Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки

§ 1. Теория mens rea к моменту появления Примерного уголовного кодекса: критическая оценка

Во всей более чем восьмивековой истории mens rea, спроецированной на американское уголовное право, лишь два события представляются равновеликими в своей основополагающей значимости: это, во-первых, привнесение в уголовно-правовую материю с приданием ему юридического значения самого понятия субъективной составляющей преступного деяния, произошедшее в конце XII – начале XIII вв., и, во-вторых, появление в 1962 г. М.Р.С., масштабного, теоретичного и влиятельного проекта Института американского права. [750]

В исторической перспективе такая оценка могла бы, на первый взгляд, показаться аберрацией близости, преувеличивающей значение М.Р.С. для теории mens rea в сравнении с не менее крупными для своего времени доктринальными построениями, осуществлёнными Эдуардом Коуком, Уильямом Блэкстоуном, Джеймсом Ф. Стифеном и другими авторами, и всё же это не так. Проект М.Р.С. знаменует собой столь резкий разрыв с предшествовавшей теоретической эпохой в её исходных, базисных началах, что его можно считать не просто качественно иным этапом в развитии теории mens rea, а следует рассматривать как создавший не обновлённую концепцию, но самостоятельное теоретическое направление в рамках общей теории mens rea – теорию виновности (culpability).

Из изложенного с очевидностью явствует необходимость под критическим углом суммировать теорию mens rea в её концептуальных характеристиках и практическом преломлении в том виде, в каком она существовала к моменту появления М.Р.С.

Обращаясь в самом первом приближении к решению поставленной задачи, можно с определённостью сказать, что к середине XX в. почти восьмивековое развитие теории mens rea привело её в плачевное состояние. Пользуясь слегка преувеличенной научно, но весьма точной эмоциональной характеристикой, данной Рональдом Л. Гэйнером, к рассматриваемому времени «подход к психическим компонентам преступлений являл собой болото легальных остатков, затянутое тонкой плёнкой общей терминологии, обозначающей вредность».[751] И если исследованию этого «болота» in concreto посвящались предыдущие главы, то его обзор in abstracto является предметом настоящего параграфа.

Рассмотрим прежде всего исходный принцип mens rea. Бесспорно, формулировка и легальное значение последнего к середине XX в. были достаточно неясны, что являлось очевидным следствием чрезмерного использования в нормах законодательства строгой ответственности, существовавшей на тот момент в уголовном праве вне каких-либо рационализирующих теоретико-правовых рамок.

Свой вклад в такое разрушение идеи mens rea внёс и Верховный Суд Соединённых Штатов, признавший существование преступлений строгой ответственности конституционно приемлемым явлением. Впервые это произошло в 1910 г., когда суд в решении (правда, obiter dictum) записал, что «общественное благо может требовать, чтобы в запрещении или наказании отдельных действий могло бы быть предусмотрено, что те, кто будет совершать их, будут совершать их на свой риск, и им не будет позволено выдвигать в качестве основания защиты добросовестность или незнание».[752] В следующем, 1911 г., точно так же, obiter dictum, Верховный Суд счёл, что «полномочие легислатуры объявлять правонарушением и исключать элементы знания и надлежащего усердия… не может… быть поставлено под сомнение».[753] Однако недвусмысленно суд анонсировал свою позицию в решении 1922 г., в основу которого легло положение о строгой ответственности со ссылкой на приведённый прецедент 1910 г. Поддержав осуждение лица за уголовно наказуемое нарушение законодательства об обороте наркотических средств в ситуации, когда последним исключалась mens rea в качестве составляющего элемента преступления, Верховный Суд весьма неопределённо указал, что норма общего права об обязательности знания как элемента преступления может быть проигнорирована при уяснении содержания более современного законодательства, где её подразумеваемое включение в текст закона при его истолковании могло бы привести к неприменимости на практике того или иного положения.[754] Решение по данному делу впоследствии стало считаться ведущим прецедентом касательно конституционности строгой ответственности.[755]

Получив, таким образом, «конституционное благословение» от Верховного Суда Соединённых Штатов в максимально неопределённых и широких выражениях, концепция строгой ответственности в итоге подобно «плесени» охватила в большей или меньшей степени практически всё уголовное право. Не ограничиваясь своей колыбелью – преступлениями против общественного благосостояния, она распространилась на целый ряд более серьёзных преступлений с весьма суровыми санкциями. Такой подрыв принципа mens rea привёл уголовно-правовую теорию к пессимистическому выводу о «потускнении mens rea»,[756] сделанному исходя из позволительности исключить вообще «всякую отсылку к mens rea в приложении к современным статутным правонарушениям».[757]

Помимо размывания принципа mens rea в общем плане, строгая ответственность своим чрезмерным распространением стала одной из привходящих причин замедленного развития теории mens rea, поскольку последняя была вынуждена акцентироваться на поиске пригодного обоснования существования этого института в целом и приемлемых критериев отнесения того или иного деяния к преступлениям строгой ответственности. Говоря иными словами, теория mens rea вместо изучения собственного предмета тратила массу усилий на рационализацию и отграничение от данного предмета его противоположности, с которой она исходно сталкивалась, – строгой ответственности.[758]

И всё же данное обстоятельство не следует считать решающим при оценке разработанности теории mens rea, ибо её критическое состояние к середине XX в. можно скорее приписать отсутствию значимых попыток систематизации в этой области.

