Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки

1

См.: Пуфендорфъ С. О должности человека и гражданіна по закону естественному, книги две. Ныне же На Россїискїи съ Латїнскаго преведенныя, Повеленїемъ Благочестивеїшїя Великїя Государыни Екатеріны Алексіевны, İмператрїцы и Самодержицы Всероссїскія, Благословенїемъ же святейшаго Правителствующаго Всероссіскаго Синода. СПб.: Напечатаны же въ Санкъпетербургскои Типографіи, 1726.

Примечателен тот факт, что четвёртый том комментариев, озаглавленный «О публичных деликтах» {«Of Public Wrongs») и посвящённый материальному уголовному праву, а также уголовному процессу, переведён С.Е. Десницким на русский язык не был. Не произошло этого (насколько удалось установить) и при последующих изданиях перевода блэкстоуновской работы. Данное обстоятельство весьма и весьма прискорбно, поскольку, во-первых, четвёртый том «Комментариев» по догматичности, красочности языка и фундаментальности едва ли не превосходит остальные три и, во-вторых, единственный из них, пожалуй, сохраняет свою основополагающую значимость вплоть до сегодняшнего дня в уголовно-правовых системах стран семьи общего права.

2

Блакстонъ. Истолкованія Аглинскихъ законовъ. Переведенныя по Всевысочайшему Повеленію Великой Законодательницы Всероссійской. Съ подлинника Аглинскаго. Книга I. М.: Печатаны въ Университетской Типографіи у Н. Новикова, 1780.С. 310.

Примечателен тот факт, что четвёртый том комментариев, озаглавленный «О публичных деликтах» («Of Public Wrongs») и посвящённый материальному уголовному праву, а также уголовному процессу, переведён С.Е. Десницким на русский язык не был. Не произошло этого (насколько удалось установить) и при последующих изданиях перевода блэкстоуновской работы. Данное обстоятельство весьма и весьма прискорбно, поскольку, во-первых, четвёртый том «Комментариев» по догматичности, красочности языка и фундаментальности едва ли не превосходит остальные три и, во-вторых, единственный из них, пожалуй, сохраняет свою основополагающую значимость вплоть до сегодняшнего дня в уголовно-правовых системах стран семьи общего права.

3

В настоящем исследовании под семьёй общего права при всей условности столь обобщённого подхода понимается группа правовых систем ряда стран, объединяющих, конечно же, Соединённое Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Соединённые Штаты Америки и иные государства, чьи правовые системы испытали на себе в силу определённых причин заметное влияние английского общего права. Часто используемый для обозначения данной группы правовых систем термин «англосаксонская правовая семья» представляется более предпочтительным не употреблять, поскольку это выглядело бы не совсем корректно, если принять во внимание, что прилагательное «англосаксонский» относится в точном своём смысле лишь к периоду в истории Англии, охватывающему V – середину XI вв. (до 1066 г.).

Соответственно, прилагательное «англо-американский», используемое в настоящем исследовании в различных контекстах, ограничивается в сфере своего охвата лишь уголовным правом Англии и Соединённых Штатов.

Также следует оговориться о том, что прилагательное «американский», используемое в настоящем исследовании, относится лишь к Соединённым Штатам, равно как и этот последний термин означает Соединённые Штаты Америки.

4

См.: Стифенъ Дж. Ф. Уголовное право Англiи въ краткомъ очертанiи / Переводъ и предисловiе В. Спасовича. СПб., 1865. С. v.

5

Фельдштейнъ Г.С. Ученiе о формахъ виновности въ уголовномъ праве. М.:Тип. Тов. Влад. Чичеринъ, 1902. С. 53.

6

См.: Никифоров Б.С. Учение о виновности в английском уголовном праве: Дисс… канд. юрид. наук / Институт права Академии наук СССР. М., 1945.

7

Выбрав единичные прецеденты, разновременно создававшиеся в уголовноправовых системах различных стран семьи общего права, можно сказать, что максима actus non facit reum nisi mens sit rea постулируется в следующих прецедентах соответственно:

английского происхождения: Fowler v. Padget, 7 T.R. 509, 514, 101 Eng. Rep. 1103, 1106 (K.B. 1798) (per Lord Kenyon, C.J.); Harding v. Price, [1948] 1 K.B. 695, 700 (per Lord Goddard, C.J.) («Общее правило, применимое к уголовным делам, заключается в том, что actus non facit reum nisi mens sit rea»);

австралийского происхождения: Rex v. Hayes, [1829] NSWSC 24 (Sydney Gazette, 23 June 1829) (per Forbes, C.J.) («универсальная максима, применимая ко всем уголовным процессам, заключается в том, что actus non facit reum, nisi mens sit rea»); Ryan v. The Queen, (1967) 121 C.L.R. 205, 239 (per Windeyer, J.);

канадского происхождения: Regina v. Mellon, (1900) 7 C.C.C. 179, 181 (per Rouleau, J.); Re B.C. Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486, 513 (per Lamer, J.) («С незапамятных времён частью нашей системы законов было то, что невиновный не наказывается. Этот принцип был давно признан как существенный элемент системы отправления правосудия, которая основывается на вере в достоинство и ценность человеческой личности и на правлении закона. Он настолько стар, что его первая формулировка сводилась к латинскому изречению actus non facit reum nisi mens sit rea»);

и американского происхождения: Maher v. People, 10 Mich. (6 Cooley) 212, 217 (1862); Stein v. State, 37 Ala. (17 Shep.) 123, 131 (1861) («теория права заключается в том, что преступное намерение является необходимым ингредиентом каждого преследуемого по обвинительному акту преступления. Максима состоит в том, что Actus non facit reum nisi mens sit rea»); State v. Chicago, Milwaukee & St. Paul R. Co., 122 Iowa 22, 25 (1903); United States v. Hill, 55 F.3d 1197, 1202 (6^th Cir. 1995).

Однако cp.: Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168, 185 (per Stephen, J.) (где используется выражение non est reus, nisi mens sit rea) c Ibid, at p. 181 (per Cave, J.) (где используется выражение actus non facit reum, nisi mens sit rea).

8

Intention, Recklessness and Moral Blameworthiness: Reflections on the English and Australian Law of Criminal Culpability: Address of the Right Honourable the Lord Irvine of Lairg, Lord Chancellor// The Sydney Law Review. Sydney, 2001. Vol. 23, № 1. P. 6.

9

Director of Public Prosecutions v. Beard, [1920] A.C. 479, 504 (per Lord Birkenhead, L. C.).

10

См.: Малиновский A.A. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М.: Междунар. отношения, 2002. С. 57.

Необходимо сразу же оговориться о том, что даваемые А.А. Малиновским варианты перевода далеки от дословности, и потому в дальнейшем анализе они не рассматриваются.

11

См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 132.

12

См.: Кенни К. Основы уголовного права / Пер. с англ. В.И. Каминской; Под ред. и с вступ. ст. Б.С. Никифорова. М.: Издательство иностр. лит., 1949. С. 39 сн. *; Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное пособие / Под ред. и с предисл. И.Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт Международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003. С. 23; Никифоров А.С. Уголовное право современной Англии (обзор английской литературы по уголовному праву) // Советское государство и право. М., 1954. № 6. С. 141–142.

13

См.: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: Юридическая литература, 1969. С. 84; Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Уголовное право зарубежных государств. Вып. 2: Понятие преступления и вина. М.: Унив. др. народов им. Патриса Лумумбы, 1972. С. 110.

14

См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 23, 28.

15

См.: Чигринец О.М. Учение о вине по уголовному праву Англии // Известия высших учебных заведений. Правоведение. Л., 1979. № 6. С. 77.

16

См.: Шульженко Н.А. Ответственность за предварительную преступную деятельность по англо-американскому уголовному праву: Дисс… канд. юрид. наук / ВНИИ сов. законодательства. М., 1982. С. 5.

17

См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 128, 130; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.

M.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С. 96; Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 55, 130–131; Трикоз Е.Н. Эволюция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX–XX вв.: Автореф. дисс… канд. юрид. наук / МГУ им. М.В. Ломоносова. Юрид. фак. М„2002. С. 13, 22–23.

18

См.: Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 55.

19

См.: Полный латинсш словарь / Состав, по совр. лат. словарямъ Ананьевымъ, Яснецкимъ и Лебединскимъ. М.: ВТипографш Каткова и К., 1862. С. 513.

20

Эпитет принадлежит В.М. Рыбакову (см.: Уголовные установления Тан с разъяснениями (Тан люй шу и). Цзюани 1–8. Введ., пер. с кит. и коммент. В.М. Рыбакова. СПб.: «Петербургское Востоковедение», 1999. С. 31 сн. 38).

21

См., напр.: Roulston R.P. Introduction to Criminal Law in New South Wales. Sydney: Butterworths, 1975. P. 17; Parker J.S. The Economics of Mens Rea // Virginia Law Review. Charlottesville (Va.), 1993. Vol. 79, № 4. P. 741; Hart H.L.A. Intention and Punishment // Hart H.L.A. Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press, 1968. P. 114.

22

Даль Владимир. Толковый словарь живого великорусского языка: Т. 1–4. Т. 1: А-3. М.: Рус. яз., 1989. С. 204.

Ср. также: «Так, чтобы выразить всё то, что она обозначает, максима (actus non facit reum, nisi mens sit rea. – Г.Е.) совсем непереводима; вероятно, её можно было бы перевести в том плане, что физическое деяние не делает действующего виновным, если его психическое состояние не является одним из тех состояний, с которым закон связывает ответственность; вероятно, слово улречность настолько же адекватно выражает многочисленные вариации таких состояний ума, как и какого-нибудь из них (курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Barnes Н. Liability for Crime // The Cambridge Law Journal. L, 1946. Vol. 9, № 2. P. 212).

23

Реальность (а не призрачность) этой угрозы подтверждается тем, что в ряде исследований она объективируется в действительности. Так, к примеру, В.А. Нерсесян, критикуя сложившееся обыденное понимание слова «вина» в его приложении к уголовному праву, смешивает тем самым два самостоятельных его значения (см.: Нерсесян В.А. Ответственность за неосторожные преступления. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 10–12). Между тем следует ещё раз подчеркнуть, необходимо строго различать легальное и естественное значения слова «вина» и по возможности избегать как их сравнения в одной плоскости, так и дупликативного использования.

24

Williams G.L. The Mental Element in Crime / The Hebrew University of Jerusalem: Lionel Cohen Lectures. Jerusalem: At the Magnes Press The Hebrew University, 1965. P. 10.

Нельзя не отметить и того, что это соответствует и определённой традиции в отечественной науке (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 39 сн. *; Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 23–24, 27–28; Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 59, 130–132, 155).

25

Необходимо оговориться о том, что используемое здесь и далее понятие «настрой ума» в ряде случаев следует понимать достаточно широко, т. е. даже как состояние психики человека в целом, связанное с совершением преступления (ср.: Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М.: Наука, 1990. С. 44).

26

См.: Smith J.C. The Guilty Mind in the Criminal Law // The Law Quarterly Review. L, 1960. Vol. 76, № 301. P. 79.

27

Williams G.L. The Mental Element in Crime. P. 9.

28

United States v. Bailey, 444 U.S. 394, 403 (1980).

29

United States v. International Minerals & Chemical Corp., 402 U.S. 558, 565 (1971) (Stewart, J., diss. op.).

30

Своеобразным символом данной проблемы можно считать заглавие главы первой «“Источники” английского права. Литература» сохранившей своё значение вплоть до наших дней работы Н.Н. Полянского, где слово «источники» взято автором в кавычки (см.: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии: Очерк. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1937. С. 9). Во втором издании книги (которое используется в настоящем исследовании) этот подход не претерпел изменений (см.: Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 31).

31

«Расшифровка» изумляющих своей непонятностью и загромождённостью ссылок на судебные решения приведена в конце работы в справочной информации.

Также следует оговориться, что законодательство и судебная практика приведены в работе по состоянию на 31 мая 2003 г.

32

Апарова Т.В. Прецедент в английском праве (историко-юридическое исследование): Дисс… канд. юрид. наук / Всесоюз. юрид. заоч. ин-т. М., 1968. С. 16.

33

См.: Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, c. 2.

34

В соответствии с фиксировавшими нормы общего права и действовавшими вплоть до 30 сентября 1998 г. cm. 1 Закона об измене 1790 г. (Treason Act, 30 Geo. Ill, с. 48) и cm. 1 Закона об измене 1814 г. (Treason Act, 54 Geo. Ill, с. 146) наказанием за великую измену являлась только смертная казнь. С 30 сентября 1998 г. вступил в силу Закон о преступлениях и беспорядках (Crime and Disorder Act, 1998, с. 37), в соответствии со ст. 36 которого наказанием в случае великой измены является пожизненное лишение свободы.

35

Так, исходя из позиции Палаты Лордов, «дефиниция тяжкого убийства, данная сэром Эдуардом Коуком… является отправным источником права», и «нет необходимости заглядывать за это утверждение в более ранние источники, ибо его корректность как общего принципа… никогда не оспаривалась», Attorney-General’s Reference (No. 3 of 1994), [1998] A.C. 245, 253 (per Lord Mustill, J.).

Согласна с этим же и доктрина, последовательно на протяжении последних столетий считающая, что «привычной отправной точкой в изучении элементов тяжкого убийства является дефиниция, предложенная Коуком…», которая и для XVI в., и для последующих веков явилась «триумфом абстракции» и, как следствие, стала со временем просто-напросто «классической» (см. соотв.: Dine J., Gobert J. Cases and Materials on Criminal Law. 3^rd ed. L.: Blackstone Press Ltd., 2000. P. 243; Watkin T.G. Hamlet and the Law of Homicide // The Law Quarterly Review. L, 1984. Vol. 100, № 2. P. 288; Кенни К. Указ. соч. С. 138).

Сама же по себе коуковская дефиниция тяжкого убийства такова: «Тяжкое убийство имеет место тогда, когда человек, находясь в здравой памяти и достигнув возраста, с которого он может быть ответствен за свои поступки (a man of sound memory, and of the age of discretion), в пределах какого-либо графства королевства неправомерно причиняет смерть любому разумному существу in rerum natura, находящемуся под охраной королевского мира, со злым предумышлением, либо точно выраженным стороной, либо подразумеваемым правом (with malice fore-thought, either expressed by the party, or implied by law), так что сторона раненная или изувеченная &с. умирает от раны или от увечья &с. в течение года и дня после оного» (см.: Coke Е. The Third Part of the Institutes of the Laws of England; Concerning High Treason, and Other Pleas of the Crown. And Criminal Causes. L.: Printed for W. Clarke, and Sons, 1809. P. 47).

36

См.: M’Naghten’s Case, 1 °Cl. & F. 200, 8 Eng. Rep. 718 (H.L. 1843).

37

Holmes, Jr., O.W. The Path of the Law 11 Boston University Law Review. Boston (Mass.), 1998. Vol. 78, № 3. P. 712.

38

Schmitthoff М. The Science of Comparative Law // The Cambridge Law Journal. L., 1939. Vol. 7, № 1. P. 99.

39

Ibid.

40

Pradel J. Droit penal compare. P.: Dalloz, 1995. P. 4.

41

Ibid.

42

Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law Before the Time of Edward I. 2^nd ed. Volume I. Cambridge: At the University Press, 1898. P. 1.

43

«Принцип естественной справедливости и нашего права заключается в том, что actus non facit reum nisi mens sit rea. Для того, чтобы образовать преступление, намерение и деяние должны оба совпадать», Fowler v. Padget, 7 T.R. 509, 514, 101 Eng. Rep. 1103, 1106 (K.B. 1798) (per Lord Kenyon, C.J.).

44

«… Ибо в уголовных процессах о фелонии и проч. деяние и правонарушение сумасшедшего не должно вменяться ему, поскольку норма в таковых делах заключается в том, что actus non facit reum, nisi mens sit rea», (см.: Соке Е. The First Part of the Institutes of the Laws of England; Or, A Commentary Upon Littleton. Not the Name of the Author Only, but of the Law Itself. 19^th ed., corr., by Charles Butler. Volume II. L.: Printed for J. & W.T. Clarke, 1832. Sect. 405 [247b],

45

«Reum non facit nisi mens rea», cap. 5 De causarum proprietatibus, 28b («Ничто не делает виновным, кроме как виновная мысль»).

Здесь и далее текст Leges Henrici Primi цит. по: Leges Henrici Primi / Edited with Translation and Commentary by L.J. Downer. Oxford: At the Clarendon Press, 1972).

