважного права на укладення договору. Частина 3 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83] надає власникам приватизованих об'єктів пріоритетне право на довгострокову оренду (не менше 10 років) займаних земельних ділянок з наступним їх викупом відповідно до законодавства. З цієї ж статті випливає переважне право на укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки. Це право може захищатися шляхом пред'явлення в суді вимоги про примушення до укладення договору.

18. Створене членами трудового колективу господарське товариство має переважне перед іншими фізичними і юридичними особами право на укладення договору оренди майна того підприємства, структурного підрозділу, де створене це товариство (ч. 4 ст. 8 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68]). Із ч. 3 ст. 9 цього ж Закону випливає переважне право бюджетних організацій на оренду нежилих приміщень, які перебувають у власності Автономної Республіки Крим або у комунальній власності. Низці інших установ та організацій переважне право на укладення договорів оренди державного і комунального майна надає ст. 7 Закону «Про Державний бюджет України на 2009 рік» [200]. Переважне право на укладення договору оренди державного і комунального майна на новий термін має орендар, який належно виконував свої обов'язки за договором (ст. 17 Закону «Про оренду державного і комунального майна»). Але таке право орендар має «за інших рівних умов». Якщо проводиться конкурс на право укладення договору оренди, рівності умов, як правило, немає. Отже, у подібних випадках суб'єкт, якому раніше передавалося майно в оренду, переважного права на укладення договору оренди перед переможцем конкурсу не має. Правило частини шостої ст. 73 Закону «Про Державний бюджет України на 2009 рік», яким орендареві, що раніше належним чином виконував свої обов'язки за договором оренди та бере участь у конкурсі на отримання права оренди державного або комунального майна, передбачалось надання преференційної поправки, зберігало чинність недовго: 19 лютого 2009 р. до ст. 17 Закону «Про оренду державного і комунального майна» було внесено зміни [201], відповідно до яких орендар за зазначених вище обставин має переважне право «за інших рівних умов». Це формулювання пізніше прийнятого закону виключає застосування раніше прийнятого закону, що передбачав надання орендареві преференційної поправки.

19. Міністерство фінансів має право переважної купівлі для поповнення Державного фонду коштовних металів і коштовних каменів, афінованих коштовних металів у стандартному вигляді, добутих з надр чи рекуперованих коштовних каменів у розсортованому вигляді при продажі їх суб'єктами видобування та виробництва. Таке ж право належить Національному банку, що придбаває коштовні метали для поповнення золотого запасу України.

20. Переважне право на укладення цивільно-правового договору не може тлумачитися як суб'єктивне право на укладення договору, тому воно реалізується тільки у випадках, якщо протилежна сторона укладає відповідний договір. Так, орендар за відповідних умов має переважне право на укладення договору оренди на новий термін. Однак орендодавець на новий термін дане майно взагалі може не здавати, вирішивши самостійно використовувати його. У такому випадку переважне право орендаря не може бути реалізовано.

21. Спеціальними нормативно-правовими актами обмежується свобода розсуду сторін при визначенні умов договорів з метою забезпечення можливості державного регулювання економічних відносин (наприклад, ст. 2 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [71]), захисту економічної конкуренції (ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» [124]).

22. Із ст. 627 ЦК, ч. 1 ст. 187 ГК [31] випливає обов'язковість для однієї чи обох сторін цивільно-правових договорів індивідуальних актів органів виконавчої влади, що ґрунтуються на законі. Зокрема, зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Частина друга ст. 6 Закону «Про місцеві державні адміністрації» [99] встановлює, що розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах компетенції, є обов'язковими для виконання на відповідній території всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами. Відповідно до п. 6 Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України [229] обов'язковими є рішення міністерств, інших центральних органів виконавчої влади у випадках, передбачених законодавством. Обов'язковість актів органів місцевого самоврядування встановлена ст. 144 Конституції [1] і ст. 73 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [85].

23. Договір не може суперечити індивідуальному акту органу виконавчої влади, обов'язковому не тільки для обох, але і для однієї зі сторін договору. Це правило означає, що акт державного органу, обов'язковий для однієї зі сторін договору, непрямо впливає і на другу сторону, підпорядковує собі її поведінку. Однак таке підпорядкування носить непрямий характер, і категорією правового регулювання не охоплюється. Не бажаючи підпорядковуватися акту державного органу, обов'язковому лише для однієї сторони, інша сторона може відмовитися від укладення договору. Але погодившись на укладення договору, ця сторона повинна погодитися і на те, що зміст акта органу виконавчої влади, обов'язкового для однієї сторони, буде відображено в договорі і стане обов'язковим для обох сторін договору.

24. Якщо відповідний акт органу виконавчої влади чи місцевого самоврядування є обов'язковим для однієї чи обох сторін договору, то невідповідність договору зазначеному акту є підставою для визнання недійсним договору повністю або у відповідній частині. Такий висновок ґрунтується на ст. 627, ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК і ст. 183 ГК. Хоча в цих статтях мова йде про неприпустимість суперечності правочину актам цивільного законодавства, невідповідність договору індивідуальному акту державного органу означає в кінцевому підсумку невідповідність договору ст. 627 ЦК, із якої випливає обов'язковість для сторін договору індивідуальних актів державних органів та органів місцевого самоврядування.

При розгляді позову про визнання недійсним правочину, що суперечить індивідуальному акту державного органу чи органу місцевого самоврядування, господарський суд не застосовує акти цих органів, якщо вони не відповідають законодавству України (ст. 4 ГПК [20]). Це надає право господарському суду задовольнити позов про визнання недійсним договору, що не відповідає індивідуальному акту державного чи іншого органу, який (акт), у свою чергу, не відповідає законодавству України, без визнання адміністративним судом нечинним та скасування зазначеного акта. Подібне правило передбачене і ч. 4 ст. 8 ЦПК [33]: у разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному договору суд застосовує акт законодавству, який має вищу юридичну силу.

25. Кабінет Міністрів затверджує основні показники державного оборонного замовлення, що є підставою для укладення відповідних державних контрактів (ч. 1 ст. 6 Закону «Про державне оборонне замовлення» [98]). У випадках, якщо виконавець державного оборонного замовлення не визначений на конкурентній основі, державне замовлення розміщується органом, уповноваженим Кабінетом Міністрів на відповідних підприємствах (ст. З того ж Закону). Таке державне замовлення є індивідуальним актом державного органу, обов'язковим для обох сторін майбутнього контракту.

26. Для суб'єктів, перелічених у ч. 2 ст. 8 і в ч. 2 ст. 11 Закону «Про державний матеріальний резерв» [81], державне замовлення на поставку продукції в державний резерв і на відповідальне зберігання матеріальних цінностей державного резерву є обов'язковим. Учасником таких договорів на стороні державного замовника може бути сам державний орган, що розміщує державне замовлення (абзац п'ятий ч. 4 ст. 8 Закону «Про державний матеріальний резерв»). У такому разі державне замовлення як індивідуальний акт державного органу, обов'язковий для виконавця, належить вважати обов'язковим для однієї зі сторін договору. Але центральний орган виконавчої влади, що здійснює управління державним матеріальним резервом, вправі доручити укладення державних контрактів на поставку матеріальних цінностей у державний резерв підприємствам, що входять у сферу його управління. Тоді державне замовлення набуває характеру обов'язкового для обох сторін державного контракту на поставку продукції в державний резерв та її зберігання.

27. Кабінет Міністрів визначає центральні органи виконавчої влади, які доводять до державних замовників обсяги поставок продукції для державних потреб (ст. 2 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб»). Державні замовники самостійно розміщають замовлення на поставки продукції для державних потреб, у тому числі й у випадках, коли вони розміщуються в примусовому порядку (п. 6 Порядку формування і розміщення державних замовлень на поставки продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням [264]), як це передбачено ч. 8 ст. 2 названого Закону. У силу державного замовлення виконавці несуть передбачений цим Законом обов'язок укладення державного контракту на поставку продукції для державних потреб, тому вони можуть бути примушені до укладення державного контракту і несуть відповідальність за необґрунтовану відмову від укладення державного контракту. Державне замовлення при цьому є індивідуальним актом державного органу, обов'язковим для однієї сторони договору (друга сторона договору (покупець, замовник) одночасно є другою стороною державного контракту).

28. Договори підряду на капітальне будівництво, якщо будівництво здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств, що перебувають у державній власності, суворо підпорядковуються обов'язковим актам органів виконавчої влади. У п. 5 Порядку затвердження титулів будівництв (об'єктів), будівництво яких здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств державної власності [274], прямо вказується на те, що показники титулів будівництв (об'єктів) є плановими як для замовника, так і для підрядчика. «Є плановими» слід розуміти як «є обов'язковими», оскільки будь-який план затверджується компетентним державним органом і є обов'язковим як індивідуальний акт державного органу. Титули будівництв затверджуються органами виконавчої влади (від Кабінету Міністрів до місцевих державних адміністрацій), а у відповідних випадках керівниками державних підприємств за погодженням із державним органом, до сфери управління якого підприємство належить.

Перелік найважливіших будівництв виробничого призначення і природоохоронних об'єктів, будівництво яких здійснюється за рахунок державних централізованих капітальних вкладень, включається в Державну програму економічного і соціального розвитку України. У цю програму включаються також показники обсягів державних централізованих капітальних вкладень по замовниках у галузевому розрізі, плани фінансування й інші планові завдання (див. Положення про фінансування і державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України [363]; Положення про державне кредитування будівництв і об'єктів виробничого призначення [356]).

Договори підряду на капітальне будівництво, якщо будівництво здійснюється за рахунок державних централізованих капітальних вкладень, державних кредитів, коштів державних підприємств, повинні відповідати названим актам державних органів. Крім того, договір підряду повинен відповідати проекту, а проект, у свою чергу, повинен бути посвідчений підписом і особистою печаткою архітектора, який має кваліфікаційний сертифікат. Проект повинен бути затверджений замовником після одержання рішення органу містобудування та архітектури про узгодження проекту (ст. 7 Закону «Про архітектурну діяльність» [104]).

29. Акти державних органів є підставами кредитних договорів, якщо кредитування здійснюється за рахунок бюджетних та інших державних коштів.

Договори про надання кредитів за рахунок державного бюджету укладаються між фінансуючими банками та позичальниками. Фінансуючі банки одержують кошти на підставі договорів з міністерствами, у сфері управління яких знаходяться позичальники. Міністерства, у свою чергу, укладають кредитні договори з Міністерством фінансів (Головним управлінням Державного казначейства). Договір між позичальником і фінансуючим банком повинен відповідати договору між фінансуючим банком і міністерством (п. 1,2 Положення про державне кредитування будівництв і об'єктів виробничого призначення).

30. Укладенню банком-агентом індивідуального кредитного договору з іноземним кредитором під гарантію Кабінету Міністрів передує одержання банком-агентом оригіналу зазначеної гарантії (п. 37 Положення про порядок залучення іноземних кредитів і надання гарантій Кабінету Міністрів для забезпечення зобов'язань юридичних осіб — резидентів щодо їх погашення [259]). Підставою для видачі гарантії є постанова Кабінетів Міністрів (п. 35 того ж Положення). Оскільки всі попередні акти, з урахуванням яких була видана постанова Кабінету Міністрів, приймалися органами, що входять до складу Кабінету Міністрів, чи підпорядкованими йому органами, або носять рекомендаційний характер, юридичне значення як передумови гарантії і кредитного договору належить визнати тільки за постановою Кабінету Міністрів про видачу гарантії.

31. Надання державного довгострокового пільгового кредиту індивідуальним забудовникам здійснюється в силу кредитного зобов'язання, що виникає на підставі договору між забудовником і уповноваженим банком (п. 10 Положення про порядок надання державного довгострокового пільгового кредиту індивідуальним забудовникам [351]). У свою чергу, договори з уповноваженими банками, в силу яких останні одержують бюджетні кошти для подальшого їх надання індивідуальним забудовникам як кредитів, укладають органи, уповноважені відповідними місцевими державними адміністраціями. До цього названі органи приймають рішення про надання кредитів індивідуальним забудовникам.

Передумовою укладення кредитного договору між індивідуальним забудовником житла на селі і відповідним фондом підтримки індивідуального житлового будівництва на селі є рішення про надання кредиту, що приймається виконавчим органом фонду (п. 12 Правил надання довгострокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі [283]).

32. Передумовою укладення договору про надання кредиту для одержання освіти у вищих навчальних закладах є: 1) наказ Міністерства освіти і науки про розподіл кількості одержувачів кредитів по центральних органах виконавчої влади, у підпорядкуванні яких є вищі навчальні заклади, і акредитованим вищим навчальним закладам інших форм власності; 2) затверджене керівником вищого навчального закладу рішення приймальної комісії щодо кожного одержувача кредиту про зарахування до вищого навчального закладу з оплатою навчання за рахунок коштів кредиту (пп. 5, 8 Порядку надання молодим громадянам пільгових довгострокових кредитів для одержання освіти у вищих навчальних закладах за різними формами навчання незалежно від форм власності [320]).

33. Адміністративним актом-передумовою цивільно-правових договорів є переліки підприємств, зобов'язаних надавати учням, слухачам робочі місця чи учбово-виробничі ділянки для проходження виробничого навчання або виробничої практики. Такі переліки формуються професійно-технічними навчальними закладами з урахуванням пропозицій підприємств-замовників підготовки кваліфікованих робітників, роботодавців, місцевих органів виконавчої влади і затверджуються Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською і Севастопольською міськими державними адміністраціями. їх обов'язковість для підприємств усіх форм власності випливає зі ст. 29 Закону «Про професійно-технічну освіту» [93]. Підприємства, зазначені в таких переліках, і відповідні професійно-технічні навчальні заклади зобов'язані укласти договори про надання робочих місць чи учбово-виробничих ділянок для проходження учнями, слухачами виробничого навчання або виробничої практики, як це передбачено Порядком надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно- технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [289].

34. Укладення договору про відчуження державним комерційним підприємством засобів виробництва, які належать йому на праві господарського відання і які є власністю держави, здійснюється з дотриманням, як правило, конкурентних засад, що саме по собі передбачає наявність відповідних передумов для укладення договору. Крім того, таке відчуження, як і передання основних фондів в заставу, здача в оренду цілісних майнових комплексів структурних підрозділів, може здійснюватись лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого входить державне підприємство (ч. 2 ст. 75 ГК [31]). Згода такого органу потрібна також для відчуження або іншого будь-якого розпоряджання державним казенним підприємством майном, що належить до основних фондів та закріплене за ним на праві оперативного управління (ч. 4 ст. 77 ГК). Такі ж передумови в силу ч. 9 ст. 78 ГК необхідні для укладення договорів щодо розпорядження майном, що належить комунальним комерційним підприємствам на праві господарського відання, а некомерційним підприємствам — на праві оперативного управління.

35. Договори про відчуження комунального майна, про придбання в комунальну власність раніше приватизованого майна можуть укладатися тільки на підставі рішень про це, які приймаються виключно на пленарних засіданнях сільських, селищних, міських рад (пункт 30 ч. 1 ст. 25 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [85]).

36. Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної влади [229] не встановлює правила про те, що управлінська діяльність здійснюється шляхом видання розпорядчих документів, тобто підписання наказів чи розпоряджень. Немає подібного правила й у законах «Про місцеві державні адміністрації» [99] і «Про місцеве самоврядування в Україні» [85]. Примірна інструкція з діловодства в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади [275] встановлює, що управлінська діяльність установ здійснюється шляхом видання розпорядчих документів. Хоча цей нормативний акт і названий Примірною інструкцією, з постанови, якою вона затверджена, випливає, що дотримання цієї Примірної інструкції є обов'язковим. Погодження у вигляді відповідної відмітки і підпису на документі, який погоджується, передбачено лише у випадках, коли юридичне значення погодження не виходить за межі даного органу.

Таким чином, припис державного органу про укладення договору, припис, який визначає зміст цивільно-правових договорів, погодження чи надання згоди на укладення договору, коли це передбачено законодавством, передбачає видання розпорядчого акта. Проте ця вимога дотримується далеко не завжди. Так, п. 3.1 Порядку погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємства [416] встановлює, що рішення щодо погодження умов договору застави майна підприємства приймається шляхом погодження договору застави відповідними посадовими особами після підготовки структурними підрозділами Фонду державного майна чи його регіонального відділення відповідних документів, у тому числі після подання позитивних висновків відділом з питань фінансово-економічного аналізу управління з питань державної корпоративної власності. Передбачається також повідомлення підприємства про відмову в погодженні договору застави, а не видання і направлення розпорядчого акта.

37. Передумовою цивільно-правового договору може бути інший договір. При цьому якщо право одного із суб'єктів договору на його укладення, засноване на іншому договорі, останній (договір-передумова) істотно впливає на договір, що укладається на його підставі. Так, у випадках і межах, передбачених законом, земельна ділянка, що орендована для несільськогосподарського використання, або її частина може передаватися в суборенду. Укладення договору суборенди передбачає згоду орендодавця.

Умови договору суборенди не можуть виходити за межі договору оренди (ст. 8 Закону «Про оренду землі» [165]).

38. Договір оптового ринку електричної енергії [364] укладається суб'єктами підприємницької діяльності, пов'язаної з диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням об'єднаною енергетичною системою України, виробництвом електроенергії на електростанціях, передачею електроенергії магістральними і міждержавними електричними мережами, постачанням електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами. Такий договір підлягає погодженню з центральними органами виконавчої влади, що здійснюють управління в електроенергетиці, Національною комісією регулювання електроенергетики України, Антимонопольним комітетом України (ст. 15 Закону «Про електроенергетику» [89]). Закон не встановлює правила про те, що таке погодження повинне бути обов'язково попереднім. Тому воно може бути і наступним. Але до одержання всіх зазначених погоджень договір не може вважатися укладеним, а відповідно, зобов'язання — таким, що виникло, оскільки не сформувався юридичний склад-підстава такого зобов’язання.

39. У випадках, коли закон прямо чи побічно покладає на сторону обов'язок укладення договору, можливе спонукання до укладення угод за рішенням суду. Механізм спонукання у випадках, коли спір з цього приводу підлягає вирішенню в господарському суді, встановлений п. 3 ст. 83 ГПК [20]: в рішенні суду про спонукання до укладення договору зазначаються умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Стаття 628. Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

1. Стаття, що коментується, поняття змісту договору розуміє вкрай широко. Сюди включаються перш за все умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними. Зазвичай, це — всі умови (пункти), що включені до тексту документа, який називається договором та який сторони підписали. У такому розумінні умови договору (договір) є індивідуальним регулятором відносин між його сторонами.

Укладення договору є юридичним фактом, унаслідок якого на відносини між його сторонами поширюється також дія нормативного регулятора (відповідних норм цивільного права). Стосовно цих норм (положень актів цивільного законодавства) в ч. 1 ст. 628 ЦК дуже невдало використовується формулювання «умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства». Оскільки немає жодних інших умов (крім умов договору, що включені сторонами до його тексту, та положень актів цивільного законодавства), які поширювались би на відносини, що виникають на підставі договору, слід визнати, що цитоване положення ч. 1 ст. 628 ЦК означає «норми цивільного права». Це — не загальновизнане в науці тлумачення поняття умов договору, але ж воно набуло нормативно-правового значення.

2. Викладене широке розуміння змісту договору логічно узгоджується з іншими положеннями Цивільного кодексу. Коли підставою зміни або розірвання договору ч. 2 ст. 651 ЦК називає порушення договору, то це означає, що такою підставою є як порушення умов, викладених в тексті договору, так і порушення тих положень актів цивільного законодавства, які в силу укладення договору стали поширюватись на відносини між сторонами договору. Так же широко розуміються умови договору в ч. 2 ст. 284 ГК [32], відповідно до якої «умови договору оренди зберігають свою силу на весь строк дії договору, а також у разі, якщо після його укладення законодавством встановлено правила, що погіршують становище орендаря». Разом із ч. 1 ст. 628 ЦК це правило набуває чітко визначеного змісту, що було вкрай необхідним у зв'язку із специфікою правової конструкції, яку тут використовує законодавець і яка полягає в наданні протягом певного часу та стосовно певного зобов'язання чинності положенням нормативно-правових актів, що в цілому втратили чинність. Для порівняння зауважимо, що подібне цитованому положення ч. З ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68] («умови договору оренди є чинними у випадках, коли після його укладення... законодавством встановлено правило, які погіршують становище орендаря») до останнього часу з трудом піддавалося тлумаченню.

3. Прямо передбачається можливість укладення змішаних договорів, тобто договорів, що породжують не два зустрічних зобов'язання сторін, а два чи декілька зобов'язань з кожної зі сторін, що підпорядковується різним інститутам (чи іншим групам норм) цивільного права. Таким є договір найму-продажу, передбачений ст. 705 ЦК. Експедитор може виконувати обов'язки перевізника (ч. 2 ст. 929 ЦК), а зобов'язання щодо організації перевезень і експедирування також можуть ґрунтуватись на одному договорі. Договори про відчуження речей можуть породжувати зобов'язання з передання речей і їх зберігання. Прямо передбачається оформлення у вигляді одного документа іпотечного договору і договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. 3 ст. 18 Закону «Про іпотеку» [156]).

Стаття 629. Обов'язковість договору

1. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

1. Стаття, що коментується, усуває будь-які сумніви щодо юридичного значення умов договору: вони є юридично обов'язковими, а цивільні права, що ґрунтуються на умовах договору, підлягають захисту в тій же мірі і в той же спосіб, що і права, які прямо передбачені актами цивільного законодавства або випливають із них.

2. Оскільки ст. 204 ЦК закріплює презумпцію правомірності правочину і ця презумпція поширюється на договір в цілому та його окремі умови, умови договору підлягають застосуванню, поки ці умови або договір в цілому не визнані недійсними судом. Лише у випадках, коли договір в цілому або окремі його умови визнані недійсними (нікчемними) безпосередньо законом, договір в цілому чи окремі його умови застосуванню не підлягають. Проте зберігає чинність п. 1 ст. 83 ГПК [20], відповідно до якої навіть за відсутності відповідних вимог з боку учасників процесу суд має право визнати недійсним повністю або в частині договір, пов'язаний з предметом спору, якщо договір суперечить акту законодавства. Цивільний процесуальний кодекс [33] такого правила не передбачає.

Стаття 630. Типові умови договору

1. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

2. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цього Кодексу.

1. У ч. 1 ст. 630 ЦК йдеться про типові умови договорів, оприлюднених у встановленому порядку. Але жодного порядку оприлюднення типових умов в Україні не встановлено. В актах законодавства, які було прийнято до введення в дію нового Цивільного кодексу, типові умови договорів розуміються по-різному. Стаття 7 Закону «Про державне регулювання виробництва і реалізації цукру» [107] передбачає затвердження Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом «типових умов господарських договорів», які є обов'язковими для застосування у відносинах між цукровими заводами, бурякосіючими господарствами та іншими суб'єктами цукробурякового комплексу усіх форм власності. Типові умови контракту на користування надрами наводяться у додатку до Положення про порядок організації та проведення конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [279]. Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку затверджено Положення про вимоги до договору про надання послуг з оцінки вартості нерухомого майна інституту спільного інвестуванні [417]. Ці вимоги також можна кваліфікувати як типові умови договорів такого роду.

2. Змісту ст. 630 ЦК в більшій мірі відповідають Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджені Кабінетом Міністрів [257] відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» [225].

3. Не виключено, що в ч. 1 ст. 630 ЦК під типовими умовами договорів маються на увазі публікації Міжнародної торгової палати і можливі подібні публікації Торгово-промислової палати України. Але ч. 4 ст. 265 ГК [31], наприклад, надає положенням Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс» [465] більш суттєвого значення: умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до цих Правил (оскільки ч. З ст. 6 ЦК щодо диспозитивності норм цивільного права поширюється і на положення Господарського кодексу, відступати від зазначених правил все-таки можна). Що стосується Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів [462], Уніфікованих правил з інкасо [464] та Уніфікованих правил по договірних гарантіях [463] Міжнародної торгової палати, та інших правил Міжнародної торгової палати з питань переказу грошей, то їх положенням надається обов'язкова юридична сила в силу ст. 2 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [128] (від цих положень також допускаються відступлення відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК).

4. Типові умови, що не набули юридично обов'язкового значення в силу актів законодавства, можуть застосовуватися як звичаї ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 ЦК.

5. Господарський кодекс також не враховує правила про оприлюднення в установленому порядку типових умов договорів (вимог до договорів), про які йшлося в п. 1 коментаря до ст. 630 ЦК. Але він виявився ближчим до життя, оскільки в ньому стосовно сфери його дії вирішується питання про юридичну силу типових та примірних договорів, які не вирішувалися протягом десятків років, хоч кількість належне зареєстрованих як акти законодавства типових та примірних договорів сягнула за сто.

6. Визнаючи право відповідних суб'єктів укладати господарські договори на основі вільного виявлення і на свій розсуд погоджувати умови договорів, дотримуючись законодавства, ч. 4 ст. 179 ГК встановлює правила про юридичне значення типових та примірних договорів. Передбачається, що типові договори затверджуються Кабінетом Міністрів, а у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади. Сторони не вправі відступати від змісту типових договорів, але мають право конкретизувати його умови. Це — один із випадків, коли законодавець прямо заборонив при укладенні договорів відступати від положень актів цивільного законодавства, тобто встановив виняток із загального правила абзацу другого ч. 3 ст. 6 ЦК про диспозитивний характер положень актів цивільного законодавства стосовно господарських договорів. Зазначення, що інші, крім Кабінету Міністрів, органи державної влади вправі затверджувати типові договори лише у випадках, передбачених законом, базується на ст. 19 Конституції України [1], яка зобов'язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Але послідовне проведення в життя цього конституційного положення за умови відсутності законів, які визначали б повноваження міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, привело б до руйнування правопорядку. Тому уявляється доцільним виходити з такого. Типові договори, затверджені до 1 січня 2004 року (дня введення в дію Господарського кодексу), слід визнавати такими, що мають юридичну силу, за умови, що відповідний державний орган отримав повноваження затвердити типовий договір на підставі не тільки закону, а і Указу Президента України чи постанови Кабінету Міністрів. Оскільки ч. 4 ст. 179 ЦК спеціально стосовно типових договорів підтверджує повноваження органів державної влади затверджувати такі нормативно-правові акти лише за умови, що таке повноваження надане законом, типові договори, затверджені міністерством або іншими органами державної влади після 1 січня 2004 року, повинні визнаватись обов'язковими, якщо відповідне міністерство (інший центральний орган виконавчої влади) мали повноваження на їх затвердження, встановлене законом.

7. Стосовно примірних договорів ч. 4 ст. 179 ЦК визнає їх такими, які рекомендуються «органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні договорів», коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі (лише окремі) умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст. Очевидно, ці ж правила слід поширювати і на належне затверджені зразкові договори та договори, що затверджені як нормативно-правові акти, але не мають будь-якого визначення.

У тій сфері дії Цивільного кодексу, на яку не поширюється чинність Господарського кодексу, юридичну силу типових та примірних договорів слід визначати з урахуванням права сторін договору відступати від актів цивільного законодавства та обмежень цього права, встановлених ч. 3 ст. 6 ЦК.

8. Автори визнають за доцільне стосовно типових, примірних, зразкових договорів та договорів без назви, що затверджені та належне зареєстровані як нормативно-правові акти, застосовувати термін «нормативні договори». Поняття нормативних договорів застосовується в науці міжнародного публічного та приватного права. Його можна застосовувати в трудовому праві щодо колективних договорів та угод. Набула поширення практика укладення Фондом державного майна України угод, які підпадають під визначення поняття нормативних договорів, з відповідними органами виконавчої влади щодо передання останнім функцій щодо управління державними корпоративними правами. Для цивільного права також не є новим затвердження державними органами нормативних договорів.

Сучасна правотворча практика пішла шляхом затвердження державними органами типових, примірних, взірцевих, зразкових договорів, зразків договорів, нормативних договорів без будь-яких визначень.

ХАРАКТЕРИСТИКА ОКРЕМИХ НОРМАТИВНИХ ДОГОВОРІВ

9. Типові концесійні договори. Стаття 9 Закону «Про концесії» [110] надає Кабінету Міністрів повноваження затверджувати типові концесійні договори «для здійснення певних видів концесійної діяльності». У принципі, слід визнати, що в силу ст. 116 і 117 Конституції [ 1 ] Кабінет Міністрів не потребує надання йому спеціального повноваження на затвердження типових договорів. Він має право робити це в будь-якому випадку, якщо тільки при цьому не порушуються Конституція, Цивільний кодекс, інші закони, відповідні міжнародно-правові акти та укази Президента України. Тому не викликає будь-якого сумніву юридична сила типових договорів, що затверджувались Кабінетом Міністрів до 1 січня 2004 року і будуть затверджуватись після цього.

Кабінет Міністрів затвердив до цього часу лише два типових концесійних договори. Типовий концесійний договір [296], що може застосовуватися до всіх видів концесійної діяльності і не встановлює специфіки окремих видів концесійних зобов'язань, затверджено 12 квітня 2000 року. Примітка до цього Типового концесійного договору жорстко обмежує можливості відходу від умов, що містяться в ньому. По-перше, допускається встановлення в договорі способів забезпечення виконання зобов'язань сторін, не передбачених Типовим концесійним договором. Називаються застава і гарантія, тобто правочини, що передбачають, як правило, оформлення окремого документа. Але до концесійного договору може бути включена умова про те, що відповідна сторона надасть заставу або забезпечить надання застави чи гарантії, на підставі чого буде укладено договір застави або видана гарантія. По-друге, зазначається можливість включення до концесійного договору за згодою сторін інших умов і положень, передбачених законодавством. Ця вказівка повинна застосовуватися в частині, що не суперечить закону. Частина 2 ст. 10 Закону «Про концесії» передбачає, що за згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені, крім умов, визначених у цій статті як істотні, й інші умови, в тому числі й передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарювання. Отже, зазначений Закон прямо передбачає можливість включення сторонами до концесійного договору будь-яких умов. Природно, вони не повинні суперечити імперативним нормам законодавства, в тому числі й Типовому концесійному договору, але встановлювати будь- які додаткові до Типового концесійного договору умови та положення, хоча б вони і не були передбачені законодавством, у концесійному договорі цілком допустимо. Зокрема, цілком допустимо розгорнути умову п. 34 Типового концесійного договору про неустойку в низку умов, які встановлюють неустойку за неналежне виконання окремих обов'язків сторін. В іншому відступи від Типового концесійного договору є недопустимими, оскільки межі прав сторін на відступ від його змісту чітко визначені в примітці до названого Типового договору.

Умови Типового концесійного договору, що не суперечать законам, слід визнати нормами права прямої дії, але вони не підлягають застосуванню, якщо до конкретного концесійного договору включені умови, що суперечать Типовому концесійному договору. Умови будь-якого договору, що суперечать імперативним нормам актів цивільного законодавства, є оспорюваними частинами правочину, що підлягають застосуванню аж до того моменту, поки вони не будуть визнані недійсними судом.

Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги [302] близький за змістом до вище прокоментованого Типового концесійного договору. Він містить також ідентичну примітку (що дає сторонам право включати за їх згодою до концесійного договору інші умови та положення, що не суперечать законодавству). Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги містить додаток — Угоду про комплексну забудову території об'єкта концесії та об'єктів придорожньої інфраструктури. Така угода повинна підписуватися сторонами окремо від концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги. При підписанні такої угоди Угоді, що є додатком до Типового концесійного договору, повинне надаватися таке ж юридичне значення, як і Типовому договору. Правда, Угода в основному містить у собі такі положення, що не можуть застосовуватися безпосередньо, а передбачають погодження сторонами необхідних умов.

10. Типові договори в сфері комунальних послуг. Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення затверджений Кабінетом Міністрів як додаток до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення [333]. Із п. 8 названих Правил (договір «оформляється на основі типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення») слід зробити висновок про те, що положення Типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення носять юридично обов'язковий імперативний характер, відступи від них є неприпустимими. Про наслідки таких неприпустимих відступів див. попередній пункт коментаря. Але доповнювати Типовий договір не передбаченими ним умовами сторони вправі.

Типовий договір про користування електроенергією затверджений постановою Кабінету Міністрів [291] і поширюється на відносини за участю громадян. Умови Типового договору, що передбачають погодження сторонами відповідних показників, повинні кваліфікуватися як істотні. Умови Типового договору, що не передбачають погодження сторонами конкретних показників, є імперативними нормами цивільного права. Але це не виключає застосування умов конкретного договору, що суперечать Типовому договору до визнання таких умов недійсними судом. Крім того, відступлення в конкретних договорах від Типового договору допускаються на підставі ч. 3 ст. 6 ЦК Такому висновку не суперечить п. 3 Правил користування електричною енергією для населення [291], яким електропостачальнику пропонується договір про користування електроенергією розробляти відповідно до Типового договору.

Кабінет Міністрів доручив Державній акціонерній компанії «Нафтогаз України» розробити Типову угоду на встановлення населенню побутових лічильників газу вітчизняного виробництва на умовах розстрочення платежу (п. З постанови «Про встановлення населенню побутових лічильників газу вітчизняного виробництва на умовах розстрочки платежу» [286]). Зазначена Типова угода затверджена наказом НАК «Нафтогаз України» [393]. її умови, що не вимагають погодження сторонами, мають характер правових норм, а тому підлягають застосуванню. Ті положення Типової угоди, що передбачають погодження сторонами конкретних показників, слід визнати істотними умовами такого роду договорів, оскільки вони побічно визнаються такими підзаконним актом, виданим відповідно до повноваження, наданим Кабінетом Міністрів названій акціонерній компанії. Встановлення в конкретному договорі додаткових умов, не передбачених у Типовій угоді, можливе. Для цього в Типовій угоді відводиться спеціальний пункт «6.3», який можуть заповнити сторони. Відступати від умов цієї Типової угоди можна на підставі ч. 3 ст. 6 ЦК.

Типовий договір на утримання житлових будинків і прибудинкових територій затверджений як окремий нормативно-правовий акт разом з Типовим порядком конкурсного відбору підприємств для утримання житлових будинків і прибудинкових територій [377]. При їх затвердженні Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики послався на розпорядження Кабінету Міністрів від 30 липня 1998 р. № 628. Однак це розпорядження не передбачає затвердження зазначених типових договорів.

Проте з чинного на час затвердження Типового договору Положення про Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України слід зробити висновок про те, що в Державного комітету були (хоч і юридично небездоганні) повноваження затвердити названі типові договори. За таких умов названий Типовий договір повинен бути визнаним таким, що має силу акта законодавства. Цей Типовий договір передбачає узгодження сторонами вкрай обмеженого кола умов (двох — вартості робіт і строку дії договору). Інші пункти Типового договору формулюють норми цивільного права, відступлення від яких допускається відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК.

