Конституционный вопрос в России может быть разрешен только творчески, опираясь на свой собственный исторический опыт и ментальную традицию. Задача, которую предстоит решить, — как совершить переход от самодержавной модели (не имеющей, кстати, аналогов в мире) к национальному конституционному государству — является беспрецедентной. Нигде в мире нам не удастся найти тех лекал, по которым можно выкроить мерку под российскую конституционную реформу. Успех русскому конституционализму могут принести только уникальные ответы, адекватные уникальности стоящих перед ним вызовов.
Станиславский полагал, что театр начинается с вешалки. Сейчас, рассуждая о «самодержавной конституции», много пишут о том, что конституция закрепляет за президентом слишком много полномочий и что якобы именно это приводит к злоупотреблению властью. Но на практике президент, как и вся исполнительная власть в целом, не столько опирается на закрепленные в конституции полномочия, сколько «добирает» недостающее, самостоятельно «прирезая» себе новые возможности на основании законов и подзаконных актов. За годы существования действующей конституции в ее вестибюле понастроили так много всякого рода неконституционных ларьков, что до «вешалки» можно уже просто не добраться. Поэтому конституционный театр в России должен начинаться с расчистки проходов, позволяющих добраться до вешалки…
При создании действующей конституции на концептуальном уровне были существенно смещены акценты с практической политической стороны в сторону декларативную. Увлекшись перечислением прав, создатели конституции очень мало внимания уделили конструкции самой государственной машины. Контуры организации власти были намечены пунктиром. Механизмы реализации базовых конституционных принципов не были прописаны, а в некоторых случаях, как мы видели, и сами принципы не были толком сформулированы. Многие детали, имеющие принципиальное конституционное значение, были отданы фактически на откуп «законодателю», который «прописывал» их в конституционных законах, ориентируясь зачастую на политическую конъюнктуру больше, чем на саму конституцию.
Эти малозаметные «конституционные прорехи», кажущиеся несущественными, обнаружили себя как серьезный дефект в ходе эксплуатации «конституционного агрегата». В «рабочем режиме» все эти конституционные трещинки и заусенцы «поползли», разрывая конституционную ткань на части. В прореху, как в «черную дыру», стала проваливаться конституционная законность. Политическая реальность формируется сегодня не конституцией, не конституционными законами, а действиями отдельных лиц и целых организаций, которые находятся вне зоны конституционного контроля. На фоне многолетней конституционной дисфункции сформировалась неконституционная политическая практика, которая постепенно сложилась в устойчивую систему отношений, способную воспроизводить себя на постоянной основе бесконечно долго.
Реальные политические отношения в России сегодня зачастую не совпадают с их нормативным конституционным описанием. Поэтому изучение лишь одной нормативной модели лишено практического смысла, хотя и может представлять некий академический интерес. Реальная власть вытекает из дырявой конституционной трубы и утекает в подземный политический коллектор, где в темноте и сырости формируется мрачный облик современной российской государственности. Главной особенностью этой государственности является ее дуализм. Сначала внутри конституционной оболочки возникает некий плотный неконституционный узел, который со временем разрастается, пожирая вокруг себя все здоровые конституционные ткани. Со временем он превращается в «параллельное государство», способное уничтожить ту конституционную оболочку, внутри которой этот «паразит» развился. То, что гибель этой оболочки будет означать и его собственную гибель, эту опухоль, как и любую другую, не волнует.
В пораженной болезнью системе практически каждый конституционный принцип проявляется на практике как своя противоположность. Равенство перед законом сведено «на нет» селективной юстицией. Плюрализм вытесняется всеобщей монополизацией экономической и политической жизни. Разделение властей не работает ввиду полного отсутствия собственно власти у всех «разделяемых» ветвей. Светскость власти сводится на нет всепоглощающим «оцерковлением» политики. Федерализм стал дырявым рубищем, с трудом прикрывающим наготу очевидно унитарного государства. И поверх всего этого накладывается принципиальная несменяемость власти.
По сути, чтобы сделать современную российскую государственность конституционной, требуется вывернуть ее наизнанку. Для этого нужен комплекс глубочайших конституционных реформ, охватывающих все основные элементы политической системы. В числе первоочередных должны быть проведены: судебная реформа, реформа правоохранительных органов, избирательная реформа, административная реформа, политическая реформа (имеется в виду треугольник отношений партия-парламент-правительство), реформа местного самоуправления.
В полном соответствии с русскими политическими традициями в посткоммунистической России был воссоздан механизм реализации личной власти главы государства, существующий параллельно механизму реализации государственной власти. Излишне говорить о том, что существование подобного механизма не может считаться конституционным и основано исключительно на неформальных связях и отношениях, а также на прямом, ничем не ограниченном контроле над армией и полицией в широком смысле слова. Чтобы безболезненно вживить этот «силовой имплантат» в российскую государственную ткань, в ней предварительно был подавлен политический иммунитет.
В весьма популярном у советских детей мультфильме про капитана Врунгеля пелось: «Как вы судно назовете, так оно и поплывет». Применительно к конституционному проекту можно сказать: какие идеи при его создании вы в него заложите, так он и будет развиваться. Нет ничего удивительного в том, что вся конституционная практика после 1993 года свелась в России к изживанию даже тех мизерных конституционных начал, которые стихийно сформировались в недрах советского общества и просочились в посткоммунистическую конституционную ткань.
На протяжении последних двадцати лет Россией управляла «ликвидационная конституционная комиссия», которая избавлялась от ненужных «конституционных активов» так же ловко, как пресловутый «Рособоронсервис» распродавал армейское имущество. С молотка «по дешевке» ушли независимость суда, сменяемость власти, правовое государство и другие ценности. Так ликвидаторы обычно обращаются с предприятием, которое готовится к искусственному банкротству.
Стабильность российской конституции является не более чем иллюзией. Чтобы увидеть это, надо научиться различать конституционный текст и конституционный порядок. В то время как конституционный текст оставался неизменным, конституционная практика была существенным образом скорректирована. Таким образом, если и можно говорить о конституционной стабильности в России, то только в смысле неприкосновенности священных конституционных книг, но никак не в смысле гибкости их интерпретаций и основанной на этих интерпретациях практик.
То, что публично смена конституционного режима до сих пор не признана, скорее всего, объясняется двумя главными причинами. Во-первых, этот вопрос никогда не был особенно актуален. Конституция в России и до этого никогда не была реально работающим инструментом. Это был всегда в большей степени идеологический документ, чем политический и правовой. Во-вторых, конституционная система России менялась незаметно, не путем внесения поправок в конституционный текст, а благодаря замещению одних конституционных практик другими.
