Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов

§ 1. Типология правопонимания

Для юриспруденции как науки о праве и государстве исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.

Это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой (в том числе и юридической) последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержатся определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Если, таким образом, понятие права — это сжатая юридическая теория, то юридическая теория — это развернутое понятие права. Ведь только юридическая наука в целом (как совокупное понятийно-теоретическое знание о праве) и есть систематическое и полное раскрытие понятия права в виде определенной теории.

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от ius — право) и легистский (от lex — закон) типы правопонимания и понятия права[161].

Упрощенно говоря, различие этих двух типов правопонимания состоит в следующем. Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола), право — приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это есть право. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам так называемого позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т. д.), т. е. к закону (в собирательном смысле) — к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой.

Такое легистское отождествление права и закона (позитивного права) является принципом и смыслом так называемого “юридического позитивизма” (и неопозитивизма), который, по существу, является не юридическим, а именно легистским позитивизмом. Легистское (позитивистское) правопонимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Для юридического типа правопонимания, напротив, характерна та или иная версия (вариант) различения права и закона (позитивного права). При этом под правом (в той или иной форме) имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей (государственной) власти, т. е. определенное, отличное от других социальное явление (особый социальный регулятор и т. д.) со своей объективной природой и спецификой, своей сущностью, отличительным принципом и т. д.

В рамках самого юридического (антилегистского) типа правопонимания можно выделить два разных подхода: 1) естественноправовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному (сам термин “позитивное право” возник в средневековой юриспруденции); 2) развиваемый нами (с позиций общей теории правопонимания) либертарно-юридический подход, который исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права).

При этом принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры), 2) свободы и 3) справедливости. Как составные моменты принципа формального равенства (а поэтому и компоненты правовой формы отношений) все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках развиваемого нами формально-юридического правопонимания носят чисто и последовательно формальный характер. Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Важно также отметить, что названные элементы не только дополняют, но и предполагают, подразумевают друг друга, ибо являются лишь различными проявлениями (разными аспектами и формами проявления) единого правового начала — принципа формального равенства (а вместе с Тем и правовой формы отношений).

Поскольку только таким образом понимаемое право является всеобщей и необходимой формой свободы, мы называем свой формально-юридический подход либертарной (или либертарно-юридической) теорией права.

С точки зрения общей теории правопонимания естественноправовой подход и либертарный формально-юридический подход как различные формы юридического правопонимания представляют собой этапы и ступени возникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву, исторического прогресса в области теоретико-правовой мысли.

Либертарный подход предполагает (и включает в себя) все возможные формы различения и соотношения права и закона — от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона). Та же логика действует и применительно к отношениям между правом и государством, которое с позиций юридического правопонимания трактуется во всем диапазоне его правовых и антиправовых проявлений (от правонарушающего до правового государства).

Согласно либертарно-юридическому (формально-юридическому) правопониманию, право — это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизаций этого принципа). Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым.

Для сторонников естественноправовых идей естественное право (в его религиозной или светской трактовке с позиций теологии, этики, юриспруденции или философии права) — это единственное настоящее, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе — в природе бога или человека, в физической, социальной или духовной природе, в “природе вещей” и т. д. Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости. В отличие от него позитивное право рассматривается ими как отклонение (а зачастую как отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).

Согласно такому подходу, собственно правом (правом по его смыслу, сущности и понятию) является именно и только естественное право.

С точки зрения развиваемой нами общей теории правопонимания (различения права и закона, юридического и легистского типов правопонимания и т. д.) естественноправовому подходу присущи как достоинства (наличие некоторых моментов юридического правопонимания, правда, без должного теоретического осознания и выражения), так и недостатки (смешение права с неправовыми явлениями — моралью, нравственностью, религией и т. д., отсутствие четкого критерия отличия права от всего неправового, трактовка равенства, свободы и справедливости не как специфических формально-правовых понятий, свойств и характеристик, а как фактически-содержательных моральных феноменов или смешанных моральноправовых, нравственно-правовых и т. д. явлений).

В связи с нашей формально-юридической трактовкой права (и пониманием права как специфической формы отношений, т. е. как формального предмета) следует особо подчеркнуть принципиальное значение различения (и несмешения) формального и фактического. Дело в том, что по логике вещей только формальное может быть всеобщим, обладать свойством всеобщности, тогда как никакая фактичность (фактическое содержание) не может быть всеобщностью и всякое фактическое — это, по определению, нечто частное. Поэтому, будучи только формальным предметом (специфической формой, особой формальностью), право может обладать качеством всеобщности, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т. д.

Естественноправовой юридичности (из-за смешения формального и фактического при трактовке естественного права) как раз и недостает надлежащей формальности (и все общности), а легистской формальности (и всеобщности) — необходимой юридичности (собственно правового начала, правовых свойств).

Таким образом, наш подход является формально-юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и “очищаем”) от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически-содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого правовой формой. Тем самым при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток естественноправового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и позитивисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного.

Вместе с тем мы — в отличие от позитивистов — в русле различения права и закона трактуем правовую форму (право как форму) не как пустую (“чистую” в кельзеновском смысле) форму, годную для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическую форму, обладающую особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, отличающими право от неправа, правовую форму от неправовых форм. Иначе говоря, наш формально-юридический подход — это содержательное понимание, определение и толкование права, но оно формально-содержательно (содержательно в плоскости формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений), а не фактически-содержательно.

Право (правовая форма, принцип формального равенства) в нашей трактовке обладает такими формально-содержательными (но не фактически-содержательными) свойствами и характеристиками, как формально-всеобщая равная мера, свобода, справедливость. Именно благодаря обладанию этими формально-содержательными характеристиками (компонентами), выражающими смысл принципа формального равенства, форма приобретает свое правовое свойство, свое специфическое качество именно правовой формы, отличной от всякой другой формы, от форм моральных, религиозных или принудительно-приказных (силовых, произвольных) отношений и т. д.

Такая формально-юридически специализированная и квалифицированная форма выражает специфику и существо правового типа отношений и правового способа регуляции. Правовая форма (и право в целом), таким образом, это не просто форма приказа и долженствования, не пустая и всеядная форма, допускающая любое (в том числе и произвольное) фактическое содержание, как это имеет место у легистов (особенно последовательно — в неопозитивистском “чистом учении о праве” Г. Кельзена), а юридически определенная форма, включающая в себя и выражающая свойства и требования права и тем самым отвергающая все антиправовое.

В рамках нашего формально-юридического подхода под “формальным” имеется в виду формальность (формальные характеристики) права в его разграничении с законом (позитивным правом), а не позитивистски трактуемая формальность закона (позитивного права), когда полностью отрицаются объективные (не зависящие от официальной власти) свойства и вместе с тем отличительные особенности правовой формы. Под “юридическим” же имеется в виду не естественное или позитивное право, не “юридическое” в естественноправовом или легистском толковании, а либертарно понимаемое право в его различении с законом (позитивным правом), т. е. “юридическое” — в смысле нашей трактовки принципа формального равенства.

Вместе с тем в контексте нашего формально-юридического подхода удержаны, учтены в преобразованном виде и развиты дальше (с позиций более абстрактной, более последовательной и в этом смысле более “чистой” юридической теории правопонимания) моменты (элементы) как естественноправового юридизма, так и легистского формализма.

Представители легистского правопонимания, односторонне (хотя зачастую и верно) критикуя недостатки естественноправового подхода, отрицают в принципе неприемлемые для них положения и достижения естественноправовой мысли в плане юридического (антилегистского) правопонимания.

Сторонники естественноправового подхода, в свою очередь, в силу противопоставления естественного и позитивного права концентрируют внимание прежде всего на своей трактовке непозитивного и антипозитивного (естественного) права и критике позитивистского правопонимания, во многом игнорируя его контрдоводы (в том числе и резонные) и достижения.

Либертарно-юридическая теория различения права и закона и соответствующего правопонимания свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом и включает в себя (в качестве надлежащим образом трансформированных моментов формально-юридического правопонимания) релевантные достижения обоих подходов. Эта теория, отвергая как легистское сведение права к закону, так и разделение права на естественное и позитивное, вместе с тем признает и учитывает познавательно значимые положения и позитивистских, и естественноправовых учений о праве и законе. По-своему преодолевая недостатки этих учений и удерживая их достижения, либертарная теория трактует различение права и закона как необходимое основание для адекватного понимания смысла их соотношения и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в искомой форме правового закона (т. е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу права).

Такая формально-юридическая концепция правового закона, сформулированная с позиций либертаризма, недостижима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соответствующего синтетического (юридически содержательного и вместе с тем — строго формального) правопонимания.

§ 2. Легизм

В основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легизма и “юридического позитивизма” весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного правопонимания. Пафос и устремления легизма — подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. “Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена”[162]. Под “законом” здесь имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие “юридического позитивизма” было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права[163] и т. д.

В идейном отношении “юридический позитивизм” отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе (“позитивации”) своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно (“непозитивно”) звучащих требований и представлений о “естественном”, “должном”, “идеальном”, “разумном”, “справедливом” и т. п. праве.

К основным идеям и положениям “ юридического позитивизма” относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, отрыв и “очищение” права от общественных отношений, а юриспруденции — от “метафизических” положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т. д. Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии; Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии; Кабанту и др. во Франции; Е. В. Васьковский, А. X. Гольм- стен, Д. Д. Гримм, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич в России. В XX в. этот подход представлен такими направлениями “юридического” неопозитивизма, как “реформированная общим языковедением юриспруденция” В. Д. Каткова, “чистое учение о праве” Г. Кельзена, “концепция права” Г Харта и т. д.