46

«Ream linguam non facit, nisi mens rea», Sermones, Sermo 180, 2 «De verbis apostoli lacobi (5, 12): «Ante omnia nolite iurare», etc.» («Язык не делает виновным, если не виновна мысль», «Проповеди», Проповедь 180, 2 «О словах апостола Иакова (глава 5, стих 12): «Прежде всего, не клянитесь» и т. д.»).

47

«Actio recta non erit nisi recta fuerit voluntas (курсив мой. – Г.Е.); ab hac enim est actio. Rursus voluntas non erit recta nisi habitus animi rectus fuerit; ab hoc enim est voluntas», Lucii Annaei Senecae, Epistularum Moralium Ad Lucilium, XCV, 57 («Действие не будет правильным, если не будет правильным намерение (курсив мой. – Г.Е.), ибо от него порождается действие. Опять-таки, намерение не будет правильным, если не будет правильным состояние души, ибо от него порождается намерение», Луций Анней Сенека, «Нравственные письма к Луцилию», письмо XCV, 57 (перевод приводится по изданию: Сенека Луций Анней. Нравственные письма к Луцилию / Изд. подгот. Ошеров С.А. М.: Издательство «Наука», 1977. С. 238; частичная коррекция перевода моя. – Г.Е.)).

48

«Dicebat autem: «Quod de homine exit, illud coinquinat hominem; ab intus enim de corde hominum cogitationes malas procedunt (курсив мой. – Г.Е.), fornicationes, furta, homicidia, adulteria, avaritiae, nequitiae, dolus, impudicitia, oculus malus, blasphemia, superbia, stultitia: omnia haec mala ab intus procedunt et coinquinant hominem»…», Evangelium Secundum Marcum, VII, 20–23 («Говорилось же: «Что из человека исходит, то оскверняет человека; ибо изнутри, из сердца человеческого, исходят злые мысли (курсив мой. – Г.Е.), блуд, кражи, убийства, прелюбодеяния, лихоимство, нерадивость, обман, бесстыдство, дурное око, ересь, гордыня, глупость: всё это зло изнутри исходит и оскверняет человека»…», Евангелие от Марка, глава VII, стихи 20–23).

49

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М.: Издательство НОРМА, 1997. С. 8.

50

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том I. Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 275.

См. также: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1996. С. 209; Саидов А.X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М.: «Юристъ», 2000. С. 242; Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии): Учебное пособие. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Издательство «Зерцало», 1998. С. 29; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.: Издательство НОРМА, 1996. С. 121; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 1, 6.

51

Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч… Предисловю В. Спасовича. С. vii.

52

Цвайгерт К, КётцХ. Указ. соч. Том I. С. 275.

53

Никифоров Б. С. Указ. дисс. С. 6.

54

Здесь и далее применительно к монархам Англии в скобках указываются даты их правления.

55

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 210; Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Указ. соч. С. 29–30.

56

См.: Anapoea Т.В. Указ. дисс. С. 40–81.

57

Там же. С. 53.

58

Там же. С. 54.

59

Там же. С. 41.

60

См. подр.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. xxviii-xxxi; Pike L.O. A History of Crime in England. Illustrating the Changes of the Laws in the Progress of Civilisation. Written from the Public Records and Other Contemporary Evidence. Volume I: From the Roman Invasion to the Accession of Henry VII. L.: Smith, Elder & Co., 1873. P. 7–12.

61

Маколей Т.Б. Англия и Европа. Избранные эссе / Пер. с англ. Д.В. Соловьева. СПб.: Алетейя, 2001. С. 14; см. также: Петрушевский Д.М. Очерки из истории средневекового общества и государства. М.: Издат. дом «Книжная находка», 2003. С. 284288.

Сравнительно веское, но сделанное мимоходом замечание contra изложенной точки зрения см.: Моммзен Т. История Рима: В 4 томах. Том четвёртый (кн. VIII продолжение). Ростов н/Д.: Изд-во «Феникс», 1997. С. 101–103.

62

Петрушевский Д.М. Указ. соч. С. 286.

63

См.: Пти-Дютайи 111. Феодальная монархия во Франции и в Англии X–XIII веков / Пер. с франц. С.П. Моравского. СПб.: Издательская группа «Евразия», 2001. С. 39–41.

64

См., напр.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. xxviii et sec/.; Pike L.O. Op. cit. P. 7 et sec/.; Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 14–19; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 2–5.

65

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. xxxi-xxxii.

66

Великолепные теоретические исследования уголовного права англосаксонской эпохи содержатся в следующих работах: Plucknett T.F.T. Edward I and Criminal Law: The Wiles Lectures Given at the Queen’s University, Belfast, 1958. Cambridge: At the University Press, 1960. P. 3–50; Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law Before the Time of Edward I. 2^nd ed. Volume II. Cambridge: At the University Press, 1898. P. 448511; Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. In Three Volumes. Vol. I. L.: MacMillan and Co., 1883. P. 51–74; Pike L.O. Op. cit. P. 7–95; Никифоров Б.С. Указ, дисс. С. 55–111.

67

Holmes, Jr., O.W. The Common Law / With a New Introduction by Sheldon M. Novick. N.Y.: Dover Publications, Inc., 1991. P. 3.

Приведённая фраза, охарактеризованная Верховным Судом Соединённых Штатов как «сильное высказывание», Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 252 n. 9 (1952), со временем стала легальным афоризмом, нередко цитирующимся судами (см., напр.: Garnett v. State, 332 Md. 571, 604 (1993) (Bell, J., diss. op.); С &A Carbone, Inc. v. Ciarkstown, 511 U.S. 383, 423 n. 12 (1994) (Souter, J., diss. op.); United States v. Masquelier, 210 F.3d 756, 759 (7^th Cir. 2000) (обвиняемый «не случайно споткнулся о Министерство обороны; он пнул его»)).

68

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 474–475.

Что до приводимой в цитате сентенции Главного судьи Брайана, то она содержится в судебном отчёте о деле, разрешённом на Пасхальной судебной сессии в седьмой год правления короля Эдуарда IV, т. е. в 1468 г. (Y. В. 7 Edw. IV. f. 2 (Pasch, pi. 2), A. D. 1468). Она также приобрела афористичный характер – так, ср., напр.: «Нет необходимости вторить скептицизму, выраженному в пятнадцатом столетии Главным судьёй Брайаном, что “самому дьяволу неизвестны мысли человека”, для того, чтобы понять насколько громадной темнотой всё ещё окутано человеческое понимание ума человека», Leland v. Oregon, 343 U.S. 790, 803 (1952) (Frankfurter, J., diss. op.).

Примечателен изначальный смысл произнесённого, который сводился к тому, что человека нельзя осудить за его мысли до тех пор, пока они не проявились вовне в каком-либо преступном действии, а не к тому, что его мысли нельзя познать (см.: Hall J. General Principles of Criminal Law. Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company Publishers, 1947. P. 177–178). Однако со временем сентенция, цитируясь, как правило, будучи вырванной из контекста, изменила своё значение на то, в котором она используется сейчас.

69

Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 2–4. Пространность приведённой цитаты представляется вполне оправданной важностью затронутого в ней вопроса.

70

Hall J. General Principles… Р. 143.

71

В поддержку данной концепции см., напр.: Leges Herici Primi… Introduction by L.J. Downer. P. 11, 78; Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England… Vol. I. P. 54–55; Winfield P.H. The Myth of Absolute Liability // The Law Quarterly Review. L, 1926. Vol. 42, № 165. P. 37–51.

72

Здесь и далее тексты англосаксонских правд цит. по: The Laws of the Earliest English Kings / Edited and Translated by F.L. Attenborough. N.Y.: Russell & Russell Inc., 1963; The Laws of the Kings of England from Edmund to Henry I / Edited and Translated by A.J. Robertson. Cambridge: At the University Press, 1925.

73

О ноксальной выдаче в аспекте Правды Альфреда и прочих англосаксонских правд см. подр.: PollockF., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 55; Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 6–24, 34–35; De VisscherF. La nature juridique de I’abandon noxal // Revue historique de droit frangais et etranger. P., 1930. 4^e serie, 9^e annee. P. 411–412, 444–454, 467–471.

74

Cp.: «Но каждое деяние должно быть тщательно различаемо и решение должно выноситься в соответствии с правонарушением, как это будет оправданно пред ликом Господа и приемлемо в глазах людей» (VI AEthelred, 10, § 1). Подобная же мысль встречается в других частях документа, и, как пример, можно сослаться на главы 52 и 53 (VI/Ethelred, 52–53).

75

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 471, 475; см. также: Ibid. Volume I. P. 53–54.

В поддержку данной концепции см., напр.: Perkins R.M. Criminal Law. Brooklyn: The Foundation Press, Inc., 1957. P. 650; Кенни К. Указ. соч. С. 26, 114; Dillof A.M. Transferred Intent: An Inquiry into the Nature of Criminal Culpability // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Voi.1, № 2. P. 508–510; Barnes H. Op. cit. P. 215–219;

Turner J.W.C. The Mental Element in Crimes at Common Law 11 The Modem Approach to Criminal Law / Collected Essays by D. Seaborne Davies, R.M. Jackson, C.S. Kenny, & c.; Preface by P.H. Winfield. (English Studies in Criminal Science / Edited by L. Radzinowicz and J.W.C. Turner. Volume IV). L.: MacMillan and Co., Ltd., 1945. P. 201 etseq.

В отечественной литературе одна из наиболее обоснованных позиций в поддержку той точки зрения, согласно которой объективное вменение «наблюдается во всех законодательствах на первых шагах их развития», была высказана Г. С. Фельдштейном (см.: Фельдштейнъ Г.С. Указ. соч. С. 38). Вместе с тем в своей работе он не использовал англосаксонских источников, а опирался, помимо прочего, на весьма схожие с последними древнегерманские памятники права (см.: Там же. С. 38–53). Из отечественных источников см. также: Кистяковский А.Ф. Исследование о смертной казни. Тула: Автограф, 2000. С. 80–108.

76

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 55; а также: Ibid. Volume II. P. 474476.

См. также: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2- изд. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА-М – НОРМА, 1998. С. 8586; Turner J.W.C. Russell on Crime. A Treatise on Felonies and Misdemeanors. 10^th ed. Volume I. L.: Stevens & Sons, Ltd., 1950. P. 21–23, 30 (далее цит. как: Russell on Crime… Volume I.); Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 16–20; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 107–111.

77

Sayre F.B. Mens Rea И Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1932. Vol. 45, № 6. P. 976.

78

Winfield P.H. The Myth of Absolute Liability. P. 37.

79

Ibid. P. 37, 40.

80

Так, согласно главе 1 Второй Правды Эдмунда I (II Edmund, 1), изданной во время его правления в 939–946 гг., дозволяется применять кровную месть, если виновный не выплачивает денежную компенсацию за содеянное в течение двенадцати месяцев. Живучесть кровной мести в англосаксонском обществе подтверждается и тем, что ещё более поздняя, уже норманнская, компиляция законов, Leges Henrici Primi, также не исключает применение кровной мести: так, согласно главе 70, если женщина совершает убийство, то кровная месть может последовать лишь против неё или её кровных родичей, но не против мужа и его родичей (cap. 7 °Consuetudo Westsexe, 12).

81

Так, глава 42 Правды Альфреда (Alfred, 42) предписывает не прибегать к насилию, не попытавшись сначала добиться правосудия от виновного мирными способами, и устанавливает конкретные сроки для применения соответствующих, выражаясь современным правовым языком, правовых процедур. Ср. также: «Итак, нам всем очевидно, что прежде всего особенно необходимо, чтобы мы непоколебимо поддерживали мир и согласие среди нас на всём пространстве владения моего…», § 1 Второй Правды Эдмунда I (// Edmund, § 1).

82

Примеры «солидарной» ответственности встречаются в главе 14 Правды Альфреда (Alfred, 14), гласящей, что «если кто-либо рождён немым или глухим, так что он не может ни отрицать, ни признать совершённые им проступки, то его отец должен уплатить компенсацию за его злодеяния». В § 1 главы 6 более поздней Второй Правды Ательстана (II /Ethelstan, 6, § 1), изданной во время его правления между 925 и 939 гг., содержится указание на то, что родственники лица, обвинённого в колдовстве, могут выкупить его из тюрьмы, дав при этом поручительство на будущее в том, что оно прекратит колдовскую практику. Попытка ограничения такого рода ответственности имеет место в главе 1 Второй Правды Эдмунда I (II Edmund, 1), предусматривающей, что «… если кто-либо убьёт человека, он единолично должен претерпевать кровную месть (курсив мой. – Г.Е.)…»

83

Ср.: Фельдштейнъ Г.С. Указ. соч. С. 39–41; Кистяковский А.Ф. Указ. соч. С. 90–97; Никифоров Б. С. Указ. дисс. С. 60–64.

84

Holmes, Jr., О. И/. The Common Law. Р. 3.

85

Фельдштейнъ Г.С. Указ. соч. С. 39.

86

Там же.

87

Термин «деоданд» латинского происхождения, и происходит от словосочетания «Deo dandum», что означает «передаваемый Богу». Институт деоданда был отменён лишь Законом о деодандах 1846 г. (Deodands Act, 9 & 10 Vic., с. 62).

О деоданде см. подр.: Кенни К. Указ. соч. С. 114–115; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 473–474; Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 24–26.

88

Помещена данная сентенция в сборнике отчётов о судебной сессии в Корнуолле в тридцатый – тридцать первый годы правления короля Эдуарда I, т. е. в 1302 г. (Y. В. 30–31 Edw. I, Cornish Iter, Rolls Series *525, A. D. 1302) (цит. no: Year Books of the Reign of king Edward the First / Edited and Translated by Alfred J. Horwood. L.: Longman, Green, Longman, Roberts, and Green, 1863. P. 524–525).

89

Coke E. The Third Part… P. 57.

90

Пример приводится по: Кенни К. Указ. соч. С. 115.

91

Примеры приводятся по: Holmes, Jr., О. И/. The Common Law. Р. 24–25.

92

В английских источниках институт деоданда по своему содержанию традиционно сравнивается с установлением, встречающимся в ветхозаветном Исходе: «Si bos cornu percusserit virum aut mulierem, et mortui fuerint, lapidibus obruetur, et non comedentur carnes eius (курсив мой. – Г.Е.); dominus autem bovis innocens erit», Liber Exodus, XXI, 28 («Если бык ударит рогом мужчину или женщину, и последует смерть, забивается он камнями и мясо его не употребляется в пищу (курсив мой. – Г.Е.); владелец же быка будет невиновен», Исход, глава XXI, стих 28).

93

Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / First Edition. Volume I: Of the Rights of Persons. Oxford: Printed at the Clarendon Press, 1765. P. 291.

94

Во всяком случае, отмечает Дж. М. Кэй, вплоть до конца XIII в. подавляющее большинство убийств, к примеру, совершалось в ходе пьяных ссор при помощи ножей и кинжалов, которые носились каждым человеком как само собой разумеющееся (см.: Kaye J.M. The Early History of Murder and Manslaughter. Part I I I The Law Quarterly Review. L., 1967. Vol. 83, № 331. P. 370, 380; см. также: Sayre F.B. Mens Rea. P. 981). Следовательно, из этого вполне можно заключить, что вряд ли возникал вопрос о ненамеренности причинения смерти или, более того, о ненамеренности нанесения удара самого по себе.

95

См. подр.: Plucknett T.F.T. Op. cit. Р. 53–65; Фельдштейнъ Г.С. Указ. соч. С. 58–60.

96

Цит. по: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 82.

97

См.: Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 60–62; The Laws of the Kings of England from Edmund to Henry I. P. 47.

98

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 84–85.

99

См.: cap. 90 Si quis nolens aliquos inter se dimicantes diuidere occidatur, 6–6b.

100

См.: cap. 88 De commissione armorum quibus aliquis occidatur, 3–3b.

101

Оливер У. Холмс-мл., помимо англосаксонских правд, приводит в поддержку своей концепции отрывки из «Трактата о законах и обычаях Англии» («Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Angliæ»), датируемого около 1187 г. и приписываемого Ранульфу де Глэнвиллю, хотя авторство последнего сомнительно, и из трактата Генри де Брактона «О законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibus Angliæ»), появившегося в середине XIII в. (см.: Holmes, Jr., O.W. The Common Law.P. 3–4).

Что касается первого из этих источников, то хотя в литературе и встречается утверждение о том, что в его трактовке «для привлечения к уголовной ответственности необходима mens rea в конкретном деле при данных обстоятельствах» (см.: Хатунов С.Ю. Уголовно-правовая доктрина Ранульфа Гленвилля (1187–1189) // История государства и права. М., 2001. № 1. С. 37), всё же это утверждение представляется весьма и весьма спорным. «Трактат о законах и обычаях Англии» почти исключительно посвящён процессуальным вопросам, в котором вопросы материального права проявляются лишь случайно, и идея mens rea, как следствие, ещё не получает должного освещения (ср.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 428–430; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 166; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 20–21). В свою очередь, ко времени появления работы Генри де Брактона психическая составляющая преступления стала уже юридически значимой.