Примечательно, что наиболее негативно на последнем факте сказалась именно концепция ment es reae. С самого своего зарождения понятие mens rea представляет собой единство двух концептуальных характеристик: социально-этической сущности, т. е. моральной упречности, и проявления указанной сущности в том или ином психическом настрое, состоянии ума деятеля. Исторически сложилось так, что первоначально ведущей движущей силой в становлении и углублении mens rea являлась моральная упречность, исходно предопределявшая с объективных позиций социума наличие или отсутствие конкретной mens rea в конкретном преступлении (пресловутый подход от-преступления-к-преступлению). Временной отрезок доминирования данной концептуальной характеристики был выше поименован как период господства концепции mens mala. С развитием правовой науки и изменениями в базисе уголовного права на смену концепции mens mala выдвинулась концепция ment es reae. В ней моральная упречность, оттеснённая на второй план, удержала из своей старой структуры как сущности-содержания (или сущности-понятия) mens rea лишь первую составляющую и уступила психологическим категориям вторую. Однако – и в этом заключается основной момент– далее привнесения психологичности в понятийный аппарат mens rea теория не пошла, сохранив в целом исторически сформировавшийся подход от-преступления-к-преступлению. Иными словами, и Джеймс Ф. Стифен, и Францис Б. Сэйр, и Роллин М. Перкинс, и прочие представители уголовно-правовой науки в их подавляющем большинстве, придав понятиям, ранее наполненным морально-оценочными характеристиками, сугубо «техническое значение»,[759] не сделали дальнейшего, вполне естественного и осуществимого шага в направлении к генерализации понятийного аппарата mens rea. Столкнувшись с исторически сложившейся множественностью терминов и констатировав на её основе, что «фундаментальная концепция mens rea стала… спутанной и неопределённой»,[760] они, как верно подметил Джером Холл, впали в «номиналистское заблуждение»,[761] не достигнув теоретически и практически возможного обобщения различных проявлений психической деятельности человека, имеющих уголовно-правовое значение, в единую упорядоченную иерархию конечных в своём числе понятий.[762]

Крупной преградой к такому обобщению являлось, бесспорно, и состояние американского уголовного законодательства. Нагромождение разновременных статутных установлений, имевших своей целью замещение норм общего права и при том принимавшихся часто ad hoc, в ответ на сиюминутные требования, лишь способствовало «разноголосице» в понимании mens rea.[763] Не могли исправить сложившегося вещей и уголовные кодексы, редко когда содержавшие в своей структуре подобие общей части и не пытавшиеся никоим образом свести к минимуму терминологические расхождения в законодательстве. Так что при всей позитивности самого по себе вытеснения статутным правом права прецедентного данный процесс в плане mens rea едва ли допустимо рассматривать как оказавший значимое влияние на теоретические характеристики mens rea.

Негативные следствия отмеченного «номиналистского заблуждения» могут быть сведены к следующим.

Во-первых, в теории и на практике не было определено точное место и значение моральной упречности в структуре mens rea. В специальных терминах, сохранивших в своём наименовании этикооценочные характеристики (как, например, злое предумышление в тяжком убийстве, злоумышление в поджоге) и «обросших» обширным судебным истолкованием, моральная упречность не могла часто найти должного места, соотносясь либо с отображением сущности mens rea, либо смыкаясь с содержательным наполнением понятия[764].

Во-вторых, подход от-преступления-к-преступлению практически преграждал путь теоретическим изысканиям, направленным на уточнение субъективных аспектов преступления по отношению к различным объективным составляющим деяния. Иными словами, данный подход, весьма точно могущий быть названным в приложении к отдельным преступлениям «анализом правонарушения» (offense analysis),[765] исходно ориентировался на определение конкретной mens rea конкретного деяния через её описание по отношению к actus reus либо преступления в целом, либо центрального элемента последнего: например, через описание намерения причинить смерть в злом предумышлении, требуемом для образования тяжкого убийства; через описание намерения учинить фелонию внутри жилого помещения в бёрглэри; через описание намерения сжечь жилой дом в злоумышленном поджоге и так далее. Тем самым, избрав центральный элемент в структуре actus reus и определяя через отношение к нему mens rea отдельного преступления в целом, теория и вслед за ней практика почти всецело упускали из виду то обстоятельство, что субъективное отношение к различным объективным элементам, реально выделяемым в структуре любого человеческого поведения, в том числе и преступного, может быть также различным: например, при плохом освещении можно лишь надеяться, намеренно совершая выстрел с целью убить кого-либо, что предмет вдали окажется человеком, а можно быть в том уверенным или же игнорировать связанный с этим риск. Точно так же можно быть уверенным относительно наступления ночного времени или статуса помещения как жилого в бёрглэри, а можно и не осознавать данных обстоятельств; и, наконец, можно аналогичным образом быть уверенным в статусе поджигаемого строения, а можно просто игнорировать риск того, что оно является жилым. Таким образом, на периферии в плане mens rea оставались немаловажные обстоятельства, которые должны влиять и реально влияют на оценку проявленной виновным степени моральной упречности. [766]

Итак, в аспекте общей теории mens rea к середине XX в. представление о mens rea как о морально упречной намеренности, неосторожности или небрежности, сопутствующей совершению запрещённого уголовным законом поступка, как таковое в целом отсутствовало, будучи «распылено» по всему массиву преступлений. Концепция mentes reae, выросшая из концепции mens mala, являла собой лишь не более чем отражение этой «распылённости» в психологическом обрамлении без абстрактной теоретической систематизации.

Изложенное состояние общей теории mens rea негативно проецировалось и на её прикладные аспекты, где тезис о моральной упречности настроя ума деятеля продолжал оставаться доминирующим базисом, на котором надстраивались вторичные, уже психологические обоснования. При этом следствием недостаточно чёткого определения места и значения моральной упречности являлась, в целом, несогласованность подходов в различных ситуациях, связанных с релевантностью error juris, с двумя теориями (агентской и непосредственной причины) тяжкого убийства по правилу о фелонии, а также с легальным характером и содержательным наполнением презумпции mens rea.