Так, Дж. Остин характеризовал право как “агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном”, и подчеркивал: “Всякое право есть команда, приказ”[164]. Так же и Ш. Амос утверждал, что “право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе”[165]. Г. Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. “Всякая норма права, — писал он, — приказ”[166]. Право, по его оценке, — это “произведение государства”, а государственная власть характеризуется им как “тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права”[167].

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта — закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т. д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об “очищении” юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формально-логическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического “последнего правила” — “высшего правила признания” (Г. Харт)[168].

В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т. е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона) и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т. е.’ нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах — от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического неопозитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем зта принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насильственное, приказное право.

Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.

По логике такого правопонимания, одна только власть, создающая право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.

Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т. д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.

Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитивистская гносеология тем самым, по существу, отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром — догма права, т. е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т. д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т. д., т. е. все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и “ремесла” юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права, по существу, означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.

Позитивистская гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя.

С этим связан и повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической юриспруденции) к лингвистическим и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его правового смысла и содержания. При таком подходе юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущность права, идея права, естественное право, неотчуждаемые права человека и т. д.) — это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления.

Подобные взгляды уже развивал ярый позитивист И. Бентам, оказавший заметное влияние на становление аналитической юриспруденции (Д. Остин и др.). Естественное право — это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека — химера воображения.

Начатое Бентамом “очищение” языка юриспруденции от подобных “обманных” слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно — в кельзеновском “чистом” учении о праве.

Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В. Д. Катков. Реформируя юриспруденцию с помощью “общего языковедения”, он даже предлагал вовсе отказаться от слова “право” и пользоваться вместо него словом “закон”, поскольку, как утверждал он, в реальности “нет особого явления “право”[169].

Юридическое правопонимание признает теоретико-познавательное и практическое значение лингвистического, текстологического (герменевтического), структуралистического, логико-аналитического, юридико-догматического направлений, приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведении права к закону и теории права к учению о законе и догме позитивного права, а об использовании всей совокупности гносеологических приемов, средств и возможностей в процессе всестороннего познания права для получения достоверного и истинного знания о праве и законе.

В аксиологическом плане легизм — в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона свойств и характеристик права — отвергает, по существу, собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Причем признаваемая позитивистами “ценность” закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Позитивистская “ценность” закона (позитивного права) — это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) основанию.

Характерен в этом отношении радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется им как форма долженствования.

“Нельзя сказать, как это часто делается, — утверждает Кельзен, — что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма...”[170].

Но эта “норма” у Кельзена — чистое долженствование- приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма, справедливости. Она ничего из формально-правовых характеристик права в себе не содержит. Кельзеновская норма (и вместе с тем форма права) — это “чистая” и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию.

§ 3. Юснатурализм

Согласно юснатурализму (естественноправовому подходу), право по своей природе, смыслу, сущности и понятию — это естественное право. Но на вопрос о том, что такое само естественное право, различные естественноправовые концепции дают разные ответы.

Как традиционное, так и “возрожденное” естественное право лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости[171]. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря, их концепций и версий. Так что под общим наименованием и единым термином “естественное право” подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное понятие.

Плюрализм естественноправовых учений отражает, следовательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право.

Но поскольку разные естественноправовые учения (и лежащие в их основе разные понятия естественного права) наряду с различиями имеют и нечто существенно общее, что, собственно говоря, и позволяет отличать “естественное право” в целом (и естественноправовые концепции) от “позитивного права” (и позитивистских концепций), встает вопрос об универсальном определении естественного права, т. е. об определении общего понятия естественного права (в логико-теоретическом, а не в собирательно-техническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформулировать (т. е. реконструировать теоретическую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа — из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного права) универсальный принцип естественного права, который в концентрированной форме выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее понятие).

Мы уже отмечали, что с точки зрения общей теории правопонимания различение естественного права и позитивного права (а такое различение — один из существенных моментов искомого общего понятия естественного права) — это частный случай, вариант (хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древнего происхождения архаичный, теоретически недостаточно развитый, “нечистый”) общей теории различения права и закона. Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективно в особом смысле — в смысле его естественности, принципиально противополагаемой искусственности позитивного права (а вместе с тем его субъективности, произвольности и т. д.).

Наряду с этим естественноправовое различение естественного права и позитивного права одновременно включает в себя их противоположную ценностную оценку: положительную — естественного права, отрицательную — позитивного права.

Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление “естественного” “искусственному”, соединенное с их противоположной нравственной оценкой, составляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.

Постоянным компонентом этой естественноправовой схемы и вместе с тем смысловой основой традиционных представлений о вечном и неизменном естественном праве (в отличие от изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставления в области права “естественного” “искусственному”, включающий в себя их ценностную оценку и приоритет “естественного” над “искусственным”

Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа “искусственное” уже дано в виде позитивного права, поэтому “естественное” (естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т. д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное). Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) “естественного” в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: “естественное” (естественное право) изначально, безусловно правильно и нравственно, словом, хорошо, а “искусственное” — плохо и как отклонение от “естественного” (в силу присущих людям ошибок, произвола и т. д.) подлежит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с “естественным”

Смысловое содержание универсального принципа естественного права, а вместе с тем и общего понятия естественного права включает в себя следующие моменты.

Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия.

Во-вторых, этот принцип — в своем противопоставлении естественного и позитивного права — обозначает противоположность двух качественно разных сфер — противоположность “естественного” (включая естественное право) и “искусственного” (включая позитивное право). Причем “естественное” (включая естественное право), согласно такой положительной качественной оценке, — это нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а “искусственное” (включая и позитивное право) — нечто вторичное, производное, субъективное, условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству (как уклонение, отрыв и противоположность “естественному”).

В-третьих, естественное право (как правовое выражение “естественного”) и позитивное право (как правовое выражение “искусственного”), согласно естественноправовому принципу, выступают как взаимосвязанные противоположности

(и как подразумевающие друг друга парные категории). В этом плане естественное право — в его соотношении с позитивно данным правом — представляет собой предданное (препозитивное, допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу безусловного примата и определяющего характера “естественного” в его соотношении с “искусственным”, включая и правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер.

В-четвертых, универсальный естественноправовой принцип (и соответственно универсальное понятие естественного права) — это принцип (и понятие) универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права.

Обозначаемая универсальным естественноправовым принципом общая модель естественного права (в его различении и соотношении с позитивным правом) является исходно объективной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (т. е. какие именно конкретные ценности составляют содержание этой модели — справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с этим и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права остаются за рамками универсального естественноправового принципа (и, следовательно, вне общего понятия естественного права).

Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального естественноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к сфере того или иного отдельного (особого) естественного права и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответствующей концепции этого отдельного естественного права.

Отдельное естественное право при этом представляет собой не конкретизацию универсальной модели естественного права (поскольку эта модель не имеет определенного правового принципа, правовой формы и правового содержания для отдельного естественного права), а реализацию этой модели, ее воплощение в виде особенного естественного права с определенной формой и определенным содержанием.

Универсальный естественноправовой принцип (и равным образом — универсальное понятие и универсальная модель естественного права) в силу своей абсолютной ценностной природы воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной определенной ценности (например, справедливости, равенству, разумности, истинности, достоинству человека и т. д.) либо к какой-то конкретно определенной их совокупности. Абстракция безусловной и абсолютной ценности естественного права вообще, т. е. абстрактной идеи естественного права, остается здесь (на уровне универсального принципа, понятия и модели естественного права) совершенно не конкретизированной в виде определенных правообразующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возможных таких ценностей и не отрицается.

Выбор определенной ценности (например, справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных — у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства — у Платона, Аристотеля, римских юристов и т. д.) осуществляется на уровне отдельной концепции естественного права.

Поэтому, например, справедливость (или любая другая определенная ценность, скажем, равенство, достоинство человека, разумность и т. д.) — это не универсальный естественноправовой принцип (и, следовательно, не составной момент универсального понятия естественного права), а принцип отдельного естественного права, абстрактно допускаемый универсальным принципом (и универсальным понятием) естественного права.

Если бы, гипотетически говоря, справедливость была бы универсальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т. д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами общая теория различения права и закона, к преодолению самого естественноправового подхода как частного случая (теоретически неразвитого, искаженного исходными ценностными оценками, отягощенного своими архаическими истоками и т. д.) такого различения.

Резюмируя изложенные положения о специфике и сущности естественного права, можно сформулировать следующее определение общего (универсального) понятия естественного права: естественное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.

Данное определение подразумевает и охватывает все версии естественного права — как традиционные, так и современные, как представления о вечном и неизменном естественном праве, так и концепции естественного права с меняющимся содержанием — словом, абсолютистские и релятивистские, содержательные и формальные конструкции естественного права, онтологические, гносеологические и аксиологические интерпретации его ценностного содержания, императивного характера, естественноправовые учения теологические и светские, рационалистические и интуитивистские, исходящие из природы вещей, природы человека и т. д.

Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право — это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям. Или: естественное право — это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.

Типичное и существенное для любого естественноправового подхода различение “естественного” и “искусственного” (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, постоянная изменчивость и т. д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз навсегда данного человеку природой (т. е. не выдуманного человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни.

Эти архаические представления, в которых “естественное” и “искусственное” символизировали соответственно положительное (“хорошее”) и отрицательное (“плохое”) начала в порядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы естественного притяжения (влияния природы на весь строй социализировавшейся жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от при

родного. Возникновение и становление социума — в его различении и соотношении с природой — не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохранения) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а потому хорошего и правильного. От добра же, как говорится, добра не ищут.