Одним из простейших следствий такого положения вещей является то, что российскую конституционную реальность невозможно описать, изучая российскую конституционную модель. Но именно этим на протяжении многих лет занимаются многие российские юристы и политологи, из года в год фиксируя прогресс в развитии российского конституционализма. Сделав шаг в сторону от модели к реальности, можно легко убедиться в том, что все эти годы динамика в развитии российского конституционализма была исключительно отрицательной:
— реальная власть в России не принадлежит конституционным органам власти, а сосредоточена в руках меньшинства, консолидированного вокруг национального лидера («правящее меньшинство») и управляющего страной при помощи неконституционных методов;
— «правящее меньшинство» не может быть отстранено от власти путем демократических выборов, выборы являются лишь инструментом политического воспроизводства управляющей элиты;
— разделение властей не реализовано на практике, парламент и суды находятся в полной зависимости от исполнительной власти;
— федерализм является юридической фикцией, Россия управляется как классическая империя из единого центра, в руках которого сосредоточены огромные финансовые и административные ресурсы;
— суды находятся под полным контролем исполнительной власти, их автономия проявляется только в тех случаях, когда исполнительной власти безразличен результат рассмотрения конкретного дела;
— церковь не отделена от государства, государство использует церковь как политический инструмент, а церковь опирается на помощь государства.
Эта трансформация конституционного режима случилась не за один день, а является следствием проведения нескольких последовательных конституционных контрреформ, последовавших одна за другой после 1999 года. Три конституционные контрреформы, реализованное в этот период, являются, с моей точки зрения, ключевыми.
Судебная контрреформа 2000—2001 годов. Это контрреформа более известна как «реформа Козака» (который незаслуженно носит лавры чуть ли не главного «Законника» режима и судебного реформатора). Итогом этой реформы стало выстраивание «вертикали судебной власти», ставшей основой и прообразом будущей «глобальной вертикали». В рамках судебной контрреформы были решены следующие задачи:
— политический контроль над судами был централизован и переведен в Администрацию Президента РФ (раньше значительное влияние на суды имели губернаторы);
— председатели судов были поставлены под жесткий контроль Администрации Президента РФ;
— судьи были поставлены в полную зависимость от председателей судов, последние были наделены соответствующими материальными и административными инструментами, позволяющими оказывать неформальное давление на судей;
— из уголовно-процессуального, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства были изъяты нормы, обеспечивавшие реальную состязательность сторон в рамках судебного процесса, судьи получили возможность манипулировать ходом судебного процесса;
— была сведена на нет роль судебного акта как единственного документа, проверяемость которого обеспечивает объективность и законность судебного разбирательства, надзорные функции высших судов переродились, став не столько юридическими, сколько политическими.
«Медийная контрреформа» 2001—2003 годов. Эта контрреформа обычно ассоциируется с «войнами» за контроль над НТВ и ОРТ — крупнейшими телевизионными информационными каналами страны. Итогом этой контрреформы стало восстановление государственного контроля над электронными и основными печатными средствами массовой информации. В рамках «медийной» контрреформы были решены следующие задачи:
— воспользовавшись своим доминирующим положением в экономике, правительство через подконтрольные ему государственные компании осуществило скупку акций телевизионных компаний и различных печатных СМИ (позднее эта скупка продолжилась не только с участием государственных корпораций; но и через частные компании, принадлежащие лицам, входящим в «правящее меньшинство»);
— используя полномочия собственника, правительство стало непосредственно вмешиваться в редакционную, прежде всего информационную и новостную политику подконтрольных государственным или дружеским компаниям средств массовой информации;
— специально уполномоченные подразделения Администрации Президента РФ фактически получили возможность не только вновь осуществлять цензуру на телевидении и в основных печатных СМИ, но и реализовывать с их помощью масштабные пропагандистские проекты, имеющие целью манипулирование массовым сознанием.
«Медийная» контрреформа пока мало затронула интернет-издания, однако ее принципы могут быть применены и к этой области, хотя и с определенными ограничениями (финансовое положение большинства популярных интернет-ресурсов оставляет желать лучшего, многие из них уже находятся под контролем близких к правительству предпринимателей).
Политическая контрреформа 2003—2004 годов. Эта контрреформа обычно ассоциируется с «антиоранжистскими» мерами, принятыми после известных событий в Украине. В рамках политической контрреформы были решены следующие задачи:
— была устранена выборность властей всех уровней, выборы превращены в управляемое политическое шоу, основными инструментами которого является партийная система, состоящая из одной основной и нескольких якобы независимых партий, поведением которых манипулируют из Администрации Президента РФ и других властных и околовластных центров (сейчас эта система модернизируется);
— была выстроена квазиимперская вертикаль исполнительной власти с назначаемыми губернаторами и надзирающими над ними генерал-губернаторами (представителями президента в регионах), тем самым была устранена автономия губернаторов и полностью вытеснены остаточные элементы самоуправления;
— парламент (Государственная дума и Совет Федерации) были превращены в юридический отдел исполнительной власти, который через полностью управляемое и лишенное даже декоративных признаков независимости «парламентское большинство» автоматически придает силу закона решениям правительства.
Таким образом, политический кризис 2011—2012 годов возник не просто так, а «по поводу». Ему предшествовало плавное, незаметное, но тем не менее неуклонное изменение конституционного режима, ставшее результатом нескольких последовательно проведенных правительством конституционных контрреформ. Это наталкивает на мысль, что и выход из этого кризиса невозможен без осуществления конституционных реформ, направленных как минимум на восстановление утраченных позиций.
Таким образом, логика грядущей конституционной реформы предопределена ее родовой травмой и последовательно проведенными одна за другой контрреформами. В том, что конституционные реформы неизбежны, сходятся сегодня и власти, и оппозиция. Но что такое «конституционное счастье», каждый из них понимает по-своему. По сути, речь идет о выборе между косметическим и капитальным «конституционным ремонтом».
Камень преткновения — как раз те самые контрреформы, которые власть успела провести с начала нулевых. Власть готова возводить бесконечное количество этажей над уже заложенным в ходе конституционных контрреформ фундаментом. Она может предложить изменить любые частности, не меняя главное, то, что обеспечивает ее принципиальную несменяемость. Именно к этому сводились все инициативы Медведева по совершенствованию политической системы — в тот же конституционный салат добавить сверху новый политический соус. К этому же сводились многие предложения Комитета гражданских инициатив Алексея Кудрина.
В этом вопросе я, как и во многих других случаях, поддерживаю позицию Тамары Морщаковой, которая считает, что любая конституционная реформа должна начинаться с устранения «плохого наследия», ликвидации последствий проведенных властью контрреформ. Причем сделать это надо практически в том же порядке, в котором эти контрреформы осуществлялись. То есть Россия нуждается в проведении «контрконтрреформ» сначала в отношении судебной системы, потом в управлении электронными и иными СМИ и затем уже в политике. Это, конечно, если процесс пойдет мирным путем…
Однако я считаю, что было бы ошибкой на этом остановиться. Как было показано выше, Конституция 1993 года небезупречна, и простой возврат к состоянию, в котором конституционный процесс находился в конце 90-х годов прошлого столетия, не является выходом из ситуации. Стремление возродить «истинный конституционализм» (в смысле — вернуться в 90-е) напоминает в чем-то наивную попытку времен перестройки возродить «истинный ленинизм». Однако, если случаются систематические отклонения от конституционных норм, то это лишь означает, что с самими нормами что-то обстоит не так.