Таким образом, к середине XX в. теория mens rea исчерпала все ресурсы для своего развития, бывшего, к тому же, преимущественно экстенсивным. Неорганизованность в области mens rea как центральной области уголовного права препятствовала, как следствие, давно назревшей реформе всего американского уголовного права. [767]

Соответственно, основная задача М.Р.С. была определена самим временем: он должен был не просто отреставрировать, а, скорее, даже капитально перестроить старое, веками создававшееся здание, разработав на его фундаменте не просто новое концептуальное обрамление идеи mens rea, но иное теоретическое направление в рамках общей теории mens rea как субъективной составляющей преступления.

§ 2. Теория виновности: основные положения

Оценка положений М.Р.С. предполагает последовательное освещение по схеме, предложенной в предыдущих главах, ряда вопросов. Первым из них следует коснуться принципа mens rea.[768]

В отображении этой основополагающей идеи уголовного права составители кодекса не отошли и, как видится, не могли бы отойти от общего начала наступления уголовной ответственности, выработанного многовековым развитием. Наоборот, они выразили его настолько ясно, насколько то возможно, заложив одновременно в формулировку принципа mens rea не только общее требование виновного совершения уголовно-наказуемого деяния, но и основные положения теории виновности в целом.

Согласно § 2.02(1) М.Р.С., «за исключением, предусмотренным в § 2.05, лицо не виновно в правонарушении, если оно не действовало с целью, со знанием, неосторожно или небрежно, как может того требовать закон, по отношению к каждому материальному элементу правонарушения». Как представляется, данный постулат не нуждается в каком-либо дополнительном истолковании применительно к самому по себе принципу mens rea, поскольку отражает и, в конечном счёте, основывается на классической максиме actus non facit reum nisi mens sit rea.

Исключением из общего принципа, упомянутым в тексте § 2.02(1) М.Р.С., стал лишь институт строгой ответственности, урегулированный, в свою очередь, § 2.05 М.Р.С. Нормы, относящиеся к нему, сформулированы в кодексе следующим образом:

«(1) Требования виновности, предписанные §§ 2.01 и 2.02, не применяются к:

(a) правонарушениям, образующим нарушения, если затронутое требование не включено в дефиницию правонарушения или суд не решит, что его применение согласуется с эффективным применением закона, определяющего правонарушение; или

(b) правонарушениям, определённым не кодексом, а иными статутами, постольку, поскольку с очевидностью явствует законодательная цель в наложении абсолютной ответственности[769] за такие правонарушения или относительно их любого материального элемента.

(2) Несмотря на любое другое положение существующего права и если последующий статут не предусматривает иного, то:

(a) когда налагается абсолютная ответственность относительно любого материального элемента правонарушения, определённого не кодексом, а иным статутом, и осуждение основывается на такой ответственности, правонарушение образует нарушение; и

(b) хотя абсолютная ответственность налагается законом относительно одного или большего числа материальных элементов правонарушения, определённого не кодексом, а иным статутом, виновное совершение правонарушения может быть вменено и доказано, в каковом случае небрежность относительно таких элементов образует достаточную виновность, а классификация правонарушения и приговор, который может быть вынесен за него по осуждении, определяются § 1.04 и статьёй 6 кодекса».

В исходном анализе приведённых положений можно вспомнить широко известное высказывание Герберта Уэкслера, одного из ведущих творцов кодекса, по которому последний предпринял «фронтальную атаку» на строгую ответственность.[770] Под этим подразумевается, что М.Р.С. с двойственных позиций подошёл к рассматриваемому институту: во-первых, он сохранил его сам по себе, но, во-вторых, вместе с тем изъял посягательства данного рода из категории преступлений, поименовав их нарушениями (violations), не влекущими правовых последствий, с которыми связывается осуждение за преступление.[771] Тем самым М.Р.С., с одной стороны, сохранил доктринальную нерушимость принципа mens rea по отношению к преступлениям, но, с другой, допустил исключения из него в случаях с противоправными нарушениями.

Единственным отступлением от принципиальной позиции кодекса по отношению к строгой ответственности стала норма § 213.6(1) М.Р.С.: «Где бы в настоящей статье (статье 213, посвящённой сексуальным посягательствам. – Г.Е.) уголовная наказуемость поведения ни зависела от возраста ребёнка менее десяти лет, не является основанием защиты то, что действующий не знал о возрасте ребёнка или разумно верил, что ребёнок старше десяти лет…» Иными словами, не допуская здесь применения основания защиты в виде фактической ошибки относительно сопутствующего обстоятельства (т. е. возраста потерпевшего ребёнка в сексуальных преступлениях), кодекс тем самым изъял элемент виновности относительно этого обстоятельства, поскольку нерелевантность фактической ошибки, отрицающей элемент виновности, нельзя расценить иначе, как нерелевантность данного элемента виновности.

Решив вопрос об институте строгой ответственности самом по себе, составители кодекса столкнулись с задачей упорядочения действующего массива законодательства, налагающего такую ответственность. В её решении они избрали путь перемещения a priori и de iure всех без исключения преступлений строгой ответственности в категорию нарушений. Однако при этом кодекс предусмотрел не только такое своеобразное движение «вниз», от требований виновности к строгой ответственности, но и обратный ход «вверх», признав допустимым по доказывании небрежности именовать содеянное преступлением и назначать за его совершение соответствующие собственно уголовное наказание (§ 2.05(2)(b) М.Р.С.). Таким образом, составители М.Р.С. добились в практическом плане поистине невозможного, строго очертив при сохранении строгой ответственности границы прежде необъятного в своём охвате и весьма сурового в своих уголовно-правовых последствиях института.