Архаическое противопоставление идеализируемого “естественного” произвольному “искусственному”, продиктованное потребностями выживания социализируемого (т. е. денатурализируемого, культуризируемого, “искусственного”) человека, тем самым предстает как объективно необходимая форма защиты (своеобразные “сдержки и противовесы” природы против культуры) “естественного” (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз “искусственного” Эти представления, воспринятые и трансформированные в естественноправовых воззрениях, в различных модификациях сопровождают всю историю человечества. Они заметно актуализировались в XX в., когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все “естественное” (природа и человечество) оказалось перед смертельной угрозой со стороны “искусственного” (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы и т. д.).

Причина живучести и приспособляемости к различным эпохам и ситуациям архаичного по своим истокам естественноправового принципа противопоставления “естественного” и “искусственного” в сфере права кроется, в конечном счете, в том, что эта противоположность (и вместе с ней диалектика “естественного” и “искусственного”) внутренне присуща всему процессу формирования и развития человечества. Хотя содержание и конфигурация этих противоположностей (и смысл того, что “естественно”, а что “искусственно” в ту или иную эпоху, в том или ином социуме и т. д.) социально-исторически изменяется, однако сама противоположность (как факт и принцип) остается.

Таким образом, между естественноправовой и реальноисторической формами соотношения “естественного” и “искусственного” имеется заметное соответствие и сходство, можно сказать, определенная изоморфность. Поэтому естественноправовой принцип противопоставления (соотношения и т. д.) “естественного” и “искусственного” затрагивает противоречивую суть человеческого бытия и цивилизации, по-своему выражает одно из существенных противоречий в развитии человечества. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, который естественноправовая мысль (с характерной для нее разработкой проблем права в глобальном контексте человеческого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т. д.) внесла в становление и развитие не только юриспруденции, но также социальной философии и философии истории.

Процессы “ возрождения” и модернизации естественного права в XX в. вновь продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественноправового подхода.

Одним из важных (в социально-политическом и идейномировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному “ренессансу”, стала антитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей и ценностей. Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом с либерально-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства и т. д. заметно повысили престиж естественноправовой идеологии в широком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретические позиции и практическое влияние во многих сферах политической и правовой жизни (конституционное и текущее законодательство, правоприменительный процесс, правосудие и т. д.).

В целом для “возрожденного” естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

В этом плане сформулированная неокантианцем Р. Штаммлером концепция “естественного права с меняющимся содержанием” была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (охранительно-критической, архаично-модернистской, консервативно-прогрессистской) ориентации естественноправовой мысли с ее глубинными представлениями о развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходящем и изменчивом мире.

Концепция “естественного права с меняющимся содержанием” (непосредственно и в различных последующих вариациях) содействовала существенной методологической, гносеологической и общетеоретической модернизации естественноправового подхода в XX в., особенно во второй его половине.

Заметный вклад в послевоенный “ренессанс” естественноправовых идей внес и другой влиятельный неокантианец — известный немецкий юрист Г. Радбрух. Право (в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятиях “идея права”, “надзаконное право”, а не посредством понятия “естественное право”, как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции “идеи права” и концепций “подзаконного права” существенно содействовали послевоенному “ренессансу” естественного права в Западной Европе.

В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха “Законное неправо и надзаконное право” (1946), которая вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественноправовых исследований.

Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал- социализме, так как он “своим убеждением “закон есть закон” обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием”[172]. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом у Радбруха речь шла не о материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывался им через принцип равенства. “Так как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: “равное равно, неравное неравно”, но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения”[173].

Такое понимание справедливости и равенства, лежащее в основе правопонимания Радбруха, и определяет в его подходе отличие права от “законного неправа” “Установление, — пишет он, — которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: “равное равно, неравное неравно”, может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени “право”, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости”[174].

Позитивное право, которое расходится со справедливостью, не является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. “Если законы, — подчеркивал он, — сознательно отрицают волю к справедливости, например произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер"[175].

Для “обновления права” и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее над- законного (надзаконодательного) права. “Юридическая наука, — писал он в работе “Обновление права”, — должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что есть более высокое право, чем закон, — естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона”[176].

Эта идея “надзаконного права” как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его “возрождения”

В аксиологической плоскости естественное право (и традиционное, и “возрожденное”) трактуется его сторонниками как воплощение объективных свойств и ценностей “настоящего” права, как должный образец, цель и критерий для оценки позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом), для определения их естественноправовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т. д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью.

В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы и т. д., которые, правда, трактуются не формально-юридически, а фактически-содержательно), включаются и различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии и т. д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный, нравственно-правовой (или морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило, негативное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти).

При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), сколько, по существу, с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т. д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной (также и в аксиологическом плане) справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Понятие естественноправовой справедливости наполняется при таком подходе определенным, особым для каждой концепции фактически-материальным и, следовательно, ограниченным и частным нравственным (или смешанным нравственно-правовым.) содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело с материально-содержательной, фактически-содержательной (т. е. на уровне эмпирических явлений и фактического содержания), а не с формально-содержательной, формально-логической (на уровне теоретических абстракций принципов, норм и форм долженствования) трактовкой понятия и смысла справедливости и права в целом.

Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естественноправовой (и в любой нравственно и вообще фактически-содержательно трактуемой) справедливости формальных и содержательных (материальных, фактических) компонентов она по определению не является принципом в специальном смысле этого понятия как теоретической категории и формального предмета. Поэтому различные естественноправовые концепции справедливости — вопреки их претензиям на нравственную (или смешанную нравственно-правовую) всеобщность и абсолютную ценность — на самом деле имеют относительную ценность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности.

Таким образом, в рамках естественноправового подхода, включая сферы юридической онтологии и аксиологии, смешение права и морали (нравственности, религии и т. д.) сочетается и усугубляется смешением формального и фактического, должного и сущего, нормы и фактического содержания, идеального и материального, принципа и эмпирического явления. При этом трактовка понятия права и правовой ценности закона (позитивного права) и государства подменяется их нравственной (моральной, религиозной) оценкой с позиций того или иного (неизбежно-релятивного, частного, особенного) нравственного или смешанного нравственно-правового представления о смысле естественного права. Подобные представления в наиболее концентрированном виде представлены в конструкциях естественноправовой справедливости как выражении нравственных или нравственно-правовых начал, свойств и ценностей “подлинного” права.

Эти недостатки, разумеется, не умаляют такие несомненные заслуги и достижения естественноправового подхода в области правовой теории и практики, как постановка и разработка проблем юридической аксиологии (в тесной связи с вопросами юридической онтологии и гносеологии), идей свободы и равенства людей, естественноправовой справедливости, прирожденных и неотчуждаемых прав человека, господства права, правового ограничения власти, правового государства и т. д.

Что же касается отмеченных недостатков естественноправового подхода, то они присущи не только концепциям традиционного и современного юснатурализма, но и различным собственно философским учениям прошлого и современности, которые в своем правопонимании так или иначе исходят из идей и конструкций естественного права. В этой связи можно назвать учения Канта, Гегеля, В. С. Соловьева, Р. Марчича и других представителей морально-нравственного учения о праве, его трактовки как “нравственного минимума”, части морального порядка, выражения нравственной (моральной, религиозной) справедливости и т. д.

Так, в кантовском моральном учении о праве, находящемся еще под заметным влиянием естественноправовых представлений, речь идет именно о моральной, а не о правовой ценности позитивного права и государства. Сама идея республиканизма (этой кантовской версии правового государства) обосновывается Кантом как максима морального сознания, как требование морального категорического императива.

Нравственная трактовка права и государства содержится и в философии права Гегеля, которая мыслилась им как последовательная философская разработка естественного права. При этом примечательно, что мораль трактуется Гегелем как некое особенное право, а позитивное право (“право как закон”) и государство относятся им к сфере нравственности, т. е. рассматриваются как нравственные явления, как формы объективации нравственной идеи[177]. Три раздела “Философии права” Гегеля посвящены соответственно абстрактному праву, моральности и нравственности. Причем свою трактовку нравственности, включая позитивное право и государство, Гегель характеризует как “этическое учение об обязанностях, т. е. такое, как оно объективно есть, а не такое, как оно якобы содержится в пустом принципе моральной субъективности, который ничего не определяет”[178].

В конечном счете Гегель характеризует государство и позитивное право, соответствующие понятию права (представляющие собой формы объективации понятия права), как действительность нравственной идеи.

В естественноправовых концепциях основные теоретикопознавательные усилия направлены на утверждение той или иной версии естественного права в его разрыве и противостоянии (в качестве “подлинного” права) действующему позитивному праву.

При таком подходе вне поля внимания остаются сама идея правового закона (как мы ее понимаем и трактуем с позиций либертарного правопонимания и общей теории различения права и закона) и в целом аспекты взаимосвязи естественного и позитивного права, проблемы приведения действующего права в соответствие с положениями и требованиями естественного права и т. д. В этом смысле можно сказать, что представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и его совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно данного природой (божественной, космической, физической, человеческой и т. д.) “истинного права”, которое по такой логике также и действует естественно.

Отсюда и присущее юснатурализму представление о двух одновременно и параллельно действующих и конкурирующих между собой системах права — подлинного, истинного, естественного права и неподлинного, неистинного, официального (позитивного) права.

Этот дуализм и параллелизм двух одновременно действующих (хотя, конечно, действующих по-разному) систем права лишь отчасти преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые в целом остаются в рамках естественноправовых представлений, но под естественным правом имеют в виду идею права, философское понятие права, “правильное право” и т. д. В этих философских концепциях, хотя идея права и т. д. не выступает в качестве действующего права, как в традиционном юснатурализме, но и не доводится до понятия правового закона (правовой концепции и конструкции действующего позитивного права).

