Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов

§ 1. Понятие действия права

Всякое понимание права основывается на том, что признается способность права быть регулятором общественных отношений. Исходное ценностное начало права — способность оказывать воздействие на волю и сознание людей. Отсюда и проистекает значение вопросов действия права.

Действие права — это его информационное, ценностномотивационное и непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц.

Право потеряло бы всякий смысл, если бы не проявляло себя как активное творческое начало, не формировало и не изменяло общественную среду, не определяло направление и формы поведения участников общественных отношений. Право действует и в сфере законотворчества, и в области активной реализации установленных законоположений, и в сфере пассивной охраны действующих нормативных актов.

Действие права указывает на функционирование отдельных норм и всей правовой системы. Оно подчеркивает динамизм права, хотя и статическая функция права немыслима вне его действия.

Действие права означает переход (перевод) социальных моделей и абстрактных ценностей в реальную практику. Действие права материализует (пытается материализовать) присущую праву по определению справедливость в поведение отдельной личности, социальных общностей, образ жизни общества. Право как серьезная социальная сила реализует свой потенциал в ходе воздействия на общественные отношения.

Действие права имеет свою внутреннюю и внешнюю стороны. Внутренняя сторона связана с восприятием права его адресатами, внешняя — с формами и методами, которыми заявляет о себе право, а также формами и методами правомерного поведения управомоченных и обязанных субъектов.

Было бы неверно отрывать действие права от потребностей и интересов людей. Социально-экономическая, политическая, культурная и собственно правовая обусловленность действия права составляет его системообразующий стержень. В книге Монтескье “О духе законов” наиболее полно, на наш взгляд, была прослежена в свое время зависимость содержания права, его направленность и его результативность от многообразных условий жизни разных народов. По условиям современности мы имеем разве лишь более цивилизованное в целом проявление многочисленных факторов, но время не изменило их направленности на механизм действия права.

Было бы неправильно отрывать действие права от деятельности государства. Этот момент освещается в темах о соотношении права и государства, о понятии права и государства, их воздействии на развитие общества. Но один момент следует подчеркнуть особо: к сожалению, даже самая бесспорная справедливость не действует сама собой во всем ее объеме. Ни одно общество пока не может заявить о себе как общество самообеспечения справедливости. Государство всюду обеспечивает действие права. Оно вырабатывает средства правовой регуляции, пускает эти средства в ход для достижения конечных целей права.

Как следует из приведенного определения, действие права заключает в себе прежде всего информационное начало. Право содержит многообразную информацию, и не просто правовую информацию, а знание о самых разных сторонах жизни общества. Не случайно по историческим памятникам права мы многое узнаем о наших предках. А знание, как известно, учит и призывает соответствующим образом действовать. Очень важно поэтому, чтобы закладываемая в право информация не была ложной, дезориентирующей, так как в противном случае через определенное время право перестанет действовать именно по этой причине.

С информационным действием тесно связано и действие ценностно-мотивационное. Следует, однако, заметить, что помимо действия определенных знаний на мотивацию адресатов права напрямую законодателю приходится вводить специальные нормы и положения, закрепляемые, в частности, в преамбулах, дабы вызвать мотивы правомерного поведения.

Информационное и ценностно-мотивационное действие права в первую очередь призвано реализовать охранительную Функцию права. Но особой содержательной стороной действия права является собственно правовое регулирование, отражающее сугубо динамическую роль права. Здесь право организует Поведение участников общественных отношений, заставляя их Действовать активно в соответствии с возлагаемыми на них обязанностями. Здесь право стимулирует соответствующее поведение, фиксируя у своих адресатов субъективные права.

Действие права охватывает собой:

— предметное действие;

— действие во времени;

— действие в пространстве;

— действие по кругу лиц.

Все эти аспекты более подробно рассматривается в теме, посвященной действию нормативно-правовых актов. Разного уровня и разной юридической силы акты действуют по-разному. Но есть и нечто общее, что характеризует действие права в целом.

В предмет правового регулирования входят волевые отношения, что исключает распространение действия права на события или состояния, в которых не участвует человеческая воля. Повлиять на их ход право не может. Здесь оно бессильно. Цивилизованный законодатель исключает привлечение к ответственности за образ мыслей, считая такую практику реакционной, объявляя соответствующие нормативные акты неправовыми.

Во времени действие права начинается еще до появления государственного веления. Напротив, именно право побуждает к действию законодателя. Именно право требует своего закрепления в законе. И лишь затем актуализируется проблема действия актов, изданных в установленном порядке компетентными государственными органами.

Действие права в пространстве не ограничено какими- либо территориальными пределами. Не случайно имеет место примат международного права. Не случайно замечается формирование мирового права. Однако действие законов и других нормативных актов, исходящих от государства, ограничивается пределами государственной территории.

Право в принципе адресовано человеку. Но, воплощаясь в нормативно-правовых актах государства, оно ограничивается в своем действии, как правило, кругом лиц, проживающих на территории данного государства.

§ 2. Реализация права — общецивилизованный путь к правопорядку

Право выступает в качестве высшей социальной ценности, но лишь тогда, когда его принципы и нормы воплощаются в жизнь, реализуются в действиях субъектов социального общения. В правовом обществе народ, с одной стороны, и государство — с другой, принимают на себя обязательство следовать праву. Отсюда проблема реализации права может быть рассмотрена в двух направлениях: следование праву со стороны органов государства и должностных лиц; осуществление права в поступках граждан, в деятельности их организаций и объединений. Однако в обоих случаях речь, по существу, идет о конституировании правопорядка. Для него, как известно, недостаточно простого наличия правовых норм. Суть правопорядка состоит в том, что на основе права складываются реальные общественные отношения.

В осмыслении сути и реального содержания правопорядка исследователя подстерегает ряд теоретических сложностей. Главная из них — разграничение процессов правообразования и правореализации, разведение права и правопорядка. Совсем не случайно, например, для реалистической школы права оба этих процесса едва ли не идентичны, и настоящее право усматривается ею в том, что реально сделает судья или администратор[329].

Чтобы разобраться в этой проблеме, следует иметь в виду три обстоятельства.

1. Разные правовые системы “доверяют” поиск и формирование права разным силам — народу, парламенту, судьям, администраторам, ученым и т. д. Чаще всего к правотворчеству “допускают” многих субъектов, но с разного рода оговорками, отступлениями и при непременной иерархии творимых ими актов.

2. Творческая реализация права, становление прочного конкретизированного правопорядка всегда заключают в себе элементы правотворчества.

3. Какие акты признавать правом, а какие нет — во многом зависит от достигнутой договоренности между людьми, между власть имущими и народом. Конвенциональное начало имеет определяющее значение в цивилизованном обществе, подобно тому как силовое решение вопроса об источниках права доминирует при недемократических режимах.

С практической точки зрения важно только одно: каждый субъект правового общения во имя правопорядка обязан следовать своей социальной роли с соблюдением всех процессуально-процедурных и компетенционных установлений, которые сопровождают деятельность определенного рода.

Следование праву органично свойственно устоявшемуся, стабильно развивающемуся демократическому обществу.

В переходные эпохи, во времена социальных кризисов и революционных потрясений правопорядок рушится именно по причине отказа от реализации действовавших до тех пор правовых норм и принципов. Органы государственной власти, органы управления, суд, местная власть, сам народ (под влиянием партий и движений), отказываясь от прежних порядков, пытаются устанавливать и формулировать право своими собственными силами. Причем правовые предписания всегда адресуются другой стороне. О самоограничении правом никто не думает. О реализации права больше говорят. Механизмы обеспечения правопорядка в действие не приводятся, а если приводятся, то без должного эффекта.

В России перестроечного и постперестроечного времени наблюдается активная деятельность законодательных органов и не менее активная нормотворческая работа Президента России и Правительства. Однако поиск права и его реализация названными органами не приносит должного результата. Невыполнение законов и других нормативных актов гражданами и должностными лицами государства давно уже стало, к сожалению, обычным делом.

Наша правовая теория вольно или невольно связывала реализацию права преимущественно с поведением граждан. Между тем реализация права зависит в первую очередь от тех, кто его творит.

§ 3. Реализация права в законодательной деятельности и подзаконном нормотворчестве

Исходной формой реализации права государством является законотворчество. Принятие правовых законов, формулирование в законах правовых предписаний — самое трудное и самое благородное дело законодателей. Тем самым они реализуют содержащиеся в общественных отношениях объективные по обстоятельствам и естественные по условиям места и времени требования, вытекающие из “природы вещей”.

Постановка вопроса о реализации права законодателем может покоиться как на позитивистском правопонимании, так и на метафизическом, естественно-правовом, философском представлении о праве.

По-видимому, никто не будет отрицать обязанность законодателя следовать конституции государства. Принятие антиконституционных законов противоправно с любой точки зрения. Разумеется, речь не идет о деспотической или диктаторской власти, которая заранее объявляет себя не связанной никакими законами. Диктатура опирается на силу. И коль скоро гремит оружие, законы молчат.

В цивилизованном обществе, принимая новый закон, законодатель обязан проследить его соответствие конституции и всем ранее принятым законам. Если избран тот вариант законодательного регулирования, который расходится с действующими нормами, необходимо внести изменения в существующие законы.

Более того, в федеративном государстве законодатель следует не только федеральным законам, а также законам всех субъектов федерации. Во всяком случае, он реализует их в форме соблюдения (воздерживается от их нарушения). Разумеется, при этом имеется в виду, что действующие законы субъектов федерации конституционны, приняты в полном соответствии с разграничением компетенции и не посягают на законные интересы федерации.

Несколько иначе обстоит дело с реализацией законодателем подзаконных нормативных актов. В принципе их также следует учитывать (соблюдать, развивать, дополнять и т. п.). Однако законодатель здесь менее связан. Если он признает данные отношения входящими в сферу законодательного регулирования, будет вполне оправданно отступление от правительственных актов или актов местных органов. Предварительного изменения или отмены подзаконного акта не требуется. Это будет сделано после принятия закона, иногда — по специальному поручению законодателя. Особо следует отметить специфику полномочий законодателя в федеративном государстве. Федеральный законодатель не может принимать нормы по вопросам, относящимся к ведению субъектов федерации, и, следовательно, общефедеральный представительный орган должен считаться даже с правительственным актом субъекта федерации, изданным в пределах его компетенции.

Для законодателя обязательны нормы не только материального, но и процессуального права. Причем реализация процессуальных норм имеет особое значение, ибо она позволяет принимать оптимальные (в содержательном и формальном плане) законы. В восприятии граждан такая законодательная деятельность приобретает характер научно обоснованного поиска права.

Последнее обстоятельство — поиск права — можно интерпретировать позитивистски, придавая значение права тому властному решению, которое формируется в процессе следования установленным процедурам законодательной деятельности. Но еще большие возможности открываются для рассмотрения правореализующей деятельности законодателя, если право рассматривать в качестве феномена, существующего вне и до законотворчества. Законодатель при таком подходе отыскивает право и следует ему, формулируя нормы закона.

Принятие подзаконных актов — уже вторичный процесс. Здесь, в основном в форме конкретизации, реализуется право, выраженное в законах[330]. Правда, жизнь по-прежнему дает нам примеры того, как в подзаконных актах формулируются первичные нормы права, не имеющие своей основы в законах. В принципе и в нормальных условиях такая практика подлежит осуждению, поскольку отыскать право и сформулировать его надлежащим образом представляется возможным только в ходе парламентской процедуры, в рамках оптимально организованного законодательного процесса.

По причине пробельности законов и подзаконных актов конкретизацией права занимаются только высшие судебные инстанции, а в странах англосаксонской системы права — суды вообще. Можно по-разному оценивать такую форму реализации права судами, но факт остается фактом, что в определенных ситуациях судьи “черпали” право непосредственно из жизни и даже конкурировали в этом отношении с законодателем. В особенности при интерпретации общих норм конституции суды, по существу, шли дальше простого толкования[331]. Фактически восполнения пробелов в законодательстве ожидают многие от Конституционного Суда Российской Федерации. Однако “Конституционный Суд должен быть крайне осторожным в попытках наполнения конституционных положений новым содержанием...”[332].

Но по общему правилу основной формой реализации права судьями и другими должностными лицами государства считается применение правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных нормативных актах.

Было бы неправильно не замечать участия граждан во всех отмеченных формах реализации права. В ряде случаев они самостоятельно (на своем уровне) осуществляют и законотворчество, и конкретизацию, и применение права. Приведем в качестве примеров соответственно референдум, когда народное волеизъявление (нахождение права) становится законом; договор между предпринимателем и наемным работником, конкретизирующий нормы трудового законодательства; возбуждение гражданином производства по делу частного обвинения и т. п.

Все сказанное связано с различением права и закона и имеет практическое значение в основном для нормотворческой деятельности. Для юридической практики более значим анализ форм реализации закона и иных нормативных актов государства.

§ 4. Реализация закона, ее формы и методы обеспечения

Право способно непосредственно воздействовать на поведение людей. Но это будет идейно-мотивационное воздействие. Регулирующее действие права в полное мере проявляется там, где правовые максимы получили закрепление в законе и иных нормативных актах, т. е. там, где право нашло свое позитивное выражение. Поэтому традиционно актуальны проблемы форм реализации закона (воплощаемого в нем права) и методов обеспечения воли законодателя.

Регулирующее действие права, выраженного в законе, обусловлено не только принудительной силой государства, но и собственной мощью права: “Сила права — характеристика, отражающая социальный вес, меру способности права соответственно его целям, природе и назначению вызывать необходимые социальные последствия в обществе... Сила права не тождественна силе государства... Качество силы право приобретает лишь при определенных условиях, когда оно экономически и социально детерминировано, соответствует общественному прогрессу, объективным потребностям, интересам и приоритетам людей”[333].

В том же направлении проводит разграничение между действием и реализацией права Ю. И. Гревцов. Он связывает действие права не столько с юридической стороной дела, сколько с изменениями, которые право вносит или может внести в социальную жизнь общества[334]. Напротив, Б. И. Сазонов определяет механизм действия законов как “совокупность операций по созданию правоотношений, через которые достигается должное поведение людей, должное состояние коммуникативных связей”[335]. Эти суждения высказаны с антинормативистских позиций, но они напрямую приложимы и к праву, находящему свое воплощение в законе.

Итак, установление государством правовых норм — не самоцель. Главная задача состоит в практическом осуществлении заложенных в них требований. Речь идет о реализации государственной воли, выраженной в правовой форме.

Реализация объективного права представляет собой деятельность, согласную с выраженной в законе волей. Ее можно рассматривать как процесс и как конечный результат. Как конечный результат реализация права означает достижение полного соответствия между требованиями норм совершить определенные поступки или воздержаться от них и суммой фактически последовавших действий. Наличие такого тождества должно привести к некой полезной цели, которую преследовал законодатель.

Реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной сторон. С объективной стороны она представляет собой совершение определенных действий, предусмотренных нормами права. С субъективной стороны реализация права характеризуется отношением субъекта к правовым требованиям в момент совершения предписываемых действий. Он может быть заинтересованным в реализации права, осуществлять правовые предписания, осознавая общественный долг или из страха неблагоприятных последствий. Но главное в этом процессе — скрупулезное следование правовому образу действий, условиям места и времени их совершения. Реализация не состоится, если одно из обязательных условий будет нарушено.

Классификация форм реализации правовых норм проводится по различным основаниям. С точки зрения уровня (глубины) реализации содержащихся в нормативных актах положений выделяют:

1) реализацию общих установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;

2) реализацию (вне правоотношений) общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию;

3) реализацию в конкретных правоотношениях конкретных правовых норм.

По субъекту реализации права можно выделить две формы: индивидуальную и коллективную. Некоторые требования права нельзя провести в жизнь, иначе как объединяясь друг с другом, выступая коллективно.

По характеру правореализующих действий, обусловленных содержанием правовой нормы, следует различать соблюдение, исполнение, использование и применение права.

Соблюдением реализуются запрещающие нормы. Суть его состоит в пассивном воздержании от совершения действий, находящихся под запретом.

Исполнение требует активных действий, связанных с претворением в жизнь обязывающих предписаний.

Использование права предполагает осуществление правомочий субъекта, и, следовательно, по его усмотрению здесь может иметь место как активное, так и пассивное поведение.

Применение права — комплексная властная деятельность специально уполномоченных субъектов, сочетающая разные поведенческие акты.

Сущность реализации права с субъективной стороны состоит в повиновении их требованиям. Если субъект решительно отказывается повиноваться предъявленному требованию, то последнее никогда не будет осуществлено в его поведении. Поэтому государство использует ряд методов для того, чтобы сформировать у граждан, должностных лиц и организаций потребность, желание или необходимость совершить предусмотренные в нормах права действия.

История знает два основных средства понуждения воли людей к реализации государственных велений — это обещание награды и угроза физическим принуждением или лишением каких-либо благ.

Цель права состоит в удовлетворении жизненных потребностей людей. Поэтому требуется принципиальное соответствие государственной воли и воли субъектов реализации права. При таком условии глобальная перспектива видится в постепенном отпадении необходимости специализированного государственного принуждения. Само содержание прав должно обусловливать добровольное повиновение со стороны подавляющего большинства граждан.

Заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав проявляется в сфере Действия управомочивающих норм, а более широко — за пределами действия запретов, ограничений и обязывающих велений. Государство не обещает наград за сам факт реализации Управомочивающих норм, тем более не грозит лишениями в случае отказа от реализации предоставленных им прав. Содержание управомочивающих норм удовлетворяет их адресатов, а сам результат осуществления прав приносит желаемые блага.

При осуществлении обязывающих норм затрачиваются человеческие силы, за что государство обещает определенную компенсацию. Исполнение обязанностей под угрозой возможно, но оно не будет столь качественным. Отдельные люди исполняют юридические обязанности по внутреннему убеждению, следуя чувству долга.

Правовые запреты реализуются преимущественно под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их нарушения. Это могут быть лишение свободы, штраф, исправительные работы и др.

Одно из обстоятельств обеспечения реализации права следует оговорить особо. Дело в том, что правомерное поведение (которое только и реализует правовые нормы) все-таки по- разному оценивается государством. Некоторые его проявления не считаются социально полезными, и для них в законе содержатся антистимулы. Такому правомерному поведению государство не идет навстречу и не создает для него благоприятных условий. Наоборот, не представляющее социальной ценности правомерное поведение влечет неблагоприятные последствия. Не вступаешь в права наследника, не подаешь в установленные сроки жалобу на неправомерные акты должностных лиц — теряешь какие-то блага. Социально ценное правомерное поведение пользуется охраной государства.

§ 5. Правоприменение как особая форма реализации права

Применение права от других форм его реализации отличает то обстоятельство, что здесь немыслимо бездействие (пассивное поведение, как при соблюдении норм), право на правоприменительную деятельность сливается с обязанностью ее осуществления. Правоприменение носит производный характер, поскольку обеспечивает реализацию права третьими лицами. Применение одних норм одновременно требует соблюдения, исполнения и использования других, отсюда правоприменение — комплексная правореализующая деятельность.

Наконец, правоприменение — это властная деятельность. И если некоторые действия граждан (дарение автомобиля, обращение с иском в суд и т. д.) и напоминают акты правоприменения, то признака государственной властности им явно недостает. Поэтому в основном уделом граждан является соблюдение правовых норм, использование принадлежащих им прав и исполнение возложенных на них обязанностей.

Правоприменение — это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации, это приложение закона, общих правовых норм к конкретным лицам и обстоятельствам.

Правоприменение — организующая деятельность, направляющая развитие отношений между людьми и их объединениями в русло закона.

Применением закона и других правовых норм занимаются компетентные государственные органы и должностные лица. Причем они осуществляют эту деятельность строго в рамках предоставленных им полномочий.

Итак, деятельность государственных органов не заканчивается определением дозволенного и запретного в нормативных актах. Обычно государство оставляет за собой право вновь подключиться к правовому регулированию общественных отношений, но уже не в общей (абстрактной) форме, а на уровне конкретных отношений, реальных дел и жизненных ситуаций. Адресаты правовых норм не могут зачастую реализовать свои предусмотренные законом права и обязанности без своего рода посредничества государственных органов. Нельзя, например, получить пенсию, очередное воинское звание или квартиру без решения компетентного органа, хотя и налицо все условия, предусмотренные законом. Другими словами, часть правовых норм реализуется только через правоприменение.

Применение права — это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом.

Государственные органы, которые занимаются правоприменительной деятельностью, как правило, осуществляют и другие правовые функции — правотворческую, правоохранительную.

Правоприменитель вмешивается в естественный ход реализации права и закона только в следующих случаях: а) когда есть спор о наличии или мере субъективных прав и юридических обязанностей (в том числе при определении наказания за противоправное действие); б) при необходимости определить момент действия и факт прекращения чьих-либо прав или обязанностей; в) если надо осуществить предусмотренный законом контроль за правильностью приобретения прав и возложения обязанностей. Оказать содействие, принудить к реализации правовых норм, возложить ответственность — таковы задачи субъектов правоприменения.

