Понятие политического

1. Государство законодательства и понятие закона

Государство конституционной монархии, существовавшее в XIX в., было государством законодательства. В широком смысле и как раз в самом решающем пункте, а именно в своем понимании закона, оно даже было парламентским государством законодательства. С формальной точки зрения законом считалось лишь то решение, которое принималось при участии народных представителей. Такие формальные понятия конституционного права по существу являются политическими понятиями, и потому решающая победа народного представительства заключалась в том, что право предстало в форме закона, позитивное право в существенных моментах было правом закона и к закону же со всей концептуальной непреложностью принадлежало решение, принятое народным представительством. Хотя принято считать, что под законом понимается «всякая правовая норма», и потому обычное право тоже считается позитивным правом, однако обычное право воспринимается лишь как простое право, которое может быть упразднено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее. Кроме того, в некоторых особо важных областях правовой жизни, например, в уголовном праве, а также в конституционном и административном праве допустимость обращения к обычному праву довольно сильно оспаривается. С практической точки зрения признание обычного права всегда означает некоторую оговорку, которая не в пользу законодателя. Поэтому там, где начинают бояться, что обычное право в какой-то мере подорвет доверие к законодателю, обращение к такому праву не допускается. Нельзя забывать, что в исторической правовой школе немецкая теория обычного права заявила о себе до 1848 г., т. е. в ту пору ее полемическо-политический смысл определялся противостоянием законодательному праву князя, наделенного абсолютной властью. Что касается государственно-организационных последствий, то признание обычного права всегда ведет к ограничению парламентских функций законодателя в пользу других инстанций и, конечно же, прежде всего в пользу правосудия. То же самое имеет силу и по отношению к любым конструкциям «понятийно необходимого» содержания, которое в силу этой необходимости тоже оказывается принудительным для законодателя. В этой связи хорошим примером является статья Фр. Эйзеле, появившаяся в 1885 г. «Необязательное содержание закона».[322] Мы благодарим Г. Гуссерля, который снова обратил на нее внимание. Другой пример — позиция имперского верховного суда, которую он сегодня занимает в вопросе о назначении должностных лиц. Согласно этой позиции, облачение начальственными полномочиями должно само по себе, без формальной процедуры назначения, в силу одного только «внутреннего существа вопроса» подтверждать компетентность претендента, потому что противоположная точка зрения была бы «абсурдом», а законодатель просто не может предписать ничего «в правовом отношении невозможного и неосуществимого».[323] В только что упомянутой статье (S. 278) Эйзеле поясняет, о чем здесь говорится. «Итак, в данном случае речь идет о пределах законодательной власти», — пишет он. Эти пределы выводятся не только из отвлеченно-логических необходимостей, но и из естественного права.

Но, отвлекаясь от этого конкретного применения ограничений, которые, впрочем, остаются весьма спорными, можно сказать, что в правоведении и правовой практике в целом царил (да, пожалуй, и сейчас продолжает царить) ряд простых уравнений. Право = закон; закон = государственное установление, принятое при участии народных представителей. Именно этот закон и подразумевался, когда раздавались голоса о «господстве закона» и «принципе законосообразности всех государственных действий» как сущностном признаке правового государства. В конечном счете, именно на этом соответствии права и закона покоилось все то, что в XIX в. успело сформироваться и в доныне действующую систему и арсенал государственно-правовых понятий, формул и постулатов. Государство — это закон, закон — это государство. Только по отношению к закону надо проявлять послушание, только по отношению к нему не должно существовать никакого права на сопротивление. Существует только легальность, а не авторитет или исходящее сверху повеление. В классической главе своего труда по административному праву, в той главе, которая называется «Господство закона», Отто Майер пишет: «Высшая форма государственной воли — та, которая выражается именем закона».[324] С его точки зрения, такое государство законодательства характеризуется тремя признаками: силой закона, создающей объективное право (в противоположность служебному приказанию и распоряжениям, которые отдаются нижестоящим учреждениям и чиновникам), первенством закона (перед всеми другими рассматриваемыми здесь государственными видами деятельности, особенно администрированием и судоговорением) и исключительностью закона, т. е. монопольной возможностью любого законодательного акта вмешиваться в гарантированные конституцией основные гражданские права и свободы. Иными словами, окончательным хранителем всех прав, последним гарантом существующего порядка, последним источником всякой легальности, последним охранением и защитой от несправедливости является законодатель и осуществляемая им процедура законодательства. Злоупотребление законодательной силой практически должно оставаться вне рассмотрения, потому что в противном случае сразу же возникнет необходимость в иначе учрежденном государстве, в совсем другой государственной структуре и организации. Предустановленное соответствие права закону и гармония между ними, изначально утвержденное тождество справедливости и легальности, соответствие дела процедуре его рассмотрения пронизывают правовую мысль государства законодательства до последних ее глубин. Только благодаря этому стала возможной ситуация, когда человек покоряется господству закона как раз во имя свободы, когда право на сопротивление изымается из перечня свобод и когда закон наделяется тем безусловным первенством, которое позволяет считать, что гарантия независимости судьи кроется в его полном подчинении закону; что согласованность административных положений с законом — это самая надежная защита от злоупотреблений государственной властью и что все основные права, гарантированные конституцией, можно спокойно отдать в распоряжение законодателю, который в силу «оговорок в законе» имеет право вмешиваться в них по своему усмотрению.

В государстве законодательства законодатель — и это разумеется само собой — всегда один, это просто законодатель. Всякая конкуренция отличающихся друг от друга законодателей, а также понятия закона, релятивирующие друг друга, разрушают (и теперь это надо подчеркнуть) само государство законодательства. В государстве законодательства с характерной для него замкнутой системой легальности не может существовать — как это было в римском праве — несколько разных «источников права» (каковыми в Риме были leges, плебисцит, senates consulta, constitutions principum, эдикты магистратов, consulta prudentium[325] и т. д.). В последовательно проводящем свою государственную политику государстве законодательства законодатель должен сохранять за собой «монополию» на легальность. Правда, в довоенное время почти не спрашивали (и уж тем более не отвечали), что же произойдет, если доверие к законодателю исчезнет, а вместе с ним исчезнет и вера в гармоническую взаимосвязь права и законодательного решения. Законодательная процедура, вместе со своей сложной системой сдержек и противовесов (двухпалатная парламентская система, независимое королевское правление, опирающееся на армию и чиновничество, королевские санкции на законодательное решение, федеративный контроль и равновесие) давала довольно серьезные гарантии смягчения, а также предоставляла достаточно надежную защиту свободы и собственности от произвола и злоупотребления законодательной формой. В таком государстве считалось возможным и допускалось даже чисто формальное понятие закона, свободное от всякого конкретного содержания. Даже если безоговорочно, произвольно и окончательно решить, что все, что принимается компетентными инстанциями в области законодательства, на самом деле представляет собой утверждение одного лишь позитивного права, то и тогда типичные, государственно-правовые основоположения и установления (например, подчиненность независимого судьи установленному закону или гарантия от произвольного наказания, выраженная в положении «никакого наказания не по закону» (статья 116 Конституции), или, наконец, исключительный статус закона в том, что касается соблюдения основных прав и свобод, — то и тогда все это по-прежнему будет считаться обоснованным и приемлемым; все это на самом деле будет подчинять, гарантировать и обеспечивать необходимый статус, потому что неколебимое, простое доверие единому законодателю и установленной законодательной процедуре не требует никаких других подчинений, гарантий и оговорок. Лишь в контексте несокрушимого доверия к законодателю и его законам могли высказываться тезисы наподобие следующих: «Право законодателя ничем не ограничено; все иные права государственной власти имеют ограничения»;[326] «собственность не является для законодателя чем-то неприкосновенным».[327]

Такое доверие остается предпосылкой любой конституции, которая придает правовому государству форму государства законодательного. В противном случае государство законодательства превратилось бы в несколько усложненный абсолютизм, требование безграничного послушания вылилось бы в явное насилие, а честный отказ от права на сопротивление стал бы безответственной глупостью. Если понятие закона лишено всякой содержательной связи с разумом и справедливостью, если при этом государство законодательства сохраняет за собой то специфическое понятие легальности, при котором все величие и достоинство государства усматривается только в законе, тогда — в силу «господства закона» — парламент и другие инстанции, принимающие участие в законодательной процедуре, могут вполне легально обосновать всякое постановление, всякое повеление, любую предпринятую меру, любой приказ, отданный офицеру или солдату, любую конкретную инструкцию судье. В таком случае «чисто формальное» превращается в пустое слово, в ярлык, на котором написано «закон», а связь с подлинным правовым государством утрачивается. Все достоинство и величие закона зависит прямо и исключительно (т. е. в непосредственном позитивноправовом значении и действии) от этой веры в справедливость и разум самого законодателя и всех инстанций, участвующих в законодательной процедуре. Все правовые гарантии, любая защита от злоупотреблений коренятся в личности всемогущего законодателя или в своеобразии законодательной процедуры. Если это не полная бессмыслица и чистый произвол, тогда все это должно быть пронизано тем доверием, благодаря которому только и достигается соответствие права формальному закону. Такая система легальности ни в коем случае не произвольна. Произвольное, беспредпосылочное отождествление права с результатом какой-нибудь формальной процедуры было бы именно произвольным и не более того, т. е. представляло бы собой слепое подчинение чистому решению тех инстанций, которым вверено законодательство (т. е. решению, лишенному содержательной связи с правом и справедливостью), и являлось бы произвольным, беспредпосылочным отказом от всякого сопротивления. Это было бы sic volo sic jubeo[328] в своей самой наивной форме, и понять это можно только в контексте психологии — как рудимент какого-то суеверия или остатки более ранней религии закона, еще не утратившей своего исконного содержания. Это можно назвать «позитивизмом», равно как всякую форму децизионизма можно тоже охарактеризовать как позитивизм, с той, однако разницей, что сегодня на этот счет уже нельзя обманываться: упомянутый беспредпосылочный формализм — это чисто политически мотивированное требование подчиниться, вместе с таким же сугубо политически мотивированным отрицанием всякого права на сопротивление.

Немецкое довоенное учение о государстве всегда наряду с формальным понятием закона признавало и его материальное понятие. «Без материального понятия закона, — говорит Аншютц, — в теории и практике никак не обойтись, и без него же не понять и не объяснить прусскую конституцию».[329] Поэтому материально определенные признаки закона тоже признаются. Закон, понимаемый в материальном смысле, — это правовая норма или правовое положение, определение того, «что по праву должно быть для каждого». Принято считать, что закон в его формальном смысле естественным образом содержит «материальное» правовое положение и отличается от простого распоряжения. Кроме того, признаваемое в господствующем учении о праве требование санкции (как повеления, связываемого с законом, понимаемым как правовая норма) показывает, что различие между нормой и конкретным распоряжением, между законом и предпринимаемой мерой было еще живо. «Всякий закон состоит из двух частей: одна содержит установленное правило, другая — повеление его осуществить, распоряжение исполнить» (Лабанд). Однако эту связь правовой нормы и закона не устанавливали в государственно-правовом определении закона, которое четко отграничивало закон — как некое всеобщее, надолго установленное правило — от простого распоряжения или одной лишь предпринимаемой меры. Наряду с этим понятием появилось и другое, качественно иное представление о законе, которое, однако, тоже (и лишь потому, что оно не было «формальным») называлось «законом в материальном смысле», а именно закон как «посягательство на свободу и собственность гражданина». Это становится понятным лишь с учетом ситуации XIX в., когда государство противопоставляется обществу, правительство — народному представительству, чиновник, занятый на государственной службе (и подчиненный «особому отношению власти») — свободному гражданину, и, в конечном счете, это противопоставление основывается на всеобщем гражданскоправовом отличии свободной (принципиально неограниченной) области частной жизни от законодательно заранее уже нормированного (и потому принципиально ограниченного и определяемого) государственного властного полномочия. Дальнейшее, вытекающее отсюда различие — это различие между законом или правовым распоряжением как «посягательством на свободу и собственность гражданина» и административным распоряжением, которое не посягает на свободу, но представляет собой процесс, протекающий лишь «внутри организма осуществляющейся власти» (Аншютц).

Определение закона как «посягательства на свободу и собственность» имело, конечно же, лишь полемический и политический смысл и было направлено против исполнительных органов авторитарного государства, т. е. против королевского правительства, его армии и чиновничества. С абстрактно-логической точки зрения, противопоставлять два совершенно несовместимых друг с другом критерия закона (право и вмешательство!) как «материальные» критериям «формальным» было не слишком изящно, но в конкретной внутриполитической ситуации XIX в. это было понятно сразу и без оговорок. С другой стороны, господствующее учение, несмотря на оба «материальных» понятия закона, наделяло законодательную процедуру способностью законодательно сообразовываться с любым конкретным волевым решением, которое уже не было законом в материальном смысле, т. е. больше не имело ничего общего ни с одним из его материальных определений, и это только запутывало понятие государства законодательства. В результате все то государственно-правовое достоинство закона, которое проистекало только из первого материального его понятия (закон = правовая норма) и озаряло своим светом формальную законодательную процедуру, лишалось связи со своим началом и истоком: его материальная связь с правом прерывалась. Одновременно упразднялась и мысль о защите и гарантиях, выраженная во втором понятии закона (посягательство на свободу и собственность гражданина) — упразднялась в пользу законодателя, а точнее говоря, в пользу лишь формального, чисто политического понятия закона, лишенного всякой связи с правом и справедливостью. В итоге закону больше не надо быть общим (одинаково трактующим одинаковое) и длительным установлением, наполненным вполне определенным и прозрачным содержанием; приступая к законодательной процедуре, законодатель может делать все, что хочет: эта процедура всегда есть «закон», и она всегда создает «право». Открывается путь к выработке совершенно «нейтрального», лишенного всякого содержания, формалистическо-функционалистского представления о легальности. Если в административном праве при вынесении постановления (в противоположность распоряжению) строго придерживались момента общезначимости, считая его вполне понятным и даже необходимым, если здесь же признавались определенные признаки нормы (определяемое содержание, пропорциональность, равенство), то по отношению к закону в правовом государстве, где все это имело гораздо большее значение, оно трактовалось как ненужное теоретизирование, не знающее «четких ограничений».

До тех пор пока в государстве все было тихо и спокойно, пока доверие к инстанциям, принимающим участие в законодательстве, и к их взаимодействию оставалось нерушимым, в теоретические неясности никто, конечно же, не вникал. Когда дуализм государства и общества упразднен (а вместе с ним и дуалистические структуры конституционной монархии), когда — как следствие демократического развития — воля государства и воля народа становятся тождественными, этому же следствию соответствует и тот факт, что всякое выражение народной воли называется «законом» и наделяется тем достоинством и величием, которые подобают понятию закона в силу его связи с правом и справедливостью. В условиях демократии закон — это имеющаяся на данный момент воля имеющегося на данный момент народа, т. е. в действительности — воля голосующего большинства: lex est, quod populus jubet.[330] В результате различие между нормой и повелением, разумом и волей, между ratio и voluntas, которое лежит в основе парламентского государства законодательства с характерным для него различением закона и его применения, снова исчезает в «формальном» понятии закона, создавая угрозу парламентской системе легальности. Однако при последовательной демократии такая ситуация вполне приемлема по другим причинам. Ведь согласно демократической предпосылке народ, единый в самом себе, наделен всеми свойствами, которые гарантируют справедливость и разумность выраженной им воли. Никакая демократия не существует без предпосылки, согласно которой народ добр и вследствие этого его воли достаточно. Il suffit qu'il veut.[331] В парламентской демократии воля парламента отождествляется с волей народа. Здесь решение простого парламентского большинства может быть правом и законом — до тех пор, пока предполагается, что это решение обладает упомянутыми качествами, присущими воле народа. Здесь «формальное» понятие закона тоже допустимо и приемлемо, но такая формальность не произвольна: она целиком связана с верой в то, что решение парламентского большинства согласуется с единой волей народа. Поэтому, говоря о французских конституционных законах 1875 г. и французской же парламентской демократии, выдающийся знаток французского государственного права Карре де Мальберг смог не так давно заявить, что все объективные признаки понятия закона (например, всеобщий характер какого-нибудь положения или его длительность) можно отвергнуть, потому что воля парламента напрямую является волей народа-суверена, т. е. представляет собой само всеобщее волеизъявление как таковое.[332] Такова характерная формула парламентской демократии. Сегодня на практике это прежде всего означает, что проверка обоснованности тех или иных законов со стороны суда не допускается, потому что такой контроль суда над законодательным органом привнес бы в парламентское государство законодательства элементы государства юрисдикции, которые, как нечто чужеродное, создают угрозу для легальности государства законодательства и ставят под сомнение существование парламента в его основном предназначении — быть источником легальности.