У российской конституции образца 1993 года есть одно серьезное достоинство — очень сильная вторая глава (о чем было сказано ранее), в которой перечислены с бухгалтерской точностью чуть ли не все существующие в природе права и свободы человека. Но наряду с этим «плюсом», как я уже отмечал, у конституции есть еще и три серьезных «минуса».
— в действующей российской конституции не обозначены четко ключевые конституционные принципы, некоторые из них вообще прямо не сформулированы, некоторые сформулированы очень нечетко, что является поводом для постоянных дискуссий (например, о «третьем» президентском сроке);
— компетенция Конституционного суда Российской Федерации, который в теории мог бы компенсировать «принципиальную диффузность» российской конституции, сильно ограничена — нынешний статус Конституционного суда не позволяет ему полноценно противостоять распространению неконституционных практик;
— третья глава российской конституции, определяющая основные параметры политической системы России, является чересчур общей и абстрактной, что позволяет изменять эти параметры при помощи конституционных законов, не меняя текста основного закона страны.
Собственно, именно эти недостатки действующей конституции, создающие лазейки для недемократических, нелиберальных практик, и должны быть обязательно устранены в ходе конституционной реформы.
Формы, в которых эта реформа будет протекать, во многом зависят от того, будет ли этот процесс мирным. Теоретически для осуществления конституционной реформы могут быть задействованы два механизма: механизм «круглого стола» (мирный вариант) и механизм конституционного собрания (немирный вариант).
Механизм «круглого стола» предполагает диалог «правящего меньшинства» с «бунтующим меньшинством», при котором традиционное, «агрессивно-послушное большинство» сохраняет нейтралитет, выступая, как говорят юристы, в качестве «третьего лица с самостоятельными требованиями». В этом случае может быть достигнут консенсус о механизмах поэтапного демонтажа существующей авторитарной системы (или ее смягчения). В этом же случае согласованные изменения в текст конституции и в основные конституционные законы (избирательные, о судебной системе и другие) могут быть внесены «правящим меньшинством» добровольно-принудительно, через действующие институты (Федеральное Собрание и Президента РФ). Собственно, этот вариант поначалу наиболее всего устраивал оппозицию, но развитие политической ситуации в стране делает его все менее и менее реальным.
Механизм «конституционного собрания» является более жесткой альтернативой варианту с использованием «круглого стола». Он может быть задействован в том случае, если сотрудничество «правящего меньшинства» и «бунтующего меньшинства» окажется невозможным. В этом случае «бунтующему меньшинству» не останется ничего другого, как активнее бороться за вовлечение большинства в конституционный процесс («раскачивать конституционную лодку»). Для этого нужны соответствующие политические инструменты.
Прообраз этих инструментов заложен в самой действующей конституции, которая предусматривает, что в случае необходимости существенно изменить конституцию должно созываться конституционное собрание. Правда, конституция обусловливает созыв конституционного собрания поддержкой тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и Государственной думы (норма абсурдная по своей сути, так как общее собрание сенаторов и депутатов не является легитимным органом власти). Кроме того, закон о конституционном собрании за двадцать лет существования российской конституции так и не был принят. Тем не менее направление подсказано самой действующей конституцией. Конституция может быть изменена путем активации механизма конституционного собрания. Более того, подготовка такого собрания сама по себе превращается в политическое самоорганизующееся движение.
Если конституционный компромисс не будет найден, то конституционный кризис будет разрешен путем формирования альтернативной конституционной системы, которая вырастет из движения за созыв конституционного собрания. К сожалению, в отличие от механизма «круглого стола», это будет означать фронтальное столкновение двух политических меньшинств, борющихся сегодня за просыпающееся «конституционное большинство», и переход гражданской войны, идущей сегодня в России, в свою завершающую открытую фазу.
Так или иначе «конституционный процесс пошел», и его уже не остановить. Лучшее, что можно сделать в этой ситуации, — это повернуться к нему лицом, оставить на время улицу в покое и заняться вдумчивой организационной и политической работой. Пора возвращать конституцию к жизни. Только самая широкая политическая дискуссия позволит сформулировать какие-то конкретные предложения по изменению конфигурации политической власти. По своему глубинному смыслу эта работа и есть начало строительства настоящего национального государства в России, призванного заменить собой модифицированную изжившую себя империю. Эпоха империи в России прошла, и реанимировать империю, даже либеральную, в ней уже никому не удастся.
Конституция 1993 года, несмотря на свою внешнюю «текстуальную» привлекательность, в принципе могла устроить и генеральных секретарей коммунистической партии, и представителей династии Романовых. И те и другие после некоторой адаптации смогли бы в привычном для себя режиме осуществлять свою абсолютную власть, не стесняясь «присутствия» этого замечательного документа. По сути, Конституция 1993 года находилась в русле идей Манифеста 17 октября, изданного Николаем II, — самодержавие остается незыблемым, но мирится с «вкраплением» в свою ткань чужеродных, декоративных конституционных элементов.
Наверное, это прозвучит для русского уха несколько непривычно, но вообще-то гордость русского посткоммунистического конституционализма — «права человека» — не главное в конституции, а всего лишь юридическая фикция, созданная для того, чтобы обозначить границы применения властью насилия. Как и всякая фикция, она полезна не сама по себе, а лишь в той степени, в какой способна выполнять свое предназначение, — а именно определяет эти самые границы. Но новообращенный русский «либерализм» воспринял концепцию «прав человека» абсолютно, приблизительно так же, как новообращенные дикари — христианство: они соорудили «правам человека» памятник в виде «второй главы» конституции, водрузили его на место поверженных ранее идолов и стали ему молиться. Во всем остальном, помимо гимна «правам человека», Конституция 1993 года воспроизводила политический код Российской империи. А в тех местах, где демократические декларации расходились с имперскими принципами, оказались расставлены многоточия недомолвок, которые впоследствии были заполнены очень скверной антиконституционной практикой. Это была конституция, в которой на поверку не оказалось ничего конституционного.
Такая конституция не только допускает, но и предполагает обязательное существование некой другой, внутренней конституции, не озвученной, но зато настоящей, по лекалам которой и выстраиваются реальные политические отношения. Главный российский конституционный принцип — один пишем, два в уме. Пишем «президент» — подразумеваем «монарх», пишем «суд» — подразумеваем «администрация», пишем «право» — подразумеваем «телефонное». В Англии нет писаной конституции, но власть живет по конституционным законам. В России есть писаная конституция, но власть живет по конституционным понятиям. Это противоречие является основным политическим противоречием эпохи и рано или поздно будет разрешено русской историей в пользу конституционной законности с помощью нового конституционного проекта.