102

Кистяковский А.Ф. Указ. соч. С. 86.

103

В свете сказанного двойственной представляется позиция Б.С. Никифорова, который, не придерживаясь оспариваемой концепции, усматривает, тем не менее, «в ранних памятниках англо-саксонского законодательства… намеки на то, что законодатель придает известное значение внутренней стороне вредоносной деятельности» (см.: Никифоров Б. С. Указ. дисс. С. 137).

Схожей точки зрения придерживается также Францис Б. Сэйр, один из наиболее крупных исследователей проблемы mens rea в англо-американском уголовном праве. Опираясь на исследуемые источники и выдвигая в качестве своего основного постулата отсутствие идеи mens rea в англосаксонском праве (см.: Sayre F.B. Mens rea. Р. 981), он при этом оговаривает, что, хотя в большинстве случаев намеренность деяния и игнорировалась, но, по меньшей мере, относительно некоторых преступлений намерение «имело значение как для определения преступности, так и для фиксации наказания» (см.: Ibid. Р. 982).

104

PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Volume I. P. 79.

105

В других частях своей работы Фредерик У. Мэйтланд и Фредерик Поллок неоднократно подчёркивают, что само по себе норманнское завоевание не прервало предшествовавшей правовой традиции, так как изменения, привнесённые на первых порах в англосаксонское право норманнами, были незначительны; а к пользе первого, кроме того, сыграло и то обстоятельство, что собственно норманнское право было большей частью не зафиксировано в письменной форме. Так, ср.: «… Мы должны воспротивиться слишком привычному предположению, что английское право последующих времён должно в некотором роде являться лишь смесью или соединением двух старых национальных законодательств» (см.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 80; а также: Ibid. Volume I. P. 27–29, 79–80, 88–90, 95, 97; Ibid. Volume II. P. 456–458).

106

См.: «Hoc quoque praecipio et volo, ut omnes habeant et teneant legem Edwardi Regis in terris et omnisbus rebus, adauctis iis quae constitui ad utilitatem populi Anglorum», Laws of William, c. 7 («Следующее также я предписываю и желаю, чтобы все знали и для всех имел обязательную силу закон короля Эдуарда (имеется в виду англосаксонский король Эдуард Исповедник (1042–1066 гг.). – Г.Е.) в отношении земель и всяких имуществ, дополненный тем, что я установил к пользе английского народа», Законы Вильгельма I Завоевателя, глава 7 (представляют собой более позднюю, составленную приблизительно в начале XII в., компиляцию ранее изданных постановлений)).

Здесь и далее тексты законодательства ранненорманнской эпохи приводятся по: Stubbs W. Select Charters and Other Illustrations of English Constitutional History from the Earliest Times to the Reign of Edward the First. 5^th ed. Oxford: At the Clarendon Press, 1884; а также по источникам указанным в сн. 72.

107

Далее цит. как L.H.P.

108

Pollock F, Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 457.

См. также: Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 45–50; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 105–107.

109

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 476–477 n. 5.

О Св. Августине Аврелии см. подр.: Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Том 2: Средневековье. СПб.: ТОО ТК «Петрополис», 1995. С. 49–74.

110

Sermones, Sermo 180, «De verbis apostoli lacobi (5, 12): «Ante omnia nolite iurare», etc.» («Положим другое: некто думает, что нечто ложно, и клянётся как будто истинно есть, и случайно то истинно есть. Например, думаете, идёт ли дождь в том месте, и спрашиваете о том человека; и он думает, что не идёт дождь, но к выгоде своей стремится и говорит, что идёт. Но думает, что не идёт. Говорится ему: «Истинно ли идёт дождь?» Истинно, и в том клянётся; и всё-таки идёт дождь там, но то он не знает, и думает, что не идёт дождь; лжесвидетельствует он. Значимо то, каким образом слово происходит из души. Язык не делает виновным, если не виновна мысль (курсив мой. – Г.Е.). Кто же здесь тот, кто не обманут, хотя и не хотел обмануть? Кто есть человек, к которому не подкрадывается обман? И всё-таки клятва от уст неотделима, ибо делается на людях; более того, по большей части есть клятва, нежели чем слово. Если разрушается человек, всякий раз клянясь весь день, всякий раз раня себя, всякий раз пронзая и прокалывая себя мечом языка, то что в месте том найдётся здорового? Следовательно, так как тяжкий грех есть лжесвидетельство, да сбережёт тебя Святое писание: Не клянись», «Проповеди», Проповедь 180, 2 «О словах апостола Иакова (глава 5, стих 12): «Прежде всего, не клянитесь» и т. д.»).

111

См.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 476–477 n. 5.

112

См.: Leges Henrici Primi… Commentary by L.J. Downer. P. 311–312.

113

Lucii Annaei Senecae, Epistularum Moralium Ad Lucilium, XCV, 57 («Действие не будет правильным, если не будет правильным намерение (курсив мой. – Г.Е.), ибо от него порождается действие. Опять-таки, намерение не будет правильным, если не будет правильным состояние души, ибо от него порождается намерение», Луций Анней Сенека, «Нравственные письма к Луцилию», письмо XCV, 57 (касательно перевода см. сн. 47. – Г.Е.)).

114

См.: Hall J. General Principles… Р. 145.

115

Ibid.

116

См.: Ibid.

117

Evangelium Secundum Marcum, VII, 20–23 («Говорилось же: «Что из человека исходит, то оскверняет человека; ибо изнутри, из сердца человеческого, исходят злые мысли (курсив мой. – Г.Е.), блуд, кражи, убийства, прелюбодеяния, лихоимство, нерадивость, обман, бесстыдство, дурное око, ересь, гордыня, глупость: всё это зло изнутри исходит и оскверняет человека»…», Евангелие от Марка, глава VII, стихи 20–23)).

Аналогичный смысл заключён в ряде сентенций из других книг Библии. Так, ср., напр.: «Dolosum est cor super omnia et insanabile; quis cognoscet illud?» Liber leremiae, XVII, 9 («Коварно сердце превыше всего и безумно; кто познает его?» Иеремия, глава XVII, стих 9); «Adhuc et vos sine intellectu estis? Non intellegitis quia omne quod in os intrat, in ventrem vadit et in secessum emittitur? Quae autem procedunt de ore, de corde exeunt, et ea coinquinant hominem. De corde enim exeunt cogitationes maiae, homicidia, adulteria, fornicationes, furta, falsa testimonia, blasphemiae (курсив мой. – Г.Е.). Haec sunt, quae coinquinant hominem; non lotis autem manibus manducare non coinquinat hominem», Evangelium Secundum Matthaeum, XV, 16–20 («До сих пор и вы не понимаете? Не понимаете, что всё, что в уста входит, во чрево направляется и вон будет извергнуто? Что же выходит из уст, то из сердца исходит и то оскверняет человека. Ибо из сердца исходят мысли злые, убийства, прелюбодеяния, блуд, кражи, лжесвидетельства, ереси (курсив мой. – Г.Е.). Это и есть то, что оскверняет человека; есть же неумытыми руками не оскверняет человека», Евангелие от Маттфея, глава XV, стихи 16–20).

118

См.: Leges Henrici Primi… Commentary by L.J. Downer. P. 311–312; Hall J. General Principles… P. 145; Кенни К. Указ. соч. С. 37 сн. 3; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 476–477.

119

В поддержку этой позиции см., напр.: Cremona М. Criminal Law / Macmillan Law Masters. Basingstoke & L.: The Macmillan Press Ltd., 1989. P. 14; Bassiouni M.C. Substantive Criminal Law. Springfield (III.): Charles C. Thomas Publisher, 1978. P. 172; Intention, Recklessness and Moral Blameworthiness… P. 16.

120

См.: cap. 5 De causarum proprietatibus, 27-27a (ответственность клириков); 28c (грех самоубийства); 28-28a, 29–30 (лжесвидетельство).

121

См.: PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Volume II. P. 476.

122

См. соотв.: сэр. 7 °Consuetudo Westsexe, 12-12с\ cap. 72 Diffinitio homicidii, 1, 2; cap. 88 De commissione armorum quibus aliquis occidatur, 6-6b\ cap. 90 Si quis nolens aliquos inter se dimicantes diuidere occidatur, 11-11a.

123

См.: Winfield P.H. The Myth of Absolute Liability. P. 40–42.

124

Ibid. P. 41.

125

Ibid. Р. 42.

126

Необходимо признать, что за недостаточностью источников из той эпохи данный аргумент не совсем корректен, но всё же необходим.

127

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 458.

128

Ей посвящена упомянутая обстоятельная работа Гарольда Дж. Бермана, концепция которого представляется убедительной и обоснованной.

129

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 122; а также: Там же. С. 93–95.

130

О возобновлении изучения римского права см. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 124–165; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 21–24, 110 et sec/.; Pike L.O. Op. cit. P. 133–134.

131

О Св. Ансельме Кентерберрийском см. подр.: Реале Дж., Антисери Д. Указ, соч. Том 2. С. 97–103.

132

О Пьере Абеляре см. подр.: Там же. С. 109–115.

133

В англосаксонские времена преступлением нарушался мир каждого конкретного человека, его дома и его слуг, и с миром короля отождествлялось не состояние защищённости общества от преступных посягательств в целом, как сказали бы сейчас в самом общем виде, а мир, связанный с домом монарха, его присутствием и защитой, предоставлявшейся им его слугам, т. е. в конечном счёте мир более высокого по положению в обществе человека. Лишь с дальнейшей историей связывается постепенное, начавшееся не позднее конца X в. и окончившееся приблизительно в конце XIII в., распространение сферы охвата миром короля всех правонарушений, подлежащих юрисдикции его суда.

См. подр.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 44–45; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 114–117; Pollock F. The King’s Peace // The Law Quarterly Review. L., 1885. Vol. 1, № 1. P. 37–50.

134

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179.

135

Там же. С. 181.

136

Ср.: канонисты «беспокоились прежде всего не о вине, а о грехе… Напротив, римское уголовное право и раньше, и особенно в эпоху Юстиниана, не особенно интересовалось нравственной стороной конкретного преступного деяния» (см.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 187, 189).

137

Институт разъездных судей, посылаемых в провинцию с фискальными и судейскими функциями, зародился ещё в первые годы норманнского завоевания, однако до Кларендонской ассизы их деятельность в посещении графств являлась, во-первых, нерегулярной, во-вторых, лишь побочно носила судебный характер, и, более того, прекратилась при короле Стефане (1135–1154 гг.), чьё правление характеризуется значительным ослаблением центральной королевской власти и практически полной анархией. Кларендонская ассиза, напротив, сделала судебную деятельность одной из основных целей регулярных объездов графств разъездными судьями. В последующем развитии деятельность разъездных судей постепенно специализировалась в зависимости от характера дел, которые они должны были разрешать. Принятая десятью годами позже, Нортгэмптонская ассиза 1176 г. подтвердила и уточнила нормы Кларендонской ассизы, добавив к списку преступлений поджог и подделку монеты.

См. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 421–423; Пти-Дютайи Ш. Указ. соч. С. 128–133; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 137–144, 151–158; Stubbs W. Op. cit. P. 140–143, 150; Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England… Vol. I. P. 75–144, 184–188; Pike L.O. Op. cit. P. 108–109, 120–133, 452–453; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 73–75.

138

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 86. Добавим, что суд Божий как способ доказывания был вскоре отменён IV Латеранским Собором в 1215 г.

139

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 458–459.

140

Как справедливо отмечалось М.Д. Шаргородским, убийству «всегда уделялось в теории и истории уголовного права исключительно большое внимание» и «большинство проблем общей части уголовного права – вопрос о субъективной стороне состава, вопрос о причинной связи, вопросы о соучастии, о приготовлении и покушении – в значительной мере решались именно в связи с этим конкретным преступлением» (см.: Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М.: Юрид. изд-во Мин-ва юстиции СССР, 1947. С. 39).

141

PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Volume II. P. P. 451.

142

Cp., напр.: «… Если кто-либо убивает человека, он должен сам претерпеть кровную месть, если с помощью своих друзей он в течение двенадцати месяцев не уплатит композицию за содеянное в полном размере вергельда убитого человека в соответствии с его унаследованным рангом», глава 1 Второй Правды Эдмунда I (II Edmund, с. 1).

143

См., напр.: cap. 69 De occisione Angl id, 1–2; cap. 7 °Consuetudo Westsexe, 1-15 (нормы, устанавливающие размеры денежных компенсаций за причинение смерти в зависимости от региона страны, обстоятельств происшедшего, личности убийцы и убитого); cap. 80 De homicidio in curia Regis, exercitu, burgo uel castello, 1, 7-7b (нормы, санкционирующие применение смертной казни или, по меньшей мере, нанесение увечья за убийство, совершённое в присутствии короля, в его суде и тому подобное); cap. 88 De commissione armorum quibus aliquis occidatur, 3-3b (нормы, регулирующие размер денежной компенсации за смерть, причинённую ношением копья за спиной).

В ряде норм окончательное наказание может варьироваться: так, за убийство в доме архиепископа, епископа или герцога полагается смертная казнь либо денежный штраф (см.: cap. 80 De homicidio in curia Regis, exercitu, burgo uel castello, 8), а за убийство при тех же обстоятельствах в состоянии самообороны, что подтверждается свидетелями – только денежный штраф (см.: cap. 80 De homicidio in curia Regis, exercitu, burgo uel castello, 7b).

См. также: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 457–458.

144

Исключением в рассматриваемую эпоху из общего правила о наказуемости причинения смерти человеку являлось лишь исполнение смертного приговора, убийство объявленного вне закона, вора, пойманного с поличным, любого лица, очевидно совершившего фелонию и сопротивляющегося задержанию, а также любовника женщины, застигнутого in flagrante delicto мужем, отцом, братом или сыном. Часть этих случаев получила впоследствии название «оправданного» (justifiable) причинения смерти.

См. подр.: Russell on Crime… Volume I. P. 20–21; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 53; Ibid. Volume II. P. 478–479.

145

Russell on Crime… Volume I. P. 22.

146

Б.С. Никифоров переводит понятие per infortunium как «невольно», обосновывая этом тем, что в нём «слиты представления о неосторожном и случайном причинении вреда», обобщающиеся «отсутствием в тех и других моментах злой, порочной воли» (см.: Никифоров В.С. Указ. дисс. С. 158 сн. 1). Против такого понимания в принципе нет возражений, и, как следствие, предлагаемый здесь дословный перевод носит условный характер.

147

О понятии «основание защиты» (defense), его содержании и проблемах перевода на русский язык см. подр.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М.: Юристъ, 1998. С. 14–18, 265 и сл.; Williams G.L. Criminal Law: The General Part. L.: Stevens & Sons Ltd., 1953. P.719; Robinson P.H. Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis // Columbia Law Review. N.Y., 1982. Vol. 82, A/p 2. P. 203–243 et cet.] Fletcher G.P. Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden-of-Persuasion in Criminal Cases // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1968. Vol. 11, № 5. P. 884–886.

148

Такая практика, просуществовавшая до 1828 г. (когда она была отменена cm. 10 Закона о преступлениях против личности (Offences against the Person Act, 9 Geo. IV, c. 31)), сложилась ко второй половине XIII в., хотя с течением времени она применялась всё реже.

149

Statute of Gloucester, 6 Edw. I, c. 9.

150

«И так как он убил его чрез случайность и не чрез фелонию или обдуманную злобу (курсив мой. – Г.Е.), по той причине [он направляется] в тюрьму для ожидания милости Господина Короля».

151

«Так как засвидетельствовано в Нашем присутствии… Нашими разъездными судьями, что WU убил MC чрез случайность и не чрез фелонию или обдуманную злобу (курсив мой. – Г.Е.), Мы, побуждаемые милосердием…»

152

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 477.

См. подр. также: Фельдштейнъ Г.С. Указ. соч. С. 60–61; Никифоров Б.С. Указ, дисс. С. 184–196, 569–584; Sayre F.B. Mens Rea. Р. 984–985.

153

«Телесное убийство учиняется, когда человек убивается телесно, и совершается двумя способами: словом и деянием… Деянием– четырьмя способами; т. е. при отправлении правосудия, из необходимости, случайно и намеренно… Случайно, как, например, per infortunium, когда кто-то бросает камень в птицу или животное, и другой, проходящий мимо, неожиданно поражён и умирает, либо если некто срубает дерево, и случайно дерево в падении давит кого-то, и тому подобное. Но здесь мы должны различать, было ли его деяние надлежащим либо же ненадлежащим (курсив мой. – Г.Е.). Если ненадлежащее, как если некто сбросил камень на место, где обычно проходят люди… и тому подобное, то оно вменяется ему. Но если его деяние было правомерным, как если учитель порол ученика в качестве дисциплинарной меры… и тому подобное, и если здесь он проявил всю возможную внимательность, то оно не вменяется ему. Но если его деяние было правомерным и он не проявил должной внимательности, оно вменяется ему».