11. Порядок організації та виконання робіт за контрактами (договорами) — додаток 4 до Положення про формування і виконання Національної програми інформатизації, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України [282], приписує контракт (договір) на розробку і передачу продукції та додатки до нього складати відповідно до форм, наведених в додатках до названого Порядку. Це дає підставу для висновку про те, що додаток 1 до Порядку — Контракт на створення (передачу) продукції має силу нормативно-правового акта, який містить норми цивільного права. Включення до контракту, що укладається, додаткових умов є можливим. Обов'язковим є також підписання сторонами додатків, передбачених нормативним Контрактом. У той же час прямої вказівки на обов'язковість Додаткової угоди до Контракту (договору) у Положенні про формування і виконання Національної програми інформатизації та додатку до нього не міститься. Можливо, така вказівка не зроблена навмисно, оскільки Додаткова угода до Контракту (договору) не містить умов, які мають самостійне регулятивне значення (без включення їх до конкретного договору з доповненнями змістовною інформацією).

Договір купівлі-продажу в розстрочку повинен укладатися за формою відповідно до додатка 2 до Правил торгівлі в розстрочку [280]. Так передбачено п. 5 названих Правил. Тому, хоча Договір купівлі-продажу товарів в розстрочку, що додається до цих Правил, і не названий типовим, він повинен бути визнаний нормативно-правовим актом, що містить обов'язкові положення, відступлення від яких, однак, є припустимими відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК. Щоправда, за змістом він затверджений як одностороннє зобов'язання покупця. Але навряд чи є підстави заперечити факт наявності в Кабінету Міністрів повноваження затверджувати подібні нормативно-правові акти. Вказівка в постанові Кабінету Міністрів «Про затвердження Правил торгівлі в розстрочку» на те, що вона видана відповідно до ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86] не слід розуміти таким чином, що названі Правила і Договір, що додається до них, не мають цивільно-правового змісту. Стаття 1 зазначеного Закону лише підтверджує повноваження Кабінету Міністрів затвердити Правила торгівлі в розстрочку, а взагалі воно випливає з п. 1 ст. 116 і ст. 117 Конституції України [1].

Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку в спеціальній (вільній) економічній зоні [319] затверджений Кабінетом Міністрів. Цей Типовий договір надає сторонам широкі можливості для погодження окремих умов. Враховуючи це, він взагалі може бути визнаний нормативним договором, який найбільше відповідає потребам сторін договорів. Він передбачає встановлення в договорі, що укладається, обсягу і характеру інвестиційних зобов'язань інвестора, визначення переліку імпортованих інвестором устаткування, виробів і матеріалів, узгодження санкцій за неналежне виконання зобов'язань і низки інших умов. Усі ці умови, оскільки відповідно до Типового договору вони повинні бути погоджені сторонами, є істотними для договорів цього виду. Умови Типового договору, що не потребують погодження сторін (в яких не міститься відповідних пропусків), мають силу правових норм. Відступлення від норм цього Типового договору, оскільки він підпадає під дію абзацу четвертого ст. 179 ГК [31], не допускаються. Але умови договору, що суперечать змісту Типового договору, є не нікчемними, а оспорюваними умовами правочину.

12. Стаття 7 Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» [91] передбачає затвердження Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку Типового депозитарного договору, Типового договору на відкриття рахунку в цінних паперах і Типового договору на обслуговування емісії цінних паперів. Такі типові договори затверджені в належному порядку. їх умови, що не вимагають конкретизації, мають силу норм права, підлягають застосуванню. Умови типових договорів, що містять пропуски, які підлягають заповненню сторонами, належить тлумачити як істотні для відповідних видів договорів. Ці типові договори можуть доповнюватися погодженими сторонами умовами, в тому числі і шляхом конкретизації умов типових договорів. Від ступлення від положень цих типових договорів, оскільки вони підпадають під дію абзацу четвертого ст. 179 ГК, не допускаються. Але ці умови конкретних договорів, що не відповідають названим типовим договорам, є оспорюваними, а не нікчемними, а тому підлягають застосуванню до визнання їх недійсними судом.

Типовий договір про грошові розрахунки по операціях з цінними паперами [392] затверджений постановою Національного банку і рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, як це передбачено ст. 8 Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні». Юридичне значення умов цього Типового договору [395] не відрізняється від того, що мають умови типових договорів, які аналізувалися вище.

Міністерством фінансів затверджений Типовий договір про розрахунки при операціях з цінними паперами [397]. Він повинен використовуватися при укладенні договорів між Міністерством фінансів і суб'єктами господарювання, що продають державні цінні папери. З Положення про порядок проведення операцій зменшення зовнішніх державних боргових зобов'язань з використанням казначейських векселів слід зробити висновок про те, що названий Типовий договір містить імперативні норми цивільного права, відступлення від яких не допускається в силу абзацу четвертого ст. 179 ГК [31]. Типовий договір містить також пропуски, в які повинні вписуватися погоджені сторонами умови індивідуального характеру.

13. Відповідно до п. 21 Порядку проведення конкурсу по визначенню уповноваженої особи на виконання функцій управління державними корпоративними правами Фонду державного майна [300] надано повноваження затвердити Типову форму договору доручення на виконання функцій управління державними корпоративними правами. Типовий договір доручення на здійснення уповноваженою особою функцій управління державними корпоративними правами затверджений наказом Фонду державного майна [405]. Текст Типового договору містить в окремих пунктах пропуски, в які повинні вписуватися умови, погоджені сторонами конкретного договору. Погодження таких умов є обов'язковим. Інші положення Типового договору, формулювання яких не передбачають погодження між сторонами, є нормами права і підлягають застосуванню до відносин сторін. Відступлення від них у тексті конкретного договору допускаються відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК. Сторони можуть доповнювати конкретний договір умовами, що не передбачені Типовим договором, але не суперечать законодавству, в тому числі і цьому Типовому договорі. Для таких доповнень у Типовому договорі передбачений спеціальний пункт «9.8».

Відповідно до п. 8 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств [299] Фонду державного майна надане повноваження за погодженням з Міністерством економіки на затвердження типової форми договору доручення на виконання функцій управління акціями, що належать державі. Фондом державного майна затверджений Типовий договір доручення на виконання функцій управління пакетом акцій, що належать державі [433]. Цей Типовий договір має всі ознаки нормативно- правового акта. Очевидно, за сторонами належить визнати право включити до конкретного договору умови, не передбачені Типовим договором, а також конкретизувати певні умови. Якщо окремі умови, що містяться в Типовому договорі, не включені до конкретного договору, вони діють як правові норми. Від ступ лення від тексту цього Типового договору є припустимими відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

Таку ж чинність має Типова форма генеральної угоди про передачу повноважень на здійснення функцій управління державними корпоративними правами органам виконавчої влади [404]. Вона затверджена Фондом державного майна відповідно до повноваження, наданого йому п. 1 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств.

Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства) і Типовий договір оренди індивідуально визначеного майна (нерухомого чи іншого), що знаходиться в державній власності [400] затверджені Фондом державного майна України в межах його компетенції. Частина 2 ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68] чітко визначає юридичну силу типових договорів оренди відповідного майна. У частині істотних умов, що визначаються ч. 1 ст. 10 того ж Закону, договори, які укладаються, мають відповідати типовим. Це погоджується з наказом про затвердження зазначених типових договорів Фонд державного майна приписує підпорядкованим йому організаціям при підготовці договорів оренди брати за основу ці типові договори.

Одночасно із затвердженням названих вище типових договорів оренди Фонд державного майна затвердив Зразковий договір про відшкодування витрат балансодержателя на утримання орендованого нерухомого майна та надання комунальних послуг орендарю [410]. Цей нормативний договір, на відміну від типових договорів оренди, названий Зразковим. Розбіжності в назвах обумовлені тим, що укладення договорів на підставі типових договорів перебуває у сфері повноважень Фонду як органу влади. Укладення договорів на підставі названого Зразкового договору виходить за межі цієї сфери.

Генеральна угода про співробітництво з виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних і оцінних) послуг не може бути визнана такою, що має силу нормативно-правового акта. По-перше, вона прямо визнається зразком. По-друге, вона є додатком до Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних і оцінних) послуг [390], що не надає Генеральній угоді юридично обов'язкового характеру. По-третє, на момент видання названого Положення Національне агентство України з управління державними корпоративними правами не мало повноваження затверджувати такі нормативні акти (див. Положення про Національне агентство України з управління державними корпоративними правами [233]).

14. Нормативні договори у сфері приватизації та реприватизації. Пункт 2.9 Порядку проведення пільгового продажу акцій відкритих акціонерних товариств [406] приписує органам приватизації укладати договори-доручення (про укладення договорів купівлі- продажу акцій по номінальній вартості особам, які мають на це право) відповідно до Договору-доручення, що є додатком до названого Порядку. Це слід тлумачити як обов'язкове розпорядження Фонду державного майна підпорядкованим органам. Але воно не надає положенням зазначеного Договору-доручення характеру імперативних норм цивільного права. Відступлення від положень названого Договору-доручення в силу ч. 3 ст. 6 ЦК є припустимими. Сторони не позбавлені права доповнити договір, що укладається, умовами, яких немає в нормативному Договорі-дорученні.

Типовий договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства на некомерційному конкурсі під інвестиційні зобов'язання [362] затверджений Фондом державного майна відповідно до його повноваження на організацію і проведення приватизації та видання в межах своєї компетенції нормативних документів (п. 4.6 Тимчасового положення про Фонд державного майна України [220]). Тому слід визнати, що названий Типовий договір містить норми цивільного права, обов'язкові для обох сторін відповідних договорів. Відступлення від них є можливими на підставі ч. 3 ст. 6 ЦК тільки у випадках, коли договір, що укладається, не кваліфікується як господарський і не підпадає під дію абзацу четвертого ч. 4 ст. 179 ГК. До тексту договору, що укладається, можуть включатися також додаткові умови, не передбачені Типовим договором. У положеннях Типового договору містяться пропуски, що передбачають погодження сторонами відповідних конкретних показників і зобов'язань.

Іноді нормативні договори, що затверджуються відповідними державними органами, носять малозмістовний характер, однак і в таких випадках вони не позбавлені повністю юридичного значення. Так, Договір про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності (додаток до Положення про умови укладення (переукладення) договору про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності [454]), містить всього п'ять пунктів. Однак пропонується укладати конкретні угоди такого роду «за встановленою формою» (п. 5 Положення). Оскільки Положення затверджене Фондом державного майна в межах його компетенції, зазначене розпорядження повинне виконуватися. Водночас розпорядження укладати угоди «за встановленою формою» не повинне розумітися як заборона на відступлення при укладенні такого роду угод від нормативного Договору. Конкретна угода може також доповнюватися умовами, які не містяться в нормативному Договору.

Низка нормативних договорів затверджена Фондом державного майна України як додатки до Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств [409]. Це — Зразковий договір купівлі-продажу державного майна з розстрочкою платежів, Зразковий договір безоплатної передачі майна (акцій), Зразковий договір купівлі-продажу акцій з розстрочкою платежів. Ці договори не мають обов'язкового характеру в силу вказівки на те, що вони є зразковими. Однак необхідно враховувати, що Фонд державного майна може вимагати від підпорядкованих органів приватизації дотримання умов перелічених Зразкових договорів при укладенні конкретних договорів. Якщо така вимога до органів приватизації пред'являється без її оформлення у вигляді нормативно-правового акта або шляхом оформлення нормативно-правовим актом, який має внутрішньовідомче значення і тому не зареєстрованим у Міністерстві юстиції, його недодержання тягне лише адміністративно-правові наслідки, які не виходять за межі системи, яку очолює Фонд державного майна. Отже, недодержання таких вимог не буде тягти визнання відповідних договорів недійсними. Положення перелічених Зразкових договорів можуть застосовуватися при тлумаченні умов укладених договорів і при вирішенні переддоговірних спорів.

Договір про передачу в державну власність суб'єктом недержавної форми власності частки (паїв, акцій) свого статутного фонду при одержанні ним бюджетних капітальних вкладень і Додаткова угода до договору про передачу в державну власність суб'єктом недержавної форми власності частки (паїв, акцій) його статутного фонду при одержанні ним бюджетних капітальних вкладень є додатками до Тимчасового положення про порядок передачі в державну власність частки (паїв, акцій) статутного фонду суб'єктів недержавної форми власності в разі одержання ними відповідних обсягів бюджетних капітальних вкладень [384]. Тимчасове положення не приписує при укладенні відповідних договорів і додаткових угод суворо додержуватись названих Договору і Додаткової угоди. Водночас немає і будь-якої вказівки на необов'язковий характер положень, що містяться в них. Тому зазначеним Договору та Угоді слід було надавати такого ж юридичного значення, як і Тимчасовому положенню, додатком до якого вони є: Договір і Додаткова угода є нормативно-правовими актами. Сторони при укладенні договорів вправі відступати від них. Вони вправі також включати до договорів умови, не передбачені нормативними Договором і Додатковою угодою. Не включені сторонами до укладеного ними договору положення нормативного Договору і Додаткової угоди застосовуються як правові норми.

15. Нормативні договори у сфері земельних відносин. Указом Президента України «Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки» на Кабінет Міністрів та інші органи виконавчої влади покладене здійснення організаційних заходів щодо запровадження обов'язкового укладення договорів оренди земельної частки (паю). Тому Кабінет Міністрів мав право затвердити типовий договір оренди земельної частки (паю), що має силу акта цивільного права. Однак Кабінет Міністрів не став це робити, а дав доручення затвердити Типовий договір Державному комітету із земельних ресурсів, не оформивши це доручення постановою чи розпорядженням, які Кабінет Міністрів вправі видавати відповідно до ст. 117 Конституції. Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів (що раніше діяло і було затверджене Указом Президента 14 серпня 2000 р.) не надають йому прямо чи побічно права затверджувати типові договори. Тому слід прийти до висновку про те, що Типовий договір оренди земельної частки (паю) не є актом цивільного права. Сторони вправі відступати від умов цього Типового договору, включати до договору, що укладається, умови, не передбачені Типовим договором, не включати умови, що містяться в Типовому договорі.

16. Нормативні договори у сфері підготовки кадрів і працевлаштування. Цивільно- правовий зміст має Типова угода про підготовку спеціалістів з вищою освітою [369]. Її умови, які сформульовані повністю і не потребують конкретизації, можуть змінюватися сторонами відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК. Якщо положення Типової угоди не включені до тексту конкретного договору, відповідні умови підлягають застосуванню до відносин сторін. Сторони мають також право конкретизувати і доповнювати положення Типової угоди. Умова про відшкодування до державного бюджету вартості навчання у встановленому порядку в разі відмови приступити до роботи за призначенням суперечить ст. 53 Конституції [1] та чинності не має.

Належить визнати таку ж чинність і за Типовою угодою про підготовку спеціалістів з вищою освітою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я, оскільки повноваження цього Міністерства на його затвердження встановлено Кабінетом Міністрів (п. 1 постанови «Про Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням» [268]).

У такий же спосіб слід охарактеризувати й Типову угоду на підготовку аспіранта (докторанта) за рахунок державного замовлення, затверджену постановою Кабінету Міністрів.

Типовий договір про надання робочих місць або учбово-виробничих дільниць для проходження учнями, слухачами професійних технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [289] затверджений Кабінетом Міністрів і має всі ознаки нормативно-правового акта. Відповідно до Типового договору сторони повинні погоджувати конкретні показники й умови, що стосуються надання робочих місць за певними спеціальностями, а також можуть погоджувати питання про оплату проїзду учнів відповідним підприємством. Ці умови повинні визнаватися істотними для договорів цього виду. Типовий договір передбачає заповнення відповідних реквізитів. В іншій частині Типовий договір містить правові норми, що підлягають застосуванню. Додаткові умови до конкретних договорів можуть включатися. Для цього в ньому виділені спеціальний пункт «1.10». Відступлення від положень цього Типового договору допускаються відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

Зразковий договір центру зайнятості з навчальним закладом, підприємством, установою, організацією на професійне навчання незайнятого населення, незважаючи на назву «Зразковий», набуває обов'язкового значення у зв'язку з вказівкою в п. 2.1 Інструкції про порядок укладення договорів з навчальними закладами, підприємствами і громадянами, що звертаються до державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації [392] на те, що договори про професійне навчання між центром зайнятості і навчальними закладами «укладаються за формою, що додається». Відступлення від цього Зразкового договору допускаються на підставі ч. 3 ст. 6 ЦК. Варто також враховувати, що цей Зразковий договір містить окремі умови, які не зовсім відповідають законам, а тому застосовуватися не можуть. Так, п. 3.2 Зразкового договору передбачає відшкодування ініціатором розірвання договору в повному обсязі витрат за договором у разі розірвання договору з ініціативи однієї зі сторін. Застосування цього правила можливе лише в тому випадку, якщо договір розривається за вимогою однієї зі сторін не у зв'язку з його порушенням, допущеним іншою стороною. Не ґрунтується на законі вказівка на можливість анулювання такого договору.

Інструкція про порядок укладення договорів з навчальними закладами, підприємствами і громадянами, що звертаються до державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації [392] не містить вказівки на обов'язковість умов Зразкового договору районного (міського) центра зайнятості з підприємством, організацією, установою на працевлаштування громадян, які пройшли професійне навчання за направленнями державної служби зайнятості. Тому названий Зразковий договір не має обов'язкового значення, але він може враховуватись при вирішенні переддоговірних спорів.

17. Типовий договір на обслуговування комерційним банком довірчого товариства [346] затверджений спільним наказом Фонду державного майна і Національного банку відповідно до повноваження, наданого йому частиною п'ятою ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів «Про довірчі товариства» [208]. Він має силу нормативно-правового акта. Його положення, що не потребують додаткового погодження сторонами, є правовими нормами. Положення Типового договору, які передбачають погодження сторонами відповідних умов, повинні тлумачитися як істотні умови договорів цього виду. Сторони не вправі відступати від тексту цього Типового договору, оскільки він повинен кваліфікуватись як господарський, на який поширюється чинність абзацу четвертого ч. 4 ст. 179 ГК [31].

Як додатки до Інструкції про міжбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті [446] Національним банком затверджені зразки таких договорів: 1) Договір про кореспондентський рахунок у Національному банку Україні; 2) Договір про розрахунково-інформаційне обслуговування в системі електронних платежів Національного банку України та надання послуг системою електронної пошти Національного банку України; 3) Договір про використання криптографічних засобів захисту інформації в системі електронних платежів Національного банку України; 4) Договір про надання послуг системою електронної пошти Національного банку України. Ці договори також затверджені в межах повноважень Національного банку, встановлених ст. 7 і 56 Закону «Про Національний банк України» [103]. Тому юридичне значення цих договорів повинне бути визнано таким, яке їм надає Національний банк. Зі змісту Інструкції про міжбанківський переказ грошей в Україні, зі змісту перелічених нормативних договорів, особливо з приміток до них, випливає: 1) перелічені договори є нормативно-правовими актами; 2) відступлення в конкретних договорах від норм, сформульованих у договорах, затверджених Національним банком, допустимі. На це прямо зазначається в примітках до перелічених нормативних договорів.

При затвердженні зазначеної Інструкції Правління НБУ вкотре продемонструвало своє прагнення до здійснення регулювання відповідних відносин без врахування вимог законодавчих актів. Стаття 179 ГК передбачає затвердження типових і примірних договорів. Правління НБУ «винайшло» третій вид нормативних договорів.

18. Нормативні договори про поставку нафтопродуктів. Пункт 15 Порядку поставок сільськогосподарським товаровиробникам нафтопродуктів, що закуповуються за рахунок коштів, виділених для централізованої закупівлі, з подальшою реалізацією їх сільськогосподарським товаровиробникам, які уклали договори на продаж зерна за державним замовленням [374], приписує укладати такі договори за формою відповідно до додатка до названого Порядку — Договору поставок нафтопродуктів в рахунок авансування державного замовлення і розрахунків за них шляхом поставок сільськогосподарської продукції в державні ресурси. Оскільки до компетенції Міністерства агропромислового комплексу відноситься організація продовольчого ринку і названий Порядок затверджено цим Міністерством і Міністерством економіки, слід дійти висновку про те, що згаданий Договір носить характер нормативно-правового акта, положення якого є обов'язковими. При укладенні конкретних договорів допускається відступлення від названого Договору. Положення цього Договору можуть також доповнюватися.

19. Ціла низка зразків договорів затверджена як додатки до Порядку і умов організації перевезень пасажирів і багажу автомобільним транспортом [371]:

1) Договір про спільну діяльність, пов'язану з міжнародним регулярним перевезенням пасажирів (укладається між українськими та іноземними перевізниками). Він прямо названий зразком, тому обов'язкового юридичного значення цей Договір не має. Але за наявності в конкретному договорі умови про те, що відносини сторін регулюються законодавством України, Договір може використовуватися при тлумаченні умов конкретних договорів. При підготовці та укладенні договорів такого роду варто враховувати, що текст Договору не зовсім відповідає публічно-правовим вимогам до договорів про спільну діяльність (п. 7.7.7 ч. 7.7 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]; Порядок складання звіту про результати спільної діяльності на території України без створення юридичної особи [435]), цивільно-правовим вимогам до такого роду договорів. Не враховує цей Договір і необхідність включення до договорів за участю іноземних юридичних осіб і громадян умови про право, що підлягає застосуванню, та арбітражне застереження, що може істотно ускладнити вирішення спорів;

2) Договір про міжнародні нерегулярні та маятникові автомобільні перевезення пасажирів, що є рекомендацією для автотранспортних підприємств і замовників, які укладають такі договори, має таке ж юридичне значення, як і Договір про спільну діяльність, що розглядався вище;

3) Договір про спільну діяльність, пов'язану з обслуговуванням пасажирів автомобільним транспортом (укладається між автотранспортним підприємством, що здійснює перевезення пасажирів, і суб'єктом підприємницької діяльності, що виконує функції автостанції) також служить лише зразком. Крім того, цей Договір також не відповідає публічно-правовим вимогам до договорів про спільну діяльність. Однак він легко приводиться у відповідність до законодавства, якщо йому дати назву «Договір про надання послуг, пов'язаних з перевезенням пасажирів автомобільним транспортом». У конкретних договорах такого роду повинні бути більш докладно описані умови, що стосуються представництва, яке здійснює автостанція перед пасажирами від імені автотранспортного підприємства;

4) Зразковий договір оренди приміщень підприємствами, що надають послуги населенню і пасажирам (укладається між автостанцією (орендодавцем) та іншими підприємствами — зв'язку, торгівлі, громадського харчування тощо) має той же статус, що й вищеназвані нормативні договори.

Крім того, окремими актами щодо перевезення затверджені наступні зразки договорів: 1) Довгостроковий договір перевезення організованих груп дітей; 2) Договір разового перевезення організованих груп дітей у формі замовлення; 3) Довгостроковий договір про перевезення туристів; 4) Договір разового перевезення туристів.

Стаття 631. Строк договору

1. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

2. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

3. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

4. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

1. Частина 1 ст. 631 ЦК визначає поняття строку договору, але це визначення недостатньо враховує долю прав та обов'язків сторін багатьох видів цивільно-правових зобов'язань в зв'язку із спливом строку договору. Застосування правової конструкції строку стосовно певної категорії договорів відповідає їх характеру і є доцільним. В інших випадках використання цієї правової конструкції вносить невизначеність у правовідносини, що виникають на підставі договору.

Нижче аналізуються ті положення Цивільного кодексу та інших законів, якими передбачається, допускається або виключається встановлення строків договорів відповідно до характеру відповідних договорів.

2. Потреба у встановленні строків договорів існує стосовно довгострокових договорів перевезень (ст. 914 ЦК) і договорів транспортного експедирування (ст. 929 ЦК). Сплив строків цих договорів припиняє зобов'язання перевізника щодо надання транспортних засобів, а також зустрічне зобов'язання вантажовідправника надавати вантаж до перевезення, зобов'язання експедитора надавати послуги клієнту. Інші права та обов'язки сторін, що виникли до спливу строку договору, у зв'язку з припиненням довгострокових договорів перевезення і договорів експедирування не припиняються. На це доцільно було б прямо зазначати в договорах. Тоді наслідки спливу строків, що випливають із ч. 1 ст. 631 ЦК, не будуть застосовуватись в силу ч. 3 ст. 6 ЦК.

3. Стосовно консенсуальних договорів зберігання (ч. 2 ст. 936 ЦК) встановлення їх строків є логічним. Зі спливом строків таких договорів припиняється обов'язок зберігача приймати речі на зберігання. Решта прав та обов'язків сторін, що виникла до спливу строку договору, не припиняється, на що доцільно було б зазначати в договорах. Разом з тим, належить враховувати, що положення Цивільного кодексу про зберігання не використовують правову конструкцію строку договору, а оперують лише поняттям строку зберігання (ст. 938 ЦК). Проте стосовно консенсуальних договорів зберігання встановлення їх строків мало б сенс, а правовою підставою цього є ст. 631 ЦК.

4. Строк визнається істотною умовою договору страхування (ст. 982 ЦК). Стосовно цього виду договорів встановлюється також момент, з якого вони набирають чинності — з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу (ст. 983 ЦК; ст. 18 Закону «Про страхування» [139]). З цього моменту і відлічується строк договору, встановлений в ньому. Сплив строку договору страхування означає, що з цього моменту настання страхового випадку не породжує обов'язку страховика виплатити страхове відшкодування чи страхову суму. Проте слід враховувати, що і момент набрання чинності договором страхування, і момент спливу строку чинності договору визначити далеко не завжди можливо, оскільки чинне цивільне законодавство не містить необхідного нормативного матеріалу. Тому з метою досягнення більшої визначеності у відносинах сторін в договорах страхування доцільно було б встановлювати, що вони набувають чинності з нуля годин наступного дня після списання відповідної грошової суми з рахунку банка, що знаходиться у сфері відповідальності страхувальника (див. пп. 6 — 8 коментаря до ст. 530 ЦК).

5. Слід визнати конструктивне значення строків договорів доручення (ст. 1001 ЦК) та договорів комісії (ст. 1012 ЦК). Стосовно договору управління майном строк не тільки визнається істотною умовою (його включено до визначення цього виду договору в ст. 1029 ЦК), а і передбачається, що він вважається укладеним на п'ять років, якщо сторони не визначили його строку. Цей строк відлічується від дня пере- дання майна в управління, оскільки договір управління майном визнається реальним (ст. 1029 ЦК).

Сплив строків названих договорів означає відповідно припинення повноважень повіреного, припинення комісійного доручення комісіонера, припинення повноваження управителя, а також прав та обов'язків сторін, безпосередньо пов'язаних з дорученням, яке виконував поручитель, комісіонер, з повноваженнями управителя майном. Решта прав та обов'язків, що виникли раніше, залишаються при цьому чинними, що випливає, зокрема, із ст. 1009 ЦК (стосовно доручення), ст. 1044 ЦК (стосовно управління майном).

6. Строк не визнається істотною умовою не тільки договору позики, а і кредитного договору, що є різновидом договору позики (ст. 1046, 1054 ЦК). Це — доцільне рішення законодавця. Тому більш розумно було б встановлювати в договорах не строки таких договорів, а строки повернення предмета позики, грошової суми, строки виплати процентів, строки, протягом яких проценти виплачуються в підвищеному розмірі при простроченні повернення предмета позики.

7. Замість недостатньо визначеної категорії строку договору банківського вкладу, ст. 1060 ЦК використовує чітко визначені поняття видачі вкладу на першу вимогу і повернення вкладу зі спливом встановленого строку.

8. Стосовно договорів банківського рахунку ст. 1066 — 1076 ЦК не встановлюються будь-які правила про їх строк. Це відповідає характеру таких договорів.

9. Положення Цивільного кодексу про факторинг (ст. 1077 — 1086 ЦК) не передбачають встановлення строку договорів факторингу. Реальною є потреба у встановленні строків виконання зобов'язань, що виникають на підставі таких договорів.

10. Встановлення строку ліцензійного договору (ст. 1110 ЦК) відповідає характеру цього Договору. Сплив цього строку припиняє право ліцензіата на користування об'єктом права інтелектуальної власності, але не може припинити інші права сторін, що виникли в період дії договору, в тому числі і додаткові (право на стягнення неустойки, збитків).

11. Строк не є істотною умовою договору комерційної концесії. Але він встановлюватись може. Сплив цього строку припиняє право користувача на користування комплексом належних правоволодільцеві прав. Але інші права, що виникли в період дії договору, зі спливом строку договору не припиняються.

12. Договір простого товариства, як випливає із ст. 1142 ЦК, може бути укладений безстроково, а також з визначенням строку. Встановлення строку договору відповідає характеру такого договору. Сплив строку договору простого товариства тягне наслідки, передбачені ст. 1139, 1140, ч. 2 ст. 1141 ЦК.

13. Нижче йдеться про види договорів, стосовно яких замість правової конструкції строку договору доцільно використовувати правові конструкції, що більш близькі до характеру відповідних договорів.

Стосовно відчуження майна взагалі немає сенсу визначати строк його дії. Достатньо встановити строк виконання сторонами зустрічних зобов'язань. їх прострочення дає іншій стороні право на відмову від договору (ст. 665, 692, 695 ЦК). Але у разі періодичного передання окремих партій товарів продавцем покупцеві (при укладенні договору поставки) строк необхідно встановлювати, в необхідних випадках передбачивши можливість поповнення недопоставки протягом певного строку після закінчення строку договору.

14. Стосовно договору ренти встановлення його строку (при строковій ренті; безстрокову ренту взагалі нерозумно було б встановлювати, оскільки немає нормативного матеріалу для визначення терміну закінчення строку її виплати, а передбачати її безкінечний перехід в порядку спадкування було б нереальним) також є недоцільним. Оскільки рента виплачується після закінчення кожного календарного кварталу, слід встановити перший та останній квартали виплати ренти.

15. Строк договору довічного утримання випливає із суті договору (він визначається подією, яка неминуче має настати), а тому встановлюватись не повинен.

16. Частина 1 ст. 759 ЦК визнає можливість укладення договору найму не тільки як реального, а і як консенсуального. Тому застосування правил про строк договору найму (ст. 763 ЦК) не буде викликати утруднень тільки при укладенні такого договору як реального. Якщо ж договір найму визначений сторонами як консенсуальний, то його строк, який відлічується від моменту укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК) може не співпадати із строком, впродовж якого наймач відповідно до договору мав право та можливість користуватись річчю, оскільки навіть без порушення наймодавцем обов'язку передати предмет договору наймачеві, можливе визначення терміну передання, що не співпадає з терміном укладення договору. За таких умов доцільно відповідно до визначення договору найму (ст. 759 ЦК) в договорах встановлювати умову про строк, на який річ передається у користування наймодавцеві, а не про строк договору найму взагалі.

17. Стосовно позички строк договору (у заголовку ст. 831 ЦК) ототожнюється із строком користування річчю (в тексті зазначеної статті). У визначенні договору позички (ст. 827 ЦК) передбачається передання речі «для користування протягом встановленого строку». Цей строк (а не строк договору) і належить передбачати в договорах.

18. Положення Цивільного кодексу про підряд не передбачають встановлення строку його дії. Встановлюється лише право замовника на відмову від договору у разі порушення встановленого договором строку виконання робіт або у разі, коли закінчення роботи у строк стає явно неможливим (ст. 849 ЦК).

19. Положення про строк договору про надання послуг (ст. 905 ЦК) також не розрізняють строку договору, строку (періоду), протягом якого повинні надаватись послуги. Цілком припустимо встановити в договорі строк (період), протягом якого (безперервно чи з перервами) повинні надаватись послуги.

20. До договорів перевезення в тому розумінні, як вони визначаються в ст. 909 ЦК, застосування правової конструкції строку договору взагалі викликає сумніви, оскільки наслідки порушення строку доставки вантажу, пасажира або багажу встановлюються спеціальними правилами (ст. 919 ЦК), а в решті правова конструкція строку договору не має сенсу.

21. Визначення умов, за яких правочин вважається вчиненим (ч. 1 ст. 210 ЦК/ договір вважається укладеним (ч. 1 ст. 638 ЦК), та моменту, з якого він вважається укладеним (ст. 640 ЦК), було б достатнім для належного врегулювання відповідних відносин. Але законодавець визнав за необхідне стосовно всіх видів договорів визначити момент, з якого договір набирає чинності. Цей момент відповідно до ч. 2 ст. 631 ЦК співпадає з моментом укладення договору. Набрання договором чинності, якщо спеціальним законом не встановлено інше, не означає нічого іншого, крім того, що він є укладеним (ч. 1 ст. 640 ЦК) і обов'язковим для виконання (ст. 629 ЦК). Проте набуває поширення застосування правової конструкції набрання чинності і стосовно правочинів (див., наприклад, частину другу ст. 13 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]). Договір страхування відповідно до ст. 638 — 640, 979 — 982 ЦК слід вважати укладеним з моменту, визначеного ч. 1 ст. 640 ЦК, але він набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу (якщо інше не встановлено договором). З цього моменту починається період, впродовж якого настання страхового випадку породжує обов'язок страховика сплатити страхове відшкодування (страхову суму).

22. Визнається право сторін встановити, що умови договору застосовуються до відносин сторін, що виникли до моменту укладення договору.

23. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення під час дії договору. Очевидно, поняттям відповідальності тут (у ч. 4 ст. 631 ЦК) охоплюється і обов’язок сплатити неустойку. У силу низки спеціальних правил закінчення строку договору не припиняє багатьох інших прав та обов'язків сторін договору. У решті випадків доцільно було б в договорах відповідно до ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу передбачати, які права та обов'язки припиняються, а які — не припиняються в зв'язку зі спливом строку договору, щоб уникнути застосування правила ч. 1 ст. 631 ЦК про можливість здійснення сторонами прав та обов'язків тільки в межах строку дії договору. Там, де строк договору не визнається істотною умовою, доцільно було б взагалі не встановлювати строк договору, а встановлювати строки виконання відповідних обов'язків, що входять до змісту зобов'язань, які виникли на основі договору.

24. Господарський кодекс [31] визнає істотною умовою будь-якого господарського договору строк його дії. Слід зробити висновок про те, що з урахуванням недостатньої опрацьованості понять, пов'язаних із строками, в науці цивільного права, припустимо ототожнювати поняття строку договору (ст. 631 ЦК) і поняття строку дії договору (ч. З ст. 180 ГК). Цей висновок відповідає визначенню строку дії господарського договору, як часу, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на підставі цього договору (ч. 7 ст. 180 ГК).

25. Визнання строку дії господарських договорів істотною умовою господарських договорів буде ускладнювати господарську практику, особливо з урахуванням ч. 8 ст. 181 ГК («у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся)»). Пом'якшити цей занадто жорсткий підхід законодавця до істотних умов господарських договорів в частині строку їх дії можна, послідовно проводячи в практику розуміння здійснення фактичних дій на виконання договору за умови фактичного визнання іншою стороною відповідності цих дій договору як підтвердження того, що сторони договір уклали. Крім того, в господарських договорах, що передбачають строк їх дії, слід визначати наслідки спливу цього строку, встановлювати, які права та обов'язки у зв'язку зі спливом строку дії договору припиняються, а які — ні.