Создание настоящей российской конституции — дело будущего. Далекого или близкого — этого я не знаю, но убежден в том, что пока Россия к решению этой задачи даже не приступала. Так называемая Конституция 1993 года, несмотря на все свои «красивости», является политически реакционным документом, консервирующим отжившую свой век имперскую модель российской государственности (что, впрочем, не мешает использовать отдельные стилистические и технические достижения текста этой конституции в будущем). Ее фасадная часть (концепция «прав человека») в практическом смысле — всего лишь инструкция к набору «политического лего», в которой написано, как собирать конституционное государство. Представьте теперь себе, что вам продали огромную красивую коробку, в которой лежит только одна инструкция…
Возникновение настоящего конституционного государства — это революция, масштабов которой в России практически никто не осознает. Она предполагает строительство общества на совершенно новых началах, а не бесконечную «перелицовку» имперского кафтана, скроенного еще во времена Петра I и Екатерины II. Конституционная государственность порывает с имперским прошлым и выстраивается в соответствии с определенными «умственными началами», имеющими мало общего с традициями и предрассудками старого общества. Для того чтобы решиться на такую революцию, надо было иметь огромное мужество, интеллектуальный кругозор и запас доверия со стороны общества, которых у политических конструкторов Конституции 1993 года не было. Поэтому революция и не состоялась.
Задача конституционного строительства в России ложится на плечи будущих поколений. Им предстоит сделать сложный выбор — или бесконечно воспроизводить в разных вариациях бесплодную имперскую идею (имитируя конституционализм), или решиться на строительство настоящей конституционной государственности «с чистого листа». Для этого надо как минимум, во-первых, сломать имперскую парадигму — то есть уйти от имперско-колониального наследия и перейти от национально-государственного к территориально-государственному делению и, во-вторых, сломать авторитарную парадигму — то есть отойти от моноцентричной модели управления, уходящей своими корнями в Средние века. Конституция 1993 года не решает ни одной из этих актуальных для российской государственности проблем. Такая конституция не стоила не только мессы, но даже обедни. Поэтому конституционная реформа и является практически неизбежной.
Если присмотреться, мы увидим, что разнообразные механизмы ограничивающего конституционного воздействия на власть имеют своей целью в конечном счете ее искусственное дозированное ослабление. Отдельный человек испокон веков был беззащитен перед властью, но власть, ослабленная особым образом, становится уже неспособной уничтожить его автономию. Он получает возможность бороться с властью если не на равных, то, по крайней мере, с шансами на успех.
Здесь, правда, как и при любом лечении недугов, важна дозировка лекарства — конституционная власть должна быть достаточно сильной, чтобы быть способной защищать права человека, но не настолько сильной, чтобы быть способной их безнаказанно нарушать. Искусство конституционного строительства в каждом конкретном случае сводится в конечном счете к поиску этой меры силы и слабости власти. И чем правильнее найден баланс, тем устойчивее оказываются и общество, и государство.
Что касается путей искусственного ослабления, то выбор здесь невелик. Предтечи и архитекторы конституционализма в Европе, разрабатывая методы борьбы с властью, по всей видимости, отталкивались от принципа, которым она сама многие века руководствовалась, — «разделяй и властвуй». Применительно к конституционализму этот алгоритм властвования трансформировался в принцип «разделения властей» в самом широком смысле этого слова. Разделение властей — это и отдельно выделяемый принцип конституционного строительства, и родовое обозначение для всей совокупности подходов, используемых конституционалистами для того, чтобы укротить государственного «левиафана».
Конституционных принципов можно насчитать бесчисленное множество, дробя и перемножая их до бесконечности. С определенной степенью условности существующие конституционные принципы можно разделить на базовые и производные. Существует множество конституционных деривативов, но всего несколько базовых принципов задают конституционные рамки любой государственности. К их числу можно отнести: равенство перед законом; плюрализм (экономический и политический); разделение властей (в узком смысле слова); сменяемость власти.
Равенство перед законом — исходный фундаментальный принцип, основной конституционный смысл которого, помимо того что он является политическим и правовым выражением социальной справедливости, состоит в том, что он задает «равноудаленность» всех членов общества от власти. Из этого принципа вытекает, что власть ни юридически, ни политически не может быть привязана к одному лицу, одной или нескольким социальным группам и тем более находиться бесконтрольно в руках одного или нескольких лиц (узурпация власти). Исходя из этого же принципа, применение права должно быть универсальным и не зависеть от того, кто его применяет и по отношению к кому. Равенство перед законом и избирательная (селективная) юстиция несовместимы. В конституционном государстве никто не может нести отличную от других юридическую ответственность либо избежать юридической ответственности за совершение одних и тех же действий.
Плюрализм — это равенство перед законом в динамике. Принцип плюрализма является развитием принципа равенства граждан перед законом, его продолжением в гражданском обществе. Так над фундаментом равенства выстраивается первый этаж либеральной демократии. Суть плюрализма в отсутствии у кого бы то ни было преимуществ, полученных за счет монополизации власти. Граждане соревнуются между собой на равных в любой сфере — экономической, социальной или политической. Никто не может использовать в качестве конкурентного преимущества исключительные права, которых искусственно лишены другие. Многообразие и конкуренция являются главным организующим началом жизни гражданского общества, которое в свою очередь выступает предпосылкой политического государства. Плюрализм, таким образом, — принцип, соединяющий равенство перед законом и разделение властей.
Разделение властей — это проявление плюрализма во властеотношениях. По сути своей разделение властей предполагает организацию конкуренции между различными отрядами бюрократии. Зачастую разделение властей как конституционный принцип примитивизируется и сводится к разделению законодательной, исполнительной и судебной власти. В действительности это «многослойный» принцип, разделение властей имеет несколько уровней, на каждом из которых происходит свое отделение от основного ствола власти.
Прежде всего происходит отделение духовной власти от светской (на что особенно важно обратить внимание именно сегодня, учитывая тенденцию к смешению светского и религиозного в современной России). Необходимо понимать, что это и есть основа основ разделения властей (в практическом плане она выглядит как деидеологизация власти). Если этот уровень не пройден, разделение на всех последующих ступенях будет фикцией.
Затем происходит отделение судебной власти от управления. Это — веховая черта в процессе разделения властей. Выделение судов из сферы государственного управления, превращение судей в особую самоуправляемую касту чиновничества — процесс, который занял несколько столетий и который уже во времена господства абсолютистских монархий в Европе зашел очень далеко. Можно, не колеблясь ни секунды, утверждать, что независимость королевских судов Франции задолго до революции в XVI—XVII веках была на порядок выше, чем независимость современных российских судов.