Здесь и далее текст трактата Генри де Брактона цит. по: Bracton Henry de. On the Laws and Customs of England / Edit, by G.E. Woodbine; Translated, with revisions and notes, by Samuel E. Thorne; Published in association with The Seiden Society. Volume two. Cambridge (Mass.): The Belknap Press of Harvard University Press, 1968 (перевод везде мой. – Г.Е.).

154

См.: Kaye J.M. The Early History of Murder and Manslaughter. Part II // The Law Quarterly Review. L, 1967. Vol. 83, № 332. P. 580.

155

См. также: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 484; Sayre F.B. Mens Rea. P. 980–981.

156

См. также далее, сн. 170.

157

Данная точка зрения отражена, напр., у Б.С. Никифорова (см.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 207–210).

158

Kaye J.M. Op. cit. Part I. Р. 374; а также ср.: Ibid. Р. 377.

159

См.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 468–469.

160

В целом можно сказать, что привнесение в английское уголовное право концепции mens rea связывается с концом XII – началом XIII вв. (причём аргументируется это более-менее подробно и с теми или иными оговорками) следующими авторами: Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 168, 171–172; Perkins R.M. Criminal Law. Р. 650; Russell on Crime… Volume I. P. 19 et sec/.; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 470 et sec/.; Полянский H.H. Указ. соч. С. 84; Sayre F.B. Mens Rea. P. 975–987.

161

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 554–555.

162

Там же. С. 557.

163

См. подр.: Там же. С. 112–182, 552–563.

164

См. подр.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 206–207; Richardson H.G. Azo, Drogheda, and Bracton 11 The English Historical Review. L, 1944. Vol. 59, № 233. P. 27, 33–37.

165

В обсуждение доводов pro et contra ср., напр.: «… Если мы обратимся к так называемым римско-правовым частям его работы, где он цитировал или использовал римские и канонические правовые источники, он явно окажется некомпетентным знатоком римского права. Тексты нужно только положить рядом, чтобы стало очевидно, что нет ошибок более вопиющих, чем были совершены им, нет более простых текстов или элементарных руководств, чем были неправильно поняты им» (см.: Bracton Henry de. On the Laws and Customs of England… Translator’s Preface by S.E. Thorne. P. vi); «Романизированный по форме, английский в сущности – это, вероятно, наилучшая краткая характеристика, которую мы можем найти для итога его трудов… Но, далее, его собственное знание римского права никоим образом не было очень глубоким, если смотреть с позиций его времени, и у нас мало оснований быть уверенными в том, что он изучил его академически» (см.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 207–208); «… Брактон является преданным толкователем английской судебной практики именно потому, что им усвоены терминология, членения и методы Jus Civile» (см.: Vinogradoff Р. Les maxims dans I’ancien droit commun anglais 11 Revue historique de droit frangais et etranger. P., 1923. 4^e sehe, 2^е annee. P. 335).

См. также: Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 43; Anapoea Т.В. Указ. дисс. С. 58–61; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 23–25; Грюнхут М. Английское уголовное право // Современное зарубежное уголовное право / Пер. с нем. С.Л. Либермана; Под ред. и с предисл. А.А. Пионтковского. Т. 3: Чили. Англия. Греция. Австрия. М.: Издательство иностр. лит., 1961. С. 192–193; Yntema Н.Е. Roman Law and Its Influence on Western Civilization I I Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1949. Vol. 35, № 1. P. 86–88; Richardson H.G. Azo, Drogheda, and Bracton. P. 38–47; Scrutton T.E. Roman Law in Bracton I I The Law Quarterly Review. L., 1885. Vol. 1, A1° 4. P. 425–441; Святовец О.А. Проблемы королевской власти в трактате Генри Брактона «О законах и обычаях Англии» // Известия высших учебных заведений. Правоведение. СПб., 1997. № 4. С. 41–42.

166

См.: Scrutton T.E. Op. cit. Р. 425–426, 429–430, 435–441.

167

Richardson H.G. Tancred, Raymond, and Bracton // The English Historical Review. L, 1944. Vol. 59, № 235. P. 376.

168

Напомним, что слово voluntas можно переводить и как «воля», и как «намерение». Соответственно, далее при переводе используется лишь слово «воля». – Г.Е.

169

«Обязательства также возникают из деликта или квази [-деликта], из злодеяния или квази [-злодеяния]. Деликты же и злодеяния – из слов и действий предшествующих, которыми деликты и злодеяния различаются между собой, совершаясь из души и из воли. Из злодеяний же проистекают преступления большие или меньшие преступления, как, например, преступление оскорбления величества, убийства, кражи или ограбления и множество других, о которых будет рассказано ниже… *Неправомерным же может быть названо всё то, что не совершается правомерно.*… И в последних случаях следует рассмотреть, какова душа или какова воля, что образуют содеянное или сказанное, поскольку только так возможно узнать, каковой причитается иск и каковое наказание. Ибо отдалённая воля и всякое деяние будут безразличны, так как намерение твоё даёт название действию твоему, **и преступление не совершается, если не участвует вредоносная воля** (курсив мой. – Г.Е.), и ***не совершается кража, разве только из намерения украсть***».

В сопоставлении данного фрагмента (заимствованного в основе своей из «Суммы» Азо) с римскими источниками выясняется следующее: отрывок, отмеченный как *…*, текстуально схож с 1.4.4.1.\ как **…**– с С.9.16.1.1.^-, как ***…***– с 1.4.1.4., ср. также с Gai.lll.197. и Gai.111.208.

О романизированном характере приведённого пассажа и его соответствии реальному праву Англии брактоновской эпохи см. подр.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 477–478; Sayre F.B. Mens Rea. P. 982–987.

170

Так, ср., напр., романизированную fol. 136b\ «De homicidio vero casuali quod multipliciter fieri potest… ut si quis telum in feram mittere volens, vel quid tale egerit, vel si cum socius luderet cum socio et iocosa levitate percusserit, vel cum longius staret cum arcu traheret vel lapidem proiceret, et hominem quern non vidit percusserit, vel si cum pila luderet quis manus tonsoris quern non vidit pila percusserit, ita quod gulam alicuius praeciderit et sic hominem interfecerit, non tarnen occidendi animo absolvi debet, quia crimen non contrahitur nisi voluntas nocendi intercedat. Et voluntas et propositum distinguunt maleficia (курсив мой. – Г.Е.), et furtum non committitur sine affectu furandi… In maleficiis autem spectatur voluntas et non exitus (курсив мой. – Г.Е.)» («Об истинно случайном убийстве…, которое может быть совершено множеством способов, подобно тому, как если человек, намереваясь бросить копьё в дикое животное или сделать что-нибудь подобного рода, убивает человека или, играя с товарищем, поражает его в результате глупой выходки, или если он стоял далеко, натягивая свой лук или бросая камень, так что поразил человека, которого он не видел, или *если, играя в мяч, он попал по руке цирюльника, которого он не видел, так что последний перерезал другому глотку, убив таким образом человека, не имея, тем не менее, намерения убить его,* **он должен быть освобождён,** поскольку ***преступление не совершается, если не имеет место воля нанести вред*** И воля, и предположение формируют злодеяние (курсив мой. – Г.Е), и ****кража не совершается без намерения украсть.****… *****ß злодеяниях же принимается во внимание воля, но не результат***** (курсив мой. – Г.Е.)»).

В сопоставлении данного фрагмента с римскими источниками выясняется следующее: отрывок, отмеченный как *…*, является классическим римским казусом, встречающимся в D.9.211pr.\ как**…** – текстуально схож с D. 48.8.1.3.; как***…*** – с С.9.16.1.1., а заимствован из «Суммы» Азо; как **** ****– _с 14.1.4., ср. также с Gai.lll.197. и Gai.lll.208.-, как*****…***** —с D.48.8.14.

171

«Из предумышленного нападения» является буквальным переводом выражения ex assultu prasmeditato. Такого перевода данной фразы придерживаются, в частности, Оливер У. Холмс-мл., который приводит её в поддержку выдвинутой им концепции (см.: Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 3), а также в целом Фредерик У. Мэйтланд и Б.С. Никифоров (см.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 468469; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 174–176).

Этот перевод оспаривается Дж. М. Кэйем, полагающим, что ex assultu praemedi-tato обозначало не столь узкое понятие, как предумышленное нападение, а скорее являлось выражением самого общего значения, подразумевавшим субъективный элемент mens rea во всей его целостности (см.: Kaye J.M. Op. cit. Part I. Р. 371–377). Думается, можно согласиться именно с этим мнением, и перевод, данный в тексте, следует рассматривать не более как перевод в едином (т. е. дословном) плане всех терминов.

172

Конструкция мысли Генри де Брактона здесь схожа с D.48.19.28.12.

173

Относительно субъективного элемента в краже необходимо отметить, что здесь, возможно, Генри де Брактон чересчур романизировал свою мысль, заимствовав слишком многое из «Суммы» Азо и – остаётся лишь догадываться, насколько осознанно, – из римских источников (cp.: 1.4.1.4., Gai.lll.197. и Gai.111.208.).

В противоположность этому, английское общее право той эпохи всё ещё допускало предъявление обращения к суду (appeal) в связи с кражей, в котором в совершении последней мог быть просто обвинён тот человек, в чьём владении оказались похищенные у обвинителя вещи. Соответственно, в краже мог быть обвинён и, что принципиально, осуждён за неё человек, не совершавший её, т. е. не учинявший даже actus reus кражи и, как следствие, не обладавший mens rea кражи – брактоновским animus furandi (см. подр.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 197, 213–214; Sayre F.B. Mens Rea. Р. 986–987). При этом следует признать, что, конечно же, последний пример не совсем корректен, поскольку нерелевантность mens rea в нём с неизбежностью следует из отсутствия actus reus.

174

См. примеры, цит. ранее в сн. 143.

175

Процессуально она сводилась, как и в основании защиты per infortunium, к вердикту о виновности с последующим дарованием королевского помилования. Так, судебный отчёт о делах, разрешённых в пятом году правления короля Джона (т. е. в 1203 г.) в сотне Оуверс местечка Шрусбери, входившего в судебный округ Шропшира, содержит указание на то, что некто Роберт Хэртэйл в состоянии самообороны причинил смерть человеку, который до этого в припадке безумия убил пятерых; как указывает источник, дело было направлено королю, что, по-видимому, было связано с дарованием помилования.

В целом процедура получения последнего совпадала с освещённой ранее, применявшейся по делам об убийстве per infortunium, а Глочестерский статут 1279 г. (Statute of Gloucester, 6 Edw. I, c. 9), в свою очередь, распространялся на обе категории дел. Соответственно, судебный протокол и королевское помилование вместо слов per infortunium содержали слова se defendendo. Кроме того, у виновного точно также подлежало конфискации движимое имущество, каковая практика была отменена лишь в 1828 г. cm. 10 Закона о преступлениях против личности (Offences against the Person Act, 9 Geo. IV, c. 31).

176

Cp. L.H.P.: «Если ребёнок убьёт или будет убит, то имеет ли он имя или же не имеет имя, взыскивается полный вергельд», cap. 7 °Consuetudo Westsexe, 15.

177

Интересно, что указание на неприменение к малолетним (наряду с невменяемыми) уголовного наказания указывает и Генри де Брактон в fol. 136b своего трактата: «Et voluntas et propositum distinguunt maleficia… Et secundum quod did poterit de infante et furioso, cum alterum innocentia consilii tueatur et alterum fati infelicitas excuset» («И воля, и предположение формируют злодеяние… И сообразно с этим может быть сказано о ребёнке и безумном, поскольку первый защищён невиновностью намерения [его], а второго извиняет несчастье судьбы [его]»). Источником для этого постулата послужил фрагмент из Дигест (D.48.8.12.).

178

Точную возрастную границу, отделяющую одну группу от другой, установить применительно к рассматриваемому времени достаточно сложно (см. подр.: Кенни К. Указ. соч. С. 52–54; Kean A.W.G. The History of the Criminal Liability of Children // The Law Quarterly Review. L., 1937. Vol. 53, № 211. P. 366–370).

179

Малая измена в истории английского уголовного права представляла собой особую разновидность убийства, сводившегося не просто к причинению смерти другому человеку, но в нарушении таким деянием долга верности по отношению к вышестоящему в социальной иерархии человеку. Закон об измене 1351–1352 гг. (Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, c. 2) определял это преступление следующим образом: «… Более того, существует другой вид измены, т. е. когда слуга убивает своего господина или жена своего мужа (но не наоборот! – Г.Е.) либо когда светский или духовный человек убивает своего прелата, которому он обязан верностью и повиновением…». Все разновидности малой измены были отнесены к тяжкому убийству cm. 8 Закона о преступлениях против личности 1861 г. (Offences against the Person Act, 24 & 25 Vic., c. 100).

180

Дело было разрешено на Троицыной судебной сессии в двенадцатый год правления короля Эдуарда III (Y. В. Trin. 12 Edw. Ill, Rolls Series *627, A. D. 1338) (цит. no: Year Books of the Reign of King Edward the Third. Years XI and XII / Edited and Translated by Alfred J. Horwood; With Preface and Index by Luke Owen Pike. L.: Longman & Co., Trübner & Co. & c„1883. P. 626–627).

181

Ibid.

182

Ibid. Решение по этому последнему делу было вынесено приблизительно между 1302 г. и 1313–1314 гг., а рассматривал его известный судья рубежа XIII–XIV вв. Генри Спигурнель. Именно им и была сформулирована в 1302 г. на судебной сессии в Корнуолле в тридцатый – тридцать первый годы правления короля Эдуарда I (Y. В. 30–31 Edw. I, Cornish Iter, Rolls Series *511, A. D. 1302) максима, согласно которой «если он (ребёнок, обвиняемый в преступлении. – Г.Е.) совершил деяние, не достигнув возраста семи лет, он не должен подвергаться осуждению…» (цит. по: Year Books of the Reign of king Edward the First. P. 510–511).

183

Дело было разрешено на Зимней судебной сессии в третий год правления короля Генриха VII (У. В. НП. 3 Hen. VII, fol. 1, pi. 4, A. D. 1488) (цит. по: Kean A.W.G. Op. cit. P. 367).

184

Все мнения цит. по: Ibid. Р. 369.

185

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 189.

186

См., напр., приведённые ранее примеры из трактата Генри де Брактона.

187

Kaye J.M. Op. cit. Part I. Р. 372.

188

Ср. с приведённым на С. анализом фразы «поп permalitiam excogitatam».

189

Приведённая цитата содержится в приговоре по делу Уильяма Уалласа, казнённого за великую измену в августе 1305 г., который помещён в «Ежегоднике» за 1337 г., содержащем отчёты о делах, разрешённых на Троицыной судебной сессии в одиннадцатый год правления короля Эдуарда III (Judicium Willelmi Waleys, Y. В. Trin. 11 Edw. Ill, Rolls Series *171, A. D. 1337) (цит. no: Year Books of the Reign of King Edward the Third. Years XI and XII. P. 170–171).

190

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 477; cp. также: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 149–152, 192–195.

191

Здесь Фредерик У. Мэйтланд полагает первоисточником положений об убийстве в брактоновском трактате Summa Decretalium Бернарда Павийского (см.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 477–478; cp. также: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 185–187, 571–573). Однако соответствующие фрагменты у Генри де Брактона практически дословно совпадают отнюдь не с работой Бернарда Павийского (хотя несомненно и то, что два текста весьма и весьма схожи), а с трудом Св. Раймонда де Пенафорта, который и следует считать основой брактоновской мысли (см. подр.: Schulz F. Bracton and Raymond de Penafort // The Law Quarterly Review. L., 1945. Vol.61, № 243. P. 286–290). Тем не менее, отмеченное обстоятельство не столь принципиально в затронутом аспекте, поскольку и Summa Decretalium Бернарда Павийского, и Summa de casibus Св. Раймонда де Пенафорта в равной мере отражают каноническую доктрину с её дифференцированными мерами наказаний. – Г.Е.

192

Pollock F, Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 478.

193

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 196.