26. Викладені положення Цивільного кодексу про строк договору та Господарського кодексу про строк дії договору кардинально змінюють підхід законодавця до цих правових явищ. У зв'язку з цим втрачають чинність деякі роз'яснення з цього приводу. Так, Вищий арбітражний суд роз'яснював, що виконання договору підряду в натурі законодавством строком дії договору не обмежується (Інформаційний лист «Про деякі питання практики застосування чинного законодавства при вирішенні господарських спорів» [473]). Тому закінчення строку дії договору не звільняє підрядника від виконання зобов'язання в натурі. Закінчення погодженого сторонами терміну дії договору не може бути також підставою для припинення нарахування пені за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, що випливає з договору, термін дії якого закінчився (п. 2.6 Інформаційного листа Вищого арбітражного суду «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу арбітражних судів у 2000 році» [484]). Тепер слід визнати, що виконання договору підряду в натурі обмежується строком дії договору. А закінчення дії договору виключає нарахування пені за прострочення виконання договору. Проте відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового, в тому числі і господарського, договору вправі домовитись про інше. Крім того, закінчення строку дії договору і припинення зобов'язання у відповідній частині не звільняє боржника від цивільної відповідальності.

Стаття 632. Ціна

1. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

2. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

3. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

4. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

1. Ціна (тариф) визначається в ч. 4 ст. 189 ГК [31] як форма грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання. Це визначення слід застосовувати також і до тих майнових відносин, в яких відчуження речей, надання послуг чи виконання робіт здійснює суб'єкт, який в даних правовідносинах не має статусу суб'єкта господарювання. Проте, належить враховувати, що є два розуміння ціни: 1) те, що відповідає наведеному визначенню. Воно використовується, зокрема, і в ст. 632 ЦК; 2) розуміння ціни як ціни договору. У такому розумінні термін «ціна» вживається в ч. 3 ст. 180 ГК.

2. Цивільний кодекс досить ліберальний до визначення ціни в договорі. Передбачається (ч. 1 ст. 632 ЦК), що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Але ж допускається, що ціна в договорі може бути не встановлена і навіть не може бути визначена, виходячи із його умов. Тоді ч. 4 ст. 632 ЦК приписує визначати ціну виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. Такий підхід у Цивільному кодексі здійснюється і стосовно окремих видів зобов'язань (наприклад, ст. 691, 762, 843 ЦК).

3. Набагато більш жорсткий підхід до умов господарських договорів про ціну здійснюється в Господарському кодексі. Ціна визнається істотною умовою господарського договору (ч. 2 ст. 189 ГК). Тут під ціною відповідно до контексту ст. 189 ГК розуміється ціна товарів (робіт, послуг). У ч. 3 ст. 180 ГК ціна також визнається істотною умовою договору. Але ж на увазі тут мається ціна договору. Ці розбіжності в розумінні ціни як істотної умови договору повинні враховуватись при правозастосуванні: якщо в договорі визначено його предмет та встановлено загальний розмір плати за товари, роботи, послуги, то цей розмір плати і є ціною договору. Відсутність у договорі зазначення ціни одиниці товару, робіт, послуг, не може бути підставою для висновку про те, що сторони не погодили ціну, якщо вони погодили асортимент і кількість товару та загальну ціну договору.

Ця жорсткість Господарського кодексу в підході до ціни доповнюється зазначенням на те, що при недосягненні сторонами згоди з усіх істотних умов господарського договору він вважається неукладеними, таким, що не відбувся (ч. 8 ст. 181 ГК).

4. Положення ч. 1 ст. 632 ЦК про те, що сторони договору встановлюють ціну за згодою між собою, відповідає правилу ст. 190 ГК, відповідно до якого вільні ціни визначаються на всі види продукції, робіт, послуг за винятком тих, на які встановлено державні ціни (відповідно до ч. 4 ст. 191 ГК обов'язковими є також комунальні ціни, якщо їх встановлення на продукцію та послуги, що виробляються (надаються) комунальними підприємствами, передбачене законом).

5. Державні (комунальні) ціни можуть бути фіксованими або регульованими. Державне регулювання цін здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів цін, граничних рівнів торговельних надбавок і постачальницьких винагород, граничних нормативів рентабельності або шляхом запровадження обов'язкового декларування зміни цін (ч. 5 ст. 191 ГК).

6. Державні фіксовані ціни встановлюються: 1) на імпортні товари, що придбані за рахунок коштів Державного бюджету України; 2) на продукцію (послуги) суб'єктів господарювання-природних монополістів (переліки видів продукції цих суб'єктів затверджуються Кабінетом Міністрів — див. Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень [255]; 3) на ресурси, що справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін; 4) на продукцію та послуги, що мають суттєве соціальне значення для населення. У цій же сфері може здійснюватись державне регулювання цін (ч. 1 — 3 ст. 191 ГК).

7. На органи виконавчої влади та місцевого самоврядування покладається обов'язок надавати суб'єктам підприємництва, що реалізують товари, роботи, послуги за фіксованими цінами, дотацію, якщо застосування таких цін унеможливлює одержання прибутку. Реалізація цього права суб'єктів підприємництва буде суттєво ускладнюватись, оскільки в ч. 6 ст. 191 ГК зазначається, що дотація надається відповідно до закону. Такого закону поки що немає.

8. Частина 4 ст. 189 ГК приписує при здійсненні експортних та імпортних операцій у розрахунках з іноземними контрагентами застосовувати контрактні (зовнішньоекономічні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку та індикативних цін.

9. Після укладення договору зміна ціни допускається тільки у випадках, передбачених договором або законом. Слід враховувати, що відповідно до ст. 10 Закону

«Про ціни і ціноутворення» [36] зміна рівня державних фіксованих та регульованих цін здійснюється в строки, що встановлені органами, які мають повноваження на регулювання цін. Якщо до відповідних договорів не внесені зміни у зв'язку із зміною рівня державних (комунальних) фіксованих цін або регульованих цін, застосовуються (з дня, встановленого відповідним нормативно-правовим актом) відповідні фіксовані або регульовані ціни.

10. Загальне правило ч. 3 ст. 631 ЦК допускає згоду сторін договору на поширення договору на відносини, що виникли та існували до його укладення. Це правило поширюється і на домовленість про зміну договору. Але спеціальним положенням ч. 3 ст. 632 ЦК забороняється домовленість сторін про зміну ціни після виконання договору. Слід думати, що це положення поширюється і на часткове виконання договору.

Стаття 633. Публічний договір

1. Публічним є договір, в якому одна сторона — підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

2. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

3. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

4. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

1. Стаття, що коментується, не дає вичерпного переліку публічних договорів. Договори, що укладаються при здійсненні не тільки видів обслуговування, зазначених у цій статті, а й іншої діяльності, можуть бути визнані публічними. Законодавство дає підстави для висновку про те, що є три критерії, за допомогою яких визначаються публічні договори. Ці критерії розглядаються нижче в п. 2 — 4 коментаря до ст. 633 ЦК.

2. Стороною, що надає послуги, виконує роботи або передає товари за публічним договором, є підприємець, який взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звертається. Частина 6 ст. 179 ГК [31] покладає на суб'єктів господарювання, які забезпечують споживачів (такими в контексті Господарського кодексу є не тільки фізичні, а і юридичні особи) електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, обов'язок укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції. При визначенні кола осіб, на яких покладається такий обов'язок, слід враховувати, що ст. 86 ЦК допускає здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими товариствами за певних умов, а ч. 3 ст. 45 ГК поширює положення цього Кодексу на громадян і юридичних осіб, для яких підприємницька діяльність не є основною, в частині діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

Вказівку на те, що відповідно до публічного договору підприємець взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт, надання послуг кожному, хто до нього звернувся, не слід розуміти так, що підприємець справді має прямо виявити таку волю. Достатньо, щоб він почав відповідну підприємницьку діяльність. Із факту здійснення такої діяльності на підставі закону виникає обов'язок продавати товари, виконувати роботи, надавати послуги будь-якому споживачеві.

3. Іншим критерієм публічного договору є укладення його в сферах, що визначені в ч. 1 ст. 633 ЦК. Зазначення «тощо» слід тлумачити як інші види діяльності, що можуть бути поставлені в один ряд з тими видами діяльності, що названі прямо.

4. Публічними є також договори, стосовно яких спеціально або побічно зазначається на такий їх характер. Це — договори прокату (ч. 3 ст. 787 ЦК), побутового підряду (ч. 2 ст. 865 ЦК), перевезення (ч. 2 ст. 915 ЦК), зберігання (ч. 3 ст. 986 ЦК), складського зберігання (ч. 2 ст. 957 ЦК), зберігання автотранспортних засобів (ч. 1 ст. 977 ЦК), банківського вкладу (ч. 2 ст. 1058 ЦК). Побічно визнаються публічними всі договори, що підпадають під дію Закону «Про захист прав споживачів» [155]. Частина 1 ст. 17 цього Закону визнає за всіма споживачами однаковою мірою право «на задоволення їх потреб у сфері торговельного і інших видів обслуговування». При цьому не допускається встановлення яких-небудь переваг, прямих чи непрямих обмежень прав споживачів. Споживачеві надається також право на «вільний вибір товарів і послуг», а на продавця (суб'єкта підприємницької діяльності, що виконує роботи чи надає послуги) покладається обов’язок усілякого сприяння споживачеві у вільному виборі товарів і послуг (предмета договору). Це означає, що споживач безпосередньо в силу закону (без умови про настання якого-небудь юридичного факту, крім факту ухилення від укладення договору) вправі вимагати примушення відповідного суб'єкта підприємницької діяльності до укладення цивільно-правового договору, якщо цей суб'єкт неправомірно ухиляється від його укладення. Зі змісту названого Закону випливає, що його дія поширюється на всі відносини по виконанню робіт, наданню послуг, продажу товарів громадянам (фізичним особам) для їх власних побутових потреб. Отже, громадянин-споживач має право звернутися до суб'єкта підприємницької діяльності, який відповідно до установчих документів і фактично надає послуги, виконує роботи чи продає товари для громадян, із пропозицією про укладення договору. Таке звернення повинне бути кваліфіковане як односторонній правочин, оскільки відповідно до закону воно тягне виникнення прав особи, яка звернулася з пропозицією, та обов'язку суб'єкта підприємницької діяльності укласти договір. Відмова цього суб'єкта від укладення договору дає споживачеві право вимагати примушення його до укладення договору, незалежно від того, чи містить законодавство, що регулює діяльність таких суб'єктів, спеціальні норми, які зобов'язують їх укладати договори з усіма громадянами-споживачами, чи ні. Оскільки звернення споживача з пропозицією укласти договір породжує обов'язок іншої сторони вчинити відповідні зустрічні дії, тобто породжує зобов'язання між сторонами, порушення цього зобов'язання тягне обов'язок відшкодувати збитки, заподіяні такою відмовою (ст. 22, 623 ЦК). Зазначення у ч. 3 ст. 202 ЦК на те, що односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила, не може бути підставою для заперечення твердження про те, що із факту звернення споживача виникає обов'язок відповідного підприємця укласти договір, оскільки виникнення такого обов'язку передбачено спеціальним законом.

5. Низка положень законів конкретизує положення про публічний характер деяких договорів та обов'язок підприємців укладати відповідні договори.

Морський порт забезпечує обслуговування суден у порядку черговості їх приходу в порт (ст. 76 Кодексу торговельного мореплавства [23]). У кінцевому підсумку з цього положення випливає право судновласників та їх агентів вимагати від порту укладення відповідного договору. На морську транспортну організацію загального користування покладається обов'язок прийняти будь-який запропонований до перевезення вантаж, якщо на судні є вільні приміщення, придатні для перевезення, і вантаж може бути перевезений без шкоди для раніше прийнятих до перевезення вантажів. Морська транспортна організація не вправі надавати перевагу одному відправникові вантажу перед іншим стосовно приймання вантажів і умов перевезення (ст. 129 КТМ). У принципі, ці норми надають право відправникам вантажу вимагати укладення договорів перевезення. Захист права шляхом пред'явлення вимоги про примушення до укладення договору в цьому випадку є проблематичним, оскільки судова процедура, як правило, буде більш тривалою, ніж час стоянки судна під навантаженням. Однак є й інші способи захисту права на укладення договору, крім пред'явлення в суді вимоги про примушення до укладення договору. Зокрема, можливе пред'явлення вимоги про відшкодування збитків, заподіяних необґрунтованою відмовою від укладення договору.

6. Стаття 22 Закону «Про залізничний транспорт» [77] забороняє перевізникам відмовляти відправникам вантажу в перевезенні. Оскільки перевезення організується на договірних засадах (ст. 8 Закону «Про залізничний транспорт»; ст. 17 Статуту залізниць України [278]), відправник вантажу вправі вимагати укладення договору про організацію перевезень відповідно до форми договору, встановленої Правилами перевезень вантажів [415].

Із ст. 71 і 73 СЗ випливає обов'язок відповідних суб'єктів укладати договори на експлуатацію залізничних під'їзних колій, договори на подання і прибирання вагонів. Оскільки умови роботи перевалочних пунктів визначаються договорами, які укладаються між підприємствами залізничного транспорту і портом (ст. 92 СЗ), кожен з названих суб'єктів може бути примушений до укладення договору, у тому числі і за рішенням суду.

7. Вищий арбітражний суд звертав увагу на те, що відповідно до ст. 24 Закону «Про електроенергетику» [89] енергопостачальники, що здійснюють постачання електричної енергії на закріпленій території, не мають права відмовити споживачеві, розташованому на цій території, в укладенні договору на постачання електричної енергії. У випадку відмови енергопостачальника за таких обставин від укладення договору на постачання електричною енергією він може бути примушений до укладення такого договору (лист Вищого арбітражного суду «Про Закон України «Про електроенергетику» [479]).

8. Умови публічних договорів повинні встановлюватись однаковими для всіх споживачів. Пільги можуть встановлюватись тільки законами. Такими законами є пп. 15, 19, 24, 25, 28, 29 частини першої ст. 20 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» [38], ст. 39 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» [39], ст. 14 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» [45], ст. 12 — 16 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» [58], ст. 7, 9 Закону «Про основні заходи соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» [61], ст. 6 Закону «Про статус ветеранів військової служби та їх соціальний захист» [95], ст. 10, 13 Закону «Про донорство крові та її компонентів» [76], які встановлюють пільги або передбачають їх встановлення міністерствами, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, підприємствами.

9. При застосуванні ч. 2 ст. 633 ЦК слід враховувати, що порушення вимоги про однаковість умов публічного договору в бік погіршення прав сторони, якій передається товар, для якої виконується робота або надається послуга, досить дієво захищається частиною 6 ст. 633 ЦК. У випадках, коли підприємець надає послуги, виконує роботу, передає товар на більш вигідних для споживача умовах, механізм забезпечення принципу однаковості, встановлений ч. 6 ст. 633 ЦК не спрацьовує. Тому ч. 2 ст. 787 ЦК визнає нікчемними тільки такі умови договору прокату, які погіршують становище наймача (споживача) порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору.

Відсутність реального механізму забезпечення принципу однаковості у випадках покращення положення споживача обумовлена соціально-економічною необґрунтованістю заборони покращувати положення споживача на розсуд підприємця. Така заборона є доцільною лише тоді, коли порушується конституційний принцип рівності (ст. 24 Конституції України), відповідно до якого забороняються привілеї та обмеження, що мають дискримінаційний характер. Якщо ж надання пільги певній категорії споживачів чи окремому споживачеві не є проявом дискримінації, воно є можливим. Лише стосовно пов'язаних осіб, що визначаються в ч. 1.2.6 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [68], дохід, отриманий платником податків від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менше звичайних цін на такі товари (роботи, послуги). Отже, надання пільги навіть пов'язаним особам не тягне будь-якої відповідальності суб'єкта господарювання, а лише передбачає застосування несприятливих для нього наслідків у податкових правовідносинах.

Стаття 634. Договір приєднання

1. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

2. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

3. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред'явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

1. Господарська практика, що склалась до прийняття Цивільного кодексу 2003 р., не знала договорів приєднання, які відповідали б всім ознакам, що наводяться у визначенні договору приєднання. Натомість, широко використовувались типові, при- мірні та інші нормативні договори. Слід очікувати, що практика скористається тими можливостями, які надає суб'єктам цивільного права ст. 634 ЦК. Укладення договорів приєднання передбачено також абзацом п'ятим ч. 4 ст. 179 ГК [32]. Неможливість погодження сторонами будь-яких умов договору приєднання у цій статті підкреслюється зазначенням на те, що інша сторона договору здійснює «вступ в договір», запропонований до приєднання. Проте, є одна умова договору приєднання, що формулюється стороною, яка приєднується. Це — асортимент товарів, робіт, послуг, які будуть надані відповідно до такого договору.

2. Сфера можливого використання правової конструкції договору приєднання є досить широкою. Застосування цієї правової конструкції є неможливим тільки тоді, коли зміст відносин сторін, що виникають на підставі договору, є складним. Так, численність умов, які повинні погодити підрядник і замовник за договором будівельного підряду, виключає укладення такого договору шляхом приєднання. В інших випадках це є можливим, якщо сторона, яка запропонувала договір про приєднання, розробила формуляри або інші стандартні форми та зробила запрошення до приєднання. Різновидом таких стандартних форм є типові умови договору прокату, встановлення яких передбачено ч. 2 ст. 787 ЦК услід за визнанням договору прокату договором приєднання.

3. Як договори приєднання можуть укладатись публічні договори. Але немає перешкод для використання правової конструкції договору приєднання в інших випадках, якщо цьому не перешкоджає значне коло умов, що підлягають погодженню сторонами.

4. Частина 1 ст. 634 ЦК досить суворо підходить до визначення договору приєднання: приєднання до запропонованого договору можливе тільки в цілому. Лише у випадках, коли сторона запропонувала декілька договорів для приєднання, інша сторона має право вибрати певний договір, до якого вона приєднується в цілому.

5. Оскільки для приєднання може бути запропоновано тільки договір, що містить всі істотні умови, зручно було 6 визнати пропозицію приєднатись до договору, що адресується невизначеному колу осіб, офертою. Але відповідно до ч. 2 ст. 641 ЦК на характер пропозиції приєднуватися до договору як оферти має бути спеціально вказано.

6. Запропоновані умови договору приєднання не повинні суперечити закону. Але визнання окремих умов договору приєднання недійсними за рішенням суду навряд чи є можливим. Для приєднання було запропоновано договір в цілому. Тому суд не зможе не прийняти до уваги доводи про те, що без умов, про недійсність яких йдеться, договір не було б запропоновано взагалі, і він підлягає визнанню недійсним в цілому. У зв'язку з цим ч. 2 ст. 634 ЦК встановлює підстави, за наявності яких договір не визнається недійсним в цілому або в частині, а підлягає зміні або розірванню на вимогу сторони, яка приєдналася. Такими є: 1) позбавлення сторони, що приєдналася, прав, які звичайно в таких зобов'язаннях надаються; 2) договір виключає або обмежує відповідальність сторони, що запропонувала договір для приєднання; 3) договір містить інші умови, що є явно обтяжливими для сторони, яка приєдналася.

7. Вимога сторони, яка приєдналася, про зміну або розірвання договору може бути задоволена, якщо ця сторона доведе, що, виходячи із своїх інтересів, вона не прийняла б умов договору, якби у неї була можливість брати участь у визначенні умов договору.

8. Право сторони, яка приєдналася, вимагати зміни або розірвання договору обмежується, якщо ця сторона є підприємцем: ця вимога не підлягає задоволенню, якщо сторона, яка запропонувала договір для приєднання, доведе, що інша сторона знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

9. Наведене у попередньому пункті коментаря положення поширюється і на зобов'язання між суб'єктами господарювання, між суб'єктами господарювання та споживачами — юридичними і фізичними особами. Разом з тим, до господарських зобов'язань застосовуються спеціальні положення ч. 2 ст. 207 ГК [31]. Вони визнають нікчемними наступні умови господарських зобов'язань: 1) які виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків; 2) допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов; 3) вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій в разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

Стаття 635. Попередній договір

1. Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі.

2. Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

3. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

4. Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

1. Укладення попередніх договорів передбачається ст. 635 ЦК, а в сфері, на яку поширюється чинність Господарського кодексу, — ст. 182 ГК. До прийняття нового Цивільного і Господарського кодексів правова конструкція попереднього договору прямо законодавством не визнавалась, але і не заборонялась.

2. Попередній договір у ст. 634 ЦК і ст. 182 ГК визначається майже однаково. Лише стосовно строку укладення основного договору на виконання попереднього договору виявились розбіжності між Цивільним та Господарським кодексами. Цивільний кодекс залишає на розсуд сторін строк, протягом якого (після укладення попереднього договору) має бути укладений основний договір, але допускає встановлення законом обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Господарський кодекс (ч. 1 ст. 182) встановлює, що основний договір має бути укладений не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору. Цей строк може змінюватись за домовленістю сторін, але тільки в бік його скорочення.

3. Основний договір має бути укладений на умовах, встановлених попереднім договором. При цьому абзац третій ч. 1 ст. 635 ЦК допускає, щоб не всі істотні умови основного договору були погоджені в попередньому договорі. Обов'язковим є лише встановлення в попередньому договорі порядку погодження істотних умов основного договору, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

4. Інші правила встановлені ч. 2 ст. 182 ГК: попередній договір повинен містити всі істотні умови основного договору, зокрема зазначається на обов'язковість визначення в попередньому договорі предмета основного договору.

5. Попередній договір укладається в формі, що встановлена для основного договору. Із абзацу четвертого ч. 1 ст. 635 ЦК слід зробити висновок про те, що попередній договір не може бути укладений в усній формі. Але порушення вимоги про форму попереднього договору тягне його недійсність (нікчемність) тільки відповідно до загальних правил. У решті випадків наступають наслідки, передбачені ст. 218 ЦК.

Державна реєстрація попередніх договорів не передбачена.

6. Цивільний кодекс не встановлює будь-яких особливостей укладення попередніх договорів. Це означає, що попередні договори мають укладатись відповідно до загальних правил укладення цивільно-правових договорів. Стосовно попередніх господарських договорів встановлено, що до їх укладення не застосовуються загальний порядок укладення господарських договорів (ч. 2 ст. 182 ГК). Відносини щодо укладання попередніх договорів у сфері дії Господарського кодексу регулюються Цивільним кодексом (ч. 5 ст. 182 ГК). Приписується при цьому враховувати особливості, передбачені Господарським кодексом. Тут маються на увазі не особливості укладення господарських договорів, а особливості, що стосуються попередніх договорів, тобто встановлені ст. 182 ГК.

7. Встановлюється (ч. 3 ст. 535 ЦК; ч. 4 ст. 182 ГК), що зобов'язання укласти основний договір, яке виникло на підставі попереднього договору, припиняється, якщо до спливу строку, встановленого законом або попереднім договором для укладення основного договору, жодна із сторін не надішле проект основного договору іншій стороні.

8. Примушення до виконання зобов'язання, що ґрунтується на попередньому договорі (укласти договір), є можливим, хоч прямо на це зазначається тільки стосовно господарських договорів (ч. 3 ст. 182 ГК). Цей висновок зроблено з використанням наступного методологічного інструментарію. Із ч. 2 ст. 635 ЦК висновком від протилежного виявляється правовий припис, який непрямо випливає із цього законодавчого положення та відповідно до якого інші правові наслідки при ухиленні від укладення основного договору на підставі попереднього договору не настають. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальним правилам ст. 525, 526 ЦК, що не допускають односторонньої відмови від виконання зобов'язання (в даному випадку, — зобов'язання укласти основний договір).

9. На зобов'язання, що виникають на підставі попереднього договору, поширюються загальні положення про зобов'язання, встановлені Цивільним та Господарським кодексами. Порушення сторонами своїх зобов'язань, що ґрунтуються на попередньому договорі, може тягти наслідки, передбачені законом або договором. Зокрема, сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення основного договору на підставі попереднього договору, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням укладення основного договору. Питання про можливість стягнення із сторони, яка необґрунтовано ухиляється від укладення основного договору, інших збитків (крім збитків, завданих простроченням) вирішується із застосуванням того ж методологічного інструментарію, який вище уже був застосований у попередньому пункті коментаря. Висновком від протилежного із ч. 2 ст. 635 ЦК виявляється правовий припис, відповідно до якого інші збитки не відшкодовуються. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальним правилам ст. 22 і 623 ЦК. Отже, сторона, яка безпідставно ухиляється від укладення основного договору, зобов'язана відшкодувати всі збитки, завдані таким порушенням. Актами цивільного законодавства і договорами може бути встановлено інше, тобто можуть бути передбачені і звільнення від обов'язку відшкодувати збитки, і більш жорсткі підстави відповідальності та більш високий її розмір. Це стосується і сфери дії Господарського кодексу [31], оскільки положення ч. 2 ст. 635 ЦК не суперечать Господарському кодексу.

Стаття 636. Договір на користь третьої особи

1. Договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

2. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

3. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

1. Правова конструкція договору на користь третьої особи передбачає широку сферу її застосування. Пряме чи опосередковане зазначення в законі можливості укладення певних видів договорів як договорів на користь третьої особи (ст. 725, 746, 985, 1063 ЦК) не є підставою для висновку про те, що інші договори не можуть укладатись на користь третьої особи.

2. Стаття 636 ЦК поширюється на відносини, передбачені ст. 1029 ЦК, відповідно до якої договір управління майном може бути укладений на користь визначеної установником управління особи (вигодонабувача). У цій та інших статтях, що входять до інституту управління майном, законодавець уникає використання терміну «договір на користь третьої особи». Але саме по собі зазначення на вигодонабувача в ст. 1029, 1034, 1044 ЦК є достатнім для кваліфікації правової конструкції, передбаченої ст. 1029 ЦК, як договору на користь третьої особи.

3. Правова конструкція договору на користь третьої особи є близькою до правової конструкції покладення обов'язку прийняти виконання на іншу особу. їх розмежування слід проводити виключно за критерієм змісту договору: у договорі на користь третьої особи має бути прямо чи опосередковано зазначено на такий його характер. Таке зазначення і буде підставою виникнення у третьої особи прав, що передбачені ст. 636 ЦК, та відповідних обов'язків у сторін договору. Якщо ж в договорі не встановлено, що він укладається на користь третьої особи, і таке із його змісту не випливає, але в ньому визначається особа, на адресу якої має бути здійснено виконання зобов'язання, що випливає із цього договору, такий договір не може бути кваліфікований як договір на користь третьої особи. У таких випадках слід зробити висновок про те, що договором передбачено, що прийняття виконання сторона договору зобов'язалась покласти на третю особу, яка, однак, не отримала прав, передбачених ч. 2 ст. 636 ЦК.

4. Третя особа, на користь якої укладається договір, може бути визначена договором страхування. Ця особа отримує право на одержання страхової виплати (ч. 2 ст. 985 ЦК). Така ж правова конструкція передбачена частинами третьою і четвертою ст. 3 Закону «Про страхування» [139]. Заголовок ст. 985 ЦК («Укладення договору страхування на користь третьої особи») і зазначення в цій статті і ст. 3 Закону «Про страхування» на те, що особа, призначена для одержання страхової виплати, є вигодонабувачем, підтверджують, що в цьому випадку теж йдеться про договір на користь третьої особи, що підпадає під особливий правовий режим. Спеціальне правило ч. 2 ст. 985 ЦК надає право страхувальникові замінювати особу, призначену для одержання страхової виплати (вигодонабувача), до настання страхового випадку.

Поряд з правовою конструкцією призначення в договорі страхування особи для одержання страхової виплати (вигодонабувача), у ч. 1 ст. 985 ЦК формулюється правова конструкція договору страхування на користь третьої особи, яка не передбачає поширення на неї ч. 2 ст. 985 ЦК, а підкоряється загальному режиму договорів на користь третьої особи (ст. 636 ЦК) за відсутності спеціальних правил про договір страхування на користь третьої особи, які мають встановлюватися законом відповідно до ч. 3 ст. 985 ЦК.

5. Частина 1 ст. 636 ЦК допускає, щоб в договорі на користь третьої особи ця особа не була визначена. Це — спеціальне правило, яке не може ставитись під сумнів тільки тому, що воно допускає визнання договору укладеним за відсутності в ньому зазначення на третю особу, яке (зазначення) слід визнати істотною умовою такого роду договорів. Але здійснення третьою особою прав, що випливають із договору, укладеного на її користь, можливе лише за умови, що кредитор визначить третю особу в такий спосіб, який не буде викликати у боржника сумніву в тому, що ця особа і є саме тією, на користь якої укладено договір.

Лише ч. 3 ст. 1063 ЦК формулює спеціальне правило про те, що визначення імені фізичної особи або найменування юридичної особи, на користь якої зроблено вклад (укладено договір банківського вкладу на користь третьої особи) є істотною умовою банківського вкладу.

6. Третя особа, на користь якої укладено договір, у відповідній частині набуває прав кредитора у зобов'язанні, що виникло на підставі такого договору. Зокрема, вона набуває права вимагати виконання. Таке ж право зберігає і сторона договору на користь третьої особи. Інше (і щодо третьої особи, і щодо сторони договору) може бути встановлено законом або договором або випливати із його суті. У силу абзацу другого ч. 2 ст. 725 ЦК третя особа, яка набула певних прав відповідно до договору дарування, яким на обдаровуваного покладено обов'язок вчинити певну дію на користь третьої особи або утриматися від її вчинення, може пред'явити вимоги до обдаровуваного тільки у разі смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним. За відсутності таких обставин право вимагати від обдаровуваного виконання обов'язку на користь третьої особи має лише дарувальник. У випадках порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи право вимагати розірвання договору, повернення дарунка чи відшкодування його вартості належить лише дарувальникові. Але у разі його смерті або настання інших обставин, що зазначені вище, третя особа вправі пред'явити до обдаровуваного вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст. 623 і 22 ЦК.

7. У тій частині, в якій третя особа набула права вимагати виконання зобов'язання, що виникло на підставі договору, укладеного на її користь, ця особа набула і права вимагати від боржника відшкодування збитків і моральної шкоди відповідно до закону, якщо інше не встановлено договором. Що стосується прав, які випливають із встановлення забезпечення виконання зобов'язання, яке ґрунтується на договорі на користь третьої особи, то третя особа може їх набути лише за умови, що це передбачено договором або спеціальним законом.

8. Сторони договору на користь третьої особи мають право на свій розсуд розірвати або змінити цей договір, хоч би третя особа і була поінформована про укладення договору. Але виявлення третьою особою наміру скористатися своїми правами, що випливають із договору, позбавляє сторони договору права без згоди третьої особи розірвати або змінити договір. У разі спору необхідним є надання доказів того, що третя особа виявляла намір скористатися своїми правами. Договором або законом може бути встановлене інше.

9. Відмова третьої особи скористатися правами, що випливають із договору, укладеного на її користь, дає право стороні (кредитору у зобов'язанні, що виникло із договору на користь третьої особи) скористатися цим правом, хоч би раніше третя особа і заявляла про намір скористатися своїм правом. Інше може бути встановлене законом. Договором таке теж може бути встановлено прямо, а може і випливати із його суті.

Стаття 637. Тлумачення умов договору

1. Тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу.

2. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

1. Оскільки договір є різновидом правочину, умови договору приписується тлумачити відповідно до правил тлумачення правочинів (ст. 213 ЦК).

2. Передбачається можливість врахування при тлумаченні умов договору типових умов договорів (навіть якщо в договорі відсутнє посилання на такі умови), а також типових договорів у цілому. Було б неправильним із змісту суто спеціального правила ч. 2 ст. 637 ЦК робити висновок про те, що типові договори не мають більше жодного юридичного значення, крім того, що вони повинні враховуватись при тлумаченні умов конкретних договорів. По-перше, типові договори є обов'язковими для сторін господарських договорів (абзац четвертий ч. 4 ст. 179 ГК [31]). По-друге, типові договори, що затверджені державними органами в межах їхніх повноважень, повинні визнаватись обов'язковими для всіх сторін інших (таких, що не є господарськими) цивільно-правових договорів (це не виключає відступлень від умов типових договорів на підставі ч. 3 ст. 6 ЦК). По-третє, в ч. 2 ст. 637 ЦК не згадуються примірні, зразкові та інші (без визначення виду) нормативні договори. Вони саме і можуть враховуватись, коли текст договору не дає змоги виявити зміст відповідних прав та обов'язків сторін.

3. Нарешті, слід також мати на увазі, що ст. 637 ЦК стосується тлумачення умов (пунктів) договорів, визначених на розсуд сторін і погоджених ними. Порівняння ст. 637 і 213 ЦК не дає підстав для висновку про те, що ст. 637 ЦК поширюється на тлумачення тих умов, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства та які відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК включаються законодавцем до змісту договору.

Стаття 638. Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

1. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Це положення ч. 1 ст. 638 ЦК запозичене із Цивільного кодексу 1963 р. Проте немає жодних підстав стверджувати, що новий Цивільний кодекс тільки відтворює положення раніше чинного Цивільного кодексу щодо істотних умов договорів. Навпаки, підхід законодавця до істотних умов цивільно-правових договорів змінився майже кардинально. Досить звернутись, наприклад, до ч. 2 ст. 749 ЦК, щоб впевнитись в цьому. Стосовно договорів довічного утримання ця стаття допускає, щоб обов'язки набувача не були конкретно визначені. У таких випадках обов'язки набувача мають визначатись відповідно до засад справедливості та розумності. Тобто відсутність у договорі умов про обов'язки набувача (такі умови слід визнати істотними для договорів даного виду) не є перешкодою для визнання договору укладеним, а прогалина, що виникла у зв'язку з цим, заповнюється застосуванням аналогії права. Подібні приклади зустрічаються і в інших положеннях Цивільного кодексу.

2. Істотною умовою будь-якого договору є умова про його предмет (абзац другий ч. 1 ст. 638 ЦК). Умова про предмет визнається істотною також ч. 3 ст. 180 ГК. Частина 4 цієї статті встановлює, що умови про предмет у Господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору приписується визначати відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів у галузі стандартизації та сертифікації, зазначених у ст. 15 ГК. Лише у разі їх відсутності вимоги щодо якості можуть встановлюватись у договірному порядку. Водночас склалася широка нормативна база, яка містить обов'язкові вимоги до продукції, робіт та послуг. Вони формулюються в державних стандартах України, що затверджуються Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики, у будівельних нормах і правилах, у міждержавних стандартах, передбачених Угодою про проведення погодженої політики у сфері стандартизації, метрології і сертифікації, у галузевих стандартах, у стандартах науково-технічних та інженерних товариств і спілок, у стандартах підприємств і технічних умовах (ст. 4 — 7 Декрету «Про стандартизацію і сертифікацію» [209]).