Определенная последовательность совершения действий в ходе правоприменения дает основание говорить о трех его стадиях:

1) установление фактических обстоятельств дела;

2) установление юридической основы дела;

3) решение дела.

Основанием для начала процесса применения правовых норм является наступление предусмотренных ими фактических обстоятельств. Поэтому первая стадия правоприменения состоит в установлении юридических фактов и юридических составов (совокупности различных факторов). Это могут быть “главные факты” и факты, подтверждающие главные, но обязательно те и в том объеме, какие требуются для нормального разрешения юридического дела. В ряде случаев круг обстоятельств, подлежащих установлению, обозначен в законе (например, при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде).

Часто сбор доказательств и предварительное установление фактов осуществляют одни лица (органы), а решение по делу выносят другие. Однако правоприменяющий орган в этом случае обязан убедиться в достаточности установленных фактов и их обоснованности. Ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия, издающий приказ о поощрении работника, не могут отнестись к своим обязанностям формально, слепо полагаясь на представленные материалы.

Целью первой стадии правоприменительного процесса является установление объективной истины. Поэтому особое внимание законодательство уделяет доказыванию. Как правило, закон предписывает, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие нет (общеизвестные обстоятельства, презумпции); какие факты доказываются строго определенными средствами (например, экспертизой, письменными документами). Окончательная оценка доказательств всегда является делом правоприменителя.

Установление юридической основы дела предусматривает:

— нахождение нормы, подлежащей применению;

— проверку правильности текста того акта, в котором содержится искомая норма;

— проверку подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц;

— уяснение содержания нормы.

Все указанные действия объединены одной целью — обеспечить правильную квалификацию установленных фактов.

§ 6. Реализация права при пробелах в законодательстве

Пробелы в позитивном праве не исключают реализации права. Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов и норм, регулирующих аналогичные отношения.

В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивания их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права.

При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип “нет преступления и нет проступка — нет наказания и нет взыскания без закона” Естественным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылкой на отсутствие конкретного закона нельзя отказать в правосудии. Средствами преодоления пробела здесь являются аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права — это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

1) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;

2) сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках;

3) решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

4) исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

5) выработанное в ходе использования аналогии правопо- ложение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

6) решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.

§ 7. Правоприменительный акт

Как бы ни понималось право, все сходятся на том, что его реализацией достигается ценностно значимый позитивный эффект. Следование праву вводит людей в рамки свободы, утверждает справедливость, вносит определенность в общественные отношения, придает им необходимую стабильность.

Решение дела как своеобразный интеллектуальный процесс выведения определенного заключения из фактических обстоятельств и юридических норм вызревает постепенно. Оно не ограничивается формальным подведением жизненных обстоятельств под общие условия нормы. Это творческая деятельность. Отсюда ответственность правоприменителя за ее итоги.

Решение юридического дела фиксируется в правоприменительных актах. Они занимают подчиненное положение по отношению к актам правотворчества, основываются на правовых нормах и издаются с целью индивидуального поднормативного воздействия на процесс реализации права.

Правоприменительный акт — это государственно-властный индивидуально-компетентный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делу с целью установления наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм.

Выявление эффективности правоприменительного акта связано с определением целей издания данного акта, результатов его действия, соизмерения результатов с целями и неизбежными издержками.

Полная эффективность правоприменительного акта достигается, когда все его цели — и ближайшие, и отдаленные, и конечные — достигнуты с минимальным ущербом для общества, небольшими экономическими затратами, в оптимальные сроки.

Существуют материальные, социально-политические, идеологические, организационные и юридические средства обеспечения эффективности правовых актов.

§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления

Было время, когда о пробелах в праве отечественные юристы старались не упоминать. В лучшем случае проблема излагалась в плане критики буржуазного права или буржуазных правовых теорий. Объяснение простое. Советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности и своему содержанию, но и по своей отработанности. Часто воспроизводилось известное ленинское положение о том, что быстроты законодательства, подобно нашей, ни одна система не знает, и, следовательно, можно было предполагать, что всякие пробелы вовремя устраняются. Совершенная система социалистической демократии, самый высший тип государственности, находящейся на ступени своего отмирания, и т. д., и т. п. — эти идеологические клише не ориентировали на реалистический анализ ситуации.

В учебниках по теории государства и права проблема пробельности законодательства проходила как бы за кадром в теме “Применение права”, там, где шла речь об использовании аналогии. Сам термин “пробел в праве”, или “пробел в законе”, как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Даже в словарях трудно было отыскать названные понятия. Тем более удивительно, что и теперь еще проблема пробелов в праве не получила постоянной прописки во всех учебных курсах.

Между тем всякая система позитивного права является в той или другой степени пробельной. Во всех правовых системах теоретически и практически актуально изучение возможностей в решении проблемы пробелов в праве. Конечно, так называемое живое право по сути своей беспробельно. Однако теперь уже нет ни одной сколько-нибудь развитой страны, в которой не функционировало бы позитивное право, в которой Не было бы актов, исходящих от законодательных органов. Другой вопрос, что острота проблемы может сниматься объявлением, например, закона пустым звуком, пустым сосудом, Который еще следует наполнить правом, и т. д. Но при всех обстоятельствах эта проблема приобретает самостоятельное значение. Она затрагивает интересы всех участников правовых отношений. Она отнюдь не только юридическая. Она имеет прямое социальное и политическое значение, касается как законодателя, так и правоприменителя.

Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить, уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.

Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.

Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.

В русском языке слово “пробел” имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве “намеренные” пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Выделение “преднамеренных”, “умышленных” пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.

И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко — как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве — это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании — отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) — отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе — неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробел существует в двух видах — в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.

Приведем в этой связи два примера. Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: “Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом” Такого закона в Российской Федерации пока не принято. Налицо полное отсутствие надлежащего (конституционного) регулирования. Соответствующие указы Президента Российской Федерации, регулирующие эти вопросы, можно считать лишь средством нормативного преодоления имеющегося пробела в законодательстве, но никак не его восполнением.

Статья 59 Конституции Российской Федерации устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Как убеждаемся, конституционная норма регулирует вопрос, устанавливает два основания замены военной службы альтернативной гражданской, но не регулирует других вопросов, ориентируя на принятие специального федерального закона. Налицо неполнота правового регулирования, которая до принятия данного закона породила массу острых жизненных ситуаций.

Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в любой системе права.

Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона. Отсюда пробелы подразделяются на первоначальные и последующие. Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется “непростительным” “Непростительным” пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами права неполно.

“Простительные” пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Сказанное позволяет увидеть причины появления пробелов. Они объективные, если в момент издания соответствующих актов не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании, которые, другими словами, позже вошли в сферу правового регулирования. Когда издавался УК 1960 г., ряд ли кому-либо приходило в голову установить ответственность за угон воздушного судна. Не было таких фактов. Дорыночная жизнь в России не знала отношений по ипотеке. Теперь пришлось восполнять пробел принятием специального закона.

Но причины появления пробелов носят субъективный характер, если нормодатель по каким-либо причинам что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал радикальное противоречие между нормами и т. д. Субъективную окраску приобретают и те пробелы, когда необходимость регулирования отношений всем и давно известна, но они тем не менее остаются неурегулированными. Причины здесь могут быть разные. Во-первых, сказываются экономические обстоятельства, принятие любого закона связано с определенными затратами о его проведению в жизнь. Начинается соизмерение ценностей, и дорогие законы могут быть отвергнуты. В России предусматривается как раз необходимость получить на этот счет заключение Правительства. Очень часто срабатывают политические факторы. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе надолго отдаляет регулирование соответствующих отношений. Пробел продолжает зиять. Возможны причины идеологического порядка. Иногда приходится ждать, когда народ “созреет”, когда культурный уровень позволит урегулировать соответствующие отношения.

Итак, пробелом в позитивном праве является полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

§ 2. Отграничение пробелов от смежных правовых явлений

Пробелы в праве требуют вполне определенных действий как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех явлений в праве, которые перекрещиваются с пробелами, чем-то напоминают их, соприкасаются с ними, но требуют иных действий. Тем самым актуализируется вопрос об установлении пробелов. Без его решения затруднительно принимать меры по преодолению пробела и вообще нельзя вести речь о его восполнении.

Чаще всего пробелы в праве путают с “темнотой” правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме, и ничего нового в ее содержание привносить не должно. Во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы. Но эта практика спустя некоторое время обязательно подвергалась критическому отвержению. Нет, например, никакого пробела в регулировании вопроса о возможности избрания Президента Российской Федерации на очередной срок. Но известная неясность есть. Отсюда проистекают разночтения Конституции. Поэтому толкование, которое дает Конституционный Суд в своем постановлении по запросу Государственной Думы, является выражением содержания п. 3 ст. 81 и п. 3 раздела 2 Конституции Российской Федерации. Напротив, трудно посредством простого толкования решить все вопросы, возникающие в ходе применения ст. 92 Конституции Российской Федерации, поскольку она нуждается в нормативной конкретизации законодательным органом. Здесь просматривается неполнота правового регулирования и в части возможности отставки Президента, и в части случаев неспособности его выполнять свои обязанности, и в части временного исполнения президентских обязанностей Председателем Правительства.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с “ошибкой в праве”[336]. Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. “Ошибка в праве” означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении “ошибка в праве” имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

В пунктах “а”, “б” и “в” “ошибка в праве” не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган. В первом же случае правоприменитель вообще не имеет права предпринимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические последствия.

Пробельность права перекрещивается с явлением противоречивости правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них “уничтожает” другую.

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации[337];

б) является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

г) не является ли “молчание права” квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.

1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. п.

2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.

4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются:

а) содержание действующей системы права;

б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

д) правоприменительная практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права.

К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.[338].

При их использовании следует иметь в виду следующее.

1. Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

2. Все они могут быть применены в установлении как “объективных”, так и “субъективных”, первоначальных и последующих пробелов. “Технические” пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

§ 3. Восполнение пробелов

Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляют собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению.

Необходимость устранения пробелов очевидна. Сложность представляют иные вопросы. К ним, в частности, относятся:

а) кто призван к восполнению пробелов?

б) во исполнение каких функций устраняются пробелы?

в) в каких пределах допустима деятельность по восполнению пробелов определенными органами?

г) что является материалом для восполнения пробелов в праве?

д) какие средства здесь используются?

Нужно раз и навсегда отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в законе восполняются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными исключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответствующей компетенцией.

В советской юридической литературе вопрос о роли судебной практики ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом высказаны по меньшей мере три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов.

Другая точка зрения сводится к признанию практики источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов.

Третья — Отвергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения.

Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобного руководящего разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к декларации, по своей структуре содержит все элементы нормы и т. д.

Тем не менее нельзя ограничиваться сказанным. Для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства.

Такое признание может содержаться непосредственно в тексте какого-либо закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по “духу” законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, прямым или косвенным, позитивным или негативным. Признание государством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государственного органа, или акт общественной организации и т. д.) связана с государственно-правовой охраной, а нарушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со стороны государственных органов.

Итак, как фактически, так и юридически отдельные положения постановлений высших судебных инстанций хотя и временно, но восполняют пробелы права. В. А. Туманов назвал Конституционный Суд правотворческим органом по существу, хотя формально он и не отнесен к числу правотворческих[339]. С точки зрения существующей практики трудно с этим не согласиться. Однако в силу конституционного принципа разделения властей Конституционный Суд не может быть законодательным органом.

Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к которому следует стремиться, является деятельность компетентных нормотворческих органов, призванных (каждый в своей области) своевременно устранять все недостатки правового регулирования, в том числе и пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укреплению законности, и повышению авторитета самих нормотворческих органов.

Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Наконец, отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер (в специальном анализе в этом отношении нуждаются некоторые постановления Конституционного Суда России). Поэтому следует считать недействительными все акты судов, которые идут вразрез с законом. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.

Признавая возможность восполнения пробелов судами, нельзя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранять его путем издания специального нормативного акта. Причем суды обязаны (имеют право) входить в соответствующие органы с представлениями по вопросам законодательного порядка. Высшие судебные инстанции наделяются правом законодательной инициативы.

При анализе вопроса о восполнении пробелов в континентальной Европе основное внимание уделяют не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган управомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

§ 1. Понятие толкования права

Всякое “общение” с правом, всякая его реализация, и в особенности такая форма, как применение права, предполагают уяснение правовых требований и дозволений. Вообще любая деятельность плодотворна и эффективна, когда осуществляется с полным пониманием дела. Правоприменение как своего рода контрольная деятельность в процессе реализации права тем более по сути своей требует четкого уяснения содержания реализуемых норм.

Сам выбор правовых норм предполагает понимание их содержания. Часто в этом помогают специальные разъяснения нормативно-правовых актов, которые даются в официальном и неофициальном порядке. И уяснение для себя требований норм как внутренний интеллектуальный процесс, и разъяснение их как выражение вовне своих заключений чаще всего объединяют одним понятием — “толкование права”.

Строго говоря, проблема толкования выходит за рамки реализации права. Она имеет самостоятельное значение в процессе научного или обыденного познания государственно-правовой жизни.

Предполагается, что каждый “пользователь” права уясняет его смысл и требования самостоятельно. И в этом случае толкование не выходит за рамки внутренней интеллектуальной деятельности, материализуемой затем в каких-то правовых действиях субъекта. Оценивая последние, мы получаем представление о том, как уяснил кто-либо норму права, как он понимает ее сам и какого понимания ждет от других. Например, в любом правоприменительном акте, в любом решении юридического дела уже выражено понимание права правоприменителем, хотя бы буквально в тексте об этом не говорилось.

Другая ситуация складывается в том случае, если право толкуется для третьих лиц. Есть специалисты и даже специально уполномоченные на то органы, от которых ожидают обстоятельного разъяснения права. Они уже не могут ограничиваться уяснением правового содержания для себя; они должны объективировать свою интеллектуальную работу в виде специальных актов разъяснения права.

Таким образом, с одной стороны, нельзя представить себе, чтобы разъяснение могло последовать без уяснения права. С другой стороны, трудно рассматривать уяснение как самоцель. Оно также выражается вовне в каких-то актах или действиях. В этом видится единство уяснения и разъяснения права. И то и другое призваны обеспечить правильное осуществление правовых норм.

В свое время Г. Ф. Шершеневичем было высказано мнение, что опыт и приемы толкования “в совокупности дают основание для искусства толкования, но не для науки”[340]. Думается, что в толковании права как определенной интеллектуальной деятельности есть элементы не только искусства, но и науки.

История разных государств дает примеры такой практики, когда под видом толкования провозглашались новые нормы. Но режим твердой законности и нормальный правопорядок в принципе исключают смешение правотворческого и праворазъяснительного процессов. Задачей правоприменителя или интерпретатора является одно: уяснить для себя и пояснить другим содержание воли, выраженной в праве.

Понимание толкования права предполагает знание не только цели, но и объекта толкования. В принципе можно было бы констатировать следующее.

Объектом толкования являются нормативные правовые акты и их совокупность. Предметом толкования выступает историческая воля законодателя (нормодателя), выраженная в законе (нормативном акте). Воля законодателя времени применения закона также учитывается, так как в актах, последовавших за толкуемым, могут содержаться нормы, прямо или косвенно меняющие его содержание.

Однако ограничиться такого рода констатацией нельзя. Следует дать пояснения.

1. Если различать право и закон, если вести речь о толковании учеными и законодателями, ограничиться названным объектом и предметом толкования нельзя. В этом случае интерпретируются самые многообразные явления и факторы общественной жизни, рождающие и питающие то “живое” право, которое законодателю придется возводить в закон. Более того, интерпретаторы постепенно обращаются к воле прошлых законодателей, и не только отечественных, но и зарубежных. Это по-настоящему творческая работа по выявлению права, по поиску наилучших способов его нормативного закрепления в государственных актах.

2. Правоприменитель всегда отыскивает волю законодателя (волю нормодателя; волю, выраженную в надлежаще изданных нормативных актах).

Ученый и законодатель за рамками правоприменительной деятельности отыскивают волю социальных общностей (народа, классов, политических объединений и т. д.). Они могут объявить волю, выраженную в действующем законе, неправовой, они интерпретируют закон с точки зрения права.

3. Если не иметь цели издавать в ходе реализации права под видом толкования новые нормы, если не желать посредством толкования изменять законы, нет необходимости ставить преграды в объекте и предмете толкования. Одно время полагали, что толкованию подлежат только неясные законы, и на этом основании запрещалось толкование новых законов вообще. Мания непогрешимости своей воли и форм ее выражения свойственна и современным законодателям (особенно если они неюристы).

Мера ясности права для разных его пользователей разная. То, что ясно для одних, остается неясным для других. Важно одно: содержание права, прежде чем оно будет возведено в закон, должно быть понято; содержание конкретных норм, прежде чем они будут применены (реализованы), должно быть выяснено.

§ 2. Объем и способы толкования

Толкование правовых норм всегда преследует цель определения действительного смысла нормы, того, что имел в виду сам законодатель. Поскольку законодатель свои требования формулирует посредством символов — терминов и словесных конструкций, изложение его воли может не совпасть с ее действительным содержанием. Причиной тому будет или недосмотр (упущение) законодателя, или небрежность в оформлении своих мыслей, или даже отсутствие в языке и законодательной технике “отработанных” терминов и конструкций.

Случаи несовпадения действительного и буквального смысла в праве — не столь частое явление. Чаще, пожалуй, можно встретить предположения о них, а со стороны ученых и практиков — подведение под эти случаи ситуаций, которые принципиально отличаются по своему характеру. Это объясняется во многом различным пониманием расширительного и ограничительного толкования.

Основанием для выделения данных разновидностей указывают обычно “объем” толкования. При этом создается впечатление, что “по объему” допускается истолкование шире или уже того смысла, который установлен в результате использования соответствующих приемов толкования. Это заблуждение. Норма истолковывается шире или уже буквального ее смысла, но обязательно в соответствии с тем смыслом, который выявлен в итоге уяснения истинного содержания нормы.

Сам термин “распространительное” толкование, наиболее часто употребляющийся в обиходе и науке, до некоторой степени питает неправильные представления о его сущности. Можно понять так, как будто речь идет о распространении действия норм на случаи, ими не предусмотренные. Более приемлем с этой точки зрения термин “расширительное” толкование.

Ни о каком толковании не может быть речи там, где происходит применение или неприменение правовых норм к соответствующим обстоятельствам. Толкование — это всегда уяснение подлинного смысла нормы или суждение о таковом. П. Е. Недбайло верно отмечал, что “распространительное и ограничительное толкование не вносит никаких изменений в действительный смысл нормы”[341]. Вместе с тем некоторые положения в его работе могут быть расценены иначе. Так, в числе причин того или иного способа толкования он допускал изменение обстановки, когда “расширяется или сужается круг юридически значимых фактов, предусмотренных гипотезой нормы” По его мнению, распространительное или ограничительное толкование “может иметь место и в тех случаях, когда буквальный смысл нормы правильно выражает ее буквальный смысл, но действие нормы при этом расширяется или ограничивается вследствие изменившейся обстановки...” В то же самое время П. Е. Недбайло совершенно справедливо критиковал позицию тех авторов, которые предлагают при толковании доводить смысл закона до желаемого, диктуемого политическими соображениями или правосознанием. Он прямо отвергал формулу “Новые условия — новый смысл закона”

Опуская пока вопрос о допустимости неприменения закона или его изменения в процессе правоприменения, отметим одно: ни то ни другое не может быть завуалировано под толкование закона.

Исходя из опасения произвольного применения закона, некоторые советские авторы объявляют распространительное и ограничительное толкование противоречащим закону. Эти

опасения имели под собой почву в правоприменительной практике судебных и административных органов. Но практика, как и теория, исходила при этом из неверных представлений о сути подобных толкований. Проиллюстрируем это положением одного из первых учебников по теории государства и права: “В советском государстве вопрос о разделении толкования на распространительное и ограничительное лишается смысла. При применении правовой нормы, главным образом закона, основная задача состоит не в том, чтобы сузить или расширить применение закона, а в том, чтобы применить этот закон именно так, как он написан, в точном соответствии с его текстом и смыслом. Поскольку суд не толкует, а применяет законы, то анализ, которому суд подвергает подлежащую применению норму, не может быть ни ограничительным, ни распространительным, а только полностью соответствующим самому закону. Расширить применение закона, т. е. выйти за пределы его текста, ни суд, ни другие органы не могут, так как это означало бы нарушение закона. Ограничить применение закона, т. е. сузить его по сравнению с текстом, означало бы неприменение закона, когда он подлежит применению согласно его тексту, т. е. опять-таки нарушение закона”[342].