Переходя теперь к доктринальным соображениям, подвигнувшим составителей кодекса к удержанию строгой ответственности в уголовном праве, необходимо отметить, что их допустимо оценивать исключительно как сугубо практические, т. е. основанные на традиционных представлениях о возможной неэффективности правового регулирования во многих случаях с объективно опасными посягательствами, если бы осуждение за образуемое последними правонарушение было связано с требованием доказать mens rea.[772]

Говоря иначе, в рассматриваемом аспекте в М.Р.С. проявился дух практического компромисса: не затрагивая теоретических проблем обоснованности института строгой ответственности самого по себе, составители кодекса – и здесь, как видится, заключён один из недостатков кодекса – предпочли обойти их молчанием, смягчив до уровня, показавшегося приемлемым, нормы действующего права. В особенности это заметно относительно допущенной в § 213.6(1) М.Р.С. строгой ответственности в сексуальных посягательствах, где комментарий к кодексу так обосновал избранный подход: «Ответственность за сношение с ребёнком младше десяти лет не требует психического состояния относительно возраста ребёнка… Фокусирование на столь юном возрасте делает строгую ответственность приемлемой, поскольку ни одна заслуживающая доверия ошибка относительно возраста ребёнка фактически младше десяти лет не сделала бы поведение действующего сколь-нибудь менее ужасающим отклонением от социальных норм (курсив мой. – Г.Е.).… Конечно же, спорно и то, является ли норма строгой ответственности удовлетворительной даже при этих обстоятельствах… М.Р.С. достигает компромисса между традиционной нормой, не допускающей ошибки в нормах права о статутном изнасиловании, и общим направлением против преступлений строгой ответственности… Предположительно, строгая ответственность должна бы быть приемлемой за правонарушения, основанные на столь исключительной юности, и в любом случае любое предложенное изменение по этому вопросу натолкнулось бы на политическое сопротивление (курсив мой. – Г.Е.)».[773] И хотя, отражая дух практического компромисса, Герберт Л. Пакер вполне справедливо образно сказал, что «только фанатик мог бы желать большего»,[774] нельзя не отметить того, что фанатик-теоретик действительно мог бы и, даже сверх того, должен был бы желать большего в отношении столь противоречивого института, каким является строгая ответственность.

Изъяв строгую ответственность из сферы истинного (или настоящего), если допустимо так выразиться, уголовного права, составители кодекса тем самым освободились от «груза», отягощавшего теорию mens rea, и смогли практически с tabula rasa приступить к детальной разработке положений теории виновности.

В этом ими был избран строго психологический подход, ценность которого являлась к тому времени вполне очевидной.

Первым шагом в ревизии старой теории явился критический пересмотр и последовательный отказ от подхода от-преступления-к-преступлению с присущей ему неизбежной множественностью понятий из области mens rea, неразрывно спаянных, к тому же, с имеющими вековую историю морально-оценочными характеристиками.

Авторы кодекса сочли, что всё многообразие оттенков различных состояний субъективного, психического отношения лица к совершаемому им деянию во всех его разнообразных объективных аспектах может быть приемлемо сведено к четырём базисным «элементам виновности»,[775] а именно: цели (purpose), знанию (knowledge),[776] неосторожности (recklessness)[777] и небрежности (negligence). [778]

Этим была выстроена исходная модель теории виновности, потребовавшая в дальнейшем своего содержательного раскрытия и упорядочения. В оценке последних аспектов следует обратиться к четырём значимым моментам.

Прежде всего, кодекс полностью отказался от остатков морально-оценочных характеристик в наполнении элементов виновности, прибегнув к их формулированию посредством использования таких ведущих психических категорий, как, например, сознательная цель (conscious object), осведомлённость (awareness), надежда (hope) и сознательное игнорирование (conscious disregard). При этом в дополнение к психологическим составляющим в понятия «неосторожности» и «небрежности» были привнесены и так называемые «нормативные компоненты» или стандарты оценки, позволяющие решить вопрос о наличии либо же отсутствии данных элементов виновности.

Используя различные комбинации упомянутых психических категорий, составители кодекса выстроили четыре сугубо психологических по наполнению элемента виновности, избрав – и это будет вторым моментом из четырёх – выглядящий не менее значимым и основополагающим подход. Они описали элементы виновности не просто применительно к actus reus деяния в целом либо же к результату последнего или к образующему его поведению самому по себе, а применительно ко всем трём могущим одновременно быть выделенным в структуре любого человеческого поступка, не исключая и уголовно наказуемые, составляющим: поведению (conduct), сопутствующим обстоятельствам (attendant circumstances) и результату поведения (result of conduct).[779]

Выработанная на базе этих принципов, которые могут быть названы психологическим и вариативным, схема элементов виновности была представлена составителями кодекса в § 2.02(2) М.Р.С. в следующем виде:

«(а) С целью. Лицо действует с целью относительно материального элемента правонарушения, когда:

(i) если элемент включает в себя характер его поведения или результат последнего, его сознательной целью является осуществление поведения такового характера либо причинение такового результата; и

(ii) если элемент включает в себя сопутствующие обстоятельства, он осведомлён о существовании таковых обстоятельств либо же верит или надеется, что они существуют.