Слід враховувати, що Цивільний і Господарський [31] кодекси, інші закони не встановлюють обов’язковості посилання в договорах на номери стандартів та інших нормативно-технічних актів. Встановлюється лише, щоб вимоги до предмета договору відповідали нормативно-технічним актам. Відсутність же посилання на ці акти не означає, що сторони не погодили одну із істотних умов договору. Більше того, ч. 2 ст. 673 ЦК допускає відсутність у договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару. У таких випадках продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

3. Номенклатура чи асортимент продукції (робіт, послуг) визнаються істотними умовами господарського договору (ч. 4 ст. 180 ГК). Але у сфері, де Господарський кодекс не діє, встановлюються досить ліберальні правила. На продавця покладається обов'язок передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами (ч. 1 ст. 671 ЦК). Але у випадках, коли асортимент товару не встановлений, або не був визначений в порядку, встановленому договором, продавцеві надається право передати товар в асортименті, виходячи із потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору. Альтернативне право, яке при цьому надається продавцеві, полягає у відмові від договору. Тобто договір вважається укладеним, незважаючи на непогодження асортименту, але його можна розірвати шляхом вчинення продавцем одностороннього правочину. Такі наслідки невстановлення в договорах номенклатури чи асортименту товарів, робіт, послуг належить застосовувати і стосовно господарських договорів.

4. Ліберальна позиція законодавця у Цивільному кодексі виявлена також стосовно кількості продукції (робіт, послуг). Відповідно до ст. 669 ЦК вона може бути встановлена у договорі купівлі-продажу в одиницях виміру, що застосовуються до такого товару. Але допускається встановлення кількості товару в грошовому еквіваленті. Допускається встановлення в договорі купівлі-продажу лише порядку визначення кількості товару, яка повинна бути передана покупцеві.

5. Як істотну умову господарського договору ч. 3 ст. 180 ГК називає ціну. Цивільний кодекс по-іншому підходить до ціни. Частина 4 ст. 632 ЦК допускає, що у договорі ціна може бути не встановлена. Допускається навіть і таке, коли із умов договору ціна не може бути визначена взагалі. Тоді вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на день укладення договору. І це правило законодавець проводить послідовно. Так, ст. 691 ЦК встановлює, як визначається ціна, якщо вона не погоджена в договорі купівлі-продажу. Частина 1 ст. 762 ЦК допускає, що в договорі найму не буде встановлено розмір плати за користування майном. У таких випадках він повинен визначатись з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

6. Частина 3 ст. 180 ГК істотною умовою договору визначає також строк його дії. Це положення буде суттєво і негативно впливати на господарську практику. Справа в тому, що зазвичай в господарських договорах визначається строк виконання .зобов'язання або строк, впродовж якого його сторони мають певні права та обов'язки. Якщо такі строки встановлені, немає потреби у встановленні строку дії договору. Але ж тепер строк набув значення істотної умови господарському договору. Проте із Цивільного кодексу випливає неприпустимість жорсткого формального підходу при визнанні неукладеним договору, в якому не визначено строк його дії.

7. Практика визначення законами істотних умов договорів одержала значне поширення. Істотні умови перелічуються в ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68], ст. 6 Закону «Про фінансовий лізинг» [170], ст. 10 Закону «Про концесії» [110], ст. 8 Закону «Про угоди про розподіл продукції» [111], ст. 55 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)» [126], ст. 52, 61 Закону «Про автомобільний транспорт» [190] та в деяких інших законах. Спостерігається тенденція до визнання істотними все ширшого кола умов договорів. З'явилися закони, в яких щодо окремих видів договорів істотними називаються шістнадцять (ст. 10 Закону «Про концесії»), тридцять чи навіть сорок (ст. 8 і 9 Закону «Про угоди про розподіл продукції») умов.

8. Друга група істотних умов договорів — це такі умови, що необхідні для договорів даного виду. Ця група включає два різновиди істотних умов. Одні з них необхідні для договорів даного виду в силу закону, хоча закон прямо і не називає їх істотними. Інші є необхідними, виходячи із суті договору і правовідносин (зобов'язань), що виникають на підставі договору. Статті 136, 205 і 217 КТМ [23] установлюють «реквізити» рейсового чартеру, договорів щодо фрахтування та лізингу суден. При цьому вказується, що відповідні «реквізити» (умови) «повинні бути» зазначені в рейсовому чартері чи іншому договорі. Зі ст. 134 КТМ випливає, що коносамент є формою договору морського перевезення вантажу. «Реквізити» коносамента визначаються в ст. 138 КТМ. Стаття 16 Закону «Про страхування» [139] перелічує умови, які «повинен містити» договір страхування. Договори про перехід права власності на земельні ділянки повинні містити відомості (умови), зазначені в ч. 2 ст. 132 Земельного кодексу [27].

9. Законодавець вільний у вирішенні питання про істотні умови договорів. Тому він може визнати істотними й такі умови, що дуже далекі від змісту відповідних зобов'язань. Так, до договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації повинні включатися (тобто для даного виду договорів є істотними) передбачені бізнес-планом або планом приватизації об'єкта зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу або викупу відносно, зокрема, технічного переоснащення виробництва, впровадження прогресивних технологій, збереження і раціонального використання робочих місць, додержання вимог антимонопольного законодавства, виконання встановлених мобілізаційних завдань тощо. Щоправда, строк дії цих зобов'язань (крім тих, що стосуються мобілізаційних завдань) не повинен перевищувати п'яти років (ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83]). «Обов'язковою умовою» (щодо розглянутої тут проблематики цей строк слід тлумачити як «істотну умову») договорів про надання комунальних послуг є «забезпечення виконання зобов'язань відповідно до чинного законодавства України» (ст. 1 Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій» [102]). Оскільки названим Законом диспозитивно передбачена неустойка за несвоєчасні розрахунки за комунальні послуги у вигляді пені в розмірі одного відсотка простроченої суми платежу за кожний день прострочення, саме такий спосіб забезпечення слід включати до договорів, щоб уникнути постановки питання про відсутність у договорі однієї із істотних умов.

10. Частина 1 ст. 638 ЦК передбачає визначення істотних умов договорів лише законами. Очевидно, немає підстав заперечувати правомірність встановлення істотних умов підзаконними актами, коли законодавець прямо приписав відповідному державному органу затвердити відповідний акт. Так, приписується підзаконними актами затвердити Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та поставки виробів народного споживання, а також Особливі умови поставки окремих видів товарів (ст. 271 ГК), передбачається прийняття Загальних умов договорів підряду (ст. 317 ГК), транспортних статутів (ст. 306 ГК). Звідси випливає і можливість встановлення підзаконними актами істотних умов відповідних договорів. Однак поза зв'язком з конкретним дорученням законодавця багато органів виконавчої влади та інші спеціальні органи широко практикували встановлення в прийнятих ними актах переліків істотних умов окремих видів договорів (див., наприклад, п. 8 Порядку надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [289]; п. 2 розділу 8 Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств, а також заснованих на їх базі орендних підприємств [409]; п. 3.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [368]; п. 21 Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [279]; п. 10.3 Правил перевезень пошти повітряними суднами; п. 4, п. 11 Порядку укладення договорів страхування морських суден, що знаходяться в державній власності і передаються судновласниками у фрахт, оренду, лізинг [386]; Положення про операції банків з векселями [422]; Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами [430] тощо).

11. Нарешті, істотними визнаються і такі умови договорів, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Наявність у ст. 638 ЦК цього правила надало сенс практиці включення до договорів положення про те, що з моменту підписання договору втрачає будь-яке значення листування, що мало місце, укладені раніше попередні договори і підписані угоди (протоколи) про наміри тощо.

У договорах нерідко зазначається на додатки до нього. Як і основний текст договору, додатки повинні бути підписані сторонами. Але це не означає, що відсутність підписів сторін на додатках до договору обов'язково тягне за собою визнання договору неукладеним. Так, посилання в договорі будівельного підряду на належне затверджений проект є підставою для твердження про те, що всі істотні умови, відображені в проекті, погоджені, оскільки є наявним проект, який можна ідентифікувати як такий, що відноситься до даного договору. Посилання ж в договорі на те, що платежі замовник має здійснювати відповідно до графіка фінансування будівництва, не дає можливості ідентифікувати цей акт, якщо він не підписаний обома сторонами. Тому таке посилання за відсутності підписаного сторонами графіку свідчить про те, що сторони заявили про необхідність погодження такого графіку як істотної умови договору, але не погодили цю умову.

Оскільки щодо включених до підписаного договору умов можна стверджувати, що стосовно кожної з них хоча б одна зі сторін заявила про необхідність її погодження, слід зробити висновок про те, що в підписаному договорі всі умови є істотними. Це дає змогу стороні договору стверджувати, що без включення до договору кожної з умов, що у ньому містяться, договір не міг бути укладений. Це веде до граничного обмеження сфери застосування ст. 217 ЦК, яка допускає можливість визнання недійсною частини правочину. Недійсною з урахуванням викладеного може бути визнана лише та частина правочину, яка визнається недійсною (нікчемною) безпосередньо законом, оскільки закон не може не діяти через те, що про його зміст не знають учасники правочину, і на місце умови договору, яка є нікчемною в силу закону, стає відповідне положення закону.

12. Труднощі в застосуванні ст. 638 ЦК переважно будуть пов'язані з недостатньою ясністю її співвідношення зі ст. 218 ЦК. Практика рясніє прикладами, коли підписаний сторонами текст договору не містить всіх істотних умов. Проте сторони його в цілому чи частинами виконують. Згодом між сторонами виникає спір, в ході якого одна з них вимагає визнання договору неукладеним. Господарські суди вимоги про визнання договорів за таких умов неукладеними не задовольняли і припиняли провадження у справах, зазначаючи в мотивувальній частині судового рішення на те, що договір сторонами не був укладений, а предмет спору — відсутній. Основна помилка, яка при цьому робиться, полягає в тому, що ст. 153 Цивільного кодексу 1963 р. (їй відповідає ст. 640 Цивільного кодексу 2003 р.) застосовувалась без урахування ст. 46 Цивільного кодексу 1693 р. (їй відповідає ст. 218 Цивільного кодексу 2003 р.). Частина 1 ст. 640 ЦК вирішує питання тільки про момент, з якого договір повинен вважатися укладеним. Питання про форму, в якій має бути досягнута згода сторонами договору, вирішується ст. 205 — 208 і 639 ЦК. Зі ст. 218 ЦК випливає, що законодавець допускає вчинення правочинів, щодо яких встановлена письмова форма, без додержання цієї форми. Але в цьому випадку повинні бути надані письмові та інші допустимі докази вчинений правочину. Отже, за відсутності в тексті договору істотних умов сторони вправі доводити факт їх погодження письмовими доказами. Довести це цілком реально тоді, коли договір хоча б частково виконано, а також у деяких інших випадках.

Судова практика, переважно визнаючи договір, що не містить всіх істотних умов, недостатнім для виникнення зобов'язання (це прямо випливає, наприклад, з п. 5 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням договорів поставки продукції (товарів) у 1993 році» [470]), все-таки і до введення в дію нового Цивільного кодексу не характеризувалась послідовністю в цьому питанні. Так, арбітражний суд при розгляді конкретної справи відмовив у позові про визнання зобов'язання таким, що не виникло, хоча договір щодо фрахтування судна не містив відомостей про технічні та експлуатаційні дані судна (його вантажопідйомність, вантажомісткість, швидкість тощо), як того вимагає ст. 205 КТМ [23]. Арбітражний суд послався при цьому на те, що судно відповідно до договору передається разом з усією документацією, яку повинне мати судно (ст. 35 КТМ), а в цій документації містяться вичерпні відомості, які характеризують технічні дані судна. В іншому випадку арбітражний суд визнав неспроможними доводи сторони про те, що зобов'язання оренди не виникло у зв'язку з відсутністю в договорі умов, які стосуються поновлення орендованого майна (ця умова є істотною відповідно до ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68]), оскільки на відносини з приводу оренди поширюється дія положень законодавства, які вичерпно регулюють відносини з приводу поновлення орендованого нерухомого майна.

13. Відсутність у тексті договору істотної умови (однієї чи кількох) тягне недійсність відповідного договору. Таке правило встановлене ч. 2 ст. 15 Закону «Про оренду землі» [165]. Відсутність в іпотечному договорі однієї із істотних умов, передбачених ст. 18 Закону «Про іпотеку» [156], також визнається підставою недійсності іпотечного договору. Недійсність (нікчемність) обтяження (правочину щодо встановлення обтяження) у разі відсутності опису предмета обтяження, а також якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, встановлена частиною першою ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [166]. Звідси слід зробити загальний висновок про те, що законодавець розуміє непогодження сторонами однієї чи декількох істотних умов як невідповідність договору вимогам цивільного законодавства, що є підставою для визнання таких договорів недійсними на підставі ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК.

14. Разом з тим, слід враховувати, що зміст багатьох статей цього Кодексу (ст. 632, 669, 671, 673, 762 ЦК) дає підстави для висновку не тільки про те, що факт погодження істотних умов договору за відсутності в його тексті окремих із цих умов, може доводитись відповідно до ст. 218 ЦК, а й про те, що часткове або повне виконання стороною договору за умови прийняття виконання другою стороною, є достатнім доказом його укладення. Це не спростовується стосовно господарських договорів ч. 8 ст. 181 ГК [31]. Вона лише визнає договір неукладеним (таким, що не відбувся) у випадках, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору. У випадках, що розглядаються, згода сторонами з усіх істотних умов договору є досягнутою. Є лише порушення вимоги закону про форму правочину, яке тягне наслідки, встановлені ст. 218 ЦК (обмеження кола допустимих доказів).

15. Визнання договору недійсним у зв'язку з відсутністю погодження однієї чи декількох його істотних умов у випадках, коли договір частково уже був виконаний, тягне настання наслідків, передбачених ст. 216 ЦК.

16. Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладається шляхом виявлення суб'єктом на адресу іншого суб'єкта волі на укладення договору (оферти) та зустрічного виявлення іншим суб'єктом волі на укладення договору (акцепта).

Укладення договору в найелементарнішому випадку являє собою один, але складний юридичний факт. Складний — оскільки укладення договору обов'язково передбачає волевиявлення, принаймні, двох сторін. Інша справа, яким чином відповідно до закону може бути виражена воля. Але вона повинна бути виражена обома сторонами. Укладення договору не пов'язане з іншими юридичними фактами (крім волевиявлення сторін) у тих випадках, коли сторони (чи їх повноважні представники) особисто зустрічаються з метою укласти договір і при зустрічі повністю завершують процедуру укладення договору. Виявлення при цьому лише однією зі сторін волі на укладення договору, якщо спеціальними правилами не встановлено інше, не має будь-якого самостійного цивільно-правового значення (не є юридичним фактом). Якщо ж воля належно виявлена двома (усіма) сторонами, має місце складний юридичний факт, який породжує відповідні зобов'язання і надає погодженому у формі, що вимагається законом, тексту договору значення індивідуального юридичного регулятора відносин між учасниками договору.

17. Процес укладення договору ускладнюється, якщо договір відповідно до закону чи за згодою сторін підлягає нотаріальному посвідченню. При цьому волевиявлення сторін для укладення договору недостатньо. Виявлена в письмовій формі сторонами воля на укладення договору як один складний юридичний факт повинна бути доповнена посвідченням договору нотаріусом (у публічній формі). Підставою зобов'язання між сторонами при цьому буде юридичний склад, що включає у себе зустрічне вираження волі двома (усіма) учасниками договору як один складний юридичний факт, а також нотаріальне посвідчення договору.

18. Проте частіше у процесі укладення договору виокремлюються юридичні факти, кожен із яких тягне встановлені цивільно-правові наслідки. До категорії таких юридичних фактів відноситься насамперед оферта. Оферта — це пропозиція укласти договір. Вона зазвичай полягає в тому, що одна сторона надсилає на адресу іншої проект договору. Будь-яка сторона майбутнього договору вправі скласти та надіслати на адресу іншої сторони проект договору. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору установлено, що їх умови розробляє кредитодавець (частина друга ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158]). Чинний Цивільний кодекс виходить із того, що оферта має адресуватись конкретній особі. Але допускається і публічна оферта. Так, реклама, якою б докладною вона не була, не може відповідно до чинного законодавства вважатися публічною офертою. Але не забороняється, щоб у рекламі або іншій пропозиції, адресованій невизначеному колу осіб, зазначалось, що в такий спосіб рекламодавець чи інша особа звертається до невизначеного кола осіб з офертою.

19. Оферта, а також зустрічні дії іншої сторони, спрямовані на прийняття пропозиції укласти договір (акцепт), мають суворо визначене юридичне значення. Тому вони не повинні ототожнюватися з попереднім листуванням сторін, у тому числі і з протоколами про наміри, що підписуються сторонами. Іноді спеціальними нормами попереднє листування і надання необхідних документів передбачені як обов'язкові.

Стаття 639. Форма договору

1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

(Із змін, від 16.06.2005)

1. Стаття, що коментується, відповідно до заголовку повинна встановлювати вимоги до форми договорів. Але щодо форми договорів у цій статті встановлюється лише положення про право сторін на її вибір за умови, що вимоги стосовно форми не встановлені законом. Це означає, що форма договорів повинна відповідати ст. 205 — 208 ЦК та спеціальним положенням законів. Не порушуючи вимог законів, що є мінімальними, сторони вправі вибирати форму договору. Вибір форми договору полягає в досягненні сторонами домовленості про письмову форму чи письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон допускає укладення договору в усній формі, про письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон вимагає надання договору письмової форми.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ЦК договір може укладатись у письмовій формі шляхом підписання сторонами одного документа, декількох документів, шляхом обміну листами, телеграмами, обміну повідомленнями за допомогою телетайпного, електронного та іншого зв'язку. Частина 1 ст. 181 ГК [31] називає спрощеним спосіб укладення господарських договорів шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлення, якщо законом не встановлені спеціальні вимоги до форми та порядку укладення певних видів договорів. Зокрема, організаційно-господарські договори в спрощений спосіб укладатись не можуть (ст. 186 ГК). Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа (ч. 3 ст. 183 ГК).

3. Із ч. 1 ст. 638 ЦК випливає, що договір слід вважати укладеним з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Частини 2 — 4 ст. 639 ЦК конкретизують це положення стосовно випадків, коли сторони домовились укласти договір в формі, яка законом для цього виду договорів не вимагалася (сторони домовились про письмову форму договору, якщо закон допускає усну; сторони домовились про нотаріальне посвідчення договору, хоч законом воно не передбачене). У таких випадках договір вважається укладеним з моменту надання договору форми, про яку сторони домовились (з моменту письмового оформлення, підписання договору та скріплення підписів печаткою; з моменту нотаріального посвідчення договору).

Стаття 640. Момент укладення договору

1. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

2. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

3. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації.

1. Стаття, що коментується, встановлює момент укладення договору стосовно тих випадків, коли вирішення цього питання вимагає певної конкретизації відповідних правових положень.

2. Якщо момент направлення пропозиції про укладення договору і отримання відповіді на цю пропозицію розділені у часі, договір вважається укладеним з моменту одержання стороною, що запропонувала укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Це погоджується з положенням про допустимість відкликання згоди на укладення договору (ч. 3 ст. 642 ЦК) та про місце укладення договору (ст. 647 ЦК).

3. Зі змісту ч. 1 ст. 638 ЦК можна зробити висновок про те, що всі цивільно-правові договори є консенсуальними, тобто вважаються укладеними з моменту досягнення в формі, що вимагається законом, згоди з усіх істотних умов. Зазначена стаття, однак, не виключає встановлення спеціальними положеннями законів конструкції реальних договорів, тобто договорів, що вважаються укладеними з моменту передання речі (за умови належного здійснення консенсуальної частини договору, тобто вираження волі на встановлення, зміну та припинення прав і обов'язків у формі, що вимагається законом). Загальне правило з цього приводу встановлюється ч. 2 ст. 640 ЦК, яка легалізує правову конструкцію реального договору.

4. Формулювання Цивільного кодексу та інших законів, що пов'язують момент укладення окремих видів договорів з моментом передання речі або вчинення іншої дії, схожі з формулюваннями законів, які не встановлюють щодо цього будь-яких винятків із загального правила ст. 638 ЦК. Але вони не тотожні. Так, якщо стосовно, наприклад, договору поставки (який визнається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов у формі, що вимагається законом) щодо цього не встановлюються будь-які особливості, то в його визначенні вказується на те, що постачальник «зобов'язується передати» товар. У визначеннях реальних договорів, що передбачають для їх укладення передання речі, зазначається «передає».

5. Беручи до уваги викладене, з моменту передання речі вважаються або відповідно до домовленості сторін можуть вважатись укладеними такі договори: 1) купівлі-продажу (через формулювання — продавець «передає...», що міститься у ст. 655 ЦК поряд з формулюванням «зобов’язується передати»); 2) дарування (через формулювання — дарувальник «передає... майно» — ч. 1 ст. 717 ЦК) у відповідних випадках; 3) договір зберігання (через формулювання «одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана» — ч. 1 ст. 936 ЦК. Аналогічним є формулювання ч. 1 ст. 957 ЦК стосовно договору складського зберігання); 4) договір ренти (через формулювання «одна сторона (одержувач ренти) передає...» — ч. 1 ст. 731 ЦК); 5) договір довічного утримання, догляду (через формулювання «одна сторона (відчужувач) передає...» — ст. 744 ЦК); 6) договір управління майном (через формулювання «одна сторона (установник управління) передає...» — ст. 1029 ЦК); 7) договір позики (через формулювання «одна сторона (позикодавець) передає...» — ст. 1046 ЦК); 8) договір банківського вкладу (через формулювання «одна сторона (банк), що прийняла...» — ч. 1 ст. 1058 ЦК); 9) договір факторингу (через формулювання «одна сторона (фактор) передає...» — ч. 1 ст. 1077 ЦК) у відповідних випадках. Цивільний кодекс допускає можливість визнання сторонами на свій розсуд деяких видів договорів як реальних або консенсуальних. Це стосується договорів купівлі-продажу, дарування, зберігання, факторингу.

6. Ознаки реального договору є в договорі перевезення, оскільки він визначається таким, за яким перевізник зобов'язується доставити «довірений» йому відправником вантаж (частина перша ст. 909 ЦК). Сформулювати конструкцію договору перевезення як реального законодавцю вдалося завдяки тому, що він розділив відносини між транспортною організацією (особою, що надає послуги з перевезення) і відправником вантажу на дві частин: 1) перша з них одержала найменування зобов'язань, що виникають на підставі довгострокових договорів перевезень. До змісту цих зобов'язань включаються зобов'язання перевізника подати транспортні засоби під навантаження й зобов'язання відправника вантажу надати вантаж для перевезення; 2) друга частина складає власне зобов'язання з перевезення, що виникає з того моменту, як вантаж «довірено» перевізнику.

7. У розділі II «Загальні положення про договір» Книги п'ятої Цивільного кодексу поняття набрання чинності вживається тільки в ч. 2 ст. 631. Спеціальні закони за загальним правилом також не використовують це поняття. Водночас стали з'являтися винятки з цього правила. Стаття 983 ЦК і частина третя ст. 18 Закону «Про страхування» [139] встановлюють, що договір страхування набирає чинності з моменту внесення першого страхового платежу (це правило є диспозитивним). Очевидно, мається на увазі, що договір страхування є укладеним з моменту його підписання, а страхове зобов'язання страховика перед страхувальником виникає із зазначеного моменту набрання договором чинності. Визначення початку дії зобов'язання страхування вказівкою на момент унесення першого страхового платежу має тлумачитись з урахуванням правила визначення початку перебігу строків, установленого ст. 253 ЦК. Строк дії договору страхування повинен установлюватись у днях, місяцях або роках. Застосування для цього інших одиниць часу неможливе, оскільки це не передбачено законом і не випливає із суті зобов'язання страхування. Якщо строк обчислюється лише в зазначених одиницях, він підлягає обчисленню «з дня, наступного після того дня, з якого починається строк», тобто з нуля годин доби, яка наступає після того дня, в який страхувальник уніс перший страховий платіж. З цього моменту настання страхового випадку тягне виникнення обов'язку страховика виплатити страхове відшкодування (страхову суму).

8. Договір автомобільного перевезення пасажира вважається укладеним з моменту придбання пасажиром квитка на право проїзду (тобто укладення договору неможливо, поки не внесена плата за проїзд) і лише в окремих випадках він визнається укладеним з моменту посадки в автобус (ч. 2 ст. 42 Закону «Про автомобільний транспорт» [190]). Установлено також, що договір перевезення пасажира на таксі набирає чинності з моменту посадки пасажира і діє до моменту висадки у пункті призначення.

Розмежування в законі понять укладення договору і набрання ним чинності стало наслідком того, що в науці й законодавстві не приділяється уваги проблемі ґенези зобов'язання та прав і обов'язків сторін, що складають його зміст Але деякі зі стадій розвитку зобов'язання не можна не помітити. Одну з них невдало виділили вказівкою на момент набрання чинності договором автомобільного перевезення.

9. Якщо договір у силу закону або за згодою сторін підлягає нотаріальному посвідченню, він вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір, який підлягає державній реєстрації, вважається укладеним з моменту його державної реєстрації. Здавалося б, це — подібні правила, а ця подібність повинна враховуватись і в наслідках невиконання відповідних законодавчих вимог. Але законодавець вирішив інакше: порушення законодавчої вимоги про нотаріальне посвідчення договору має наслідком його нікчемність (недійсність). А порушення вимоги про державну реєстрацію договору означає, що він є неукладеним. Суперечність між цими законодавчими положеннями усувається, якщо неукладений договір розуміти як різновид договору недійсного.

10. Реєстрацію договорів слід відрізняти від реєстрації окремих видів майна, від реєстрації права власності на окремі види об'єктів права власності. Дивно, але змішування згаданих тут понять стає звичним навіть у законодавчих актах. Так, у Земельному кодексі (ст. 125, ч. 5 ст. 126) і Законі «Про оренду землі» [165] (ст. 18, 20) ідеться і про реєстрацію права на земельну ділянку, і про реєстрацію договору «відповідно до закону», хоч такого закону, який би визначав порядок реєстрації договорів оренди землі, ніколи не існувало. Зважаючи на те, що у зв'язку із запровадженням державної реєстрації прав на нерухоме майно, в тому числі на землю, припинилась практика реєстрації договорів оренди землі відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів Порядку державної реєстрації договорів оренди землі [285], такого закону не буде ніколи. Між тим, потреба у специфічному врегулюванні відносин щодо

реєстрації речових прав на землю існує. Держкомзем затвердив Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель [424]. Але Держкомпідприємництво повідомило про зупинення дії цього Порядку [451]. У свою чергу, суд призупинив дію акта Держкомпідприємництва, невиконання вимог якого стало підставою зупинення дії названого Порядку. Відповідно до ч. 2 ст. 1299 ЦК «право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна». Але ж таке майно не реєструється, а реєстрації підлягають права на нього (обмеження цих прав).

11. Ураховуючи викладене, слід звернути увагу на низку правил, що передбачають державну реєстрацію окремих видів майна:

1) у Державному регістрі джерел іонізуючого випромінювання реєструються джерела іонізуючого випромінювання (Положення про Державний регістр джерел іонізуючого випромінювання і порядок оплати послуг з їх реєстрації [273]);

2) державній реєстрації підлягають автомобілі, автобуси та інші подібні транспортні засоби (Порядок державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів [346]);

3) придбана громадянами вогнепальна гладкоствольна, нарізна, комбінована мисливська зброя, пневматична і холодна зброя підлягає реєстрації в органах внутрішніх справ (п. 12.4 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів [376]);

4) реєстрації шляхом унесення до Державного реєстру підлягають повітряні судна (ст. 25 Повітряного кодексу [21]);

5) морські торговельні судна підлягають реєстрації у Державному судновому реєстрі України; судна, що не підлягають реєстрації у зазначеному Реєстрі, реєструються у Судновій книзі України (ст. 26 КТМ [23]).

12. Державна реєстрація прав на нерухоме майно — це зовсім інше правове явище. Державна реєстрація прав на нерухомість передбачена ст. 182 ЦК і здійснюється відповідно до правил, установлених Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [177]. Реєстрації підлягають іпотека (ст. 4 Закону «Про іпотеку» [156]) і обтяження рухомого майна (ст. 11 — 13 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]).

13. Ще одне правове явище — це реєстрація договорів (правочинів). Зазвичай договори підлягають державній реєстрації відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів. Це стосується:

а) договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири), іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК);

б) договорів про передання майна під виплату ренти (ст. 732 ЦК);

в) договорів довічного утримання (догляду), за якими набувачеві у власність передається нерухоме майно (ст. 745 ЦК);

г) договорів найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року (ст. 794 ЦК);

д) договорів управління нерухомим майном (ст. 1131 ЦК).

14. Договори про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укладеними з дня їх нотаріального посвідчення (ч. З ст. 132 Земельного кодексу [28]). Державна реєстрація такого роду договорів не передбачена.

15. Щодо договорів оренди землі передбачена їх реєстрація (ч. 2 ст. 126 Земельного кодексу). Закон «Про оренду землі» називає реєстрацію договорів оренди землі державною (ст. 20) і поширює її обов'язковість на договори суборенди землі (частина п'ята ст. 8). Договір оренди землі набуває чинності після його державної реєстрації (ч. 2 ст. 125 ЗК; ст. 18 Закону «Про оренду землі»). Державна реєстрація договорів оренди є також офіційним визнанням і підтвердженням державою факту виникнення права оренди земельних ділянок (п. 2 Порядку державної реєстрації договорів оренди землі). Слід, однак, визнати, що з моменту введення державної реєстрації прав на нерухоме майно, в тому числі на земельні ділянки, та їх обмежень реєстрація договорів оренди землі припинилась. Тож виходить, що взагалі не настає момент, з якого такі договори набирають чинності. Вирішення цієї колізії можливе з урахуванням того, що закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентним судом. Засада рівного поводження, що входить до змісту принципу верховенства права, обумовлює припустимість поширення наведеного ratio decidendi і на адміністративну практику: якщо десятки тисяч договорів оренди не реєструються, а тому відповідно до закону і не набирають чинності, то цю практику не слід ігнорувати. А тому не може бути визнаним таким, що не набрав чинності окремий договір оренди землі, і не може бути задоволений позов про повернення безпідставно отриманої земельної ділянки тільки тому, що договір оренди не був зареєстрований.

16. Частина 2 ст. 1118 ЦК передбачає державну реєстрацію договорів комерційної концесії органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, державна реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. Юридичне значення державної реєстрації договорів комерційної концесії визначається на підставі ч. 4 ст. 1118 ЦК: сторони комерційної концесії у відносинах з третіми особами вправі посилатись на такий договір тільки з моменту його державної реєстрації. Отже, належить зробити висновок про те, що момент укладення договору комерційної концесії визначається за загальним правилом ч. 1 ст. 638 ЦК, однак для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації.

17. У випадках, коли в концесію передаються об'єкти права державної власності, концесійні договори підлягають реєстрації у Фонді державного майна (ст. 14 Закону «Про концесії» [110]; Положення про реєстр концесійних договорів [293]). Ця реєстрація не тягне будь-яких цивільно-правових наслідків.

18. Закони про охорону прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності відмовились від правової конструкції, відповідно до якої договори про розпорядження правами інтелектуальної власності підлягали реєстрації, а чинності стосовно третіх осіб набували після офіційної публікації про реєстрацію таких договорів. Лише ст. 40 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» [144] визнає ліцензійні договори та договори про передання виключного права власника сорту дійсними, якщо вони укладені в письмовій формі та підписані сторонами, але стосовно третіх осіб такі договори визнаються дійсними з дати публікації відомостей про це в офіційному виданні, яка здійснюється на підставі занесення відповідних відомостей до Реєстру патентів. Слід вважати, що це правило зберегло чинність і після введення в дію нового Цивільного кодексу. Його реалізація здійснюється відповідно до Інструкції про реєстрацію договору про передачу права на сорт і договору про передачу права на використання сорту.

Стосовно інших об'єктів інтелектуальної власності ч. 1 ст. 1114 ЦК формулює загальне правило про те, що як ліцензійні договори (ст. 1109 ЦК), так і договори про передання виключних прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦК), обов'язковій реєстрації не підлягають, але можуть реєструватись «на вимогу ліцензіара або ліцензіата» (так, у тексті, хоча сторони договору про передання прав, яке розуміється в ст. 1113 ЦК як відчуження, так не називаються). Спеціально підкреслюється, що ліцензіат вправі захищати свої права, отримані за договором, у суді.

Разом з тим, стосовно всіх прав інтелектуальної власності, що є чинними після їх державної реєстрації (а це всі права промислової власності, крім прав на наукове відкриття, на раціоналізаторську пропозицію, прав на комерційне найменування, права на комерційну таємницю) ч. 2 ст. 1114 ЦК установлює, що «факт» їх передання (відповідно до ст. 1113 ЦК передання слід тлумачити як відчуження) підлягає державній реєстрації. Державна реєстрація «факту» передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не може тлумачитись як державна реєстрація відповідних договорів. Відповідно до цього договори про передання майнових прав інтелектуальної власності, на які поширюється ч. 2 ст. 1114 ЦК, слід вважати укладеними з моменту, що визначається відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК.

19. Закон «Про угоди про розподіл продукції» [111] передбачає реєстрацію проектів таких угод (ч. 1 ст. 11), а також реєстрацію укладених угод (ст. 15). Реєстрація здійснюється Міжвідомчою комісією, що створюється Кабінетом Міністрів (ч. 1 ст. 5 названого Закону) і діє відповідно до Положення про Міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції. Реєстрація угоди про розподіл продукції не впливає на її чинність. Але пропонується, щоб Міжвідомча комісія перевіряла повноваження сторін на підписання угоди, а потім проводила реєстрацію (п. 11 Порядку реєстрації проектів угоди про розподіл продукції та державної реєстрації угоди про розподіл продукції [304]). За результатами перевірки повноважень сторін не виключається постановка питання про недійсність відповідної угоди.

20. Указом Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» [234] встановлено, що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за отриманими у них кредитами і позиками, підлягають реєстрації у Національному банку України. Така реєстрація не має цивільно-правового значення. Одержання кредитів, позик від нерезидентів без реєстрації договорів тягне застосування фінансових санкцій з подальшою обов'язковою реєстрацією зазначених договорів.

21. Стаття 24 Закону «Про режим іноземного інвестування» [73] передбачається реєстрацію договорів резидентів з іноземними інвесторами про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо). Така реєстрація здійснюється відповідно до Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора [270]. Вона не має цивільно-правового значення, але дає іноземному інвестору пільги зі сплати мита при ввезенні з метою інвестування відповідного майна.