Когда предпосылки существования парламентско-демократического государства законодательства оказываются несостоятельными, возникает естественное желание, не вникая в анализ конкретного состояния конституции, уцепиться за «ценностно нейтральное», функционалистское и формальное понятие закона, чтобы тем самым спасти покачнувшуюся систему легальности. В результате «законом» начинают считать лишь конкретное решение конкретного парламентского большинства. Как уже упоминалось, при молчаливо предполагаемой вере в право и разумность парламента, парламентариев и всей парламентской процедуры, для которой характерны дискуссия и открытость, такая ситуация вполне допустима и приемлема. Но уже здесь должно заявить о себе дальнейшее требование, необходимость которого почти никогда не осознается в достаточной мере: писанная конституция парламентского государства законодательства должна принципиально ограничиваться организационными и процедурно-правовыми установлениями. Это соответствует как относительно либеральной, так и абсолютно функционалистской нейтральности той системы, которая хочет, чтобы ее процедуры и методы были доступными и открытыми для различных мнений, направлений, движений и замыслов. Кроме того, для любого государства законодательства естественным должен быть тот факт, что писаная конституция, желающая заложить основы любому такому государству, ни в чем не опережает санкционированного ею законодателя, т. е. сама, с помощью собственных материально-правовых установлений, не притязает на роль законодателя. Государство законодательства знает лишь одного действительного законодателя, который должен сохранять монополию на создание материального права. Несмотря на то что в государстве законодательства немецкой конституционной монархии существовало троякое понятие закона, для его формального понимания существенным и концептуально определяющим было и оставалось одно только участие в законодательном процессе народных представителей. Впрочем, борьба за самостоятельное право короля осуществлять правовые распоряжения, а также признание королевской санкции на то или иное законодательное решение говорят о том, что дело еще не дошло до создания парламентскодемократического государства законодательства. Даже сторонники упомянутой прерогативы короля не дерзали называть ее законом. Ясная и понятная аксиома, согласно которой государство законодательства может иметь лишь одно понятие закона, только одного законодателя и лишь одну законодательную процедуру, сохранялась, по крайней мере, формально, и легальность такого государственного образования на практике утверждалась без разрушительных внутренних противоречий.

2. Легальность и равные шансы[333] на политическое завоевание власти

В 68-й статье Веймарская конституция заявляет о создании государства законодательства: законы рейха принимает рейхстаг. Это соответствует чисто функционалистскому подходу. Право и закон понимаются без связи с каким-либо содержанием: просто как то или иное решение, принятое тем или иным парламентским большинством. В результате право, закон и легальность превращаются в «нейтральные» процедуры (в том числе и процедуру голосования), равнодушные ко всякому содержанию и готовые воспринять любое из них. Несмотря на то что понятие закона сохраняет широкую нейтральность по отношению к самым разным содержаниям, оно все-таки должно учитывать некоторые качественные моменты (всеобщие нормы, содержательную определенность, длительность), коль скоро оно вообще хочет лечь в основу государства законодательства. Прежде всего в этом понятии не должно содержаться «нейтральности» по отношению к себе самому и своим предпосылкам. Если парламентское сообщество перестает учитывать те или иные качества своих членов, если оно превращается в одну только функцию всеобщей мажоритарной системы выборов и, отказываясь от всякого «материального» требования закона, превращает в закон решение, принятое простым большинством голосов, тогда все гарантии справедливости и разумности, а также само понятие закона и легальности растворяются в последовательно функционалистской бессодержательности арифметического представления о большинстве. 51 %, полученный во время выборов, дает большинство в парламенте; 51 %, полученный во время голосования в парламенте обеспечивает право и легальность, 51 % доверия парламента к правительству обеспечивает легальность этого правительства.

Формирование решения на основе простого большинства осмысленно и приемлемо лишь в том случае, если налицо субстанциальное единство всего народа. В этом случае речь не идет о победе над меньшинством: голосование просто должно выявить скрыто присутствующее и предполагаемое согласие и единодушие всего народа. Поскольку — как уже упоминалось — любая демократия покоится на той предпосылке, что народ как таковой неделим, однороден, целостен и един, для нее на самом деле не существует никакого меньшинства и уж тем более каких-то устоявшихся, постоянных меньшинств. Процедуру установления большинства начинают не потому, что, устав от релятивизма и агностицизма, отказываются от возможности установить истинное и правильное, — перед лицом судьбоносных политических решений, о которых здесь и идет речь, такая установка была бы равносильна самоубийству, и к тому же, как поясняет Ханс Кельзен, это возможно «только в относительно спокойные времена», т. е. только тогда, когда до таких решений дело не доходит.[334] Нет, начиная такую процедуру, исходят из предположения, что в силу одинаковой принадлежности всех к одинаковому народу все одинаково хотят одного и того же. Если же предпосылка о нераздельной национальной однородности оказывается несостоятельной, тогда беспредметный, пустой функционализм чисто арифметического установления большинства становится противоположностью всякой нейтральности или объективности: он оборачивается большим или меньшим насилием над тем меньшинством, которое просто задавили большинством других голосов. В результате демократическое тождество правящего и управляемого, отдающего приказы и повинующегося перестает существовать: большинство просто повелевает, а меньшинство вынуждено повиноваться. Исчезает даже арифметическая возможность сложения, потому что разумно складывать можно только однородное. Пустой и беспредпосылочный функционализм переменчивого большинства можно, конечно, охарактеризовать и как «динамизм», хотя отсутствие статики и субстанции совсем не обязательно называть динамизмом. Но даже если эта нейтральная процедура, равнодушная ко всякому содержанию, достигает своего совершенства и превращается в одно лишь абсурдное математико-статистическое установление большинства, какой-то материальный принцип справедливости все равно должен сохраняться, коль скоро вся система легальности не желает в одночасье рухнуть: речь идет о безусловно одинаковых шансах достичь упомянутого большинства, каковые шансы должны быть даны представителям самых разных мнений, направлений и движений. Без осуществления этого принципа весь математический подсчет большинства голосов в силу своего полного равнодушия ко всякому содержательному результату не просто превратится в какую-то странную игру, а выводимое из нее понятие легальности — не просто в глумление над всякой справедливостью: при установлении первого же большинства всей системе придет конец, потому что это большинство легально утвердит себя как постоянную власть. Парламентское государство не может упразднить возможность равных шансов. Эта возможность остается принципом справедливости и той максимой самосохранения, которая ему просто жизненно необходима. Даже самый безоглядный функционализм чисто арифметического установления большинства не может отказаться от этой необходимой предпосылки и основы его легальности.

Отстаивая свою легальность, государственная власть прежде всего упраздняет и отрицает всякое право на сопротивление именно как право. Однако древняя проблема «сопротивления тирану», т. е. несправедливости и злоупотреблениям, продолжает существовать, и парламентское государство законодательства, выхолостившее себя бессодержательным функционализмом и формализмом, не может ее разрешить. Формируется совершенно пустое понятие легальности, которое нейтрально даже по отношению к своей собственной значимости и любому материальному наполнению идеи справедливости. Бессодержательность одной лишь статистики большинства лишает такую легальность всякой убедительной силы: такая нейтральность — это прежде всего нейтральность по отношению к различию права и несправедливости. Возможность несправедливости, возможность появления «тирана» упраздняется с помощью простого формального трюка: несправедливость больше не называют несправедливостью, а тирана — тираном (подобно тому как войну «упраздняют» разговорами о том, что это просто «мирное мероприятие, сопровождающееся большим или меньшим объемом сражений», утверждая, что такое определение является «чисто юридическим определением войны» [8]. Получается, что легальная власть уже «в силу такого понятия» не может совершить никакой несправедливости. Согласно старому учению о праве на сопротивление существует два вида «тиранов»: тот, который, придя к власти правовым путем, впоследствии начинает злоупотреблять ею и правит как тиран (это tyrannus ab exercitio)[335] и тот, кто пришел к власти, не имея на это никакого права (tyrannus ab squetitulo)[336] и тут уж не важно, хорошо или плохо он ее исполняет.

При содержательной нейтральности и тем более при совершенной пустоте понятия легальности первый вид тирании, а именно незаконное использование законной власти, вообще не может существовать. Но и «тираном без правового основания» большинство, конечно, никогда бы не смогло стать, коль скоро единственным правовым основанием для легального обладания властью стало именно большинство. Незаконно поступает и является «тираном» только тот, кто пытается осуществить государственную или похожую на нее власть, не имея на своей стороне положенный 51 % большинства. Тот же, кто располагает этим большинством, уже не совершает никакой несправедливости: все, что он делает, становится правом и легальностью. В результате принцип бессодержательно функционалистского понятия легальности сам приводит себя к абсурду.

Притязание на легальность превращает всякое противостояние и сопротивление в несправедливость и противоправность, в «нелегальность». Если большинство может произвольно решать, что легально и что нелегально, оно может прежде всего объявить нелегальными, т. е. находящимися hors-la-loi[337] своих внутриполитических конкурентов, тем самым исключая их из состава демократически гомогенного народа. Тот, кто обладает 51 % голосов, может вполне законно объявить нелегальными остальные 49 %. Он может вполне законно закрыть за собой ту дверь легальности, через которую вошел сам, а своего партийно-политического противника, который потом начинает стучать сапогами в эту дверь, может объявить подлым преступником. Допуская столь опасную возможность, сегодня чаще всего стремятся к тому, чтобы — путем соответствующих условий и ограничений при подсчете большинства голосов — помешать такому развитию событий: в некоторых случаях для признания факта большинства требуют наличия двух третей или чего-нибудь в этом роде, да и вообще — под вводящим в заблуждение девизом «защиты меньшинства» — требуют, чтобы, с одной стороны, были даны гарантии, не допускающие большинства всего лишь в 51 %, а с другой, хотят по-прежнему оставаться в рамках того пустого функционализма, который сводится к одному лишь арифметическому подсчету большинства и меньшинства. В следующей главе мы покажем, что признание такого «цифрового» меньшинства тоже дезавуирует и разрушает как саму демократию, так и парламентское государство законодательства с его понятием легальности. Однако уже сейчас можно сказать, что если принцип равных шансов в получении большинства не соблюдается строго, этот математический функционализм сиюминутной статистики постоянно упраздняет самого себя. Сегодняшнее парламентское государство законодательства, покоящееся на господстве того или иного большинства, лишь до тех пор может обеспечивать монополию этого большинства на легальное распоряжение властью (а также требовать от меньшинства, чтобы оно отказывалось от своего права на сопротивление), пока действительно сохраняются равные шансы на обеспечение большинства и каким-то образом сохраняется сама эта предпосылка справедливости. К этому можно свести почти все, о чем прежде говорилось в оправдание власти большинства и о чем в первую очередь говорится в единственной монографии о необходимой «перемене в личном составе большинства» или о столько же необходимой «неопределенности» его господства.[338]

В своей знаменитой книге, посвященной учению о сословном праве на сопротивление, Курт Вольцендорф обосновывает и оправдывает недопущение прямого сопротивления разработкой упорядоченной процедуры обжалования возможных неправомерных действий.[339] Однако в сравнении с разработкой упорядоченной правовой защиты, т. е. предоставлением юридической возможности вести процесс, гораздо более важным для парламентского государства законодательства является сохранение равных шансов на завоевание большинства, т. е. политической власти. Ведь если партия, завоевавшая пятьдесят один процент в законодательном органе, может теперь вполне легально разрабатывать для правосудия определяющие законы, то она же и диктует правосудию, имеющему непосредственное отношение к закону, содержание судебных решений в спорных вопросах по делам гражданского, трудового, уголовного, дисциплинарного права и всех прочих видов судебных тяжб. Кроме того, она формирует легальное правительство, которое имеет в своем распоряжении все властные средства для применения закона. В результате юридические шансы оппозиционной партии превращаются в свою противоположность. Тот, у кого большинство, принимает действующие законы, кроме того, наделяет силой принимаемые им законы. Действительность этих законов и наделение их силой, производство легальности и санкция на легальность — все это становится его монополией. Самое важное, однако, в том, что монополия на наделение силой того или иного закона позволяет ему вполне легальным образом обладать государственными средствами власти, а тем самым дает и политическую власть, выходящую далеко за пределы одних только «действующих» норм. Правящая партия располагает тем подавляющим перевесом, который она получает в результате простого обладания легальными средствами власти в государстве, где господствует именно такая легальность. Придя к власти, партия большинства внезапно перестает быть партией: теперь это само государство. Какими бы строгими и четко очерченными ни были те нормы, которыми государство законодательства связывает себя и свое практическое применение закона, в государстве, по словам Отто Майера, все равно «всегда пробивается то безграничное, которое находится на заднем плане». В результате простое обладание государственной властью, выходя за пределы всякой нормативности, приводит к возникновению политической «прибавочной стоимости», как бы прилагающейся к простой нормативистско-легальной власти и представляющей собой некую сверх-легалъную «премию» за легальное обладание легальной властью и получение большинства голосов.

В спокойное, нормальное время эту политическую «премию» относительно легко просчитать, но при возникновении необычной ситуации ее величину и характер совершенно невозможно определить и предугадать. Она всегда троякого вида. Во-первых, она возникает из конкретного истолкования таких неопределенных понятий (и манипулирования ими), как «общественная безопасность и порядок», «опасность», «чрезвычайное положение», «необходимые меры», «враждебность государству и конституции», «мирный настрой», «жизненно важные интересы» и т. д. Для таких понятий, без которых не может обойтись ни одно государство, характерно то, что они напрямую связаны с той или иной конкретной ситуацией: свое конкретное содержание они получают только на практике и — это самое важное — только их конкретное применение является решающим во все трудные и политические важные времена. Во-вторых, в тех или иных сомнительных случаях, которые при таких неопределенных понятиях всегда возникают в политически непростой ситуации, легальный обладатель государственной власти считает, что легальность на его стороне. В-третьих, даже когда возникают сомнения в легальности его действий, его распоряжения сразу же можно исполнить, несмотря на существование юридической защиты и возможность подавать судебные иски. В соревновании между исполнительной властью и правосудием последнее почти всегда приходит слишком поздно, даже если в политически интересных случаях его наделяют не слишком бесспорным для него орудием временных мер и распоряжений. Поэтому хотя возможность обратиться с иском в суд и является необходимой поправкой и той мерой защиты, которой не следует пренебрегать, с политической точки зрения ее реализация не может быть решающей, равно как не может обеспечить тот принцип справедливости, который характерен для такой легальности, а именно сохранение равных шансов. В современном правовом сознании немецкого народа, обостренном немалым внешнеполитическим опытом, юридические возможности решения политических конфликтов вообще утратили ценность и авторитет. К примеру, при сегодняшнем положении дел нельзя допустить, что в каком-нибудь жизненно важном вопросе внешней политики немецкий народ может хотя бы случайно выиграть какой-нибудь международно-правовой процесс, тем самым подписав себе смертный приговор.

Итак, в ситуации внутриполитического завладения властью все завязано на принципе равных шансов. Если он упраздняется, тогда государство законодательства упраздняет самое себя, свою справедливость и легальность. Но играет ли здесь какую-нибудь положительную роль добрая воля и самые лучшие намерения? Всякая критическая ситуация создает опасность для принципа равных шансов, потому что эта ситуация обнажает неустранимую противоположность между премией за легальное обладание властью и сохранением принципа равных шансов на внутриполитическое завоевание власти. С одной стороны, равенство шансов отменяется уже одним только допущением того, что любое проявление государственной власти имеет легальный характер, с другой стороны, никакая государственная власть, считающая себя легальной, не сможет отказаться от такого допущения. С одной стороны, существенным моментом в практическом осуществлении принципа равных шансов является тот факт, что его конкретное истолкование и применение не является односторонним, но осуществляется каждой партией в полном равноправии с остальными, с другой стороны, само понятие «равных шансов» относится к той череде неопределенных, чисто ситуационных понятий, истолкование и реализация которых неизбежно является прерогативой легальной власти, т. е. той или иной партии, которая на данный момент оказывается правящей. Это само собой определяет объем тех действий, которые она разрешает своему противнику, и она же определяет, когда именно действия конкурента можно считать нелегальными. Понятно, что о равной конкуренции и равных шансах уже не может быть и речи.