Следующим шагом стало «расщепление» государственного управления, отделение законодательной власти от исполнительной. Это тоже не было одномоментным актом. Обособление законодательных функций, сосредоточение правотворчества в руках особого представительного органа власти происходило постепенно, пока не было окончательно оформлено как фундаментальный конституционный принцип.
И, наконец, завершается разделение властей делением «по горизонтали» на власть центральную и местную. В зависимости от обстоятельств это разделение может проявлять себя как федерализм и как местное самоуправление или как то и другое, вместе взятые.
Сменяемость власти — это интегрирующий конституционный принцип, экспликация всех других базовых принципов во времени. Сменяемость власти как конституционный принцип не сводится к декларированию выборности, как это многим кажется. Выборность органов государственной власти — одно из необходимых условий реализации принципа сменяемости, но им содержание последнего не исчерпывается. Нужна не формальная выборность как таковая, а принципиальная практическая возможность обновления властвующих элит. И даже не только возможность, но и необходимость. Принудительная сменяемость власти — это и есть главная прививка от революций. Революции сублимируются в избирательные кампании, и смена исторических эпох происходит теперь как смена избирательных циклов. Благодаря этому либеральная демократия по своей сути является перманентной революцией, своего рода той политической плазмой, в которой постоянно бурлит поток управляемой энергии. Избирательные войны многих раздражают, исписаны тонны бумаги о неэффективности управления, в котором власть принудительно сменяется каждые пять-семь лет. Но как бы ни были ужасны избирательные войны, они намного лучше войн гражданских.
Помимо этих базовых принципов конституция в явной и неявной форме содержит целый комплекс производных принципов. Как и в случае со сложными математическими теоремами, каждый из этих производных принципов, наверное, может быть при желании разложен на несколько базовых и описан через их комбинацию. Хотя в то же время каждый из этих производных принципов имеет свою качественную определенность, и его содержание оказывается шире суммы содержаний тех элементарных принципов, при помощи которых он может быть описан.
К сожалению, конституционным принципам (как базовым, так и производным), в отличие от конституционных прав и свобод, в российской конституции было уделено недопустимо мало внимания. Они разбросаны по разным главам конституции. Часть из них выражена через свои частные следствия, некоторые вообще не сформулированы, хотя и подразумеваются.
Принцип равенства перед законом и судом, предусмотренный статьей 19 Конституции РФ, помещен во вторую главу конституции, в которой перечисляются многочисленные права и свободы. Это неизбежно приводит к суженному пониманию его значимости как основополагающего конституционного принципа, который лежит на самом деле в основе конституционного государственного строительства.
Принцип плюрализма вообще не был сформулирован в конституции прямо. Косвенно его можно вывести из определения Российской Федерации как демократического государства, данного в пункте 1 статьи 1 Конституции РФ, а также из положений пункта 3 статьи 13 Конституции РФ, где указывается, что «в Российской Федерации признаются политическое многообразие и многопартийность». Но смысл и назначение конституционного принципа плюрализма значительно шире, чем «политическое многообразие и многопартийность». А выведение содержания плюрализма из определения России как демократического государства требует как минимум консенсуса в либеральной трактовке того, что есть демократия и государство, который в России вряд ли будет достигнут в ближайшем будущем.
Принцип разделения властей сформулирован в статье 10 конституции в самой общей форме следующим образом: «Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны». Удивительным образом тезис о независимости властей друг от друга и прежде всего о независимости судебной власти и законодательной власти от власти исполнительной своего отражения в конституции не нашел. Самостоятельность властей — не то же самое, что их независимость.
Принцип сменяемости власти также не нашел в конституции прямого отражения. Его можно вывести из положений пунктов 3 и 4 статьи 3 конституции, где указывается, что «высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы» и что «никто не может присваивать власть в Российской Федерации». Этого, однако, совершенно недостаточно для определения полного содержания столь важного конституционного принципа. Тем более только через этот принцип и можно установить, что следует понимать под «присвоением власти». Все условности и недостатки в определении принципа сменяемости власти обнаружились сразу же, как в практической плоскости был поставлен вопрос о возможности «третьего президентского срока».
Таким образом, широко распространенное представление о том, что текст российской конституции идеален, а плохо лишь конституционное правоприменение, не совсем корректно. Уже в самом тексте действующей конституции достаточно много изъянов, коллизий и упущений, многие из которых оказывают на развитие конституционализма в России весьма негативное влияние. Естественно, что если в фундаменте здания есть разлом, то и стены этого здания рано или поздно покроются трещинами.
Мы привыкли к мысли, что Россия — это «молодая демократия», и поэтому склонны списывать многие проблемы ее конституционного развития на «подростковый возраст». Между тем молодая была не молода: русскому конституционализму (как идеологии) насчитывается почти два столетия. Срок вполне достаточный для того, чтобы продвинуться хотя бы в уяснении основных понятий. Этого, однако, не произошло. Да и в целом конституционная проблематика не пользуется в России популярностью.
Я писал выше о трансплантации конституционных ценностей. По всей видимости, дело обстоит даже сложнее — не в том суть, что конституционные идеи пересадили на чужую землю, а в том, что их пересадили во враждебную конституционализму почву. По всей видимости, есть что-то в русской почве, что препятствует нормальному росту посеянных в ней когда-то конституционных зерен. Поэтому прежде чем переходить к обсуждению деталей конституционного плана, надо еще более пристально присмотреться к той культурной площадке, на которой предстоит возвести здание русского конституционализма.
Что формирует тот строй мыслей, который является предпосылкой и условием возникновения строя конституционного? Обычно предметом тщательного исследования являются конституционные принципы, то есть те базовые парадигмы общественно-политического устройства, которые обеспечивают поддержание конституционного порядка в противовес традиционному, или, выражаясь более привычным для русского человека языком, «понятийному» порядку: сменяемость власти, политический плюрализм, разделение властей, независимость суда и так далее.
Но помимо конституционных принципов есть нечто более важное — конституирующие принципы, то, что расположено одним уровнем глубже и что формирует в общественном сознании потребность в конституционном порядке. Конституирующие принципы и задают тот конституционный строй мысли, который делает неизбежным появление рано или поздно конституционного строя общества. В России главная проблема — это пробел конституционной мысли, и его устранение является стратегической Задачей русского конституционализма. Конституция работает лишь там, где имеется соответствующий общественный запрос и где сформировалась конституционная потребность.
Как это ни парадоксально, но основные конституирующие принципы, форматирующие общественное сознание и обеспечивающие конституционный спрос, до банальности просты и хорошо известны в России. Для того чтобы их назвать, достаточно вспомнить, что конституция — это изнанка революции, ее обратная сторона. Только при этом надо иметь в виду, что настоящая революция не имеет ничего общего с анархией и хаосом, хотя и то и другое может неизбежно сопутствовать ей.