С учетом недостатков естественноправовой трактовки понятия права следует признать правомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в адрес естественноправовой доктрины. Речь идет о таких недостатках, как смешение права и морали, формального и фактического при трактовке естественного права, абсолютизация относительных нравственных ценностей, которым должно соответствовать позитивное право и государство, и т. д.

Наиболее последовательной в этом плане является кельзеновская критика естественного права[179]. Важнейшей функцией “естественноправового учения как учения о справедливости”, согласно Кельзену, является “этико-политическая функция”, т. е. ценностное (морально-политическое) оправдание или осуждение позитивного права. В этой связи Кельзен, отстаивая чистоту правоведения, обоснованно критиковал смешение сторонниками естественноправовых учений права с моралью и иными социальными нормами и их требования о моральности права, нравственном содержании права и т. д.

Однако эти сами по себе верные положения сочетаются у Кельзена с традиционными позитивистскими представлениями о том, что “справедливость есть требование морали”[180] и поэтому от позитивного права нельзя требовать, чтобы оно было справедливым, что у права может быть любое произвольное содержание.

§ 4. Юридический либертаризм

Равенство представляет собой определенную абстракцию, т. е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, “очищенное” от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом и состоит специфика правового равенства и права вообще.

Правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права.

Правовое равенство — это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется.

Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право — математика свободы‘.

Причем можно, видимо, допустить, что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства. Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и научная разработка начал равенства в математике породили представление, будто идея равенства пришла в право из математики.

Подобная трактовка встречается уже у пифагорейцев, чьи серьезные занятия математикой сочетались с увлечениями цифровой мистикой и экстраполяцией математических представлений о равенстве на общественные явления, включая и право. Сущность мира (физического и социального), согласно пифагорейцам, есть число, и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Трактуя равенство как надлежащую меру в виде определенной (числовой по своей природе) пропорции, они в духе своей социальной математики выражали справедливость (т. е. право с его принципом равенства) числом четыре.

Такая экстраполяция числовых (математических) представлений о равенстве на общественные отношения отражала неразвитые воззрения о праве и, по существу, игнорировала специфику равенства в социальной жизни людей как именно формально-правового равенства свободных людей. Обладая этим принципом формального равенства, право само по себе является специфической социальной математикой (в смысле учения о равенствах и неравенствах в общественных отношениях).

В социальной сфере равенство — это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство. Ведь правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер.

По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе в конечном счете лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство.

Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое “фактическое равенство” Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер. Ведь “фактическое равенство” имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно как отрицание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, “фактическое равенство”, — величина иррациональная, “фантазм” типа “деревянного железа”, вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.

“Фактическое равенство” — это смешение понятий “фактическое” и “нефактическое” (формальное) и противоречие в самом понятии “равенство” Ведь “равенство” имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т. д.) лишь в контексте различения “фактического” и “формального” и лишь как нечто “формальное”, отделенное (абстрагированное) от “фактического”, подобно тому как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от сосчитываемых предметов, весы — от взвешиваемой массы и т. д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от “фактического”) равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции “фактического”, своеобразным формальным и формализованным “языком”, “счетом”, “весами”, измерителем всей “внеформальной” (т. е. “фактической”) действительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равенством.

История права — это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права — словом, свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов — субъектов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом, по существу, состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений.

Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) — однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме.

Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т. д., но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Формальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свободная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-определенное право на данный объект. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства.

Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапиталистическая ситуация), во второй ситуации — все (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации — никто в отдельности (социалистическая ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наделен соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью независимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на соответствующие объекты, стали ли они реально собственниками какого-то определенного участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т. д., другое дело — реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо. Но право — это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому.

Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу как раз и присутствует признание формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространяется данная правовая форма отношений. Так, во второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества.

В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых привилегий (права-привилегии) первой ситуации, ни различий в правах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще не имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально приобретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида определенного права — это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсутствует правовой принцип формального равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов — субъектов права. Общественные (в том числе и хозяйственные) отношения регулируются здесь иными (неправовыми) средствами и нормами.

Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных социально-экономических формациях, на разных этапах исторического развития права, изменения объема и содержания, места и роли принципа правового равенства в общественной жизни.

Вместе с тем данный принцип — при всем историческом многообразии и различии его проявлений — имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регулирования общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, есть правовое начало и правовой способ регуляции: где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет и права как такового. Формальное равенство свободных индивидов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще.

С принципом формального равенства связано и понимание права как формы общественных отношений.

Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный характер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формальности, всеобщности, равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, как бы ни был узок этот правовой круг, право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового круга).

Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измерения (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой всеобщности, т. е. круг различных отношений, измеряемых общей (единой) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, она ограничена пределами действия единой меры в различных отношениях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положение субъектов данного общего круга отношений и явлений подпадают под действие единой (общей, равной) меры.

Такая формальность — внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. охватываемых и регулируемых правом) отношений — меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, “отмеряет” и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях — в действиях, поступках — словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития.

Свобода индивидов и свобода их воли — понятия тождественные. Воля в праве — свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право — это форма свободы людей, т. е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положений (Аристотель, Гроций и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркс и марксисты) и т. д.

С позиций излагаемого либертарного правопонимания очевидно, что свобода индивида, свобода его воли подразумевает свободу и той воли (всеобщей воли свободных индивидов — граждан государства), которая представлена в праве и правовом законе. Индивид, по логике правового типа отношений и смыслу правовой формы свободы, свободен и обладает свободой воли не только как адресат действующего права, но и как его творец (совместно с другими свободными индивидами). Действительная и полная правосубъектность индивидов предполагает и их законотворческую правосубъектность, их соучастие (в той или иной форме) в законотворчестве, их право на участие в установлении правового закона. Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. Там же, где люди лишь адресаты действующего права, вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, диктаторской, тоталитарной).

Свобода при всей кажущейся ее простоте — предмет сложный и для понимания, и тем более для практического воплощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отношениях общественной жизни.

В своем движении от несвободы к свободе и от одной ступени свободы к более высокой ступени люди и народы не имеют ни прирожденного опыта свободы, ни ясного понимания предстоящей свободы.

Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от прошлого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то). При таком негативном восприятии свободы кажется, будто освобождение от некоторого известного по прошлому опыту гнета — это освобождение на все будущее от всего негативного и достижение абсолютной свободы и счастья. Подобные иллюзии, абсолютизирующие некую относительную ступень и форму будущей свободы, не только типичны, но, видимо, и социально-психологически необходимы для надлежащей мотивации активной борьбы за нее против прошлого.

При этом даже среди участников процесса освобождения от старого царит разнобой в представлениях о позитивном смысле грядущей свободы, в ответах на вопросы типа: свобода для чего? свобода к чему? какая именно свобода? Конкретные представления по этому кругу проблем формируются позже, так сказать, постфактум.

Отмечая различные значения, придаваемые слову “свобода”, Монтескье в работе “О духе законов” писал: “Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово “свобода” Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наделили тиранической властью; другие — право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи — право носить оружие и совершать насилие; четвертые — видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие”[181].

Тем, кто высвободился из тисков прежней несвободы, свобода кажется вольницей, мягким, податливым материалом, из которого можно лепить все, что душа пожелает и воображение подскажет. Пафос такого настроения удачно выражен в поэтической строчке В. Хлебникова: “Свобода приходит нагая” Но такой она только грезится. На самом деле свобода приходит в мир и утверждается в нем в невидимом, но прочном одеянии права. Это, конечно, более скучная материя — правопорядок, дозволения и запреты, правонарушения, ответственность и т. д. Но такова действительность свободы.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры — словом, так называемая “свобода” без равенства — это идеология элитарных привилегий, а так называемое “равенство” без свободы — идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного “фактического равенства”, подменой равенства уравниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от “мягких” до самых жестких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внутренне присущий, специфический принцип — принцип формального равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, являются как раз отсутствие правового принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода — это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления — это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права — формального (правового) равенства — первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.

Об этом убедительно свидетельствует практический и духовный опыт развития свободы, права, равенства и справедливости в человеческих отношениях.

Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.

Нередко свобода противопоставляется равенству. Здесь можно выделить несколько направлений критики равенства (по сути дела правового равенства) с позиций той или иной концепции свободы.

Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций аристократических и тиранических представлений о свободе как праве “лучших” на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т. д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше. Религиозно-аристократическую концепцию “свободы личности” (в духе апологии неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. Н. А. Бердяев[182].

В отличие от аристократической критики правового равенства “сверху” (в пользу элитарных версий свободы) марксистское отрицание правового равенства и права в целом идет “снизу” (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое “царство свободы”, утверждения “фактического равенства” и т. д.).

В наши дни широко распространено представление, будто “суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах” (т. е. их “модернизация”), состоит “в переходе от логики равенства к логике свободы”[183]. Тут социализм с его уравниловкой (т. е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого надо перейти в царство свободы без равенства.

В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям, по существу, придается (в силу ошибки, социальных интересов и т. д.) произвольное значение.

Если речь действительно идет о свободе, а не о привилегиях, произволе, деспотизме, то она просто невозможна без принципа и норм равенства, без общего правила, единого масштаба и равной меры свободы, т. е. без права, вне правовой формы. Свобода не только не противоположна равенству (а именно правовому равенству), но, напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом равенстве.

Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид — необходимая основа правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь через всеобщий принцип и нормы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их взаимоотношений.

Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды — “материя”, носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность, личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права (и правового принципа формального равенства), там не может быть и каких-то действительно правовых индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т. д.) субъектов права, действительно правовых законов и правовых отношений и в обществе в целом, и в различных конкретных сферах общественной и политической жизни.

Эти положения в полной мере относятся и к такой существенной сфере жизнедеятельности общества, как экономика и производство, как отношения собственности в целом. Сама возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере экономической жизни общества с необходимостью связана с признанием правоспособности (а следовательно, и свободы, независимости, самостоятельности) индивида в отношениях собственности, т. е признания за индивидом способности быть субъектом права собственности на средства производства.

Здесь особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что именно отношения по поводу средств производства образуют содержание, смысл и суть экономических отношений. Там, где сложились и действуют правовые формы экономических отношений, где, следовательно, признано и функционирует право собственности индивида на средства производства, там и другие (непроизводственные) объекты, включая предметы личного потребления, вовлекаются в сферу правовых отношений собственности, становятся объектом права собственности. Но собственность на предметы потребления носит вторичный, производный характер, зависящий от наличия или отсутствия, признанности или непризнанности в соответствующем обществе права собственности индивидов на средства производства.

Индивид как субъект права собственности (и прежде всего на средства производства) — исходная база и непременное предварительное условие для возможности также и других, неиндивидуальных (групповых и т. д.) субъектов права собственности (“юридических лиц”).

В целом право собственности — это свобода индивидов и других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни, как отношение к средствам производства, экономика в целом.

Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств производства. Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где полностью отрицается право индивидуальной собственности на средства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.

В логике таких взаимосвязей собственности, свободы и права коренятся глубинные причины несовместимости социализма (всеобщий запрет частной собственности, ее обобществление и т. д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется фундаментальное значение десоциализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного социализма к началам права и свободы.

Понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя с необходимостью и справедливость.

В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона — это, по существу, вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неумел стна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире.

Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость.

Латинское слово “юстиция” (iustitia), прочно вошедшее во многие языки, в том числе и в русский, переводится на русский язык то как “справедливость”, то как “правосудие”, хотя, по существу, речь идет об одном и том же понятии — о справедливости, включающей в себя и правосудие (и в исходном значении суждения по праву, и в производном значении судебного решения спора в соответствии с правом, справедливо). Кстати, все эти аспекты правового смысла справедливости нашли адекватное отражение в образе богини справедливости Фемиды с Весами Правосудия. Используемые при этом символические средства (богиня с повязкой на глазах, весы и т. д.) весьма доходчиво выражают верные представления о присущих праву (и справедливости) общезначимости, императивности, абстрактно-формальном равенстве (повязка на глазах богини означает, что абстрагированный от различий равный правовой подход ко всем, невзирая на лица, — это необходимое условие и основа для объективного суждения о справедливости).

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.

Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общезначимости и одинаковости его требований в отношении всех, включая и носителей власти, устанавливающих определенное правоположение) хорошо выражено в комментариях знаменитого римского юриста Ульпиана к одному преторскому эдикту. Замечателен по своей справедливости прежде всего сам эдикт, кодифицированный Сальвием Юлианом в V первой половине II в. Смысл эдикта — в формулировании одного из существенных требований принципа равенства в сфере правотворчества и правоприменения, который звучит так: “Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении его самого” (D. 2.2).

Более развернуто это требование в приводимом Ульпианом фрагменте эдикта выражено следующим образом: “Магистрат или лицо, занимающее должность, облеченную властью, установив какое-либо новое правовое положение по делу § против другого лица, должен применить то же правовое положение, если его противник предъявит требование. Если кто-либо достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-либо новое правовое положение магистратом или лицом, занимающим должность, обеспеченную властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впоследствии его противник предъявит требование” (D. 2.2.1).

Комментируя данный эдикт, Ульпиан замечает: “Этот эдикт устанавливает положение величайшей справедливости и не может вызвать чье-либо обоснованное неудовольствие: ибо кто отвергает, чтобы по его делу было вынесено такое же решение, какое он сам выносит для других или поручает вынести... Понятно, что то право, которое кто-либо считает справедливым применить к другому лицу, должно признаваться действительным и для самого себя...” (D. 2.2.1).

Другой, не менее важный аспект единства справедливости и равенства как выражения соразмерности и эквивалента зафиксирован в традиционном естественноправовом определении справедливости как воздаяния равным за равное.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость — это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем правовая оценка всего остального, внеправового.

Какого-либо другого принципа, кроме правового, справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало — требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и т. п. представления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.

С этой проблемой под несколько другим углом зрения мы уже сталкивались при рассмотрении разных направлений критики принципа правового равенства (и права в целом) с позиций неправовой (и антиправовой) свободы.

При отрицании правовой природы справедливости, по существу, мы имеем дело с тем же самым, но уже применительно к справедливости, т. е. с неправовой (антиправовой или внеправовой) справедливостью. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином внеправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т. п.) начале, правиле, требовании.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая вообще допускается, носит производный, вторичный, условный характер и поставлена в зависимость от подчинения права соответствующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом (объективной всеобщности правовой нормы и формы, единого масштаба права, равной меры правовой свободы и т. д.), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, релятивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивидуального, группового, коллективного, партийного, классового и т. д.). Отсюда и множественность борющихся между собой и несогласуемых друг с другом внеправовых представлений о справедливости и праве, односторонних претензий того или иного частного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости.

С позиций правовой всеобщности (формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех независимо от их моральных, религиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями и т. д. — лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и действия права и правовой справедливости, специфические объекты, а не субъекты справедливой правовой регуляции.

Право (и правовой закон) не игнорирует, конечно, все эти особенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т. е. именно справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, “взвешивает” (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом.

Например, те или иные требования так называемой “социальной справедливости" с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что именуется “социальной справедливостью”, может как соответствовать праву, так и отрицать его. Это различие и определяет позицию и логику правового подхода к соответствующей “социальной справедливости”

Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда правовой справедливости противопоставляют требования моральной, нравственной, политической, религиозной и иной “справедливости”

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве. Отдавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

§ 5. Специфика правовой регуляции в контексте либертарного правопонимания

Историческое развитие и смена различных типов и форм общественной жизни сопровождались существенными изменениями также и в системе социальной регуляции. Отмирали одни и возникали другие виды социальных норм, изменялись соотношение, взаимосвязи и формы взаимодействия социальных норм (моральных, религиозных, правовых, политических, эстетических и т. д.), их реальное содержание, место, роль и значение в системе социальных регуляторов, механизмы их функционирования, способы и средства их защиты и т. д.

Важную роль в системе социальной регуляции со времени его появления стало играть право. При всей своей относительной самостоятельности право, как и другие виды социальных норм, осуществляет свои специфические регулятивные функции не изолированно и обособленно, а в едином комплексе и тесном взаимодействии с другими социальными регуляторами.

Выявление особенностей различных социальных норм является вместе с тем необходимой предпосылкой для уяснения специфики права, смысла, содержания и характера соотношения правовых и неправовых норм в рамках выполняемых ими функций социальной регуляции, объективных оснований и критериев известного “разделения труда” и “сфер влияния” между ними и т. д. Системная целостность всех видов социальных норм, в своей совокупности обеспечивающих надлежащую регуляцию общественных отношений и нормальную жизнедеятельность общества, — это определенный способ соединения их своеобразия, их особенных свойств и возможностей. Поэтому поиски оптимальных вариантов сочетания правовых форм воздействия с регулятивными возможностями других социальных норм являются одной из центральных задач всей социальной политики.

В процессе взаимодействия и взаимовлияния различных видов социальных норм (правовых, этических, эстетических, религиозных и т. д.) каждый из них, сохраняя свою специфику, выступает в качестве регулятора особого рода. Наряду с общими чертами социальные регуляторы имеют и свои специфические особенности, отражающие принципиальное отличие одного вида социальных норм от других. Без таких особенностей нельзя было бы вообще говорить о различных видах социальных норм и способах регуляции.

Так, отличительная особенность всякой религии состоит в вере в бога как сверхъестественное существо. Эта особенность религии как формы общественного сознания определяет специфику религиозных норм и их своеобразие в качестве социального регулятора. Отсюда и такие характеристики религиозных предписаний и запретов, как их божественное происхождение (их данность непосредственно богом или пророками, служителями культа и т. д.), религиозные средства их защиты (посредством сверхъестественных наград и наказаний, религиозно-церковных кар и т. п.).

Видовое отличие эстетических норм заключается в том, что они выражают правила (критерии, оценки) красоты и прекрасного (в их противопоставлении безобразному).

Сложившиеся в данной культуре формы, типы и образы прекрасного и безобразного (по преимуществу в области искусства, но также и в сфере быта и труда, в религии, идеологии, политике, морали, праве и т. д.), приобретая нормативное значение (в качестве положительного и возвышенного или, наоборот, негативного и низменного образца и примера), оказывают существенное воспитательное и регулятивное воздействие на чувства, вкусы, представления, поступки и взаимоотношения людей, на весь строй и образ их личной и публичной жизни. Эстетически одобренные вкусы, ценности, идеалы, формы и примеры (во всех сферах общественной жизни, включая и правовую) образуют в рамках сложившейся культуры то “поле прекрасного”, которое в качестве притягательного образца и масштаба оказывает воздействие также и на формы бытия и реализации иных социальных норм, на способы функционирования других видов соционормативной регуляции.

Отличительная особенность морали состоит в том, что она выражает автономную позицию индивидов, их самостоятельное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть, правильное и неправильное в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах. Принцип морали — принцип автономной саморегуляции индивидом своих отношений к себе и к другим, к миру своего поведения (внутреннего и внешнего).