194

См. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 246–254; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 130–131, 439–457; Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England… Vol. I. P. 458–471; Pike L.O. Op. cit. P. 104–105, 297–304, 482–483; Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 91–93; Кистяковский А.Ф. Указ. соч. С. 146–151; Никифоров Б.С. Указ, дисс. С. 237–239; Грюнхут М. Указ. соч. С. 198–199; Genestal R. Les origines du privilege clerical // Nouvelle Revue historique de droit frangais et etranger. P., 1908. 32^е аппёе. P. 161–212.

195

Так, судебный отчёт о деле, разрешённом в 1338 г. на Осенней судебной сессии в двенадцатый год правления короля Эдуарда III (Y. В. Mich. 12 Edw. Ill, Rolls Series *69, pi. 31, A. D. 1338), содержит указание на то, что архиепископ не позволил прибегнуть к привилегии церкви клирику, обвинённому в святотатстве, и он был повешен (цит. по: Year Books of the Reign of King Edward the Third. Years XII and XIII / Edited and Translated by Luke Owen Pike. L.: Longman & Co., Triibner & Co. & c., 1885. P. 68–69).

196

См.: Кенни К. Указ. соч. С. 79.

197

«Помилуй мя, Боже, споспешествующим милосердием твоим; и споспешествующим обилием жалости твоей уничтожь несправедливость мою…»

198

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume I. P. 364–365; Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / First Edition. Volume IV: Of Public Wrongs. Oxford: Printed at the Clarendon Press, 1769. P. 358–367; Coke E. The Third Part… P. 113–114.

199

Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England… Vol. I. P. 463.

200

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 359–360.

201

Ibid.

202

Слово felonious является прилагательным от felony. Но если перевод felony на русский язык образует удобопроизносимое по-русски слово «фелония», то прилагательное такого же характера от последнего образовать невозможно. Соответственно, felonious можно переводить на русский язык словосочетанием «с намерением учинить фелонию». Включение сюда другого термина из области mens rea– «намерение» – соответствует тому значению слова felonious, которое Эдуард Коук придаёт ему в контексте хищения (см.: Соке Е. The Third Part… Р. 106–110). Следует отметить, что такой перевод слова felonious возможен не всегда и зависит от смысла, придаваемого ему в той или иной работе.

203

Фелония создана в 1403 г. статутом 5 Hen. IV, с. 5 (см.: Соке Е. The Third Part… Р. 62).

204

Фелония создана Законом о похищении женщин 1487 г. (Abduction of Women Act, 3 Hen. VII, c. 2) (cm.: Ibid. P. 60–61).

205

См.: Ibid. P. 63–65.

206

См.: Ibid. P. 65–67.

207

Так его определяет принятый в 1563 г. статут 5 Eliz. I, с. 9 (см.: ibid. Р. 162—

208

Ср.: «Редкие судейские попытки выработать обобщённые стандарты кажутся родственными апокрифической характеристике слона из описаний, составленных по описаниям слепцов, ощупавших его… Содержательные перечисления необходимых психических элементов ограничивались теми, которые касались поведения в конкретных случаях, в которых возникали вопросы» (см.: Gainer R.L. The Culpability Provisions of the Model Penal Code / Symposium «The 25^th Anniversary of the Model Penal Code» // Rutgers Law Journal. Camden (N.J.), 1988. Vol. 19, № 3. P. 576–577; ср. также: Sayre F.B. Mens Rea. P. 988 etseq.).

209

«Так что здесь (в великой измене. – Г.Е.) должно быть замышление или воображение, ибо деяние, совершаемое per infortunium, без замышления, намерения или воображения, не охватывается этим актом (Законом об измене 1351–1352 гг. (Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, c. 2). – Г.Е.), как это явствует из точных слов последнего. Et actus non facit reum, nisi mens sit rea» (см.: Coke E. The Third Part… P. 6).

210

Хищение «должно быть с намерением совершить фелонию, id est cum animo furandi, как было сказано. Actus non facit reum, nisi mens sit rea» (см.: ibid. P. 107).

211

«… Ибо в уголовных процессах о фелонии и проч. деяние и правонарушение сумасшедшего не должно вменяться ему, ибо норма в таковых делах заключается в том, что actus non facit reum, nisi mens sit rea, и он amens (id est) sine mente, без своего ума или благоразумия; и furiosus solo furore punitur, сумасшедший наказан единственно своим безумием. И аналогично – относительно ребёнка до тех пор, пока он не достиг возраста четырнадцати лет, каковой по праву считается возрастом наступления ответственности» (см.: Соке Е. The First Part… Volume II. Sect. 405 [247b]); «… Ho всё это (конкретные действия. – Г.Е.) было сочтено совершённым pro timore mortis, et quod recesserunt, quam cito potuerunt: и было вынесено решение, что это не является изменой, поскольку было совершено из страха смерти. Et actus non facit reum, nisi mens sit rea» (см.: Coke E. The Third Part… P. 10); «Если некто, будучи в некоторое время non compos mentis, наносит себе смертельную рану, от которой он, когда к нему вернулась его память, умирает, он не является felo de se, поскольку удар, который стал причиной его смерти, был нанесён, когда он был не compos mentis: et actus non facit reum, nisi mens sit rea» (см.: Ibid. P. 54).

212

См. подр.: Leges Herici Primi… Introduction by L.J. Downer. P. 45 et sec/.; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 476–477 n. 5.

213

О ней см. подр. в конце настоящего параграфа.

214

«Если некто, будучи Non compos mentis или идиотом, убивает человека, это не является фелонией, ибо они не обладают представлением о добре и зле и не могут иметь ни намерения учинить фелонию (felonious intent), ни воли или мысли на причинение ущерба. И не может быть совершена фелония или тяжкое убийство без намерения учинить фелонию (курсив мой. – Г.Е.) или цели, ибо это называется фелонией Felonia, quia fieri debet felleo animo.… И, кроме того, Actus non facit reum, nisi mens sit rea\ и сумасшедший есть Amens, id est, scire mente, без своего ума или благоразумия и единственно и достаточно наказан своим безумием» (см.: Dalton М. The Country Justice: Containing the Practice of the Justices of the Peace out of Their Sessions. L: Printed by William Rawlins and Samuel Roycroft, Assigns of Richard and Edward Atkyns, and are to be Sold by Samuel Keble, 1690. P. 350).

215

«Ребёнок восьми лет и старше может совершить убийство и будет повешен за него, если сможет показать (сокрытием ли убитого лица, оправдание ли содеянного или же любым другим действием), что он имел представление о хорошем и дурном, а также о риске и опасности такого преступления… В уголовных делах… его (несовершеннолетнего. – Г.Е.) деяние и правонарушение не должны вменяться ему из-за того, что Actus non facit reum, nisi mens sit rea, &с.… Лишь если ребёнок таких незрелых лет, что он не обладает благоразумием и пониманием, убивает человека, это не является фелонией для него» (см.: ibid. Р. 350–351).

216

Ibid. Р. 350.

217

Hale М. Historia Placitorum Coronas = The History of the Pleas of the Crown / Now First Pub. from His Lordship’s Original Manuscript, and the Several References to the Records Examined by the Originals, with Large Notes; by Sollom Emlyn. Volume I. L.: In the Savoy, Printed by E. and R. Nutt, and R. Gosling for F. Gyles &c., 1736. P. 14.

Здесь необходимо сделать одно немаловажное уточнение. В оригинале «Истории…» используется слово will, которое на русский язык в рассматриваемом контексте переводится преимущественно как «воля» (или «сила воли»). Однако данный перевод (хотя он и используется при цитировании приводимых далее фрагментов) не следует воспринимать слишком буквально. По всей видимости, у Мэттью Хэйла (как, впрочем, и у Уильяма Блэкстоуна) за категорией will скрываются не просто волевые способности человека, но и лежащая в их основе и предваряющая их способность понимания, т. е. практически объединяются волевой характер действия и его осознанность (намеренность).

Во всяком случае, именно на такой вывод наталкивают следующие приводимые в основном тексте цитаты, а также то, что, по мнению Мэттью Хэйла, невменяемый не несёт уголовной ответственности не просто за отсутствием у него свободы воли, но именно за отсутствием предшествующей последней и предполагающей её способности понимания^-, ибо, говоря его словами, тогда, «когда наличествует полный дефект понимания, нет свободной воли в выборе дел или действий» (см.: Ibid. Р. 15).

218

Поскольку настоящий параграф уже неотъемлемо связан с современным англо-американским уголовным правом, следует оговориться об одной терминологической особенности.

Дело в том, что в целом понятие «преступления», единственно использующееся в русском языке для обозначения «уголовно-наказуемого правонарушения», передаётся в английском языке при помощи двух слов – crime и offense. Если попытаться провести между ними различение, то можно было бы сказать, что первое из них более-менее точно соответствует русскому слову «преступление» (с учётом того, что отечественное уголовное право не выделяет особой категории незначительных уголовно-наказуемых правонарушений, т. е. проступков), а второе может быть использовано в двух значениях: во-первых, более узком – «уголовно наказуемое нарушение (проступок)», т. е. менее опасное по сравнению с crime посягательство, и, во-вторых, более широком (т. е. охватывающим и термин crime) – «преступное посягательство» в целом. Подобная многозначность терминов (имеющая в ряде случаев определённое значение) станет в особенности заметна впоследствии, при цитировании

современного законодательства и судебной практики (см. подр.: Власов И.С., Гу цен ко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Указ. соч. С. 5 и сл.; Шахунянц Е.А. Преступление и проступок по уголовному праву Англии и США: Дисс… канд. юрид. наук / Всесоюз. ин-т по изуч. прич. и разр. мер предупр. прест-ти. М., 1976. С. 11 и сл.).

Далее термин offense будет всегда переводиться как «правонарушение»; при этом, конечно же, необходимо иметь в виду указанную многозначность. Его же не следует смешивать с широко использующимся сегодня термином «нарушение» (violation), не предполагающим, как правило, какую-либо связь с уголовным наказанием. – Г.Е.

219

Hale М. Op. cit. Р. 15.

220

Ibid. Р. 14–15.

221

См.: HallJ. General Principles… Р. 4–6, 147–148.

222

В трактовке Б.С. Никифорова блэкстоуновские «Комментарии» отражают не концепцию mens mala (или, как он именует то, что в настоящем исследовании называется ею, «доктрину злого человека» (см.: Никифоров В.С. Указ. дисс. С. 331)), а преимущественно «доктрину юридического вменения» (см.: Там же), позиционирующуюся на углублённом по сравнению с первой анализе собственно психической составляющей содеянного (см. подр.: Там же. С. 330–335, 609–615).

Всё же представляется, что такая оценка труда Уильяма Блэкстоуна слишком «осовременивает» его. Построения «Комментариев» в их сопоставлении, например, с коуковскими «Институтами» бесспорно отражают более развитые представления о психической деятельности виновного, однако в общем и целом являются плодом и венцом концепции mens mala с присущей ей этизацией идеи mens rea.

223

Отметим, как и применительно к Мэттью Хэйлу (см. ранее, сн. 217), что слово will в рассматриваемом контексте переводится на русский язык преимущественно как «воля» («сила воли»). Однако в том понимании, какое ему придаёт Уильям Блэкстоун, оно в общих чертах соответствует, как указывает Кортни С. Кенни (см.: Кенни К. Указ, соч. С. 52), понятию «намерения» (intention). По изучении текста «Комментариев» с этим нельзя не согласиться, причём этот вывод применительно к последним можно сделать более уверенно, нежели чем относительно работы Мэттью Хэйла. Соответственно, именно такой перевод данного слова используется при цитировании отрывков из блэкстоуновского труда. – Г.Е.

224

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 20–21.

225

Интересно, но ни Мэттью Хэйлом, ни Уильямом Блэкстоуном понятие mens rea не используется для обозначения субъективной составляющей преступления. Соответственно, для первого заменой ему служит ex animi intentione (см.: Hale М. Op. cit. Р. 38), а для второго– vitious will (см.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 21 etcet.).

Термин mens rea станет использоваться для обозначения субъективной составляющей преступления несколько позднее, приблизительно с конца XVIII – начала XIX вв. (см., напр.: Fowler v. Padget, 7 T.R. 509, 514, 101 Eng. Rep. 1103, 1106 (K.B. 1798) (per Lord Kenyon, C.J.)), однако это не играет принципиального значения, поскольку содержательно теория, которая в будущем будет отображаться под этим термином, оформляется в XVII–XVIII вв., зародившись ещё раньше.

226

См.: Закон об измене 1351–1352 гг. (Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, c. 2).

227

Coke E. The Third Part… P. 6.

228

Ibid. P. 50.

229

Так, cp.: «… Без какого-либо дурного намерения, направленного к смерти человека (курсив мой. – Г.Е.)… Хотя такое намерение не простиралось к смерти (курсив мой. – Г.Е.)…» (см.: Ibid. Р. 56).

230

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 220; а также: Ibid. Р. 222.

231

См.: Coke Е. The Third Part… Р. 66; Dalton М. Op. cit. P. 376.

232

Dalton M. Op. cit. P. 363.

233

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 232. См. также: Coke E. The Third Part… P. 106–110; Dalton M. Op. cit. P. 365.

234

См.: Coke E. The Third Part… P. 64–65; Dalton M. Op. cit. P.359, 362–363; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 227–228.

235

Соке Е. The Third Part… Р. 107. См. также: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 232.

236

Соке Е. The Third Part… Р. 6.

237

См.: Соке Е. The Third Part… Р. 66; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 222.

238

См.: Coke E. The Third Part… P. 64–65; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 227–228.

239

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 243.

240

Ibid. Р. 199.

241

Foster М. A Report of Some Proceedings on Commission of Oyer and Terminer and Goal Delivery for the Trial of the Rebels in the Year 1746 in the County of Surry, and of other Crown Cases; To Which Are Added Discourses upon a Few Branches of the Crown Law. Oxford: Printed at the Clarendon Press; sold by M. Withers and T. Osborne; L.: Sold by J. Worrell and B. Tovey &c., 1762. P. 256.

242

Приведённая сентенция была озвучена поверенным по одному делу, рассмотренному в 1338–1339 гг. на Зимней судебной сессии в тринадцатый год правления короля Эдуарда III (Y. В. НИ. 13 Edw. Ill, Rolls Series *81, pi. 1, A. D. 1338-39) (цит. no: Year Books of the Reign of King Edward the Third. Years XII and XIII. P. 80–81).

243

См.: Coke E. The Third Part… P. 60–61.

244

Ibid. Р. 62.

245

См.: Dalton М. Op. cit. Р. 321–322.

246

Hale М Op. cit. Р. 451.

247

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 199.

248

Ibid. P. 21.

249

Ibid.

250

Ibid. Р. 23.

251

Hale М. Op. cit. Р. 26.

252

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 23. См. также: Соке Е. The First Part… Volume II. Sect. 405 [247b]; Dalton M. Op. cit. P. 350–351.

Cp. также: Dean’s Case, 1 Hale P.C. 25 n. (u) (Abingdon Assiz. 1629) (ребёнок восьми лет признан виновным в поджоге двух амбаров, и поскольку в ходе процесса выяснилось, что «он проявил злой умысел, мстительность, ловкость и умение, он был приговорён к повешению и, соответственно, повешен»),

Ср. также: Russell on Crime… Volume I. P. 41 et seq.\ Кенни К. Указ. соч. С. 52–54; Kean A.W.G. Op. cit. P. 364–370; Sayre F.B. Mens Rea. P. 1007–1010.

253

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 24.

Cp. также: «Если он (обвиняемый. – Г.Е.)… не мог различить между добром и злом и не осознавал учиняемое им, то, хотя бы и совершил он наивеличайшее правонарушение, он, тем не менее, вообще не может быть виновен в каком-либо правонарушении против какого-нибудь закона, поскольку виновность возникает из ума, а также злобной воли и намерения человека… Не каждый вид неистового нрава или некоей странности в действиях человека… образует такое сумасшествие, что отвратит от него наказание: это должен быть человек, который полностью лишён присущего ему понимания и памяти и не знает, что он делает, не знает настолько же, насколько не знает дитя, а равно жестокий или дикий зверь…», Rex v. Arnold, 16 How. St. Tr. 695, 764–765 (1724) (per Tracey, J.).

254

Cp.: «… Тот, кто является non compos mentis и полностью лишён всех замыслов и воображений, не может совершить великую измену посредством замышления или воображения смерти короля, ибо furiosus furore solum punitur» (см.: Соке Е. The Third Part… P. 6; а также: Ibid. P. 54, 107).

Cp. также: Perkins R.M. Criminal Law. P. 740–742; Sendor B.B. Crime as Communication: An Interpretive Theory of the Insanity Defense and the Mental Elements of Crime // The Georgetown Law Journal. Washington, 1986. Vol. 74, № 6. P. 1372–1380; Sayre F.B. Mens Rea. P. 1004–1007.