Принцип равных шансов столь чувствителен, что даже серьезного сомнения в лояльности всех участников достаточно для того, чтобы сделать невозможным его применение. Ведь равные возможности надо предоставлять только тому, о ком знаешь, что и сам он предоставит их кому-то другому. Всякое иное осуществление такого принципа на практике означало бы не только самоубийство, но и нарушение самого принципа. По этой причине партия, законно находящаяся у власти и потому располагающая государственными средствами осуществления этой власти, должна сама определять характер каждого конкретного и политически важного применения понятий легальности и нелегальности. Это ее неотчуждаемое право. Но меньшинство, стремящееся прийти к обладанию этими средствами, в силу упомянутого принципа равных шансов наделено таким же неотъемлемым правом выносить решение не только о своей собственной легальности или нелегальности, но и о легальности соперничающей с ним партии, которая на данный момент располагает упомянутыми средствами. Таким образом, принцип равных шансов в своих собственных, внутренних предпосылках не дает ответа на вопрос, который возникает в каждый по-настоящему критический момент, — на тот вопрос, который на практике оказывается единственно решающим: кто в случае возникновения конфликта устраняет все сомнения и разноголосицу мнений? Ведь, согласно принципу равных шансов, правящая и оппозиционная партии, большинство и меньшинство имеют безусловно одинаковое право решать, как именно применять на практике такие нечеткие, привязанные к конкретной ситуации понятия, как «общественный порядок», «враждебные государству и конституции взгляды», а также «установки дружественные и недружественные» и, прежде всего, «легальные и нелегальные». На практике решение этого вопроса, наверное, надо искать в привлечении «беспристрастного третьего», который — в порядке судопроизводства или каким-то другим образом — может разрешить конфликт. Но тогда упразднялась бы сама легальность парламентского государства законодательства. Ведь по отношению к обеим партиям (правящей и оппозиционной) этот третий представлял бы собой некую надпарламентскую высшую инстанцию, выходящую за пределы даже установленных демократических норм, и тогда политическая воля больше не осуществлялась бы через свободную конкурентную борьбу за власть между теми политическими партиями, которые имеют принципиально одинаковые шансы на получение этой власти. Проблематика, вытекающая из самого принципа равных шансов, не разрешалась бы в контексте именно этого принципа: пришлось бы просто признать, что этот принцип приводит к неразрешимым вопросам и критическим ситуациям. До тех пор, пока нет реального признания взаимной легальности (каковая предпосылка принадлежит к самой легальности этой системы), выхода быть не может. Партия, легально обладающая государственными средствами осуществления власти, должна признать, что оппозиционная партия (если она когда-то тоже придет к власти легальным путем) начнет использовать эту власть для того, чтобы закрепить ее за собой и закрыть двери во власть, т. е. легальным путем упразднить принцип легальности. Меньшинство, стремящееся к обладанию властью, утверждает, что правящее большинство давно так и сделало, и тем самым ехplicite или implicite[340] оно объявляет нелегальной существующую на данный момент государственную власть, с чем, разумеется, никакая легальная власть не согласится. В итоге в критический момент каждый бросает другому обвинение в нелегальности, разыгрывая из себя гаранта легальности и конституции. Возникает ситуация, в которой нет ни легальности, ни конституции.

Такой критический момент может наступить, каково бы ни было основанное на равноправии и координации понятие так называемого «политического права». Что касается понятий внешнеполитического и международного права (таких, как «безопасность», «опасность войны и агрессии», «угроза», «агрессия», «вина за развязывание войны»), то для них характерна точно такая же диалектика. Так, например, заключая в 1928 г. так называемый пакт Келлога, который был призван к тому, чтобы «объявить войну вне закона», некоторые государства в качестве условия его заключения недвусмысленно заявили, что всякое нарушение этого пакта каким-либо государством дает остальным участникам право не придерживаться норм этого пакта по отношению к нарушителю. Оговорка вполне справедливая, и она разумеется сама собой, но сразу видно, что тогда в случае возникновения критической ситуации (о которой, собственно, и идет речь), а именно в случае возникновения войны данный пакт не будет иметь никакой силы — по меньшей мере до тех пор, пока речь будет идти о безусловном равноправии и пока (как это, вероятно, и произойдет в политической действительности) какая-нибудь империалистическая сверхдержава или группа государств не разыграют из себя третью высшую инстанцию и сами не истолкуют и не утвердят те или иные неопределенные понятия, имеющиеся в этом пакте, и прежде всего понятие войны. Что касается внутриполитической ситуации, то здесь, при наличии неразрешимой антиномии, аналогичное конкретное решение может быть принято только правящей партией — благодаря тому, что она имеет законную власть. Но тем самым она тоже превращается в третью, высшую инстанцию и в тот же миг упраздняет основу своей легальности, т. е. принцип равных шансов. Иными словами, решение принимается просто благодаря политическому перевесу, который правящая партия имеет в силу легального обладания государственной властью.

Троякая большая премия за обладание легальной властью (основанная на возможности влиять на [судебные] решения, на презумпции легальности данной власти и на быстром исполнении принимаемых ею решений) определяет главную тенденцию, упраздняющую всякую мысль о равных возможностях и укрепляющуюся при осуществлении чрезвычайных полномочий во время чрезвычайного положения. Кроме возможности распоряжаться «добычей», тем, что по старинке называют «spoils»,[341] правящая партия благодаря праву на налоги и сборы в количественно тотальном государстве[342] получает распоряжение над всем национальным доходом. Достаточно только намекнуть на этот аспект легальных возможностей правящей партии, чтобы понять, какое влияние он может оказывать на принцип легальности в парламентском государстве законодательства. Однако со временем за большой премией следуют и малые. Так, например, во время выборов партия большинства может утверждать те или иные положения об их процедуре, выгодные ей самой и невыгодные конкурентам. Она может (как это и было сделано двенадцатого апреля 1932 г. при незначительном большинстве в прусском ландтаге) путем внесения законодательных изменений в регламент (§ 20) будущих выборов намеренно затруднить выборы премьер-министра, чтобы тем самым уменьшить шансы противника и увеличить свои, т. е. обеспечить дальнейшее обладание властью даже при отсутствии явного большинства. Сегодня в некоторых странах такие министерства, без изменения состава кабинета работающие месяцами, а то и годами, особенно наглядно показывают, какие выгоды дает однажды полученное обладание законной властью. Эти министерства не только упраздняют все «текущие дела», как это, например, предписывает прусская конституция. Ссылаясь на решение государственного суда, который пренебрег этим словосочетанием,[343] и заявляя, что для «нелояльного образа мыслей» трудно провести различие между «текущими» и прочими делами, теперь просто говорят о «всех делах» и, рассматривая такое министерство только в аспекте его полномочий, а не в отношении имеющихся у него обязательств, отождествляют его с полноправным кабинетом. В результате прежнее большинство, которое на данный момент перестало быть таковым, все равно располагает государственными средствами власти, поскольку соперничающая партия не смогла получить явного большинства. Ясно, что такое оправдание своего пребывания у власти больше не отвечает принципу большинства, а просто представляет собой продолжающееся фактическое пользование этой властью, которая когда-то была завоевана легальным путем. Принцип равных шансов больше не действует: перед нами лишь торжество beatus possidens.[344] Насколько такие выгоды от обладания властью становятся в политическом отношении определяющими, насколько их безоглядное использование становится естественным средством партийно-политического самоутверждения во власти, настолько же принцип равных шансов, а тем самым и основа легальности существования парламентского государства законодательства утрачивают всякое доверие. В конечном счете, все дело только в том, кто именно — если это действительно важно — в момент полного упразднения системы легальности держит законную власть в своих руках и затем утверждает свою собственную власть на новом основании.

1. Чрезвычайный законодатель ratione materiae;[345] вторая главная часть Веймарской конституции как вторая конституция

В парламентском государстве закон — это решение того или иного парламентского большинства, а в стране, где имеет место прямая демократия, — это волеизъявление большинства народа, которое имеется на тот или иной момент времени. Таким образом, принцип демократического большинства предполагает, во-первых, изменчивость, и, во-вторых, простое большинство в 51 процент. Правда, почти во всех демократических конституциях существуют некоторые оговорки, касающиеся принципа простого большинства, и в определенных случаях требуется более низкий или более высокий кворум. Тем не менее необходимо учитывать, идет ли речь о таких отступлениях от основного закона простого большинства, которые связаны с процедурными вопросами (когда, например для обсуждения вопросов при закрытых дверях требуется наличие двух третей квалифицированного большинства (согласно статье 29 конституции), а для созыва рейхстага — лишь одна треть (согласно статье 24), или же дело касается принятия сугубо содержательных решений, когда то или иное отступление вводится как положение материального права. Кроме того, вопрос об изменениях в конституции (статья 76) тоже далеко не однозначен — в зависимости от того, что понимается под «конституцией»: совокупность организационных и процедурных правил или положения материального права. Существенные отступления от принципа простого большинства и его изменения встречаются, по-видимому, только в случаях материально-правового нормирования. Здесь, вероятно, речь идет об усложнении, а не об упрощении процедуры принятия того или иного решения: для принятия решения требуется более 51 % большинства. Во второй основной части Веймарской конституции эти материально-правовые отступления вводятся в беспрецедентном для истории конституций объеме: они вводятся путем многочисленных «закреплений», обеспечений, разъяснений о ненарушимых правах, гарантий и прочих материально-правовых установлений. Эта вторая часть Веймарской конституции имеет неточный, даже вводящих в заблуждение заголовок — «Основные права и основные обязанности немцев». На самом деле — в сравнении с первой частью конституции, той частью, которая закладывает основы парламентского государства законодательства — вторая часть представляет собой некую вторую конституцию.

В данном случае отклонение от основного принципа простого большинства заключается в том, что для принятия законодательных решений материально-правового содержания требуется наличие квалифицированного большинства в две трети (статья 76). Если, для большей ясности, мы здесь будем иметь в виду только рейхстаг как правомочного законодателя и оставим в стороне право вето, которое имеет рейхсрат, тогда «гарантия», по сути дела, заключается в том, что для принятия законодательного решения требуется не 51 %, а 66 2/з. Как видим, арифметическая разница составляет 15 2/з. И вот благодаря этой разнице, которая, если рассматривать ее с арифметической точки зрения, всегда остается лишь количественной, о себе заявляет имеющая большие последствия качественная перемена и даже коренное преобразование в легальности парламентского государства законодательства. Ведь теперь возникает вопрос о том, каково же основание для привлечения этих дополнительных 15 %. На чем же зиждется качество и достоинство этого дополнительного количества, коль скоро, как мы видим, оно — в сравнении с простым законодателем — может учреждать тип более высокого законодателя и более сильную легальность? Простое большинство имеет большое значение, и в его наличии можно видеть способ определения народного волеизъявления, не нарушающий той демократической предпосылки, согласно которой народ представляет собой единство. Но с появлением этих дополнительных 15 2/з что-то, по-видимому, меняется.

Нам, наверное, возразят, что в данном случае все сводится только к практически-технической стороне вопроса, а именно к тому, чтобы принимаемое решение было как следует обосновано: ведь 66 или 67 % собрать не так легко, как 51 %. Дело только в этом, поскольку тем самым повышается вероятность принятия более качественного и справедливого решения. Присмотревшись к этому объяснению, которое само по себе вполне понятно, мы увидим, что оно говорит лишь об одном: 66 % больше, чем 51 %, и это действительно так, но сама проблема конституции здесь не затрагивается по существу. Теоретический вопрос, касающийся природы конституции, направлен на нечто другое, а именно на основной смысл государства законодательства, на самого законодателя, на понятие закона и легальности. Если при помощи дополнительных 15 % пытаются обосновать некий новый вид законодателя, тогда разговоры об одном лишь стремлении сделать принятие того или иного решения более обоснованным ни в коем случае не выглядят убедительными, коль скоро никакое особое качество этих дополнительных процентов не учитывается и демократическая предпосылка единства всего народа упускается из вида. Если простое и квалифицированное большинство тождественны одному и тому же законодателю, тогда дело касается лишь внутреннего изменения в регламенте, и ни о какой противоположности между низшей и высшей нормой не может быть и речи. Квалификационные уточнения, которые мыслятся только как нечто количественное, если и могут представлять собой какие-то сдержки и противовесы, то на практике это все равно дает крайне отрицательный результат. В них не содержится ни всеобщего позитивного принципа справедливости и разумности, ни какой-либо специфически конституционной точки зрения, ни чего-либо особо демократического. Вообще мы имели бы довольно странную «справедливость», если бы считали, что большинство становится лучше и справедливее именно тогда, когда подавляет большим количеством, т. е. если девяносто восемь человек третируют двух, это совсем не так несправедливо, как тогда, когда пятьдесят один человек несправедливо обращается с сорока девятью. Здесь чистая математика оборачивается чистой бесчеловечностью. Мы ни в коем случае не поступали бы демократично и тогда, когда заявляли бы, что качество и справедливость принимаемого решения зависят только от числового выражения большинства как такового и что, следовательно, решение, принятое шестьюдесятью семью голосами из ста, независимо от его конкретного содержания, становится той нормой, которая на целых шестнадцать градусов выше решения, принятого только пятьюдесятью одним голосом. В тех случаях, о которых здесь идет речь, различие между простыми и более высокими законами основывается не на принципе кворума, а на воле конституции, а она, в свою очередь, осуществляется простым большинством в соответствии со всеобщими демократическими законами.

Таким образом, требование прибавить к простому большинству еще какое-то количество голосов обосновывается не демократическими законами и тем более не логикой справедливости, человечности и разума, а только практическими техническими соображениями, продиктованными конкретной ситуацией. В принципе каждая демократия покоится на парламентском, заранее предполагаемом неразрывном единстве народа. Как уже говорилось, смысл всякого голосования состоит лишь в том, чтобы получить большинство, но не в том, чтобы это большинство было получено через принуждение и насильственное подавление меньшинства, большинство, как модус достижения единодушия, которое где-то в глубине всегда уже должно иметься, коль скоро демократия хочет существовать. Поскольку при демократии вообще нет никакого легитимно длительного и организованного разделения народа на большинство и меньшинство, то нет и тех интересов, которые постоянно надо было бы защищать от большинства. Тем не менее в действительности потребность в такой защите может быть очень большой, но тогда надо понять, что при такой ситуации отрицается сам принцип демократии, и мало толку ждать, что истинную защиту меньшинства предоставит какая-нибудь «истинная» или более высока демократия. Пока мысль о защите определенных интересов и прав проникает в конституцию в качестве содержательного норматива, нельзя говорить, что демократический принцип просто каким-то образом видоизменятся: на самом деле появляется существенно иной вид конституции. В результате складывается такая картина: или простому большинству перестают доверять, обвиняя его в недемократичности или даже антидемократичности, или определенные объекты, лица и группы лиц как бы изымаются из демократии, освобождаются от общих правил и тем самым получают привилегии по отношению к большинству как более или менее исключительные, особые сообщества. Если быть последовательным, то надо согласиться, что, признавая обоснованной защиту (и потребность в защите) определенных интересов или групп, которым большинство каким-то образом угрожает, мы в итоге приходим к тому, что эти группы и интересы целиком и полностью изымаются из той сиюминутной конкретики функционализма, которая характерна для парламентско-демократических методов голосования. В итоге мы имеем дело с полным itio in partes[346] или с признанием прав на некое исключительное положение и выход из общего контекста. Правда, во второй основной части Веймарской конституции это не подразумевается: перед нами лишь фрагмент какого-то другого типа конституции, которая противопоставляет себя бессодержательному и ценностному нейтрализму парламентско-демократического государства законодательства.

Если какой-нибудь объект в силу своей особой внутренней ценности, может быть, даже святости защищен от воздействия большинства, то такая защита, заключающаяся в том, что к необходимым 51 % простого большинства прибавляется еще 16 %, представляет собой нечто половинчатое и все равно выглядит лишь паллиативом. В самом деле, в отношении к защищаемому объекту добавочные 16 % не являются чем-то содержательно квалифицированным: с ними не связывается никаких особых качеств, которые отличали бы их от остальных 51 %. Эти 16 % не имеют никакой специфической связи (материальной или личной) с охраняемым объектом, каковая связь и обосновывала бы тот факт, что именно эти дополнительные проценты могут дать согласие на вмешательство в жизнь объекта и нарушение его защиты. Дело не обстоит таким образом, что — например, при упразднении особо гарантированных интересов каких-нибудь религиозных обществ — непременно обеспечивается какое-то представительство этих сообществ, дающих свое согласие. Равным образом, совсем не факт, что благоприобретенные права чиновничества, объявленные ненарушимыми (статья 129), не могут как-то пострадать — вопреки единому волеизъявлению их представителей или всех чиновных депутатов. При чисто арифметическом подсчете все это как раз возможно. Это означает лишь одно: как при простом арифметическом большинстве, так и при большинстве квалифицированном предполагается безусловная депутатская однородность, потому что в противном случае — в соответствии с основными принципами самой примитивной арифметики, которые имеют силу и здесь — сложение было бы просто невозможно. При таком условии (т. е. при условии полной однородности) оправдан только тот подсчет голосов, который осуществляется по принципу простого большинства, — по меньшей мере, когда речь не идет о материальных интересах и группах [9]. Если же предпосылка сплошной однородности упраздняется, если признается, что вся масса граждан больше не мыслит едино, если становится ясно, что она разделяется на множество разнородно организованных комплексов, тогда надо признать, что по отношению к таким разнородным комплексам власти всякий арифметический принцип большинства утрачивает свой смысл. Ведь складывать можно только однородные величины. Ситуация может быть двоякой. Либо какое-нибудь единичное властное образование имеет в своем распоряжении требуемое большинство (как простое, так и квалифицированное), тогда все, что оно делает, само по себе легально, а тогда для всех оппозиционных партий не существует никакой защиты; в таком случае дополнительные 15—16 % не означают — поскольку они однородны основному 51 % простого большинства — никакого улучшения ситуации, но, напротив, говорят о том, что потребность в защите возрастает; перед лицом однородного большинства в две трети недоверие к простому большинству только увеличивается, потому что усиленное большинство, по-видимому, гораздо опаснее, чем простое. Либо же требуемое большинство формируется только в результате компромисса нескольких разнородных партийных образований, тогда закон представляет собой ситуационный компромисс между разнородными властными образованиями. Но в таком случае невозможен никакой сплошной подсчет голосов, и введение квалифицированного большинства вместо большинства простого означает только то, что дополнительные 15—16 процентов разнородны и, будучи никак не связанными между собой, тем не менее получают ключевую позицию, которая позволяет им требовать совершенно противоположных и никак между собой не связанных результатов. Если, например, какая-нибудь консервативно-христианская группа начинает полемизировать с культурными радикалами, то, глядя на них, какая-нибудь «промежуточная» партия может согласиться с лозунгом дехристианизации и отделения церкви от государства, т. е. стать на сторону радикалов, но при условии, что, например, будут упразднены налоги на квартиры [10]. Мы знаем, что такие политические сделки допускались во все времена и при любых формах правления: некоторые сделки между правительственным советом князя и его фаворитками тоже, по-видимому, основывались на самых разных мотивах и точках зрения. Что касается плюралистического партийного государства, то при формировании простого и тем более квалифицированного большинства такие «компромиссы» вполне типичны и, так сказать, институциональны. Для немногочисленных и средних партий такие комбинации вообще жизненно необходимы. Кроме того (и на это серьезное внимание обратил Попитц),! они заинтересованы в существовании большинства, изменяющего характер закона, потому что таким образом они участвуют в том большинстве, которое изменяет конституцию [11]. Применительно к тому принципиальному вопросу, который нас здесь интересует, отступление от основного принципа простого большинства становится особой проблемой прежде всего потому, что усложнение процедуры волеизъявления, продиктованное материальными причинами, все-таки должно пребывать в материальной связи с тем содержанием, которое достойно защиты. Тем не менее при сегодняшнем положении вещей такого как раз не происходит. Именно отсутствие связи между содержательно определенным мотивом усложнения процедуры и тем совершенно беспредметным, абстрактным способом, каким происходит это усложнение, и лежит в основе тех противоречий, которые мы наблюдаем при таких отклонениях от демократического принципа большинства. Если к простому большинству нет никакого доверия, то при изменчивой ситуации дополнительный процент голосов может дать что-то существенное, а может почти ничего не дать. На каком основании эти дополнительные голоса могут восстановить утраченное доверие? Если определенные интересы и группы надо защищать, исходя из сугубо материальных причин, то за пределы демократического процесса волеизъявления их надо выводить (т. е. освобождать от общего подчинения и наделять какими-то привилегиями) уже не с помощью каких-то демократических специальных установлений. Но не будет никакой последовательности и в том, если, с одной стороны, прибегнув к чисто количественному увеличению большинства, мы выведем их за пределы того функционализма, который продиктован статистико-арифметическими методами, а с другой, — одновременно сохраним для них его действие. Поступая таким образом, мы отказываемся от основного демократического принципа простого большинства, покоящегося на предполагаемой однородности, [347] но взамен не получаем никакого нового принципа. Такое решение, как уже говорилось, в лучшем случае можно рассматривать как технико-практическую временную меру в ситуации еще не прояснившегося промежуточного периода.