Не вдаваясь в подробный анализ приведенного положения, отметим лишь два обстоятельства. Во-первых, авторы проявляли склонность к отождествлению расширительного и ограничительного толкования норм с соответствующим применением права. Во-вторых, они, по существу, выступали за запрещение толкования правоприменительным органом и применение закона по его букве.

Не следует смешивать должного с сущим. Во все времена действительность показывала, что, как бы законодатель ни стремился к ясному выражению своей воли в тексте закона, это не всегда ему удавалось[343]. Причем сигнализировала о несовершенстве норм обычно практика их осуществления. Ввиду сложности и продолжительности законотворческой процедуры замеченные недостатки нормативного акта какое-то время продолжали оставаться неустраненными. Медлить же с решением юридического дела не представлялось возможным и целесообразным. Из двух зол нужно было выбрать одно: или решить по букве закона и тем самым пойти вопреки действительной воле нормотворческого органа, или переступить букву и тем самым создать прецедент для возможных отклонений в последующем от прямых и ясных требований закона. То и другое было предопределено запрещением или разрешением расширительного и ограничительного толкования[344].

На выбор законодателем своей позиции по этому поводу влияют многочисленные факторы. Среди них назовем характер эпохи (революционный или эволюционный период развития), состояние (степень совершенства) законодательства, характер регулируемых отношений. Но если законодатель доверяет исполнителям закона, если он сам стремится к реализации собственной воли, у него нет оснований запрещать расширительное и ограничительное толкование.

Учет самых различных обстоятельств позволяет понять, почему, например, запрещение толкования законов после совершения буржуазных революций имело прогрессивное значение. Старый государственный аппарат не был сломан. Его кадры воспитывались в обстановке феодально-полицейского произвола, в духе вольного обращения с законом. Буржуазия к тому же была заинтересована в проведении установленных ею норм. Однако прогрессивность запрета в толковании или его политическую целесообразность не следует смешивать с юридическим значением данного действия. Юридически он не мог быть состоятельным, так как допускал случаи нарушения истинной воли законодателя.

Чаще всего призывы к отказу от распространительного и ограничительного толкования встречаются среди криминалистов. Оно, дескать, порождает нигилизм к закону, ведет к необоснованному усилению репрессий и т. д. Удачно, с нашей точки зрения, критиковал подобные выводы Я. М. Брайнин. “Ошибка ученых, — писал он, — возражающих против распространительного и ограничительного толкования, состоит в том, что по их представлению эти виды толкования изменяют объем действия правовой нормы в противоречии с волей законодателя”[345]. И далее Я. М. Брайнин указывал, что неправильное толкование или применение закона не может служить основанием, чтобы отрицать его в принципе. Даже с обновлением уголовного законодательства отнюдь не устранены случаи такого толкования. Еще более они распространены в других отраслях советского законодательства.

Среди ученых, которые поддерживают использование расширительного и ограничительного толкования, всегда царит тем не менее убеждение, что такое толкование небезгранично. Однако до сих пор не определены сколько-нибудь твердые критерии допустимости или недопустимости его по отношению к каким-либо категориям правовых норм. Представители правовых дисциплин чаще всего приводят отдельные нормы, по отношению к которым говорят: эту истолковать расширительно можно, а эту нельзя. Например, П. С. Элькинд, указывая на норму, устанавливающую перечень источников доказательств по уголовному делу, писала: “Какое бы то ни было иное, кроме как адекватное, толкование данной правовой нормы недопустимо”[346]. Но никакое другое, кроме как адекватное, толкование недопустимо и по отношению к любой другой норме, если ее буквальный и действительный смысл не расходятся. Если же автор приводит указанную норму по причине расхождения ее смысла и текста, то следовало объяснить, почему нужно отвергать те источники, которые дают доказательства по делу.

А. П. Коренев[347] правильно критиковал отрицание расширительного и ограничительного толкования административноправовых норм. Вместе с тем причины его и критерии допустимости он определял, на наш взгляд, неудачно. В числе причин, которые влекут такое толкование, он указывает и общий характер гипотез, и мобильность управленческих отношений, и возможность появления новых фактов, т. е. все то, что является причиной пробельности права. Распространительное толкование, по его мнению, допустимо только в тех случаях, когда “оно с очевидностью вытекает из смысла самой нормы”, а ограничительное — когда “административно-правовая норма не совсем ясно определяет случаи, на урегулирование которых она рассчитана”

Упоминаемая автором “очевидность” достигается только при закреплении намерения законодателя в словесной формулировке. А. П. Коренев из того и исходит, коль скоро расценивает употребление в законе выражений “и др.”, “и т. д.”, “в частности” как призыв к расширительному толкованию. Выше было указано: если нет расхождения между текстуальным смыслом и истинной волей законодателя, нет необходимости в расширительном толковании. Неясная норма после использования всех приемов толкования может быть истолкована как расширительно, так и ограничительно. Если же у правоприменителя вообще не создалось определенного убеждения об истинном содержании нормы, предпочтительнее буквальное ее понимание.

А. С. Пиголкин, высказав предварительно ряд правильных суждений о существе и причинах расширительного и ограничительного толкования, предпринял попытку в общей форме определить пределы использования того и другого[348]. С его точки зрения, ни в коем случае не подлежат ограничительному толкованию права и свободы, установленные государством для своих граждан, равно как и законы, ослабляющие или полностью ликвидирующие ответственность. Распространительному толкованию не подлежат нормы, которые представляют собой исключение из общего правила, предусмотренного другой нормой, “поскольку подобные исключения должны быть всегда сформулированы четко, конкретно и ясно” (разрядка моя. — В. Л.). Наконец, не следует толковать ни расширительно, ни ограничительно санкции правовых норм, поскольку санкция “должна быть четко и ясно изложена, не должна допускать никаких сомнений и кривотолков в отношении своего содержания” (разрядка моя. — В. Л.).

Ни одно из приведенных соображений, с нашей точки зрения, не может быть принято.

1. Государство устанавливает права и свободы граждан, исходя из объективных закономерностей соотношения личных и общественных интересов. Руководствоваться буквальным смыслом нормы, заведомо зная, что она не выражает подлинной воли законодателя, — значит посягать на общественный интерес.

2. Гуманизм права не имеет ничего общего с “всепрощением”, с потаканием правонарушителям. Поэтому в случаях, когда подлинная воля законодателя, направленная к смягчению или устранению ответственности, не распространяется на каких-то лиц, хотя текстуальная формулировка и позволяет им на это надеяться, нужно толковать норму ограничительно.

3. Исключения из общих правил могут быть истолкованы расширительно и ограничительно не в связи с общими, а в связи с исключительными обстоятельствами.

4. Санкции в рассматриваемом отношении ничем не отличаются от любого другого элемента нормы. Более того, неопределенность гипотезы или диспозиции влечет порой более пагубные последствия.

5. Требование четкого и ясного изложения относится не только к санкциям или исключениям из общих правил, но в равной степени ко всем правовым нормам. Недостатки происходят, как было замечено, помимо воли законодателя.

Таким образом, при всех условиях необходимо устанавливать и руководствоваться в своих действиях подлинной волей законодателя, а не ее суррогатом и не ее противоположностью. Коль скоро допускается расширительное и ограничительное толкование, никаких ограничений в объекте быть не должно[349]. Другое дело, что нужно всегда, а в некоторых случаях особенно быть тщательным в установлении действительного содержания правового требования. Иногда без особых познаний видно расхождение смысла нормы с буквальной формулировкой, а иногда для убеждения в том приходится применить все приемы толкования.

Уяснение подлинной воли, выраженной в правовых актах, достигается различными способами. Способы толкования — это относительно обособленная совокупность приемов анализа правовых актов. Выделяют грамматическое, логическое, систематическое, специально-юридическое, историко-политическое и телеологическое толкование.

Грамматическое толкование представляет собой совокупность специальных приемов, направленных на уяснение морфологической и синтаксической структуры текста акта, выявление значения отдельных слов и терминов, употребляемых союзов, предлогов, знаков препинания, грамматического смысла всего предложения.

Логическое толкование предполагает использование законов и правил логики для уяснения подлинного смысла нормы, который иногда не совпадает с ее буквальным изложением из-за неудачно выбранных законодателем словесных форм.

Систематическое толкование — это уяснение содержания и смысла правовых предписаний исходя из места, которое они занимают в данном нормативном акте, институте, отрасли и всей системе права в целом. В систематическом толковании нуждаются все правовые нормы, но особенно нормы отсылочные и бланкетные.

Историко-политическое толкование заключается в изучении исторической обстановки создания акта, расстановки политических сил, социально-экономических и политических факторов, обусловивших появление акта и оказавших влияние на волю законодателя.

Телеологическое (целевое) толкование правовых актов направлено на установление целей их издания: непосредственных, отдаленных, конечных.

Специально-юридическое толкование связано с анализом специальных терминов, технико-юридических средств и приемов выражения воли законодателя.

На предмет, объем и способы толкования права в Конституционном Суде России ориентирует ст. 74 Федерального конституционного закона об этом органе. Вторая часть этой статьи гласит: “Конституционный Суд Российской Федерации принимает решения по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов”

§ 3. Официальные и неофициальные толкования

По субъекту разъяснения правового акта различают официальное и неофициальное толкование. Значение того и другого неравнозначно. Официальное толкование исходит от компетентных государственных органов и является юридически обязательным./Неофициальное толкование не обладает властно-обязательной силой. I

Обязательность официального толкования вызывает, во- первых, обязанность правоприменительного органа по отысканию и изучению актов разъяснения и, во-вторых, следование им в случае расхождения собственных представлений о содержании применяемых норм с указаниями, содержащимися в актах официального толкования. Таких расхождений может и не быть. Однако нельзя заранее полагаться на свои познания и способности к правильному выявлению законодательной воли. Подобно тому как посредством закона (а не индивидуальных решений некоторых органов) придается всеобщность и унифицированность правовому регулированию, так посредством официального толкования обеспечивается единство правоприменительной практики в угодном государству направлении. Поэтому в любом случае невозможно обойтись своими заключениями и выводами, коль скоро само государство принуждает к определенному пониманию правового вопроса.

Было бы, однако, неправильно придавать актам официального толкования абсолютную юридическую силу, объявлять их непререкаемыми, не подлежащими критике. В отношении актов толкования сохраняется значение проблемы выбора их и проверки подлинности. Совершенно очевидно, например, что толкование, противоречащее закону, не подлежит использованию. Исключение составляют акты толкования Конституции, которое дает Конституционный Суд. Они окончательны и обжалованию не подлежат. В принципе юридическая сила разъяснения зависит от положения субъекта толкования в системе государственных органов и от формы того акта, в который облекается данное разъяснение.

Официальное толкование подразделяют на аутентичное, когда разъяснение исходит из органа, издавшего данный нормативный акт, и неаутентичное, когда разъяснение дают другие компетентные органы.

Необходимость аутентичного толкования вызывается, как правило, тем, что в практике тот или иной нормативный акт вызывает противоречивые мнения, разрешить которые не представляется возможным без обращения к тому органу, который этот акт издал. Нормотворческий орган придает обязательную силу одному из имеющихся или возможных толкований, воспроизводит действительное содержание нормативного акта и тем самым предупреждает разноречивое его применение[350]. Как и в любом другом случае толкования, при аутентичном толковании новой нормы не создается. Подмена толкования правотворчеством недопустима еще и потому, что акты толкования действуют одновременно с самим нормативным актом. Обратная же сила законов или их немедленное действие не всегда приносят желаемые результаты.

При аутентичном толковании вопроса о несоответствии акта разъяснения и нормативного акта не возникает. Однако не исключено, что своим разъяснением нормотворческий орган придает такой смысл ранее изданному акту, что он вступает в противоречие с предписаниями других правовых норм. Поэтому при проверке правомерности применяемого нормативного акта следует обязательно принимать во внимание результаты его аутентичного толкования.

Субъектами официального неаутентичного (легального) толкования могут выступать все государственные органы, в обязанность которых входит проведение правовых предписаний в жизнь. Круг этих органов довольно широк. Поэтому юридическая сила актов толкования различных органов неодинакова.

В связи с осуществлением исполнительно-распорядительных функций, организацией правоотношений и контролем за соблюдением законодательства толкование осуществляют правительство, министры и другие органы исполнительной власти.

Акты толкования соответствующих органов сами подлежат уяснению правоприменителем. Они обязательны к руководству, если не противоречат требованиям других правовых норм, если толкование нижестоящего органа соответствует разъяснениям по тому же вопросу, данным вышестоящими инстанциями. Иными словами, юридическая сила разъяснительных актов определяется их местом в механизме правового регулирования и соответствует силе других предписаний, исходящих от того или иного органа.

В России для практических работников в области отправления юстиции большую роль играют разъяснения, даваемые Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ. Для прокурорско-следственных работников имеют значение в этом плане директивные разъяснения и приказы Генерального прокурора, для работников милиции — приказы и инструкции, исходящие от министра внутренних дел РФ. Авторитет подобных актов толкования основывается на хорошем знании законодательства, обобщении большой практики его применения и авторитете самого органа для определенной категории правоприменителей.

В отличие от официального неофициальное толкование не является, как было замечено, юридически обязательным. Акты неофициального толкования не принадлежат к числу юридических фактов. Они, следовательно, не подтверждают каких-либо прав и юридических обязанностей. Неофициальное толкование дается, если так можно выразиться, в частном порядке[351]. Сила его, как, впрочем, и любого другого толкования, в убедительности и обоснованности. Чем больше необходимость в толковании каких-то норм и чем больше убедительность неофициального толкования, тем большая обязательность использования его в правоприменительной деятельности.

Было бы что-то от мании величия считать себя, свое собственное мнение единственным способным постигнуть “тайну” закона. При отсутствии официального разъяснения акты неофициального толкования способны оказать неоценимую помощь в оценке содержания законодательной воли. Практическая потребность в получении необходимых консультаций и разъяснений по делу является порой побудительной силой большего значения, нежели формальная обязательность разъяснительного акта.

Неофициальное толкование подразделяют на обыденное, компетентное и доктринальное.

Обыденное толкование дается гражданами. Значение его для правоприменительной деятельности состоит в проявлении правового сознания широкого круга субъектов права.

Компетентное толкование исходит от сведущих в области права лиц, действия которых по разъяснению норм не приобретают силу юридического факта.

Доктринальное толкование — это всегда разъяснение правовых актов, которое дается учеными в связи и в результате их теоретических поисков, научного анализа права. Оно выступает как научное объяснение смысла и целей правовых норм.

Строго говоря, за каждым актом официального толкования (а следовательно, в его основе) стоит научная доктрина. Ее носителями являются либо сами творцы акта, поскольку должностные лица часто являются и научными работниками, или те ученые, которые разрабатывали рекомендации к проекту постановления, или, наконец, ученые, взгляды которых заимствованы из имеющейся литературы.

Таким образом, во-первых, доктринальное толкование своей значительной частью проявляет себя в актах официального толкования.

Во-вторых, результаты доктринального толкования получают нередко свое закрепление в самих нормативных правовых актах. При издании соответствующих норм права всегда считываются мнения ученых-юристов об аналогичных действующих нормах или об их предшественницах.

В-третьих, доктринальное толкование проявляет себя непосредственно в неофициальных трудах: монографиях, комментариях, научных статьях и т. д. К сожалению, только в этом, последнем своем качестве они и рассматриваются в литературе, в то время как остальные его проявления опускаются. Если продолжить наше понимание доктринального толкования, то следует прийти к выводу, что оно может быть как официальном, так и неофициальным. Иначе нельзя назвать ту научную доктрину, которая получает одобрение компетентного государственно органа и возводится в ранг официальной.

В то же время нельзя полностью отождествлять всякое официальное толкование с официальным доктринальным. Нельзя уже потому, что не всегда в основе официального толкования лежит именно научная доктрина, не говоря уже о том, что встречаются официальные акты толкования, вообще

Ее опирающиеся на научные исследования. Отсюда вытекает практическая задача приведения в соответствие обязательных актов толкования с новыми, оправдавшими себя научными исследованиями.

Официальное нормативное толкование, чтобы быть вполне научным, должно опираться не на преходящие соображения целесообразности в решении возникающих дел, а на созданные доктриной и подтверждаемые практикой научные ценности, имеющие в условиях данного места и времени непреходящее значение. Так или иначе не от официального толкования должны мы следовать к доктринальному, а, наоборот, доктринальное толкование по возможности и необходимости следует возводить в ранг официального.

В той части, в какой доктринальное толкование получает свое закрепление в нормативных актах и в актах официального толкования, оно исследуется в рамках проблем правотворчества. Поэтому правоприменителя больше интересует часть доктринального толкования, которая продолжает оставаться неофициальной.

Справедливо мнение о том, что правовая наука является не только познавательно-теоретической, она еще и “производительна” в смысле непосредственного воздействия на практику. “Производительная” функция юридической науки до настоящего времени не раскрыта. Доктринальное толкование является выражением этой функции в области правоприменения.

Чтобы точнее определить значение доктринального толкования, на наш взгляд, следует проводить различие между понятиями “имеет юридическую силу” и “имеет юридическое значение” Когда о каком-либо акте говорят, что он вступил в юридическую силу и т. п., это означает обязательность акта к исполнению всеми субъектами права. Если же о каких-либо правилах, действиях, принципах говорят, что они “имеют определенное юридическое значение”, это еще не означает их обязательности в строгом понимании этого слова. Такими правилами или указаниями могут руководствоваться или не принимать их во внимание, могут ссылаться на них или нет — в любом случае это не поколеблет юридической силы вынесенного решения, если последнее основано на законе.

Доктринальное толкование можно рассматривать в свете всех тех категорий, которые, не обладая юридической силой, имеют, однако, определенное юридическое значение. Во-первых, оно несомненно отражает моральные принципы и нормы, складывающиеся в обществе. Во-вторых, очо есть выражение правосознания и основа его формирования. Более того, доктринальное толкование среди всех подобных категорий имеет первостепенное значение. Научная доктрина, поскольку она имеет честь именоваться таковой, отражает наиболее существенные, наиболее глубинные связи предметов и явлений. Она дает правильное представление об итогах и перспективах развития общественных отношений и в связи с этим более полно объясняет содержание действующих норм, их цели, их действие в условиях данного места и времени и т. д. Она, наконец, не изолирована от правовых эмоций, чувств и настроений, она — итог и вместе с тем база развивающейся общественной правовой психологии и идеологии.

Правосознание правоприменителя является частицей общественного правосознания. Оно обусловлено существующими общественными отношениями, общественной психологией масс и правовой идеологий. Правовая идеология вырабатывается наиболее одаренными представителями общества и призвана обеспечить стройность и целенаправленность правовым чувствам, эмоциям, настроениям.

В конечном счете задачей правовой идеологии является достижение определенного эффекта в практике. Такая вполне оправданная цель определяет значение правовой идеологии вообще, а доктринального толкования в частности в процессе применения права.

Там, где применяющий право руководствуется результатами доктринального толкования в качестве дополнительного средства наряду с основными (нормативным актом и актами официального толкования), можно говорить об опосредованном юридическом значении доктринального толкования для правоприменительной практики. Но оно может иметь и непосредственное юридическое значение. Например, в связи с запрещением отказа в правосудии по мотивам отсутствия закона, регулирующего спорное гражданско-правовое отношение, используется аналогия закона и аналогия права. В определении сходства или несходства нормативных актов и фактических отношений, к которым они применяются при аналогии закона, недостаточно полагаться на практическую сметку. Необходимо обратиться к специальным исследованиям вопроса учеными, а если таковые отсутствуют — по возможности к казуальному доктринальному толкованию.

Еще большую значимость приобретает оно в решении дела по аналогии права. Основные начала и основные принципы российского права иногда прямо, иногда косвенно закреплены действующими нормативными актами. Однако их извлечение и правильное применение в конкретных жизненных ситуациях требуют глубокого научного подхода, что иногда под силу только квалифицированным, специализирующимся в данной области научным работникам. Результаты научных исследований и консультации ученых играют здесь первостепенную роль.

Возникает вопрос: можно ли считать всякое научное правовое исследование доктринальным толкованием права или к нему относятся только те из них, которые специально преследуют цель объяснения содержания нормативных актов?

Практическое решение правовых вопросов предполагает обязательное исследование общеметодологических, общетеоретических и других специальных знаний, полученных работником в вузе и обновляемых в процессе самостоятельной работы над источниками. Эти знания формируют правосознание, составляют его неотъемлемую часть и, таким образом, участвуют в правоприменительной практике, трансформируясь в соответствующий образ действий субъекта права. Любое правовое исследование в конечном счете имеет практическое значение. Оно всегда может быть использовано в уяснении и объяснении действующего права, даже если это исследование не преследовало такой цели специально, а направлено на изучение общетеоретических вопросов.