255

Кенни К. Указ. соч. С. 64.

256

Соке Е. The First Part… Volume II. Sect. 405 [247а]. См. также: Dalton М. Op. cit. P. 351; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 25–26.

Cp. также: «Но когда человек нарушает предписания закона вследствие добровольного неведения, он не должен быть извиняем. Так, если пьяный человек убивает другого, содеянное будет фелонией, и он будет повешен за неё, хотя бы он и совер-

257

шил это в незнании, вызванном тем, что, будучи пьян, он не обладал ни пониманием, ни памятью; ибо постольку, поскольку такое незнание было вызвано его собственным действием и по глупости, и он мог избежать его, он не должен получать преимущество из этого. И Аристотель говорит, что такой человек заслуживает двойного наказания, поскольку он дважды совершил правонарушение, т. е. напившись, подав дурной пример другим и совершив преступление убийства», Reningerv. Fogossa, 1 Plowden 1, 19, 75 Eng. Rep. 1, 31 (Exch. Ch. 1551); «Хотя тот, кто пьян, является в это время non compos mentis, всё же его опьянение не оправдывает его деяние или правонарушение и не обращается к его выгоде; ибо это есть великое правонарушение само по себе и, как следствие, оно отягчает его правонарушение…», Beverley’s Case, 4 Со. Rep. 123b, 125а, 76 Eng. Rep. 1118, 1123 (K.B. 1603).

258

Исторический анализ влияния опьянения (в широком смысле) на уголовную ответственность см. в: Report: Criminal Liability for Self-Induced Intoxication / Parliament of Victoria, Law Reform Committee. Melbourne, 1999. P. 15–17; Russell on Crime… Volume I. P. 62 et sec/.; Hall J. General Principles… P. 427 et sec/.; Singer R., Husak D. Of Innocence and Innocents: The Supreme Court and Mens Rea Since Herbert Packer // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1999. Vol. 2, № 2. P. 914–920; Brookman H.J. Note, To Drink or Not to Drink: The Supreme Court Delivers a Sobering Blow to the Intoxication Defense by Placing Due Process on the Rocks // Seton Hall Law Review. Newark (N.J.), 1997. Vol. 28, № 2. P. 516–517, 520–522, 527–528; Ashworth A.J. Reason, Logic and Criminal Liability// The Law Quarterly Review. L, 1975. Vol. 91, № 361. P. 112–119; Singh R.U. History of the Defence of Drunkenness in English Criminal Law // The Law Quarterly Review. L, 1933. Vol. 49, № 196. P. 528–535] Sayre F.B. Mens Rea. P. 1013–1014; Chang S.J.K. Drunkenness and Criminal Responsibility in the Anglo-American Law // The China Law Review. Shanghai, 1932. Vol. 5, № 3. P. 155–156; O’Keefe P. Note, Criminal Law: Voluntary Intoxication as Affecting Criminal Intent // The Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1921. Vol. 6, № 2. P. 193–196.

Cp.: Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37 (1996) (история общего права свидетельствует, что обвиняемому не позволялось даже «доказать, что опьянением исключалась требуемая mens rea», Ibid, at р. 45; «с 1551 г. и до своего изменения в XIX в. господствовала норма общего права, заключавшаяся в том, что обвиняемый не мог использовать опьянение как извинительное или оправдывающее обстоятельство для правонарушения или, следует предположить, для опровержения установленного требуемого психического состояния», ibid, at р. 68 (O’Connor, J., diss. op.)).

²⁵⁷ См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 26–27.

Со. также: Кенни К. Указ. соч. С. 71–75; Sayre F.B. Mens Rea. P. 1014–1016.

^25h См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 28.

259

Ibid. Р. 28–29.

Ср. также: Sayre F.B. Mens Rea. Р. 1011–1013.

260

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 30. Ср.: доставка продовольствия восставшим имела место «pro timore mortis, et quod recesserunt, quam cito potuerunt: и было вынесено решение, что это не является изменой, поскольку было совершено из страха смерти. Et actus non facit reum, nisi mens sit rea» (см.: Coke E. The Third Part… P. 10).

Ср. также: Кенни К. Указ. соч. С. 80–81; Ashworth A.J. Reason, Logic and Criminal Liability. P. 103–105; Sayre F.B. Mens Rea. P. 1011.

261

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 31.

Ср. также: Кенни К. Указ. соч. С. 81–83; Ashworth A.J. Reason, Logic and Criminal Liability. P. 106; Stephen H. Homicide by Necessity // The Law Quarterly Review. L., 1885. Vol. 1, № 1. P. 51–61.

262

Ср.: «В нашей стране в особенности было бы весьма и весьма неуместно до

263

пускать столь сомнительное извиняющее обстоятельство, поскольку нашими законами для бедноты предусмотрены такие достаточные установления…, что невозможно, чтобы наиболее нуждающийся бродяга когда-либо был бы доведён до необходимости украсть с целью подкрепить организм» (см.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 32; а также: Ibid. Р. 31–32).

264

Ср. также Hall J. General Principles… Р. 158.

265

В сущности, и оправданное, и извинительное причинение смерти во всех своих разновидностях либо являются тем или иным частным видом из группы обстоятельств, исключающих ответственность, либо схожи с одним из них. Так, с оправданным причинением смерти можно соотнести понятие «необходимости», а с извинительным – «случайности».

Необходимо также отметить, что термины оправданное (justifiable) и извинительное (excusable) причинение смерти, являющиеся производными от терминов justification и excuse, достаточно сложно, в чём следует согласиться с Джорджем П. Флетчером, перевести на русский язык, поскольку заложенная в них концепция не имеет даже хотя бы приблизительных аналогов в российском уголовном праве. Соответственно, Джорджем П. Флетчером понятие justification переводится как «обстоя-

266

тельство, исключающее противоправность», a excuse – как «обстоятельство, исключающее виновность» (см.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 15–19; а также: Fletcher G.P. The Right and the Reasonable I I Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1985. Vol. 98, № 5. P. 954–957). He касаясь в деталях аргументированности такого перевода, выглядящего достаточно обоснованным, отметим, что применительно к убийству использование этих выражений слишком «утяжелило» бы конструкцию перевода; поэтому в настоящем исследовании используется, как правило, более привычный российский перевод указанных терминов как «оправдание» и «извинение» (и производные от обоих).

267

О понятиях «оправдания» и «извинения» в целом, а также оправданного и извинительного убийств в частности см. подр.: Кенни К. Указ. соч. С. 110–119; Huigens К. Virtue and Inculpation // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1995. Vol. 108, № 6. P. 1428–1444; Anooshian J.S. Note, Should Courts Use Principles of Justification and Excuse to Impose Felony-Murder Liability? // Rutgers Law Journal. Camden (N.J.), 1988. Vol. 19, № 2. P. 457–459, 473–478; Kadish S.H. Excusing Crime // California Law Review. Berkeley (Cal.), 1987. Vol. 75, № 1. P. 257–258 et cet.

²⁶* Biackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 177.

²⁶⁵ Ibid. P. 178.

²⁶⁶ См.: Ibid. P. 179–180.

²⁶⁷ См.: Ibid. P. 180–182.

268

²⁶⁸ Ibid. P. 182.

269

Единственное наказание (или, скорее, квазинаказание), которому подвергался во времена Уильяма Блэкстоуна в этих случаях виновный, заключалось в конфискации его движимого имущества, причём эта практика применялась всё реже.

270

Здесь Уильям Блэкстоун имеет в виду Фрэнсиса Бэкона (1561–1626 гг.) и его работу «Элементы общего права» («The Elements of Common Law»), увидевшую свет в 1630 г. —Г.Е.

271

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 186–187.

О «живучести» такого подхода свидетельствует канадская уголовно-правовая доктрина, ещё каких-то шестьдесят лет тому назад считавшая, что извинительное убийство «подразумевает некоторую вину (some fault) на стороне, которой оно учинено, хотя вину настолько тривиальную по природе, что закон извиняет такое убийство от [статуса] виновной фелонии, хотя по строгости рассматривает его заслуживающим некоторой меры наказания» (см.: Tremeear W.J. Tremeear’s Annotated Criminal Code. Canada / Fifth edition by Alan B. Harvey. Calgary: Burroughs & Company Ltd.; Toronto: The Carswell Co., Ltd., 1944. P. 283 (далее цит. как: Tremeear’s Annotated Criminal Code.)).

272

Cp.: «Предлагаемая Блекстоном классификация различных условий, с точки зрения права исключающих наличие вины…, получила настолько широкую известность, что, несмотря на её дефекты с психологической стороны (курсив мой. – Г.Е.), целесообразно придерживаться её…» (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 52).

273

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 186.

274

Ibid. Р. 178.

По мнению Кортни С. Кенни, Уильям Блэкстоун ошибочно полагал, что в действиях палача отсутствует mens rea: обоснованнее считать, что здесь отсутствует даже actus reus (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 110–111).

275

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 28.

276

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 251–252.

277

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 21.

278

Turner J.W.C. The Mental Element… P. 201.

279

Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 57.

280

Cp.: «Ego autem dico vobis: Omnis, qui viderit mulierem ad concupiscendum eam, iam mcechatus est eam in corde suo», Evangelium Secundum Matthaeum, V, 28 («Я же говорю вам: Всякий, кто осматривает женщину с желанием, уже прелюбодействовал с нею в сердце своём», Евангелие от Маттфея, глава V, стих 28).

281

См.: The Harlot’s Case, Crompton 24 (Chester Assiz. 1560).

282

Ibid.

283

Dalton М. Op. cit. Р. 344. Последняя максима взята из труда Генри де Брактона (fol. 136b), который, в свою очередь, позаимствовал её из Дигест (D.48.8.15.).

284

См.: Соке Е. The Third Part… Р. 47–48.

285

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 196–198; cp. также: Кенни К. Указ. соч. С. 139.

Интересно также отметить, что со временем ссылка в решении по «делу шлюхи» на voluntas reputabitur pro facto утратила свою значимость, став очевидным obiter dictum. Прецедентную ценность, в свою очередь, сохранило лишь то, что суд констатировал наличие в ситуации этого рода (т. е. помещения беспомощного лица в таком месте, когда для действующего очевидно, что стечением времени человек неизбежно погибнет вследствие действия естественных законов природы или от диких животных) злого предумышления. Во всяком случае, в последующих доктринальных трудах данное дело и ему подобные обсуждаются именно в таком плане (см., напр.: Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). 9^th ed. / By Lewis F. Sturge. L.: Sweet & Maxwell, Ltd., 1950. P. 214–215 & n. 3; Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 53 et sec/.; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 335, 651–652).

286

^⁸⁶ См.: Coke Е. The Third Part… Р. 5; Foster М. Op. cit. P. 193–195.

287

См.: Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, c. 2.

288

Coke E. The Third Part… P. 5.

289

Ibid.

290

Dalton M. Op. cit. P. 326. Cp.: «… Измена может быть совершена воображением и решимостью исполнить или учинить какое-либо деяние, хотя бы оно и не было осуществлено… Намерение совершить фелонию или тяжкое убийство по общему праву настоящего королевства ненаказуемо до тех пор, пока не совершается деяние; однако в измене… намерение может быть наказуемо (курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Ibid. Р. 327, 348).

291

См.: Hale М. Op. cit. Р. 115.

292

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79–80.

293

См. подр.: Hale М. Op. cit. Р. 115; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79–80; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 221–222.

294

См. подр.: Hale М. Op. cit. Р. 115; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79–80; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 222.

295

См.: Peacham’s Case, 2 How. St. Tr. 869 (1615).

См. подр.: Вагап К. High Treason in England Until the End of Stuart Era. Warszawa: Nakladem Uniwersytetu Jagielloriskiego, 1982. P. 33–35.

296

См.: Sidney’s Case, 9 How. St. Tr. 818 (1683).

297

Аналогичное принесение в жертву сиюминутным политическим интересам правовых принципов можно наблюдать и в XVI в., в правление Генриха VIII (15091547 гг.), когда практика применения законодательства о великой измене соподчинялась скорее с антикатолическими устремлениями монарха и его матримониальными делами, чем с буквой закона (см. подр.: Вагап К. Op. cit. Р. 23–29).

298

См.: Кенни К. Указ. соч. С. 292.

299

В затронутом аспекте можно обратиться к труду Давида Юма, в котором правовой анализ процессов о великой измене XVII в. достаточно удачно соединяется с политическим (см.: Юм Д. Англия под властью дома Стюартов. Т. 2 / Пер. с англ. А. А.Васильева. Под общ ред. С.Е. Федорова. СПб.: Алетейя, 2002. С. 388–396).

300

Соке Е. The Third Part… Р. 5.

Определённые основания к такой трактовке дают более ранние источники и, в частности, «Бриттон», появившийся в конце XIII в. В главе IX книги I этого сочинения, посвящённой изменам («De Tresouns»), не содержится никакого указания на необходимость подтверждения замышления смерти короля каким-либо отдельным действием, свидетельствующим о готовности претворить в жизнь такое намерение, что, таким образом, позволяет (хотя и с известной долей осторожности) высказать предположение о наказуемости самого по себе преступного намерения: «Graunt tresoun est а compasser nostre mort, ou de nous desheriter de noster reaume, ou de fauser noster seal, ou de countrefere nostre monee ou de retoundre» («Великая измена состоит в замышлении нашей (т. е. монаршей, поскольку изложение здесь ведётся от лица суверена. – Г.Е.) смерти или в лишении нас нашего королевства, или в подделке нашей печати, или в подделке нашей монеты, или в повреждении её») (цит. по: Britton. The French Text Carefully Revised, with an English Translation, Introduction and Notes, by Francis Morgan Nichols. Vol. I. Oxford: Clarendon Press, 1865. P. 40).

См. также: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 506–508; Baran K. Op. cit. P. 16–17, 19.

301

Coke E. The Third Part… P. 3; а также: Ibid. P. 5–6, 12–14, 37–38.

302

Hale М. Op. cit. Р. 115.

303

Foster М. Op. cit. Р. 194.

304

Ibid. Р. 200.

305

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79.

306

Ibid. Р. 80.

307

См.: Russell on Crime… Volume I. P. 129–131; Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 55–58; Кенни К. Указ. соч. С. 86, 290–292.

Ср. также: Hall J. General Principles… Р. 68–71; Вагап К. Op. cit. P. 16–17; Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 12, 121–122; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 217–224.

308

Coke Е. The Third Part… Р. 160; а также ср.: Ibid. Р. 4–6, 69, 160.

309

Dalton М. Op. cit. Р. 359; а также ср.: Ibid. Р. 363.

310

Ср.: «Ни воображение ума учинить злодеяние без совершения деяния, ни решимость учинить такое деяние, нереализованная лицом, не являются наказуемыми в нашем праве, но совершение деяния есть единственный пункт, который закон принимает во внимание; ибо до тех пор, пока деяние не совершено, оно не может быть правонарушением для мира, а когда деяние совершено, тогда оно и наказуемо», Hales V. Petit, 1 Plowden 253, 259а, 75 Eng. Rep. 387, 397 (С.В. 1563); «До тех пор, пока деяние заключается в простом намерении, оно ненаказуемо нашими законами», Rex V. Scofield, Cald. Mag. Cas. 397, 402 (1784) (per Lord Mansfield, C.J.).

311

Cp.: Hall J. General Principles… P. 62–67; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 476–477 n. 5; Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 60; Шульженко Н.А. Указ. дисс.

C. 118–119; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 216–224, 572; Turner J.W.C. Attempts to Commit Crimes // The Modern Approach to Criminal Law / Collected Essays by

D. Seaborne Davies, R.M. Jackson, C.S. Kenny, & c.; Preface by P.H. Winfield. (English Studies in Criminal Science / Edited by L. Radzinowicz and J.W.C. Turner. Volume IV). L.: MacMillan and Co., Ltd., 1945. P. 273 etcet.] Sayre F.B. Mens Rea. P. 991–993.

312

Данная легальная максима постулируется по-разному; естественно, в ряде случаев в той или иной формулировке отлично от другой расставляются акценты, что может иметь определённое значение. Однако для целей настоящего исследования это не столь принципиально.

Кроме приведённого, можно сослаться ещё и на такие варианты: (1) ignorantia legis non excusat (незнание закона не извиняет); (2) ignorantia eorum, quae quis scire tenetur, non excusat (незнание того, что некто знать обязан, не извиняет); (3) ignorantia juris, quod quisque tenetur scire, neminem excusat (незнание права, которое каждый обязан знать, никого не извиняет); (4) ignorantia juris haud excusat (незнание права вовсе не извиняет).