Здесь речь идет не о том, являются ли сами по себе разумными и оправданными те материально-правовые гарантии или же конституции наподобие второй основной части Веймарской конституции. Они безусловно таковы, но тем не менее они находятся в композиционном противоречии с той установкой на ценностную нейтральность, которая заявлена в ее первой части, и тем самым не только ограничивают возможности парламентского государства законодательства, но и вообще разрушают его. Прежде всего это происходит потому, что всякая гарантия и установление такого рода является гарантией, направленной против простого, регулярного и нормального законодателя, т. е. против парламентского большинства, и в результате этого подрывается до сих пор прочно удерживаемая основа парламентского государства законодательства (т. е. безусловное доверие к правомочному законодателю), причем подрывается, так сказать, самими конституционными процедурами. Кроме того, объем этих материально-правовых гарантий, представленных во второй основной части Веймарской конституции, остается чрезвычайно большим и неопределенным, и вдобавок — с помощью различных «оптимизаций» и «актуализаций» всех неопределенных понятий, принципов и директив, содержащихся во второй части, этот объем можно увеличить до бесконечности. Однако в той связи, которая нас здесь интересует, прежде всего надо не забывать, что такие материально-правовые гарантии размывают сам принцип функционализма государства законодательства, для которого законом является конкретная воля конкретного большинства. Ведь упомянутые материально-правовые конституционные гарантии призваны к тому, чтобы ограждать от каких-то сиюминутных действий регулярного законодателя, продиктованных той или иной конкретной ситуацией, защищать определенное содержание от того бессодержательного функционализма, который вверяет все содержательные ценности в распоряжение того или иного сиюминутного большинства, в то время как законодательная процедура парламентской демократии, напротив, должна учитывать всякое содержание, любое мнение, всякое устремление и всяческую цель. Правда, в результате формирования квалифицированного большинства появляется некий новый вид сиюминутности и моментальности: высшим законом (конституционным законом) становится выраженная в данный момент воля сформировавшихся сию минуту двух третей. Но этот новый и «более высокий» вид сиюминутности противоречит первому, «низкому» виду, поскольку не является содержательно и ценностно нейтральным и потому остается функционально непродуманным. Он исходит из того, что существует определенное, подчеркиваемое самой конституцией ценностное содержание, существуют даже некие священные институты и установления, — например, брак (статья 119), религиозное воспитание (статья 135) — которые должны находиться «под защитой самой конституции», в то время как функционалистская сиюминутность парламентского государства законодательства (с характерной для нее безусловной ценностной нейтральностью) предполагает возможное упразднение как раз этих «святынь». Итак, с одной стороны мы имеем «акцент на ценностях», имеем содержательно осмысленную «систему» (Р. Сменд) (или как бы там еще ни называли нефункционалистские, но содержательно и субстанциально продуманные положения второй части Веймарской конституции), а с другой, тот безусловный, содержательно нейтральный функционализм ее первой части, который, согласно господствующему истолкованию семьдесят шестой статьи, безразличен даже к своей собственной системе легальности, и, таким образом, перед нами две непримиримые противоположности [12]. Нельзя торжественно ставить под защиту конституции институт брака, религию, частную собственность и в то же время предлагать легальные методы их упразднения. Нельзя в одно и то же время столь же торжественно отвергать «лишенный всякой веры культурный радикализм» и оставлять ему все легальные «клапаны» и представлять равные возможности. Когда говорят, что упразднение брака или церкви представляет собой легальную возможность, но, надо надеяться, простое или квалифицированное большинство никогда не дойдет до того, чтобы легальным образом упразднить брак или утвердить атеистическое или сугубо секулярное государство, такие рассуждения выглядят жалкой, даже безнравственной отговоркой. Если такая возможность признается легальной (а для чисто функционалистского понимания закона и конституции это нечто само собой разумеющееся), тогда всяческое признание второй части конституции на самом деле оказывается пустым звуком. Правовое учение и правовая практика именно так понимаемой конституции стоит перед следующим выбором: или проведение последовательного ценностного нейтралитета (правового, нравственного и политического), характерного для первой части конституции, или претворение в жизнь ее второй части. Ведь конституция — это нечто цельное, и ее аксиомы неизбежно — как напрямую, так и косвенным образом — будут сказываться даже на совершенно второстепенной административной и юридической рутине. Между принципиальной установкой на ценностную нейтральность, характерной для функционалистской системы легальности, и столь же принципиальным акцентом на тех или иных ценностях, характерным для тех содержательных гарантий, которые предоставляются второй частью конституции, не существует ничего промежуточного. Функционализм квалифицированного большинства может быть чем угодно, только не разумным «компромиссом». Тот, кто в выборе между нейтральностью и ее противоположностью предпочитает оставаться нейтральным, на самом деле делает выбор в пользу нейтральности. Утверждение каких-либо ценностей и ценностная нейтральность исключают друг друга. В сравнении с серьезной установкой на признание ценностей столь же серьезная установка на ценностную нейтральность на самом деле оборачивается отрицанием ценностей [13].

О том, в какой мере принципиальная и безусловная ценностная нейтральность функционалистской системы легальности оказывается чем-то самоочевидным для традиционного и полагающего себя господствующим мнения, лучше всего можно судить по комментарию Аншютца к Веймарской конституции.[348] Признанный специалист в этом руководящем комментарии настаивает на том, что точка зрения, будто, в соответствии со статьей 76, изменения конституции должны иметь какой-то предел (этот взгляд, как известно, сегодня поддерживается многими правоведами), является «новым учением» и «оригинальной теорией». «Новые», которых становится все больше (среди них можно назвать X. Трипеля, К. Бильфингера, Э. Якоби, О. Кёльройтера, Г. Гербера, О. Бюлера, Р. Тома, В. Йеллинека, К. Лёвенштейна и других), расходятся между собой как в аргументах, так и в определениях этого предела. Первое и самое важное различие, наверное, состоит в том, что одни из этих авторов усматривает в субстанциальном содержании нечто священное, в то время как другие (прежде всего Р. Тома и, пожалуй, В. Йеллинек) считают неприкосновенными лишь единичные, внутренние (концептуально и жизненно необходимые) предпосылки той системы, которая во всем остальном остается ценностно нейтральной системой легальности: речь идет о минимуме содержательно определенного понятия закона, минимуме равных шансов, свободной дискуссии, права на выборы. Р. Тома, склоняющийся к тому, чтобы охарактеризовать мое (а также Карла Бифлингера) понимание статьи 76 как «правовую фикцию», сам говорит о том, что решения, ограничивающие свободу совести или «попирающие еще какой-либо из тех принципов свободы и справедливости, которые во всем современном культурном мире — за исключением фашизма и большевизма — считаются священными», — несмотря на наличие конституционного большинства, все равно могут быть антиконституционными. Здесь хотя бы сама гражданско-правовая [14] система с ее понятиями закона и свободы остается священной, а либеральная ценностная нейтральность сама воспринимается как ценность и открыто называется ее враг — фашизм и большевизм. Что касается Аншютца, то у него, напротив, ценностная нейтральность системы легальности, имеющей лишь функционалистский характер, в своей абсолютной нейтральности обращается против себя самой и открывает легальный путь для упразднения самой легальности: иначе говоря, она в своей нейтральности доходит до самоубийства. Если нет никаких изначальных предпосылок и условий, тогда легальным становится все, что решается посредством простого или конституционного закона, а тогда, как говорит сам Аншютц, становится действительным «все, что угодно, — невзирая на конкретное содержание и политическую значимость».

Если таковым и является господствующее и «старое» учение, тогда вообще не существует никаких антиконституционных целей и замыслов. Любой замысел (революционный или реакционный, подрывной, антигосударственный, антинемецкий или атеистический) одинаково допустим, и его представителей нельзя лишать возможности легальным путем осуществить задуманное. Получается, что любое ограничение этих возможностей, любые препятствия просто противоречат конституции. Принимая во внимание множество экспертных оценок и судебных решений, касающихся легальности или нелегальности национал-социалистических организаций, принадлежности к таким организациям (оценка каковой делается с точки зрения трудового права или тех норм, которые регулируют правовое положение государственных служащих), а также «миролюбивого характера» проводимых ими собраний, я все-таки хочу еще раз подчеркнуть, что в отношении национал-социалистов, коммунистов, атеистов и кого бы там ни было решающий ответ на такого рода вопросы (коль скоро они должны даваться юридически объективно) должен черпаться не из отдельных, изолированных статей конституции — т. е., к примеру, не из 118 статьи (свобода мнений) и не из 130 (политическая свобода мнений государственных служащих) — и тем более не из отдельных определений частных законов или внепарламентских чрезвычайных постановлений, а из принципиального понимания системы легальности и особенно статьи 76 конституции. Эта точка зрения уже изложена в трактате «Хранитель конституции»[349] — в связи с обсуждением слова «нейтральность» и его различных значений [15]. «Это господствующее понимание статьи 76, — говорится там, — лишает Веймарскую конституцию ее политической субстанции, ее почвы и превращает ее в нейтральную процедуру по внесению изменений, совершенно безразличную ко всякому конкретному содержанию, — ту процедуру, которая нейтральна и по отношению к ныне существующей форме государства. В такой ситуации все партии должны в законном порядке получить безусловно равные возможности, позволяющие им добиться большинства, необходимого для того, чтобы с помощью процедуры, действительной для внесения изменений в конституцию, добиться поставленной цели (создания советской республики, национал-социалистического рейха, демократического профсоюзного государства, профессионально-цехового корпоративного государства, монархии по старому образцу или какой-нибудь аристократии) и учредить другую конституцию. Предпочтение, отдаваемое существующей форме государства и тем более нынешней правящей партии, — которое выражается в дотациях на ведение пропаганды, в создании благоприятных условий при использовании радио и выпуске официальных ведомостей и бюллетеней, при выборочном цензурировании фильмов, ограничении партийной деятельности оппозиционных партий или сужении политического выбора (в том смысле, что правительство допускает вступление только в ряды своей партии или в партии, близкие ей по направлению), запрет на собрания, проводимые экстремистскими партиями, дискриминация революционных партий на основании их программы, — все это при логическом доведении до конца распространенного понимания статьи 76 является не чем иным, как грубым нарушением конституции, вызывающим общественное раздражение». Согласно господствующему «старому» учению никакие партии, организации, союзы, никакие устремления не могут быть нелегальными, если брать во внимание их содержание. Здесь Хенцшель[350] прав, в противоположность Кёльрёйтеру,[351] для которого критерием нелегальности является революционный замысел. Если смотреть с точки зрения той ценностной нейтральности, которая характерна для функционализма первой части Веймарской конституции, тогда обоснованность вывода целиком и полностью на стороне Хенцшеля. Если существующее на данный момент большинство, будь то партийное или какой-нибудь партийной коалиции, захочет объявить нелегальными оппозиционную партию и ее организации, оно может сделать это только при злоупотреблении своей легальной властью. Тогда наказуемые действия отдельных членов какой-нибудь организации с помощью определенной процедуры вменения (очень интересной с точки зрения истории права), переносятся на всю эту организацию: в результате — по принципу коллективной ответственности — какая-нибудь партия, союз, организация и т. д. как таковые считаются нелегальными, что, в свою очередь (особенно в контексте конституционного, бюрократического и трудового права) рикошетом бьет по каждому члену такой организации — более того, сказывается на «деятельности» отдельных чиновников или просто граждан. Такая дискриминация своего партийного противника является следствием той премии за легальное обладание властью, о которой мы говорили выше (см. конец первой главы). В то же время она входит в перечень отчасти предотвратимых, отчасти неизбежных причин крушения самой этой системы легальности во всей ее полноте.

Веймарская конституция в буквальном смысле разрывается между ценностной нейтральностью ее первой части и той явной ориентацией на ценность, которая характерна для второй. Трудность только растет и становится неразрешимой, потому что во второй части наряду с действительно «позитивными» и «актуальными» ценностными установлениями очерчиваются и такие содержательные цели, которые, еще не являясь позитивными и актуальными, тем не менее призваны к тому, чтобы — благодаря законодательству, администрированию и правовой практике — потенциально стать таковыми. В результате эта конституция отличается какой-то неразрешимой двойственностью, и только будущее покажет, кому — при использовании легальных возможностей и особенно при использовании политических выгод от легального обладания властью — удастся обратить Веймарскую конституцию на достижение своих партийных целей, видя в ней орудие и средство. Конечно, с психологической точки зрения вполне понятно, почему привыкшие к формализму и функционализму правоведение и правовая практика после того, как Веймарская конституция в столь значительном объеме пожертвовала функционализмом сиюминутного простого большинства, не смогли увидеть во второй основной части этой конституции вторую конституцию, качественно отличную от первой, и с некоторой неизбежностью устремились к новой ступени того же самого функционализма, сохраняя его бессодержательную природу даже по отношению к вполне содержательным гарантиям второй части конституции и стремясь еще решительнее упрятать все представления о «всевластии законодателя» в одну идею о всесилии законодателя, способного изменить конституцию. Однако при ближайшем рассмотрении становится ясно, что с точки зрения логики и практики, перенести функционализм простого большинства на функционализм большинства осложненного совершенно невозможно [16]. Ведь все осложняющие оговорки как раз направлены против простого большинства в его конкретной сиюминутности. При рассмотрении конституционных гарантий речь идет о том, чтобы защитить содержательно определенные интересы и ценности и ради этого вообще отвергнуть функционализм с его установкой на ценностную нейтральность: речь идет именно об этом, а не о том, чтобы утвердить новый вид функционализма, характерный для большинства в две трети. Даже если в силу практической необходимости требуется сохранить возможность вмешательства в те интересы, которые были объявлены «ненарушимыми», речь не идет о том, что законодатель, могущий в этой связи внести изменение в конституцию, будет в такой ситуации действовать так же, как в остальных случаях действует традиционный законодатель, т. е. простое парламентское большинство. Ведь нарушение интересов, которые сама конституция объявляет ненарушимыми, никогда не может выглядеть как некое нормальное, не нарушающее конституцию действие. Кроме того, даже в парламентском государстве законодательства нельзя, наверное, говорить о «существующем на данный момент большинстве в две трети» так же, как говорят о «существующем на данный момент простом большинстве». Для того чтобы система легальности вообще могла существовать, простое большинство должно наличествовать всегда, а вот большинство в две трети мыслится лишь как исключение, ибо в противном случае существование такого большинства утратило бы свой смысл более сложной процедуры. Парламентское государство законодательства, работающее с простым парламентским большинством, может существовать как нечто типичное, чего не скажешь о конституционном государстве законодательства, которое имеет дело с двумя третями большинства.