(b) Со знанием. Лицо действует со знанием относительно материального элемента правонарушения, когда:

(i) если элемент включает в себя характер его поведения или сопутствующие обстоятельства, оно осведомлено, что его поведение носит таковой характер либо что такие обстоятельства существуют; и

(ii) если элемент включает в себя результат его поведения, он осведомлён, что практически несомненно его поведение причинит таковой результат.

(c) Неосторожно. Лицо действует неосторожно относительно материального элемента правонарушения, когда оно сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что материальный элемент существует или последует из его поведения. Риск должен быть такового характера и степени, что, принимая во внимание характер и цель поведения действующего и обстоятельства, известные ему, его игнорирование предполагает грубое отклонение от стандарта поведения, которого правопослушное лицо придерживалось бы в ситуации действующего.

(d) Небрежно. Лицо действует небрежно относительно материального элемента правонарушения, когда оно должно быть осведомлено о непосредственном и неоправданном риске того, что материальный элемент существует или последует из его поведения. Риск должен быть такового характера и степени, что пренебрежение действующим его осознанием, принимая во внимание характер и цель его поведения и обстоятельства, известные ему, предполагает грубое отклонение от стандарта внимательности, которого разумное лицо придерживалось бы в ситуации действующего».

Данной нормой М.Р.С. разрушил веками вырабатывавшийся подход от-преступления-к-преступлению, сведя понятийный аппарат mens rea к ограниченному числу элементов виновности, применимых, в зависимости от текста закона, к любому преступлению. По сравнению с ранее существовавшими дефинициями М.Р.С. стал не просто шагом вперёд: он стал – и здесь весьма трудно подобрать подходящий эпитет – позитивным качественным скачком в развитии понятийного аппарата mens rea.

Бесспорно, по прочтении дефиниций элементов виновности они могут показаться настолько усложнёнными, что это заставит сомневаться в реальности их применения на практике.[780] Иными словами, как иронично, но достаточно удачно отмечается в литературе, набросанная схема могла бы стать «предметом зависти тех монахов, которые до сих пор предпочитают проводить время в дебатах о том, сколько ангелов могло бы танцевать на кончике булавки».[781] Вполне возможно, что в таких критических соображениях есть своя доля истины, хотя в целом навряд ли допустимо согласиться с ними: приведённые определения видятся не более сложными, чем многие другие положения уголовного права, в равной мере попадающие на рассмотрение и разрешение «людей с улицы» – присяжных. И, как следствие, полностью неприемлемым выглядит предложение Джорджа П. Флетчера вообще избегать в тексте закона дефиниций, относящихся к субъективной составляющей преступления,[782] поскольку, несмотря на всю, говоря его словами, философскую природу концепции mens rea, базисные составляющие последней вполне поддаются определению, т. е. задача законодателя должна заключаться скорее в улучшении трудночитаемых дефиниций, чем в отказе от них полностью.[783]

Третьим значимым моментом в модели теории виновности стало следующее. Не остановившись на достигнутом, составители М.Р.С. пошли дальше в упорядочении созданных кодексом элементов виновности, поставив своей целью устранить один из пороков старой теории mens rea, сводившийся к практически полному отсутствию в условиях множественности терминов чётких систематизирующих, иерархических связей между ними, предполагающих возможность взаимозамены одного понятия другим. В преодолении данного дефекта авторы кодекса прибегли к градации элементов виновности «по вертикали» достаточности вышестоящего для удовлетворения требования закона о необходимости нижестоящего. Иными словами, элементы виновности в М.Р.С. были выстроены в «лестничном», иерархическом порядке, что нашло своё отражение в § 2.02(5) М.Р.С.:

«Когда закон предусматривает, что небрежность достаточна для образования элемента правонарушения, таковой элемент также устанавливается, если лицо действует с целью, со знанием либо неосторожно. Когда неосторожность достаточна для образования элемента, таковой элемент также устанавливается, если лицо действует с целью либо со знанием. Когда действие со знанием достаточно для установления элемента, таковой элемент также устанавливается, если лицо действует с целью».

С приложением этой нормы, например, к § 230.4 М.Р.С., предусматривающему ответственность за совершаемое со знанием поставление в опасность благополучия ребёнка, лицо будет виновно в совершении данного преступления не только тогда, когда оно осведомлено, что его действия практически несомненно приведут к указанному последствию (т. е. когда оно действует «со знанием» по отношению к объективному элементу результата), но и тогда, когда наступление указанного последствия является его сознательной целью (т. е. когда оно действует «с целью» по отношению к объективному элементу результата). И, напротив, исключает уголовную ответственность сознательное игнорирование (либо неосведомлённость при долженствовании быть осведомлённым) непосредственного и неоправданного риска относительно наступления такового последствия, т. е. действие «неосторожно» (или, соответственно, «небрежно») по отношению к объективному элементу результата.

Последним, четвёртым моментом в построении теоретической структуры элементов виновности стало требование наличия неосторожности как «порогового» уровня виновности по отношению к тому или иному объективному элементу преступления, относительно которого текст кодекса или другого закона пренебрегает упоминанием о каком-либо ином элементе виновности. Согласно § 2.02(3) М.Р.С., «когда виновность, достаточная для установления материального элемента правонарушения, не предписывается законом, таковой элемент устанавливается, если лицо действует с целью, со знанием или неосторожно относительно него». Таким образом, по мысли составителей кодекса, для образования преступления, в котором законодателем не прописаны необходимые элементы виновности, достаточно, если лицо осведомлено о характере своего поведения (т. е. действует «со знанием» относительно поведения (§ 2.02(b)(i) М.Р.С.), поскольку ни неосторожность, ни небрежность не определяются М.Р.С. касательно данного объективного элемента), а равно сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что существует некое обстоятельство, связанное с его поведением, либо того, что наступит некое последствие (т. е. действует «неосторожно» относительно, соответственно, сопутствующего обстоятельства и результата поведения (§ 2.02(c) М.Р.С.)).