22. Договори, укладені на товарних біржах, повинні подаватися на реєстрацію і реєструватися не пізніше наступного дня після їх укладення. Вони вважаються укладеними лише з моменту їх реєстрації на біржі (ст. 13 Закону «Про товарну біржу» [44]). До реєстрації договір вважається неукладеним, а зобов'язання на підставі неукладеного договору не виникає, хоч ця реєстрація і не підпадає під дію ч. З ст. 640 ЦК.

23. Договори про переробку винограду, плодів та ягід на виноматеріали на давальницьких умовах підлягають реєстрації в органах Мінагропрому (якщо виконавцем (підрядником) є підприємство, що входить до.системи цього Міністерства), в Укоопспілці (якщо виконавцем є підприємство цієї системи), в органі, уповноваженому Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, в обласних, Київській і Севастопольській державних адміністраціях (якщо виконавцями є інші підприємства). Це передбачено п. 4 Порядку переробки винограду, плодів та ягід на виноматеріали на давальницьких умовах [277]. Ця реєстрація також не має цивільно-правового значення.

24. Реєстрації в Інспекціях заготівель і якості сільськогосподарської продукції підлягають державні контракти на закупівлю сільськогосподарської продукції до центральних і регіональних фондів (лист Головної державної податкової інспекції та Міністерства сільського господарства і продовольства від 20 вересня 1996 р.). Ця реєстрація має внутрішньовідомчий характер і не має будь-яких цивільно-правових наслідків.

Стаття 641. Пропозиція укласти договір

1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

2. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

3. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

1. У ч. 1 ст. 641 ЦК формулюється загальне правило, відповідно до якого пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Таке ж правило сформульоване в ч. 2 ст. 181 ГК [31]. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору спеціальним правилом установлено, що умови договору розробляє кредитодавець (ч. 2 ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом й іпотечні сертифікати» [158]).

2. Пропозиція укласти договір має містити всі істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Намір оферента вважати себе зв'язаним договором у разі прийняття пропозиції акцептантом не обов'язково має виражатися прямо. Він може випливати зі змісту проекту договору, належним чином підписаного оферентом і у відповідних випадках скріпленого печаткою, зі змісту супровідного листа. Та й сам по собі підписаний і скріплений печаткою оферента проект договору цілком припустимо тлумачити як оферту, якщо тільки зі змісту проекту договору і супровідного листа, до якого додано проект договору, не випливає інше.

3. Оферта повинна бути оформлена відповідно до вимог ст. 207 ЦК, що стосуються форми договору (у частині, що стосується оферента). Якщо для підписання надсилається проект договору, він додається до супровідного листа, наявність якого, однак, не є юридично обов'язковою (супровідний лист — елемент ділової етики). Проект договору, який надсилається як оферта, повинен бути підписаний оферентом (у відповідних випадках — скріплений печаткою). Лист — пропозиція укласти договір — може бути визнаний офертою, якщо він підписаний фізичною особою, від якої виходить пропозиція, чи особою, що має статус органу юридичної особи. В останньому випадку необхідне прикладення печатки. Печатка при цьому є доказом дійсності підпису особи, що має діяти як орган юридичної особи. У судовій практиці зустрічаються випадки, коли оспорюється дійсність підпису. За відсутності печатки і за наявності висновку експертизи про те, що підпис не належить органу юридичної особи (фізичній особі — стороні договору), договір має визнаватись недійсним, оскільки відсутнє вираження волі (ст. 202 ЦК) або воля виражена неналежною особою (ст. 92 ЦК). Але і за наявності печатки, якщо буде доведено, що підпис не належить органу юридичної особи, договір є недійсним, тому що від імені юридичної особи договори вправі укладати лише його органи або інші особи на підставі довіреності (ст. 92, 244 ЦК). Звичайно, сторона, яка одержала договір з підписом, що належить відповідно до вказівки в договорі органу юридичної особи, і печаткою, буде доводити, що несправедливо за таких умов визнавати договір недійсним, що вона (ця сторона) не мала можливості перевірити дійсність підпису. Однак вітчизняне законодавство не передбачає вирішення цивільно-правових спорів безпосередньо на підставі принципу справедливості. А на підставі закону не може вважатися дійсним договір, хоча б і скріплений печаткою, якщо він підписаний суб'єктом, який не має статусу органу юридичної особи. З цього приводу автори рекомендують перевіряти правоздатність контрагента за договором і наявність у фізичної особи, яка діє від імені юридичної особи, повноваження його органу. Крім того, слід ураховувати, що суб'єкт не позбавлений права вимагати відшкодування збитків, заподіяних діями сторони, яка умисно або через необережність увела в оману суб'єкта, що сприйняв наявність печатки як підтвердження дійсності підпису на договорі або на його проекті посадової особи, яка має статус органу юридичної особи.

4. Склалась господарська практика, за якої ігнорується проблема ідентифікації сторін договору. Лише банки виявляють з цього приводу належну турботу, оскільки відповідні вимоги ставляться нормативно-правовими актами Національного банку України. У частині третій ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158] також прямо закріплюється право кредитодавця запроваджувати додаткові процедури щодо встановлення платоспроможності та ідентифікації боржника. В інших випадках існує думка, що особа, яка бажає укласти договір з іншою особою, взагалі не зобов'язана ідентифікувати контрагента за майбутнім договором. Судовими рішеннями ця позиція інколи підтримується. І навіть вважається можливим звільнити юридичну особу від несприятливих податкових наслідків виконання договорів, в яких іншою стороною виступають невідомі фізичні особи, які прикриваються підробленими установчими та іншими документами неіснуючої юридичної особи, оскільки юридична особа «не може нести відповідальність за відсутності вини». З уведенням у дію Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [150] державу слід вважати такою, що в основному виконала свій обов’язок створити умови для перевірки контрагентів за договорами. Решта турботи щодо ідентифікації суб'єктів цивільного права лягає на учасників цивільного обороту.

5. Необхідність ідентифікації особи, що надіслала на адресу іншої сторони проект договору, вкрай обмежує можливість ініціювання фізичною особою укладення договору в такий спосіб. Правда, можливе надіслання пропозиції укласти договір телеграмою із засвідченням справжності підпису оператором підприємства зв'язку.

6. Стосовно господарських договорів установлено, що у випадках, коли проект договору викладено як єдиний документ, він надається іншій стороні в двох примірниках. Проект договору повинен містити всі умови, що є істотними для відповідного виду договорів, інші умови, необхідні для забезпечення інтересів сторін. Умови договорів повинні викладатися таким чином, щоб виключити можливість їх неоднозначного тлумачення. Цьому сприяє не тільки відпрацьованість формулювань, але і структура договору. Дуже невдалим є виокремлення в тексті договорів таких їх частин, які мають заголовок, наприклад, «Права та обов'язки сторін». Набагато доцільніше відокремити частини, присвячені обов'язкам однієї сторони, обов'язкам другої сторони, правам кожної зі сторін. Повторень, обумовлених, наприклад, тим, що обов'язкам однієї сторони завжди кореспондують права другої, доцільно уникати, але не на шкоду точності змісту договору. У договорах раціональнішим було б насамперед визначення обов'язків сторін. Права, що кореспондують їм, найчастіше перелічувати немає рації. Однак в окремих випадках зміст договору зручніше виразити вказівкою на права. Так, у договорах підряду вказується на право замовника контролювати виконання робіт, а не на обов'язок підрядника не перешкоджати здійсненню замовником такого контролю.

7. Структура договору може бути побудована шляхом виокремлення його-частин за суто юридичними критеріями (предмет договору, обов'язки однієї сторони, права цієї ж сторони, обов'язки другої сторони, права цієї ж сторони, відповідальність сторін, дія договору, інші умови). Допускається побудова структури договору за змістовним критерієм. У такому випадку в договорі, наприклад, поставки будуть виокремлюватися такі розділи: предмет договору, якість товарів, що підлягають поставці, кількість товарів і строки поставки, порядок доставки (відвантаження), ціна і порядок розрахунків, порядок приймання товарів тощо. У господарській практиці не прийнято вказувати в договорах словами дату їх підписання (надіслання другій стороні), розмір грошових сум, що підлягають сплаті за договором. Таку практику слід було б змінити на протилежну.

8. Судова практика поки що ліберальна щодо випадків, коли договір підписується лише на останньому аркуші. Як докази такі договори звичайно в судах приймаються. Проте все частіше стали зустрічатися випадки, коли зміст попередніх (непідписаних) аркушів договору оспорюється однією зі сторін. Ураховуючи це, рекомендується або підписувати всі аркуші договору (в кінці тексту, викладеного на кожному аркуші), або прошивати аркуші таким чином, щоб виключалася їх підміна.

9. У ч. 2 ст. 641 ЦК уперше в національному законодавстві чітко вирішується питання про значення реклами в процесі укладення договору. Зазвичай вона значення оферти не має. Однак рекламодавець не позбавлений права вказати в рекламі або інших пропозиціях, що реклама або пропозиції мають силу оферти.

10. Оферта може бути відкликана тільки до моменту або в момент одержання її адресатом. Після цього оферта може бути відкликана тільки за наявності згоди акцептанта. Отже, своєчасно не відкликана оферта тягне певні цивільно-правові наслідки. Тому її значення не може зводитись до частини складного юридичного факту (договору), що породжує зобов'язання. Оферта має значення і самостійного юридичного факту, і як такий вона має бути визнана одностороннім правочином.

Стаття 642. Прийняття пропозиції

1. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

2. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

3. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

1. Акцепт як юридичний факт має подвійну правову природу. Він є самостійним юридичним фактом (одностороннім правочином), що тягне за собою певні цивільно-правові наслідки. Крім того, акцепт є виявом волі на укладення договору — частиною складного юридичного факту — договору, який є підставою відповідних зобов'язань.

2. Згода на пропозицію укласти договір має бути повного (приймаються всі умови оферти) і беззастережною. Прийняття пропозиції з виключенням із неї певних умов або із застереженням щодо певних умов кваліфікується як відмова від пропозиції та нова пропозиція (ст. 646 ЦК).

3. Яким би чином не була оформлена оферта (проект договору в двох примірниках, лист, телеграма, телефонограма тощо), акцепт може бути здійснено в межах строку для відповіді конклюдентними діями — учиненням дій на виконання договору на запропонованих умовах (відвантаженням товару, наданням послуги, виконанням роботи, сплатою грошової суми). При здійсненні таких дій треба дуже уважно перевіряти оферту на предмет наявності в ній усіх істотних умов. Якщо оферта не містить усіх істотних умов, виконання договору у відповідь на оферту може бути визнане безпідставним і тягти спір з приводу визнання договору недійсним та повернення виконання.

4. Акцепт може бути відкликаний відповідно до правил, що є аналогічними правилами відкликання оферти: це допускається до одержання або в момент одержання акцепту стороною, яка зробила пропозицію укласти договір.

Стаття 643. Укладення договору за пропозицією, в якій вказаний строк для відповіді

1. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

1. Стаття, що коментується, підлягає застосуванню у випадках, коли в оферті визначений строк для відповіді на пропозицію укласти договір.

2. Якщо в оферті визначено строк для відповіді, оферта вважається прийнятою, якщо особа, що запропонувала укласти договір відповідно до ст. 641 ЦК, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом строку, встановленого в оферті (до цього строку включається час поштового обігу). Однак у випадках, коли в оферті чітко встановлено строк для надіслання акцептантом відповіді оференту (без урахування часу поштового обігу), неправильно було б ігнорувати волю оферента і обчислювати строк не відповідно з офертою, а згідно із ст. 643 ЦК.

3. До господарських договорів ст. 643 ЦК не застосовується.

Стаття 644. Укладення договору за пропозицією, в якій не вказаний строк для відповіді

1. Якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття.

2. Якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, — протягом нормально необхідного для цього часу.

1. Стаття 644 ЦК застосовується до наступних випадків: 1) коли пропозицію укласти договір зроблено усно і при цьому не визначено строк для відповіді; 2) коли пропозицію укласти договір зроблено письмово і при цьому не встановлено строк для відповіді; 3) коли пропозицію укласти договір зроблено в письмовій формі, а строк для відповіді встановлений законодавством.

2. Якщо в пропозиції укласти договір, зробленій усно, визначено строк для відповіді, застосовуються ст. 643 і 645 ЦК. Якщо в такій пропозиції строк для відповіді не встановлений, заява про прийняття пропозиції повинна бути зроблена негайно. В іншому випадку пропозиція вважається не прийнятою.

3. Якщо в пропозиції укласти договір, зробленій у письмовій формі, строк для відповіді не визначений, пропозиція вважається прийнятою, якщо відповідь про прийняття пропозиції одержана оферентом протягом нормально необхідного для цього часу. Оскільки ідеться про одержання відповіді, слід ураховувати, що контрольні строки пересилання поштових відправлень установлені Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень та поштових переказів [456].

4. Якщо законодавством установлено строк для одержання відповіді на письмову пропозицію укласти договір, протягом цього строку повинна бути отримана оферентом відповідь про прийняття його пропозиції. Це правило не зовсім погоджується із спеціальним правилом ч. 3 ст. 181 ГК [31], яка підлягає переважному застосуванню до відносин, що виникають у процесі укладення господарських договорів.

Частина третя ст. 181 ГК установлює для акцепту двадцятиденний строк. Цей строк установлено для надіслання відповіді на оферту, тобто, він не включає часу поштового обігу. У цей же час має бути направлений оференту протокол ррзбіжностей, якщо проект договору (оферту) акцептант прийняв із протоколом розбіжностей. Пропуск цього строку тягне наслідки, передбачені ч. 1 ст. 645 ЦК. У випадках, коли договір ґрунтується на державному замовленні, або укладення договору для акцептанта є обов'язковим, або акцептант в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг, пропуск зазначеного двадцятиденного строку дає право оференту звернутись до господарського суду з позовом про спонукання до укладення договору.

Стаття 645. Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана із запізненням

1. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов'язань.

2. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено своєчасно, але одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов'язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направлено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням.

Відповідь, одержана із запізненням, є новою пропозицією.

3. За згодою особи, яка зробила пропозицію, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено та (або) одержано із запізненням.

1. Стаття, що коментується, застосовується до відносин з приводу укладення договорів, якщо строк для відповіді на пропозицію укласти договір установлено і не встановлено офертою. Лише абзац перший ч. 2 ст. 645 ЦК не застосовується до відносин, що регулюються ч. 3 ст. 181 ГК [31], яка встановлює двадцятиденний строк для надіслання акцептантом оференту примірника підписаного договору.

2. Маючи на увазі положення абзацу другого ч. 1 ст. 641 ЦК (оферта повинна виражати намір оферента вважати себе зобов'язаним), ч. 1 ст. 645 ЦК установлює, що одержання оферентом відповіді на пропозицію укласти договір із запізненням звільняє оферента від відповідного обов'язку. Відповідь, яка одержана із запізненням, вважається новою пропозицією (офертою), на яку поширюється чинність ст. 641 ЦК (мається на увазі, що відповідь повинна прийматись до уваги разом із первісною пропозицією, оскільки сама по собі відповідь зазвичай усіх істотних умов договору не містить).

3. Відповідь на пропозицію укласти договір може бути надіслана своєчасно (з урахуванням часу поштового обігу оферент повинен одержати її в межах строку для відповіді, встановленого офертою), але одержана із запізненням. У цьому випадку оферент звільняється від відповідних зобов'язань, якщо він негайно повідомив акцептанта про одержання відповіді із запізненням. Якщо таке повідомлення негайно не буде надіслане акцептанту, договір вважається укладеним.

4. При запізненні відповіді сторони можуть домовитись про те, що договір вважається укладеним. Але на випадок спору доцільно було б мати докази того, що така домовленість була досягнута.

Стаття 646. Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах

1. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

1. Стосовно відповіді про згоду укласти договір на інших умовах застосовуються всі правила щодо пропозиції укласти договір (щодо юридичного значення, строку для відповіді, права відкликання тощо). При отриманні відповіді про згоду укласти договір на інших умовах застосовується також ч. 2 ст. 642 ЦК.

2. Лише стосовно господарських договорів, які засновані на державному замовленні, або укладення яких є обов'язковим для сторін на підставі закону, або господарських договорів, в яких сторона-виконавець визнана в установленому порядку монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг, непередання розбіжностей у двадцятиденний строк на вирішення суду тягне визнання пропозицій іншої сторони (неврегульованих розбіжностей) прийнятими (ч. 7 ст. 181 ГК). Суди в таких випадках не повинні брати до уваги докази про те, що зазначений строк було пропущено у зв'язку з тим, що іншій стороні було направлено протокол погодження розбіжностей.

Стаття 647. Місце укладення договору

1. Договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

1. Правило ст. 647 ЦК є диспозитивним. Тому сторони вправі на свій розсуд визначити місце укладення договору. Суттєве значення місце укладення договору має тільки для договорів у сфері міжнародного приватного права, де таке місце (країна) може бути критерієм визначення законодавства, що підлягає застосуванню до правовідносин, що виникли на підставі, такого договору. Відповідно до ч. 3 та 5 ст. 382 ГК форма зовнішньоекономічного договору та права і обов'язки сторін такого договору визначаються правом місця його укладення. Слід, однак, ураховувати, що ст. 32, 33, 34 Закону «Про. міжнародне приватне право» [184] встановлюють з цього приводу дещо інші правила.

2. Договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, що зробила пропозицію укласти договір. У відповідних випадках сторона, що зробила пропозицію укласти договір, визначається з урахуванням того, що згода укласти договір на інших умовах, ніж було запропоновано, є відмовою від одержаної пропозиції та водночас новою пропозицією (ст. 646 ЦК).

Стаття 648. Договір та правові акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування

1. Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

2. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

1. Якщо договір укладається на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, його (договору) зміст має відповідати зазначеному акта. Це правило є чинним і тоді, коли такий акт є обов'язковим для обох сторін договору, і тоді, коли він є обов'язковим для однієї сторони.

2. Особливості укладення договору на підставі обов'язкового акта відповідних органів полягають у можливості спонукання сторони, яка ухиляється від укладення договору, до його укладення. При виникненні розбіжностей при укладенні договору на підставі обов'язкового акта можливе передання переддоговірного спору на вирішення суду (ч. 1 ст. 649 ЦК; ч. 7 ст. 181, ст. 187 ГК).

Стаття 649. Вирішення переддоговірних спорів

1. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

2. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 649 ЦК судом вирішуються переддоговірні спори, якщо договір укладається на підставі обов'язкового для сторін (сторони) акта державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. В інших випадках переддоговірні спори вирішуються судом, якщо це передбачено законом або домовленістю сторін. Відповідно до ч. 1 ст. 187 ГК [31] судом вирішуються спори, що виникають при укладенні господарських договорів, якщо їх укладення є обов'язковим для обох або однієї сторони договору, зокрема, якщо виконавець за договором в установленому законом порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг (ч. 7 ст. 181 ГК).

2. Можливості встановлення домовленістю сторін умови про вирішення судом переддоговірного спору не обмежуються. Така домовленість може бути включена до змісту попереднього договору. Вона може бути досягнута на будь-якій стадії укладення договору.

3. Механізм вирішення розбіжностей, що виникають при укладенні договорів, та передання переддоговірних спорів на вирішення суду встановлений ст. 181 ГК стосовно господарських договорів. Цивільний кодекс такого не встановлює. Оскільки розбіжності, які виникають при укладенні договорів, необхідно в певний спосіб зафіксувати, доцільно було б і при укладенні договорів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, використовувати відповідні положення Господарського кодексу (як досвід визначення доцільного порядку дій).

4. Відповідно до ч. 4 ст. 181 ГК за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей. Про його складання робиться застереження в тексті проекту договору. Проект договору підписується стороною, яка його одержала, і надсилається іншій стороні разом з двома підписаними нею примірниками протоколу розбіжностей. Строк для надіслання підписаного договору з двома примірниками протоколу розбіжностей — двадцять днів. Порушення цього строку дає право стороні, яка надіслала проект договору, вимагати спонукання іншої сторони до укладення договору, якщо на цю сторону покладається обов'язок укласти договір. В інших випадках порушення зазначеного строку означає, що підписаний проект договору разом з двома примірниками протоколу розбіжностей є новою пропозицією укласти договір (офертою).

5. На сторону, яка одержала протокол розбіжностей, ч. 5 ст. 181 ГК покладає обов'язки в двадцятиденний строк розглянути протокол розбіжностей, вжити заходів до врегулювання розбіжностей з іншою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції. Вжиття заходів до врегулювання розбіжностей зазвичай оформляється шляхом підписання протоколу розбіжностей із застереженням «з протоколом погодження розбіжностей» та надіслання стороні, що склала протокол розбіжностей, одного примірника підписаного протоколу розбіжностей та двох примірників підписаного протоколу погодження розбіжностей. Якщо у двадцятиденний строк після одержання протоколу розбіжностей ці розбіжності не вдалося врегулювати, спір у цей же строк передається на вирішення суду у двох випадках: 1) якщо укладення договору є обов'язковим для сторін у силу закону; 2) якщо є згода обох сторін на передання спору на вирішення суду. У решті випадків сплив зазначеного двадцятиденного строку означає, що договір не укладено, а сторони мають право в будь-який час продовжити погодження умов договору або почати укладати його знову.

6. У разі прострочення передання на вирішення суду переддоговірного спору, що виник при укладенні договору, якщо його укладення в силу закону є обов'язковим, пропозиції, викладені в протоколі розбіжностей, вважаються прийнятими (ч. 7 ст. 181 ГК).

Стаття 650. Укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах

1. Особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

1. Стаття, що коментується, не регулює порядку укладення договорів на біржі, аукціонах, конкурсах тощо, а лише передбачає встановлення такого порядку актами цивільного законодавства (а не тільки законами). Інші положення Цивільного кодексу також не встановлюють такого порядку (особливостей). Стаття 185 ГК передбачає укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах відповідно до загальних правил укладання договорів на підставі вільного волевиявлення з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів. Стосовно укладення договорів на ярмарках слід відзначити, що договори в таких випадках укладаються відповідно до загальних правил. Нормативно-правові акти радянської доби, які встановлювали особливості укладення договорів та вирішення спорів, що виникають при укладенні договорів на ярмарках, втратили чинність. На цей час склався значний нормативний масив, присвячений укладенню договорів на біржах, аукціонах, у порядку проведення конкурсів тощо.

2. Порядок укладення договорів на товарних біржах («здійснення та реєстрації біржових операцій») визначається правилами біржової торгівлі, що затверджуються загальними зборами членів товарної біржі або уповноваженими зборами органом товарної біржі (ст. 17 Закону «Про товарну біржу» [44]). Лише щодо сільськогосподарської продукції спільним наказом декількох міністерств затверджені Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією [359]. Ці Типові правила затверджені відповідно до доручення, даного відповідним міністерствам Кабінетом Міністрів у п. 3 Постанови «Про прискорення організації біржового сільськогосподарського ринку» [260].

Право укладення договорів на біржах (зі сторони продавця і покупця) мають тільки члени біржі (частина п'ята ст. 15 Закону «Про товарну біржу»), якими є засновники, а також прийняті до складу членів біржі юридичні та фізичні особи. Члени біржі (фізичні та юридичні особи) не позбавлені права безпосередньо брати участь у біржовій торгівлі. Але звичайно вони призначають для цього фізичних осіб, які реєструються на біржі відповідно до її статуту й одержують статус брокерів. Законодавство не вимагає будь-якого додаткового оформлення відносин між членом біржі та брокером (дорученням, договором), що, однак, не виключає укладення ними цивільно-правового договору з метою врегулювання відносин, що виникають між ними. Відносини між членом біржі та брокером можуть ґрунтуватися також на трудовому договорі.

Брокери можуть здійснювати біржові операції від імені членів біржі для власних потреб членів біржі, яких вони представляють, або з метою наступного перепродажу товарів. Однак звичайно брокери від імені членів біржі укладають договори на брокерське обслуговування з третіми особами. Відповідно до таких договорів на членів біржі, від імені яких діють брокери, покладається обов'язок за замовленням клієнта від свого імені продати чи купити товар.

На товарних біржах здійснюються операції з реальними товарами (спотові та форвардні угоди). За спотовими угодами провадиться строкове (протягом строку від одного до тридцяти днів) передання прав і обов'язків та їх реалізація (виконання). За форвардними контрактами передання прав і обов’язків та їх реалізація (виконання) провадяться протягом строку від 30 до 360 днів. Операції з опціонними сертифікатами здійснюються на фондових біржах.

Воля брокерів на укладення біржової угоди виявляється під час біржових торгів, які веде маклер. Маклер повідомляє пропозицію продавця. Брокер-продавець піднімає свій реєстраційний номер, що підтверджує його наявність у залі та волю на укладення угоди. Брокер-покупець підняттям свого реєстраційного номера виявляє волю на придбання запропонованого товару (при укладенні спотової чи форвардної угоди) або контракту (при укладенні ф'ючерсної чи опціонної угоди). Якщо покупців виявиться більше, ніж один, проводиться конкурсний торг на підвищення ціни. Брокер-покупець, що запропонував найбільшу ціну, вважається переможцем торгів і одержує право на укладення договору.

Брокери, які уклали угоду, підписують тікет, в якому зазначаються дані товарів, позиція бюлетеня продажу і покупки, кількість, ціна товару, реєстраційні номери брокерів, і здають його реєстратору.

На підставі результатів біржових торгів підписується біржовий договір. Форма і зміст біржових договорів затверджуються біржею. Відповідно до цих форми та змісту складається біржовий договір, який підписують від імені членів біржі біржові брокери, які діють в інтересах третіх осіб, та уповноважена особа біржі. Біржовий договір складається в трьох примірниках (по одному для кожної з двох сторін і один — для біржі). Реєстрацією договору в журналі реєстрації договорів закінчується процедура укладення договорів (до цієї реєстрації біржовий договір не вважається укладеним — частина п'ята ст. 15 Закону «Про товарну біржу» [44]).

Можливість примушення до укладення біржового договору законодавством не передбачена навіть у тому разі, якщо угода під час біржових торгів була укладена. Однак правилами біржової торгівлі може бути передбачено, що таке примушення можливе за рішенням біржового арбітражу. Можливості для визнання недійсними біржових угод є набагато ширшими. Будь-яке порушення встановленого порядку проведення біржових торгів або оформлення біржового контракту є підставою для визнання біржової угоди недійсною. Зокрема, такою підставою є порушення правила частини першої ст. 15 Закону «Про товарну біржу», відповідно до якого біржові операції дозволяється здійснювати лише членам біржі.

Біржова угода може бути визнана недійсною лише господарським судом. Біржовий арбітраж такі спори розглядати не може. Але спори про розірвання біржових договорів біржовий арбітраж розглядати вправі.

3. Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [189] порядок укладення угод на фондових біржах визначається правилами фондової біржі, затвердженими біржовою радою та зареєстрованими Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Водночас щодо продажу на фондових біржах об'єктів приватизації (пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, створених у процесі приватизації та корпоратизації) затверджені спеціальні нормативно-правові акти.

Закон «Про цінні папери та фондовий ринок» не забороняє брати участь у біржових торгах особам, які не є членами фондової біржі. Вітчизняна практика добре знайома з укладенням на фондовій біржі договорів купівлі-продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, які (пакети акцій) належать державі. Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств [379], надає суб'єктам досить широкі можливості для участі в біржових торгах. Продавцем пакетів акцій відповідно до цього Положення є Фонд державного майна, який видає своєму представникові довіреність на право проведення операцій з цінними паперами на біржі та укладення біржових договорів від імені Фонду.

Покупцями пакетів акцій можуть бути не лише зареєстровані на біржі брокерські контори, не лише торговці цінними паперами, які не є брокерськими конторами даної біржі, але й фінансові посередники, інші юридичні та фізичні особи, що відповідно до законодавства можуть бути покупцями об'єктів приватизації.

Предметом договорів, укладених на фондовій біржі, є пакети акцій, належно підготовлені до продажу і зазначені в заявці Фонду, що подається на фондову біржу.

Переможцем біржових торгів визнається покупець, який запропонував найвищу ціну. Договір з переможцем підписується у день торгів продавцем і покупцем, а також реєструється реєструючою палатою біржі. Установлено, що прострочення покупцем установленого терміну підписання договорів тягне визнання недійсними результатів торгів за відповідним пакетом акцій. Таке визнання, як випливає з п. 6.8 Положення, оформляється наказом Фонду. Результатом торгів є лише правочин, отже, недійсним у цьому разі визнається саме правочин, учинений на біржових торгах. Але правотворчі органи, що затвердили Положення, вирішили, що краще говорити про недійсність результатів торгів, щоб уникнути застосування правил про недійсність правочинів до відповідних відносин. Але закон повинен застосовуватись незалежно від того, як кваліфіковані підзаконним актом відносини, які ним регулюються.

Що стосується визнання недійсними результатів торгів і розірвання вже підписаного договору купівлі-продажу пакета акцій у зв'язку з порушенням покупцем строків оплати пакета акцій, то відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83], п. 6.16 Положення це можливо у зв'язку з порушенням покупцем строку оплати пакета акцій у судовому порядку.

Покупець-переможець торгів має також право вимагати примушення продавця до укладення договору, якщо продавець усупереч результатам біржових торгів відмовиться від його укладення. Проте покупець за результатами біржових торгів не може бути примушений до укладення договору, оскільки п. 6.8 Положення встановлює спеціальні наслідки порушення покупцем строків укладення договору: покупець сплачує неустойку і біржовий збір (з податком на додану вартість).

Аналогічний порядок, що відрізняється тільки організаційними особливостями діяльності організатора аукціонів, установлено Положенням про порядок проведення в Першій фондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі [389].

4. Проведення аукціонів, відкритих торгів — це право будь-якого суб'єкта цивільного права, що має право на вибір контрагентів за договорами. Проте загальні правила щодо цього не затверджувалися. Замість цього прийнята велика кількість спеціальних нормативно-правових актів, що регулюють відносини, які складаються в процесі проведення аукціонів, відкритих торгів, тендерів. Ці відносини переважно є цивільно-правовими. їх супроводжують іноді публічно-правові відносини організатора або замовника аукціону, відкритих торгів, тендерів з його вищестоящою організацією, з органами державної виконавчої служби, але ці останні відносини досить виразно відмежовуються від цивільно-правових.

Відкриті грошові регіональні аукціони проводяться відповідно до Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошових регіональних аукціонах [412]. Організаторами таких аукціонів можуть бути безпосередньо Фонд державного майна, його регіональні відділення або юридичні особи, що уклали договір з Фондом відповідно до Положення про умови укладення (переукладення) договору про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності [454]. Продавцем пакетів акцій є відповідний орган приватизації, від імені якого виступає голова аукціонної комісії на підставі довіреності. Учасниками аукціону можуть бути будь-які юридичні та фізичні особи, що мають право бути покупцями об'єктів приватизації (ст. 8 Закону «Про приватизацію державного майна» [83]), які подали у встановлений строк заяви на участь в аукціоні і внесли гарантійний внесок (10 відсотків вартості пакета) та реєстраційний внесок (його розмір установлюється організатором аукціону і не може перевищувати одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян).

Покупцем відповідного пакета акцій (лота) визнається учасник аукціону, що запропонував найбільшу ціну. Результати аукціону варто кваліфікувати як укладення угоди — укладення попереднього договору, на підставі якого виникло зобов'язання, в силу якого його учасники прийняли на себе обов'язок учинити дії, необхідні для укладення договору купівлі-продажу пакета акцій, що належить державі. Таке зобов'язання виникає в момент оголошення організатором аукціону переможця. У принципі, після оголошення переможця в силу зобов'язання, що виникає, орган приватизації та переможець аукціону могли б бути визнані зобов'язаними підписати договір. Але правотворчі органи, що затвердили Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошових регіональних аукціонах [412], установили, що до укладення договору повинні відбутися ще два юридичних факти: 1) затвердження аукціонною комісією результатів аукціону (рішення приймається більшістю голосів присутніх членів аукціонної комісії за умови, що в її роботі бере участь не менше двох третин її складу. Це передбачено пп. 2.2 і 2.3 названого Положення); 2) затвердження протоколу аукціонної комісії наказом відповідного органу приватизації (п. 2.4 Положення). Це істотно ускладнює реалізацію прав переможця аукціону. В обох випадках вимога про здійснення відповідних дій може бути пред'явлена в суді шляхом подання позову про покладення обов'язку на орган приватизації (аукціонна комісія не є юридичною особою, тому позов варто пред'являти до органу, який її створив). З інформаційного листа Вищого арбітражного суду випливає [478], що можливе пред'явлення позову про спонукання органу приватизації до затвердження протоколу конкурсної комісії та укладення договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Очевидно, такий же позов може бути пред'явлений і при відмові аукціонної комісії затвердити результати аукціону.

Договір купівлі-продажу відповідно до названого Положення підписують переможець аукціону (покупець) і голова аукціонної комісії, що діє від імені продавця на підставі довіреності (п. 2.1 Положення). Він підлягає нотаріальному посвідченню (п. 4 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна»; п. 5.1 Положення) і породжує відповідне зобов'язання. Вимога про укладення договору купівлі-продажу пакета акцій «в день аукціону» з об'єктивних причин може бути виконана не завжди, оскільки після оголошення переможця аукціону результати аукціону повинна затвердити аукціонна комісія, а протокол аукціонної комісії повинен затвердити орган приватизації. У будь-якому випадку, підписання договору в наступні дні не може бути підставою для визнання його недійсним.

У судовій практиці чітко розмежовуються угоди, укладені на аукціоні (конкурсі), і договори, укладені на підставі таких угод. Так, покупець пакета акцій, придбаного ним у процесі приватизації, звернувся до господарського суду з позовом про визнання договору купівлі-продажу недійсним. Фонд державного майна (відповідач) проти позову заперечував, оскільки позов подано через п’ять місяців з дня проведення конкурсу, в той час як звернення з позовом про визнання недійсними угод, укладених на конкурсі, можливо в межах місячного строку (ст. 20 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75]). Вищий арбітражний суд у постанові указав на те, що такий місячний строк поширюється на угоди, укладені на конкурсах, але не поширюється на договори купівлі-продажу, укладені на підставі згаданих угод (Оглядовий лист «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з функціонуванням ринку цінних паперів» [482]).

Положення не допускає примушення покупця до виконання обов'язку оплатити пакет акцій відповідно до договору. Відповідно до п. 5.3 Положення у разі відмови покупця внести вартість придбаних акцій ці акції пропонуються до продажу повторно. Правда, зразком договору, що є додатком до Положення, рекомендується встановлювати в договорах неустойку за невиконання обов'язку оплатити пакет акцій. Це не суперечить висновку про неможливість примушення покупця до виконання в натурі обов'язку оплатити пакет акцій.