Научные труды, хотя бы и являющиеся основой к уяснению и объяснению права, но не преследующие в целом или части целей толкования отдельных норм или основ и смысла права в целом, не относятся, по нашему мнению, к результатам доктринального толкования. Мы исходим здесь из общего сложившегося у нас понятия толкования как уяснения и объяснения права с целью правильной реализации его на практике. Не всегда можно провести четкую границу между теми и другими работами, но в теоретическом плане она существует.

Однако не всегда ценные рекомендации ученых, их концепции находят свое использование в практике. Сказывается отсутствие необходимых организационно-правовых мер по внедрению результатов научного творчества в практику применения законов.

Возьмем, к примеру, судебное рассмотрение гражданских и уголовных дел. Предполагается, что судья и некоторые другие участники процесса выступают в качестве специалистов во всех возникающих здесь правовых вопросах. Но это явно не так, когда речь идет о сложных делах, о делах с иностранным правовым элементом. Совсем не случайно, что очень часто в таких случаях обращаются за помощью к ученым-юристам. Но обращение это носит неофициальный характер. Лучше было бы, если бы непосредственно в судебном заседании заслушивались сами авторы тех или иных научных концепций, если бы они непосредственно в суде высказывали свои соображения относительно спорных правовых вопросов. Конечно, привлечение специалистов в той или иной области права должно быть ограничено усмотрением суда, а мнения ученых не могут рассматриваться в качестве источника доказательств и не должны связывать судей в их решении. То есть процессуальное законодательство не претерпевало бы здесь изменения, если не считать возможности специального указания на необходимость привлечения ученых-юристов для дачи заключения по правовым вопросам. В соответствии с новым законодательством такая практика утвердилась в Конституционном Суде России.

Иногда, к сожалению не так часто, фигурируют высказанные в литературе мнения по тому или иному вопросу крупными российскими учеными. Безусловно, что и суд при вынесении решения может вместе с законом руководствоваться какой-то научной доктриной. Речь может не идти об указании ее в решении или приговоре по делу, ибо достаточно ссылки на применяемый закон, но было бы более убедительным, а в воспитательных целях более целесообразным, если бы участники процесса чувствовали научную обоснованность каждого судебного акта. Помимо всего прочего это стимулировало бы практических работников к повышению своего образовательного уровня, а научных работников — к еще большему увязыванию своих исследований с интересами и запросами практики, повышало бы их ответственность за свои научные рекомендации.

§ 4. Нормативное и казуальное толкование

В зависимости от сферы действия актов разъяснения правовых норм в литературе проводится деление толкования на нормативное и казуальное. Нормативным толкованием считается то, результаты которого распространяются на неопределенный круг лиц и случаев, т. е. такое толкование, которое, подобно норме права, имеет общий характер (общее действие). Казуальным толкованием называют разъяснение нормативного акта, обязательное для одного конкретного случая.

Эта общепринятая классификация нуждается, с нашей точки зрения, в некотором уточнении по существу.

Представляется, что толкование правовой нормы, каким бы оно ци было, всегда имеет характер всеобщности и в своем использовании никогда не может быть ограничено одним случаем. Всякое разъяснение правовой нормы действует одновременно с ней, коль скоро это разъяснение отражает подлинное содержание толкуемой нормы.

Нормативное толкование правовых актов дается на основе широкого изучения и обобщения юридической практики. Оно более “авторитетное” в этом отношении, нежели казуальное, так как последнее основывается на ограниченном материале. То и другое тесно связаны между собой не только потому, что практика является побудительной причиной их появления, но и главным образом потому, что нормативное и казуальное толкование имеют один объект: правовой акт, правовые нормы. Как нормативное, так и казуальное толкование может быть официальным и неофициальным.

Нормативное толкование правовой нормы не “привязывается” к одному какому-либо случаю. Оно подается в общей форме, как бы отвлеченно от конкретных юридических дел. Субъект нормативного разъяснения, основываясь на собственном убеждении, учитывая имеющиеся мнения и сложившуюся практику, преследует цель обеспечения в дальнейшем единообразного понимания и применения закона.

В российском законодательстве и юридической литературе нет ответа на вопрос, распространяются ли результаты толкования на предшествующие решения правоприменительных органов. Эта проблема имеет огромное практическое значение. Ведь до появления соответствующих разъяснений могли быть и, как правило, имеют место решения, основанное на неверном понимании содержания правовых норм.

Представляется, что одна из целей нормативного толкования должна состоять в корректировании решений, не основанных на законе. Принцип законности требует всегда восстановления нарушенных прав и обеспечения законных интересов субъектов права. Акты нормативного толкования без каких-либо изъятий должны действовать с обратной силой. Такое положение одновременно способствует искоренению той практики, когда под видом официального нормативного толкования создаются новые правовые нормы.

Таким образом, практические органы с появлением акта нормативного толкования должны вновь обратиться к тем делам, которые ими или их поднадзорными органами были разрешены на основе разъясняемых правовых норм. При несоответствии состоявшихся решений результатам толкования должны быть приняты немедленные меры (если это возможно по обстоятельствам дела) к восстановлению нарушенной законности.

Особо следует сказать о конституционном полномочии Конституционного Суда России давать толкование Конституции Российской Федерации. Это толкование является официальным нормативным разъяснением, обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. При этом следует согласиться с комментаторами соответствующих норм закона в том, что акты или отдельные их положения, основанные на интерпретации конституционных норм, противоречащей толкованию Конституционным Судом, подлежат пересмотру издавшими их органами и должностными лицами. Толкование, данное Конституционным Судом, может явиться основанием для судебного обжалования всех решений и действий, которые такому толкованию не соответствовали[352].

При казуальном толковании в отличие от нормативного в едином интеллектуально-волевом акте увязывается уяснение содержания правовых норм с объяснением конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. В этом отношении акты казуального толкования богаче по содержанию и доступнее для практического использования. Вынося решение, правоприменитель объясняет (не всегда в ярко выраженной форме) содержание правового акта, указывая вид и меру возможного и должного поведения конкретных лиц. Типичность ситуаций, предусмотренных нормативным актом, позволяет и допускает использование результатов казуального толкования при решении аналогичных дел, обеспечивая тем самым единство судебной практики.

Представляется неточным ограничение действия казуального толкования одним случаем. Это верно в известной степени по отношению к той части, в какой разъясняются конкретные субъективные права и обязанности. Однако дать толкование правовой нормы, подходящее только к одному случаю, и неверно, и незаконно, поскольку норма всегда рассчитана на ряд однородных случаев. Сказать, что-то или иное толкование акта подходит к данным обстоятельствам и не может подойти к другим, квалифицируемым по тому же акту, — значит утверждать о двусмысленности закона. Если в практике встречаются отношения, требующие специфического, только для них подходящего истолкования закона, они или выходят за рамки правового регулирования или свидетельствуют о пробеле в праве. В интересах законности следует пресекать такого рода “толкование” и использовать здесь иные средства.

Наиболее типичным видом казуального толкования является то, которое дается при рассмотрении уголовных и гражданских дел в суде. Обратимся к его подробному рассмотрению.

Судебное казуальное толкование в России представляет собой разъяснение права, осуществляемое в ходе рассмотрения уголовных дел и споров о праве гражданском. В отличие от нормативного толкования, где разъяснение правовой нормы выступает если не как самоцель, то во всяком случае на первом плане, казуальное толкование подчинено иной главной задаче — правильному решению конкретного дела. Смещение акцентов в постановке целей того и другого вида толкования не должно вводить нас в заблуждение относительно их общей роли. Результаты нормативного и казуального толкования одинаково принимаются во внимание практическими Работниками и используются в решении юридических дел наряду с законом.

Казуальное толкование правовых норм производится уже в суде первой инстанции. Суд, обосновывая свое решение, показывает сторонам и всем гражданам, как надо понимать закон. Известно, что толкование закона в судебном решении может расходиться с теми мнениями относительно смысла правовых требований, которые высказывались до и в ходе судебного разбирательства. Однако в выносимом судом первой инстанции акте толкование, как правило, не обособляется, не получает законченного выражения.

Цель разъяснения смысла правовой нормы получает большее оформление в судах кассационной и надзорной инстанций. Одним из оснований отмены решений суда первой инстанции в кассационном, например, порядке является нарушение или неправильное применение им норм материального или процессуального права. Кассационная инстанция может при этом разъяснить юридическую основу дела и в тех случаях, когда суд не применил закон, подлежащий применению (либо, наоборот, применил закон, не подлежащий применению), или неправильно истолковал закон.

Если фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, но допущена ошибка в применении норм материального права, кассационная инстанция полномочна изменить решение или вынести новое без передачи дела на новое рассмотрение. Это лишний раз свидетельствует об относительной самостоятельности юридической стороны дела от фактической. Но в случаях возвращения дела на новое рассмотрение суд, рассматривающий дело в кассационном порядке, не вправе устанавливать, какая норма материального права должна быть применена при новом рассмотрении. Данное законодательное ограничение связано с тем, что при новом рассмотрении дела всегда могут открыться и новые обстоятельства, могущие повлечь иную юридическую квалификацию. Поскольку суд первой инстанции всегда связан указаниями кассационного суда, среди последних не должно быть таких, которые сковывали бы инициативу в исследовании дополнительных или вновь открывшихся обстоятельств по делу.

В определении кассационной инстанции в обязательном порядке содержатся мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, и ссылка на законы, которыми он руководствовался. Это и есть та часть в данном судебном решении, где оформлены результаты казуального толкования права. Разумеется, они вместе с другими указаниями, содержащимися в определении, обязательны для суда, вновь рассматривающего данное дело.

Среди научных и практических работников укрепилось мнение, что указания кассационной и надзорной инстанции имеют значение только для одного вполне определенного дела. Это верно лишь отчасти. В том, что касается толкования примененной в данном деле нормы, они имеют более широкое значение. Следование на практике соответствующим указаниям вышестоящих судебных инстанций, хотя бы они и были сделаны в связи с рассмотрением конкретного дела, оправдано и теоретически. В интересах обеспечения принципа единства законности нельзя допустить того, например, чтобы в Калуге ношение обрезов из охотничьего ружья каралось, а в Казани в то же самое время дозволялось, да еще тем же самым законом. Правосудие представляет собой цельную, единую систему, и потому любое действующее решение одного суда в известном смысле должно связывать решение другого.

Казуальное разъяснение закона приобретает иногда решающее значение в юридической квалификации. Это происходит в силу того, что правовые нормы в практике могут получать различное понимание, а нормативное разъяснение может какое-то время отсутствовать. В подобной ситуации мотивировочная часть судебного решения должна, по нашему мнению, содержать ссылку не только на закон, но и на акт казуального толкования закона.

Нельзя считать вполне нормальным явлением такое положение дела, когда суд фактически руководствуется имеющимся казуальным разъяснением, но в решении умалчивает об этом. Российское законодательство не запрещает суду ссылаться на изданные в официальном порядке акты толкования правовых норм.

Новаторской в этом отношении является практика Конституционного Суда России. В соответствии со ст. 43 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” этот орган отказывает в принятии обращения к рассмотрению в случае, если по предмету обращения им ранее было вынесено постановление, сохраняющее свою силу. В своем Определении по жалобе гражданина Г. на нарушение его конституционных прав п. 1 ч. 2 ст. 122 ГПК РСФСР от 4 июня 1998 г. Конституционный Суд, отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, сослался на свое толкование ст. 123 ГПК, закрепленное в постановлении от 16 марта 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР, и без рассмотрения дела, по существу, признал п. 1 ч. 2 ст. 123 ГПК не соответствующим Конституции[353].

Общий подход Конституционного Суда по поводу значения и роли казуального толкования права подкрепляет нашу теоретическую позицию. И если, например, правило об освобождении должностных лиц лишь с согласия органа законодательной власти признано им неконституционным по делу о проверке конституционности ряда положений Устава (Основного закона) Алтайского края (постановление от 1 февраля 1996 г.), то и уставы всех других субъектов Российской Федерации должны быть приведены в этом плане в соответствие с Конституцией. На такого рода прецеденты содержатся ссылки в самых разных официальных документах.

§ 1. Понятие законности, ее место в жизни общества

Законность — явление многоплановое, емкое. Поэтому распространены многочисленные определения, раскрывающие тот или иной аспект законности, ту или иную ее связь с социальными процессами: это и принцип деятельности государственных органов, и своеобразный политико-правовой режим общественной жизни, и строгое требование соблюдения законов.

Появление законности вплетается в процессы происхождения права и государства: ее природа напрямую связана с законотворческой деятельностью.

Но под законностью следует понимать не законы, не их совокупность и даже не управление обществом с помощью законов, хотя последнее понимание очень тесно соприкасается с режимом законности. Да, если нет законов, то и о законности речи не будет. Законы — основа законности. Управление людьми посредством издания законов, содержащих общие правила поведения, обязательные для исполнения, — альфа и омега законности. Но очень часто в истории случалось так, что законы издавались, а законности никакой или почти никакой не было.

Нельзя отождествлять законность и с деятельностью людей, с их правомерными поступками, с их отношениями, развивающимися на основе и в рамках закона. Тем самым мы будем отождествлять законность с правовым порядком. Именно правопорядок определяют обычно как совокупность правовых отношений, складывающихся на основе законности; как порядок в отношениях людей, базирующийся на законах и их строгом выполнении. Не случайно в официальных статьях и докладах, да и в научной литературе всегда ведут речь об укреплении одновременно законности и правопорядка.

Законность — это совокупность многообразных, но одноплановых требований, связанных с отношением к законам и к проведению их в жизнь. Главные из них следующие: во- первых, требование точного и неуклонного соблюдения законов теми, кому они адресованы. Во-вторых, требование соблюдать иерархию законов и иных нормативных актов. В-третьих, законность включает в себя непререкаемость закона, т. е. требование того, чтобы никто не мог отменить закон, кроме органа, который его издал.

Перечисленные требования составляют содержание законности. Они могут быть сформулированы непосредственно в законах, провозглашаться официальными властями или выражаться как-то иначе. Если они только провозглашаются, но не выполняются, то законность будет формальная. Если названные требования проводятся в деле (независимо от того, как они выражены и как часто о них говорят), законность будет реальная.

Трудно представить себе государство, которое обходилось бы без законов, хотя история знает времена, когда государство ориентировалось преимущественно на использование силы, а не на право (когда гремит оружие, законы молчат). Однако в так называемом полицейском государстве даже при наличии законов власти всегда могут отбросить законность и начать управлять с помощью подзаконных (часто полусекретных) актов и основанных на них дискреционных полномочий должностных лиц государства. В лучшем случае в таком государстве устанавливается режим формальной законности.

Прослеживая связь государства и законности, можно констатировать наиболее органичное соединение режима законности с демократией, с деятельностью правового государства, в котором все органы власти не просто подчинены закону, но видят свое назначение в проведении законов в жизнь.

Законность означает совокупность требований, за отступление от которых наступает юридическая ответственность. По тому, какова она (строгая, формальная и т. п.), можно судить о состоянии режима законности.

В демократическом государстве все равны перед законом и, следовательно, несут равные обязанности и подлежат равной ответственности за нарушение законности. Связь законности с демократией состоит также и в том, что сами законы и требование их соблюдения выражают волю большинства народа, что проведение законов в жизнь проходит под контролем народа.

Законность, в свою очередь, служит утверждению демократии. Она охраняет демократические права граждан, общественных движений и организаций; обеспечивает приоритетное значение парламентских актов; гарантирует соблюдение должных демократических процедур как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности государства.

Законность как политико-правовой режим демократического государства предполагает такой образ взаимоотношений органов государства с населением, при котором поведение строится на основе закона, обязанность соблюдать законы лежит на той и другой стороне, а юридическая ответственность за ее неисполнение следует неотвратимо, независимо от положения властвующего или подвластного субъекта.

Связь законности с политикой (политическим режимом) проистекает из взаимосвязи закона и политики. Сегодня еще далеко не все ясно в их соотношении. Не может, в частности, не смущать попытка некоторых авторов судить о законности в прошлом с позиций современных политических подходов. Пока не опровергнута формула о том, что в законах всегда воплощалась, воплощается и будет воплощаться определенная политика господствующих сил, требование точного и неуклонного соблюдения законов будет расцениваться как требование соответствующей политики. Нельзя осуждать принятие каких- либо законов и их выполнение без осуждения той политической линии, которая их освящала. Другими словами, в интерпретации связей политики, права и законности необходим конкретно-исторический подход.

При характеристике содержания законности неизбежно встает вопрос: означает ли законность требование соблюдения только закона или также и других нормативных актов? Здесь не место какой-либо двусмысленности и тем более вуалированию сути дела с помощью терминологических ухищрений. Обычно имеется в виду включение в термин “законодательство” постановлений правительства. Для каких-то целей допустимо широкое понимание законодательства, когда в него включаются все нормативные акты. Но если речь идет о соотношении актов, об их юридической силе, об их иерархии и требованиях первоочередного исполнения и соблюдения, то о законах надо вести речь только как об актах высших органов государственной власти. Их совокупность образует законодательство в строгом смысле этого слова. Законность требует исполнения законов.

Однако точку здесь ставить не следует. Если какой-то орган принимает подзаконный акт в соответствии с законом, на его основе и не выходит за рамки законных полномочий, то это, во-первых, одно из требований законности, а во-вторых, при таком положении дел законность требует соблюдения и исполнения в том числе и подзаконного акта. Нужно отдавать отчет в том, что посредством законов всех вопросов не решить, все отношения не урегулировать. Правительственные акты, некоторые приказы и инструкции ведомств сохранят свое позитивное значение, если они не будут подменять закон, обходить его или расходиться с ним. Такое возможно при наведении должного порядка в разработке и принятии подзаконных актов, контроле за ними со стороны компетентных органов.

В уяснении режима законности важную роль могут сыграть понятия “субъект законности” и “объект законности” В отличие от субъектов законотворчества (правотворчества) субъектами законности выступают не только государственные органы и должностные лица. Ими оказываются на равных правах граждане и их общественные формирования. Другими словами, это все те, кто предъявляет требования строгого выполнения законодательных предписаний. Граждане могут предъявить такие требования к должностным лицам и органам управления даже через суд. Субъектами законности оказываются, таким образом, все носители субъективных прав, а также те должностные лица и органы государства, на ком лежит такая специальная обязанность. (Но есть и иное мнение, согласно которому субъектами законности являются государственные органы, общественные организации, должностные лица. Гражданам же отводится другая роль: они могут участвовать в выявлении нарушений законности, способствовать ее обеспечению, упрочению.)

Объектом законности (как совокупности соответствующих требований) является поведение (сознание, воля, поступок) юридически обязанных лиц.

Еще один трудный вопрос — разграничение законности и дисциплины. Это два перекрещивающихся явления. С одной стороны, законность является частью государственной дисциплины (такой ее разновидности, как служебная). Все требования законности, обращенные к государственным служащим, составляют одновременно и содержание дисциплины. С другой стороны, последняя включает в себя и некоторые сугубо моральные требования, не закрепленные непосредственно в нормах права.

§ 2. Гарантии законности

Под гарантиями законности понимаются взятые в системе объективно сложившиеся факторы и специально предпринимаемые меры упрочения режима точного и неуклонного воплощения требований закона в жизнь (рис. 1 и 2 дают о них наглядное представление).

Важно подчеркнуть одно: действенность соответствующих гарантий достигается только в их взаимосвязи, в их единстве, в системе. В начальный период перестройки нашего общества полагали, будто главное дело состоит в перестройке мышления. Затем было замечено отсутствие экономических гарантий. Впоследствии с особой остротой встали вопросы преобразования политической системы. С созданием новых органов государственной власти начали уделять внимание законодательству. Тогда же в выступлениях отдельных народных депутатов прозвучала тревога по поводу низкого уровня правовой культуры. И наконец, встал вопрос о необходимости уделять внимание организационным мерам проведения законов в жизнь.

§ 3. Законность и целесообразность

В разное время в том или ином обществе, в той или другой стране, в особенности в периоды крутой ломки производственных отношений, обострялась проблема соотношения законности и целесообразности. Это и понятно. Законотворчество не успевает за коренными изменениями в общественных отношениях. Законы оказываются вдруг пробельными, несовершенными. А главное — они перестают удовлетворять новые общественные силы. Они начинают отягощать новую политику. Политики, некоторые юристы предлагают отбросить в сторону законы, решать вопросы (юридические дела) свободно, исходя из жизненных потребностей, интересов сторон, Собственного понимания справедливости и т. п. Сто лет назад, на рубеже веков, в таких условиях в Европе сформировалась школа “свободного права” Нечто похожее можно было наблюдать и у нас. Старые нормативные акты (в особенности ведомственные) часто тормозят поступательный ход к новому обществу, а новые находятся в состоянии становления и не всегда по своему качеству отвечают потребностям решительных преобразований.