Революция — это рациональное переосмысление общественной жизни, являющееся следствием отказа от ее традиционного (опять-таки — «понятийного») восприятия. Именно поэтому настоящие революции — это исключительно атрибут Нового времени. Все бесчисленные бунты, перевороты и восстания, которые случались до этого, нельзя рассматривать как революции в точном смысле этого слова. Действительная революция есть только там, где проявляет себя не разрушительная, а организующая сила. Причем не просто организующая, а организующая общественную жизнь на рациональных, осмысленных началах (что не исключает заблуждений, так как мысль, конечно, не всегда движется в правильном направлении, особенно на первых шагах).
Таким образом, революционные принципы, открывшие эпоху Нового времени в Европе, собственно, и являются базовыми конституирующими принципами. Это всем известная триада: свобода, равенство и братство. В посткоммунистической России эту либеральную мантру замусолили как старую потертую купюру, но так и не внедрили в общественное сознание. Впрочем, и «корневой» Европе это далось нелегко, не говоря уже о том, что там это заняло немало времени. В России же принципы свободы, равенства и братства так никогда и не были признаны в полном объеме. Что касается их содержания, то практически на протяжении всей истории русского конституционализма, а это без малого двести лет, оно оставалось непроясненным. Если же говорить о настоящем времени, то их «легитимность» и вовсе поставлена в России под сомнение. Это во многом объясняет, почему в России не может пока быть практического конституционализма.
Хотя слова «свобода», «равенство» и «братство» присутствуют в русском политическом словаре, их интерпретация в России не имеет ничего общего с их интерпретацией на Западе, где они, собственно, впервые и прозвучали. Конституционные идеи продолжают быть глубоко противными складывавшимся в России веками философско-религиозным воззрениям. Поэтому, несмотря на то что русская конституционная доктрина вроде бы выстроена на тех же постулатах, что и европейская, она имеет с ней мало общего. Конституционные категории, попав в чуждую им и в достаточной степени агрессивную культурную среду, быстро подвергались коррозии и теряли свой изначальный смысл. Поэтому первым и, по всей видимости, неизбежным конституционным актом в России является «откапывание смыслов» — возвращение простым вроде бы и всем понятным конституирующим принципам их аутентичного содержания. Потому что свободы не бывает без равенства, а равенство возможно лишь там, где есть братство.
Свобода. Если театр начинается с вешалки, то конституция, конечно, начинается со свободы. Но что такое свобода, в России и на Западе понимают совершенно по-разному.
Русский человек воспринимает свободу как волю, то есть как ничем внешне не стесненное исполнение своих желаний, вытекающих из его материальных или духовных потребностей. Это прежде всего свобода от всякого «внешнего» стеснения своего поведения. Но такая свобода при внимательном рассмотрении оказывается неполной, так как «внешнее» продолжает оказывать влияние на человека даже тогда, когда он думает, что стал независим от всего внешнего, — оно формирует структуру его потребностей, рабом которых он все равно остается. Свобода в таком достаточно традиционном ее понимании относительна и в конечном счете оказывается лишь свободой удовлетворения потребностей, которыми человек не управляет. Абсолютная свобода может быть только там и тогда, где и когда существует привычка регулировать свои потребности. Высшая свобода достигается только самоограничением.
Русский подход к свободе оказывается не просто иным, но даже прямо противоположным западному подходу, где под свободой понимается не столько возможность безгранично удовлетворять свои потребности, сколько умение их ограничить. Это, конечно, не общераспространенная, но доминирующая точка зрения. Свобода в таком понимании — это еще и контроль над своей собственной «естественной природой», над страстями, прихотями, потребностями, то есть независимость от всего «материального» в самом широком смысле этого слова. Разумеется, общество массового потребления внесло свои коррективы в жизнь западного общества, но не сумело еще до конца размыть сформировавшееся на заре либерализма отношение к свободе.
К сожалению, привычка к самоограничению не входит в число почитаемых в России культурных парадигм и, соответственно, не рассматривается как необходимый компонент свободы. Разобранный на цитаты тезис Спинозы о свободе как познанной необходимости так и остался в России непонятым. Европеец тем более свободен, чем менее он зависит от своих прихотей, русский тем более свободен, чем проще ему удовлетворять свои прихоти. Европейская свобода восходит к христианскому идеализму, русская — к дохристианскому материализму. Именно поэтому русская свобода всегда рано или поздно заканчивается несвободой.
Равенство. В реальной жизни человек не может полностью эмансипироваться от своих потребностей (так как это противоречит человеческой природе), а значит, он никогда не бывает до конца свободным в абсолютном значении этого слова. Путь к свободе лежит через постоянную борьбу человека со своей «естественной природой», то есть через самоограничение. Это в равной степени относится и к России, и к Западу. Но на Западе есть нечто, что существенно помогает ограничить свои вожделения в интересах свободы и что в России почти полностью отсутствует, — равенство. Равенство — это ингибитор (замедлитель, ограничитель) индивидуальных потребностей, страстей, желаний. Если вдуматься, оно является ключом к свободе, оно делает возможным само ее существование.
Не то чтобы в России отрицали равенство. Но к равенству, как и к свободе, у русских особый подход. В России под равенством понимают «уравниловку», то есть легко признают равным фактически неравное. В отличие от свободы равенство в России не относительно, а абсолютно. В рамках русского традиционного сознания люди равны между собой вне зависимости от своих физических, умственных или нравственных достоинств или недостатков — все «твари Божьи». При таком подходе добро становится равно злу, ум равен глупости, труд равен лени, жертва равна палачу, а ложь равна правде.
Как следствие, в России отсутствует стимул к устранению фактического неравенства, ведь все и так изначально равны. А так как все равны, то каждый независимо от своего положения имеет равное право на все то, что имеют другие, без всяких ограничений. В этом смысле постоянные экспроприации и перераспределение собственности имманентны русской ментальности. Русский взгляд на равенство стимулирует не самоограничение, а наоборот, безудержную тягу к потреблению, потому что «все мы этого достойны» — точнее, каждый достоин того, что имеет другой. Такое равенство — не ингибитор, а катализатор безудержного удовлетворения потребностей. Оно стимулирует волюнтаризм и ограничивает настоящую свободу.
На Западе мысль о всеобщем фактическом равенстве никогда не была доминирующей. Здесь всегда признавалось, что люди не равны по своим наклонностям, способностям, интеллектуальным, волевым и нравственным качествам, не говоря уже о привнесенном извне социальном неравенстве. Стремление уничтожить это неравенство было неотъемлемой частью социалистических и коммунистических утопий, но никогда не было свойственно либеральной доктрине и конституционализму. Признавая все эти различия абсолютными и неустранимыми, конституционализм постулировал в противоположность ему относительное, «сегментарное» равенство между людьми по одному-единственному параметру — равенство перед законом.