Рассмотренные четыре момента в целом выстроили общую конструкцию теории виновности in abstracto, сформировав иерархически упорядоченную и содержательно прояснённую схему элементов виновности, применимую в равной мере ко всем преступлениям без какого-либо изъятия.

Дальнейшим, не менее значимым с теоретических позиций шагом стало привнесение внутрь структуры преступления различных элементов виновности. Этим составители кодекса создали подход, весьма точно названный Полом X. Робинсоном и Джейн А. Грэлл «элементным анализом» (element analysis),[784] который заместил ранее доминировавший «анализ правонарушения» (offense analysis), являвшийся, в свою очередь, следствием подхода от-преступления-к-преступлению.

Смысл и базис данного элементного анализа таковы. Деяние человека, именуемое правом как преступное, состоит из множества взаимосвязанных элементов. Ими охватываются действие (бездействие) человека per se (например, нанесение удара палкой или кулаком, нажатие на спусковой крючок, половое сношение с кем-либо, взятие вещи, разжигание огня и так далее); в ряде случаев – последствия, причинно связанные и, таким образом, проистекающие из этого действия (бездействия) (например, гибель человека, причинение вреда его здоровью, разрушение или повреждение имущества и так далее); а также самый разнообразный спектр обстоятельств, окружающих одну либо же обе указанных составляющих человеческого поведения и характеризующих ad infinitum всё то, что законодатель считает необходимым включить в дефиницию преступления (например, статус объекта посягательства как «человеческого существа» в убийстве, отсутствие супружеских отношений или согласия потерпевшей в изнасиловании, характер помещения как жилого в бёрглэри и так далее). Иными словами, человеческое деяние, являющееся преступным, может быть всегда разделено на образующие его «кирпичики», существенно различающиеся по своей природе между собой, но объединённые при этом одним общим признаком, отграничивающим их от всех иных явлений объективной действительности, хотя бы и связанных с преступлением: юридической релевантностью для целей констатации конкретного преступления.[785]

Отталкиваясь от последнего тезиса, становится очевидно следующее: разноплановость объективных составляющих преступного деяния предопределяет то, что в ряде случаев субъективное, психическое отношение лица к ним может варьироваться, укладываясь либо в конструкцию небрежности, либо в конструкцию неосторожности, либо в конструкцию знания, либо, наконец, в конструкцию цели в том их виде, в каком они сформулированы применительно к различным объективным элементам преступления. Таким образом, именно потенциальная многозначность, вариативность элементов виновности по отношению к различным объективным явлениям, включённым законодателем в описание конкретного преступления, является базисом элементного анализа, смысл которого, в свою очередь, сводится к допущению установления различных элементов виновности по отношению к различным объективным элементам содеянного.[786]

Соответственно, данный элементный анализ и был заложен в М.Р.С. в качестве одной из составных, концептуальных основ теории виновности. Отражён он в двух взаимосвязанных, уже приводившихся нормах, в повторении которых сейчас следует лишь специально выделить его характерные черты. Итак, согласно § 2.02(1) М.Р.С., «… лицо не виновно в правонарушении, если оно не действовало с целью, со знанием, неосторожно или небрежно, как может того требовать закон, по отношению к каждому материальному элементу правонарушения (курсив мой. – Г.Е.)». И, далее, согласно § 2.02(3) М.Р.С., «когда виновность, достаточная для установления материального элемента правонарушения (курсив мой; примечательно использование формы единственного числа. – Г.Е.), не предписывается законом, таковой элемент (курсив мой; смотри предыдущее замечание. – Г.Е.) устанавливается, если лицо действует с целью, со знанием или неосторожно относительно него».

Для понимания сущности и действия элементного анализа обратимся к § 221.1(1) М.Р.С., определяющему понятие бёрглэри, и дополним в [квадратных скобках] с пояснениями дефиницию данного преступления, даваемую М.Р.С., элементами виновности, подразумеваемо включёнными в неё в силу §§ 2.02(1), 2.02(3) М.Р.С.

Итак, прибегнув к элементному анализу, можно получить следующее развёрнутое определение бёрглэри:

«Лицо виновно в бёрглэри, если оно входит [, будучи осведомлено о физической стороне своего действия, – применены §§ 2.02(2)(b)(i), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «со знанием», поскольку элементы виновности «неосторожно» и «небрежно» не определены в М.Р.С. относительно объективного элемента поведения] в здание или занимаемое помещение либо его отдельно огороженную и занимаемую часть [, относительно которых оно сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что их статус окажется таковым, каковой только что перечислен, – применены §§ 2.02(2)(с), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства] с целью [единственный элемент виновности, изначально содержащийся в тексте нормы] совершить преступление внутри, если в данное время недвижимость не открыта для публики или действующему лицу не разрешено или не предоставлено право войти [, относительно каковых обстоятельств лицо сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск их отсутствия – применён § 2.02(2)(с) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства]».

Приведём в аналогичном плане ещё один пример элементного анализа, приложив его к части состава изнасилования, предусмотренного § 213.1(1) М.Р.С.:

«Мужчина, имеющий половое сношение[787] [, будучи осведомлён об этом, – применены §§ 2.02(2)(b)(i), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «со знанием», поскольку элементы виновности «неосторожно» и «небрежно» не определены в М.Р.С. относительно объективного элемента поведения] с женщиной, не являющейся его женой, [когда он сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что потерпевшее лицо окажется таковым субъектом, каковой только что указан, – применены §§ 2.02(2)(с), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства] виновен в изнасиловании, если:…

… (с) женщина находится без сознания [, непосредственный и неоправданный риск какового состояния сознательно им игнорируется, – применены §§ 2.02(2)(с), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства]; или

(d) женщина младше десяти лет [в силу § 213.6(1) М.Р.С. элемент виновности в данном случае относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства не требуется[788]]».