В принципе отход от законности нельзя обосновать ссылками на целесообразность. Российские юристы, по существу, были едины в том, что самое целесообразное решение — это решение, основанное на законе, и вопрос о целесообразности может ставиться только в рамках закона.

Однако вопрос о соотношении законности и целесообразности не так прост, как может показаться. Его нельзя решать вне исторических рамок, без учета конкретных условий жизни общества. Есть яркие примеры того, как в интересах народа, во имя великих идей судьи и администраторы руководствовались именно целесообразностью, а не “мертвой буквой статьи закона” Истории известно и другое: некоторые люди сознательно лишали себя различных выгод и даже шли на смерть во имя торжества законности и порядка. “Пусть гибнет мир, да свершится юстиция” — это тот самый принцип, который обязывает падать ниц перед любым законом.

Если смотреть на историю нашей страны после Октября, на противостояние двух отмеченных позиций, то сегодня все более очевидной становится драма того времени, имеющая столь неблагоприятные последствия.

В условиях открытого противостояния борющихся сторон сама жизнь заставляет молчать многие законы. Поэтому в таких военных условиях с юридической точки зрения наилучшим выходом из ситуации, на наш взгляд, является приостановление действия отдельных норм (актов) вплоть до установления мира-

В мирных условиях наилучший путь разрешения конфликта состоит в своевременном пересмотре правовых норм, если вытекающие из них последствия приобретают отрицательную окраску по причине конфликта с целесообразностью.

И сегодня приводится много аргументов как в пользу принципа законности, так и за “целесообразность” решения вопреки конкретному закону. Сторонников законности всегда отпугивал произвол суда и администрации при допущении малейшей возможности отхода от закона. Приверженцев целесообразности отталкивает бездушное понимание правовой нормы, “правильное по закону, а по существу издевательское” Часто разногласия между теми и другими являются мнимыми. В некоторых случаях требование обоснованного применения правовых норм приобретает самостоятельное значение. Это проявляется именно там, где сам закон позволяет, не выходя за его рамки, учитывать соображения целесообразности. Нормативный акт, как правило, предполагает один выход в смысле юридической квалификации соответствующих обстоятельств, но в смысле юридических последствий и их меры чаще предоставляет возможность выбора наиболее целесообразного решения.

О самостоятельном месте целесообразности в области исполнения закона свидетельствует большая свобода администрации в определении условий и собственного образа действий. Правоконкретизирующая деятельность и деятельность при пробеле в праве, а также применение компетенционных норм требуют повышенного внимания с точки зрения обеспечения практической целесообразности. Последняя, однако, ни в какой мере не должна противоречить законности.

Целесообразность вступает в противоречие с законностью при некоторых несовершенствах нормативных установлений: их устарелости, ошибках в праве и пр. Именно здесь спор о том, чему отдать предпочтение, является реальным, а решить его, как замечено выше, нельзя без учета самых различных факторов. Среди них отметим:

а) уровень законодательных работ и степень совершенства законодательства;

б) уровень общей культуры и специальной подготовки применяющих право;

в) единство целей законодательной и правоприменительной практики;

г) степень доверия правоприменителю со стороны законодателя и со стороны граждан;

д) эффективность контрольно-надзорных мер в сфере Применения права.

Коль скоро общество управляется с помощью предписаний общего характера, имеющих общеобязательное значение, особый вес приобретает ценность законности. Допущение отхода от принятых законов и обхода или нарушения их под предлогом целесообразности всегда чревато серьезной угрозой правовому порядку в целом. Поэтому законы считаются целесообразными и подлежащими обязательной реализации вплоть до их отмены, дополнения или изменения. Принятие данного положения налагает обязанность на соответствующие органы осуществлять строгий контроль за соблюдением законности. Но еще в большей мере это налагает обязанность на нормотворческие органы вовремя устранять возможные расхождения права и жизни.

§ 4. О единстве законности

В советской литературе принцип единства законности освещался в духе ленинского письма “О “двойном” подчинении и законности”[354], написанном в мае 1922 г., еще до образования СССР.

Но очевидно, что постановка вопроса о преодолении местной законности в унитарном государстве — это одно,_а требование единой законности в федеративном государстве, в которое входят суверенные республики, — нечто иное. Проблема приобретает сегодня большую политическую остроту в связи с широкими движениями в субъектах Российской Федерации за утверждение своих суверенных прав, гармонизацию отношений, преодоление неоправданного командования, устранение бюрократизма и т. д.

Что можно сказать в этой связи?

Во-первых, нельзя забывать о теории вопроса. Если не сводить законность к законодательству (оно, естественно, может быть различным), а видеть в ней особый правовой режим, совокупность требований точного и неуклонного проведения установлений законодателя в жизнь, то, надо полагать, законность должна быть единой во всей федерации в целом и в каждой ее составной части в отдельности.

Во-вторых, единство законности следует связывать с компетенцией государственной власти в лице ее органов и компетенцией, осуществляемой органами власти субъектов федерации. Требования законности едины (одинаковы) по отношению к федеральным органам, обязанным соблюдать не только общефедеральные законы, но и законы субъектов федерации, и к органам последних, которые призваны следовать не только собственным законам, но и законам федерации.

Закон теряет юридическую силу, если он издан в нарушение компетенции федерального органа или органа субъекта федерации. При коллизиях нормативно-правовых актов приходится выяснять правовую силу акта. Высшей юридической силой по вопросам, отнесенным к ведению федеральных органов, обладают их законы. Далее идут законы субъектов федерации, которые регулируют общественные отношения в соответствии с федеральными законами. По вопросам, отнесенным к исключительному ведению субъектов федерации, нет актов более высокой юридической силы, чем их закон. Акты центрального правительства по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции федерации, бесспорно, обладают более высокой юридической силой, чем законы субъектов федерации, а в вопросах совместной компетенции их можно ставить на один уровень. Общее правило таково, что акты органов управления — правительства, министерств и ведомств, исполнительных органов местной власти — являются подзаконными и уступают по своей юридической силе актам органов законодательной власти.

К сожалению, ставшая теперь историей практика государственного управления в СССР знала немало примеров того, как союзные министерства и ведомства бесцеремонно игнорировали суверенные права республик и компетенцию их высших органов государственной власти. Это способствовало общей тенденции подмены Советов подотчетными им органами управления.

В качестве ответной реакции наблюдались столь же пагубные стремления противопоставить законодательство республики федеральным законам.

В цивилизованных федеративных государствах разработана система мер и государственно-правовых механизмов как для защиты прав членов федерации, так и для предотвращения случаев злоупотребления данными правами, обеспечения единства правовой системы, защиты конституционных прав и законных интересов граждан.

В федеративных отношениях всегда актуальна степень единства самих законов, единства правового регулирования. Скажем, принимаются законы о гражданстве. Если не учитывать ситуацию единого государства и единого гражданства, то можно принять такие положения, которые заведут практические органы и прежде всего самих граждан в такой тупик, из которого без потерь не выбраться. Так, одни члены федерации могут признать гражданами только тех, кто родился на их территории; другие — детей, чьи родители являются гражданами независимо от места их проживания; третьи — будут устанавливать гражданство ребенка в зависимости от гражданства одного родителя и т. д. Кто-то установит ценз оседлости, кто-то — ценз грамотности или владения языком. Отсюда появятся лица с двойным и тройным гражданством, лица без гражданства данной земли (штата, республики), но с гражданством другой, лица без гражданства вообще. Все это в итоге будет напоминать времена общей феодальной раздробленности, приведет к затруднению связей (экономических, культурных, политических), к ущемлению прав человека.

К достижению единства законодательного регулирования (если признать это объективной необходимостью) ведут два пути. Первый — принятие всеми членами федерации одинаковых законов, исключающих коллизии в общественных отношениях и в применении права. Но для этого потребовалась бы кропотливая совместная работа над проектами, ведущая фактически к созданию одного акта (если иметь в виду его содержательную сторону). Второй — принятие единого федерального закона, обеспечивающего единство регулирования всех общественных отношений.

Есть и третий путь — когда за федеральной властью остается право издавать основы законодательства, а за членами федерации — кодексы или конкретные законы, учитывающие специфику отношений, обусловленную национальными или региональными особенностями.

Следить за единством законности в нормотворческой деятельности призван Конституционный Суд.

Единство законности в сфере реализации права призваны обеспечивать суды своей правоприменительной практикой и те органы, в чью обязанность входит дача руководящих разъяснений законодательства. По-видимому, эту функцию выполняют вообще все органы, которые имеют право на официальное толкование правовых актов.

Принцип единства законности может служить укреплению реакционных политических режимов и административно- командных систем. Сама законность использовалась где-то как способ утверждения авторитарной бюрократии. Каковы законы, такова и законность. Поэтому роль этого принципа коренным образом меняется с установлением гуманного, справедливого и демократического законодательства.

§ 5. Правовой порядок

Результатом воздействия права на общественные отношения, итогом его действия и реализации конкретных правовых норм является определенный порядок в общественных отношениях. По существу, идет речь о правовом порядке.

Правовой порядок — органическая составляющая общественного порядка. Причем последний следует понимать не как простую совокупность общественных отношений, а как их определенное качество, как определенное состояние системы общественных отношений.

Общественный порядок — это определенное качество (свойство) системы общественных отношений, состоящее в такой упорядоченности социальных связей, которая ведет к согласованности и ритмичности общественной жизни, беспрепятственному осуществлению участниками общественных отношений своих прав и обязанностей и защищенности их обоснованных интересов, общественному и личному спокойствию.

Состояние общественного порядка по большому счету обусловлено образом жизни людей во всех его проявлениях, имея в виду прежде всего реализацию способностей людей к созданию и потреблению материальных и духовных ценностей.

Общественный порядок входит в содержание образа жизни, активно влияет на него изнутри и формирует его общий облик. В образ жизни входят и способы установления общественного порядка, его охраны и организации. Они также испытывают на себе влияние (и сами оказывают обратное воздействие) со стороны иных компонентов образа жизни.

В чем усматривается водораздел (если можно так сказать о соотношении целого и части) между образом жизни и общественным порядком?

Образ жизни включает в себя формы и способы, направленность и порядок осуществления индивидуальной деятельности человека. И только тогда, когда эта деятельность входит в соприкосновение с интересами и действиями других индивидов, может идти речь об общественном порядке. Последний сориентирован на коллективные формы жизнедеятельности. Каждый индивид может по-разному реализовывать способности, создавать и потреблять ценности, и далеко не всегда это соответствует интересам общественного порядка.

В литературе если и сопоставляются образ жизни с общественным порядком, то говорят о последнем в так называемом узком смысле, сводя его обычно к совокупности (системе, сфере) отношений в общественных местах. Вне структуры общественного порядка при таком подходе оказываются многие отношения, складывающиеся, например, в сфере производственной деятельности, эксплуатации транспорта, охраны природы и т. д. При этом узкое понимание общественного порядка аргументируется необходимостью уточнения задач и компетенции органов и организаций, осуществляющих правоохранительные функции.

Понятие общественного порядка в узком смысле весьма условно. Оно во многом носит конвенциональный характер и служит прагматическим целям.

В общей теории права и государства общественный порядок мыслится широко и отражает состояние упорядоченности социальных связей и индивидуального поведения вне зависимости от места и в любой сфере социальной деятельности.

Придание коллективным формам жизнедеятельности людей качества нормального общественного порядка производится в форме правопорядка.

Правовой порядок — часть и одновременно правовая форма образа жизни. По существу, речь идет о правовом опосредовании (правовых аспектах) отдельных сторон, форм и методов жизнедеятельности.

Правопорядок составляет сердцевину общественного порядка, в каком бы смысле (широком или узком) последний ни рассматривался, и характеризует в нем те свойства упорядоченности, которые являются результатом действия (реализации) права и законности.

Такое понимание правопорядка, с одной стороны, удовлетворяет общему пониманию порядка как чего-то правильного, отлаженного, организованного. С другой стороны, термин “правовой порядок” (или “правопорядок”) применяется для характеристики состояния организованности, упорядоченности правовых отношений, которое возникает в результате их регламентации правовыми нормами и реализации данных норм. Правопорядок в обществе достигается тогда, когда деятельность всех субъектов права является правомерной, когда надлежащим образом осуществляются субъективные права и исполняются юридические обязанности, т. е. когда субъекты права совершают обязательные или дозволенные действия либо воздерживаются от совершения запрещенных действий.

Правопорядок — не просто совокупность правовых отношений (хотя и в таком понимании просматривается организованность и правильность этих отношений), но определенное качество этих правовых отношений, имея в виду их внутреннее единство и согласованность.

Правопорядок — реализованная законность. Это итог правового регулирования, его реализованная цель. Прочность правопорядка, его стабильность и нерушимость обеспечиваются не формальной, а реальной законностью. В свою очередь, правопорядок обусловливает содержание законотворческой деятельности, правовой характер законов.

§ 1. Понятие, виды и причины правонарушений

Правонарушения составляют лишь часть правового поведения. Последнее охватывает как правомерное, так и неправомерное поведение. Юридически безразличное поведение для права прямого интереса не представляет. Правовое поведение в целом определяют как социально значимое и подконтрольное сознанию и воле поведение индивидуальных и коллективных субъектов, предусмотренное правом и влекущее правовые последствия.

Правонарушение — это виновное противоправное и вредоносное поведение деликтоспособных лиц, влекущее юридическую ответственность[355].

Правонарушение — это поведенческий акт, это активное действие, но в некоторых случаях и бездействие (например, неоказание помощи, неисполнение должностным лицом возложенных на него служебных обязанностей, неисполнение условий договора и т. п.). Событие, как юридический факт, влечет за собой известные юридические последствия, но даже если оно повлекло за собой, к примеру, гибель людей или имущества, оно не является правонарушением, так как не идет речь о поступках людей.

Правонарушением нарушаются нормы права. Это деяние, запрещенное нормами права, противоправное. Поведение, не соответствующее иным социальным нормам — нравственным, корпоративным, обычным, не будет являться правонарушением, если оно одновременно не запрещено правовыми нормами, если оно уходит в юридически безразличное поведение.

Правонарушение причиняет вред охраняемым правом общественным отношениям, ущемляет субъективные права Участников правоотношения, т. е. это деяние вредное и в силу этого в большей или меньшей степени общественно опасное.

Правонарушение — это виновное деяние. Лицо должно сознавать, что оно действует противоправно. Если оно не осознает вредоносности и общественной опасности своих поступков в силу малолетства, невменяемости либо других обстоятельств, то не будет и правонарушения.

Правонарушение — это деяние лица, способного нести юридическую ответственность, деликтоспособного лица. Нести ответственность за совершенное преступление может человек, достигший определенного возраста. Деликтоспособность организаций наступает, как правило, с момента учреждения (регистрации).

За совершение правонарушения лицо обязано претерпеть определенные неблагоприятные последствия в основном личного или имущественного характера, т. е. понести юридическую ответственность.

Юридически значимые признаки правонарушения обобщаются в понятии “юридический состав правонарушения”

По степени общественной опасности правонарушения подразделяют на преступления и проступки.

Преступление — это виновное противоправное поведение, нарушающее нормы уголовного права и наносящее ущерб самым существенным общественным отношениям. “Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания” (ч. 1 ст. 14 УК РФ).

Преступление — наиболее серьезный вид правонарушений, обладающий самой высокой степенью общественной опасности, поэтому его совершение влечет применение мер уголовного наказания.

Проступки — это все остальные правонарушения, не признанные преступлениями. Они характеризуются меньшей степенью общественной опасности. Правда, некоторые ученые признают свойство общественной опасности только за преступлениями.

Отнесение того или иного деяния к преступлению или к проступку во многом зависит от того, насколько большой вред усмотрел законодатель в том или ином варианте поведения, каков характер этого вреда и насколько острой является потребность в борьбе с таким видом противоправного поведения.

В зависимости от того, в какой сфере жизни проступки были совершены, от вида нарушенных норм права, от характера нанесенного вреда и применяемых к нарушителю санкций выделяют следующие их виды.

Гражданско-правовые проступки — это правонарушения, наносящие вред урегулированным нормами гражданского права имущественным и связанным с ними личным отношениям, а также отношениям, урегулированным определенными нормами трудового, семейного, аграрного права. В отличие от преступлений в законодательстве не содержится определения и исчерпывающего перечня гражданских правонарушений.

Административно-правовые проступки — это правонарушения, наносящие вред общественным отношениям в области государственного управления, которые урегулированы нормами административного, финансового, земельного и некоторых других отраслей права. Административные проступки мешают нормальной исполнительной и распорядительной деятельности государственных органов, посягают на общественный порядок, права и законные интересы граждан.

Дисциплинарные проступки — это правонарушения, наносящие вред внутреннему порядку деятельности предприятий, учреждений, организаций. Они подрывают служебную, воинскую, производственную дисциплину и наносят вред нормальному функционированию соответствующих организаций.

Все правонарушения — явления для общества крайне нежелательные. Поэтому общество и государство стремятся к их ликвидации. Сегодня признано, что полного искоренения преступлений, не говоря уже о других правонарушениях, ожидать трудно. Но для успешной борьбы с ними необходимо знать их причины — те обстоятельства, наличие которых обусловливает существование правонарушений.

Определение причин преступности и правонарушаемости вообще — проблема серьезных научных исследований. Окончательных выводов по этому вопросу нет, да и не может быть, так как в разное время в разных странах у разных народов существует своя система многообразных материальных, духовных и социальных факторов, выступающих в своей совокупности причиной определенной разновидности правонарушений. Однако тот же многовековой и многообразный опыт борьбы с правонарушениями дает возможность для обобщений.

Даже если правонарушения отличаются разнообразием по видам, по тяжести последствий, мотивам совершения и т. д., они имеют общие признаки, что дает возможность исследовать не только отдельные виды правонарушений, но и всю их совокупность, изучать наиболее принципиальные причины их совершения. Применительно к преступлениям сформировалась специальная наука — криминология, возникновение которой иногда связывают с опубликованием в 1876 г. работы Ч. Ломброзо “Преступный человек”. В ней утверждалось, что существуют прирожденные преступники, поведение которых обусловлено биологически. Они обладают специфическими внешними признаками (асимметрия черепа и лица, скошенный и низкий лоб, массивная нижняя челюсть, большие оттопыренные уши, косоглазие и др.) человека преступного типа, являются потенциальными преступниками. Такого рода крайность биологизации причин преступности на противоположном полюсе содержит другую — социализацию этих причин, когда никакие биологические факторы не принимаются во внимание, а все дело сводится исключительно к социальным обстоятельствам.

В настоящее время в криминологии не выработан единый методологический подход к исследованиям и даже в рамках одного из подходов существует множество различных теорий. Условно все криминологические учения о причинах преступного поведения можно разделить на две большие группы.

Представители первой говорят о том, что преступное поведение является результатом действия различных социальных факторов. Так, к примеру, сторонники теории “дифференциальной ассоциации” (или многообразия связей) утверждают, что преступление — процесс и результат “обучения” личности в микрогруппах — в семье, на улице, в трудовом коллективе и т. д., — если в контактах с учетом их частоты и длительности преобладают антиобщественные взгляды или виды поведения.

Представители другого направления выявления причин преступности в качестве факторов, порождающих преступное поведение, указывают в первую очередь на особенности психики человека. Еще Платон называл три человеческих свойства — яростный дух, склонность к удовольствиям и невежество — в качестве причины как легких, так и грубейших проступков. Последователи известного психоаналитика З. Фрейда говорят о том, что человек с рождения биологически обречен на борьбу антисоциальных глубинных инстинктов (агрессивных, половых, страха) с моральными установками личности. Лица, не сумевшие удержать подсознательные антисоциальные стремления, и совершают преступления. Теории наследственности объясняют существование преступности заложенной в хромосомах программой предрасположения к антисоциальному поведению, передаваемой по наследству. Сторонники теории конституционального предрасположения утверждают, что антисоциальное поведение человека обусловлено физиологической конституцией человека, так как есть связь между физиологическими особенностями и психологическими чертами личности. Это современный вариант антропологической школы в криминологии, основателем которой был Ч. Ломброзо.

Криминология получила определенное развитие и в бывшем СССР. Долгое время в ней господствовал единый методологический подход к общественным явлениям, основанный на марксизме-ленинизме, преимущественно в догматической его интерпретации. Были сделаны следующие основные выводы.

Преступность существовала не всегда, при первобытнообщинном строе ее не было, она появилась с возникновением частной собственности, с разделением общества на классы, с образованием таких социальных институтов, как государство и право. Преступность — исторически преходящее явление. Это неотъемлемая часть социальной действительности в эксплуататорских общественно-экономических формациях (рабовладельческой, феодальной и буржуазной). Экономически господствующий класс, развращенный частной собственностью, экономической и политической властью, не считается ни с какими запретами и совершает преступления. Отдельные представители эксплуатируемого класса вследствие своей нищеты для улучшения материального положения также вынуждены вести себя неправомерно. Одно из самых тяжких преступлений в обществе, расколотом на классы, — борьба эксплуатируемых масс за политическую власть, сопротивление угнетению.