В этических явлениях присутствуют два момента: 1) личностный момент (автономия индивида и самосознательная мотивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностный момент (сложившиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к характеристике морали, второй — нравственности. Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь, по существу, идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях).

В сфере этических отношений мораль выступает в качестве саморегулятора поведения индивида, его осознанного, автономного мотивированного способа участия в социальной жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы выступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю установку коллективные нравственные представления, ценности, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регуляторов — морального и нравственного.

Особым видом социальных норм являются корпоративные нормы, т. е. нормы, принимаемые общественными объединениями и корпорациями. Они регулируют отношения между их членами или участниками (если речь идет о корпорациях и общественных объединениях, которые состоят из участников и не имеют членства).

Закрепленные в уставе и иных документах общественного объединения (политической партии, профсоюза, органа общественной самодеятельности и др.) нормы (о порядке формирования и полномочиях руководящих органов, внесения изменений и дополнений в устав, о правах и обязанностях членов и участников объединения и т. д.) распространяются лишь на членов и участников данного общественного объединения и обязательны только для них. Нарушение этих корпоративных норм влечет применение соответствующих санкций, предусмотренных уставом организации (от предупреждения, выговора до исключения из организации).

Корпоративные нормы (по своему регулятивному значению, сфере действия, кругу адресатов и т. д.) — это групповые нормы внутриорганизационного характера. У них нет всеобщности и общезначимости права и общеобязательности закона. По своей сути корпоративные нормы — это не продукт правотворчества самих общественных объединений, а лишь форма и способ использования и реализации конституционных прав граждан на объединение, причем создание и деятельность общественных объединений, включая их нормотворчество, должны осуществляться на основе и в рамках закона, в соответствии со всеобщими требованиями права и правовой формы общественных отношений (соблюдение принципа правового равенства, добровольности, взаимосвязи прав и обязанностей и т. д.).

Показательно в этой связи, что согласно Федеральному закону Российской Федерации “Об общественных объединениях” (принят Государственной Думой 14 апреля 1995 г.), члены и участники общественных объединений — физические и юридические лица — имеют равные права и несут равные обязанности. Нарушение общественным объединением этих и целого ряда иных требований закона может повлечь за собой (по решению суда) приостановление его деятельности и даже его ликвидацию.

Все эти социальные регуляторы (право, мораль, нравственность, религия и т. д.) нормативны, и все социальные нормы имеют свои специфические санкции. Причем специфика этих санкций обусловлена объективной природой и особенностями этих различных по своей сути видов социальных норм, разных типов (и форм) социальной регуляции.

Таким образом, не особенности санкций исходно определяют различие социальных норм (права, морали, религии и т- д.), как трактуют данную проблему легисты, а, наоборот, объективные по своей природе сущностные различия разных видов социальных норм, их специфические свойства обусловливают и особенности санкций за их нарушение.

Специфика права, его объективная природа и вместе с тем его отличие от других видов социальных норм и типов социальной регуляции представлены в принципе формального равенства. С позиций такого либертарно-юридического подхода именно объективная специфика права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости определяет своеобразие санкции закона (его общеобязательность, государственно-властную принудительность и т. д.), а не официальная принудительность обусловливает и порождает эту специфику права, его отличительные сущностные свойства и характеристики.

Либертарно-юридическая теория различения права и закона (позитивного права) направлена как против легизма (юридического позитивизма), так и против смешения права с моралью, нравственностью и другими видами неправовых социальных норм. Здесь еще раз следует напомнить, что формальное равенство, свобода и справедливость — это, согласно либертарному правопониманию, объективные, сущностные свойства именно права, а не морали, нравственности, религии и т. д. Это особенно важно подчеркнуть потому, что как легизм, с одной стороны, так и юснатурализм и разного рода иные моральные (нравственные, религиозные и т. д.) учения о праве — с другой, игнорируют правовую природу названных сущностных свойств права, например, считают требования справедливости, свободы, равенства моральными, нравственными, религиозными требованиями.

Именно в русле такого подхода легисты сводят право к закону и трактуют принудительность как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике получается, что посредством принуждения (принудительной санкции) официальная власть может неправо (и вообще все неправовые социальные нормы) по своему усмотрению и произволу превратить в право. С помощью принуждения (приказа власти), согласно легизму, решаются, таким образом, задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (установление и выяснение специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).

Прошлые и современные приверженцы легистско-позитивистского подхода, отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о принудительно-регулятивном значении норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официальное наказательное орудие и силовое средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом произвольного решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм — волюнтаристски манипулируемой технологией, приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущность и функции, закрывает путь к выяснению действительного места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т. д.

Субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной поддержкой и активизацией одних регуляторов и произвольным подавлением или вытеснением других, может в лучшем случае привести лишь к кратковременному удовлетворению тех или иных социорегулятивных потребностей и целей. Но, по существу, и в более или менее долгосрочной перспективе подобное субъективноволевое оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно “сильные”, силовые нормы, игнорирование социальной ценности, объективных границ и специфики различных видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных функций одних норм на другие и т. д.) неизбежно приводит к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездействию системных связей различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционормативного порядка.

Лишь с учетом объективной природы и своеобразия различных видов социальных норм, их специфических свойств и качеств возможно эффективное воздействие на процесс социальной регуляции. Отсюда очевидно первостепенное значение проблемы специфики права (в соотношении с другими видами социальных норм) для конкретизации представлений о его действительном месте в соционормативной системе и его подлинной роли как регулятора особого вида.

При характеристике взаимодействия права с другими социальными нормами необходимо учитывать, что формальное равенство, будучи принципом права, имеет важное значение с точки зрения всех иных (неправовых) видов социальных норм, всех других типов социальной регуляции, но (и в этом суть дела!) не в качестве их собственного принципа.

Различные виды социальных норм (право, мораль, религия и т. д.) обладают собственным специфическим принципом, выражающим их природу, специфику, сущность и понятие. Так что соотношение (связь, взаимодействие, противодействие, борьба и т. д.) различных видов социальных норм, различных социальных регуляторов — это соотношение разных принципов.

Мораль, нравственность, религия, эстетика и т. д. в их взаимодействии с принципом равенства (в том или ином его проявлении и значении), по существу, имеют дело с правовым началом и принципом. При этом можно выделить два взаимосвязанных аспекта такого взаимодействия: 1) соответствующее моральное, религиозное, эстетическое и т. д. отношение (понимание, восприятие, оценка, притязание, применение) к данному правовому принципу и 2) признание и выражение в праве данного отношения-притязания (морального, религиозного и т. д.) с учетом специфических особенностей и требований самого принципа правового равенства (формально всеобщая равная мера, свобода, справедливость).

В первом аспекте мы имеем дело с моральными, религиозными и т. п. формами осознания права (и правового равенства) и соответствующими притязаниями на их правовое признание. Здесь коренятся истоки различных прошлых и современных представлений и концепций так называемого морального права, нравственного права, религиозного права и т. д Во втором аспекте речь идет о правовой форме осознания и выражения этих видов правопритязаний; сюда относятся многообразные, исторически изменявшиеся направления, формы и способы правового признания и закрепления (и, следовательно, вовлечения в сферу действия принципа правового равенства) прав и свобод людей в области морали, религии, эстетики и т. д.

Характер и формы распространения принципа правового равенства на эти области духовной жизни, способы правовой защиты соответствующих запросов и интересов людей и условий для их надлежащего удовлетворения относятся к числу существенных характеристик исторически достигнутой ступени прогресса права и свободы, развития форм общественного сознания и видов социальной регуляции.

Утверждение принципа господства права предполагает законодательное признание, закрепление и защиту всех юридически значимых аспектов свободы человека как духовной личности, как свободного, независимого и автономного субъекта во всех сферах общественной жизни (правовой, моральной, нравственной, эстетической, религиозной и т. д.).

Соответствующие современные требования в этом плане нашли свое надлежащее выражение в Конституции Российской Федерации (ст. 2, 28, 29 и др.), согласно которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью и каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, свобода массовой информации, право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Причем никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них.

Весьма существенными в плане конституционно-правового закрепления моральной, нравственной, религиозной и в целом духовной свободы и автономии личности являются также положения Конституции (ст. 21—25) о защите государством достоинства личности, о праве каждого на свободу и личную неприкосновенность, на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки и иных форм сообщений, на неприкосновенность жилища и т. д. В этом ряду следует отметить и такое важное в моральном и нравственном отношении положение Конституции (ст. 51), как признание за каждым права “не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников”.

Очевидно, что такое правовое (посредством Конституции и текущего законодательства) признание, закрепление и защита свободы личности в соответствующих областях общественной жизни (в сфере морали, нравственности, религии и т. д.) является необходимым условием нормального бытия и функционирования не только всех этих неправовых социальных норм и регуляторов, но и самого права в общей системе социальных норм и социальной регуляции данного общества.

Либертарно-юридический подход к проблеме соотношения и взаимодействия права с другими видами социальных норм — с учетом правовых притязаний морали, нравственности, религии и т. д. и адекватного (соответствующего специфике права и смыслу принципа правового равенства) правового типа, способа и формы удовлетворения этих притязаний (в меру их правомерности) — обеспечивает определенную системную взаимосогласованность и единство различных социальных регуляторов по правовому критерию с точки зрения принципа свободного действия всех этих регуляторов (и видов социальных норм) по единому, всеобщему и общезначимому правовому основанию.