Даже абстрактно-арифметическое соображение показывает, что, вводя такие материально-правовые конституционные гарантии, система легальности парламентского государства законодательства запутывается в противоречиях и в итоге расстается с чисто функционалистской точкой зрения на конкретную сиюминутность. Согласно статье 76 конституции существующее в какой-то момент конституционно-законодательное большинство в две трети голосов может на конституционном уровне утвердить те или иные материально-правовые нормы и тем самым ограничить сферу полномочий традиционного законодателя, т. е. простого большинства. В силу того, что принцип простого большинства таким образом упраздняется и возникает потребность в усиленном большинстве, разрушается функционалистский принцип сиюминутности. Ведь тогда сиюминутное большинство в две трети может, выходя за пределы своей сиюминутности, создать постоянные, но с любой мыслимой точки зрения бессмысленные и несправедливые эффекты и обязательства. Это большинство может недемократическим и даже антидемократическим путем навязывать народному волеизъявлению какие-то ограничения даже тогда, когда перестанет быть большинством. При общем числе депутатов в шестьсот человек четырехсот голосов будет достаточно для утверждения какого-нибудь материально-правового постановления, относящегося к области материального права, но имеющего также и конституционный эффект, например, для запрета на продажу алкоголя. Если со временем число сторонников сухого закона опустится ниже трехсот одного голоса, т. е. ниже простого большинства (так что при таком количестве они бы не смогли провести запрет на продажу алкоголя даже в качестве простого закона), все равно принятый в свое время запрет будет существовать (в качестве премии за когда-то достигнутое ими большинство в две трети) — пусть даже число сторонников его отмены будет превышать триста голосов. Новому большинству, требующему этой отмены, не будет никакой пользы от своего большинства до тех пор, пока они тоже не достигнут большинства в две трети голосов, т. е. не наберут четыреста голосов, в то время как сторонникам сухого закона не будет никакого вреда от того, что на данный момент они не обладают простым большинством. Число сторонников запрета на продажу спиртных напитков может сократиться до двухсот одного человека, которым противостоит уже триста девяносто девять голосов: в результате получается, что на данный момент волеизъявление теперь уже двухсот одного человека одерживает верх над волей трехсот девяноста девяти человек — и все потому, что теперь, нарушая функционалистский принцип сиюминутности, вводится, с точки зрения демократической, противоречащая здравому смыслу и даже безнравственная премия за когда-то достигнутое квалифицированное большинство.

Введение норм, трудно поддающихся изменению, прямо-таки провоцирует на пользование такими выгодами и пробуждает стремление путем злоупотреблений продлить свою власть и на тот период, когда реальное большинство уже оказывается утраченным. Особенно это бросается в глаза тогда, когда с помощью материально-правовых конституционных гарантий конституционно обеспечивается некоторый фактический или правовой статус, установленный простым законом или даже посредством одного только административного распоряжения. Например, партия, правящая на основе простого большинства, может путем планомерных административных назначений обеспечить присутствие своих людей в органах государственного управления и в суде — с прицелом на то, что, в соответствии со статьей 129, гарантирующей сохранение за должностными лицами благоприобретенных прав, ее влияние сохранится и тогда, когда большинство завоюют ее политические соперники. Выше мы уже показали, что такое продление законной власти за пределы конкретного срока, очерченного реальным наличием большинства в парламенте, возможно и благодаря наличию простого сиюминутного большинства — в той промежуточной стадии, когда вопрос о реальном большинстве еще не решен. Однако здесь мы говорим о том, что имеющееся на данный момент большинство в своих действиях связано решениями уже не наличествующего, прошлого большинства — по той причине, что жесткое закрепление какой-нибудь нормы, осуществленное прежним большинством, на деле оборачивается принципиальным дезавуированием и уничтожением принципа большинства. Установление квалифицированного большинства противоречит самому принципу парламентско-демократического государства законодательства, которое, в конце концов, может довести себя до того, что легальным образом упразднит самое легальность как принцип, причем с формальной точки зрения все будет выглядеть вполне последовательно и логично. Конституционное большинство в две трети голосов может использовать удобный момент для того, например, чтобы вполне конституционным путем обеспечить в будущем защиту определенных интересов и лиц даже при наличии стопроцентного парламентского протеста, и, кроме того, сделать так, что определенные нормы, которые оно успело установить, не сможет отменить никакое будущее большинство, каким бы единодушным оно ни было. Для абстрактного мышления, ориентированного только на формальный принцип, такое положение дел вполне легально.

Тот факт, что вторая основная часть Веймарской конституции (с характерными для этой части гарантиями) представляет собой некую противоположность ее первой части, прежде всего объясняется имеющимся в конституционной системе противоречием между установкой на ценность и ценностной нейтральностью. В то же время, это принципиальное противоречие оборачивается противоречием конструктивно-организационным, а именно противоречием между государством юрисдикции и парламентским законодательным государством. Конституция, которая в большем объеме подчиняет простые законы материально-правовым конституционным законам, изменяет не только принцип существующего на данный момент волеизъявления большинства и покоящийся на нем принцип легальности: она фундаментально меняет саму организационную структуру такого государства законодательства. В государстве законодательства как таком государственном образовании, которое подчинено общим, заранее определенным и потому длительным нормам, закон и его исполнение, законодательные учреждения и учреждения, исполняющие закон, должны дистанцироваться друг от друга, и это «разделение властей» определяет организационную структуру государства. В государстве законодательства закон — это, как правило, простой закон, а государственная жизнь протекает усредненно-нормальным образом. А вот о внесении изменений в конституцию, если обстановка в государстве спокойна, такого, к счастью, сказать нельзя. Принятие конституционного закона, который является высшим видом закона, — это, как уже упоминалось, всегда нечто экстраординарное. Уже поэтому в таком государстве законодательства конституционный законодатель не может просто взять на себя функции регулярного законодателя, если его позиция поколеблена продвижением какой-то более высокой нормы. Различие между высшим и простым законом неизбежно влечет за собой последствия организационного порядка, независимо от того, предусмотрены ли они и упорядочены ли они в самой конституции или же сами более или менее беспорядочно заявляют о себе в правовой и административной практике. Где определенный комплекс материального права (как комплекс более высокого рода) противостоит материальному праву, творимому простым законодателем (комплексу более низкого рода), причем это противостояние больше обычного, а различие между двумя правовыми комплексами основывается как раз на недоверии по отношению к простому, т. е. регулярному законодателю, там комплекс более высоких норм нуждается в конкретных организационных учреждениях, чтобы таким образом защитить себя от простого регулярного законодателя. Ведь, по сути дела, никакая норма, ни высшая, ни низшая, не истолковывает, не осуществляет, не защищает и не охраняет себя сама; никакое нормативное действие само не делает себя действительным, и кроме того — если не предаваться метафорам и аллегориям — не существует никакой иерархии норм: существует только конкретная иерархия конкретных людей и инстанций.

С организационной точки зрения, государство законодательства характеризуется отделением норм от их исполнения. Считается, что благодаря этому возникает своеобразная система легальности, о которой с некоторым основанием можно сказать: в ней не приказывают ни отдельный человек, ни какие-либо учреждения, ни законодательные органы — силу имеют только отрешенные от них нормы. Такое возможно при совершенно определенных ситуационных предпосылках, но это невозможно (по крайней мере, на уровне государства законодательства), когда в то понятие нормы, которое одно только и является определяющим, самым серьезным образом привносится качественное различие, т. е. когда на основании каких-то содержательных факторов проводится различие между высшей и низшей формами легальности. Если государство законодательства не хочет раствориться в абсурдном и беспредметном функционализме, оно, придерживаясь некоторых качественных определений своего понятия закона, все-таки не должно наполнять их материально-правовым содержанием. В этом отношении оно остается содержательно нейтральным. Однако [17] в результате введения содержательно обоснованных различий внутри материально-правовых норм обесценивается не только низшая норма как норма: ставится под вопрос и противопоставление закона и его применения, а также вся покоящаяся на этом разделении и принципиальная для парламентского государства организационная структура. В область конкретного применения закона попадают такие случаи, когда речь идет о применении как высших, так и низших норм, и вполне возможно, что в динамике взаимоотношений различных органов, применяющих закон, учреждение, которое в ведомственной иерархии занимает более низкое место, вводит в действие какую-нибудь высшую норму вопреки инстанции, стоящей на более высоком месте. В таком случае — если не формируются собственные учреждения, призванные охранять высший закон в его отношениях с низшим, если, таким образом, организационные границы парламентского государства законодательства открыто нарушаются — в ситуации конкретного применения того или иного закона, осуществляющегося в судопроизводстве, при правительственных решениях или в административной сфере, простому закону — при внешнем «подчинении» ему — исподволь ставят рамки, прибегая к закону более высокому и основываясь на своей служебной компетентности. Сразу видно, что здесь все зависит от характера и объема, числа и структуры, определенности или неопределенности высших норм, как, впрочем, видно и то, что при их увеличении и расширении их содержания дело не кончается одним лишь количественным сужением сферы значимости иерархически более низкого законодательства: ровно в такой же мере растет власть исполнительных и судебных учреждений над обычным законодателем. Как, в свою очередь, разбираются между собой исполнительная и судебная власть, служит ли одна другой, подчиняется ли ей или и тут возникает противостояние, — это другой вопрос. Что же касается простого законодателя, он, видимо, подчинится тогда некоей высшей форме легальности, которая была введена в действие применением закона в юстиции, правительстве или администрации, т. е. отзовет свой закон, издаст другие и тем самым признает новых хранителей конституции как более высокие по отношению к нему инстанции. Возможно, однако, что он найдет поддержку в какой-нибудь одной из частей применяющего закон аппарата против другой части (например, поддержку правительства против юстиции или юстиции против правительства), и тогда, чувствуя эту поддержку, будет стоять на своем. В первом случае государство из государства законодательства превращается в какой-то мере в государство юрисдикции, в какой-то — в государство правления или администрации (в зависимости от того, какое из этих ведомств начнет утверждать высшую форму легальности); во втором случае образуется ряд самостоятельных, не зависящих друг от друга комплексов власти, в пестром сосуществовании отстаивающих свою точку зрения — до тех пор, пока какая-нибудь чрезвычайная ситуация или единящая сила не положит своим решением конец этой смешанной форме государства. В любом случае распадение единой системы легальности на высшую и низшую — хотя со стороны все выглядит просто как количественное арифметическое различие в определении большинства при голосовании — приводит к тому, что государство законодательства потрясается до своего организационного фундамента. Фракционность, процедурные сдержки и противовесы, имеющие место внутри процедуры законодательства (например, двухпалатная система и традиционные процедурные усложнения), — все это никак не грозит законодательному государству: до тех пор, пока акцент делается на качественно единой ценности таким образом принятого закона. Когда же происходит разделение на материально-правовые законы высшего и низшего порядка, тогда законодатель вытесняется с позиций централизованного нормирования, благодаря которому государство вообще становится законодательным. Подобно клину вторгаясь в целостную организационную структуру государства законодательства, это разделение полностью преобразует его: в ходе утверждения и актуализации высшей формы легальности неизбежно формируются те инстанции и организации, которые превосходят регулярного законодателя.

Все понятия, характерные для государства законодательства (господство закона, его всевластие, первенство и исключительность), всегда сообразуются только с идеей простого законодателя и признают такую конституцию, в которой материальноправовое регулирование не достигает критического объема, но в которой вместо этого содержится основной объем прав, в общем и целом гарантирующий гражданские свободы и противостоящий той сугубо организационной части, которая регулирует процедуру государственного волеизъявления. Первенство закона — это прежде всего его первенство по отношению к его же конкретному исполнению; исключительность закона — это его всеобщая исключительность по отношению к столь же всеобщему праву на свободу. В противоположность этому первенство того закона, по которому можно вносить какие-либо изменения в конституцию, — это первенство закона по отношению к другому виду закона, и такое первенство вносит раскол в саму сферу закона, порождая превосходство высшей формы легальности над низшей; исключительное положение того закона, который может вносить изменения в конституцию, выражается в создании благоприятных условий для сохранения особых, содержательно определенных интересов и для защиты особых объектов (что протекает в рамках конституционно легального фиксирования тех или иных материальных прав, а также благоприобретенных прав особых групп людей). Таким образом, конституционный закон материально-правового содержания отходит от всех основных принципов парламентского государства законодательства, а также от самой демократической конституции. Он качественно отличается от простого, регулярного закона, и здесь тоже становится ясно одно: те понятия и формулы, которые в государстве законодательства XIX в. были разработаны для простого закона, невозможно перенести на меняющий конституцию закон, не изменив основательно само государство.

Рассуждая в контексте государственно-правового теоретизирования, приходишь к следующему выводу: наряду с известным критерием различия государств (т. е. наличием писаной конституции или отсутствием ее) существует и другой критерий, не менее «определяющий»: есть государства, в которых конституция прежде всего ориентирована на организационно-процедурное регулирование и обеспечение всеобщих гражданских прав, но есть и другие, конституция которых содержит в себе многочисленные материально-правовые установления и гарантии. По существу, в государствах второго типа — две различные конституции, которые в конструктивном и организационном плане принципиально противоречат друг другу (если не две конституции, то две части одной и той же конституции). Само собой разумеется, что тип государства определяется характером соблюдения основных гражданских прав и что соблюдение всеобщих гражданских прав гражданско-правового государства (с признанием первенства простого, традиционного закона) приводит к тому, что это государственное образование существенно отличается от того государства, в котором признаются материально-правовые конституционные оговорки, «покрываемые» законом, допускающим возможность изменения конституции. Всеобщие гражданские права охватывают собой ту социальную структуру индивидуальной жизни, сохранять и поддерживать которую призвано организационное регулирование, осуществляемое «государством». Это и делает их действительными фундаментальными началами и — как было сказано об основоположениях 1789 г. — «основой общественного права» {la base du droit public). Они обладают неким сверхлегальным достоинством, которое возносит их над всякой организационно-правовой процедурой регулирования, которая должна служить их сохранению, а также над любым материально-правовым единичным установлением. Они — как сказал известный французский правовед Морис Ориу — обладают «конституционной сверхлегальностью» {«superlégalité constitutionnelle»V которая возносит их не только над обычным, простым законом, но и над зафиксированными в конституции законами и делает невозможным их упразднение каким-нибудь законом, допускающим внесение изменений в конституцию.

Я согласен с Морисом Ориу в том, что любой конституции известны такие основополагающие «начала»; что они, по словам Карла Бильфингера, принадлежат к принципиально неизменной «конституционной системе» и что, наконец, смысл тех или иных конституционных определений не в том, чтобы путем внесения в конституцию каких-то изменений способствовать упразднению того порядка, который как раз и должен ею обеспечиваться. Если конституция предусматривает возможность своего собственного пересмотра и внесения каких-то изменений, она тем самым вовсе не стремится выработать способ упразднения своей собственной легальности и уж тем более не хочет предоставить какое-нибудь законное средство для уничтожения своей легитимности. Однако даже отвлекаясь от этого уже поднятого нами выше вопроса о пределах пересмотра конституции, не стоит упускать из вида разницу между общегражданскими свободами и специальными гарантиями, проистекающими из учета определенного материально-правового содержания. Во второй основной части Веймарской конституции соседствуют — едва [352] ли до сих пор осознанные во всей своей разнородности и уж тем более не продуманные как следует именно в ракурсе этого соседства — различные виды высшей легальности и тот фрагмент, который противоречит ее первой части. В итоге мы имеем «принципы» и «системы», которые никак не согласуются между собой. В сегодняшнем немецком правовом государстве, которое должно как-то разобраться с этим противоречием и сохранить нейтральный, срединный путь свободного от ценностных установок функционализма, складывается интересная ситуация: за основополагающими гражданско-правовыми началами всеобщей свободы — только 51 % «низшей» легальности, тогда как за правами религиозных сообществ и должностной бюрократии — 67 % «высшей» легальности. Кроме того, в общей структуре государства о себе заявляет еще одна тенденция: формирование правительственных, административных и судейских властных учреждений, направленных против государства законодательства, становится неизбежным.