Відкриті торги за процедурою гарантованого розміщення акцій проводяться відповідно до Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [375] (пп. 55 — 65). Гарантоване розміщення акцій стосується тільки відносин між уповноваженою особою і Фондом державного майна: якщо від учасників торгів не надійшло пропозицій заплатити за пакет акцій більше, ніж мінімальна ціна, передбачена договором між Фондом державного майна та уповноваженою особою про надання послуг з гарантованого розміщення акцій, уповноважена особа зобов'язується заплатити ціну, передбачену в договорі (придбати відповідний пакет акцій)

Відкриті торги за процедурою гарантованого розміщення акцій передбачають подання претендентами підтверджуючих документів (їх перелік визначається п. 24 Положення та умовами торгів, установленими уповноваженою особою), за якими перевіряється наявність права на участь у торгах, і фінансових пропозицій — зазначення ціни, за якою претендент згоден придбати пакет акцій.

Участь Фонду у відкритих торгах за процедурою гарантованого розміщення акцій обмежується укладенням договору про надання послуг з уповноваженою особою; виданням наказу про визнання претендентів, які подали належно оформлені підтверджуючі документи, учасниками відкритих торгів, виданням наказу про визнання одного з учасників переможцем торгів і підписанням договору купівлі-продажу пакета акцій з переможцем. Договір купівлі-продажу підлягає нотаріальному посвідченню. Право власності на пакет акцій переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу.

Торги вважаються такими, що почалися, з дня публікації офіційного оголошення про них. Днем закінчення торгів є дата підписання договору з переможцем торгів. Відповідно до п. 62 Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів подані учасником торгів пропозиції вважаються його зобов'язаннями, що мають юридичну силу протягом усього періоду, зазначеного в правилах торгів. Це означає можливість примушення переможця торгів до підписання договору купівлі-продажу або застосування до переможця торгів санкції, що встановлена п. 66 Положення та полягає в неповерненні йому раніше внесеної тендерної гарантії. Фонд також може бути змушений до видання наказу про визнання одного з учасників торгів переможцем і підписання договору купівлі-продажу пакета акцій.

5. Порядок проведення спеціалізованих аукціонів за грошові кошти через Державну акціонерну компанію «Національна мережа аукціонних центрів» [408] називає інформаційне повідомлення про аукціон офертою, а заяву майбутнього учасника аукціону із зазначенням грошової суми, на яку він бажає придбати акції відповідного відкритого акціонерного товариства, — акцептом (п. 3.4). Можна було б поставити під сумнів кваліфікацію зазначених дій як оферти і акцепту через невизначеність предмета договору — невідомої кількості акцій, щодо яких укладено договір (виражені оферта та акцепт), і ціни. Але учасники аукціону позбавлені можливості відкликати раніше подані ними заяви на участь в аукціоні і вимагати повернення грошових сум, що перераховуються учасниками аукціону не пізніше останнього дня прийому заяв на участь, тобто сторони з моменту акцепту дійсно виявляються пов'язаними зобов'язанням. Після виникнення цього зобов'язання регіональні аукціонні центри, Державна акціонерна компанія «Національна мережа аукціонних центрів» проводять обробку заяв, у результаті якої визначається, зокрема, аукціонна ціна акцій, заяви, що підлягають визнанню такими, що перемогли на аукціоні. ДАК «НМАЦ» готує зведений протокол про підсумки аукціону, що затверджується наказом Фонду. З моменту затвердження в заявників виникає право на акції.

Оскільки вся робота з обробки заяв і виявлення ціни акцій, яка сформувалася, проводиться без участі заявників, вони позбавлені можливості захищати свої права в процесі проведення цієї роботи. Тому єдиним способом захисту прав покупців, якщо вони порушуються на всіх етапах проведення аукціону, є вимога про визнання результатів аукціону недійсними (п. 9.1 Порядку [408]). Рішення про визнання недійсними результатів аукціону може прийняти й аукціонна комісія (п. 9.1 Порядку). Порушення порядку проведення аукціону означає, що правочини, здійснені на аукціоні, не відповідають вимогам закону і можуть бути визнані недійсними за рішенням суду.

6. Відповідно до Порядку продажу на аукціонах майна, що перейшло у власність держави [381], оголошення ліцитатором про продаж майна та аукціонного номера переможця не тягне виникнення зобов'язання купівлі-продажу, в тому числі й зобов'язання укласти такий договір. Але цей юридичний факт разом з підписанням протоколу аукціону ліцитатором і переможцем аукціону, із затвердженням протоколу головою аукціонної комісії в день проведення аукціону породжує зобов'язання, в силу якого організатор аукціону зобов'язується передати майно переможцю аукціону після його оплати. Організатор аукціону може бути примушений до передання майна переможцю аукціону на підставі ст. 620 ЦК. Переможець аукціону обов'язку оплатити майно не несе. За результатами аукціону він набуває тільки права здійснити оплату. Пропуск установленого для оплати строку припиняє зобов'язання між організатором аукціону та його переможцем, яке виникло за результатами конкурсу. У п. 32 Порядку щодо цього вживається не цілком коректне формулювання «результат аукціону за даним лотом анулюється».

7. Переможець аукціону з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу і вугілля визначається безпосередньо після закінчення торгів за відповідним лотом та оголошується ведучим (п. 24 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу та вугілля [294]). Однак це Положення не дає підстави для висновку про те, що переможець аукціону (покупець) за результатами торгів за відповідним лотом набув права вимагати укладення договору. Першим етапом укладення аукціонних угод відповідно до п. 27 названого Положення є підписання аукціонного свідоцтва. У разі відмови уповноваженої особи продавця чи покупця-переможця аукціону підписати аукціонне свідоцтво, результати аукціону за відповідними лотами анулюються (п. 31 Положення). Отже, у покупця (переможця аукціону) не виникає права вимагати примушення продавця до підписання аукціонного свідоцтва.

Пункт 30 Положення покладає на продавця і покупця обов'язок підписати договір купівлі-продажу на підставі аукціонного свідоцтва в триденний строк. Однак до виконання цього обов'язку продавець не може бути примушений: при порушенні зазначеного строку підписання договору купівлі-продажу результати торгів за відповідними лотами також анулюються (п. 31 Положення).

Покупець також не може бути за результатами аукціону примушений до підписання аукціонного свідоцтва або договору купівлі-продажу. Але для нього встановлені штрафні санкції: . 1) при неявці уповноваженої особи покупця на аукціон без поважних причин покупцю повертається лише 50 відсотків попереднього внеску (розмір попереднього внеску встановлено від 3 до 5 відсотків початкової вартості заявлених до придбання обсягів продукції); 2) при анулюванні результатів аукціону з вини покупця (у зв'язку з його відмовою підписати аукціонне свідоцтво чи договір) попередній внесок покупцю не повертається, а перераховується продавцю. Такі ж наслідки настають при порушенні покупцем строків оплати продукції, установлених договором купівлі-продажу.

8. Відсутність єдиного нормативного врегулювання відносин щодо проведення аукціонів заставляє встановлювати правила, що стосуються тільки вузького кола відносин. Зокрема, Закон «Про іпотеку» [156] установлює правила проведення публічних торгів з продажу нерухомого майна, яке є предметом іпотеки та на яке звернено стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса.

Організація продажу предмета іпотеки здійснюється спеціалізованою організацією, яку вибирає іпотекодержатель або яка залучається органом державної виконавчої влади на конкурсній основі. Переможцем прилюдних торгів визнається покупець, який запропонував найвищу ціну. Він зобов'язаний перерахувати кошти за придбане на прилюдних торгах майно впродовж десяти робочих днів після підписання протоколу про результати проведення прилюдних торгів. Але Закон «Про іпотеку» не передбачає примушення покупця до виконання обов'язку оплатити придбане на прилюдних торгах майно та прийняти це майно. Натомість, передбачається застосування до переможця прилюдних торгів спеціальних заходів забезпечення виконання зобов'язання. Допуск покупців до участі в прилюдних торгах здійснюється тільки за умови внесення гарантійного внеску. Цей гарантійний внесок і слугує засобом забезпечення виконання зобов'язання переможцем прилюдних торгів: у разі несплати коштів за придбане на прилюдних торгах' майно у встановлений строк гарантійний внесок переможцю прилюдних торгів не повертається. Переможцем прилюдних торгів оголошується наступний учасник торгів, що запропонував найвищу ціну. За відсутності такого торги оголошуються такими, що не відбулися.

9. Проведення прилюдних торгів передбачається Законом «Про виконавче провадження» [100] з метою реалізації арештованого державними виконавцями майна. При цьому слід ураховувати, що Закон «Про іпотеку» і Закон «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167] підлягають переважному застосуванню до відносин щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, на предмет забезпечувального чи іншого договірного обтяження. Відповідно до частини першої ст. 40 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет публічного обтяження здійснюється в порядку, встановленому законом.

Таким і є Закон «Про виконавче провадження». Згідно із ст. 61, 66 цього Закону органи державної виконавчої служби залучають на тендерній основі спеціалізовані організації. Частина п'ята ст. 66 Закону «Про виконавче провадження» надає Міністерству юстиції повноваження визначати порядок проведення прилюдних торгів з продажу арештованого державними виконавцями нерухомого майна боржників. Міністерство юстиції затвердило Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна [396]. Цим же Міністерством затверджено Порядок реалізації арештованого майна [391], яке встановлює порядок проведення аукціонів з продажу арештованого майна (крім нерухомого).

10. Відповідно до ст. 16 Закону «Про приватизацію державного майна» [83] продаж об'єктів приватизації за конкурсом здійснюється у порядку, що затверджується Фондом державного майна, Антимонопольним комітетом та Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Закон «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75] безпосередньо регулює порядок проведення конкурсів (ст. 16, 18, 20, 21) і не передбачає видання спеціальних нормативно-правових актів щодо цього.

Поновлення в примусовому порядку прав суб'єктів, порушених на стадії прийняття документів для участі в конкурсі та проведення конкурсу, навряд чи є реальним. Зокрема, члени конкурсної комісії, що відмовилися підписати протокол засідання комісії, не можуть бути примушені до підписання. А це перешкоджає затвердженню результатів конкурсу органом приватизації. Поновлення порушених прав реально можливе лише шляхом подання позову про визнання недійсними угод, укладених на конкурсі. У разі задоволення такого позову відповідний суб'єкт одержує можливість узяти участь у конкурсі, що повинен проводитися в порядку повторного продажу об'єкта приватизації. Підставами визнання недійсними угод, укладених на конкурсі, є ті ж юридичні факти, які дають підстави для визнання недійсними угод, укладених на аукціонах з продажу об'єктів малої приватизації (ст. 20 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75]).

Належно затверджений протокол конкурсної комісії про визначення переможця конкурсу на право проведення експертної оцінки та дооцінки об'єктів приватизації є підставою для укладення договору на проведення експертної оцінки між Фондом державного майна (його регіональним відділенням) і переможцем конкурсу (п. 21 Положення про конкурсний відбір експертів [366]).

Підставою укладення органом приватизації договору із зберігачем на відкриття рахунку в цінних паперах є результати конкурсу (затверджений Фондом державного майна протокол засідання конкурсної комісії). Оскільки претендент має право відкликати свою заяву про участь у конкурсі до закінчення терміну прийняття заяв (п. 4.5 Положення про проведення конкурсу з відбору зберігача Фондом державного майна України [385]), слід дійти висновку про те, що затверджений протокол конкурсної комісії породжує обов'язок і органу приватизації та переможця аукціону укласти договір.

11. Проведення конкурсу передбачене Законом «Про угоди про розподіл продукції» [111]. За результатами конкурсу з його переможцем повинна бути укладена угода про розподіл продукції. Визначено і критерії, які повинні враховуватися при визначенні переможця конкурсу (ст. 7 названого Закону). Результати такого конкурсу породжують суб'єктивне право переможця конкурсу, що підлягає судовому захисту.

12. Проведення конкурсів у сфері архітектури та містобудування передбачено ст. 6 Закону «Про архітектурну діяльність» [104] і регулюється Порядком проведення архітектурних та містобудівних конкурсів [292]. За результатами конкурсів присуджуються премії, а переможці конкурсів, якщо інше не передбачено умовами конкурсу, одержують переважне право на розробку проектної документації та на його реалізацію (на укладення відповідних договорів).

13. Закон «Про концесії» [110] установлює основні засади проведення концесійного конкурсу і прямо не передбачає права концесієдавця відхилити результати конкурсу. Проте немає підстав ставити під сумнів це право концесієдавця, оскільки воно передбачене п. 37 Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної та комунальної власності, які надаються у концесію [295], яке затверджене Кабінетом Міністрів в силу прямого доручення, що дається в ст. 7 Закону «Про концесії». Покладення на концесієдавця обов'язку дати обґрунтовану відповідь (п. 37 названого Положення) не можна розглядати як обмеження зазначеного права концесієдавця. Тому захист прав претендентів у випадках порушення критеріїв визначення переможця конкурсу, відмови від оформлення чи неналежного оформлення протоколу засідання конкурсної комісії, відмови концесієдавця затвердити результати конкурсу теоретично можливий, але практично результати такого захисту зводяться до нуля через наявність у концесієдавця права відхилити результати конкурсу.

Протокол засідання конкурсної комісії та акт затвердження результатів конкурсу концесієдавцем породжує зобов'язання, в силу якого концесієдавець зобов'язаний укласти з переможцем конкурсу концесійний договір, а переможець конкурсу вправі вимагати укладення договору. Ураховуючи це, переможець конкурсу вправі подати в суд позов про примушення концесієдавця до укладення концесійного договору. Концесієдавець такого права не має, оскільки з п. 42 Положення випливає право переможця конкурсу відмовитися від підписання договору.

Переддоговірний спір, що стосується змісту концесійного договору може бути переданий на вирішення суду лише за згодою сторін, оскільки істотні умови цього договору визначаються конкурсною документацією та пропозиціями переможця конкурсу, а зміни та доповнення до проекту договору сторони вправі вносити тільки за взаємною згодою. Такий висновок слід зробити з абзацу другого п. 36 Порядку. Але переможець конкурсу вправі звернутись до суду з позовом про спонукання концесієдавця до укладення договору.

Аналогічні правила встановлені Порядком проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг [303].

14. Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна [391] не містить прямої вказівки на обов'язковість для орендодавця результатів конкурсу. Однак право переможця конкурсу на укладення договору оренди випливає з ч. 7 ст. 9 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [68]: «За наявності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу... або заяв про оренду нерухомого майна... від двох або більше фізичних чи юридичних осіб орендар визначається орендодавцем на конкурсних засадах». Та й із назви нормативного акта — «Порядок проведення конкурсу на право укладення...» також слід зробити висновок про те, що за результатами конкурсу переможець набуває права на укладення договору.

Конкурсна комісія зобов'язана визначити переможця конкурсу відповідно до умов конкурсу. Якщо ця вимога не виконана, результати конкурсу можуть бути визнані недійсними. Хоча п. 21 Положення передбачає затвердження протоколу про результати конкурсу орендодавцем, і, таким чином, підставою укладення договору оренди слід визнати затверджений протокол, орендодавець може бути за позовом переможця конкурсу примушений до укладення договору оренди й у випадках, коли протокол належно не затверджений. Орендодавець при цьому не позбавлений права подати зустрічний позов про визнання результатів конкурсу недійсними (за наявності правової підстави).

Підприємства-орендодавці не позбавлені права на проведення конкурсу на право укладення договору оренди і в інших випадках. Якщо за допомогою конкурсу виявляється особа, що має переважне право на оренду, індивідуально визначеного майна інших форм власності, в тому числі й комунальної, норми Порядку проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна можуть застосовуватися за аналогією, якщо інше не встановлено індивідуальним чи нормативним актом власника. Це особливо актуально у зв'язку з тим, що правило ч. 7 ст. 9 Закону «Про оренду державного і комунального майна» про обов'язковість проведення конкурсу за наявності заяв від двох чи більше осіб, поширюється і на об'єкти комунальної власності, а Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна на об'єкти комунальної власності прямо не поширюється.

Проведення конкурсу за наявності кількох заявок на оренду тієї самої земельної ділянки передбачене ч. 6 ст. 16 Закону «Про оренду землі» [165]. У цьому випадку також не виключається застосування за аналогією норм названого вище Порядку, якщо інше не встановлено умовами конкурсу, оскільки до цього часу не затверджено порядок проведення конкурсів та аукціонів та набуття права оренди земельних ділянок на конкурентних засадах (затвердження такого порядку передбачено ч. 7 ст. 16 Закону «Про оренду землі» [165]).

15. Положенням про проведення конкурсу щодо відбору уповноважених банків для акумулювання коштів та цільового кредитування приватизованих підприємств [367] передбачені такі юридичні факти — передумови відповідних договорів:

1) визначення переможця конкурсу. Воно здійснюється конкурсною комісією відповідно до встановленої процедури. Із п. 21 названого Положення слід зробити висновок про те, що комісія може визнати переможцем лише того претендента, конкурсна пропозиція якого найбільш повно відповідає умовам і критеріям конкурсу. Це надає право претенденту, чиє право порушене відступленням від установлених умов і критеріїв конкурсу, вимагати шляхом подання позову до Фонду державного майна, який створив конкурсну комісію, про визнання недійсним протоколу конкурсної комісії та про визнання переможцем конкурсу позивача;

2) затвердження протоколу конкурсної комісії наказом Фонду державного майна. Фонд може бути примушений до затвердження протоколу конкурсної комісії. Затверджений протокол є підставою зобов'язання, в силу якого переможець конкурсу вправі вимагати укладення договору, а Фонд державного майна несе обов'язок укласти договір. До виконання цього обов'язку Фонд державного майна може бути примушений судом;

3) щоб уникнути примушення до затвердження протоколу конкурсної комісії та до укладення договору Фонд державного майна має право скасувати рішення конкурсної комісії. Особи, чиї права порушені в результаті такого скасування, не можуть вимагати визнання недійсним наказу Фонду державного майна про скасування результатів конкурсу, оскільки відсутні матеріально-правові підстави для задоволення такої вимоги: Фонд державного майна має право скасувати результати конкурсу не тільки тоді, коли є порушення вимог Положення, але й тоді, коли Фонд «вважає, що сталося порушення встановлених ним вимог або цього Положення» (п. 26 Положення). Це дає Фонду широкі можливості для скасування результатів конкурсу на свій розсуд.

16. Відкриті торги за процедурою тендерів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, проводяться відповідно до Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [375]. Відкриті торги за процедурою тендерів проводяться виключно центральним апаратом Фонду, якому послуги з підготовки та проведення відкритих торгів надає уповноважена особа.

Публікація оголошення про торги не може бути кваліфікована як пропозиція укласти договір, що тягне в разі його прийняття виникнення зобов'язання купівлі-продажу акцій. Але зобов'язання з обмеженим змістом у результаті публікації оголошення та подання претендентом заяви на участь у торгах виникає. У силу такого зобов'язання претендент вносить тендерну гарантію. Претендент може відкликати свою пропозицію тільки до настання граничного строку, встановленого уповноваженою особою. Відкликання пропозиції можливе і пізніше, але з втратою права на повернення тендерної гарантії.

Переможця торгів визначає комісія з їх проведення, що утворюється Фондом державного майна. Протокол комісії подається Фонду на затвердження. Положення не перешкоджає захисту прав претендентів на всіх стадіях торгів: вони можуть вимагати визнання торгів недійсними у зв'язку з недотриманням установлених критеріїв визначенням претендентам бальної оцінки; вони можуть вимагати видання Фондом наказу про затвердження протоколу про визначення переможця торгів або визнання цього наказу разом з усіма результатами торгів недійсним. За результатами торгів лише визначається переможець, з яким ведуться переговори на предмет погодження змісту договору купівлі-продажу. Обов'язку підписати договір саме з переможцем торгів Фонд державного майна не несе. Більш того, при недосягненні Фондом і переможцем згоди щодо умов договору або при ненаданні у встановлений строк банківської гарантії Фонду дається право почати переговори з претендентом, який за результатами бальної оцінки зайняв друге місце. Таким чином, результати торгів породжують лише обов'язок Фонду провести переговори з переможцем і право останнього, яке кореспондує зазначеному обов'язку. Тільки належно укладений договір (нотаріально оформлений) є підставою зобов'язання купівлі-продажу пакетів акцій.

17. Тендери на користування надрами, будівництво та експлуатацію підземних споруд, не пов'язаних з видобуванням корисних копалин (споруд для підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і матеріалів та ін.) проводяться відповідно до Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами [279]. Рішення про проведення тендерів приймає Кабінет Міністрів. Організатором міжнародних тендерів є Державний комітет по геології та використанню надр, який створює тендерний комітет.

Положення містить численні правила, порушення яких може бути підставою для подання до суду вимоги про визнання результатів тендерів недійсними: 1) тендерна документація повинна бути затверджена тендерним комітетом; 2) повинна бути здійснена державна реєстрація тендера; 3) публікація оголошення про тендер у встановлений строк і встановленого змісту (при відкритих тендерах. Якщо тендери закриті, запрошення розсилається можливим учасникам не пізніше ніж за 90 днів до початку тендерів); 4) до складу тендерної документації включається проект контракту, що повинен відповідати встановленим вимогам; 5) заявка на участь у тендері повинна містити встановлену інформацію, а до неї повинні додаватися документи та матеріали; 6) заявка повинна подаватися у встановленому порядку; 7) правила, що стосуються порядку прийняття рішення про переможця тендера.

Переможець тендера визначається тендерним комітетом за пропозицією робочої групи, що розглядала тендерні пропозиції. Пункт 41 Положення приписує вважати переможцем того претендента, який має кращі показники. Переможець тендера готує, остаточно погоджує із зацікавленими міністерствами, іншими центральними та місцевими органами влади контракт, а потім підписує його разом із замовником тендера. Права переможця тендера, що виникають при цьому, захищаються в судовому порядку.

Аж до підписання контракту переможець тендера не може бути примушений до вчинення будь-яких дій, у тому числі й до укладення контракту. З моменту укладення контракту переможець тендера, як й інша сторона контракту, не може відмовитися від виконання відповідного зобов'язання.

Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

1. У ст. 651 ЦК визначаються основні способи зміни або розірвання договору. Ними є зміна і розірвання договорів за згодою сторін, а також інші способи, передбачені законом або договором. Частина 2 ст. 651 ЦК установлює характер порушень договору однією стороною, що дають іншій стороні цього ж договору можливість захищати своє цивільне право в суді у такий спосіб як пред’явлення позову про розірвання договору. Частина 3 ст. 651 ЦК непрямо передбачає спеціальний спосіб зміни або розірвання договору (шляхом учинення однією із сторін договору одностороннього правочину), який застосовується у випадках, установлених законом або договором. У результаті односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, тобто в результаті вчинення однією із сторін одностороннього правочину, наступають цивільно-правові наслідки для обох сторін договору. Серед таких наслідків може бути і настання обов’язків для іншої сторони договору. Суперечність цього висновку ч. 3 ст. 202 ЦК («односторонній правочин може створювати обов’язки лише для особи, яка його вчинила») не може поставити під сумнів його правильність, оскільки він ґрунтується на спеціальних нормах законів, зокрема на ч. 3 ст. 651 ЦК. Таке широке розуміння поняття розірвання договору належить ураховувати при правозастосуванні. Так, правила ст. 741 ЦК про розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти застосовуються і при розірванні договору ренти за згодою сторін або за рішенням суду (ст. 740 ЦК), і при відмові платника ренти від договору (ст. 739 ЦК), яка (відмова) не називається в цьому випадку прямо як спосіб розірвання договору.

2. Є низка випадків, коли законодавець вживає як найбільш широке поняття припинення договору, стосовно якого розірвання договору має розумітись як видове поняття (ст. 729, 755, 781, 785, 823, 835, 1008, 1027, 1044, 1126, 1141 ЦК). Висновок про те, що поняття припинення договору за змістом є тотожним розірванню договору був би неправильним, оскільки означав би застосування до всіх випадків дострокового припинення договору правил, які встановлені тільки стосовно розірвання договорів, що суперечило б змісту закону.

3. Зокрема, спеціальними нормами встановлюються правила про припинення договору у разі смерті однієї із його сторін. Підставою припинення договору доручення є визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім (п. 2 ч. 2 ст. 1008 ЦК). За наявності таких підстав припиняється також договір управління майном (п. 5 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Підставою припинення договору управління майном визнається банкрутство фізичної особи — установника управління (п. 8 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Визнання правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) називається в п. 2 ч. 3 ст. 1126 ЦК підставою припинення договору комерційної концесії. Підставою припинення договору комерційної концесії є припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, передбачене в такому договорі (п. 1 ч. 3 ст. 1126 ЦК).

Стаття 1141 ЦК стосовно договору простого товариства формулюються підстави його припинення. Серед них є такі, що зустрічаються в інших інститутах зобов’язального права (визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його дієздатності, оголошення його банкрутом, смерть учасника — фізичної особи або ліквідація учасника-юридичної особи), а є такі, що мають суто спеціальний характер. Вони передбачені п. 4 та 7 ч. 1 ст. 1141 ЦК (припинення участі одного з учасників у договорі, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; досягнення мети товариства або настання обставин, за яких досягнення мети товариства стало неможливим).

Третя особа в зобов’язанні має вкрай обмежені правові можливості впливати на зміст договору і динаміку зобов’язання, яке на цьому договору ґрунтуються, навіть у тих випадках, коли вона є третьою особою, на користь якої укладено договір (ст. 636 ЦК). Тим більший інтерес викликає правило, відповідно до якого відмова вигодонабувача за договором управління майном від одержання вигоди за таким договором тягне за собою припинення договору управління майном (п. 4 ч. 1 ст. 1044 ЦК).

4. Про зміну або розірвання договору сторони вправі домовитись в будь-який час на свій розсуд. Сторони позбавляються такого права лише в окремих випадках. Так, укладення господарського договору на виконання державного замовлення виключає право сторін на його розірвання або таку його зміну, яка приводить до невідповідності договору державному замовленню, оскільки визнання за сторонами такого договору права на свій розсуд домовитись про його зміну або розірвання суперечило б ч. 4 ст. 183 ГК [31], відповідно до якої виконавець державного замовлення звільняється від обов’язку укладення державного контракту на умовах, визначених державним замовником, лише у разі визнання державного замовлення у судовому порядку недійсним. Частина п’ята ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158] забороняє вносити зміни до умов договорів про іпотечний кредит, включений до консолідованого іпотечного боргу.

5. Підставою зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору є істотне порушення договору другою стороною. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критерію, що встановлений абзацом другим ч. 2 ст. 651 ЦК. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває тут за допомогою іншого оціночного поняття — «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Але це (друге) оціночне поняття значно наближає нас до правильного розуміння істотності порушення і відповідно звужує сферу угляду суду. Слід мати на увазі, що істотність порушення визначається виключно за об’єктивними обставинами, що склались у сторони, яка вимагає розірвання договору. Вина сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як-істотного, і взагалі для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК.

6. Інші підстави зміни або розірвання договору (крім істотного його порушення) можуть встановлюватись законом або договором. Це посилання на закон у ч. 2 ст. 651 ЦК, як і в інших подібних випадках, не можна тлумачити як відсилання до загальних правил, що формулюються в п. 6 та 7 ч. 2 ст. 16 ЦК та передбачають можливість зміни або припинення правовідносин у порядку захисту особою свого цивільного права або інтересу та не пов’язують таку можливість з істотністю порушення. Тому, якщо інше не передбачено спеціальним законом або договором, порушення договору, що не є істотним, не може бути визнане підставою для пред’явлення в суді вимоги про зміну або розірвання договору, хоч такий висновок і можна зробити із п. 6. та 7 ч. 2 ст. 16 ЦК.

З іншого боку, спеціальні правила, що встановлюють підстави для розірвання договору, не виключають застосування правила ч. 2 ст. 651 ЦК, відповідно до якого істотне порушення договору є підставою для пред’явлення вимоги про його розірвання. Так, підстави розірвання окремих видів договорів установлюються ст. 726, 727, ч. 3 ст. 730, 739, 740, 755 ЦК, п. 4 ч. 2 ст. 768 ЦК. Вони не виключають застосування ч. 2 ст. 651 ЦК. Цей висновок зроблено методом логічного доповнення тексту перелічених тут статей. За допомогою такого доповнення виявляються правові приписи, відповідно до яких в інших випадках, ніж передбачені переліченими статтями, сторони не мають права на розірвання договору. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальному правилу ч. 2 ст. 651 ЦК. Застосований тут метод тлумачення законодавчих положень відображає логіку співвідношення загальних положень (загальної частини) нормативно-правових актів та їх спеціальних положень (особливої частини). Загальні положення, образно кажучи, для того і «виносяться за дужки», щоб вони застосовувались до всіх тих правовідносин, які регулюються нормативними положеннями, що залишились «у дужках».

Спеціальні правила про розірвання цивільно-правових договорів у судовому порядку у зв’язку з порушенням договору

7. На цей час склався значний нормативний масив, що встановлює право сторони договору вимагати розірвання договору та захищати це право в судовому порядку. Нижче (пп. 7—20 коментаря до ст. 651 ЦК) розглядаються підстави розірвання договору з мотивів порушення його іншою стороною. Ці підстави виключають право сторони договору на його розірвання у випадках іншого істотного порушення договору (тобто на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК).

Низку підстав, що породжують право дарувальника вимагати розірвання договору дарування, встановлено ст. 727 ЦК. Такими є: 1) вчинення обдаровуваним умисного злочину проти життя, здоров’я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей;’ 2) створення обдаровуваним загрози безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайнову цінність; 3) недбале ставлення обдаровуваного до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, якщо це може призвести до знищення або істотного пошкодження згаданої речі.

Вимога про розірвання договору на підставі ст. 727 ЦК може бути пред’явлена за умови збереження дарунка, а у випадках, установлених ст. 726 ЦК (при порушенні обдаровуваним обов’язку на користь третьої особи, покладеного на нього договором дарування), — і у разі незбереження дарунка. Виникає питання про те, як же може бути розірваний договір, якщо він (зобов’язання, що виникло на його підставі) уже виконаний (виконане). Але у питанні, сформульованому у такий спосіб, неправильно кваліфікуються обставини, за наявності яких можливе розірвання договору. Справа в тому, що виконання договору і зобов’язання дарування не вичерпується переданням дарувальником речі обдаровуваному. Такий договір і зобов’язання, що на ньому ґрунтується, є чинними, поки діють обов’язки обдаровуваного (заборони, встановлені для обдаровуваного), які прямо формулюються в ст. 725 ЦК або випливають із ст. 727 ЦК і невиконання (недодержання) яких є підставою для пред’явлення вимоги про розірвання договору.

8. Договір пожертви передбачає передання речей, зокрема, грошей для використання з певною метою (ч. 1 ст. 729 ЦК). Тому такий договір і зобов’язання, що ґрунтується на ньому, не припиняються до того моменту, поки предмет пожертви використовується чи повинен використовуватися для певної мети. Якщо використання предмета пожертви припинене (у зв’язку зі споживанням, закінченням використання, знищенням предмета пожертви), позов про розірвання договору не може бути задоволений, якщо раніше і мало місце порушення умови договору про певну мету використання пожертви, оскільки розірвання договору є можливим, якщо пожертва «використовується» (а не використовувалась) не за призначенням.

9. Договір безстрокової ренти розривається на вимогу одержувача ренти в таких випадках: 1) при простроченні виплати ренти більше, ніж на рік; 2) при порушенні платником ренти свого зобов’язання щодо забезпечення виплати ренти; 3) якщо платник ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші підстави, які явно свідчать про неможливість виконання ним договору (ст. 740 ЦК).

10. Відчужувач або третя особа, на користь якої укладено договір довічного утримання, вправі вимагати розірвання такого договору у разі невиконання чи неналежного виконання набувачем зобов’язання (тобто, будь-якого його порушення). Спеціально при цьому зазначається, що право відчужувана вимагати розірвання договору не ставиться в залежність від наявності вини набувача (ст. 755 ЦК).

11. Наймодавець за договором найму житла вправі вимагати розірвання договору найму житла у випадках, якщо наймодавець припустився таких порушень: 1) невнесення плати за житло за шість місяців, а при короткостроковому наймі — за два місяці; 2) руйнування або псування житла наймачем або особами, за яких він відповідає; 3) використання житла не за призначенням; 4) порушення прав та інтересів сусідів (ст. 825 ЦК).

12. Позичкодавець вправі вимагати розірвання договору, якщо користувач припустився наступних порушень: 1) користування річчю не відповідно до її призначення і умовами договору; 2) передання речі у користування іншій особі; 3) недбале поводження з річчю, що може призвести до її знищення або пошкодження (ст. 834 ЦК). Користувач за договором позички має право вимагати розірвання договору, якщо позичкодавець не виконує обов’язку передати річ у користування (ст. 830 ЦК).

13. Якщо грошова сума на банківському рахунку в банку залишається меншою ніж мінімальний розмір залишку грошей на рахунку, встановлений договором або банківськими правилами (даного банку), і ця сума не буде відновлена протягом установленого місячного строку, такі дії (бездіяльність) клієнта належить кваліфікувати як порушення договору, яке дає право банку вимагати розірвання договору. Право банку вимагати розірвання договору виникає також «в інших випадках, установлених законом або договором». Це положення п. 3 ч. 2 ст. 1075 ЦК не слід тлумачити як таке, що відсилає до ч. 2 ст. 651 ЦК, а тим більше — до п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК.

14. Відповідно до ч. 2 ст. 1042 ЦК, якщо договір простого товариства укладено на визначений строк або під скасувальною умовою, якою є досягнення певної мети, кожний з учасників за наявності поважної причини має право вимагати розірвання договору (в частині, що стосується цього учасника).

15. Порушення продавцем обов’язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається, дає покупцеві право вимагати розірвання договору, якщо покупець не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).

16. Порушення обдаровуваним обов’язку на користь третьої особи, встановленого відповідно до ст. 725 ЦК, дає право дарувальникові вимагати розірвання договору (ст. 726 ЦК).

17. Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК замовник за договором підряду має право розірвання договору за наявності в роботі істотних відступлень від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

18. Замовник за договором побутового підряду має право вимагати розірвання договору, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі замовник (ч. 3 ст. 869 ЦК).

19. Положення про право замовника за договором підряду вимагати розірвання договору та захищати це право в судовому порядку за наявності у роботі істотних відступів від умов договору або інших істотних недоліків сформульоване в ч. 2 ст. 852 ЦК на випадок порушення підрядником умов про якість роботи. Воно не виключає права сторін договору підряду на розірвання договору підряду в інших випадках, що охоплюються ч. 2 ст. 651 ЦК.

20. Порушення установником управління обов’язку попередити управителя про те, що майно, яке передається в управління, є предметом застави, є підставою виникнення на стороні управителя права вимагати розірвання договору управління майном (ч. 2 ст. 1039 ЦК). Таке право в управителя виникає лише тоді, коли управитель не знав і не міг знати про заставу майна, що передається в управління. Інші підстави припинення, в тому числі й розірвання, договору управління майном установлюються ст. 1044 ЦК.