Равенство перед законом — это базовый оселок конституционного сознания и конституционной системы, тот общий знаменатель, который позволяет собрать фактически разных и неравных во всем людей в гражданское общество. Это, перефразируя Ленина, есть то самое звено, взявшись за которое можно и нужно вытягивать всю цепочку конституционного строя. И это как раз та «конституционная фишка», которая тяжелее всего дается русскому человеку.
Русское общественное сознание никак не может одолеть диалектику абсолютного фактического неравенства людей и их относительного равенства перед законом. До сих пор весь уклад русской жизни скроен по совершенно иному лекалу — русское общество, полагая, что все люди сами по себе равны, одновременно признает и одобряет их неравенство перед законом. Статья конституции, закрепляющая на бумаге соответствующий принцип (равенства перед законом), является самой декларативной ее нормой.
Братство. Секрет наличия столь разных подходов к вопросу о равенстве, с одной стороны, достаточно прост, а с другой — очень сложен: на Западе и в России по-разному понимают, что такое человек, и тем более по-разному отвечают на вопрос о том, что первично — человек или общество?
В рамках западной парадигмы человек первичен и рассматривается как член некоего братства, которое является добровольным альянсом разных, но равных перед законом людей. Их равенство возможно лишь потому, что, несмотря на все фактические различия, каждый человек признается носителем «гражданственности» — абстрактной «человеческой сущности», своего рода «духовного субстрата», превращающего индивидуума в личность. Люди на Западе равны перед законом постольку, поскольку все они считаются членами этого «братского клуба».
Очевидно, что доктрина равенства перед законом в гражданском обществе есть либеральная трансформация религиозной идеи о равенстве перед Богом в христианской общине, где ключевая для западного либерализма и практически неизвестная в России категория «гражданственности» является сублимацией христианских представлений о душе и духовном родстве, в то время как закон есть сублимация христианского взгляда на Бога.
В России то место, которое на Западе отведено братству, занимает «соборное общество». В отличие от братства «соборное общество» является первичным недифференцированным, то есть не разделяемым на части, целым. Это целое не признает составляющих его людей самостоятельными духовными единицами. Духовность «соборного общества» полностью и без остатков сосредоточена в самой этой абстракции, а отдельный человек духовен лишь постольку, поскольку он является отражением соборного целого. В России личность светит отраженным светом, живой человек здесь луна, а вымышленное целое — животворящее солнце.
В русском традиционном сознании нет места братству, и поэтому в России не может быть равенства перед законом. Человек здесь не соотносится с другим человеком непосредственно, за ним не признается какого-либо самостоятельного духовного начала, всякая связь возможна только через целое, с которым каждый соединен по-своему. Люди в России никогда не были равны перед Богом, поэтому они и не равны перед законом. А где нет равенства перед законом, не может быть и свободы.
Для большинства составителей конституций подготовка конституционного проекта является соревнованием мечты и желания. В действительности, однако, простор для конституционных фантазий не так велик, как этого многим бы хотелось. Конституция эффективна лишь в том случае, если она жестко вписана в определенный социальный и культурный контекст. Вне этого контекста конституция существует только как литературное произведение, но не как политический и правовой документ. Привязка конституционного проекта к конкретным условиям «места и времени» является главным проблемным пунктом любого конституционного начинания. Это всегда плохо получалось в России, где, по образному выражению Александра Солженицына, принято было лечить свои болезни чужим здоровьем. Русские конституционалисты, как правило, начинают «западом», а заканчивают «востоком», в то время как надо бы наоборот…
Однажды любимый книжный герой советских пионеров джин Хоттабыч решил преподнести своему юному другу Вольке подарок — телефон. Он подарил ему раритет из цельного куска мрамора, инкрустированного золотом, который точь-в-точь был похож на настоящий телефон, но только не работал. Что-то похожее произошло чуть более 20 лет тому назад с российскими конституционалистами, которые подарили России вполне «западную» на вид конституцию, которая всем хороша, кроме одного: она не работает.
Западный конституционализм есть часть общей европейской культуры, в том числе, но не только, — политической. Он включает как свою органическую часть огромный пласт философских, социальных и политических смыслов с бесконечным числом культурных ассоциаций, наработанных за тысячи лет европейской истории. Это кажется настолько естественным, само собою разумеющимся, что на присутствие этого пласта смыслов и ассоциаций давно перестали обращать внимание. Он входит в западный конституционализм «по умолчанию», незаметно для постороннего, неискушенного в перипетиях европейской идеологии глаза.
Тем не менее при интерпретации любого из кажущихся простыми и понятными положений западного конституционализма требуется совершать огромный объем мыслительной работы, вытаскивая на поверхность все эти скрытые смыслы и ассоциации, разворачивая в полном объеме весь этот «зазипованный» культурный контекст. В противном случае мы каждый раз при попытке повторить европейский опыт на русской почве будем оказываться в положении старика Хоттабыча, воспроизводящего роскошную форму, лишенную разумного содержания.
Понятно, что развернуть этот контекст в рамках одной небольшой главы невозможно — для этого не хватит и нескольких жизней. Но обратить внимание на некоторые существенные моменты этого культурного контекста, без которого западный конституционализм в принципе не может быть понят, вполне по силам. Это позволит, в свою очередь, лучше понять в дальнейшем, какие трансформации переживает конституционная идея, будучи помещенной в другой (в чем-то даже противоположный) культурный контекст.
Во-первых, при своем рождении европейский конституционализм был скорее либеральным, чем демократическим. Конечно, он апеллировал к народу как источнику государственного суверенитета, но что такое «народ», в старой Европе понимали по-своему. Отцы-основатели были весьма трезвы в оценке народных добродетелей и проводили строгую границу между толпой и гражданским обществом, только за последним признавая «народные» привилегии. Народовластие, которое так любят поминать всуе в России, никогда не мыслилось в Европе как власть массы. Народ в конституционном понимании есть совокупность граждан, а не совокупность жителей. Гражданственность есть особая связь человека с обществом, которая только и дает отдельному человеку возможность считаться частью народа в конституционном смысле слова. Прошли десятки, а в некоторых случаях — сотни лет, прежде чем западный конституционализм пополнился институтом всеобщего избирательного права, уравнявшего членов общества в своих политических правах. Все эти годы на Западе не прекращалась интенсивная работа по культурной перекодировке общества, подготовке его к демократическому конституционализму.
Во-вторых, с самого начала западный конституционализм был «государственническим». Конституционные идеи в Европе развивались одновременно с развитием современной европейской бюрократии (и одновременно с развитием современного капитализма). Поэтому с первых же шагов конституционализм позиционировался как доктрина установления общественного контроля над бюрократией, а не как доктрина ее устранения или замены чем-нибудь «лучшим», например «народным самоуправлением». В строгом смысле слова конституционализм как был, так и остается не учением о власти, а учением о контроле над властью. Создатели конституционного учения не подвергали сомнению ценность государственной власти (как в социальном, так и в политическом отношениях). Они рассматривали государство и его воплощение — «государственную бюрократию» — как цивилизационное достижение. Сильная и эффективная государственная власть есть свидетельство общественного прогресса. Поэтому конституционное учение было учением о замене слабой и неэффективной абсолютистской государственной модели Средних веков на сильную и эффективную модель национального государства Нового времени.