Для того чтобы ликвидировать преступность как явление, необходимо устранить разделение общества на классы. Это положение обычно подтверждали цитатами из работ классиков марксизма-ленинизма, которые полагали, что решение проблемы преступности зависит от пролетарской революции. Уничтожив эксплуататорские классы и порождаемые ими социальные антагонизмы, революция подрубит самый корень преступности. “...Мы знаем, что коренная социальная причина эксцессов, состоящих в нарушении правил общежития, есть эксплуатация масс, нужда и нищета их. С устранением этой главной причины эксцессы неизбежно начнут отмирать’’[356].

Советские криминологи говорили о том, что в социалистическом обществе уничтожена социальная база преступлений, что они чужды природе социалистического строя и постепенно должны отмереть. Их временное сохранение обусловлено определенными факторами как объективного (трудности строительства нового общества), так и субъективного (существование в сознании части граждан антиобщественных установок, нравственных изъянов) характера. Выделялись и условия, способствующие сохранению и действию этих причин в социалистическом обществе. Это упущения в воспитательной работе, недостатки в хозяйственно-организаторской деятельности, несовершенство законодательства, недостатки в работе правоохранительных органов, влияние идеологического воздействия капиталистического мира и т. д. Однако в социалистическом обществе все противоречия носят неантагонистический характер и постепенно преодолеваются с укреплением материальной базы общества, повышением уровня жизни и культуры людей, совершенствованием правового регулирования и деятельности правоохранительных органов.

Было бы крайностью отвергать достижения советской криминологии, тем более что она часто опиралась на классические исследования в этой области. Так, например, самым трудным и самым верным средством предупреждения преступлений Ч. Беккариа считал усовершенствование воспитания, называя также просвещение, награждение добродетелей, свободу граждан и контроль за исполнителями законов.

Было бы несерьезно ожидать, что в настоящем курсе будут названы причины правонарушений в окончательном и завершенном виде. Преследуется прежде всего цель предупредить читателя о существовании утопических заключений на этот счет и о борьбе крайних позиций. При всей историчности классового подхода он также не исчерпывает всего содержания проблемы. Однако как бы то ни было, знание факторов, вызывающих противоправное поведение, определяет и средства их устранения. Поэтому уйти от ответов также нельзя.

По-видимому, следует поискать золотую середину. Человек — существо биосоциальное, т. е. одновременно и биологическое, и общественное, поэтому правонарушение вызывается факторами и биологического, и социального характера. В неустроенном обществе, в обществе с неразвитыми социальными институтами, в обществе неравенства и социальной несправедливости решающее значение имеют социальные факторы. В хорошо устроенном обществе приходится отыскивать иные решающие факторы.

Необходимо более четко разграничивать причины, условия и поводы правонарушения. Причина правонарушений — это негативное явление, их вызывающее. Условия правонарушений — это отрицательные обстоятельства, формирующие причину, влияющие на нее. Поводы — это отрицательные обстоятельства ситуативного характера, являющиеся толчком, стимулом для действия причины. Поводы провоцируют совершение правонарушения. Причина правонарушений — это стремление лица удовлетворить или проявить противоправным способом свои интересы, стремления, эмоции. Эта причина сопутствует всем правонарушениям в любое время, в любом обществе. Она существует объективно, так как объективны противоречия общественного развития. Условия правонарушений, формирующие причину, усиливающие или ослабляющие ее действие, крайне разнообразны, они зависят от конкретной социальной действительности того или иного общества.

Можно говорить о следующих условиях правонарушений современного российского общества: кризис власти, поляризация социальных интересов, низкий уровень материальной жизни населения, кризис морали, низкий уровень правовой культуры граждан, различные виды отклоняющегося поведения (речь идет прежде всего об алкоголизме и наркомании), несовершенство законодательства, недостаточно эффективная работа правоохранительных органов и др.

Борьба с правонарушениями включает два основных направления — предупреждение совершения правонарушений и последовательную реализацию юридической ответственности за уже совершенные правонарушения. Для того чтобы предупреждать правонарушения, необходимо воздействовать на их причины и условия, способствующие совершению правонарушений. Поскольку они представляют собой комплекс многообразных факторов, для их устранения необходимы не только специально-юридические меры (правотворчество, правоприменительная деятельность правоохранительных органов), но и социальные мероприятия. В современной России открываются возможности для подлинно научного анализа состояния и тенденций развития преступности, поскольку стала открытой статистика преступности, поскольку публикуются иные данные, имеющие к ней отношение, но остававшиеся долгое время закрытыми.

На VII Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями стратегии (меры) борьбы с преступностью были разделены на косвенные и прямые. К косвенным были отнесены те меры, которые направлены в целом на улучшение образа жизни населения, на решение социальных и экономических проблем: это обеспечение занятости, необходимых жилищных условий, питания, образования, пенсионного обеспечения, создание условий для полезного проведения свободного времени, особенно молодежью, сокращение безработицы. Сюда же относится создание социальных программ, направленных на обеспечение финансовой и иной помощи лицам, находящимся в тяжелом материальном положении, в том числе и бывшим правонарушителям, освобожденным из мест заключения. К прямым стратегиям (или к специальным мерам борьбы с преступностью) VII Конгресс ООН отнес следующие:

а) уменьшение практических возможностей для совершения преступлений (т. е. устранение технических и организационных условий, способствующих деятельности преступников: охрана помещения, улучшение уличного освещения, патрулирование полицейских, использование охранной сигнализации и т. п.);

б) воспитательно-предупредительная и информационная работа с населением, в том числе с учащимися (информация о мерах по предупреждению преступности и о работе правоохранительных органов; правовое воспитание; пропагандистские мероприятия с использованием средств массовой информации);

в) вмешательство в кризисные ситуации (от простого совета по телефону до предоставления жилья, устройства на работу, решения острых или затянувшихся конфликтов);

г) привлечение общественности к борьбе с преступностью (создание общественных и смешанных государственно-общественных органов для профилактической работы; воспитание в чужих семьях детей из неблагополучных семей; создание общественных органов для разрешения споров — типа советов старейшин или товарищеских судов; привлечение к профилактической деятельности женских и молодежных организаций);

д) оказание помощи жертвам преступлений (государственная компенсация, моральная и социальная поддержка).

§ 2. Юридический состав правонарушения

Юридический состав правонарушения — это совокупность его обязательных признаков (или элементов). К элементам состава правонарушения относятся:

— объект правонарушения;

— объективная сторона правонарушения;

— субъект правонарушения;

— субъективная сторона правонарушения.

Отсутствие одного из элементов означает отсутствие состава правонарушения.

Объект правонарушения — это охраняемые правом общественные отношения, которым наносится ущерб. Объект правонарушения — это не вещи, которые похищаются, не деньги, которые не возвращаются или не уплачиваются, не документы, которые подделываются, не человек, которого оскорбляют или избивают. Объектом правонарушения является соответствующее нарушенное субъективное право — право собственника на владение имуществом, право кредитора или продавца на получение денег, право государства на нормальное осуществление государственного управления, право человека на достоинство и личную неприкосновенность и т. д. В уголовном праве объект преступления принято классифицировать: общий, родовой, непосредственный; основной, дополнительный, факультативный.

Объективная сторона правонарушения. Ее составляют те элементы противоправного поведения, которые характеризуют его как определенный акт внешнего проявления в объективной действительности. Принято различать обязательные и факультативные признаки объективной стороны правонарушения. К обязательным признакам относятся противоправное деяние, вредные последствия противоправного деяния, а также причинная связь между деянием и его вредными последствиями.

Противоправное деяние. Деяние — это акт человеческого поведения, выраженный в активном действии или бездействии. Большинство правонарушений совершается посредством действия, которое может выступать или в форме физического воздействия на людей, животных, предметы материального мира, или в письменной форме, или в устной (словесной) форме, или совершаться с помощью жестов (так называемые конклюдентные действия). Бездействием правонарушение может выражаться в том случае, когда на лице либо организации лежала обязанность, предусмотренная соответствующим нормативным актом либо заключенным договором, и это лицо либо организация данную обязанность не выполнило, к примеру, организация в соответствии с договором не построила объект, врач не оказал помощь больному, должник не возвратил деньги, сторож спал, вместо того чтобы надлежащим образом охранять объект, и т. д.

Следует иметь в виду, что образ мысли, те или иные характеристики личности, если они не выразились в конкретном деянии, сами по себе не могут повлечь юридическую ответственность.

Вредные последствия противоправного деяния. Это тот вред, ущерб, который причиняется противоправным деянием. Вредные последствия могут носить личный, имущественный либо иной характер, они различаются по степени тяжести. Иногда определить вид правонарушения, дать его квалификацию возможно только в зависимости от наступивших последствий. Так, несоблюдение установленных правил по технике безопасности, промышленной санитарии, других правил охраны труда, содержащихся в трудовом законодательстве, с учетом тяжести наступивших последствий может повлечь или дисциплинарную, или административную, или уголовную ответственность. В зависимости от размера похищенного по-разному можно квалифицировать кражу.

Причинная связь между противоправным деянием и его вредными последствиями. Причинная связь — это такая связь между явлениями, в силу которой одно из них (причина) с необходимостью порождает другое (следствие). Здесь следует уяснить основное свойство данной характеристики — необходимость наступления последствий именно вследствие деяния. Возможны ситуации, когда, казалось бы, налицо и противоправное деяние, и вредные последствия, однако причинной (т. е. необходимой) связи между ними не будет.

Существуют особенности объективной стороны различных видов правонарушений. В гражданском праве ответственность наступает только при наличии вредных последствий, здесь необходимы все обязательные признаки объективной стороны состава правонарушения. А в уголовном праве, поскольку его нормы предусматривают ответственность за наиболее опасные для общества деяния, возможно привлечение к ответственности и без наступления последствий, только за совершенное деяние. Это преступления с так называемым формальным составом, к примеру, разбой, оставление в опасности. “Разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, — наказывается...” (ч. 1 ст. 162 УК РФ). “Заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности, в случаях, если виновный имел возможность оказать помощь этому лицу и был обязан иметь о нем заботу либо сам поставил его в опасное для жизни или здоровья состояние, — наказывается...” (ст. 125 УК РФ). В первом случае для наличия оконченного преступления не требуется завладения имуществом, а во втором — гибели лица, находящегося в опасности. Все же во многих случаях и в уголовном праве требуется наступление вредных последствий и наличие причинной связи между общественно опасным деянием и его последствиями — это преступления с так называемым материальным составом. Уголовное право знает и такие институты, как приготовление к преступлению и покушение на преступление, когда лицо может быть привлечено к ответственности не только без наступления вредных последствий, но и без окончания своего деяния.

К факультативным признакам объективной стороны обычно относят место, время, способ, обстановку совершения правонарушения. Каждое правонарушение совершается в определенном месте, в определенное время, определенным способом и в определенной обстановке. Эти признаки всегда есть у любого правонарушения. Однако они приобретают юридическое значение, т. е. оказывают влияние на квалификацию противоправного поведения, не во всех случаях, а лишь тогда, когда указаны в гипотезе соответствующей нормы. Поэтому эти признаки и называются факультативными.

Субъект правонарушения — это лицо (или организация), совершившее правонарушение. Особенности субъекта зависят от вида правонарушения.

Так, субъектом преступления может быть только вменяемое (т. е. способное осознавать общественно опасный характер своего деяния) физическое лицо, достигшее установленного возраста привлечения к уголовной ответственности (16, а в некоторых случаях и 14 лет, см. ст. 19, 20 УК РФ). В некоторых случаях необходимы специальные признаки, которыми должны обладать субъекты преступления для того, чтобы быть привлеченными к уголовной ответственности по отдельным категориям дел (врач — за неоказание помощи больному, ст. 124 УК РФ, должностное лицо — за получение взятки, ст. 290 УК РФ, и т. д.). В некоторых странах предусмотрена ответственность в уголовном порядке не только физических лиц, но и организаций.

Административную ответственность может нести лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Но есть особенности административной ответственности несовершеннолетних.

Субъект дисциплинарного проступка — лицо, находящееся в трудовых или служебных отношениях с предприятием, учреждением, организацией.

Субъекты гражданского правонарушения — физические и юридические лица. Для физических лиц полная гражданско-правовая ответственность наступает с 18 лет (ст. 21 ГК РФ).

Субъективная сторона правонарушения раскрывает психическое отношение субъекта к совершенному деянию и его последствиям, направленность воли правонарушителя. К признакам субъективной стороны относятся вина, мотив и цель. Иногда здесь же говорят об особом психическом состоянии лица, совершившего правонарушение, например, состояние опьянения, сильного душевного волнения.

Вина — основной признак субъективной стороны правонарушения. Это психическое отношение субъекта к деянию и его последствиям. При отсутствии вины, т. е. без осознания противоправного характера своего поведения и его последствий, не будет и правонарушения. Впрочем, и законодательство, и юридическая практика с древнейших времен и до наших дней знали примеры невиновного привлечения к самым жестким мерам ответственности.

Различают умышленную (прямой и косвенный умысел) и неосторожную (самонадеянность /по УК РФ 1996 г. — легкомыслие/ и небрежность) вину (см. и законодательные определения в ст. 24—26 УК РФ, ст. 11, 12 КоАП РСФСР).

При прямом умысле лицо сознавало противоправный характер своего деяния, предвидело его вредные последствия и желало наступления этих последствий. При косвенном умысле лицо сознавало противоправный характер своего деяния, предвидело его вредные последствия и сознательно допускало наступление этих последствий.

Самонадеянность характеризуется тем, что лицо предвидело возможность наступления вредных последствий своего деяния, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение. Неосторожность в виде небрежности выражается в том, что лицо не предвидело возможности наступления вредных последствий своего деяния, хотя по обстоятельствам дела должно было и могло их предвидеть.

Практический смысл состоит прежде всего в различении умысла и неосторожности. За умышленные правонарушения наказание следует более строгое, чем за неосторожные. Более того, отдельные деяния, совершенные умышленно, будут являться правонарушениями, а аналогичное неосторожное поведение может и не быть правонарушением. В соответствии с ч. 2 ст. 24 УК РФ “деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса”

Мотив — это те внутренние побуждения, которыми руководствовался субъект при совершении правонарушения. Цель — это мысленная модель того результата, которого стремится достигнуть субъект при совершении правонарушения. И цель, и мотив могут оказывать влияние на квалификацию правонарушения.

Наиболее тщательно все вопросы состава правонарушения разработаны в уголовном праве. Представляется возможным достижения ученых-криминалистов относительно состава преступления использовать при исследовании и изучении иных видов правонарушений.

Изучаемая юридическая конструкция — “состав правонарушения” — не есть нечто специфическое, относимое только к противоправным деяниям. Любой человеческий поступок представляет собой единство субъективного (т. е. относящегося непосредственно к сознанию, внутреннему миру человека) и объективного (т. е. находящегося вне человека, противопоставляемого субъективному). И в противоправном, и в правомерном поведении можно выделить объективные и субъективные элементы. По аналогии с составом правонарушения анализируется состав правомерного поведения — его объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона.

§ 3. Понятие и виды юридической ответственности

Понимание юридической ответственности традиционно дискутируется. С некоторых пор стали обращать внимание на так называемую позитивную ответственность. Это когда на какой-то орган или должностное лицо возлагается какая-то функция, он призывается к выполнению определенной задачи и при этом подчеркивается важность этой задачи, необходимость внимательного отношения к ее решению, а также и то, что только этот орган или должностное лицо выполняет) данную функцию во всем ее объеме, не перекладывая организационных обременений на других лиц. Если проанализировать конституционные нормы или нормы, опосредующие деятельность министерств и ведомств, то выяснится, что там чаще идет речь не об ответственности за правонарушения, а об ответственности как долге, соответствующей обязанности государственных органов. Впрочем, и по отношению к гражданам можно вести речь об их позитивной ответственности, если иметь в виду их долг и обязанности перед обществом и государством.

Позитивная ответственность означает понимание ее субъектом того груза, который он несет на своих плечах, понимание того, что придется нести определенные лишения, если он не справится с возложенной задачей. Позитивная ответственность ассоциируется с долгом лица. Многие берут на себя смелость нести такого рода ответственность.

Гораздо чаще юристами анализируется “негативная” ответственность. И в этой части существует разноголосица в определениях, а высказанные точки зрения часто контрастируют. Существует два наиболее распространенных варианта понимания “негативной” (ретроспективной) юридической ответственности.

Юридическая ответственность — это предусмотренная правовыми нормами обязанность субъекта права претерпевать неблагоприятные для него последствия правонарушения.

Юридическая ответственность — это мера государственного принуждения за совершенное правонарушение, связанная с претерпеванием виновным лишений личного (организационного) или имущественного характера.

Юридическая ответственность является одним из средств борьбы с правонарушениями, средством обеспечения правомерного поведения. Угроза юридической ответственности, соответствующие неблагоприятные последствия — важный фактор в обеспечении правомерного поведения членов общества.

Юридическая ответственность связана с государственным принуждением. Государственное принуждение — это возможность государства обязать субъекта помимо его воли и желания совершать определенные действия. При наличии факта правонарушения государство обязывает лицо (или организацию) претерпевать определенные неблагоприятные последствия.

По поводу соотношения понятий “государственное принуждение” и “юридическая ответственность” высказывались разные точки зрения. Отдельным авторам они казались даже равнозначными. Однако большинством современных исследователей разделяется позиция, согласно которой государственное принуждение и юридическая ответственность соотносятся между собой как целое и часть. Определенные меры государственного принуждения (т. е. возложение обязанностей без согласия другой стороны) могут применяться не только за совершенное правонарушение, но и в некоторых других случаях. Наряду с юридической ответственностью выделяют такие виды государственного принуждения, как меры предупредительного воздействия, меры пресечения противоправного поведения, меры защиты.

Меры предупредительного воздействия — это разновидность мер государственного принуждения, применяемых для предупреждения возможных правонарушений, а также используемых с целью обеспечения общественной безопасности при стихийных бедствиях, крупных промышленных авариях. Это, например, проверка документов; таможенный досмотр; административный надзор за лицами, освобожденными из мест лишения свободы (возложение обязанности являться в органы милиции, уведомлять их о перемене места работы или жительства и т. д.); прекращение либо ограничение движения транспорта и пешеходов при возникновении угрозы безопасности движения и т. д.

Меры пресечения — это разновидность мер государственного принуждения, применяемых для прекращения противоправных действий или для предотвращения их вредных последствий. Меры пресечения в отличие от мер предупреждения применяются только при наличии правонарушения. Это, к примеру, привод и официальное предостережение лиц, допускающих антиобщественное поведение, не повлекшее за собой юридической ответственности; изъятие имущества (например, холодного и огнестрельного оружия, радиопередатчиков, если нет разрешения на владение ими); административное задержание лиц, совершивших административные проступки; арест; наложение ареста на имущество и т. п.

Меры защиты (восстановительные меры) — это разновидность мер государственного принуждения, применяемых для восстановления нормального состояния правоотношений путем побуждения субъектов права к исполнению возложенных на них обязанностей. К мерам защиты относятся: признание сделки недействительной с возвращением сторон в первоначальное имущественное положение; взыскание долга; возмещение вреда, понесенного при спасании имущества государственных и общественных организаций; взыскание алиментов; восстановление на работе лиц, уволенных незаконно; удержание ошибочно выплаченных работнику сумм; взыскание налогов; отмена незаконного нормативно-правового или правоприменительного акта.

Меры защиты иногда отождествляются с мерами юридической ответственности. Определенные основания для этого есть — ведь меры защиты могут применяться и в качестве реакции на совершенное правонарушение вместо мер юридической ответственности (например, взыскание денежных сумм с должника вследствие неисполнения договора займа, т. е. за гражданский проступок). Однако меры защиты применяются за правонарушения, обладающие минимальной степенью общественной опасности, а также в отдельных случаях и при отсутствии противоправных деяний (например, возмещение вреда, понесенного при спасании имущества государственных и общественных организаций).

Меры защиты заключаются в том, что лицо принуждается к исполнению лежащей на нем обязанности, которую оно ранее должно было исполнить, но не исполнило. Дополнительных лишений помимо исполнения обязанности в этом случае для лица не наступает (например, при взыскании алиментов удерживаются суммы, которые лицо должно было выплатить добровольно). А юридическая ответственность связана с возложением на правонарушителя обязанности, не существовавшей до правонарушения. По своей основной направленности меры юридической ответственности обращены прежде всего к правонарушителю, их главная функция — карательная. Меры защиты направлены не столько на правонарушителя, сколько на обеспечение, восстановление интересов управомоченного лица, их основная функция — защита соответствующих субъективных прав.