Зміна договору на вимогу однієї із сторін в судовому порядку

21. У низці випадків порушення договору однією стороною породжує право іншої сторони вимагати розірвання договору. Відповідні законодавчі положення аналізуються в пп. 21 — 23 коментаря до ст. 651 ЦК.

Невиконання продавцем обов’язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається, надає покупцеві право вимагати зниження ціни, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).

Право вимагати пропорційного зменшення ціни виникає у покупця у разі передання йому некомплектного товару або у разі порушення продавцем обов’язку передати комплект товару (ст. 684 ЦК). У разі передання продавцем покупцеві товару неналежної якості покупець має право вимагати пропорційного зменшення ціни, незалежно від можливості використання товарів за призначенням (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК). Право вимагати «відповідного» зменшення ціни передбачено при такого роду порушеннях стосовно договору роздрібної купівлі-продажу (п. 3 ч. 1 ст. 708 ЦК).

Ці правила не виключають дії стосовно договорів купівлі-продажу положення ч. 2 ст. 651 ЦК, яке надає стороні договору право вимагати зміни договору в зв’язку з істотним його порушенням іншою стороною.

22. Наймач за договором найму має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю, якщо наймодавець при укладенні договору не повідомив про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм (ч. 2 ст. 769 ЦК). Це — санкція за конкретний вид порушення, що не виключає застосування до договору найму положень ст. 651 ЦК про підстави, що дають право сторонам договору вимагати зміни договору.

23. Замовник за договором підряду має право вимагати, зокрема, зменшення плати за роботу, якщо підрядник відступив від умов договору, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі (ч. 1 ст. 852 ЦК). Таке ж правило встановлене ст. 858 ЦК як санкція за неналежну якість роботи, виконаної за договором підряду. Отже, ст. 852 і 858 ЦК лише стосовно конкретних видів порушень зобов’язання підряду передбачають право замовника вимагати зміни договору. Це означає, що така вимога може бути пред’явлена і за наявності підстав, установлених ст. 651 ЦК.

24. Користувач за договором комерційної концесії має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати у разі продовження чинності договору про використання торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця (ст. 1128 ЦК). Це правило не пов’язує право вимагати зміни договору з порушенням, якого припустилася сторона договору і не виключає пред’явлення вимоги про зміну такого договору на підставі ст. 651 ЦК.

Пред’явлення вимоги про розірвання договору на розсуд сторони

25. Зустрічаються і такі законодавчі положення, якими сторони договору на свій розсуд уповноважуються вимагати розірвання договору. Зокрема, особі, яка стала власником речі, переданої у користування на підставі договору позички, який укладено без визначення строку, надається право на свій розсуд вимагати розірвання договору (ч. 3 ст. 834 ЦК). Установлюється лише обов’язок особи, що набула статусу позичкодавця, заздалегідь (у строк, що відповідає меті позички) повідомити користувача про розірвання договору. Надання права вимагати розірвання договору зазвичай означає, що на вимогу сторони, якій таке право надане, сторони можуть домовитись про розірвання договору. У разі недосягнення домовленості управнена сторона вправі звернутись до суду з позовом про розірвання договору. У даному випадку незрозумілим є призначення судової процедури. Якщо сторона на свій розсуд має право вимагати розірвання договору, то суд не може відмовити у захисті права. Сумніви щодо змісту ч. 3 ст. 834 ЦК, виникають у зв’язку з покладенням на особу, що придбала річ, яка є предметом позички, у власність (новий позичкодавець), обов’язку заздалегідь повідомити користувача про розірвання договору. Якщо справа вирішується судом, то суд і має визначити день розірвання договору з урахуванням інтересів користувача. Але викладене не є підставою для того, щоб відступати від букви закону та тлумачити ч. 3 ст. 834 ЦК так, що вона передбачає право особи, що придбала у власність предмет позички (нового власника), розірвати договір позички шляхом учинення одностороннього правочину (шляхом відмови від договору).

Детальне правове регулювання у ст. 834 ЦК відносин з приводу розірвання договору позички не виключає пред’явлення вимоги про розірвання договору позички з підстав, не передбачених цією статтею, але передбачених ст. 651 ЦК.

26. Із п. 2 ч. 1 ст. 755 ЦК також випливає, що набувач за договором довічного утримання вправі в будь-який час на свій розсуд вимагати від відчужувана розірвання договору, а при відмові у задоволенні цієї вимоги може захищати своє право на розірвання договору у суді.

Розірвання цивільно-правових договорів шляхом відмови однієї із сторін від договору на захист порушеного права

27. Численні правила Цивільного кодексу та інших законів конкретизують положення ч. 3 ст. 651 ЦК, відповідно до якої договір може бути розірваний або змінений шляхом односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково. Загального правила про підстави односторонньої відмови від договору не встановлено. Вважати такою підставою ч. 2 ст. 651 ЦК не можна, бо це суперечило б букві закону. Проте в Цивільному кодексі та інших законах стосовно окремих видів договорів установлюються численні положення, що передбачають підстави односторонньої відмови від договору. Зазвичай у Цивільному кодексі та інших законах указується на право відмовитись від договору повністю або частково. Рідше прямо вказується на те, що відмова є односторонньою. Про характер обставин, які можуть породжувати право сторони на відмову від договору повністю або частково, в ч. 3 ст. 651 ЦК не йдеться. Це означає, що законом або договором можуть установлюватись будь-які підстави, що тягнуть виникнення права на односторонню відмову від договору повністю або частково (порушення, якого припустився контрагент за договором, інші обставини). У пп. 28 — 36 коментаря до ст. 651 ЦК аналізуються положення законів, якими стороні надається право на односторонню відмову від договору в зв’язку з порушенням, якого припустилась інша сторона.

28. Відповідно до ч. 1 ст. 665 ЦК покупець має право відмовитись від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати проданий товар. Таке ж право виникає у покупця у разі, коли продавець не передав покупцеві приналежності товару або документи, що стосуються товару (ч. 2 ст. 666 ЦК).

У свою чергу продавець має право відмовитись від договору купівлі-продажу, якщо покупець відмовився прийняти та оплатити товар (ч. 4 ст. 692 ЦК).

29. Покупець за договором купівлі-продажу має право відмовитись від договору у разі істотного порушення вимог щодо якості товару. При цьому розкривається зміст поняття істотності стосовно такого порушення (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК). Такі ж наслідки можуть наступати у випадках порушення вимог про тару та (або) упаковку (ст. 686 ЦК).

30. Продавець за договором купівлі-продажу з умовою про розстрочення платежу має право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару, якщо покупець не здійснив у встановлений договором строк чергового платежу за товар (ч. 2 ст. 695 ЦК). У ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст. 697 ЦК стосовно таких же правовідносин не йдеться про право відмови від договору, а зазначається тільки на право продавця вимагати повернення товару. Слід дійти висновку про те, що в ст. 694, 695 і 697 ЦК установлено однаковий механізм розірвання договору, який полягає в пред’явленні вимоги про повернення проданого товару незалежно від використання продавцем права заявити про односторонню відмову від договору. Тобто односторонній правочин на відмову від договору може бути вчинений як заява про відмову від договору або як вимога про повернення товару. При цьому слід ураховувати, що відмова від договору і вимога про повернення товару є пов’язаними як попереднє і наступне правові явища. Тому із вимоги про повернення товару непрямо випливає і висновком від наступного до попереднього правового явища виявляється воля на розірвання договору шляхом відмови від нього.

31. Підрядник за договором підряду має право розірвати договір шляхом заяви про відмову від нього, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінив недоброякісний або непридатний матеріал, не змінив указівок про спосіб виконання робіт або не усунув інших обставин, що загрожують якості або придатності результату робіт (ч. 1 ст. 848 ЦК). Подібне правило передбачене також ч. 3 ст. 879 ЦК стосовно договору будівельного підряду.

32. Із ч. 2 ст. 922 ЦК випливає, що у разі затримки відправлення транспортного засобу пасажир управі розірвати договір перевезення шляхом відмови «від перевезення», тобто від договору. Про це він має в будь-який спосіб заявити іншій стороні, оскільки до поїздки його ніхто примушувати не буде, а суть відносин, що при цьому виникає, полягає в поверненні грошової суми, яку сплатив пасажир при придбанні квитка (при укладенні договору перевезення).

33. У разі прострочення страхувальником страхового платежу страховику надається право розірвання договору страхування шляхом відмови від нього. Установлено такий механізм відмови страховика від договору. Страховик пред’являє страхувальникові, який припустився порушення, письмову вимогу про усунення порушення (сплату страхового платежу). Якщо протягом десяти днів після отримання письмової вимоги страховика страхувальник не усунув порушення, якого він припустився, страховик отримує право розірвати договір шляхом заяви про відмову від договору. Договір слід вважати припиненим з дня отримання страхувальником заяви страховика про відмову від договору (застосовується за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, оскільки відсутні спеціальні правила щодо визначення моменту, з якого такий правочин слід вважати вчиненим, моменту, з якого наступають юридичні наслідки вчинення такого правочину).

34. Будь-яке порушення умов ліцензійного договору дає право ліцензіату або ліцензіару відмовитись від договору. Спеціально зазначається про право ліцензіара відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення ліцензіатом установленого договором терміну початку використання об’єкта права інтелектуальної власності (ч. 2 ст. 1110 ЦК).

35. Договір морського агентування, укладений на невизначений строк, кожна із сторін має право розірвати «за наявності серйозних причин, які підтверджують його невиконання, сповістивши другу сторону про це не пізніше ніж за три місяці з часу, коли їй стало відомо про такі причини» (частина друга ст. 119 Кодексу торговельного мореплавства [23]).

Словами «сповістивши...» і далі визначається порядок розірвання договору, тобто договір може бути розірвано шляхом односторонньої заяви (сповіщення) відповідної сторони. Передання спору про розірвання договору на вирішення суду в таких випадках не виключається, але до суду більш доцільно було б звертатися з вимогою про визнання зобов’язання припиненим (а договору — розірваним) після виконання вимог ст. 119 КТМ, а не з позовом про розірвання договору, оскільки стороні дається право розірвання договору шляхом учинення одностороннього правочину. Суд, установивши наявність підстав, передбачених ст. 119 КТМ, і додержання позивачем порядку розірвання договору, встановленого цією статтею, має винести рішення про задоволення позову про визнання зобов’язання припиненим, якщо буде встановлено, що інша сторона оспорює або не визнає припинення зобов’язання. За відсутності підстав для розірвання договору, при недодержанні ініціатором розірвання договору порядку, встановленого ст. 119 КТМ, а також у разі не доведення позивачем факту невизнання або оспорювання припинення договору у позові має бути відмовлено.

36. Стаття 171 КТМ надає перевізникові право розірвати договір, якщо вартість навантаженого вантажу не покриває фрахту та інших витрат перевізника, а відправник вантажу не вніс повністю фрахт перед відходом судна і не надав додаткового забезпечення. Зміст статті дає підставу для однозначного висновку про те, що в даному випадку мається на увазі розірвання договору шляхом учинення перевізником одностороннього правочину — направлення заяви про розірвання договору відправнику вантажу.

37. Статті 237 і 238 КТМ установлюють підстави розірвання договору міжпортового буксирування. Під розірванням при цьому мається на увазі вчинення одним з учасників договору одностороннього правочину — направлення заяви про розірвання договору. Якщо за наявності підстав для розірвання договору морського буксирування, встановлених ст. 237 і 238 КТМ, зроблена одностороння заява про розірвання договору, у суді може розглядатися лише позов про визнання зобов’язання припиненим, якщо є докази невизнання чи оспорювання припинення договору.

38. Частина восьма ст. 20 Закону «Про туризм» [171] дає туристові право на свій розсуд відмовитися від виконання договору до початку подорожі за умови оплати туроператору або турагенту фактично понесених ним витрат за послуги, надані до цього повідомлення. Перевищення ціни туристичного продукту більше, ніж на п’ять відсотків первісної ціни дає туристу право відмовитися від виконання договору, що тягне обов’язок туроператора (турагента) повернути всі раніше сплачені туристом кошти (частина одинадцята зазначеної статті).

39. Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 38 Закону «Про телекомунікації» [166] оператори телекомунікацій мають право на припинення надання телекомунікаційних послуг споживачам, які порушують правила надання і отримання телекомунікаційних послуг. Перелік обов’язків споживачів є доволі широким. Він визначається ст. 33 названого Закону, п. 32 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг [335]. Право припинити надання телекомунікаційних послуг слід тлумачити і як право на розірвання договорів (якщо є право припинити надання послуг, то висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється правовий припис, відповідно до якого є і право на розірвання договору). Разом з тим, треба враховувати, що відключення кінцевого обладнання споживача, якщо воно використовується споживачем для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки, здійснюється за рішенням суду (п. 9 ч. 1 ст. 38 названого Закону). Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг поєднують право оператора в односторонньому порядку припинити надання послуг при простроченні внесення споживачем плати за послуги з правом оператора на розірвання договору в односторонньому порядку за умови, що це передбачено договором (п. 114). Але таке розмежування припинення надання послуг і розірвання договору не відповідає ст. 38 Закону «Про телекомунікації» [166].

40. Законодавець використовує і таку правову конструкцію, як об’єктивне надання діям чи бездіяльності сторони значення відмови від договору. Так, у випадках, коли покупець не з’явився або не вчинив необхідних дій для прийняття товару у встановлений строк, вважається, що покупець відмовився від договору (ч. 2 ст. 701 ЦК).

41. Відмова від договору може бути пов’язана з неповним погодженням сторонами істотних його умов. Так, якщо із суті зобов’язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, але асортимент не встановлений у договорі або не визначений у порядку, встановленому договором, покупець, серед інших варіантів, отримує право відмовитись від договору (ч. 2 ст. 671 ЦК).

Розірвання договору шляхом вчинення одностороннього правочину на розсуд сторін договору

42. Поширеними є правила, що надають стороні договору право на свій розсуд відмовитись від договору. Відповідно до загального правила ч. 3 ст. 651 ЦК таке право може передбачатись законом або договором.

Покупець за договором роздрібної купівлі-продажу до передання йому товару продавцем має право відмовитись від договору за умови відшкодування продавцеві витрат, пов’язаних із вчиненням дій на виконання договору (ч. З ст. 702 ЦК).

43. Дарувальник, який передав річ підприємству транспорту, зв’язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному, має право відмовитись від договору дарування до вручення речі обдаровуваному (ч. 2 ст. 722 ЦК). Обдаровуваний має право у будь-який час до прийняття дарунка на підставі договору дарування з обов’язком дарувальника передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього (ч. 2 ст. 724 ЦК). Платникові безстрокової ренти надається право відмовитись від договору ренти. Договором можуть установлюватись умови здійснення платником ренти відмови від договору ренти, але в договорі не може встановлюватись умова, відповідно до якої платник безстрокової ренти позбавляється права на відмову від договору (ст. 739 ЦК). Якщо така умова встановлена, вона є нікчемною.

44. Кожна із сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може відмовитись від договору в будь-який час з додержанням порядку, встановленого ст. 763 ЦК або договором.

45. Наймач за договором прокату вправі в будь-який час «відмовитись від договору прокату і повернути річ наймодавцеві...» (ч. 1 ст. 790 ЦК).

46. Користувач за договором позички має право повернути річ, передану йому в користування, в будь-який час до спливу строку договору (ч. 1 ст. 834 ЦК). Повернення речі при цьому, як і в попередньому випадку, слід кваліфікувати як односторонній правочин на розірвання договору, здійснений конклюдентними діями (ч. 2 ст. 205 ЦК). Можливість учинення правочину в такий спосіб прямо передбачена ч. 1 ст. 834 ЦК. Якщо річ, що була передана позичкодавцеві за договором позички, потребує особливого догляду або зберігання, розірвання договору шляхом зазначених конклюдентних дій не допускається. У такому випадку користувач може розірвати договір шляхом повідомлення про відмову від договору в формі, що відповідає вимогам ст. 205 — 208 і ст. 654 ЦК.

47. Наймачеві житла надається право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитись від договору найму, попередивши про це наймодавця за три місяці (ч. 1 ст. 825 ЦК).

48. Замовник за договором підряду на свій розсуд вправі в будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, відшкодувавши підрядникові збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). Подібне положення сформульоване також стосовно договору побутового підряду (ч. 2 ст. 867 ЦК). При цьому ніяких обмежень на стягнення збитків не встановлюється. Тому відшкодуванню підлягають всі збитки, передбачені ст. 22 ЦК, у тому числі й не отриманий підрядником дохід, який він мав отримати при виконанні договору повністю (за умови, якщо були відсутніми альтернативні роботи, що могли дати дохід).

49. Сторони договору транспортного експедирування вправі на свій розсуд відмовитись від договору транспортного експедирування в будь-який час. Відмова здійснюється шляхом попередження другої сторони. У попередженні визначається «розумний строк», зі спливом якого після попередження договір вважається розірваним (припиненим). Таке випливає із ст. 935 ЦК.

50. Із ст. 953 ЦК випливає право поклажодавця в будь-який час пред’явити вимогу про повернення речі, яка передана на зберігання, хоч би передбачений договором зберігання строк і не закінчився. Пред’явлення такої вимоги слід кваліфікувати як учинення правочину на дострокове розірвання договору шляхом здійснення конклюдентних дій (ч. 2 ст. 205 ЦК).

51. Частина 1, 2 ст. 1008 ЦК надають сторонам договору доручення право в будь- який час розірвати договір в односторонньому порядку. Умови договорів доручення про відмову сторін від цього права визнаються ч. 2 ст. 1008 ЦК нікчемними. Установлено також механізм розірвання договору доручення шляхом відмови від нього однієї із сторін. Сторона направляє іншій стороні повідомлення про відмову від договору, в якому визначає строк, зі спливом якого дія договору буде припинена. Цей строк не може бути меншим, ніж один місяць. Зі спливом цього строку договір вважається припиненим (розірваним). Відмова від договору доручення юридичної особи, яка є комерційним представником, у зв’язку з прийняттям рішення та початком процедури ліквідації, здійснюється без попереднього повідомлення.

52. Комітент має право розірвати договір комісії шляхом відмови від нього на свій розсуд у будь-який час. Комісіонер має таке право, якщо строк дії договору не встановлений. Кожна із сторін повинна заявити про відмову від договору, визначивши строк, зі спливом якого припиняється договір. Цей строк не може бути меншим, ніж один місяць. Якщо в повідомленні про відмову від договору строк припинення договору не визначений, договір припиняється через один місяць після отримання стороною повідомлення про відмову від іншої сторони. Таке випливає із ст. 1025, 1026 ЦК.

53. Установник управління має право розірвати договір управління майном шляхом відмови від нього за наявності причини (п. 7 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Але про характер цієї причини в законі не говориться нічого. Звідси треба зробити висновок про те, що установник управління зобов’язаний у повідомленні про відмову від договору зробити посилання на причину. Вона може будь-якою, в тому числі суто суб’єктивною, але вона має відповідати принципам добросовісності, справедливості та розумності. Відмова установника управління припиняє дію договору управління майном у строк, визначений у повідомленні про відмову. Цей строк не може бути меншим трьох місяців, якщо інше не встановлено договором.

54. Договір банківського вкладу як з умовою про видачу вкладу на першу вимогу, так і з умовою про повернення вкладу зі спливом установленого договором строку, може бути розірваний вкладником на свій розсуд у будь-який час. Це випливає із ч. 1 ст. 1060 ЦК, що надає право вкладникові вимагати видачі або повернення вкладу на свій розсуд. Пред’явлення такої вимоги стосовно договору банківського вкладу є правочином, що вчиняється шляхом здійснення конклюдентних дій та спрямований на розірвання договору (відмову від нього). Можливість учинення цього правочину шляхом здійснення конклюдентних дій випливає із ч. 1 ст. 1060 ЦК.

55. Договір банківського рахунку розривається за заявою клієнта, тобто шляхом учинення одностороннього правочину в будь-який час (ч. 1 ст. 1075 ЦК).

56. Кожна із сторін договору комерційної концесії вправі на свій розсуд у будь-який час заявити про відмову від договору (розірвання договору шляхом учинення одностороннього правочину). Приписується при цьому повідомити другу сторону про відмову від договору не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором (ч. 1 ст. 1126 ЦК). Повідомлення (заява) про відмову від договору як односторонній правочин підлягає державній реєстрації (ч. 2 ст. 1126 ЦК).

57. Учасник безстрокового договору простого товариства вправі в будь-який час зробити заяву про відмову від подальшої участі у договорі. Договір стосовно цього учасника припиняється в день, указаний в такій заяві, але він не може бути меншим трьох місяців (ч. 1 ст. 1142 ЦК). Поряд з цим безстроковий договір простого товариства може припинятись з інших підстав, передбачених ст. 1141 ЦК, але він не може припинятись на підставі ст. 651, 652 ЦК у зв’язку з наявністю спеціальних правил ст. 1141 ЦК.

ЗМІНА ДОГОВОРУ ШЛЯХОМ УЧИНЕННЯ ОДНОСТОРОННЬОГО ПРАВОЧИНУ

58. Замовник за договором будівельного підряду незалежно від будь-яких обставин на свій розсуд вправі вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання. Це означає відповідну зміну змісту договору підряду. Установлені такі обмеження цього права замовника: 1) додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не повинні перевищувати десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни; 2) при цьому не повинен змінюватись характер робіт, визначених договором (ч. 1 ст. 878 ЦК).

59. Замовник має право на свій розсуд уносити і такі зміни до проектно-кошторисної документації, які передбачають підвищення вартості робіт більш як на десять відсотків. Але в таких випадках підрядникові надається можливість вибору: 1) він може погодитись з односторонньою зміною змісту договору замовником; 2) він може відмовитись від договору (ч. 2 ст. 878 ЦК).

60. Не пов’язується з будь-якими обставинами право банку змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади на вимогу, якщо інше не передбачено договором (ч. 2 ст. 1061 ЦК).

61. За наявності умов, установлених частиною десятою ст. 20 Закону «Про туризм» [171], туроператору (турагенту) надається право в односторонньому порядку змінити ціну туристичного продукту в межах п’яти процентів його первісної вартості, якщо це передбачено договором про надання туристичних послуг. Якщо туроператор (турагент) у такий спосіб змінив ціну, турист має право відмовитись від договору.

62. Правоволоділець за договором комерційної концесії не позбавляється права в будь-який час змінити торговельну марку чи інше позначення, що є предметом такого договору. Але така зміна дає користувачеві право вимагати розірвання договору (ст. 1128 ЦК).

Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин

1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов’язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, — змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв’язку з виконанням цього договору.

4. Зміна договору у зв’язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

1. У статті 652 ЦК формулюються розгорнені правила, спрямовані на захист інтересів сторін договору у разі істотної зміни обставин. Законодавець у цьому випадку визнав, що зміст прав та обов’язків, які виникли у сторін на підставі договору, доцільно змінити з метою зберегти той баланс інтересів сторін, якого було досягнуто при укладенні договору і який виявився порушеним у зв’язку із істотною зміною обставин.

2. Підставою зміни або розірвання договору може бути істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Визначення істотності зміни обставин наводиться в абзаці другому ч. 1 ст. 652 ЦК. Але і за наявності істотної зміни обставин договір не може бути змінений або розірваний, якщо договором передбачено, що він не може бути змінений або розірваний за таких підстав. Обмеження на зміну або розірвання договору в зв’язку з істотною зміною обставин може випливати із суті зобов’язання.

3. Частина 2 ст. 652 ЦК установлює, що у разі недосягнення між сторонами договору згоди щодо його розірвання, відповідний договір може бути розірваний за рішенням суду. Це можливе за наявності одночасно всіх умов, що встановлені пп. 1 — 4 ч. 2 ст. 652 ЦК.

Сторона, яка вимагає розірвання або зміни договору, повинна довести, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна не настане. Ця ж сторона повинна доказати, що її вина в неусуненні причин, які призвели до зміни обставин, відсутня. У п. 2 ч. 2 ст. 652 ЦК побічно, але дуже вдало розкрито зміст поняття вини як непроявлення всієї турботливості та обачності, які вимагались від сторони. Варто звернути увагу на те, що про турботливість та обачність сторони йдеться тільки стосовно усунення причин після їх виникнення. Непроявленню стороною турботливості та обачності стосовно запобігання настанню цих причин правове значення не надається.

4. При вирішенні питання про розподіл між сторонами витрат, які уже здійснені на виконання договору, щодо якого вирішується спір про його розірвання, суд повинен виходити з необхідності їх справедливого розподілу. Це правило слід застосовувати за аналогією і до правовідносин, що виникають при розірванні договору в зв’язку з істотною зміною обставин на підставі спеціальних норм, якщо вони не встановлюють наслідків розірвання договору.

5. Ще більш обмежені можливості встановлюються для зміни договору за рішенням суду в зв’язку з істотною зміною обставин. Законодавець виходить із того, що захист інтересів сторін договору у випадках істотної зміни обставин у достатній мірі здійснюється шляхом надання права вимагати розірвання договору. Тому зміна договору за рішенням суду в зв’язку з істотною зміною обставин допускається лише в двох випадках: 1) якщо розірвання договору суперечить суспільним інтересам; 2) якщо розірвання договору потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

6. Правила ст. 652 ЦК про зміну або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин застосовуються поряд із спеціальними правилами подібного змісту. Відповідно до ч. 1 ст. 724 ЦК дарувальник має право відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився. Це правило стосується розірвання договору дарування тільки шляхом односторонньої відмови від договору.

7. У разі виникнення у відчужувана за договором довічного утримання (догляду) потреби у видах матеріального забезпечення та догляду, не передбачених договором, відчужувач може звернутись до суду з вимогою про покладення на набувача обов’язку надати такі види утримання чи догляду. Суд має вирішувати справу відповідно до засад справедливості та розумності (ч. 2 ст. 749 ЦК). Це правило має частковий характер і не може виключати застосування загальних правил ст. 642 ЦК про зміну або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин.

8. Не виключає застосування ст. 652 ЦК ч. 4 ст. 844 ЦК, яка застосовується у випадках, коли виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв’язку з цим — істотного перевищення погодженого сторонами приблизного кошторису. Якщо підрядник попередив замовника про виникнення зазначених обставин, а замовник не погодився на перевищення кошторису, підрядник має право розірвати договір шляхом повідомлення про відмову від договору підряду в формі, що відповідає ст. 205 — 208 і 654 ЦК. При розірванні договору на підставі ч. 4 ст. 844 ЦК не треба додержуватись вимог, установлених ч. 2 ст. 652 ЦК. Такі ж правила встановлено ст. 848 ЦК на випадок невиконання замовником вимог підрядника щодо заміни недоброякісного або непридатного матеріалу, зміни вказівок про спосіб виконання робіт, усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи. Відповідно до абзацу другого ч. 5 ст. 844 ЦК підрядник має право вимагати розірвання договору у судовому порядку у випадках, коли виникла необхідність у збільшенні кошторису, а замовник відмовився від збільшення кошторису. При цьому закон не передбачає захисту права підрядника вимагати збільшення кошторису шляхом зміни договору, а допускає лише примусове розірвання договору.

Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору

1. У разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

2. У разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

3. У разі зміни або розірвання договору зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов’язання змінюється

або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Якщо договір змінений або розірваний у зв’язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

1. Із ч. 1 та 2 ст. 653 ЦК випливає, що законодавець чітко розрізняє поняття зміни та розірвання договору, з одного боку, та поняття зміни та припинення зобов’язання — з іншого. Зміна договору тягне за собою зміну змісту зобов’язань, які на цьому договорі ґрунтуються. Розірвання договору тягне припинення зобов’язань, що виникли на його підставі. Але це — найбільш загальні положення про зв’язок правових конструкцій, що розглядаються, та понять, що їм відповідають. Більш конкретні наслідки зміни або розірвання договорів визначаються спеціальними правилами стосовно окремих видів зобов’язань. При цьому, як правило, різниця між зміною та припиненням (розірванням) договору, з одного боку, і зміною та припиненням зобов’язання, — з іншого, ігнорується.

2. При застосуванні ст. 653 ЦК слід ураховувати, що її зміст має неоднорідний характер: 1) ч. 1 та 2 стосуються всіх підстав і способів зміни та розірвання договорів, передбачених ст. 651 і 652 ЦК, а також спеціальними правилами; 2) ч. 3 стосується визначення моменту зміни або припинення зобов’язання лише у разі зміни та розірвання договорів за згодою сторін або в судовому порядку (ч. 1, 2 ст. 651 ЦК); 3) ч. 4 застосовується лише у випадках зміни або розірвання договору відповідно до ст. 651 ЦК та інших спеціальних положень законів, що передбачають зміну або розірвання договору не в зв’язку з істотною зміною обставин, якщо такими спеціальними положеннями законів не встановлені особливості наслідків зміни або розірвання договорів (наслідки розірвання договору з підстав, передбачених ч. 1 ст. 652 ЦК або спеціальними правилами про зміну або розірвання договору в зв’язку з істотною зміною обставин, визначаються відповідно до ч. 3 ст. 652 ЦК); 4) ч. 5 ст. 653 ЦК застосовується тільки у випадках, передбачених ч. 2 ст. 651 ЦК (якщо підставою зміни або розірвання договору було істотне порушення договору однією із його сторін), а також у випадках, коли договір змінюється або розривається на підставі спеціальних положень закону в зв’язку з порушенням договору однією із сторін.

3. Стаття 653 ЦК не визначає момент зміни або розірвання договору, а встановлює лише долю зобов’язання у зв’язку із зміною або розірванням договору. Момент розірвання або зміни договору визначається ч. 5 ст. 188 ГК [31], якщо це питання вирішується судом. У такому випадку договір вважається розірваним або зміненим з дня набрання чинності рішенням суду. Інше може бути встановлене рішенням суду (цей висновок зроблено шляхом логічного тлумачення вкрай невдалого формулювання ч. 5 ст. 188 ГК). Формулювання «якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду» логічно не погоджується з попереднім текстом ч. 5 ст. 188 ГК, де йдеться про день зміни або розірвання договору, а не про день (строк) набрання чинності рішенням суду. Крім того, строк набрання законної сили рішенням суду встановлюється ст. 85 ГК, яка не допускає, щоб цей строк визначав суд. Викладені правила Господарського кодексу можна за аналогією застосовувати і до зміни чи розірвання інших договорів. При зміні або розірванні договорів шляхом укладення сторонами відповідної угоди, момент зміни або розірвання договору співпадає з моментом укладення такої угоди, що визначається відповідно до загальних правил ст. 638, 640 ЦК.

4. Викладені вище правила, що встановлюють момент, з якого договір вважається зміненим або розірваним, не поширюються на випадки зміни або розірвання договору шляхом учинення стороною договору одностороннього правочину, тобто шляхом відмови від договору. Загальні правила щодо порядку вчинення односторонніх правочинів, зокрема, щодо моменту, з якого такі правочини вважаються здійсненими, не встановлені. Оскільки відмова від договору — це односторонній правочин, який породжує, змінює чи припиняє права та обов’язки обох сторін договору, його слід вважати вчиненим в момент отримання стороною повідомлення про відмову, яке можна належне ідентифікувати як таке, що виходить від сторони договору. Тому сторона, що відмовляється від договору, має потурбуватись про забезпечення себе доказами на випадок виникнення необхідності доводити факт відмови. При прийнятті судових рішень, якщо 'виникає потреба у визначенні моменту припинення договору унаслідок відмови від нього однієї із сторін, за відсутності спеціальних положень законодавства правильним було б застосовувати за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, яка моментом розірвання договору найму у разі відмови від нього наймодавця називає момент одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору. Подібне правило встановлене ч. 3 ст. 7 Закону «Про фінансовий лізинг» [170] («відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову»).

Разом з тим, стосовно окремих видів договорів установлюється спеціальний порядок їх зміни або розірвання шляхом учинення одностороннього правочину.

5. Стосовно договору ренти встановлюється, що він припиняється після спливу трьох місяців від дня отримання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між сторонами (ч. 3 ст. 739 ЦК). Якщо до спливу зазначеного строку повний розрахунок між сторонами не було проведено, договір зі спливом трьох місяців від дня одержання письмової відмови не припиняється. У подальшому за таких умов припинення договору можливе лише шляхом заявлення нової відмови від договору.

6. Способом відмови від договору найму, укладеного на невизначений строк, є письмове попередження наймодавцем або наймачем іншої сторони. Договір у таких випадках припиняється через місяць після попередження, а у разі найму нерухомого майна — через три місяці після попередження. Це правило ч. 2 ст. 763 ЦК не поширюється на договори оренди землі, стосовно яких ст. 32 Закону «Про оренду землі» [165] встановлює спеціальні правила про порядок припинення договору оренди землі.

7. Відповідно до ч. 1 ст. 790 ЦК право наймача відмовитися від договору прокату доповнюється правом повернути річ наймодавцеві в будь-який час. Це просте формулювання могло б викликати значні труднощі при його застосуванні, оскільки при відмові від договору, тобто при його достроковому припиненні на наймача логічним було б покласти обов’язок повернути річ (а не надавати йому таке право). Право наймача повернути річ наймодавцеві при відмові від договору не виражає зміст правовідносин, що при цьому виникають. І тільки ч. 2 ст. 790 ЦК уносить деяку ясність у відносини сторін, якщо наймач від договору прокату відмовився, але річ не повернув: це є можливим, але наймач несе обов’язок уносити плату за весь період «фактичного користування річчю». Слова, що взяті в лапки, очевидно, будуть тлумачитись як період знаходження речі у наймача, якщо відсутні підстави звільнення наймача від обов’язку вносити плату.

8. У частині 3 ст. 653 ЦК формулюється загальне правило про момент зміни або припинення зобов’язання в зв’язку із зміною або розірванням договору. Ці моменти відповідно до тексту закону збігаються: зобов’язання припиняється в момент досягнення домовленості про зміну або припинення договору (очевидно, у формі, яка вимагається законом) або в момент набрання законної сили рішенням суду за позовом про зміну або розірвання договору. Домовленістю сторін може бути встановлене інше. Інше може бути обумовлене і характером зміни договору. Ці два винятки не виключають установлення іншого і законом. Це — дуже суттєво, бо ч. 3 ст. 653 ЦК не вирішує питання про те, що ж саме розуміється під словами «зобов’язання змінюється або припиняється». Якщо зобов’язання розуміти так, як це випливає із ст. 509 ЦК (як односторонній правовий зв’язок — одна сторона несе обов’язки, а інша має права), то, очевидно, відповідно до ч. 3 ст. 653 (ЦК припиняється (змінюється) не одне зобов’язання, а припиняються два пов’язаних між собою зустрічних зобов’язання, що ґрунтуються на одному і тому ж договорі. Але ж цим не дається вичерпна відповідь на поставлене вище питання. Тому наслідки зміни або розірвання договору слід проаналізувати стосовно окремих видів договорів і зобов’язань.