Используя такую же методику, каждому преступлению, предусмотренному М.Р.С., можно дать соответствующее развёрнутое определение, применив тем самым элементный анализ.

Изложенное отражает формально-юридическую сущность теории виновности, созданной М.Р.С. и покоящейся на двух взаимоувязанных основаниях: во-первых, на объединённых в единую систему иерархической градации и наполненных психологическим содержанием понятий, именуемых элементами виновности, и, во-вторых, на элементном анализе, позволяющем приложить указанные элементы к каждому объективному элементу преступления, введённому законодателем в его дефиницию.

Дальнейший анализ норм М.Р.С. о виновности требует перехода уже к иному, собственно теоретическому этапу оценки.

Рассматривая под этим углом зрения схему виновности, выстроенную М.Р.С., с точки зрения её понятийного аппарата и разработки последнего, нельзя не признать, что в своей согласованности с исторической традицией, в своей иерархической упорядоченности и в своей психологической проработке на уровне общих положений она не имела и не имеет доныне себе равных.

§ 2.02(2) М.Р.С. внёс психологическую ясность в ранее замутнённые характеристиками моральной злобности многочисленные понятия, при помощи которых на протяжении столетий ad hoc описывались субъективные составляющие конкретных преступлений. Сделано это было, во-первых, посредством бесспорно удачного выделения из хаотического массива терминологии четырёх элементов виновности и, во-вторых, посредством их чёткого определения применительно к трём объективным элементам деяния. Вполне обоснованным исключением здесь стали лишь дефиниции неосторожности и небрежности в приложении к элементу поведения: связанные с игнорированием и неосознанием риска соответственно, они не могут быть сконструированы относительно поведения в узком смысле этого слова, т. е. относительно поведения, взятого как исключительно реальные физические движения действующего и отсечённого от характеристик последних, образующих его социальную сторону.[789]

Предпринятое далее составителями М.Р.С. иерархическое упорядочение элементов виновности только подтвердило ценность избранного подхода, поскольку полностью совпало с традицией англоамериканского уголовного права, согласно которой минимально необходимым, как правило, уровнем морально упречного настроя ума деятеля, оправдывающим применение к нему уголовно-правовых санкций, является неосторожность, в то время как небрежность может быть уголовно наказуема лишь в исключительных ситуациях.

Комментарий к М.Р.С. следующим образом обосновал предпринятую кодексом криминализацию небрежности: «Осведомлённость о том, что осуждение и приговор могут последовать за поведением, которым невнимательно создаётся излишний риск, подвигает людей в определённой степени к подстёгиванию внимательности в использовании ими данных им способностей и привлечении ими имеющегося у них опыта к измерению возможностей предполагаемого поведения (курсив мой. – Г.Е.). По крайней мере, в некоторой степени этот мотив может способствовать осведомлённости и, таким образом, привносить некоторую добавочную меру контроля. Более того, невнимание может иметь место вследствие отсутствия осторожности по отношению к интересам других людей, а не просто вследствие отсутствия интеллектуальной способности понимания. Таким образом, отрицать, что законодательство может, опираясь на эти предположения, действовать вполне справедливо, представляется исключительным догматизмом. С другой стороны, полностью справедливо и то, что ответственность за небрежность следовало бы рассматривать как исключительный, а не обычный вариант, и её не следовало бы беспечно налагать повсюду».[790] Соответственно, согласно М.Р.С., небрежное причинение вреда наказуемо только в следующих преступлениях: убийство по небрежности (§ 210.4 М.Р.С.), причинение вреда здоровью по небрежности с использованием смертоносного оружия (§ 21 l.l(l)(b) М.Р.С.) и причинение ущерба имуществу вследствие использования особо опасных средств совершения преступления (§ 220.3(1)(а) М.Р.С.). Особым случаем криминализации небрежности, упомянутым ранее, является, по М.Р.С., применение уголовно-правовых санкций за правонарушение, считающееся иначе нарушением строгой ответственности, при доказанности небрежности в его совершении. И, наконец, ограниченная сфера использования небрежности связана с истолкованием ряда положений М.Р.С., относящихся к основаниям защиты.

Всё, изложенное только что, касается теоретической оценки схемы виновности М.Р.С. в её построении на уровне общих положений. Соответственно, теперь следует сказать несколько слов о достоинствах и недостатках элементного анализа, которым схема виновности преломляется в аспекте конкретных преступлений.

Достоинства элементного анализа, как представляется, неоспоримы, поскольку ясно, что, во-первых, разноплановость характеристик, составляющих уголовно наказуемое деяние с его внешней, физической стороны, неотъемлемо связана, во-вторых, с разноплановостью и неодномерностью наполнения субъективной составляющей преступления, могущей, таким образом, в-третьих, быть описанной с привлечением не одного, а нескольких элементов виновности, что, в-четвёртых, требуется и одновременно обуславливается надлежащей оценкой содеянного, предопределяющей, в-пятых, правильное и справедливое применение уголовно-правовых санкций. Суммируя изложенное, элементный анализ является, бесспорно, крупным шагом вперёд в развитии представления об уголовном наказании как оправдывающемся не просто самим фактом совершения преступления и задачей превенции, а преимущественно идеей соразмерной с заслуженным ответственности с вытекающей из неё целями и кары, и исправления. Иными словами, элементный анализ позволяет адекватно оценить с уголовно-правовых и, что более важно, с социальных позиций два идентичных с внешней точки зрения, точки зрения actus reus, деяния, дав им ту характеристику, которой они соответствуют в плане mens rea и которая предопределяется последней.[791]