В-третьих, архаичная государственность с присущими ей примитивизмом, грубостью и невежеством была в существенной степени преодолена в Европе к тому моменту, когда там начали активно развиваться конституционные идеи. Конституционалисты имели перед собой в качестве «антитезы», не варварское государство, а феодальный абсолютизм, который, несмотря на всю заслуженную критику, в институциональном отношении был гораздо более развитым государственным строем, чем, например, современное российское государство. Знаменитый процесс Фуке, случившийся во Франции в XVII веке, имеющий во всех отношениях много сходства с «делом ЮКОСа», продемонстрировал, однако, гораздо бóльшую независимость суда от государства и гораздо более высокий уровень юридической культуры судей, чем то, что более трех веков спустя пришлось наблюдать в России. Именно в утробе европейского феодального абсолютизма, вынесшего на себе основное бремя забот по переработке традиционалистского государства в организованную бюрократию, сформировались зачатки тех институтов, которые позже вошли в конституционную систему как ее неотъемлемая часть. Так или иначе задачи борьбы с дикостью в ее самой непритязательной и непосредственной форме перед европейскими конституционалистами изначально не стояло. Этот вопрос был снят предыдущими поколениями.
На Западе конституционализм (как и многие другие попавшие сегодня под санкции товары) является натуральным продуктом. Во всех других местах, включая Россию, он появляется как продукт переработки. Переработка может быть качественной и некачественной — в ходе нее зачастую происходит не просто уничтожение авторской «прошивки», а полная подмена оригинального культурного контекста на местный, «доморощенный» подтекст. В итоге с конституционными идеями происходит то же, что и со знаменитыми «импортозамещательными» таблетками в миниатюре Михаила Жванецкого — «точно по формуле СНЗСОС2Н5 плюс метилхлотилгидрат на пару — не помогает, а точно такая же швейцарская сволочь эту бациллу берет… и что, собственно, противно, названия у них одинаковые».
Чтобы понять, почему эта «конституционная сволочь» не работает, нужно как минимум разобраться, на что именно был заменен «родной» культурный софт. В случае России это особенно актуально, потому что мало того что здесь никогда не было западного культурного «софта» (это еще полбеды), но тут давно сложился свой собственный очень мощный и очень укорененный культурный контекст. Он враждебен западному контексту, потому что веками конкурировал и конфликтовал с ним, поэтому западный конституционализм в него нужно не вписывать, а втискивать.
Даже для самого схематичного отображения русского «антиконституционного культурного софта» потребуется напряженный труд многих поколений исследователей. Но можно попытаться бегло и избирательно обозначить несколько его важных элементов.
Во-первых, русский культурный контекст, в отличие от западного, скорее демократичен, чем либерален. Для России характерен настоящий культ народа (что никак не помешало нахождению этого обожествляемого народа в рабском состоянии в течение многих веков). Как справедливо неоднократно отмечал Вадим Цымбурский, представления о суверенитете народа в России носят тотальный и даже тоталитарный характер. Это мистическая абстрактная сущность, наделенная свойством абсолютной исторической правоты. Здесь умудряются одновременно сосуществовать безграничная идеализация человека в теории и полное презрение к нему на практике. В свое время Гегель заметил, рассуждая о правовых категориях, что те, кто полагает, будто высшая мудрость состоит в утверждении, что человек по своей натуре добр, будут немало удивлены, узнав, что не меньше мудрости заключено в утверждении, что человек по натуре зол. В отличие от Запада в России природу человека всегда предпочитали публично ретушировать. В результате в основание всех русских конституционных построений был положен не реальный портрет, а утопический социальный фотошоп.
Во-вторых, русский «конституционный софт», в отличие от европейского, является преимущественно анархистским, антигосударственным. В России никогда не было цивилизованной бюрократии (попытку создать ее в рамках первого издания тоталитарной системы предприняла советская власть, но и та оказалась неудачной), и поэтому представление о ценности государства было здесь весьма неразвитым. К середине XIX века в интеллигентской среде стало доминировать мнение о том, что всякая государственная власть есть зло. Из этой среды оно перекочевало в конституционную доктрину. Поэтому внутренней интенцией русского конституционализма (если о нем можно говорить как о чем-то определенном и самостоятельном) было всяческое преуменьшение роли государства и возвышение роли отдельной личности. Точкой, вокруг которой вращалась русская конституционная мысль, всегда оставались права человека, а не контроль над государственной машиной. То, на чем был зациклен западный конституционализм, в России все время оставалось в лучшем случае на периферии внимания.
В-третьих, патриархальный традиционализм так никогда и не был окончательно изжит из русской публичной сферы. Русское чиновничество, вся организация русского государственного быта оставались (и до сих пор остаются) бастионом невежества и ничем (то есть ни этически, ни политически) не ограниченной алчности. Между русским конституционализмом и русским варварством нет никакой прокладки, никакого промежуточного слоя, как было на Западе. В России конституционализм непосредственно противостоит архаике, которая для европейского конституционализма была на момент его зарождения уже преодоленной историей. Это неизбежно приводит к радикализации идей русского конституционализма, делает его более концептуальным, чем практическим.
Понятно, что с таким «софтом» первая российская посткоммунистическая конституция долго протянуть не могла. Если молодого вина не наливают в старые меха, то тем более не рекомендуется наливать в старые меха серную кислоту. Европейский конституционализм не был приспособлен к тому, чтобы в него вливали русскую анархистско-народническую смесь.
Задача конституционного строительства в «России будущего» является архисложной. Ее решение предполагает движение одновременно в двух направлениях — замена поверхностного догматически-схоластического копирования уяснением глубинного смысла «первичного» западного конституционализма достаточно широкими слоями политически активной части общества с одновременным не менее глубоким осмыслением особенностей того социокультурного контекста, в котором предстоит развивать подлинный российский конституционализм, без учета которого любые эксперименты по пересадке конституционных идей в Россию будут вечно оставаться бесплодными.
Это творческая задача, которую невозможно разрешить механистически путем применения готовых шаблонов. Она предполагает необходимость дать ответы на вопросы, которые ни перед кем в мире в таком виде ранее не ставились. Для того чтобы справиться с этой задачей, надо найти способ сочетания двух редких качеств — уважения к чужому знанию и опыту, бережное и вдумчивое к нему отношение и смелость в формулировании нового, неведомого, никем еще не опробованного. В этом и состоит суть творческого конституционализма для России.