Разграничение мер защиты и мер юридической ответственности имеет практическое значение прежде всего для деятельности правотворческих органов. С целью адекватного правового регулирования общественных отношений требуется четко определить, за какое поведение следует устанавливать меры защиты, за какое — меры ответственности, в каких случаях возможно применение и тех и других.

Юридическая ответственность возникает только на основе норм права. Меры юридической ответственности содержатся в санкциях правоохранительных норм.

Юридическая ответственность возникает лишь за совершенное правонарушение. Необходимо, чтобы были все элементы состава правонарушения. Правонарушение выступает в качестве юридического факта, оно предусмотрено гипотезами правоохранительных норм. В санкциях содержатся меры юридической ответственности.

Юридическая ответственность характеризуется определенными лишениями личного (организационного) или имущественного характера, которые виновный обязан претерпеть, т. е. понести определенное наказание. Здесь возникает вопрос о соотношении понятий “юридическая ответственность” и “наказание” Что содержится в санкциях правоохранительных норм — меры ответственности или меры наказания? Ранее на этот аспект проблемы внимание не обращалось. В законодательстве — уголовном, уголовно-процессуальном, административном, гражданском и т. д. — понятия “ответственность” и “наказание” достаточно последовательно не разграничиваются. Во многом благодаря этому и в научной литературе существуют различные точки зрения на соотношение ответственности и наказания. Говорят, что эти понятия равнозначны; что они соотносятся между собой как целое и часть; что ответственность — это обязанность претерпеть неблагоприятные последствия правонарушения, а наказание — это форма реализации данной обязанности, причем форма наиболее последовательная (имелось в виду, к примеру, то, что было возможно привлечение лица к уголовной ответственности с освобождением от наказания, здесь формой реализации ответственности выступало государственное осуждение). Решение вопроса о том, какой вариант избрать, зависит от подхода к проблеме, от понимания юридической ответственности. В общем все эти варианты имеют право на существование, поскольку каждый в какой-то мере отражает объективную реальность.

Совершение правонарушения и последующая реализация юридической ответственности связаны с государственным и общественным осуждением. Государственное осуждение выражается в вынесении в отношении лица (либо организации)-, совершившего правонарушение, соответствующего правоприменительного акта. В большинстве случаев наличие общественного осуждения также не вызывает возражений. Почти всегда лицо, нарушая норму права, нарушает и соответствующую норму морали, нравственное предписание. Поэтому наряду с юридической ответственностью перед государством лицо несет и нравственную ответственность перед обществом, которая выражается в общественном осуждении. Иногда общественное осуждение может иметь и юридическое значение.

Необходимо помнить о том, что юридическая ответственность, наступающая за нарушение норм права, — это разновидность социальной ответственности, наступающей за нарушение различных социальных норм (права, морали, обычаев, корпоративных норм). Соотношение данных понятий — социальной и юридической ответственности — это соотношение общего и особенного.

Изучение проблем юридической ответственности представляет определенную сложность, поскольку ни в учебной, ни в научной юридической литературе, ни в законодательстве последовательно не проводится одна точка зрения на многие спорные вопросы.

Не вызывает обычно затруднений определение юридической ответственности как меры государственного принуждения. Сложнее понимание этого явления как обязанности претерпеть определенные лишения. Развивая данную точку зрения, юридическую ответственность иногда определяют как правоотношение. Субъектами этого специфического правоохранительного правоотношения являются, с одной стороны, государство в лице его компетентных органов, которые имеют право привлечь правонарушителя к ответственности, а с другой — лицо (либо организация), совершившее правонарушение, которое обязано претерпеть определенные лишения. Для Всех этих вариантов понимания юридической ответственности есть определенные основания.

После того как рассмотрены основные признаки юридической ответственности, следует вернуться к спорному вопросу о разделении юридической ответственности на перспективную и ретроспективную.

В законодательстве термин “ответственность” употребляется и в том, и в другом смысле. “При производстве предварительного следствия все решения о направлении следствия и производстве следственных действий следователь принимает самостоятельно... и несет полную ответственность за их законное и своевременное проведение” (ч. 1 ст. 127 УПК РСФСР). “Государство ответственно перед гражданином за создание условий для свободного и достойного развития личности. Гражданин ответствен перед государством за неукоснительное исполнение обязанностей, возложенных на него Конституцией” (ч. 2 ст. 2 Конституции Республики Беларусь).

Такое понимание ответственности законодателем позволяет говорить о позитивной (проспективной) юридической ответственности, ответственности за будущие действия, понимаемой как осознание своего поведения в правовой сфере, его последствий и социальной значимости, как чувство долга, как обязанность субъектов права действовать в рамках правовых предписаний. Это ответственность, связанная с активными правомерными действиями, иногда ее понимают как общественное отношение, характеризующее взаимосвязь индивида и общества. Более того, говорят о том, что без исследования позитивного аспекта юридической ответственности изучение последней будет неполным, эти два аспекта диалектически взаимосвязаны и неотделимы друг от друга.

Разделение юридической ответственности на ретроспективную и перспективную в определенной степени отражает реальную правовую действительность. Однако юридической ответственностью в специальном, правовом смысле можно называть только ответственность за совершенные противоправные деяния. Для того чтобы исследовать явление, называемое перспективной (позитивной) юридической ответственностью, большее значение имеет исследование правомерного поведения, а не правонарушения.

Юридическая ответственность может быть разделена на виды, т. е. классифицирована, по различным основаниям. По форме осуществления различают ответственность, осуществляемую в судебном, административном, ином порядке. Следует иметь в виду, что меры уголовной ответственности могут быть назначены только судом. По органам государства, которые возлагают юридическую ответственность, выделяют: юридическую ответственность, возлагаемую законодательными органами государства; юридическую ответственность, возлагаемую исполнительно-распорядительными (административными) органами государства; юридическую ответственность, возлагаемую судебными и иными юрисдикционными органами государства. Последний вид реализации ответственности представляется наиболее последовательным, поскольку он осуществляется в специальных процедурах, содержащих гарантии соблюдения принципов юридической ответственности.

Самая распространенная классификация юридической ответственности — в зависимости от того, нормы какой отрасли права нарушаются, какой вид правонарушения совершен. По этому критерию различают следующие виды юридической ответственности.

Уголовно-правовая ответственность — ответственность, применяемая к лицу за совершение преступления — деяния, предусмотренного нормами уголовного права. Поскольку преступления — наиболее серьезный вид правонарушений, меры ответственности здесь также самые серьезные (см. ст. 43, 44 УК РФ).

Административно-правовая ответственность наступает за совершение административных проступков — деяний, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях (виды административных взысканий см. в ст. 24 КоАП РСФСР).

Гражданско-правовая ответственность наступает за совершение гражданского проступка и состоит в применении мер воздействия, имеющих, как правило, имущественный характер. Различают договорную и недоговорную гражданско-правовую ответственность. К мерам гражданско-правовой ответственности, в частности, относятся: принудительное исполнение соответствующей обязанности, возмещение убытков, неустойка (штраф, пеня) (ст. 330, 393—398 ГК РФ).

Материальная ответственность. Ее несут рабочие и служащие за материальный ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации. Материальная ответственность может быть полной или ограниченной (ст. 118—126 КЗоТ РФ). Иногда эту разновидность юридической ответственности не выделяют в качестве самостоятельной.

Дисциплинарная ответственность наступает за дисциплинарный проступок, т. е. за нарушение трудовой, воинской, служебной дисциплины. Ее отличительная особенность состоит в том, что лицо, к которому применяется дисциплинарная ответственность, подчинено по службе, работе органу, применившему ту или иную меру взыскания. Дисциплинарная ответственность налагается в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка; в порядке подчиненности; в соответствии с дисциплинарными уставами, действующими в некоторых министерствах и ведомствах (например, в министерствах обороны, внутренних дел). За дисциплинарный проступок могут быть применены следующие меры ответственности: замечание (предупреждение); выговор; строгий выговор; увольнение (см. ст. 135 КЗоТ Российской Федерации).

§ 4. Основания и принципы юридической ответственности

Реализация юридической ответственности связана с установлением ее целей, оснований и принципов.

Основания юридической ответственности. Юридическая ответственность может быть назначена лишь при наличии определенных правовых и фактических оснований. Такими основаниями являются:

норма права, предусматривающая возможность применения мер ответственности за противоправное деяние;

“состав правонарушения” Правонарушение является юридическим фактом и влечет возникновение охранительных правоотношений;

правоприменительный акт, которым конкретизируется охранительная норма права, определяется конкретный вид и мера юридической ответственности (приговор суда, постановление о наложении административного взыскания и т. п.).

Выделение оснований юридической ответственности зависит от ее понимания, от определения момента ее возникновения.

Если юридическая ответственность — это обязанность претерпеть определенные лишения, то она может возникать или с момента совершения правонарушения, или с момента выявления правонарушителя (т. е. того, кто должен нести соответствующую обязанность) и применения к нему связанных с его противоправным поведением ограничений, или же с момента вынесения правоприменительного акта — на этот счет существуют разные точки зрения. В первых двух случаях основаниями юридической ответственности будут являться только норма права и факт совершения правонарушения; правоприменительный акт, в котором указаны конкретный вид и мера наказания, выступает в качестве основания не возникновения, а реализации юридической ответственности. В третьем случае и правоприменительный акт — основание возникновения юридической ответственности.

Если же мы говорим о юридической ответственности как мере государственного принуждения, применяемой компетентными государственными органами к правонарушителю, то тогда она возникает с момента вынесения правоприменительного акта, и среди необходимых оснований ее возникновения указывают на норму права, факт совершения правонарушения и правоприменительный акт.

Существует и законодательное определение оснований ответственности, к примеру, в уголовном праве. Статья 8 УК РФ гласит: “Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом”

Иногда говорят об основании юридической ответственности в философском аспекте, анализируя соотношение понятий “свобода” и “ответственность”. Необходимой предпосылкой всякой, в том числе и юридической, ответственности является наличие личной свободы — свободы выбора вариантов поведения.

Цели юридической ответственности. Категория “цель” в данном случае показывает назначение юридической ответственности в обществе. Обычно говорят о том, что юридическая ответственность преследует две цели: защиту правопорядка и воспитание граждан. Эти цели конкретизируются в функциях юридической ответственности, причем их содержание различно в зависимости от вида ответственности. Называют следующие функции юридической ответственности: карательную (или штрафную); правовосстановительную (она присуща прежде всего имущественной ответственности, призвана компенсировать потери потерпевшей стороны, восстановить ее права); воспитательную; предупредительную (или превентивную, причем здесь выделяют частную и общую превенцию). Цели и функции иногда не различают и говорят о целях как о вышеперечисленных функциях.

Принципы юридической ответственности; Многие ученые на протяжении долгого времени формулируют цели и принципы юридической ответственности. “...Чтобы ни одно наказание, — писал Ч. Беккариа, — не было проявлением насилия одного или многих над отдельным гражданином, оно должно быть по своей сути гласным, незамедлительным, неотвратимым, минимальным из всех возможных при данных обстоятельствах, соразмерным преступлению и предусмотренным в законах”[357]. Формулируемые сегодня в законодательстве цивилизованных государств принципы во многом следуют классическому образцу.

Законность. Этот принцип конкретизируется следующими требованиями: юридическая ответственность должна наступать только за деяние, являющееся противоправным, то есть запрещенным нормами права; неблагоприятные последствия для лица могут наступать только в пределах, установленных нормами права для данного вида правонарушения; при привлечении к юридической ответственности должны соблюдаться требования процессуальных правовых норм.

Неотвратимость. Ни одно правонарушение не должно оставаться безнаказанным.

Справедливость. Здесь необходимо иметь в виду следующее: ответственность должна соответствовать тяжести правонарушения; за одно правонарушение лицо подлежит юридической ответственности только один раз (хотя одновременно могут быть применены несколько видов наказания, например, лишение свободы с конфискацией имущества); нельзя вводить жестокие меры наказания или меры наказания, унижающие человеческое достоинство; закон, устанавливающий юридическую ответственность, не может иметь обратной силы.

Целесообразность. Она обычно рассматривается как соответствие меры наказания целям юридической ответственности. Необходимо помнить об индивидуализации применяемых мер наказания в зависимости от конкретных обстоятельств и тяжести правонарушения, личности правонарушителя; возможны смягчение мер наказания или вообще неприменение последних, если цели юридической ответственности могут быть достигнуты иным путем. Вынесение наиболее целесообразного в каждом конкретном случае решения обеспечивается тем, что:

санкции правоохранительных норм права имеют, как правило, относительно-определенный или альтернативный характер, т. е. оставляют свободу выбора;

в законодательстве установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность (см., например, ст. 61— 64 УК РФ, ст. 34, 35 КоАП РСФСР, ст. 123 КЗоТ РСФСР);

в законодательстве установлены основания освобождения от ответственности, наиболее тщательно этот институт разработан в уголовном праве.

Итак, каков способ и какова степень наказания, которые общественная справедливость делает для себя принципом и мерилом? Задавая этот вопрос, И. Кант отвечал: “Единственный принцип — это принцип равенства (в положении стрелки на весах справедливости), согласно которому суд склоняется в пользу одной стороны не более, чем в пользу другой”[358]. Остается только сказать, что и это положение классика философии и автора морального императива, если его не интерпретировать грубо в духе принципа талиона, должно закрепляться демократическим законодательством.

§ 1. Понятие эффективности права

Эффективность права является результирующей характеристикой его действия, свидетельствующей о способности закона решать соответствующие социально-правовые проблемы. Под эффективностью права в литературе понимается соотношение между целями правовых норм и результатом их действия.

Эффективность действия законодательства определяется сложным комплексом факторов, характеризующих социально-экономическую, политическую, правовую, нравственную и тому подобную ситуацию в стране. К основным правовым слагаемым эффективности законодательства относятся правовое качество самого законодательства, эффективность правоприменительной деятельности, уровень правосознания правоприменителя и населения в целом.

Проблематика эффективности действия законодательства привлекла внимание отечественной юридической науки и практики еще в начале 70-х годов. Исследования в этой области не только заняли заметное место в рамках правоведения, но и получили достаточно серьезное институциональное оформление. Так, в структуре ВНИИ советского законодательства при Министерстве юстиции СССР (ВНИИСЗ)[359] была создана лаборатория по изучению эффективности действия законодательства, функционировавшая до конца 80-х годов. Силами лаборатории совместно с другими учеными Института разрабатывались теоретические аспекты данной проблематики, а также проводились эмпирические юридико-социологические исследования эффективности конкретных правовых норм. Аналогичная исследовательская работа осуществлялась и в рамках других научных учреждений страны.

Активная научная разработка проблем эффективности Действия законодательства в годы “застоя” в значительной мере была обусловлена пониманием того, что законодательство не обеспечивает нормального функционирования общественных отношений, что в стране усиливаются процессы стагнации общественной жизни и деформации социальных структур и связей, которые впоследствии были охарактеризованы как застойные явления. Все это было естественным следствием ослабления жестких тоталитарных рычагов управления обществом при сохранении (хотя и без былой действенности) прежней административно-командной системы.

То обстоятельство, что социальная система все более выходила из-под административно-командного контроля, особенно рельефно проявлялось в сфере экономики с ее все разраставшимися теневыми структурами, усиливавшейся коррупцией, стремлением предприятий к занижению плановых заданий, сокрытию ресурсов и т. п. Исследователи, занимавшиеся конкретно-социологическим изучением эффективности норм хозяйственного законодательства, нередко приходили к выводу о необходимости ослабления административно-командного прессинга, привнесения в хозяйственную жизнь элементов собственно правовой регуляции.

В качестве примера можно сослаться на два исследования, проведенных во ВНИИСЗ в 1970—1971 и 1980—1981 гг. по типу повторных трендовых исследований. Они были посвящены изучению эффективности законодательства об имущественной ответственности за нарушение планово-договорных обязательств. При сопоставлении результатов обоих исследований было выявлено наличие в данной области тенденции к превалированию административных методов руководства над экономическими. С учетом этого разработанные в результате последнего исследования практические рекомендации были направлены в первую очередь не на ужесточение системы имущественных санкций, а на поиски тех правовых форм, которые позволили бы преодолеть тенденцию к преобладанию административных методов хозяйствования в данной области.

Понимание целесообразности такой перестановки акцентов в управленческой политике было характерно и для исследователей, занимавшихся изучением эффективности норм других отраслей законодательства[360]. Однако подобные установки на расширение экономических методов управления отнюдь не означали общего признания необходимости перехода от силового, командного управления, при котором законодательство использовалось в качестве одного из рычагов властного воздействия, к правовому регулированию, направленному на расширение и укрепление свободы в общественных отношениях. Предпосылки для такой ориентации эмпирических исследований отсутствовали и в теории эффективности законодательства.

Советская теория эффективности законодательства находилась в целом в русле инструменталистского подхода к праву как к “средству руководства обществом”, инструменту достижения экономических, политических, идеологических и иных целей социалистического строительства. В рамках этой теории (которая наиболее полно изложена в коллективной монографии “Эффективность правовых норм”. М., 1980) эффективность правовых норм определялась как “соотношение между фактическим результатом их действия и теми социальными целями, для достижения которых эти нормы были приняты”[361]. Само по себе такое определение еще не несет специфической правовой нагрузки, поскольку ничего не добавляет к общепринятому пониманию эффективности как соотношения между целью и результатом того или иного действия. Правовое содержание данного понятия зависит от того, что понимается под целями правовых норм. И в этом смысле весьма показательно положение цитируемой монографии о том, что “цели, которым служит право, не являются правовыми... Юридические цели всегда лишь одно из самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы и институты”[362]. Эти непосредственные цели, которые авторы называли материальными (в отличие от юридических), могли иметь экономический, политический и иной характер.

Такой подход, вполне естественный для своего времени, не соответствует формирующемуся в настоящее время новому типу нормативно-правового регулирования, смыслу, целям и задачам постсоветского российского законодательства.

Существо этого нового типа нормативно-правового регулирования состоит в понимании законотворчества как согласования различных социальных интересов, при котором свобода реализации одних интересов не ущемляет свободы других. Речь идет о законотворчестве, в основе которого лежат выявление и учет правообразующих интересов.

Правообразующий интерес — это не интерес каких-то конкретных социальных групп, а некая общая модель выражения и защиты различных интересов, определенная теоретическая конструкция (и в этом смысле теоретическая абстракция), которая каждый раз должна быть творческой находкой законодателя, искомой концепцией и формулой конкретного законодательного решения.

Известно, что законодатель, стремящийся решить ту или иную социальную проблему, как правило, оказывается в эпицентре столкновения противоборствующих социальных интересов, претендующих на законодательное признание и закрепление. Эти интересы обнаруживают себя в деятельности лоббистских групп в парламенте и за его пределами, в активности политических партий и течений, имеющих своих представителей в законодательном корпусе, во внепарламентских формах воздействия на законодателя вплоть до прямого давления на него со стороны “улицы”и т. д. При этом законодатель как представитель всего народа и выразитель его общей воли должен суметь удержаться от ориентации лишь на интересы отдельных социальных групп и слоев.

К сожалению, принятие законодательных решений в пользу лишь отдельных, групповых интересов (под давлением забастовочного движения и ультиматумов, умелого лоббирования, политического сговора и т. д.) получило значительное распространение. Между тем в современных условиях нет такой социальной группы, удовлетворенный интерес которой (при игнорировании интересов других групп населения) мог бы обеспечить стабильность общества и действие законов. Для этого нужно согласие всех основных социальных сил при отсутствии явно выраженного возражения со стороны иных знач?1мых субъектов социального действия. По сути дела речь идет об общественном согласии, основанном на принципах консенсуса, предполагающих: 1) поддержку решения большинством; 2) отсутствие возражений со стороны иных участников процесса принятия решения[363].

Очевидно, что общество в целом может согласиться лишь с равносправедливым для всех правовым принципом, не позволяющим интересам одних групп населения осуществляться в ущерб другим. Это означает, что консенсус между различными социальными интересами возможен лишь на общезначимой правовой основе. Поэтому задача законодателя заключается в поиске правовой модели согласования различных социальных интересов, при которой свобода одних лиц в реализации своих интересов не ущемляла бы свободу других. Таков, по существу, общеправовой смысл требования, закрепленного в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации: “Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц” Лишь очертив пространство правообразующего интереса, в границах которого одни правомерные социальные интересы не противоречат другим правомерным интересам, и закрепив правообразующий интерес в законе, придав ему таким образом легальный характер и государственную поддержку, законодатель сможет обеспечить нормальное, свободное развитие общественных отношений в соответствующей сфере.