9. У разі зміни або розірвання договору, за загальним правилом ч. 4 ст. 653 ЦК, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту зміни або розірвання договору. Інше може бути встановлено лише договором або законом. Наведене загальне правило є занадто жорстким стосовно обох сторін договору, а не тільки стосовно сторони, яка припустилася істотного порушення договору. Воно є особливо жорстким на фоні правила ч. 3 ст. 652 ЦК, яке поширюється на випадки зміни або розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин та передбачає необхідність справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв’язку з виконанням договору. З огляду на це суттєвого значення набувають правила спеціальних законів, умови договорів про наслідки зміни або розірвання договорів, а також положення ч. 5 ст. 653 ЦК, що покладає на сторону, яка припустилась істотного порушення договору, обов’язок відшкодувати збитки, завдані зміною або розірванням договору. Кваліфікувати майно чи гроші, які передані за договором до його зміни або розірвання та передання яких втратило підставу, як збитки можливо, але ж відшкодування збитків є мірою відповідальності, що застосовується за наявності вини (ст. 614 ЦК; ст. 216 — 218 ГК [31]), а набуття чи збереження майна, що у зв’язку з розірванням договору втратило підставу, часто не пов’язане з виною. Логічне доповнення ч. 5 ст. 563 ЦК правовим приписом, відповідно до якого стягнення збитків на підставі цього законодавчого положення не залежить від вини, є можливим. Але ж такий правовий припис не може застосовуватись усупереч ч. 1 ст. 614 ЦК, що закріплює правило про вину як умову відповідальності. Навіть застереження про те, що принцип вини не застосовується, якщо інше встановлено законом (ч. 1 ст. 614 ЦК), не є підставою для застосування згаданого правового припису, оскільки у ч. 5 ст. 653 ЦК нічого не встановлено як раз тому, що є загальне правило ч. 1 ст. 614 ЦК про вину.

10. Було б добре, якби сторони при укладенні договорів користувались передбаченою ч. 4 ст. 653 ЦК можливістю та включали до договорів умови про наслідки розірвання договору. Але ж вони користуються цією можливістю рідко. Спеціальні положення законів також рідко вирішують питання, про яке йдеться. Що стосується п. 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК, яким передбачається застосування цієї статті до відносин до повернення виконаного однієї із сторін у зобов’язанні, то треба враховувати наступне. Легко помітна логічна несумісність між ч. 4 ст. 653 ЦК і п. 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК: одне із цих законодавчих положень не допускає повернення того, що було виконане (при цьому не робиться будь-якого застереження про те, що таке не допускається у межах зобов’язальних правовідносин, отже, це не допускається і в інших правовідносинах), а інше — допускає. Тому суперечність між цими двома законодавчими положеннями має вирішуватись за правилом про переважне застосування спеціальних правових приписів перед загальними. Цілком зрозуміло, що в ч. 4 ст. 653 ЦК формулюється спеціальне правило, що регулює відносини, які виникають унаслідок розірвання договору. Пункт 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК формулює загальне правило, яке стосується повернення виконаного у зобов’язанні, якщо виконання було безпідставним або втратило підставу згодом. Тому ч. 4 ст. 653 ЦК підлягає застосуванню. І доцільно було б нагадати, що вона застосовується до всіх випадків розірвання договору, в тому числі і до випадків односторонньої відмови від нього.

За викладених умов при застосуванні ч. 4 ст. 653 ЦК у відповідних випадках слід ураховувати засади добросовісності, справедливості та розумності, що закріплені в п. 6 ст. 3 ЦК, але входять до змісту принципу верховенства права, а тому можуть застосовуватись (за наявності достатніх підстав) переважно перед конкретними законодавчими положеннями. Зважаючи на це в подальшому аналізуються окремі види правовідносин, на які поширюється чинність ч. 4 ст. 653 ЦК і до яких не виключається можливість застосування засад добросовісності, справедливості та розумності.

11. У разі зниження ціни на вимогу покупця в зв’язку з тим, що продавець не виконав свого обов’язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається (ст. 659 ЦК), сторони не мають права вимагати того, що було виконане до моменту зміни договору (ч. 4 ст. 653 ЦК). Оскільки порушення, якого припустився продавець за відповідних умов може бути кваліфіковане як істотне, різниця між раніше сплаченою покупцем ціною і зниженою ціною може бути стягнена з продавця у вигляді збитків на підставі ч. 5 ст. 653 ЦК. Якщо з урахуванням конкретних обставин порушення, якого припустився продавець, відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 651 ЦК не може бути кваліфіковане як істотне, різницю в цінах належить стягувати з посиланням на ст. 1212 ЦК та засади добросовісності, справедливості й розумності (п. 6 ст. З ЦК), що входять до змісту принципу верховенства права, а тому мають вищу юридичну силу.

Аналогічним чином слід учинити і при вирішенні спору про повернення покупної ціни у разі розірвання договору на вимогу покупця з підстав, зазначених у ст. 659 ЦК, якщо покупна ціна була сплачена до моменту розірвання договору.

12. У разі відмови продавця передати проданий товар (ч. 1 ст. 685 ЦК) порушення, якого припустився продавець, завжди буде істотним (ч. 2 ст. 651 ЦК). Тому сплачена покупцем ціна товару могла б бути стягнена з продавця у вигляді збитків, завданих розірванням договору. Але стосовно таких випадків установлене спеціальне правило, відповідно до якого покупцю надається право у разі розірвання договору шляхом відмови від нього вимагати повернення суми попередньої оплати (ч. 2 ст. 693 ЦК). Це ж правило застосовується у випадках прострочення передання товару продавцем покупцеві та відмови в зв’язку з цим покупця від договору.

13. У випадках розірвання договору шляхом відмови покупця від нього у зв’язку з тим, що продавець не передав покупцеві приналежності товару або документи, що стосуються товару (ч. 2 ст. 666 ЦК), ціна, що була сплачена покупцем за товар, підлягає стягненню з продавця як збитки на підставі ч. 5 ст. 653 ЦК (якщо порушення, якого припустився продавець, кваліфікується як істотне (ч. 2 ст. 651 ЦК) або п. 6 ст. 3 і ст. 1212 ЦК (якщо порушення не підпадає під визначення істотного). Товар при цьому підлягає поверненню продавцеві на підставі п. 6 ст. 3 і п. 3 ч. 2 ст. 1212 ЦК.

14. При відмові продавця від договору на підставі ч. 2 ст. 671 ЦК (асортимент товару, що підлягає переданню за договором купівлі-продажу, не встановлений або не був визначений у порядку, встановленому договором, коли із суті договору випливає, що товар має бути переданий в асортименті) попередньо сплачена покупцем грошова сума, що складає вартість товару підлягає стягненню з продавця як збитки на підставі ч. 5 ст. 653 і п. 6 ст. 3 ЦК. Товар повертається продавцеві на підставі ст. 1212 і п. 6 ст. З ЦК

15. При пропорційному зменшенні покупної ціни (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК) у зв’язку з неналежною якістю товару покупець має право вимагати відшкодування збитків у розмірі грошової суми, що складає різницю між раніше сплаченою ціною та зменшеною ціною (ч. 5 ст. 653 ЦК). У разі відмови покупця від договору у зв’язку з переданням йому покупцем товару неналежної якості п. 1 ч. 2 ст. 678 ЦК установлюється спеціальне правило, яким покупцеві надається право вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми. Таке ж правило встановлене стосовно відмови покупця від договору купівлі-продажу у зв’язку з переданням йому некомплектного товару (п. 2 ч. 2 ст. 684 ЦК).

16. Безпідставна відмова покупця від прийняття товару, безпідставне зволікання з прийняттям товару дає право продавцю відмовитися від договору купівлі-продажу (ч. 4 ст. 690 ЦК). Якщо при цьому покупець здійснив попередню оплату товару, за ним на підставі п. 6 ст. 3 і ст. 1212 ЦК слід визнати право на стягнення як безпідставно отриманої продавцем грошової суми, що була сплачена за товар, що не виключає стягнення продавцем з покупця збитків, завданих безпідставною відмовою від прийняття товару, на підставі ст. 22, 623 ЦК.

17. У разі відмови продавця від договору купівлі-продажу у зв’язку з відмовою покупця оплатити товар (ч. 4 ст. 692 ЦК), цей товар може виявитись переданим покупцеві на момент розірвання (припинення) договору. За таких умов за продавцем слід визнати право на підставі п. 6 ст. 3 та 1212 ЦК вимагати повернення товару як безпідставно набутого. Якщо товар не зберігся, з покупця належить стягнути його вартість.

Право продавця вимагати повернення товару, проданого в кредит, у випадку прострочення чергових платежів (оплати) визнається ч. 4 ст. 694 ЦК і ч. 2 ст. 695 ЦК. Але при цьому в названих статтях не вирішується доля грошових сум, які передав (перерахував) покупець продавцеві в порядку часткової оплати товару, проданого в кредит. її слід вирішувати на підставі п. 6 ст. 3 і 1212 ЦК, тобто, раніше внесені суми часткової оплати підлягають стягненню з продавця як безпідставно набуте майно. Такий же висновок належить зробити стосовно випадків прострочення оплати товару, переданого за договором купівлі-продажу з умовою про перехід права власності на товар після повної оплати чи настання інших обставин (ч. 2 ст. 697 ЦК). Продавець, однак, на підставі п. 6 ст. 3 і п. 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК має право вимагати зменшення сум, які підлягають стягненню з нього, з урахуванням зносу товарів, які були продані в кредит та використовувались покупцем.

18. Порушення продавцем права покупця на інформацію про товар дає право покупцеві за договором роздрібної купівлі-продажу відмовитись від договору та вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми, відшкодування збитків і майнової шкоди (ч. З ст. 700 ЦК). Але порушення, якого припустився продавець, не позбавляє його права на підставі п. 6 ст. 3 і ст. 1212 ЦК вимагати повернення товару, який було передано за договором покупцеві, як безпідставно набутого.

19. Реалізація покупцем свого права на відмову від договору роздрібної купівлі- продажу на свій розсуд до передання йому товару (ч. 3 ст. 702 ЦК) не позбавляє його права вимагати повернення грошової суми, раніше сплаченої за товар, на підставі п. 6 ст. 3 і 1212 ЦК як безпідставно набутої продавцем.

20. Спеціальні правила щодо розрахунків між сторонами договору ренти при його розірванні, встановлені ст. 741 ЦК, виключають застосування до відносин між сторонами загальних правил ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК. Але ч. 2 і 3 ст. 741 ЦК повинні бути дещо скориговані на підставі п. 6 ст. 3 ЦК. Якщо відповідно до договору рента одержувач ренти передав платникові ренти майно безоплатно, за одержувачем ренти слід визнати право вимагати від платника ренти не тільки виплати річної суми ренти, а і повернення переданого майна (встановлене ч. 2 ст. 741 ЦК правило ущемлює інтереси одержувача ренти, який передав майно значної вартості безоплатно, але не має права вимагати його повернення у разі розірвання договору).

Частина третя ст. 741 ЦК ущемлює інтереси платника ренти, який один раз уже оплатив майно, передане за договором ренти, і у зв’язку з розірванням договору несе обов’язок ще раз оплатити це майно поряд з обов’язком сплатити річну суму ренти. Тому при застосуванні ч. 3 ст. 741 ЦК на підставі п. 6 ст. 3 ЦК слід відмовитись від застосування положення про обов’язок платника ренти сплатити вартість майна, переданого відповідно до такого договору, у разі його розірвання.

21. Зважені правила про наслідки розірвання договору довічного утримання встановлені ст. 756 ЦК. Якщо договір розірвано у зв’язку з невиконанням або неналежним виконанням набувачем своїх обов’язків, набувач зобов’язаний повернути у власність відчужувана набуте за договором довічного утримання майно. Витрати, зроблені набувачем відповідно до договору, поверненню не підлягають.

У разі розірвання договору довічного утримання у зв’язку з неможливістю його подальшого виконання набувачем з підстав, що мають істотне значення, суд може залишити за набувачем право власності на частину майна, отриманого ним за договором, з урахуванням тривалості часу, протягом якого він належно, виконував свої обов’язки. Із цього правила ч. 2 ст. 756 ЦК слід зробити висновок про те, що в решті випадків розірвання договору довічного утримання на вимогу набувача відчужувач має право вимагати повернення йому майна, переданого набувачеві за договором довічного утримання.

22. При припиненні договору найму ст. 785 ЦК покладає на наймача обов’язок негайно повернути річ, що була предметом договору найму, наймодавцеві та встановлює санкцію за порушення цього обов’язку. Але ж питання про право наймача вимагати повернення грошової суми, сплаченої в порядку попередньої оплати користування річчю за період після припинення договору до спливу строку користування річчю, за який була внесена плата, в ст. 785 ЦК не йдеться. Ця грошова сума підлягає стягненню з наймача на підставі п. 6 ст. 3 і 1212 ЦК. У випадках, передбачених ст. 785 ЦК, а також ст. 766 ЦК (коли наймодавець не передає наймачеві майно), 768 ЦК (коли наймодавець передав наймачеві річ з гарантією якості, але були виявлені недоліки речі), 769 ЦК (при зміні або розірвання договору у зв’язку з неповідомленням наймодавцем наймача про права третіх осіб на річ), ч. 3 ст. 776 ЦК (коли наймодавець не виконує обов’язку щодо капітального ремонту предмета найму), застосовуються правила цих статей, що надають наймачеві право на стягнення збитків. Попередня оплата за користування річчю, внесена наймачем за період після розірвання договору, стягується у вигляді збитків. У решті випадків розірвання договору попередня оплата підлягає стягненню на підставі п. 6 ст. 3 і 1212 ЦК як безпідставно набуте наймодавцем майно. Це ж стосується і договору прокату, законодавство про який не обмежує в будь-який спосіб право наймача відмовитись від договору (ч. 1 ст. 790 ЦК).

23. Спеціальні правила ст. 834, 836 ЦК покладають на користувача за договором позички обов’язок повернути річ, передану йому у користування, у разі розірвання договору, а позичкодавцеві надають право вимагати примусового повернення речі. Ці спеціальні правила виключають застосування до позички ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК.

24. Інститутом підряду встановлено низку правил, відповідно до яких у зв’язку з розірванням договору підряду сторона отримує право на відшкодування збитків. У межах правової конструкції відшкодування збитків досягається еквівалентність у взаємовідносинах сторін в наступних випадках:

1) при відмові підрядника від договору в зв’язку з невиконанням замовником вимоги підрядника про заміну недоброякісного або непридатного матеріалу, про зміну вказівок про спосіб виконання роботи або про усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи (ст. 848 ЦК). У цьому разі право на стягнення збитків належить підрядникові на підставі цієї ж статті;

2) при відмові замовника від договору в зв’язку з тим, що стало очевидним, що робота не буде виконаним належним чином, а підрядник не виконав вимогу про усунення недоліків у встановлений строк (ч. 3 ст. 849 ЦК). У цьому разі право на стягнення збитків має замовник на підставі цієї ж статті;

3) при розірванні договору підряду на вимогу замовника за згодою сторін або за рішенням суду у разі наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків (ч. 2 ст. 852 ЦК). Це положення передбачає право замовника на відшкодування збитків;

4) при розірванні договору побутового підряду на вимогу замовника, за згодою сторін або за рішенням суду, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі замовник (ч. 3 ст. 869 ЦК). Ця стаття право на стягнення збитків надає замовникові.

Викладені правила не виключають застосування п. 6 ст. 3 і 1212 ЦК, якщо замовник до розірвання договору здійснив попередню оплату робіт (при відмові від договору відповідно до ст. 848 ЦК) або якщо до розірвання договору підрядник виконав частину роботи і ця робота не була оплачена.

25. В інших випадках норми інституту підряду встановлюють спеціальні правила про розрахунки в зв’язку з розірванням договору підряду:

1) у разі виявлення необхідності перевищення приблизного кошторису та відмови замовника в цьому зв’язку від договору підрядникові надається право вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи (ч. 4 ст. 844 ЦК). Якщо в порядку попередньої оплати замовник оплатив більшу частину роботи, він управі вимагати повернення попередньої оплати тієї частини роботи, яку не було виконано;

2) при відмові замовника на свій розсуд від договору підряду, замовник зобов’язаний виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи і відшкодувати збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). У цих випадках також не виключається пред’явлення замовником вимоги про повернення грошової суми, сплаченої в порядку попередньої оплати роботи, яка не була виконана;

3) у разі неможливості використання матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування, наданих замовником, без погіршення якості виконуваних робіт та відмовою підрядника в цьому зв’язку від договору замовник зобов’язаний оплатити роботи пропорційно виконаній частині, а також відшкодувати збитки, не покриті цією сумою (ч. 4 ст. 879 ЦК). При цьому не виключаються розрахунки між сторонами на підставі ст. 1212 ЦК, якщо замовник здійснив попередню оплату в сумі, що перевищує розмір платежів, які має здійснити замовник на користь підрядника у зв’язку з розірванням договору.

26. У решті випадків порядок розрахунків між сторонами договору підряду в зв’язку з його розірванням інститутом підряду не встановлюється. Тому в таких випадках повинна бути досягнута еквівалентність у відносинах між замовником та підрядником на підставі п. 6 ст. 3 та 1212 ЦК за рахунок:

1) стягнення з підрядника попередньо сплаченої замовником за договором підряду вартості робіт, що перевищує вартість робіт, виконаних до розірвання договору (ч. 4 ст. 844 ЦК);

2) стягнення із замовника на користь підрядника вартості виконаних робіт, а з підрядника на користь замовника — різниці між сумою попередньої оплати робіт та вартістю фактично виконаних робіт у разі розірвання договору за згодою сторін або за рішенням суду, якщо замовник не погодився на збільшення твердого кошторису в зв’язку з різким зростанням після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мають надаватись підрядником, а також вартості послуг, що надаються підрядникові третіми особами (ч. 5 ст. 844 ЦК).

27. Посилання в абзаці другому ст. 907 ЦК на закон як підставу розірвання договору про надання послуг мається на увазі, зокрема, ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК. Але у випадках, коли ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК не забезпечують еквівалентність у відносинах сторін з урахуванням викладеного вище можливе коригування прав та обов’язків сторін за допомогою п. 6 ст. 3 ЦК та шляхом застосування за аналогією ст. 1212 ЦК.

28. Стосовно відмови пасажира від перевезення з причини затримки відправлення транспортного засобу встановлене спеціальне правило, відповідно до якого перевізник зобов’язаний повернути пасажирові провізну плату (ч. 2 ст. 922 ЦК).

29. Правило ст. 935 ЦК, відповідно до якого сторона, яка заявила про відмову від договору транспортного експедирування, зобов’язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні розірванням договору, не застосовується до випадків істотного порушення договору однією із сторін. У випадку розірвання договору шляхом відмови сторони від нього в зв’язку з істотним порушенням договору іншою стороною застосовується ч. 4 ст. 653 ЦК: сторона, що заявила про відмову, має право на стягнення завданих їй розірванням договору збитків, а сторона, яка припустилася порушення, такого права не має (ст. 935 ЦК у цьому випадку не застосовується). У разі порушення стороною договору транспортного експедирування, яке (порушення) не може бути кваліфіковане як істотне, і відмовою в зв’язку з цим іншої сторони від договору, збитки, завдані розірванням договору відшкодовуються стороною, яка відмовилась від договору. Такі ж наслідки наступають у випадках, коли відмова сторони від договору заявлена з причин, не пов’язаних з порушенням договору іншою стороною. У відповідних випадках не виключається задоволення вимоги про повернення попередньої оплати послуг експедитора, які фактично не були надані до розірвання договору, або про оплату послуг експедитора, що надані до розірвання договору, якщо ці вимоги не були враховані при визначенні розміру та стягненні збитків відповідно до ч. 5 ст. 653 або ст. 935 ЦК.

30. При поверненні речі поклажодавцеві на його вимогу до закінчення строку зберігання (ст. 953 ЦК), поклажодавець не повинен позбавлятись права на стягнення із зберігача суми попередньої оплати за період після розірвання договору до спливу погодженого строку зберігання. Якщо інше не передбачено договором, така сума підлягає стягненню із зберігача на підставі п. 6 ст. 3 і ст. 1212 ЦК.

31. Стаття 997 ЦК і ст. 28 Закону «Про страхування» [139] встановлюють умови розрахунків між сторонами договору страхування в разі його розірвання шляхом учинення одностороннього правочину однієї зі сторін. Якщо договір розірваний шляхом відмови від нього страхувальника, не обумовленої допущеним страховиком порушенням, страховик повертає страхові платежі, внесені за період від дня дострокового припинення договору до дня закінчення строку договору, за відрахуванням витрат страховика на ведення справи, виходячи зі страхового тарифу, і фактичних виплат страхових сум або страхового відшкодування за даним договором. Якщо договір страхування розірвано шляхом відмови від нього страхувальника у зв’язку з допущеним страховиком порушенням, страхові платежі повертаються страхувальнику повністю (без зазначених вище відрахувань). Страхові платежі повертаються страхувальнику повністю також при розірванні договору страхування шляхом відмови від нього страховика, не обумовленої порушенням зобов’язання страхувальником. Якщо ж договір страхування розірвано шляхом відмови від нього страховика у зв’язку з допущеним страхувальником порушенням зобов’язання, страхові платежі повертаються за період від дня припинення договору страхування до дня закінчення строку дії договору страхування за відрахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених з розрахунку страхового тарифу, фактичних виплат страхових сум або страхового відшкодування за даним договором страхування. У разі дострокового припинення договору страхування життя страхувальнику повертається викупна сума, що визначається на Підставі актуарних розрахунків.

32. Наявність спеціальних правил ст. 1009 ЦК виключає застосування до договору доручення ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК. Будь-яке припинення договору доручення тягне обов’язок довірителя відшкодувати повіреному витрати, пов’язані з виконанням доручення, а якщо послуги повіреного підлягають оплаті — обов’язок довірителя оплатити послуги повіреного пропорційно виконаній ним роботі (до моменту, коли повірений довідався або міг довідатися про припинення договору доручення).

Обов’язок довірителя відшкодувати збитки, завдані розірванням договору обмежується випадками відмови довірителя від договору, в якому повірений діяв як комерційний представник. Частина 5 ст. 653 ЦК до таких відносин не застосовується.

Обов’язок повіреного відшкодувати збитки, завдані довірителю відмовою від договору, обмежується випадками, коли повірений відмовився від договору за таких умов, коли довіритель був позбавлений можливості забезпечити свої інтереси в інший спосіб, а також випадками, коли повірений діяв як комерційний представник. Частина 5 ст. 653 ЦК до таких відносин не застосовується.

33. Стаття 1025, 1026 ЦК виключають застосування до договору комісії ч. 4, 5 ст. 653 ЦК тільки у випадках відмови однієї із сторін від договору не у зв’язку з істотним порушенням договору іншою стороною. Якщо ж у зв’язку з істотним порушенням договору він був розірваний за рішенням суду або шляхом відмови сторони, застосовуються ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК з урахуванням викладеного в п. 10 коментаря до ст. 653 ЦК.

Слід також ураховувати, що спеціальні правила ст. 1025 і 1026 ЦК мають суто частковий зміст, тому вони також не виключають застосування п. 6 ст. 3 і 1212 ЦК для досягнення еквівалентності у відносинах сторін. Зокрема, кошти, отримані комісіонером від комітента для виконання комісійного доручення і не витрачені на день розірвання договору, підлягають поверненню комісіонерові.

У разі відмови комітента від договору комісії ч. 3 ст. 1025 ЦК покладає на нього обов’язок розпорядитися своїм майном, що знаходиться у комісіонера. Якщо таке розпорядження не буде здійснене, комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або «продати майно за найвигіднішою для комітента ціною». Узяті в лапки слова свідчать про те, що законодавець не допускає залишення виручених від продажу майна грошових коштів у комісіонера: вони підлягають переданню комітентові або перерахуванню на його рахунок в банку. Такі ж наслідки наступають, якщо від договору комісії відмовився комісіонер, а комітент в п’ятнадцятиденний строк не розпорядився своїм майном, що знаходиться у комісіонера.

34. При розірванні договору управління майном спеціальне правило ч. 3 ст. 1044 ЦК (управитель зобов’язаний повернути майно — предмет договору — установнику управління) застосовується поряд з ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК з урахуванням викладеного в п. 10 коментаря до ст. 653 ЦК.

35. У разі розірвання договору банківського рахунку шляхом відмови від нього клієнта або за рішенням суду на вимогу банку ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК не підлягають застосуванню. Залишок коштів відповідно до ч. 3 ст. 3 і 1075 ЦК видається клієнтові або за його вказівкою перераховується на інший рахунок.

36. При припиненні договору простого товариства настають такі майнові наслідки: 1) майно, яке було передане у спільне володіння та (або) користування учасників, повертається учасникам, які його надали; 2) майно, яке визначене індивідуальними ознаками і яке було внесене у спільну власність, повертається за умови дотримання інтересів інших учасників і кредиторів; 3) поділ спільного майна учасників договору здійснюється відповідно до Цивільного кодексу і договору (тобто пропорційно вартості вкладів кожного з учасників у спільне майно); 4) за невиконаними спільними зобов’язаннями щодо третіх осіб учасники договору простого товариства несуть солідарну відповідальність з моменту припинення договору (ч. 2 ст. 1141 ЦК). Отже, стосовно простого товариства встановлені майнові наслідки припинення договору, які поширюються і на випадки його розірвання.

Стаття 654. Форма зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

1. Для тлумачення ст. 654 ЦК необхідно з’ясувати, який зміст вкладається законодавцем у поняття форми (договору, зміни або розірвання договору). Із загальних правил ст. 205 — 210, 639 — 640 ЦК випливає, що державна реєстрація договорів виходить за межі поняття форми договору. Державна реєстрація договорів виводиться за межі поняття форми договору також у ст. 794 ЦК, ст. 14, 20 Закону «Про оренду землі» [165]. За таких умов включення положень про реєстрацію договорів до змісту ст. 657, 745, 1031, 1118 ЦК, які згідно з їх заголовками визначають форму відповідних договорів, не може бути достатньою підставою для висновку про те, що терміном «форма» (договорів, зміни або розірвання договорів) охоплюється їх реєстрація. При цьому слід також ураховувати, що при тлумаченні законодавчих актів текст статті завжди має перевагу перед її заголовком. Тому наявність слів «форма договору» в заголовку статті не виключає включення до цієї статті нормативного матеріалу, що виходить за межі поняття форми договору.

Отже, ст. 654 ЦК не може бути підставою для висновку про те, що у випадках, коли законом передбачена реєстрація певного виду договорів, обов’язковою є і реєстрація їх зміни або розірвання. Немає й інших законодавчих положень, які б давали підстави для такого висновку.

2. Що стосується нотаріального посвідчення, то воно охоплюється поняттям форми договору з урахуванням наступного. Статті 205 — 209, 218 — 219 ЦК виводять нотаріальне посвідчення за межі форми правочину (на відміну від Цивільного кодексу Української РСР 1963 р., у ст. 42 якого виокремлювались два види письмової форми правочинів (угод) — проста і нотаріальна). Але в подальшому законодавець послідовно у статтях Цивільного кодексу, що згідно з їх заголовками присвячені формам договорів (правочинів), включає положення про нотаріальне посвідчення договорів (ст. 639, 657, 719, 745, 793, 799, 1031, 1118, 1247). Про можливість нотаріального посвідчення договорів оренди землі йдеться у ст. 14 Закону «Про оренду землі», що має заголовок «Форма договору оренди землі». Це дає підстави для висновку про те, що всупереч загальним положенням ст. 205 — 209, 218 — 219 ЦК законодавець послідовно проводить таке розуміння форми договору, яке включає до змісту цього поняття нотаріальне посвідчення договору. Отже, ст. 654 ЦК вирішує, зокрема, питання про нотаріальне посвідчення зміни або розірвання договорів.

3. Зміст ст. 654 ЦК не вичерпується встановленням загального правила про форму правочину на зміну або розірвання договору. Передбачається, що із цього правила винятки можуть установлюватись не тільки законом, а й договором; такі винятки можуть випливати також із звичаїв ділового обороту. Договором установлення форми правочину на розірвання договору, в принципі, є можливим в силу ч. 2 ст. 205 ЦК, яка дає учасникам правочину право вибрати форму правочину, якщо вона не передбачена законом. Але ж право вибору сторонами форми правочину, передбачене ст. 205 і 654 ЦК, не виключає дії ст. 218 і 219 ЦК, що встановлюють наслідки недодержання вимог до форми правочину, що встановлені законом. Що стосується звичаїв ділового обороту, то ними форма правочину відповідно до ст. 205 ЦК установлюватись не може. Хоч ст. 654 ЦК формулює спеціальне правило, відповідно до якого звичаї ділового обороту можуть установлювати вимоги до форми правочину на розірвання чи зміну договору, відступлення від яких (вимог) є неприпустимим, але воно (це спеціальне правило) може застосовуватись лише в тій частині, в якій закон або договір не встановлюють вимог до форми правочину, а лише дозволяють використання усної форми. Тобто, якщо відповідно до закону та договору зміна або розірвання договору можуть учинятись в усній формі, то із звичаїв ділового обороту може випливати інше.

4. Висновок про припустимість відступлення в силу договору чи звичаїв ділового обороту від форми правочину на зміну або розірвання договору тільки в бік ускладнення форми (від усної до письмової, від письмової до нотаріальної) певною мірою знайшов відображення в п. 48 Інструкції про порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами України [434]. Ця Інструкція була затверджена уже після введення в дію Цивільного кодексу 2003 р. Але ж вона не тільки визнає обов’язковим нотаріальне посвідчення договорів про зміну або розірвання нотаріально посвідчених договорів, а і встановлює, що нотаріальне посвідчення договорів про зміну або розірвання таких договорів має здійснювати та ж нотаріальна контора (той же нотаріус), яка посвідчувала цей договір.

5. Що стосується нотаріального посвідчення односторонніх правочинів, спрямованих на зміну або розірвання договорів, що раніше були нотаріально посвідчені, то про такі нотаріальні дії в Інструкції взагалі не йдеться. З огляду на викладене, важко буде знайти нотаріуса, який би погодився нотаріально посвідчити односторонній правочин, спрямований на зміну або розірвання договору, що був посвідчений нотаріально. Але така нотаріальна дія (посвідчення одностороннього правочину на зміну або розірвання договору, якщо укладення такого роду договорів у нотаріальній формі передбачено законом або договором) ґрунтується на ст. 654 ЦК. Достатньо грамотний нотаріус, перевіривши наявність матеріально-правової підстави для вчинення одностороннього правочину на зміну або розірвання такого договору, посвідчить такий правочин відповідно до загальних правил про посвідчення правочинів.

6. Спеціальні положення законів допускають широку диференціацію правового регулювання при встановленні способів волевиявлення та форми правочинів на розірвання або зміну договорів. Так, ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст. 697 ЦК надають продавцеві право вимагати від покупця повернення товару, оплату якого покупець затримав. Пред’явлення такої вимоги слід кваліфікувати як учинення правочину конклюдентними діями, яким (правочином) договір купівлі-продажу розривається в силу спеціальних положень закону. Такій вимозі позивача (продавця), заявленій у суді, відповідач (покупець) може протиставити не тільки прохання до суду відмовити в позові, а і зустрічний позов про визнання недійсним учиненого продавцем одностороннього правочину на розірвання договору, якщо при його вчиненні було порушено вимоги цивільного законодавства (ч. 1 ст. 215; ч. 1 ст. 203 ЦК).

В іншому випадку при подібних обставинах продавцеві надається право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару (ч. 2 ст. 695 ЦК). Тут заявлення відмови з додержанням правил щодо форми правочинів узагалі (ст. 205 — 208 ЦК) і форми правочинів на розірвання договорів (ст. 654 ЦК) є обов’язковим, а вимога про повернення проданого товару не може бути задоволена, якщо не була заявлена в належній формі відмова від договору.

7. Частина третя ст. 763 ЦК приписує правочин на відмову від договору найму вчиняти в письмовій формі. Цей припис прямо поширюється і на найм нерухомого майна, якщо не підлягають застосуванню ст. 793 і 794 ЦК, які передбачають за відповідних умов нотаріальне посвідчення договорів найму будівлі (іншої капітальної споруди) чи її частини.

8. Цивільний кодекс не формулює правил, які б регламентували порядок зміни або розірвання договорів за згодою сторін та порядок вирішення розбіжностей, що при цьому виникають. Мається на увазі, що при цьому підлягають застосуванню загальні правила ст. 641 — 649 ЦК про порядок укладення договорів. Порядок зміни або розірвання господарських договорів регулюється ст. 188 ГК [31]. Сторона, яка вважає за необхідне змінити або розірвати господарський договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні за договором. Інша сторона у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати їх розгляду. У разі недосягнення сторонами згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у зазначений двадцятиденний строк з урахуванням часу поштового обігу (додатково до двадцяти днів), заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Зауважимо, що право заінтересованої сторони передати спір на вирішення суду прямо закріплене тільки стосовно всіх відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу. В інших випадках чинними є численні спеціальні правила, що прямо або побічно передбачають можливість передання на вирішення суду спорів, що виникають при зміні та розірванні договорів. Вони сформульовані в ст. 651, 652 ЦК, у нормах, що присвячені окремим видам цивільно- правових зобов’язань (див. коментар до ст. 651, 652 ЦК). За відсутності спеціальних правил спір про зміну або розірвання договорів може бути переданий на вирішення суду на підставі п. 6 або 7 ч. 2 ст. 16 ЦК. Але задоволення позовних вимог є можливим лише за наявності матеріально-правових підстав, передбачених законом або договором.

ГЛАВА 54 КУПІВЛЯ-ПРОДАЖ

ГЛАВА 55 ДАРУВАННЯ

ГЛАВА 56 РЕНТА

ГЛАВА 57 ДОВІЧНЕ УТРИМАННЯ (ДОГЛЯД)

ГЛАВА 58 НАЙМ (ОРЕНДА)

ГЛАВА 59 НАЙМ (ОРЕНДА) ЖИТЛА

ГЛАВА 60 ПОЗИЧКА

ГЛАВА 61 ПІДРЯД

ГЛАВА 62 ВИКОНАННЯ НАУКОВО-ДОСЛІДНИХ АБО ДОСЛІДНО-КОНСТРУКТОРСЬКИХ ТА ТЕХНОЛОГІЧНИХ РОБІТ

ГЛАВА 63 ПОСЛУГИ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ГЛАВА 64 ПЕРЕВЕЗЕННЯ

ГЛАВА 65 ТРАНСПОРТНЕ ЕКСПЕДИРУВАННЯ

ГЛАВА 66 ЗБЕРІГАННЯ

ГЛАВА 67 СТРАХУВАННЯ