2. Чрезвычайный законодатель ratione supremitatis;[353] подлинный смысл: плебисцитарная легитимность вместо легальности государства законодательства

Итак, первый подземный толчок, вызывающий потрясение основ парламентского государства законодательства, дает сама Веймарская конституция, вводя материально-правовые конституционные гарантии, что приводит к тому, что установка на ценность, обусловленная фиксацией того или иного конкретного содержания, вступает в противоречие с ценностной нейтральностью и открытостью системы легальности, свойственной государству законодательства, так что законодатель как бы раскалывается на чрезвычайно [18] высшего и простого низшего законодателя. В трещину, которая появляется на теле парламентского государства законодательства, начинают проникать компоненты государства юрисдикции, которые самыми разными способами (главным образом, через судейскую проверку материальной законосообразности регулярных законов) приводят к одному и тому же результату: упомянутый раскол постоянно расширяется и углубляется. Признание факта существования чрезвычайного законодателя одновременно означает изменение в структуре изначально существовавшего вида государства, характер которого определялся господствующим положением простого законодателя. Однако в Веймарской конституции содержится еще один момент, делающий проблематичным и относительным существование регулярного парламентского законодателя и его системы легальности. Она предусматривает законодательную процедуру прямого всенародного демократического голосования. Наряду с теми четырьмя моментами всенародного голосования (статья 73, 1; статья 73, 2; статья 74, 3, статья 76, 2), которые «встроены» в процедуру парламентского принятия законов и в которых народ, прямо голосующий по какому-нибудь вопросу, предстает как последняя разрешающая конфликт инстанция в процедуре парламентского законодательства, статьей 73, 2 предусматривается самостоятельная народно-законодательная процедура прямой демократии, которая как бы создает конкуренцию регулярной парламентской законодательной процедуре и в которой закон утверждается через всенародное голосование, совершаемое по велению народа (Volksentschneid auf Volksbegehren). Материально-правовые гарантии, содержащиеся во второй основной части конституции, учреждают чрезвычайного законодателя, который возвышается над традиционным, и учреждают во имя защиты содержательно определенных объектов и интересов, т. е. учреждают ratione materiae. В данной же ситуации народ, напротив, сам предстает как чрезвычайный законодатель по отношению к парламенту и, пожалуй, превосходит его: чрезвычайный статус народа и его первенство ratione supremitatis проистекают из его свойства быть сувереном.

В своей в высшей степени последовательной работе Эрвин Якоби показал, что в демократическом государстве воля народа, выраженная путем прямого голосования, превосходит любое опосредованное ее выражение, в том числе и законодательное решение парламента: вследствие этого закон, вступивший в силу через всенародное голосование, не может быть отменен или изменен законодательным решением рейхстага.[354] Это отвечает принципам демократического государства. При этом, правда, может остаться не выясненным, какой статус имеет воля, выраженная во всенародном голосовании: всегда ли это воля суверена, причем прямого суверена, или же она, как сказал однажды Якоби, находится «ближе к суверену». Однако Веймарская конституция наряду с теми случаями, когда решение принимается путем чрезвычайного всенародного голосования, признает и тот законодательный процесс, который идет в стенах парламента, и система легальности парламентского государства законодательства имеет свою логику, отличную от плебисцитарной демократии. Не только вторая часть Веймарской конституции содержит положения, противоречащие ее первой части: в самой этой части, которая лежит в основе государства законодательства, мы видим две различные, соседствующие друг с другом системы — парламентскую легальность и плебисцитарную легитимность. Поэтому для такой конституции нелогично те «законы», которые становятся таковыми через всенародное голосование, наделять высшей законодательной силой в сравнении с законами, принятыми парламентским решением. На мой взгляд, так поступать можно было бы только в том случае, если бы конституция однозначно поставила демократический плебисцит на место парламентской законодательной процедуры. Однако она, вне всякого сомнения, этого не хочет. Стремясь к устроению одной лишь «конституционной демократии», она стремится сохранить верность идее парламентского государства законодательства, которое, имея за собой столетнюю традицию, безусловно рассматривалось как государство конституционное. Правда, с другой стороны, она же сделала законодателем народ, выносящий свое решение путем прямого всенародного голосования. В результате конкретное регулирование страдает противоречиями, которые делают его неясным и половинчатым. И не просто потому, что в процедуру «народного законодательства», осуществляемую посредством всенародного голосования (статья 73, 3), включается и парламентское решение, благодаря чему парламент снова получает возможность перенаправить процедуру плебисцита в парламентское русло: причина не столько в этом, сколько в том, что одинаково называемые «всенародные голосования» на самом деле различны — в зависимости от того, в какой законодательной процедуре они дают о себе знать. Они то включаются в систему легальности парламентского государства законодательства, то сохраняют за собой специфическую ценность всенародного волеизъявления. Четыре случая всенародного голосования, когда оно проводится на завершающем этапе парламентской законодательной процедуры (эти случаи предусмотрены уже упомянутыми статьями: 73, 1; 73, 2; 74, 3; 76, 2), включены в саму эту процедуру; в данном случае народ, участвующий в прямом голосовании, выступает как инстанция парламентского государства законодательства, и выше мы уже говорили, что в законодательной процедуре могут принимать участие различные инстанции (правительство, верхняя и нижняя палаты, король и т. д.), не вызывая никаких потрясений в системе парламентского государства законодательства.

Однако и здесь — при сохранении подлинно демократических оснований — нельзя сказать, что отношение короля к парламентскому «народному представительству» тождественно отношению к нему самого народа: подлинное осуществление демократии проявляется в том, что это народное представительство всегда должно уступать тому народу, который оно представляет — согласно хорошо известному тезису, гласящему, что представитель должен умолкнуть, когда начинает говорить сам представляемый (этот тезис прежде других отстаивал Руссо). Но это аргумент прямой, плебисцитарной, нерепрезентативной демократии. Если же парламентская репрезентация исчезает и парламент в качестве репрезентирующей инстанции больше не вызывает к себе никакого доверия, идея всенародного голосования только усиливается. Однако результат такого превосходства — не тот юридический вывод, который сделал Якоби. Ниже мы покажем, что благодаря этим элементам плебисцита меняется качество самого парламента: он превращается в некий чисто механический «переключатель» на плебисцит, хотя нельзя сказать, что тем самым сразу же изменяется законодательная процедура, предусмотренная конституцией, а вместе с нею и покоящаяся на ней система легальности. Напротив, можно утверждать, что решение, принятое на референдуме, тоже является тем «легальным решением», которое не выходит за пределы признанной системы легальности. В таком случае оно, по-видимому, не превосходит решения, принятого парламентом, а остается равноценным ему. Уже текст писаной конституции говорит о том, что всенародное голосование в рамках парламентской законодательной процедуры и всенародное голосование, входящее в состав законодательного процесса, осуществляемого самим народом, кардинально отличаются друг от друга. В первом случае система парламентского государства законодательства лишь видоизменяется: не появляется никакого нового законодателя, который мог бы возникнуть благодаря формированию новой законодательной процедуры, присущей именно этому законодателю. Что касается законодательного процесса, осуществляемого самим народом, что предусмотрено статьей 73, 3, то здесь, наоборот, речь идет как раз о новой законодательной процедуре. Таким образом, надо проводить различие между всенародным голосованием, которое не выходит за пределы системы парламентского государства законодательства, и тем другим, в котором «народ» выступает как единственное мерило системы, основанной на прямом всенародном голосовании, причем как единственный представитель именно плебисцитарной легитимности, а не легальности государства законодательства. Всенародные голосования являются — каждое — выразителями своего типа государства, полностью отличного от другого. Несмотря на то, что, подчиняя установления так называемой «непрямой демократии» (характерной для парламентского государства) установлениям прямой демократии, мы поступаем правильно, несмотря на то, что такой подход является неизбежным результатом подлинно демократического мышления, система легальности, характерная для парламентского государства законодательства, по своему замыслу и организации продолжает существовать — и существует как то самостоятельное образование, которое никак нельзя вывести из демократического правления и сиюминутного народного волеизъявления. Сущность государства законодательства, достигающего своей вершины в учреждении определенных норм и установлений, находит свое «более чистое» выражение в парламентской форме, а не в формах прямой демократии, в каковых выражается воля (voluntas), а не разум (ratio) и каковые требуют легитимности, а не легальности. Точно так же логика системы, построенной на мысли о представительстве, отличается от плебисцитно-демократической логики народа-суверена, тождественного самому себе и представляющего самого себя непосредственно, а не через какое-либо представительство.

Если в парламентском государстве законодательства закон лишается своего качественного своеобразия и понимается только как решение, принимаемое на данный момент существующим на данный же момент парламентским большинством, если, с другой стороны, в демократическом государстве решение принимает имеющееся на данный момент волеизъявление большинства народа, то, значит, в независимом соседстве друг с другом находятся два типа конкретной, хронологически очерченной данности. С точки зрения функционалистского мышления, ведущего к признанию сиюминутной данности, всенародное голосование оказывается более последовательным. Ведь парламент избирается на четыре года — он не избирается для какого-то одного мига, а потом для другого, и потому его сиюминутность постоянно существует лишь в пределах упразднения сиюминутности, и эти пределы есть не что иное, как тот срок, на который этот парламент избран. Следовательно, функционалистское мышление должно прийти к тому результату, на который указывал Эрвин Якоби: волеизъявление народа всегда является высшим видом решения. Сиюминутный результат проводимого сейчас народного голосования в какой-то мере более «сиюминутен» и актуален, чем воля собрания, существующего более длительный период. Если чрезвычайный законодатель второй основной части Веймарской конституции, учрежденный ratione materia, ограничивает размах функционализма, взятого на вооружение существующим парламентским большинством государства законодательства, то одновременное учреждение второго, качественно иного чрезвычайного законодателя, а именно народа, высказывающего свою волю на референдуме, наоборот, ширит этот размах и доводит данную тенденцию до ее безусловного логического завершения. Совершенно очевидно, что здесь мы имеем дело с явным противоречием.

Конкретно это противоречие проявляется в том, что подсчет голосов и цифры большинства в первом и втором случае никак не связаны между собой. При парламентском голосовании — когда речь заходит о принятия закона, могущего вносить изменения в конституцию — вместо простого большинства требуется две трети от всех проголосовавших. Когда же речь заходит о всенародном голосовании, то здесь никто не отваживается требовать такого квалифицированного большинства от народа, напрямую выражающего свою волю, — ведь такое требование явно противоречило бы демократическому принципу простого большинства. Поэтому, согласно статье 76 Веймарской конституции, для того чтобы всенародное голосование, совершаемое по велению народа, могло внести в нее какие-то изменения, достаточно одного лишь согласия простого большинства избирателей. Что касается статьи 75, то и она в качестве квалификационного условия при проведении референдума, позволяющего отменить решение рейхстага, требует лишь участия в нем большинства избирателей, т. е. только статистического кворума. Несмотря на юридическую легитимацию результатов, осуществляющуюся путем проверочного пересчета голосов в рейхстаге, сегодняшняя практика применения статьи 75 связывает это решение (на мой взгляд, неправильно) и с народным волеизъявлением. В результате сегодня во всенародном голосовании участвуют только те, кто говорит «да». Если это большинство избирателей, тогда голосование вступает в силу, причем оно одновременно всегда удовлетворяет и требованиям к проведению всенародного голосования, предусмотренного статьей 76 и позволяющего вносить изменения в конституцию, так что на практике исчезает всякое отличие от простого или [19] изменяющего конституцию плебисцита. В итоге тот, кому вообще удается провести референдум, тем самым сразу же проводит и референдум, вносящий изменения в конституцию. Если отсюда следует, что — согласно основному принципу представительства — народ представлен в парламенте целиком и полностью, а конституция посредством системы пропорциональных выборов пытается организовать максимально точное арифметическое совпадение народного большинства и большинства парламентского, тогда надо спросить, почему от парламента для внесения изменений в конституцию требуется две трети большинства, а при всенародном референдуме для обоснования таких же изменений — простое большинство. Да, логика подсчета голосов нередко весьма причудлива, но все-таки здесь имплицитно присутствует некий вотум недоверия к парламентскому законодательному государству. Тому, кто доверяет парламентскому законодателю — считая парламент элитой или веря в ту дискуссию и открытость, которые характерны для парламентской законодательной процедуры — следовало бы поискать более основательные гарантии его разумности и справедливости. Однако [20] для парламента, а не для прямого волеизъявления самого народа (о котором с давних пор известно, что он не может что-то обсуждать и вдаваться в дискуссии) в решающем пункте предусмотрены квалификационные усложнения и оговорки. От законодательного собрания (чье право на существование — как законодателя — целиком и полностью покоится на заранее усматриваемых в нем разумности и самообладании) требуют большинства в две трети, а от народа, со всей его недискуссионной непосредственностью и эмоциональностью, — лишь простого большинства. Какими бы убедительными ни казались арифметические и «технические» соображения (а таковыми они кажутся только в своей беспредметной, абстрактной «чистоте»), конституционная «арифметика большинства» и «техника» политического волеизъявления становятся весьма запутанными и противоречивыми, как только начинаешь их анализировать в конкретном контексте системы легальности.

Итак, в данном случае последовательность Веймарской конституции тожеимеет двоякий вид. Исходя из соображений плебисцитарно-демократических, она в том, что касается совершаемого народом законодательного процесса, ставит народ как исключительного законодателя на один уровень с парламентом как законодателем регулярным и к системе государства законодательства, целиком и полностью ориентированной на легальность, прибавляет фрагмент плебисцитарно-демократической легитимности. При такой бессистемной половинчатости невозможно с помощью рациональной правовой аргументации определить, какая из двух систем оказывается выше, и дело доходит до выяснения, могут ли вообще сосуществовать две различные системы права. Ни в коем случае нельзя сказать, что, столь энергично и решительно утверждая парламентскую законодательную систему (статья 68), Веймарская конституция в то же время стремится к тому, чтобы сознательно и планомерно упразднить ее путем тех мало продуманных привнесений, которые разрывают систематическую связь, — причем не только своего пятого раздела «Имперское законодательство», но и (в результате включения третьего абзаца, противоречащего контексту) статьи 73. С другой стороны, свои внутренние предпосылки развивает и плебисцитарная система легитимности. Позднее мы покажем, какие практические последствия вытекают из этого бессистемного сосуществования парламентского и плебисцитного законодателей. Что касается самой писаной конституции, то — при теоретическом ее рассмотрении — мы получаем лишь то, что Вальтер Йеллинек очень образно назвал «ристалищем двух суверенов».[355] Кроме того, он добавляет, что хотя в этих бегах рейхстаг всегда «финиширует» первым, однако возникает сомнение, отважится ли он на открытую борьбу с народом. В этой взвешенной формуле, отличающейся образцовой объективностью, неброско, но тем не менее довольно четко выражено то, о чем здесь, собственно, и говорится: ведь, по существу, дело не ограничивается одним только стремлением узнать, у кого в этом состязании (если речь идет только о единичной гонке) лучшие перспективы — важно постоянно помнить о том, сколь серьезные последствия это имеет для легальности самой конституции. Наличие двух разных видов законодательства и законодателя — это не что иное, как наличие двух различных систем оправдания: парламентской системы легальности государства законодательства и плебисцитарно-демократической легитимности. Их гонки — не просто возможная конкуренцию между двумя инстанциями, но борьба между двумя видами того, что есть право. В такой борьбе, как и в любом подобном состязании, большое преимущество имеет сиюминутный обладатель сиюминутной власти, т. е. то парламентское большинство, которое мы имеем на данный момент. Однако мы увидим, что для окончательного результата эта особенность не является решающей и не возвращает парламентское государство законодательствав его прежнее состояние.

3. Чрезвычайный законодатель ratione necessitatis;[356] подлинный смысл: мера, принимаемая административным государством, вытесняет закон парламентского государства законодательства

В последнее десятилетие в государственной жизни немецкого рейха появился третий чрезвычайный законодатель — президент Германии, издающий те или иные постановления (в соответствии со статьей 48, 2). Это было обусловлено не текстом Веймарской конституции, но скорее действиями самого президента и правительства — при снисходительном отношении рейхстага, специалистов по государственному праву и суда, признававшего эти действия легальными. Тот факт, что к чрезвычайным полномочиям, которыми (согласно статье 48) конституция наделяет президента, присовокупляется и право издавать постановления, имеющие силу закона, в настоящее время не вызывает никаких возражений и наделяет временную меру, предусмотренную статьей 48, 2, позитивно-правовым содержанием (каковая мера остается открытой вплоть до издания вводных законов, предусмотренных статьей 48, 5). Два основополагающих решения государственной судебной палаты по общегерманским делам от 5 декабря 1931 г.,[357] затем многочисленные решения верховного суда (при рассмотрении гражданских и уголовных дел), а также решения всех прочих высших судов привели к тому, что практика, предусмотренная статьей 48, 2 была узаконена судом. Тому, кто — вооружившись идеями традиционного парламентского государства законодательства и лозунгами борьбы против распоряжений монархического правительства, стремящихся обрести статус закона — захочет в общем и целом оценить такую законодательную процедуру, итак, такому человеку остается просто ужаснуться сплошным «конституционным нарушениям», с которыми он столкнется. Но и юристу, свободному от партийных догм оппозиции XIX века, покажется странным тот факт, что здесь — не будучи четко прописанным в конституции — появляется чрезвычайный законодатель-правотворец, конкурирующий с регулярным государственным законодателем, — тот законодатель, который создает право не praeter legem, а contra legem [358] т. е. невзирая на статус регулярного законодателя парламентского государства законодательства. Согласно сегодняшней безоговорочно принимаемой теории и практике на принимаемые им «меры» распространяется все то, что — в борьбе с монархией — парламентское государство законодательства завоевало для своего закона: господство, первенство и исключительность. В XIX в. надо было в ожесточенной борьбе покончить с правом монарха издавать постановления, имеющие силу закона: ведь если наряду с парламентской законодательной процедурой существует и другая, самостоятельная и отъединенная от нее, то это разрушает само парламентское государство законодательства. Что касается Веймарской конституции, которая в статье 68 однозначно провозглашает парламентское государство законодательства («общегерманские законы принимаются в рейхстаге»), то в Германии именно те авторы, которые, в отличие от других, ощущали себя настоящими хранителями и защитниками государственно-правовых идей, вполне признавали правовые полномочия президента и упраздняли принципиальное различие между законом и мерой, усматривая в нем лишь «остроумную» выдумку. Правда, со всех сторон не устают повторять, что «конституция» должна оставаться «неприкосновенной», почти всегда понимая под нею лишь отдельные конституционно-законодательные определения, кроме перечисленных в самой статье 48 семи основных прав (статьи 114, 115, 117, 118, 123, 124, 153), которые могут быть отменены.[359] Впрочем, никого, по-видимому, не удивляет, что, несмотря на заявленную «неприкосновенность конституции», чрезвычайный законодатель-правотворец, вступает в саму систему легальности общегерманской конституции, причем так, что по государственно-правовому качеству его постановления ничем не отличаются от законов регулярного законодателя.