Помимо своей собственно теоретической здравости, элементный анализ покоится также на весомых соображениях практического и общеправового плана. Во всяком случае, он, с одной стороны, основывается и им же, с другой стороны, поддерживается принцип законности, ограничивающий судейское правотворчество и побуждающий легислатуры более точно формулировать дефиниции преступлений, давая тем самым гражданам точное представление о сфере запрещённого поведения. Кроме того, элементный анализ позволяет избежать громоздкости в формулировании уголовноправовых норм, делая возможным извлечение требуемого элемента виновности из общих положений уголовного закона.[792]

Теоретическая рациональность элементного анализа, таким образом, очевидна, но в М.Р.С. он не оказался доминирующим, будучи дополнен остатками анализа правонарушения. Так, согласно § 2.02(4) М.Р.С., «когда закон, определяющий правонарушение, предписывает вид виновности, который является достаточным для совершения правонарушения, без различения среди материальных элементов последнего, такое положение должно применяться ко всем материальным элементам правонарушения, если явно не явствует противоположная цель». Тем самым данной нормой[793] составители кодекса закрепили старый анализ правонарушения с его подходом одно-преступление-один-элемент виновности, создав очевидное противоречие между § 2.02(4) М.Р.С. и §§ 2.02(1), 2.02(3) М.Р.С. В оправдание положения, сформулированного в § 2.02(4) М.Р.С., был положен довод о том, что подобный подход наиболее точно отражает подразумеваемое законодательное намерение, поскольку, если бы законодатель считал необходимым связать различные объективные элементы с различными элементами виновности, он так бы и сделал.[794] Однако, нося не более чем практический характер (к тому же отчасти неоправданный сам по себе, поскольку в равной мере доказуемо и противоположное: если законодатель подразумевал, что определённый элемент виновности должен быть приложим ко всем объективным элементам, то не менее обоснован и тот вывод, что именно об этом следовало бы указать непосредственно в тексте закона), такой довод не в состоянии разрешить подмеченного теоретического конфликта. В конечном счёте, последний в данном случае остался неразрешённым составителями М.Р.С.

Итак, подводя промежуточный итог изложенному, несмотря на все недостатки М.Р.С., двойственность и противоречивость ряда его положений, заложенный в нём теоретический потенциал в аспекте, во-первых, психологического определения и иерархического упорядочения элементов виновности и, во-вторых, элементного анализа огромен и бесспорно стал одной из составляющей того обстоятельства, что проект М.Р.С. явился, как представляется, второй по значимости вехой в развитии теории mens rea в американской уголовно-правовой перспективе.

Но, сопоставляя схему виновности М.Р.С. с теорией mens rea общего права, а если говорить более точно, то с концептуальными характеристиками последней, нельзя не натолкнуться на скрытый теоретический конфликт, исходно заложенный в положения М.Р.С. его создателями.

Принципиальный момент здесь заключается в следующем. Пересматривая старую терминологию mens rea с её сущностью в виде моральной упречности, с её множественностью понятий, наполненных отчасти психологическим, а отчасти морально-оценочным содержанием, составители М.Р.С. впали, если можно так выразиться, в противоположную крайность, изъяв на уровне разработанной ими общей теории виновности представление о моральной упречности настроя ума деятеля как социально-этической сущности mens rea. Тем самым М.Р.С. порвал с многовековой традицией двойственности концептуальных характеристик mens rea, прибегнув к описанию сущности mens rea не посредством использования категории моральной упречности, а посредством её замещения психологическим содержанием созданных им четырёх элементов виновности. Не будет большим преувеличением сказать (и, вероятно, это истиннее всего), что составители М.Р.С. сочли теоретический анализ субъективной составляющей преступления исчерпанным формально-психологической констатацией того или иного элемента виновности вне его оценки с социальных, нравственных позиций.[795] Иными словами, они исключили на уровне общей теории виновности представление о сущности mens rea как её необходимой концептуальной характеристике. Именно данное обстоятельство, как видится, и даёт основание к отнесению отражённых в положениях М.Р.С. взглядов не просто к самостоятельной концепции, характеризующей покоящуюся на двух составляющих – моральной упречности и

понятийном аппарате – и освященную веками категорию mens rea, а к особому, единичному в своём роде теоретическому направлению в границах общей теории mens rea как субъективной составляющей преступления – теории виновности, в рамках которой последнее понятие исчерпывается структурой формально-психологических конструкций, поименованных элементами виновности.

Итак, теория виновности, созданная М.Р.С., стала реакцией на непоследовательность, запутанность, хаотичность и непсихологичность старой теории mens rea. Её разработкой составители кодекса попытались устранить все отмеченные пороки, что им, в принципе и в целом, удалось сделать. Но при этом они впали в иную крайность, полностью отринув на уровне общей теории виновности категорию моральной упречности как сущностную основу mens rea. Столь резкий разрыв с традиционной теорией сыграл против составителей кодекса непосредственно в М.Р.С., поставив на уровне специальных вопросов теории виновности ряд проблем, которые последняя либо не смогла адекватно разрешить, опираясь лишь на самое себя, либо, разрешив, разрушила своё единство и целостность привнесением в самое себя категории моральной упречности. Всё это будет показано в следующем параграфе.

§ 3. Практическое преломление положений о виновности Примерного уголовного кодекса