В условиях развитости, самостоятельности и отдифференцированности друг от друга различных видов социальных норм (морали, нравственности, религии и т. д.) именно правовой принцип согласования их совместного бытия и действия способен придать этому разнообразию социальных норм (и регуляторов) определенное системное единство. В историческом плане определяющее значение права во всей соционормативной системе соответствует такой эпохе (а именно буржуазной) социального и духовного развития, когда правовое сознание (юридическое мировоззрение) начинает играть ведущую роль в системе форм общественного сознания, как ранее такую роль играли мифология (в эпоху становления соционормативной регуляции), потом религия (в древности и средние века), а затем, в Новое время, — моральные (нравственные) и политические воззрения.

Эта историческая смена ведущей роли разных форм общественного сознания и соответственно различных видов социальных норм (и регуляторов) нашла свое преломление также в процессе прогресса представлений о праве и развития концепции юридического правопонимания — от мифологических, религиозных, моральных, нравственных трактовок естественного и искусственного (позитивного) права до более развитых в теоретико-юридическом смысле концепций различения и соотношения права и закона.

Очевидные недостатки разного рода теологических, моральных, нравственных и т. д. трактовок права состоят в смешении различных видов социальных норм (и регуляторов), в игнорировании специфики права, в теологизации и этизации учения о праве, в подмене права религиозными или этическими феноменами, в предъявлении действующему праву (закону) неадекватных (неправовых) требований и т. д.

Особо широко распространенными продолжают оставаться представления о том, будто право должно быть моральным, нравственным (в подобных этических требованиях к праву мораль и право, как правило, отождествляются). Но подобное требование, если оно выходит за рамки рассмотренного нами правового способа удовлетворения правомерных правопритязаний морали (или нравственности), означает по сути дела, что право должно быть не правом, а моралью, что содержание закона (позитивного права) должно быть не правовым, а моральным.

Но подобное моральное правопонимание неизбежно деформирует существо не только права, но и морали, поскольку морализация права неизбежно сопровождается юридизацией морали. И в том и в другом случае праву и морали приписывается произвольное содержание и значение.

В разного рода моральных (нравственных) учениях о праве различение права и закона (позитивного права) подменяется различением морали и закона. И моральный подход к праву в лучшем случае ведет через его моральную трактовку и оценку к моральному обоснованию и оправданию морально “правильного” права, т. е. морального закона (морального позитивного права).

Между тем ясно, что искомой истиной и целью теоретически развитого юридического правопонимания является именно правовой закон, достижение которого возможно лишь на основе различения права и закона и с учетом специфики различных видов социальных норм.

§ 1. Сущность и понятие права

Последовательное преодоление недостатков естественноправового подхода (в сфере юридической аксиологии так же, как и в вопросах юридической онтологии и гносеологии) ведет не к позитивизму и легизму, а к теоретически более развитой форме юридического правопонимания и соответствующего определения понятия права и ценностно-правового значения закона (позитивного права) и государства.

По своей сущности право — это формальное равенство. Различные определения понятия права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право — это формальное равенство; право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей; право — это всеобщая справедливость и т. д. Ведь всеобщая формально-равная мера так же предполагает свободу и справедливость, как последние — первую и друг друга.

Эти определения права через его объективные, сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Эти объективные сущностные свойства права присущи уже праву в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя, логически предшествуют закону как правовому явлению и представляют собой исходный сущностный компонент правового закона (т. е. позитивного права, соответствующего правовому принципу формального равенства).

К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой “позитивации” права, его выражения в виде закона добавляется новое определение — властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве.

Но закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон — это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты — словом, законную силу, т. е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.

Правовой закон — это адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

Реальный процесс “позитивации” права, его превращения в закон, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и т. д.). И несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворческой культуры и т. д.

В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности формировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности и в целом процесса “позитивации” права), так и авторитетно- 'о, эффективного контроля за соответствием закона праву (система сдержек и противовесов в отношениях между различны- ли властями, общесудебный, конституционно-судебный, прокурорский контроль за правовым качеством закона и т. д.).

В общеобязательности закона (позитивного права) есть два различных, но взаимосвязанных момента — официально-властный и правовой.

Первый момент состоит в том, что закон как установление официальной власти наделяется ее поддержкой и защитой, обеспечивается соответствующей государственной санкцией на случай нарушения закона и т. д. С этой точки зрения кажется, будто общеобязательность закона — лишь следствие произвольного усмотрения власти, обязательности его велений, приказов, установлений. Здесь же лежат корни легизма, согласно которому обязательный приказ власти и есть право.

Второй момент состоит в том, что закон наделяется общеобязательностью (принудительной силой) только потому, что он выступает именно как право, а не просто как какое-то иное общеобязательное, но неправовое установление и явление. Ведь власти (и легисты) не только говорят об общеобязательности закона, но и одновременно утверждают, что это и есть право.

В этой претензии закона быть правом проявляется то принципиальное обстоятельство, что у закона (позитивного права) нет своей собственной сущности, отличной от сущности права. Кстати говоря, у общеобязательных установлений и актов власти нет даже собственного наименования и единого общего названия, почему и приходится обозначать их с помощью разного рода добавочных прилагательных (“позитивное”, “действующее”, “официальное”, “установленное” и т. д.) к слову “право” (в контексте нашего подхода мы обозначаем их обобщенно и условно как “закон”).

С позиций признания правовой природы и сущности закона ясно, что общеобязательной силой должен обладать только правовой закон. Иначе пришлось бы признать, что ничего собственно правового нет, что с помощью силы и насилия можно всякий произвол превратить в право. Но объективная природа права проявляется и там, где ее отрицают: даже тиранические, деспотические, тоталитарные акты выдаются их авторами и апологетами за “право” и “справедливость”

Возможность злоупотребления понятием права и формой закона в антиправовых целях, разумеется, не обесценивает роль и значение закона как правового по своей природе явления, как необходимой общеобязательной формы выражения и действия права в социальной жизни людей.

Двуединая задача здесь состоит в том (в достижении такого состояния и результата), чтобы только праву придавалась законная (официально-властная, общеобязательная) сила и вместе с тем чтобы закон был всегда и только правовым.

В контексте различения и соотношения права и закона общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, не право — следствие официально-властной общеобязательности, а, наоборот, зта обязательность — следствие права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно — права в виде закона) — в дополнение к исходным определениям об объективных сущностных свойствах права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.

Основное различие между исходными определениями права, фиксирующими объективные свойства права, и этим дополнительным определением состоит в том, что объективные свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как общеобязательность правового закона, подразумеваемая объективной природой права, зависит и от воли законодателя (от официально-властного опосредования между требованиями права и формой их конкретного законодательного выражения, от властных оценок и решений), и от ряда объективных условий (степени развитости социума, наличия условий, объективно необходимых для появления и действия правовых законов, и т. д.).

Применительно к праву в его совпадении с законом (т. е. к правовому закону, к позитивному праву, соответствующему принципу и требованиям права) все названные определения права (права в его различении с законом и права в его совпадении с законом) имеют субстанциальное значение, раскрывают различные моменты сущности правового закона и, следовательно, входят в его общее (и единое) понятие.

Из сказанного ясно, что в принципе возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и дефиниции права в его совпадении с законом (т. е. дефиниции правового закона, позитивного права, соответствующего объективным требованиям права), но логически невозможно единое понятие (и соответствующая дефиниция) права в его различении с законом и антиправового (правонарушающего) закона.

Поэтому, говоря ниже об общем (и едином) понятии позитивного права и соответствующих дефинициях, мы везде имеем в виду правовой закон, т. е. позитивное право в его совпадении, но не в расхождении и противоречии с объективными свойствами и требованиями права. Здесь везде мы оперируем правовыми определениями и правовыми понятиями, подразумевающими объективную правовую природу и характер соответствующих феноменов.

Сочетание различных определений позитивного права, соответствующего объективным требованиям права, в одном понятии означает их объединение (совмещение, уплотнение, синтез, конкретизацию) по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных проявлениях и определениях единой правовой сущности. Причем эти различные определения права (в силу их понятийного и сущностного единства) не только дополняют, но и подразумевают друг друга. Именно это дает логическое основание в дефиниции (по необходимости краткой) общего понятия такого позитивного права (т. е. правового закона) ограничиваться лишь некоторыми основными определениями (характеристиками), резюмирующими в себе и одновременно подразумевающими все остальные определения сущности права.

Из смысла излагаемой концепции различения и соотношения права и закона вытекает, что даже самая краткая дефиниция общего понятия такого позитивного права (правового закона) должна включать в себя, как минимум, два определения, первое из которых содержало бы одну из характеристик права в его различении с законом, а второе — характеристику пр'ава в его совпадении с законом. С учетом этого можно сформулировать ряд соответствующих дефиниций. Так, позитивное право, соответствующее объективным требованиям права (закон в его совпадении с правом), можно определить (т. е. дать краткую дефиницию его общего понятия) как общеобязательную систему норм формального равенства; как равную меру (или масштаб, форму, норму, принцип) свободы, обладающую законной силой; как справедливость, имеющую силу закона. В более развернутом виде общее понятие такого позитивного права (правового закона) можно определить как общеобязательную форму равенства, свободы и справедливости. То же самое юридическое правопонимание на более привычном языке можно выразить так: право — это официально установленная и обеспеченная государственной защитой система норм, соответствующая принципу формального равенства.

Все эти (и возможные в этом ряду другие) дефиниции по своему смыслу равноценны, поскольку определяют одно и то же понятие позитивного права, соответствующего объективной природе и требованиям права. Различия этих дефиниций (акцент на тех или иных субстанциальных определениях права), зачастую диктуемые актуальными целями и конкретным контекстом их формулирования, не затрагивают существа дела, тем более что одни субстанциальные определения права (и соответствующие дефиниции) подразумевают и все остальные, прямо не упомянутые.