Итак, перед нами третий чрезвычайный законодатель Веймарской конституции — тот, который появляется согласно статье 48, 2. Нельзя сказать, что он чрезвычаен ratione materiae, как это имеет место с конституционным законодателем, определяющим материально-правовые конституционные нормы. Его чрезвычайность не обусловлена и ratione supremitatis, как это происходит тогда, когда сам народ напрямую принимает то или иное решение в условиях всенародного голосования. Я бы сказал, что этот новый законодатель чрезвычаен ratione temporis ac situationis.[360] В его действиях — несмотря на все нормативистские оговорки, затуманивающие реальную картину — проступает простая истина: нормы имеют силу только для спокойных, нормальных ситуаций, и предполагаемая нормальность ситуации является неотъемлемым позитивно-правовым компонентом ее «действительности». Однако законодатель, действующий в нормальной ситуации, — это не тот чрезвычайный комиссар (Акйопзкогпгшззаг), который должен восстановить нормальную ситуацию, т. е. обеспечить «безопасность и порядок», утраченные в сложившейся ненормальной обстановке. Если в нем видят «законодателя», а принимаемые им меры считают «законами», тогда, несмотря на уравнивание одного с другим, остается одно существенное отличие, которое приводит к тому, что «законодательные меры» чрезвычайного комиссара разрушительным образом сказываются на легальности парламентского государства законодательства — как раз в результате того, что эти меры воспринимаются как «законы».

В отличие от двух первых чрезвычайных законодателей законодатель, оговоренный в статье 48, 2, никоим образом не превосходит регулярного парламентского законодателя: напротив, он, на первый взгляд, даже подчинен ему. Намеченные им меры могут быть отменены по требованию рейхстага (согласно статье 48, 3), который, таким образом, только «терпит» их. Правда, при ближайшем рассмотрении становится ясно, что в чрезвычайной ситуации, для которой, собственно говоря, этот третий чрезвычайный законодатель и предусматривается, он имеет существенное превосходство над другими. Правда, поскольку рейхстаг формально может потребовать отмены любых таких мер, регулярному законодателю данное превосходство не бросается в глаза. В контексте той проблемы, которая нас здесь интересует и затрагивает саму систему легальности, превосходство чрезвычайного комиссара, могущего принимать «законы», заключается не в том (или, по крайней мере, не только в том), что при состязании законодателей в упомянутых чрезвычайных ситуациях именно такой законодатель естественным образом получает преимущество. Да, оно очень велико: такой законодатель сам решает, каковы предпосылки его чрезвычайных полномочий (угроза общественной безопасности и порядку) и каким должно быть их содержание, т. е. принимаемые им «необходимые» меры; поэтому о тех мерах, отменить которые потребовал парламент, он может тут же заявить заново. Процедура аннулирования, предусмотренная рейхстагом, не имеет обратной силы, и потому чрезвычайный законодатель может просто поставить регулярного законодателя перед свершившимся фактом: более того, настоящие, особо действенные меры (например, вооруженное вторжение или расстрел человека) вообще могут стать «неотменяемыми». На практике все это и обеспечивает большое фактическое превосходство чрезвычайного законодателя над обычным. Тем не менее все это еще может и не затрагивать систему легальности парламентского государства законодательства — не затрагивать так принципиально, как это происходит в других интересующих нас случаях, когда превосходство чрезвычайного законодателя тоже дает знать о себе.

Присмотревшись к нему поближе, мы увидим, что его превосходство над рейхстагом, т. е. над регулярным общегерманским законодателем, прежде всего сказывается в объеме и содержании признаваемых за ним правовых полномочий. Если регулярный законодатель парламентского государства законодательства может издавать только законы, если при существующем устройстве этого государства он отделен от аппарата исполнительной власти, то чрезвычайный законодатель, предусмотренный статьей 48, может любой принимаемой им единичной мере придать статус первостепенного закона, какой только может быть в парламентском государстве законодательства. Хотя в соответствии с формальным понятием закона регулярный законодатель тоже может принять как «закон» любую меру, но такие случаи встречаются довольно редко, и кроме того, такие «индивидуальные законы» сталкиваются со множеством традиционных государственно-правовых (а в немецком государстве и федерально-правовых) противодействий, которые на деле оказываются сильнее абсолютистской теории «всевластного законодателя». Что касается «диктатора», то здесь, напротив, обнаруживается, что он предстает именно как чрезвычайный комиисар, а не просто législateur. То, что для парламента — лишь совершенно беспочвенные теории, для такого чрезвычайного законодателя — само собой разумеющаяся практика, и законодательное полномочие становится для него оружием в его делах. В результате, вместо того чтобы издавать какое-нибудь общее распоряжение, он может сразу же издать вполне конкретное: например, запретить какое-нибудь собрание, объявить нелегальной и распустить какую-нибудь организацию и тем самым практически сделать бессмысленной всю систему правовой защиты, которая была искусно выстроена для того, чтобы сдерживать скорые постановления исполнительной власти. Формируя характерные для него государственно-правовые учреждения, призванные не допускать противоправных действий, парламентское государство законодательства — со свойственным ему отделением закона от его конкретного исполнения — делает это прежде всего для того, чтобы оградить закон от его недолжного осуществления исполнительными органами власти. Однако для того чрезвычайного законодателя, о котором говорится в статье 48 Веймарской конституции, различие между законом и его исполнением, между законодательной и исполнительной властью не является помехой ни в правовом отношении, ни фактически: он сам есть то и другое в одном лице. То, что в обычных условиях было бы всего лишь актом конкретного законоприменения, в его действиях обретает «законодательный» характер, если он сам так решает. Какое-нибудь постановление, которое «само по себе» является всего лишь полицейским распоряжением и может быть отнесено к административному полицейскому праву, он — как законодатель, оговоренный в статье 48 — может напрямую издать в качестве закона и тем самым обойти ту административноправовую защиту, которая и была призвана к тому, чтобы оградить от возможного произвола полицейских распоряжений. Конкретным примером использования таких возможностей является постановление президента от 13 апреля 1923 г.,[361] направленное на обеспечение государственного авторитета. Согласно данному постановлению должны быть немедленно распущены поименно названные «штурмовые отряды», «охранные отряды» и т. д., Национал-социалистической рабочей партии Германии.[362] В другом распоряжении такого же характера от 3 мая 1932 г.[363] вообще говорится о «политических союзах, организованных наподобие военных или осуществляющих подобную деятельность», и предусматриваются возможности подачи жалоб на них. Таким образом, президенту позволено вмешиваться в саму систему существующего законодательства и ставить ее себе на службу. Кроме того, он может утверждать нормы общего характера и, заботясь об их применении и исполнении, сам может создавать новые, особые учреждения и чрезвычайные исполнительные органы. Иными словами, он совмещает в самом себе законодательную и исполнительную власти и сам может тут же исполнять принятые им нормы — чего не может делать обычный законодатель парламентского государства законодательства: по крайней мере, до тех пор, пока уважает принципиально важное для такого государства разделение властей и в частности отделение закона от его конкретного исполнения.

Согласно упомянутой статье 48, 2, 2, кроме полномочий, позволяющих принимать чрезвычайные меры, этот чрезвычайный законодатель недвусмысленно наделяется еще одним особым полномочием: он может объявить недействительными те семь основных прав, о которых мы упоминали. Более того, это совершенно не связано с какой-либо формальной процедурой (как можно было бы подумать): по словам Аншютца, данный процесс полностью «деформализован».[364] С точки зрения имперского верховного суда (решение Первой коллегии по уголовным делам от 6 октября 1931 г.),[365] для этого не требуется никакой предварительной процедуры: в самой формальной отсылке к статье 48, 2 достаточным и юридически действительным образом уже выражено намерение отменить эти права. Это означает, что для чрезвычайного законодателя, по статье 48, 2, основные гражданские права — а среди них прежде всего право на личную свободу (статья 114) и на собственность (статья 153), являющиеся ядром гражданского правового государства, — просто не существуют как таковые. Если вспомнить о том, что в довоенном немецком учении о государстве необходимой считалась такая дефиниция закона, согласно которой закон определялся как «вмешательство в свободу и право собственности», причем это «материальное понятие закона» (с вытекающим отсюда «законодательным ограничением») воспринималось как нечто принципиально важное и совершенно необходимое для существования конституционного государства, тогда придется признать, что с тех пор парламентское государство законодательства принципиально изменилось, коль скоро существует такой чрезвычайный законодатель, для которого этих основных прав просто нет. Согласно основным принципам парламентского государства законодательства только регулярный законодатель и только сам закон могут вмешиваться в упомянутые основные права: только в силу законодательных ограничений возможно законное распоряжение этими правами. Если же — в исключительном случае — конституция предусматривает возможность отмены основных прав, то получается, что тем самым она упраздняет те препятствия и рамки, которые заключены в самих этих правах и законодательных ограничениях, — упраздняет в угоду той инстанции, которая как раз законодателем не является. Тот факт, что эта инстанция не является законодателем, уже потому должен предполагаться как нечто само собой разумеющееся, что в противном случае упомянутые основные права и без того находились бы в ее ведении — в силу общего характера законодательных ограничений. Когда парламентское государство законодательства в предусмотренном порядке допускает возникновение «чрезвычайного положения», предполагающее временную отмену основных прав, оно, по сути дела, не стремится к тому, чтобы отождествить чрезвычайного комиссара (разбирающегося с этим чрезвычайным положением) с законодателем, а принимаемые им меры — с законом: оно просто очерчивает область проведения необходимых и эффективных мер. Смысл отмены прав заключается только в том, что возможность защиты свободы и собственности, проистекающая из самого признания упомянутых основных прав, некоторым образом ограничивается. Но в чем — в системе государства законодательства — выражается эта правовая защита? Вовсе не в возможности подать жалобу и начать процесс, о чем сегодня в Германии начинают думать, когда речь заходит о государственноправовой защите, но о чем в 1848 г. не могли думать уже потому, что в ту пору такой развитой административной юстиции просто не существовало. На самом деле в государстве законодательства правовая защита прежде всего зиждется на законодательных ограничениях, а его способность защитить, в свою очередь, основывается на доверии к законодателю как безусловно необходимому основанию такого государства, причем доверии к законодателю парламентского государства законодательства как таковому — к простому большинству парламента, принимающего решения. Не вызывающее кривотолков согласование права и закона, гармоническая связь между тем и другим и здесь жизненно важны для существования парламентского государства законодательства. Если в условиях чрезвычайного положения происходит временная отмена некоторых основных прав, значит, тут же на какое-то время «отменяется» законодательное ограничение и тем самым — само государство законодательства: упраздняется сердцевина самой конституции — свобода и собственность. Однако в организацию государства законодательства не следует вводить какого-то нового чрезвычайного законодателя. Парламентское государство законодательства (с характерным для него первенством закона и законодательными ограничениями) знает только одного, а именно своего законодателя — парламент. Оно не терпит никакой соперничающей с ним, чрезвычайной законодательной власти, и (в рамках этой системы) чрезвычайные «меры», которые принимаются инстанцией, уполномоченной принимать их, не противоречат закону, но и не имеют его силы. Они не должны и не могут быть таковыми, потому что приостановка осуществления основных прав уже предусмотрена, и поэтому нет тех государственно-законодательных ограничений, которые потребовали бы принятия постановлений, имеющих силу закона.

Если такие «меры» превращаются в постановления, обладающие силой закона (как это, собственно, и произошло в немецком государстве — благодаря соответствующей многолетней практике правительства, поддержанной судом и признанной в науке о государственном праве), тогда в рассуждениях о конституционной легальности системы появляется новая смысловая тональность, непохожая на то, что было раньше. Теперь новый чрезвычайный законодатель, предусмотренный статьей 48, получает возможность распоряжаться свободой и собственностью гражданина как путем соответствующих мероприятий, так и путем вынесения постановлений, имеющих силу закона. В итоге он добирается до самих основ гражданского правового государства и делает это примечательно двояким образом: во-первых, благодаря тому, что по статусу его приравнивают к регулярному парламентскому законодателю (и в силу этого он становится так же правомочен в отношении всего, что касается гражданской свободы и собственности, как регулярный законодатель); во-вторых, благодаря тому, что его вполне однозначно наделили полномочиями, позволяющими отменять определенные права (и в силу этого в момент принятия им тех или иных мер наличие основных гражданских прав не является для него препятствием). Регулярный парламентский законодатель может вмешиваться в осуществление основных гражданских прав только в силу признания законодательных ограничений, но он не может полностью их упразднить. Что касается чрезвычайного законодателя, то он может и то, и другое, и уже поэтому (не говоря обо всем прочем) имеет своеобразное отличие от традиционного законодателя и превосходство над ним.

Однако практическое осуществление чрезвычайных полномочий, предусмотренных статьей 48, привело к дальнейшему расширению законодательной власти чрезвычайного законодателя. Хотя сегодня в Германии обычное, якобы простое и убедительное толкование этой статьи исходит из того, что, несмотря на равновеликость президента простому государственному законодателю, первый не должен делать ничего такого, что является компетенцией второго, мы тем не менее можем сказать, что некоторые президентские распоряжения (появившиеся на основе статьи 48 и сделанные с одобрения суда, государственных правоведов и особенно государственного суда земли) вмешиваются в законодательную компетенцию земель (и уже поэтому ясно, что простой государственный законодатель такие распоряжения никак издать не может). Самым ярким примером является президентское постановление о сберегательных кассах от 5 августа 1931 г.,[366] изданное на основе второго раздела упомянутой статьи, тогда как общегерманский закон от 21 марта 1925 г.,[367] трактующий тот же вопрос и регламентирующий получение общинами иностранных займов, поскольку речь шла о законодательной компетенции земель, рассматривался как закон, меняющий Конституцию, и был выпущен на основании статьи 76. В своем решении от 5 декабря 1931 г.[368] Имперский Верховный суд примыкает к той точке зрения, согласно которой президент уполномочен выносить наделенные законодательной силой правительственные постановления и в тех областях, которые находятся в компетенции земельного законодательства. Этот суд даже признает, что — в обход статьи 5 и в соответствии со статьей 48, 2 — президент может уполномочить органы местного земельного самоуправления на создание земельного права, не следующего предписаниям конституции той или иной земли. Обоснование (и здесь мы ссылаемся на аргументацию Пёцш-Хеффера и Р. Грау) прежде всего сводится к тому, что статья 48 якобы содержит в себе «независимое положение о компетенции». Это означает лишь одно: регулярные организационные решения конституции уступают чрезвычайным полномочиям, предусмотренным статьей 48. Таким образом, нельзя сказать, что они «неприкосновенны». Что касается принципиально организационного определения статьи 87, согласно которому полномочия для получения кредита представляются «только общегерманским законом», то и здесь правительство утверждает, что такой закон можно заменить правительственным распоряжением на основании все той же статьи 48.[369]

Итак, в результате такого истолкования статьи 48, поддержанного господствующей в теоретическом правоведении и на практике точкой зрения, организационные определения конституции не только «затрагиваются», но и принципиально изменяются. Это относится как к только что упомянутым решениям о распределении компетенции между государством и федеральными землями, так и к основополагающей для федерального государства статье 5 конституции, а также к полномочиям государственного совета (статьи 69; 74; 85, 4) и, наконец, к основному положению, посредством которого Основной закон стремится конституировать парламентское государство законодательства: «Общегерманские законы принимаются рейхстагом» (статья 68). Теперь все эти организационные конституционные решения и определения больше не являются (по выражению Аншютца) «диктатуронепроницаемыми» — не являются потому, что (согласно статье 48, 2) чрезвычайный законодатель в своих полномочиях оказывается равным обычному законодателю.