Чтобы выявить правообразующие интересы в каждом конкретном случае, законодатель должен не просто подняться над частными, групповыми интересами, но и суметь обнаружить в том или ином групповом интересе общезначимый момент, увидеть те направления и формы его реализации, которые не наносят ущерба интересам других лиц и групп населения. Таким образом, правообразующий интерес — это определенный итог взаимоувязки, согласования частных, групповых интересов, который позволяет наиболее полно использовать заложенный в каждом из них потенциал общественно полезной или, как минимум, общественно не вредной социальной активности.

Сейчас, когда задача правового регулирования видится уже не в достижении заданных сверху целей, а в выражении и согласовании социальных интересов, способствующих нормальному, свободному развитию общественных отношений, должны быть соответствующим образом пересмотрены и положения теории эффективности законодательства. Было бы неверно продолжать трактовать эффективность закона как соотношение между результатом действия нормы и предписанными ей неправовыми (экономическими, политическими, идеологическими и т. д.) целями. В русле современного понимания сущности закона в условиях формирующейся правовой государственности эффективность законодательства следует измерять его вкладом в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни, в формирование и развитие элементов свободы в общественных отношениях, в реализацию Прав и свобод человека и гражданина. То же самое можно сформулировать и в привычных терминах соотношения цели и Результата, поскольку эффективность, как мы уже отмечали, — это всегда мера целенаправленного воздействия. Только речь пойдет не о внешних по отношению к праву экономических, политических, идеологических и иных целях, а об Имманентной ему правовой цели, заключающейся в согласовании социальных интересов на базе правообразующего интереса и в обеспечении, таким образом, максимально возможной всеобщей меры свободы для развития соответствующей сферы общественной жизни.

Поясним разницу этих двух подходов к эффективности законодательства на основе примеров, приводимых в монографии “Эффективность правовых норм" Так, рассматривая нормы о дисциплинарной ответственности, авторы определяли цели этих норм как способствование укреплению трудовой дисциплины[364]. Норма считалась эффективной в той мере, в какой она обеспечивала укрепление дисциплины. Измерять эффективность предлагалось путем определения меры влияния соответствующей нормы на показатели уровня прогулов, опозданий, производства брака и иных конкретных индикаторов уровня трудовой дисциплины. С этой позиции в принципе не важно, произошло ли желаемое укрепление дисциплины за счет чрезмерно жестких санкций или оно явилось результатом свободного, сознательного выбора своего поведения работниками, взвесившими все “за” и “против” Такой подход к проблеме эффективности данной группы норм был вполне естествен для ситуации социалистического планового производства, когда отсутствовали и рыночная экономика, и свободный рынок труда, а следовательно, не могло быть и речи о действительно добровольном правовом договоре между работодателем и работником, обеспеченном наличием независимых профсоюзов, правом на забастовку, реальной возможностью той и другой стороны трудовых правоотношений влиять на позицию законодателя и т. п. Сейчас же, когда коллективные договоры приобретают действительно правовой характер, именно в них, по мнению специалистов, должны решаться и вопросы дисциплинарной ответственности: “...от сложной, громоздкой системы устанавливаемых в законе мер дисциплинарного взыскания можно будет перейти к понятной для каждого работника и отвечающей особенностям каждого предприятия системе мер материального воздействия”[365].

В новых условиях требуется уже иной подход к эффективности норм дисциплинарной ответственности, ориентированной на выявление степени согласования с помощью данной нормы интересов работника, работодателя и общества в целом. Цель нормы здесь — найти и постоянно поддерживать такой баланс интересов работника и работодателя, при котором первый был бы согласен с мерой свободы и степенью жесткости требований, заложенных в норме, а второй имел бы достаточную для себя меру свободы в управлении производством, а все вместе отвечало бы интересам общественного развития.

В этом случае эмпирически верифицируемым индикатором эффективности норм законодательства мог бы служить такой правовой по своей сути показатель, как мера конфликтности урегулированных данной нормой общественных отношений.

Социальные, в том числе и социально-политические, конфликты представляют собой неотъемлемую черту любого общества, построенного на демократических началах. Известно, что бесконфликтность в социальной жизни — это лишь фасадный образ тоталитаризма. Демократия же, как справедливо замечено, — это всегда конфликт, но конфликт открытый и упорядоченный[366]. В странах развитой правовой демократии наиболее значимые конфликты гражданского общества, преломляясь через политическую сферу, находят свое разрешение в правовой форме, т. е. путем принятия законов, ориентированных на согласование противоборствующих социальных интересов в рамках приемлемого для общества в целом общего интереса, выражающего общую волю.

Механизмы разрешения социальных конфликтов в демократически развитых обществах основаны на принципах парламентского представительства общезначимых социальных интересов и включают в себя деятельность политических партий по выявлению в различных групповых, корпоративных интересах гражданского общества того общезначимого начала, которое может быть положено в основу общегосударственной политики и законодательства, в технологию избирательного процесса, парламентские процедуры согласования различных социально-политических позиций и, наконец, законотворческий процесс, который завершается принятием законодательно акта, снимающего социальное напряжение или снижающего степень его интенсивности. Именно праву принадлежит здесь ключевая роль в системе социальных институтов, выработанных обществом для канализирования, регулирования и решения конфликтных ситуаций. Смысл социальных функций права “состоит как раз в авторитетном посредничестве, направленном на примирение, равновесие интересов сторон”[367]. Действенность права в реализации этой посреднической функции и есть показатель его эффективности.

Возвращаясь к законодательству о дисциплинарной ответственности, можно сказать, что мера конфликтности в регулируемых им отношениях должна измеряться, с одной стороны, уровнем нарушения трудовой дисциплины (показатели пассивной конфликтности), а с другой — различного рода показателями активной конфликтности, характеризующими меру активного несогласия работников или работодателей с положениями закона (забастовки работников, выступления профсоюзов, обращения работников или работодателей к законодателю с требованиями изменения того или иного положения закона, активность соответствующих лоббистских группировок в парламенте и т. п.). Целесообразно было бы выявить также уровень латентной и потенциальной конфликтности, характеризующийся в данном случае состоянием психологического климата в трудовом коллективе, отношением работников к требованиям соответствующих норм, их оценкой как справедливых или несправедливых и т. п.

Определение эффективности законодательной нормы в каждом конкретном случае требует творческого подхода. Но в качестве общего для всех исследований методологического принципа можно предложить ориентацию на выявление показателей конфликтности, характеризующих меру удовлетворения правомерных интересов участников регулируемых отношений. Было бы полезным, чтобы дальнейшая разработка проблематики эффективности законодательства осуществлялась в тесном взаимодействии с таким исследовательским направлением, как юридическая конфликтология, которая в настоящее время формируется на стыке общей социологии, политологии и социологии права[368].

Использование в процессе исследований такого показателя эффективности законодательства, как степень конфликтности урегулированных данной нормой общественных отношений, предполагает знание о каком-то оптимальном для этой сферы уровне конфликтности на данный момент (с учетом общей социально-политической, экономической, нравственной и т. д. ситуации). Ведь нельзя же критерием для оценки эффективности закона считать полное отсутствие каких-либо конфликтов.

Оптимальная степень конфликтности ситуации означает, что существующее правовое регулирование обеспечивает необходимую и достаточную меру свободы в реализации правомерных интересов субъектов социального общения. В противном случае мы имеем дело либо со слишком жесткой законодательной политикой, ущемляющей свободу людей в общественных отношениях, либо с недостаточной правовой урегулированностью, ведущей к хаосу и произволу со стороны участников данных отношений. И в том и в другом случае законодательство, не выполняющее свою роль по упорядочиванию социальных конфликтов и закреплению нормативно-правовой модели их разрешения, является неэффективным.

Думается, что накопление в новых условиях опыта эмпирических исследований эффективности законодательства позволит применительно к каждой конкретной сфере определить тот допустимый предел конфликтности (то, что можно было бы назвать типовой мерой правовой нормы[369]), при котором норма может считаться эффективной. На первых же порах целесообразно обратиться к опыту и знаниям экспертов и использовать для этих целей методы экспертных оценок[370].

С учетом сказанного под эффективностью права следует понимать степень соответствия уровня конфликтности регулируемых правовыми нормами отношений оптимальному уровню конфликтности в данной сфере. Такое определение поддается эмпирической верификации, т. е. понимаемая таким образом эффективность законодательства может быть измерена в процессе эмпирического юридико-социологического исследования и в ходе законодательного эксперимента.

§ 2. Методы изучения эффективности права

Одним из основных достижений исследований эффективности законодательства советского периода является накопление серьезных методических наработок, обогативших методологию правоведения. Здесь можно выделить два наиболее крупных направления, каждое из которых получило определенное развитие в рамках конкретно-социологических исследований эффективности законодательства.

Первый и основной подход к измерению эффективности законодательства основывался на методологии распространенных на Западе, и прежде всего в США, так называемых оценочных исследований, направленных на оценку различного рода социальных программ. Исходя из принятой в советской юридической науке трактовки права как средства достижения внешних по отношению к нему социальных целей, норма законодательства вполне могла рассматриваться как некая социальная программа, направленная на реализацию соответствующих социальных целей. Поэтому для оценки ее эффективности могла использоваться методология оценочных исследований, осуществленных по типу целевой модели, для которой характерны “тщательное формулирование целей программы, перевод выделенных целей в измеряемые переменные, уточнение аудитории программы, выбор экспериментального плана, пре- и (или) посттестирование, анализ результатов измерения для определения степени реализации целей и внесение изменений в циклические программы”[371].

Конечно, при таком подходе терялась собственно правовая специфика проблем, игнорировались значение и ценность права как особого социального регулятора. Но это были издержки теоретического, а не методического характера. В методическом же отношении в ходе проводившихся конкретносоциологических исследований эффективности законодательства была проделана большая и важная работа по освоению современных приемов исследований, углублению и развитию социологической культуры правоведения. И прежде всего следует отметить овладение юристами системой приемов экспериментального анализа, о чем свидетельствуют многочисленные исследования, осуществленные на основе методологии эксперимента “экс-постфакто”.

Речь идет о ретроспективном естественном эксперименте, суть которого состоит в интерпретации естественно сложившейся в прошлом ситуации в качестве экспериментальной, когда событие прошлого (принятие правовой нормы) интерпретируется как ввод в действие экспериментального фактора.

В исследованиях эффективности законодательства эксперимент “экс-пост-факто” может быть применен в тех случаях, когда на практике сложились и функционировали в течение определенного времени различные способы законодательного регулирования одних и тех же (или сходных по своей природе) общественных отношений. Подобные ситуации возникают при следующих условиях: 1) когда изменилось законодательное регулирование, но объект регулирования существенных изменений не претерпел (здесь у исследователей появляется возможность сравнения на основе методологии последовательного эксперимента состояний изучаемого процесса “до” и “после” введения в действие новой нормы); 2) когда сходные общественные отношения регулируются различными нормами, т. е. имеющие место на практике различия в законодательном регулировании не обусловлены различиями в объектах регулирования (в этих случаях может быть использована методология параллельного эксперимента).

В качестве, примера исследования, основанного на параллельном эксперименте “экс-пост-факто”, можно сослаться на исследование эффективности норм об управлении качеством продукции[372]. Сравнивались показатели качества продукции на предприятиях, внедривших комплексную систему управления качеством продукции (экспериментальная группа) и не внедривших ее (контрольная группа). Примером исследования, осуществленного по типу повторного эксперимента, является, в частности, исследование эффективности локальных норм, регламентирующих выплату вознаграждения по итогам годовой работы предприятия[373]. Эффективность норм определялась путем сравнения состояния текучести кадров (так как основная цель данных норм состояла в уменьшении текучести кадров) “до” и “после” введения в действие норм о вознаграждении.

Основные методические требования, предъявляемые к экспериментальным исследованиям “экс-пост-факто”, — это требования представительности и чистоты исследования. Проблема представительности эксперимента “экс-пост-факто” представляет собой частный случай более общей проблемы репрезентативности любого социологического исследования. Она решается путем строгого определения выборочной совокупности объектов наблюдения на основе специальных методов математической статистики. Чистота эксперимента зависит от степени нейтрализации влияния побочных факторов на ход и результаты эксперимента. В экспериментальном исследовании “экс-пост-факто” чистота достигается прежде всего путем правильного выбора объекта наблюдения.

Какую бы теоретическую парадигму исследований эффективности законодательства мы ни избрали, методическую основу этих исследований всегда будет составлять методология экспериментального анализа, поскольку лишь она позволяет вычленить меру воздействия на общественные процессы изучаемого фактора, т. е. нормы законодательства, об эффективности которой идет речь. В методическом отношении разница будет лишь в подходе к выбору показателей, характеризующих влияние норм на состояние общественных отношений и динамику общественных процессов.

Поясним это на одном из приведенных выше примеров. Возьмем вопрос о качестве производимой продукции, который был и остается актуальным. С позиций предлагаемого нами подхода эффективность соответствующих норм законодательства не может сводиться к степени повышения качества продукции под влиянием действия этих норм. В то же время повышение качества является показателем того, что правовая регламентация данной сферы хозяйственной жизни адекватно отражает ее объективные потребности, что нормы нашли и поддерживают тот баланс интересов участников регулируемых отношений, который обеспечивает нормальное развитие этих отношений.

В общем виде можно сказать, что повышение качества продукции, рост эффективности производства, наполнение товарами потребительского рынка ит.д. и т. п. — это не цель правового регулирования, а его результат, причем побочный по отношению к собственно правовым целям, заключающимся в обеспечении свободного развития общественных отношений. Свобода как высшая социальная ценность самодостаточна. И свобода в хозяйственных отношениях нужна уже потому, что это свобода, а не потому, что необходимо иметь много товаров хорошего качества. Вместе с тем исторический опыт убедительно показал, что только свободное развитие человеческой активности может обеспечить нужное для общества качество и количество товаров.

В этом смысле мы можем и должны пользоваться такого рода показателями для оценки эффективности правового регулирования. Мы называем эти показатели показателями пассивной конфликтности ситуации, поскольку их недостаточный уровень в косвенной форме свидетельствует о том, что действие нормы не обеспечивает нужного обществу баланса интересов и, следовательно, эти интересы находятся в конфликте. Они должны быть дополнены другими показателями, характеризующими меру активной, а также латентной и потенциальной конфликтности исследуемых отношений. Ведь если в результате действия тех или иных норм законодательства качество производимой продукции повышается, но большинство работников в той или иной форме заявляют свое несогласие с требованиями норм, последние не могут считаться эффективными, поскольку они не обеспечивают согласования интересов.

Таким образом, и при предлагаемом подходе исследователю важно знать, какова динамика, например, состояния качества товаров и как она связана с введением в действие соответствующих норм законодательства. А такое знание может быть получено лишь на основе методологии экспериментального анализа.

В современных условиях использование методологии экспериментального анализа и, в частности, параллельного эксперимента “экс-пост-факто” для изучения эффективности законодательства приобретает особое значение в связи с образованием после распада Союза ССР независимых государств, которые проводят самостоятельную законодательную политику, являющуюся в то же время сопоставимой по целому ряду принципиальных положений. Каким образом, например, способ приватизации или те или иные варианты налогообложения повлияли и продолжают влиять на положение дел в экономической сфере в России, Украине, других республиках бывшего СССР? Сравнительный анализ этих процессов в названных государствах, по сути, приобретает характер экспериментального благодаря высокой степени исторически сложившейся общности исходных социально-экономических и политических условий, что обеспечивает достаточную чистоту подобного “эксперимента” То же самое можно сказать и применительно к субъектам Российской Федерации, в законодательстве которых проявляется немало своеобразия при высокой степени общности условий формирования и реализации соответствующих нормативно-правовых актов.

В последние годы в нашей юриспруденции наблюдается заметный интерес к проблемам сравнительного правоведения, в орбиту которого включилось законодательство стран СНГ, а также субъектов Российской Федерации. Однако основной акцент при этом обычно делается на изучении текстов однопредметных законопроектов и принятых законодательных актов. Гораздо меньше внимания уделяется сравнительному анализу Практики реализации принятых нормативно-правовых актов. Между тем очевидно, что лишь сравнительное изучение эффективности действующего законодательства, основанное на грамотном применении методологии экспериментального анализа, позволит в конечном счете определить оптимальный вариант правового регулирования. Организация таких сравнительных юридико-социологических исследований хотя бы в масштабах Российской Федерации, создание информационного банка данных о результатах исследований, учет соответствующей информации в деятельности депутатов, постоянных комиссий и комитетов Государственной Думы, представительных органов субъектов Федерации существенным образом усилили бы научное обеспечение законотворческого процесса, способствовали бы повышению качества и эффективности законодательства[374].

Другое направление методологии изучения эффективности законодательства, которое также получило определенное развитие в нашей социологии права, связано с использованием методологии экспертных оценок. В рамках такого подхода был, в частности, предложен (применительно к проблеме эффективности законодательства) ряд методических приемов, позволяющих в какой-то мере преодолеть известный субъективизм исследований, основанных на использовании экспертных оценок[375]. Методология экспертных оценок широко применялась при изучении эффективности законодательства, и этот опыт, несомненно, должен быть учтен в современных исследованиях.

§ 3. Современное российское законодательство: основные слагаемые эффективности

В современной России, переживающей сложный и противоречивый период формирования правовых основ государственной и общественной жизни, проблема эффективности принимаемого законодательства стоит особенно остро. В годы перестройки, положившей начало интенсивному обновлению законодательства, нередко можно было слышать сетования на то, что принято много хороших законов, способных “выдержать любую международную экспертизу”[376], жаль только, что они не действуют. При этом главную причину бездействия “хороших законов” обычно видели в их необеспеченности надлежащими механизмами реализации (т. е. в низкой эффективности правоприменительной деятельности, отсутствии необходимых институциональных форм разрешения конфликтов и т. п.), а также в недостаточной проработанности правовой формы нормативного материала (несбалансированность прав и обязанностей, нестыкуемость новых норм с системой действующего законодательства, необеспеченность норм надлежащими санкциями и т. д.). Такая оценка ситуации целиком укладывалась в русло доперестроечного инструменталистского подхода к праву как к специфическому инструменту в руках органов власти, который можно заставить работать путем создания эффективных механизмов его реализации.

Однако по мере обострения социальных противоречий и конфликтов становилось все более ясно, что качество законодательства определяется прежде всего его социальным содержанием, его соответствием общественным потребностям и интересам. Действительно хорошие законы, т. е. законы, согласующие различные социальные интересы на основе правосозидающей общей воли, обладают высокой потенцией к самореализации, зачастую восполняющей недоработки юридико-нормативного характера и недостатки правоприменительной деятельности.

В настоящее время есть все основания утверждать, что наиболее слабым звеном в системе правовых факторов эффективности действующего российского законодательства является низкое социально-правовое качество законов, их неадекватность социальным реалиям, неспособность законодательства обеспечить согласование социальных интересов в рамках правообразующего интереса. В силу целого ряда причин нынешний российский парламент стал не столько органом выражения общей воли, сколько ареной борьбы различных политических и корпоративных группировок, стремящихся (с переменным успехом) обеспечить принятие законодательных решений в пользу тех или иных частногрупповых интересов.

Ситуация усугубляется еще и тем, что у законодателя (у властных структур в целом) нет ясной концепции и продуманной программы проводимых реформ. Следствием этого зачастую является хаотичный, некомплексный характер преобразований, когда вырвавшиеся вперед так называемые прогрессивные законы “зависают” без должной опоры, входят в противоречие с действующим законодательством. Однако и при наличии у властных структур четкой программы действий трудно было бы ожидать согласованного, равномерно поступательного проведения рыночных реформ по всему фронту охватываемых ими отношений. Дело в том, что реформирование подобного уровня и масштаба требует высокой степени согласия со стороны общества, консенсуса между основными социально-политическими силами по поводу целей и средств реформирования общественных отношений. А такого согласия, как известно, в настоящее время нет.

В этих условиях резко возрастает значение научного, и прежде всего юридико-социологического, обеспечения законотворчества. Наука (юриспруденция, социология, социология права) как специфический социальный институт, призванный и способный формулировать и отстаивать интересы общества в целом, должна занять более активную социальную позицию. Необходимо, не дожидаясь правового упорядочения процедуры независимой научной экспертизы[377], активнее проводить инициативные исследования эффективности действующего законодательства, доводя результаты этих исследований до сведения не только законодателя, но и более широкого круга заинтересованных лиц, делая их достоянием общественности и предметом публичного обсуждения.

Задача таких исследований видится в том, чтобы в каждом конкретном случае найти причины того рассогласования социальных интересов, которое блокирует действие данного закона, и попытаться по возможности выявить формы и механизмы достижения консенсуса различных социальных позиций, найти приемлемые правовые компенсации для тех интересов, которые могли бы оказаться ущемленными в результате принятия того или иного законодательного решения. При этом важно иметь в виду своеобразие современного переходного периода, когда еще не сформировалась система действующего права и не сложился прочный правопорядок, а старое и новое сосуществуют и конфликтуют друг с другом как в обществе, так и в законодательстве.