313

Ср., напр.: незнание и ошибка «не подразумевают одинакового значения и не должны быть смешиваемы. Незнание подразумевает полное отсутствие знания относительно затронутого предмета. Ошибка допускает знание, но подразумевает неверный вывод», Hulton V. Edgerton, 6 S.C. 485, 489 (1875).

В разграничение этих понятий см., напр.: Cremona М. Op. cit. Р. 219–223; LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Criminal Law / Hornbook Series; Student Edition. 2^nd ed. St. Paul (Minn.): West Publishing Co., 1986. P. 406, 412–420; Bassiouni M.C. Op. cit. P. 449–451; Simons K.W. Mistake and Impossibility, Law and Fact, and Culpability: A Speculative Essay // Journal of Criminal Law & Criminology. Baltimore (Md.), 1990. Vol. 81, № 1. P. 462–463; De Gregorio D. Comment, People v. Marrero and Mistake of Law // Brooklyn Law Review. Brooklyn (N.Y.), 1988. Vol. 54, № 1. P. 247–250.

314

Gross Н. Mistake // Encyclopedia of Crime and Justice / Sanford H. Kadish, editor in chief. Vol. 1–4. Vol. 3. N.Y.: The Free Press A Division of Macmillan, Inc., 1983. P. 1068.

315

Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 457.

316

Kelman M. Interpretive Construction in the Substantive Criminal Law // Stanford Law Review. Stanford, 1981. Vol. 33, № 4. P. 631.

317

Brett P. Mistake of Law as a Criminal Defence // Melbourne University Law Review. Melbourne, 1966. Vol. 5, № 2. P. 186.

318

Cp., напр.: Long v. State, 44 Del. (5 Terry) 262, 278–283 (1949) (юридическая ошибка относительно не-уголовного права исключает mens rea; основываясь на этом, суд счёл, что ошибка относительно легального статуса развода исключает mens rea, требуемую для образования преступления бигамии, хотя бы эта ошибка и была вызвана неверным советом частного поверенного), откоммент. в: Aikins L.R. Note, Cases, Criminal Law: Mistake of Law Based Upon Advice of Counsel as a Defense: Long v. State, 65 A. 2d 489 (Del. 1949) I I Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1950. Vol. 35, № 2. P. 415–420; Recent Cases, Criminal Law– Defenses– Reasonable Mistake of Law May Be a Defense to Bigamy Prosecution // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1949. Vol. 62, № 8. P. 1393–1394.

319

Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 500.

320

См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 536–538, 720; ср.: Кенни К. Указ. соч. С. 74–75; Turner J.W.C. Attempts to Commit Crimes. P. 283.

См. подр. также: Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 383; Hall J. General Principles… P. 364–372; Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 450–462, 482502 et cet.; Grace B.R. Ignorance of the Law as an Excuse 11 Columbia Law Review. N.Y., 1986. Vol. 86, № 7. P. 1393–1396; Kelman M. Interpretive Construction… P. 630–633; Ryu P.K., Silving H. Error Juris: A Comparative Study // The University of Chicago Law Review. Chicago, 1957. Vol. 24, № 3. P. 435–438; Winfield P.H. Mistake of Law // The Law Quarterly Review. L, 1943. Vol. 59, № 236. P. 327 et seq.

321

См., напр.: Davies S.L. The Jurisprudence of Willfulness: An Evolving Theory of Excusable Ignorance // Duke Law Journal. Durham (N.C.), 1998. Vol. 48, № 3. P. 350–351; Ryu P.K., Silving H. Op. cit. P. 425–431.

В российской доктрине происхождение господствующего в отечественном уголовном праве учения о юридической ошибке также связывается либо (исходя из формально-юридических позиций) с римским правом и указанной презумпцией (см., напр.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. 2- изд. перераб. и доп. М.: Издательство БЕК, 1999. С. 251–252; Фаткуллина М.В. Юридические и фактические ошибки в уголовном праве: проблемы квалификации: Автореф. дисс… канд. юрид. наук / Урал. гос. юрид. акад. Екатеринбург, 2001. С. 12–13), либо же (исходя из содержательно-теоретического обоснования) с тем, что «российское уголовное право последовательно придерживается принципа ignorantia legis neminem excusat», поскольку «закон не включает осознание противоправности совершаемого деяния в содержание умышленной формы вины» (см.: Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М.: ООО «Профобразование», 2001. С. 29).

322

Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 425.

323

См.: Brett Р. Op. cit. Р. 185; Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 425–427.

324

См.: Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 543–550.

325

Там же. С. 550.

326

Там же.

327

Там же.

328

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 719 сн. 3.

Ср. библейский текст: «Eadem lex erit indigenae et colono, qui peregrinatur apud vos…», Liber Exodus, XII, 49 («Того же закона да не будет лишён и переселенец, который чужой для вас…», Исход, глава XII, стих 49); «/Equum iudicium sit inter vos, sive peregrinus sive civis peccaverit; quia ego sum Dominus Deus vester…», Liber Leviticus, XXIV, 22 («Равное решение будет между вами, будь то чужеземец или будь то соотечественник согрешит, ибо Я есть Господь Бог ваш…», Левит, глава XXIV, стих 22).

329

См., напр.: Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 427–430.

330

Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / With Notes Selected from the Editions of Archbold, Christian, Coleridge, Chitty, Stewart, Kerr and Others, Barron Field’s Analysis, and Additional Notes, and a Life of the Author, by George Sharswood. In Two Volumes. Volume II: Books III & IV. Philadelphia: J.B. Lippincott Company, 1859. P. 348–349 n. 7 by Chitty (далее цит. как: Sharswood’s Blackstone… Volume II.).

331

Цит. no: Davies S.L. Op. cit. P. 352 n. 48.

332

Соке Е. The First Part of the Institutes of the Laws of England; Or, A Commentary Upon Littleton. Not the Name of the Author Only, but of the Law Itself. 19^th ed., corr., by Charles Butler. Volume I. L.: Printed for J. & W.T. Clarke, 1832. P. xxxviii-xxxix.

333

См., напр.: «Что максима права Ignorantia juris non excusat означает для публики, так это то, что незнание не может пледироваться в извинение преступлений (т. е. в данном контексте выдвигаться в суде в оправдание какого-либо деяния. – Г.Е.), хотя в гражданских делах решение иное», Lansdown v. Lansdown, Mos. 364, 365 (Ch. 1730) (per Lord King, L.C.); Rex v. Bailey, Russ. & Ry. 1, 168 Eng. Rep. 651 (Cr. Cas. Res. 1800) (per Lord Eldon, J.) (незнание статута и объективная невозможность его узнать не исключают ответственности за его нарушение).

334

Hale М. Op. cit. Р. 42.

335

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 20.

336

Ibid. Р. 27.

337

См.: Ibid. Р. 27 п. а. Отметим, что Мэттью Хэйл в своей работе ссылки на Дигесты не делает.

338

См.: ibid. Р. 25 n. z. В свою очередь, эта ссылка встречается и у Мэттью Хэйла.

339

См.: Brett V. Rigden, 1 Plowden 340, 75 Eng. Rep. 516 (Q.B. 1568).

Из более ранних интересных прецедентов, не упоминаемых в блэкстоуновских комментариях, нельзя не отметить дело, разрешённое в 1338 г. на Осенней судебной сессии в двенадцатый год правления короля Эдуарда III (Y. В. Mich. 12 Edw. Ill, Rolls Series *67, pi. 29, A. D. 1338), в котором сказано, что обвиняемые в нарушении права (trespass) и нанесении побоев (battery) могли бы выдвинуть в своё оправдание ссылку на предполагавшееся ими наличие у другого права захватить силой скот истца; не выдвинув же этого довода, они были правомерно осуждены (цит. по: Year Books of the Reign of King Edward the Third. Years XII and XIII. P. 66–67).

Также примечательно дело Вернона, разрешённое на Осенней судебной сессии в двадцатый год правления короля Генриха VII, т. е. в 1505 г. (Vernon’s Case, Y. В. Mich. 20 Hen. VII, fol. 2, pi. 4, A. D. 1505). Согласно его фактам, обвиняемые увезли жену истца, сопровождая её в Вестминстер, где она намеревалась добиться развода, и привели этот довод в своё оправдание. Истец попытался опровергнуть его, указав, что дела о разводе слушаются не в Вестминстерских королевских судах, а в церковных судах; однако суд поддержал доводы обвиняемых, отметив, что «они, возможно, не знали закон (курсив мой. – Г.Е.) в той его части, которая касается того, где следует предъявлять иск о разводе» (цит. по: Sharswood’s Blackstone… Volume II. Р. 348349 n. 7 by Chitty).

Конечно же, если придирчиво рассматривать оба данных дела со строго современных позиций, то они, как можно судить из их фактов, связаны с ошибкой относительно не-уголовного права.

340

Brett V. Rigden, 1 Plowden 340, 342, 75 Eng. Rep. 516, 520 (Q.B. 1568).

341

См.: Regina v. Barronet &Allain, Dears. 51, 169 Eng. Rep. 633 (Q.B. 1852). Хотя данное дело и выходит за временные рамки, условно поставленные для настоящей главы, в нём слишком ярко проявляется объективизация стандарта суждений о mens rea, чтобы им можно было пренебречь.

342

Любопытно, что в итоге, руководствуясь более чем мягким напутствием председательствовавшего судьи, лорда-главного судьи Кэмпбелла, присяжные признали подсудимых виновными всего лишь в простом убийстве; судом же они были приговорены к двухмесячному тюремному заключению, полностью отбытому ими к тому времени в рамках досудебного содержания под стражей.

343

Ср.: «Эти два человека находятся в точно такой же ситуации, как если бы они были прирождёнными подданными нашего королевства (курсив мой. – Г.Е.), и в отправлении правосудия к ним оно будет таким же, каким оно было бы в отправлении к прирождённым подданным… Лица, что прибывают в нашу страну как в убежище, должны повиноваться законам страны и довольствоваться таким же положением, что и прирождённые подданные», Regina v. Barronet & Allain, Dears. 51, 169 Eng. Rep. 633, 635 (Q.B. 1852) (per Lord Campbell, C.J.); «Незнание закона в случае с урождённым жителем не может быть принято как извинение за преступление и не может в какой-либо большей мере быть отстаиваемо в пользу иностранца», Ibid., 169 Eng. Rep. at p. 636 (per Coleridge, J.).

344

См.: Biackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 27.

345

Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 381.

Отчасти совпадает с изложенной, однако является менее разработанной и набросанной лишь в общих чертах позиция Петера Бретта, согласно которой от совершения преступления человека удерживает сила этических взглядов сообщества, к коему он принадлежит; так что и его утверждение о том, что он вообще не знал о запрещённости поведения уголовным законом, и его ошибка относительно точных границ указанной запрещённости не имеют никакого значения, поскольку изначально «он не может сказать и не скажет, что «я не знал, что грабить– это дурно» (см.: Brett Р. Op. cit. Р. 195–196).

Ср. также: Yochum M.D. The Death of a Maxim: Ignorance of Law is No Excuse (Killed by Money, Guns and a Little Sex) // St. John’s Journal of Legal Commentary. Jamaica (N.Y.), 1999. Vol. 13, № 3. P. 635–637; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 201–202.

346

Cp.: «… Подавляющее большинство древних преступлений были malum in se и как таковые были неразрывно переплетены с моралью времени, т. е. убивать, красть и сжигать дом своего соседа было настолько же греховно, насколько и преступно (курсив мой. – Г.Е.). Зло, сопутствовавшее этим деяниям, являлось самоочевидным, поскольку всякий человек не согласился бы быть убитым, а равно утратить свою собственность в результате хищения или потерять дом в результате пожара», People V. Studifin, 132 Mise. 2d 326, 329 (N.Y. Sup. Ct. 1986).

347

Всё же если подходить точнее к этому моменту, то понятие «конструктивное тяжкое убийство» является в основе своей более общим по отношению к понятию

«тяжкое убийство по правилу о фелонии», поскольку им охватывается не только последнее, но и упоминаемое далее тяжкое убийство при сопротивлении служителю правосудия. Однако весьма часто термин «конструктивное тяжкое убийство» используется как синоним тяжкого убийства по правилу о фелонии, хотя таковой подход распространён не столько в Соединённых Штатах, сколько в других странах семьи общего права, сохраняющих рассматриваемую разновидность тяжкого убийства (см., напр.: Regina v. Ng, [2002] VSC 561, [9] (per Teague, J.) (понятие «конструктивного тяжкого убийства» аналогично понятию «тяжкого убийства по правилу о фелонии»).

При этом, отмечается в одном из рабочих документов по составлению австралийского Примерного уголовного кодекса, в связи ограничением действия старой доктрины предпочтительнее использовать термин «конструктивное тяжкое убийство», нежели чем «тяжкое убийство по правилу о фелонии», поскольку совершение не всех фелоний, повлекших смерть человека, даёт сегодня основание для применения рассматриваемой нормы (см.: Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. Barton, 1998. P. 61). Аналогичная точка зрения высказывается и в австралийской судебной практике, считающей понятие «конструктивное тяжкое убийство» более предпочтительным в силу того, что законодательством замещены нормы общего права, в рамках которых существовало тяжкое убийство по правилу о фелонии (см.: Regina v. Spathis & Patsalis, [2001] NSWCCA 476, [209] (perCarruthers, A.J.)).

Исходя из сказанного, оговоримся, что в настоящем исследовании, если специально не означено иное, оба понятия будут условно использоваться как синонимы.

348

Tison V. Arizona, 481 U.S. 137, 159 (1987) (Brennan, J., diss. op.).

349

Note, Felony Murder: A Tort Law Reconceptualization // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1986. Vol. 99, № 8. P. 1919.

350

State v. Harrison, 90 N.M. 439, 442 (1977).

351

People v. Aaron, 409 Mich. 672, 689 (1980).

352

Note, Felony Murder as a First Degree Offense: An Anachronism Retained // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1957. Vol. 66, № 3. P. 428.

353

Givelber D. The New Law of Murder // Indiana Law Journal. Bloomington, 1994. Vol. 69, № 2. P. 385.

354

Roth N.E., Sundby S.E. The Felony-Murder Rule: A Doctrine at Constitutional Crossroads // Cornell Law Review. Ithaca (N.Y.), 1985. Vol. 70, № 3. P. 447.

355

См. подр.: Consultation Paper on Homicide: The Mental Element in Murder / LRC–CP 17 – 2001. Dublin: The Law Reform Commission, 2001. P. 7–9.

356

См.: Пересмотренные статуты Канады, глава С-46, 1985 г. (Revised Statutes of Canada, 1985, с. С-46).

Из теоретических работ эпохи господства доктрины конструктивного тяжкого убийства см., напр.: Tremeear’s Annotated Criminal Code. P. 290–292.

357

См. подр. отдел второй § 2 главы VI.

358

Нормы, образующие по своему содержанию тяжкое убийство по правилу о фелонии (с рядом ограничений) имеются в уголовном законодательстве Нового Южного Уэльса (ст. 18 Акта о преступлениях 1900 г., воспроизводящая в затронутом аспекте более ранние положения Акта об изменении уголовного права 1883 г.) и Южной Австралии (ст. 12А Акта о консолидации уголовного права 1935 г. в ред. 1994 г.). Судебная практика Нового Южного Уэльса рассматривает соответствующее установление как отражающее в статутной форме доктрину общего права (ср.: Regina v. Spathis & Patsalis, [2001] NSWCCA 476, [209] (per Carruthers, A.J.) («положения о «тяжком убийстве по правилу о фелонии» в ст. 18 (Акта о преступлениях 1900 г. – Г.Е.) замещают принципы общего права»)), а в Южной Австралии считается, что норма «общего права относительно тяжкого убийства по правилу о фелонии… отменена законом как следствие отмены концепций фелонии и мисдиминора (в 1994 г. – Г.Е.) и заменена более или менее эквивалентным положением», Regina v. R. & G., (1995) 63 S.A.S.R. 417, 420 (per King, C.J.).

Виктория, законодательно отменив в 1981 г. старую норму общего права о тяжком убийстве по правилу о фелонии, одновременно в сущности восстановила последнее, но уже в более ограниченном виде. Ст. ЗА Акта о преступлениях 1958 г. в ред. 1981 г. предусматривает следующее: «(1) Лицо, которое ненамеренно причиняет смерть другому лицу актом насилия, совершённым в ходе или в способствование преступления, необходимые элементы которого включают насилие и за которое лицо при первом осуждении может в соответствии или в силу какого-либо установления

В Куинсленде (ст. ст. 302.(1)(b)-(e), 302.(2)-(4) УК 1899 г.), Северной территории (ст. ст. 162.(1)(b)-(d), 162.(2)-(5) УК 1983 г.), Западной Австралии (ст. 279.(2)-(5) УК 1913 г.) и Тасмании (ст. 157.(1)(с) УК 1924 г.) формально нет института конструктивного тяжкого убийства, но, как сформулировал Высокий Суд Австралии применительно к УК Тасмании, «в условных терминах» восприняты нормы общего права (см.: Boughey V. The Queen, (1986) 161 C.L.R. 10, 35 (per Brennan, J.)).