В таком случае следовало бы, по меньшей мере, признать, что неприкосновенным должен оставаться хотя бы некий минимум организационных решений (как для государства в целом, так и для каждой из федеральных земель) — если мы не хотим, чтобы рухнула вся конституция вообще. Как бы там ни было, но теперь учение, которое признает, что правительственное распоряжение имеет силу государственного закона и даже может выходить за пределы государственной законодательной компетенции, — такое учение больше не может называть себя учением о «конституционной неприкосновенности», а его представители не имеют права совершенно необоснованно называть «посягательством на неприкосновенность конституции» то истолкование статьи 48, 2, которое дает Э. Якоби, а также даю я (мы говорим, что, даже не принимая во внимание возможность временной отмены семи основных гражданских прав, далеко не всякое конституционное решение может стать препятствием для диктатора, предусмотренного упомянутой статьей). Здесь я еще раз хотел бы подчеркнуть (как я это уже делал в моем докладе о природе чрезвычайного постановления от 1 декабря 1930 г.,[370] а также в моей книге «Хранитель конституции»,[371] что я не отказываюсь от своего истолкования статьи 48, 2. Я не отказываюсь от него и делаю лишь одно дополнение: последнее десятилетие показало, что к полномочиям президента, на основании которых он может принимать те или иные меры, прибавилось и его право выносить правительственные распоряжения, имеющее силу закона (причем с теми совершенно разнородными формулировками второй части конституции, которые изложены под вводящим в заблуждение заголовком «Основные права и основные обязанности немцев», эти меры соотносятся отнюдь не так, как должны были бы соотноситься подлинные законы). Сегодня этот результат приходится признавать и приходится мириться с ним как с позитивно-правовым исполнением оговоренной в статье 48, 2 временной меры, которая остается открытой вплоть до издания исполнительного закона, предусмотренного статьей 48, 5. Отсюда получают свое обоснование и те распоряжения президента, которые имеют силу финансовых законов, а именно распоряжения, касающиеся кредитования. Их неконституционный характер попытался показать Макс Кюнеман.[372] В силу основательности и проницательности автора, его работа, вне всякого сомнения, имеет очень большое значение, но слабость ее состоит в том, что она находится под властью идей и предпосылок, характерных для государственного права эпохи конституционной монархии, а финансово-законодательные решения действующей конституции истолковываются вне связи с ее другими определениями и понятиями. В сущности, Веймарская конституция представляет собой совершенно иную конституционную систему по сравнению с тем типом конституций, который унаследован с 1848 г.; прежде всего сильно изменилось понятие закона, которое утратило единство и стало проблематичным. Впрочем, большие трудности, которые из всего этого вытекают, не оправдывают ни того факта, что в своих доводах Кюнеман предпочитает придерживаться характерных для XIX в. представлений о финансовом законодательстве, ни тех противоречий, в которых запутывается господствующее на сегодняшний день учение, когда принципиально важные решения организационной части конституции оно не объявляет «диктатуроустойчивыми», но в то же время объявляет «неприкосновенными» неотменяемые «основные права».

При таком подходе парламентскому законодательному государству и всей его системе легальности уже совершенно вторичным представляется тот факт, что — после таких серьезных перемен в организационной части конституции, когда через «независимое положение о компетенции» (статья 48) организационные конституционные определения оказываются не просто «затронутыми», но и совершенно иными — материально-правовые положения второй части конституции еще категоричнее и торжественнее объявляются священными, неприкосновенными и «диктатуроустойчивыми». Откуда все эти пестрые единичные постановления второй части могут получить такую силу и достоинство, если основополагающие определения первой части — и особенно сам источник легальности — больше не считаются «диктатуроустойчивыми»? Если «независимое положение о компетенции», содержащееся в 48 статье, имеет конституционную силу, позволяющую упразднять другие столь же конституционно представленные и гарантированные виды компетенции и права федеральных земель, тогда тезис о «неприкосновенности» любого конституционно-законодательного постановления утрачивает всю свою силу. Если мы признаем правильность и необходимость такой точки зрения, представленной правительством и одобренной Верховным судом, тогда нам трудно — перед лицом тех мер, принятие которых предусмотрено 48 статьей, — отстаивать неприкосновенность любого отдельно взятого положения о правах должностных лиц или религиозных сообществ. Ведь с точки зрения содержания и структуры Веймарской конституции то, на что имеют право германские земли, должно, по меньшей мере, быть разрешено и должностным лицам и религиозным сообществам. Если основополагающие организационные постановления, а также решения, касающиеся определения сфер компетенции, не являются «диктатуроустойчивыми», тогда каждая материально-правовая конституционная гарантия сама может быть таковой только в том случае, если эти гарантии понимаются как подлинные исключения и привилегии, но тогда получается, что вторая часть Веймарской конституции уже содержит в себе некую противоположность первой. Правда, при таком положении вещей пришлось бы, в соответствии со статьей 76, делать вывод и о пределах возможных изменений конституции, но от этого господствующее умонастроение еще весьма далеко.

Сегодня стало совершенно очевидно, что распространенное понимание 48 статьи и ее второго раздела ведет к неразрешимым противоречиям, и поэтому Пёцш-Хеффтер, например, с полным правом требует более систематично и основательно рассмотреть тот организационный контекст, в котором появляются «диктаторские полномочия».[373] При этом, однако, прежде всего надо помнить о том отличии второй части Веймарской конституции от первой, о котором мы подробно говорили выше (глава И, § 1). В конечном счете, все те противоречия в теории и практике статьи 48, которые потом так явно заявили о себе, — суть лишь результаты отхода от основных принципов парламентского государства законодательства, и за этими противоречиями так и не осознается, в какой мере эта вторая часть закладывает основу другой, новой конституции. Те противоречия, в которых неизбежно запутывается любое истолкование статьи 48, 2, не учитывающее упомянутого контекста, лишь еще раз говорят о непоследовательном отношении к основным принципам парламентского государства законодательства, проявившемся во введении так называемых материально-правовых гарантий. История возникновения данной статьи (и особенно развитие перечисленных в ней семи основных прав, осуществление которых может быть приостановлено) свидетельствует обо всем этом вполне наглядно. Это перечисление, впервые появившееся в правительственном проекте от 17 февраля 1919 г.[374] и восходящее к тем переговорам, которые велись в коллегии государственных представителей 5—8 февраля 1919 г., берет за основу тот основной раздел о правах, который состоит из двенадцати статей и в котором кроме некоторых общих принципов, практически не рассматривающихся (равенство перед законом, свобода совести, свобода искусства и науки, вопрос о типах большинства), все остальные семь статей об основных правах объявляются отменяемыми на какой-то срок. Иными словами, можно было бы объявить недействительным весь этот раздел, насколько он вообще касался действительных прав и учитывался тогдашним умонастроением. В дальнейшем этот перечень, по существу, оставался неизменным (если не принимать во внимание переменчивые цифры), тогда как сам раздел стремительно расширялся и скоро превратился во вторую основную часть конституции, и никто как следует не осознал, как в условиях чрезвычайного положения это может сказаться на оставшихся без изменения семи основных статьях. В той спешке, которая была летом 1919 г., фрагмент второй, качественно иной конституции, не был органически связан или согласован ни с организационной системой парламентского государства законодательства, ни с правилами введения чрезвычайного положения, которые мыслились как временная мера, вплоть до издания вводного закона. Однако принимая во внимание ту отчаянную ситуацию, в которой приходилось разрабатывать и редактировать проект Веймарской конституции, мы поступили бы несправедливо, если бы стали упрекать ее авторов в таких несоответствиях. Но, с другой стороны, нельзя и отмахиваться от того опыта, который мы получили за богатое событиями десятилетие конституционно-правового развития. Потому сегодня больше нельзя закрывать глаза на эти противоречия.

Парламентское государство законодательства в принципе не знает никаких материально-правовых гарантий — потому что безусловно доверяет парламенту как регулярному законодателю.

Когда такое доверие пропадает, тогда на один уровень с регулярным законодателем можно поставить и диктатора, которому, впрочем, тоже не доверяют. Но если доверие, которого лишился простой законодатель, автоматически переносят на того, который изменяет конституцию, тогда это выглядит убедительно только со стороны, а на самом деле такое решение абсурдно и губительно для всей системы. Меньше всего это возможно при проведении различия между теми положениями конституции, которые «устойчивы» к диктатуре, и теми, которые такой «устойчивостью» не обладают. Если мы скажем, что все организационные конституционные решения не являются неприкосновенными, а все материально-правовые гарантии, наоборот, объявим священными и неприкосновенными, в этом не будет ничего абсурдного и логически противоречивого. Все дело, однако, в том, что тогда придется говорить о чем угодно, но только не о том парламентском государстве законодательства, которое все еще мерещится Веймарской конституции. Кроме того, из этой второй части никак нельзя вырвать и вверить диктатору ее гражданскоправовое ядро, т. е. гарантию защиты свободы и собственности: нельзя — как это произошло в статье 48 — объявить отменяемыми именно эти основные права, причем так, чтобы остались ненарушаемыми и неприкосновенными другие постановления, например, о религиозных сообществах и чиновниках. Получается, что фундаментальные организационные определения, федеральные гарантии земель, старое, регулярное полномочное сотрудничество парламента при вынесении решений о кредитовании, некоторые права государственного совета, право на свободу и собственность (подлинные «святыни» гражданско-правового государства), наконец, принципиально важная для парламентского государства законодательства монополия парламента на издание законов — все это не считается «устойчивым» к диктатуре, а вот право чиновника на доступ к своему личному делу или сохранение богословских факультетов — это нечто незыблемое! И пусть бы так делалось ради того (и тогда это, наверное, было бы правильным), чтобы сохранить неприкосновенность чего-то политически неважного и потому для диктатора неинтересного, — делалось с той разумной точки зрения, что minima non curat dictator .[375] Нет, на самом деле так делалось по другим соображениям, а именно ради того, чтобы обеспечить защиту высшим интересам — и вот поэтому материально-правовые гарантии, содержащиеся во второй части конституции, были изъяты из системы легальности нормального парламентского государства как законы качественно более высокого рода.

Если рассматривать конституцию с сугубо теоретической точки зрения, тогда можно сказать, что подлинная причина всей этой конституционно-правовой путаницы кроется в перерождении самого понятия закона. Государство законодательства может существовать только тогда, когда этот закон признан и четко определен. Такое государство прежде всего должно придерживаться того тезиса, что право и закон, закон и право находятся в осмысленной материальной взаимосвязи и что нормы, которые законодатель устанавливает в силу своих собственных полномочий, именно благодаря этому являются чем-то иным и высшим, нежели просто какая-то предпринятая мера. В государстве законодательства, вся система легальности которого покоится на первенстве таких законных норм, невозможно представлять какую-нибудь меру как закон, а закон — как такую меру. Ведь то самое «именем закона», которое произносит судья, нельзя заменить на «именем предпринимаемой меры». Эрнст Френкель очень точно подмечает, что «если правосудие больше не может определить, что такое закон, оно само рискует впасть в зависимость того, что законом не является».[376] Согласно статье 48, 2 Веймарской конституции президент полномочен принимать «меры» или «распоряжения», как говорится в первом проекте 1919 г. Сегодняшняя точка зрения состоит в том, что среди них самоочевидным образом могут быть и «законодательные меры». Но здесь происходит логическая подмена, которая не остается без последствий. Ведь «законодательные меры» — это только меры законодателя, те меры, к которым прибегает именно он, а не кто-то другой, считающий себя законодателем. Вопрос как раз в том, имеет ли право кто-то другой, кроме регулярного законодателя, издавать распоряжения, обладающие силой закона, и на него никак нельзя ответить с помощью словосочетания «законодательные меры».

Впрочем, в других случаях своеобразие и особенность «меры», наверное, и сегодня еще известно в теории и практике правовой жизни Германии, и сама она ни в коем случае не воспринимается как теоретическое хитроумие. То, что решение суда — это не «мера», равно как под «мерой» не понимается никакое решение судьи, — это, пожалуй, воспринимается как нечто вполне естественное. Даже Р. Грау, который совершенно не понимает, в чем же, собственно, заключается различие между законом и мерой, и который готов в одном коротком замечании назвать его глупой выдумкой,[377] торопится добавить: «Однако некоторые государственные акты, в соответствии с их функциональной квалификацией, надо вычленять из области мер, а именно те, которые выносятся независимым судом». Кроме того, проводится и различие между наказанием и простой мерой принуждения. Так, например, Прусская судебная палата подчеркивает, что принуждение, к которому прибегла полиция, это профилактическая мера, а не наказание, потому что наказание, понимаемое как «зло, предпринятое в ответ на зло» (возмездие), уже не зависит от наличия или отсутствия на данный момент противоправных действий, т. е. от конкретного положения дел.[378] Таким образом, судебные решения и наказания пока еще можно отличить от «мер». Но тем удивительнее тот факт, что из поля зрения выпадает фундаментальное отличие закона от «меры», на котором, собственно, и зиждется вся система легальности государства законодательства. 13 июля 1931 г. на основании все той же статьи 48 было отдано распоряжение, касающееся «Данатбанка»,[379] — то распоряжение, которое Карл Левенштейн (по причине достаточно своеобразного отношения к этому банку, выраженного в данном распоряжении) назвал «по меньшей мере, сомнительным».[380] Запрет на аресты имущества, на принудительное взыскание и открытие конкурсного производства в отношении этого банка были расценены как «беспримерный случай в истории немецкого правового государства»: в результате такого распоряжения были нарушены статьи 105 (легальный судья) и 109 (равенство перед законом), которые, кстати, по своему статусу не равны статьям об основных правах, отменяемым на основании статьи 48. Отличительная особенность «меры» (т. е. учет именно конкретной ситуации) используется для того, чтобы выявить конституционные нарушения, коль скоро действия «диктатора» молчаливо признаются «законом» и подводятся под положение статьи 109 о равенстве перед законом (хотя это положение выражает лишь общий характер государственного закона). Согласно статье 48 президент уполномочивается для принятия именно «мер», а тот факт, что к таким его полномочиям присоединяется и полномочие чрезвычайного законодателя, не упраздняет и никак не ограничивает предыдущих его полномочий. Однако юридически именно проведение «мер» могло бы стать для него невозможным, коль скоро эти меры трактуются как «законы», по отношению к которым должно соблюдаться «равенство». Таким образом, пренебрежение этим элементарным различием превращает вполне ясное конституционное определение в его противоположность. Быть может, тот факт, что сегодня «меру» еще отличают от судебных решений, но уже не отличают от законодательных актов, является верным признаком того, что сегодняшнему конституционно-правовому сознанию понятна природа государства юрисдикции и государства администрации, а вот специфические отличия парламентского государства законодательства стали неинтересными и непонятыми.

Как бы там ни было, но не диктатор виновен в том, что за последние десять лет (в силу признанной практики и привычки) к его полномочиям на принятие определенных мер прибавилось и право на «законодательные» постановления. Только в контексте той практики внепарламентских чрезвычайных постановлений, которая пришлась на 1931—1932 гг., снова получила свое признание длительность, являющаяся материальным отличительным признаком в понятии закона. Теперь представители «государственно-правового» мышления особо подчеркивают, что распоряжения президента, сделанные в соответствии со статьей 48, могут быть только краткосрочными, но не продолжительными. Кажется, что сегодня — после многочисленных сомнений и возражений, которые накопились за два года внепарламентских постановлений — указание на «временный характер» мер, принятых на основании статьи 48, является самым главным и как никогда убедительным.[381] Кроме того, в упомянутых решениях от 5 декабря 1931 г.[382] Верховный суд подчеркивает, что распоряжения президента не могут считаться «сделанными окончательно и в расчете на длительный срок». К сожалению, тут по большей части отсутствует понимание того, что в данном случае запрет на «длительный срок» надо выводить не столько из формальных заключений статьи 48, сколько из самой сущности «меры» в ее противоположности «закону», помня о том, что — в соответствии с государственно-правовой точкой зрения (т. е. в данном случае с точки зрения государственно-законодательной) «продолжительность» является отличительным признаком именно «закона», а не «меры». Различие между тем и другим почти всегда отвергается по той причине, что его якобы трудно провести, но нелепо на этом основании делать вывод, что такого различия вообще не существует. Однако даже этого вывода не придерживаются. Вслед за только что процитированным положением о том, что распоряжения, сделанные на основании статьи 48, не могут длиться «вечно», Верховный суд говорит о допустимости распоряжений, сделанных «на неопределенный, предположительно длительный срок». Таким образом, он проводит различие между «бессрочной длительностью» и «неопределенно длительным сроком», а тут провести различие, наверное, еще труднее, чем между «законом» и «мерой».

В конечном счете, вся сегодняшняя практика объясняется тем, что в реалиях современной государственной жизни сам законодатель уже давно оставил всякое различие между «законом» и «мерой». Сегодня едва ли появится такое парламентское большинство, которое всерьез поверит, что принятые им законодательные решения будут длиться «бессрочно». Ситуация настолько непредсказуема и неправильна, что законодательные нормы утрачивают свой прежний статус и превращаются в одни только «меры». Если — под давлением этих реалий — сам законодатель, а вместе с ним и учение о государственном праве, все меры, предпринятые законодателем, объявляет законами, если различие между тем и другим больше не проводится, тогда понятно, почему диктатор, уполномоченный на осуществление каких-то мер, получает право и на принятие чрезвычайных законов. Законодатель может предпринимать те или иные меры, а уполномоченный на эти меры диктатор может издавать законы. Правда, на практике отсутствие различия между законом и мерой заявляет о себе скорее на уровне принятия меры. Государству администрации, практическая жизнь которого заключается в осуществлении тех или иных мер, «диктатор» ближе и понятнее, чем отделенный от исполнительной власти парламент, призванный к тому, чтобы устанавливать общие, заранее выверенные нормы, рассчитанные на долгий срок.