Не следует забывать, что речь идет лишь о кратких дефинициях, а не о полном и всестороннем выражении понятия права, на что может претендовать лишь вся наука о праве.

Важно, что эти дефиниции выполняют свое основное назначение, включая в общее понятие позитивного права субстанциальные характеристики права и в его различении с законом, и в его совпадении с законом.

Приведенные дефиниции носят общий характер и распространяются на все типы и системы позитивного права (прошлые и современные, внутригосударственное и международное), правда, лишь в той мере и постольку, в какой и поскольку последние соответствуют объективной природе и требованиям права и действительно позитивируют право, а не произвол. Поэтому данные дефиниции выступают также как масштаб и критерий для проверки и оценки правового качества различных практически действующих систем и типов позитивного права, для определения того, действительно ли в них речь идет о позитивации права или формы права и закона используются в антиправовых целях, для прикрытия произвола и насильственных установлений тирании, деспотизма и тоталитаризма.

Изложенная либертарная формально-юридическая концепция понятия права позволяет раскрыть те объективные сущностные свойства права, лишь наличие которых в законе (позитивном праве) позволяет характеризовать его как правовое явление, т. е. как явление, соответствующее сущности права, как внешнее проявление и осуществление правовой сущности.

Понимание закона (позитивного права) в качестве правового явления включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона, его обеспеченности государственной защитой, возможности применения принудительных мер к правонарушителям и т. д. Такая специфика санкций закона (позитивного права), согласно юридической гносеологии, обусловлена объективной природой права (его общезначимостью и т. д.), а не волей (или произволом) законодателя. А это означает, что подобная санкция (обеспеченность государственной защитой и т. д.) правомерна и юридически обоснованна только в случае правового закона.

Необходимость того, чтобы объективная общезначимость права была признана, нормативно конкретизирована и защищена государством (т. е. дополнена его официально-властной общеобязательностью), выражает вместе с тем необходимую связь права и государства. Государство, по смыслу юридико- либертарного правопонимания, выступает как правовой институт, как институт, необходимый для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты правового закона. Насилие, согласно такому подходу, правомерно лишь в форме государственной санкции правового закона.

Право и государство, согласно развиваемой нами юридико-либертарной теории, — это всеобщие и необходимые формы соответственно нормативного и институционального (организационно-властного) бытия, признания, выражения и осуществления свободы людей в их социальной жизни.

Исторически свобода (свободные индивиды) появляется в процессе разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и представляют собой необходимую (и пока что до сих пор единственно возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях. Последующий всемирно-исторический прогресс свободы (от рабства к феодализму и капитализму, а затем и к постсоциалистическому и посткапиталистическому цивилизму) — это одновременно и прогресс необходимых правовых и государственных форм бытия, закрепления и осуществления, этой свободы.

Такая внутренняя связь и смысловое единство права и государства как необходимых абстрактно-всеобщих форм свободы и лежат в основе общего формально-юридического понятия права, включающего в себя также и либертарно-юридическое понятие государства как правового явления и института, как правовой формы организации публичной власти свободных людей. Это понятийное единство права и государства, в свою очередь, определяет единство предмета юриспруденции в ее юридико-либертарном понимании и толковании.

§ 2. Юридическая онтология, гносеология и аксиология

Внутреннее единство юридической онтологии, гносеологии и аксиологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального равенства, понимаемый и трактуемый нами как исходное начало юридической онтологии (что есть право?), аксиологии (в чем ценность права?) и гносеологии (как познается право?).

В онтологическом плане (при ответе на вопрос: что есть право?) мы утверждаем, что право есть формальное равенство, причем это формальное равенство включает в себя такие компоненты, как абстрактно-всеобщая равная мера, формальность свободы и справедливости. Право как форма (правовая форма общественных отношений) и есть в онтологическом плане совокупность этих формальных свойств и характеристик права — равенства, свободы и справедливости.

При этом право как форму, правовую форму фактических отношений (а вместе с тем и формальные компоненты этой правовой формы — равенство, свободу, справедливость) нельзя смешивать с самими фактическими отношениями, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость, согласно нашей трактовке, — это правовые формальности, а не фактичности, это формально-содержательные (а не материально-содержательные, не эмпирические) компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы.

Как в онтологическом, так и в аксиологическом и гносеологическом отношениях весьма существенно то обстоятельство, что абстрактно-всеобщая равная мера, свобода и справедливость только в их формальном (формально-правовом) выражении и значении, т. е. только в качестве особых форм выражения и проявления общего смысла принципа формального равенства (и не противореча ему), могут войти в единое, внутренне согласованное и непротиворечивое понятие права.

В гносеологическое плане эта концепция выступает как необходимая теоретико-познавательная модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном праве) в виде определенного понятия права.

Таким образом, данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как некой субъективной властной его давности в виде фактического закона) к истинному знанию — к знанию истины о праве, к понятию права, т. е. к теоретическому (понятийному) знанию об объективных (не зависящих от воли и произвола властей) свойствах, природе, сущности права и формах (адекватных и неадекватных) ее проявления.

В центре либертарного правопонимания стоят проблемы связи права и закона, понимания и трактовки объективных свойств права как сущностных свойств закона и критерия правового качества закона, вопросы разработки понятия правового закона (и законного права, т. е. права, наделенного законной силой) и т. д. С позиций данного подхода искомой истиной о праве и законе является объективное научное знание о природе, свойствах и характеристиках правового закона, о предпосылках и условиях его утверждения в качестве действующего права.

Такой юридико-гносеологический подход позволяет выявить различие и соотношение объективного по своей природе процесса формирования права и субъективного (властно-волевого) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и проанализировать позитивизацию права как творческий процесс нормативной конкретизации правового принципа формального равенства применительно к конкретным сферам и объектам правовой регуляции. И лишь в таком смысле уместно говорить о законодательстве как о законотворчестве.

Согласно юридико-либертарной аксиологии, ценность действующего (позитивного) права и реально наличного государства определяются по единому основанию и критерию, а именно с позиций правовых ценностей (права как ценности). Причем речь идет именно о правовых ценностях (в их . формально-юридических значениях и определениях), а не о моральных, нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях. Ведь только таким образом определенные правовые ценности — в силу абстрактной всеобщности права (принципа формального равенства, правовой формы отношений) — носят по определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле абсолютный, а не относительный) характер. Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественноправового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т. д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание ценностного смысла правовой формы долженствования принципиально отличается и от позитивистского подхода к данной проблеме. В противоположность позитивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в либертарной концепции права правовая форма как форма равенства, свободы и справедливости качественно определенна и содержательна, но содержательна и определенна в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или иного фактического содержания, как это характерно для естественноправового подхода. Поэтому такая качественно определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования не только в смысле общеобязательности, властной императивности и т. д., но и в смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового долженствования.

Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовки фундаментальных ценностей человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве основных моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права (круг, состав, потенциал права как ценности, специфику права как ценностно-должного в общей системе ценностей и форм долженствования и т. д.). С этих позиций правовых ценностей может и должно определяться ценностное значение всех феноменов в корреспондирующей и релевантной праву (праву как должному, как цели, как основанию требований, источнику правовых смыслов и значений) сфере сущего.

Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования, составляют — в рамках либертарно-юридической аксиологии (с учетом специфики ее предмета, профиля и задач) — закон (позитивное право) и государство во всех их фактических проявлениях и измерениях, во всем их реальном существовании.

В либертарной концепции речь, следовательно, идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права правового смысла и значения закона (позитивного права) и наличного, эмпирически реального государства, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно-должного. Право при этом выступает как цель для закона (позитивного права) и государства. Это означает, что закон (позитивное право) и государство должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (позитивное право) и государство ценны лишь как правовые явления. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон (позитивное право) И государство значимы лишь постольку и настолько, поскольку и насколько они причастны праву, выражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смысле, являются правовыми.

Таким образом, ценность закона (позитивного права) и г°сУДарства, согласно развиваемой нами концепции либертарно-юридической аксиологии, состоит в их правовом значении н смысле. Цель права как должного в отношении закона (позитивного права) и государства можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон (позитивное право) и государство должны быть правовыми. Правовой закон и правовое государство — это, следовательно, правовые цели-ценности реального закона (позитивного права) и государства.

В этой аксиологической плоскости такое соотношение должного и сущего выражает идею необходимости постоянного совершенствования практически сложившихся и реально действующих форм позитивного права и государства, которые как явления исторически развивающейся действительности разделяют ее достижения и недостатки и всегда далеки от идеального состояния. К тому же в процессе исторического развития обновляется, обогащается и конкретизируется сам смысл правового долженствования, весь комплекс правовых целей-ценностей-требований, которым должны соответствовать законы и государство.

Абсолютный характер цели и требования правового закона и правового государства не означает, конечно, будто сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое государство) по своему смысловому содержанию и ценностному объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спустя. Яркой иллюстрацией таких изменений является, например, весьма радикальное развитие и существенное обновление за последнее столетие представлений о правах и свободах человека, их месте и значении в иерархии правовых ценностей, их определяющей роли в процессе правовой оценки действующего законодательства, деятельности государства и т. д.

Важно, однако, и то, что при всех подобных изменениях и конкретизациях иерархии, объема и смысла правовых ценностей речь идет не об отрицании, отказе или отходе от правовой цели-ценности (от требования правового закона и правового государства), а о ее обновлении, углублении, обогащении, усложнении и конкретизации в контексте новых исторических реалий, новых потребностей, новых проблем и новых возможностей их разрешения.