Содержательно последние воспроизводят родственную рассматриваемой доктрину общего права о тяжком убийстве по правилу о неотъемлемой опасности (inherently dangerous rule). Истоки её прослеживаются к Джеймсу Ф. Стифену, судье и крупнейшему теоретику в области уголовного права в викторианской Англии. Рассматривая ещё на заре своей научной деятельности тяжкое убийство по правилу о фелонии, он крайне отрицательно отнесся к нему, указав, что «правило, по которому всякое намерение учинить фелонию считается злоумышленностью, достаточною для полноты понятия мэрдера, подлежит строгой критике» (см.: Стифенm Дж. Ф. Указ. соч. С. 153). В попытке смягчить изначальную суровость конструктивного тяжкого убийства, элиминирующего всякий вопрос о mens rea в отношении смерти, наступившей в ходе учинения фелонии, Джеймс Ф. Стифен в ст. ст. 174(d), 175 проекта уголовного кодекса, подготовленного им в 1878–1879 гг. совместно с Бароном Блэкбурном и судьями Бэрри и Нашем, изложил нормы, ставшие впоследствии основой доктрины о тяжком убийстве по правилу о неотъемлемой опасности.

Согласно данной доктрине в её самых общих чертах, тяжкое убийство образуется причинением смерти в ходе (а) совершения деяния, направленного к достижению неправомерной цели и ставящего в опасность жизнь человека, либо (б) совершения деяния (входящего в перечень специально поименованных преступлений), для цели учинения которого обвиняемый намеревался причинить тяжкий телесный вред другому человеку, использовать в отношении него усыпляющие препараты или преднамеренно остановить его дыхание. Соответственно, отсутствие намерения причинить смерть или отсутствие предвидения смерти (в ситуации (а)), а также отсутствие намерения причинить смерть или отсутствие знания об опасности действия для человеческой жизни (в ситуации (б)) не исключают ответственности за тяжкое убийство.

Как судья, аналогичную попытку Джеймс Ф. Стифен предпринял в 1887 г., председательствуя в Центральном уголовном суде Лондона на известном процессе по обвинению Леона Серне и его соучастника. Серне поджёг свой дом, застрахованный на сумму, значительно превышавшую его стоимость. В результате пожара погибло двое детей обвиняемого, которым он был заботливым отцом и которых он, естественно, не хотел убивать. В соответствии с доктриной тяжкого убийства по правилу о фелонии в её классическом виде, Серне как совершивший фелонию поджога был, несомненно, виновен в тяжком убийстве, несмотря на то, что дети погибли совершенно случайно.

Джеймс Ф. Стифен, инструктируя присяжных, подверг доктрину конструктивного тяжкого убийства резкой уничижительной критике, поставив под сомнение её юридическую силу как нормы английского права:

«В силу дефиниции тяжкое убийство есть противоправное человекоубийство со злым предумышлением; и слова «злое предумышление» являются техническими… Одно из их значений заключается в убийстве другого лица деянием, учинённым с намерением совершить фелонию. Другое значение заключается в деянии, учинённом со знанием о том, что деяние вероятно причинит смерть некоему лицу… Если вы сочтёте, что один из или оба этих человека на скамье подсудимых убили этого мальчика либо деянием, совершённым с намерением учинить фелонию, т. е. поджогом дома с целью обмануть страховую компанию, либо поведением, которое, исходя из их знания, вероятно причинит смерть и, следовательно, является очевидно опасным само по себе, то в обоих этих случаях обвиняемые виновны в предумышленном тяжком убийстве в ясном значении этого слова. Я скажу пару слов об одной части этой дефиниции, поскольку ей присуща способность быть применённой слишком жестоко в определённых случаях и поскольку, хотя я и пользуюсь правом в том виде, в каком я нахожу его существующим, я весьма сильно сомневаюсь, не является ли дефиниция, которую я дал– хотя это и обычная дефиниция– отчасти слишком широкой… Возьмём… весьма древний пример (см.: Соке Е. The Third Part… Р. 56. – Г.Е.): было сформулировано, что если человек выстрелил в домашнюю птицу с намерением похитить её и случайно убил человека, то он должен рассматриваться как виновный в тяжком убийстве, поскольку деяние было совершено при учинении фелонии. Я, однако, весьма сильно сомневаюсь, является ли это в реальности нормой права либо же решил бы так дело Суд для рассмотрения резервированных дел короны.

… По моему мнению, дефиниция права, которая объявляет тяжким убийством причинение смерти деянием в ходе совершения фелонии может и должна быть сужена, хотя на таковой части права в данном случае корона отстаивает позицию, что содеянное является тяжким убийством. Я полагаю, что вместо высказывания, по которому любое деяние, совершённое с намерением содеять фелонию и причиняющее смерть, образует тяжкое убийство, было бы обоснованнее сказать, что любое деяние, причинившее смерть и совершённое с целью содеяния фелонии, о котором известно, что оно опасно для жизни и вероятно само по себе причинит смерть, должно быть тяжким убийством (курсив мой. – Г.Е.)», Regina v. Seme & Goldfinch, 16 Сох С.С. 311, 312–313 (Cent. Crim. Ct. 1887) (per Stephen, J.).

Такое резюме практически отменяло доктрину тяжкого убийства по правилу о фелонии в целом. Примечательно, что оба обвиняемых были оправданы, хотя всего лишь через месяц Серне всё-таки был осуждён за поджог своего дома, и, как совершенно справедливо отмечает Кортни С. Кенни, «если он был виновен в поджоге, он, с точки зрения юридической, был, несомненно, виновен и в тяжком убийстве» (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 148). Однако в дальнейшем столь существенному видоизменению старой доктрины Джеймс Ф. Стифен отказался придать правополагающее значение, предпочтя использовать в своих знаменитых «Дигестах уголовного права» классическую формулу конструктивного тяжкого убийства (см.: Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 211–214).

Последнее обстоятельство, тем не менее, не помешало австралийским штатам, опиравшимся при кодификации своего уголовного законодательства в значительной мере на проект уголовного кодекса 1879 г., воспринять изложенную доктрину тяжкого убийства по правилу о неотъемлемой опасности, являющуюся, как отмечается в судебной практике, «реликтом старой нормы общего права о тяжком убийстве по правилу о фелонии», Regina v. Fitzgerald, [1999] QCA 109, [17] (per McPherson, J.A.).

359

И, наконец, в Австралийской столичной территории не восприняты ни та, ни другая доктрины (ст. 12 Акта о преступлениях 1900 г.).

Что касается новозеландского уголовного законодательства, то ст. ст. 167–168 Акта о преступлениях 1961 г. практически дословно воспроизводят положения ст. ст. 174(d), 175 английского проекта уголовного кодекса 1879 г., видоизменяющие тяжкое убийство по правилу о фелонии. Так, ср., напр.: «Ст. 168 (Акта о преступлениях 1961 г. – Г.Е.) отражает точку зрения, считающую виновными в тяжком убийстве лиц, когда они намеренно причиняют серьёзный вред с целью способствования совершению специально означенных правонарушений… Единственная в своём роде, здесь дефиниция тяжкого убийства не требует предвидения убийства… Согласно общему праву смерть, причинённая в ходе совершения фелонии, связанной с личным насилием, образовывала тяжкое убийство… Постольку, поскольку цепочка действий, включающих насилие, началась, исполнитель должен согласиться с последствиями и не может утверждать, что в некий момент они стали ненамеренными. В том виде, в каком она выражена в ст. 168, концепция (по сравнению с концепцией общего права. – Г.Е.) менее абсолютна, требуя… намерение причинить тяжкий телесный вред для способствования совершению специально означенного правонарушения. Подверженная данному улучшению, норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии… есть отражение законодательного намерения, согласно которому лица, готовые причинить тяжкий вред для способствования совершению тяжких преступлений, должны отвечать за последствия, если наступает смерть (курсив мой. – Г.Е.)», Regina v. Tuhoro, [1998] 3 N.Z.L.R. 568, 572–573 (per Eichelbaum, C.J.).

См. подр.: Roulston R.P. Op. cit. P. 83–85; Brett P., Waller P.L. Cases and Materials in Criminal Law. Melbourne; Sydney; Brisbane: Butterworths, 1962. P. 118–133; Carter R.F. Criminal Law of Queensland. Brisbane; Sydney; Melbourne: Butterworths, 1958. P. 152–153; Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. P. 59–65; Goff R. The Mental Element in the Crime of Murder // The Law Quarterly Review. L, 1988. Vol. 104, № 1. P. 33 n. 12.

³⁵⁹ People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 838, 840 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).

360

Ср.: Генри де Брактон должен пониматься «как воспринимающий каноническую доктрину versanti in re… Следы такого подхода могут быть найдены в ныне существующей норме о тяжком убийстве по правилу о фелонии» (см.: DillofA.M. Op. cit. Р. 509–510).

В поддержку этой позиции см., напр.: Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 247; Грюнхут М. Указ. соч. С. 306–307.

Ещё более отдалённо происхождение рассматриваемой доктрины возводится в исследованиях, связывающих её с англосаксонским уголовным правом донорманнской эпохи (см., напр.: Mueller G.O.W. Criminal Law and Administration // New York University Law Review. N.Y., 1959. Vol. 34, № 1. P. 98). Тем не менее, убедительные доводы в обоснование такого подхода едва ли могут быть приведены.

361

См.: Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxviii-xliii.

362

См.: Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. Комментарий. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. С. 2425; Никифоров А. Ответственность за убийство в современном уголовном праве: простое убийство // Уголовное право. М., 1999. № 2. С. 63; Никифоров А.С. Уголовное право современной Англии… С. 142–143.

363

См.: Lord Dacres’ Case, Moore 86, 72 Eng. Rep. 458 (K.B. 1535).

В поддержку этой позиции см., напр.: Houck К.М. Note, People v. Dekens^-. The Expansion of the Felony-Murder Doctrine in Illinois // Loyola University Chicago Law Journal. Chicago (III.), 1999. Vol. 30, № 2. P. 360 n. 32; Anooshian J.S. Op. cit. P. 454–455; Baxley R.C. Recent Cases, Felony-Murder– Surviving Cofelons are Punishable for First Degree Murder Under California Penal Code Section 189 for the Killing of a Confederate by the Owner of the Store Which They were Robbing (People v. Hand, Cal. 1963) // San Diego Law Review. San Diego (Cal.), 1964. Vol. 1. P. 111.

364

См.: Mansell & Herbert’s Case, 2 Dyer 128b, 73 Eng. Rep. 279 (Q.B. 1558).

В поддержку этой позиции см., напр.: Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 430–431 n. 23; Arent A.E., MacDonald J.W. Felony Murder Doctrine and Its Application Under the New York Statutes // Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1935. Vol. 20, № 3. P. 288–290.

365

Ср.: «Эдуард Коук считается обычно ответственным за рождение доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии…» (см.: Hilliard J.W. Felony Murder in Illinois: The «Agency Theory «vs. the «Proximate Cause Theory»: The Debate Continues // Southern Illinois University Law Journal. Carbondale (III.), 2001. Vol. 25, № 2. P. 332).

В поддержку этой позиции см., напр.: Brett Р., Waller P.L. Op. cit. Р. 118–119; Perkins R.M. Criminal Law. P. 33; Russell on Crime… Volume I. P. 534–535, 551; Gerber R.J. The Felony Murder Rule: Conundrum Without Principle // Arizona State Law Journal. Tempe (Ariz.), 1999. Vol. 31, № 3. P. 764–765; Stiles G.T. Comment, North Carolina’s Unconstitutional Expansion of an Ancient Maxim: Using DWI Fatalities to Satisfy First Degree Felony-Murder // Campbell Law Review. Buies Creek (N.C.), 1999. Vol. 22, № 1. P. 177179; Singer R., Husak D. Op. cit. P. 915–916 n. 178; Westling W.T. Manslaughter By Unlawful Act: The «Constructive» Crime Which Serves no Constructive Purpose // The Sydney Law Review. Sydney, 1974. Vol. 7, № 2. P. 211–212; Recent Developments, Criminal Law: Felony-Murder Rule – Felon’s Responsibility for Death of Accomplice // Columbia Law Review. N.Y., 1965. Vol. 65, № 8. P. 1496 n. 2.

Верховный Суд Канады отразил её в одном из своих решений (см.: Regina v. Vaillancourt, [1987] 2 S.C.R. 636, 647–648 (per Lamer, J.) (Эдуард Коук ответственен за рождение тяжкого убийства по правилу о фелонии)).

366

Цит. по: Roth N.E., SundbyS.E. Op. cit. P. 449.

Ср. также: «… До Фостера нет недвусмысленного авторитетного источника – как в лице комментаторов, так и в лице судей – в поддержку нормы. Все предполагаемые более ранние источники подвержены различным истолкованиям, т. е. характер нормы, предлагаемой ими, неясен» (см.: Tomkovicz J.J. The Endurance of the Felony-Murder Rule: A Study of the Forces that Shape Our Criminal Law // Washington and Lee Law Review. Lexington (Va.), 1994. Vol. 51, № 4. P. 1442).

Отчасти именно такая (со ссылкой на Джорджа П. Флетчера) версия происхождения тяжкого убийства по правилу о фелонии высказана в решении по одному из дел Высоким Судом Австралии (см.: Wilson v. The Queen, (1992) 174 C.L.R. 313, 320–328).

367

Фрагмент этот (в более полном виде он уже цитировался в § 2 главы I) заключается в следующем: «Casu, sicut per infortunium, cum aliquis proicit lapidem ad avem vel animal et alius transiens ex insperato percutitur et moritur, vel si quis arborem incident, et per casum arboris aliquis opprimatur, et huiusmodi. Sed hie erit distinguendum utrum quis dederit operam rei Iicitae vel illicitae (курсив мой. – Г.Е.). Si illicitae, ut si lapidem proiciebat quis versus locum per quern consueverunt homines transitum facere… et huiusmodi, hie imputatur ei. Si vero Iicitae rei operam dabat, ut si magister causa disciplinae discipulum verberat… et huiusmodi, hie si adhibuit diligentiam quam potuit… non imputatur ei» («Случайно (имеется в виду учиняется убийство. – Г.Е.), как, например, per infortunium, когда кто-то бросает камень в птицу или животное, и другой, проходящий мимо, неожиданно поражён и умирает, либо если некто срубает дерево и случайно дерево в падении давит кого-то, и тому подобное. Но здесь мы должны различать, было ли его деяние надлежащим либо же ненадлежащим (курсив мой. – Г.Е.). Если ненадлежащее, как если некто сбросил камень на место, где обычно проходят люди… и тому подобное, то оно вменяется ему. Но если его деяние было правомерным, как если учитель порол ученика в качестве дисциплинарной меры… и тому подобное, и если здесь он проявил всю возможную внимательность, то оно не вменяется ему»),

368

⁶⁸ Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. С. 25; см. также: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 252–258; Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxviii-xliii; Никифоров А. Ответственность за убийство в современном уголовном праве: простое убийство. С. 63.

369

Что, кстати говоря, признаётся сторонниками оспариваемой точки зрения (см.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 25–26, 210–215), и позволяет задаться вопросом: если трактат практически не использовался, то как могли его идеи попасть в действующее право Англии?

370

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 575.

371

См.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 479 n. 3.

372

Так, cp.: «Item crimen homicidii, sive sit casuale sive voluntarium (курсив мой. – Г.Е.), licet eandem poenam non contineant quia in uno casu rigor et in alio misericordia», fol. 104b («Таково же преступление убийства, будь оно случайно или намеренно (курсив мой. – Г.Е.), хотя и не влекут они одного и того же наказания, так как в одном случае суровость, а в другом милосердие [имеют место]»); «Tenetur etiam aliquando de gratia concedere ei vitam, ut si per infortunium vel se defendendo hominem interfecerit (курсив мой. – Г.Е.)», fol. 134-134b («Он (т. e. монарх. – Г.Е.) иногда обязан даровать жизнь человеку как знак милости, как если последним случайно или в самообороне был убит человек (курсив мой. – Г.Е.)»); «Item non tenetur si per infortunium et non animo et voluntate occidendi…», fol. 155 («Также [человек] не обязан (т. е. не несёт ответственности. – Г.Е), если убивает per infortunium и не душой и не волей…»).

373

Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxix.

374

См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 204, 213, 215, 569.

375

Там же. С. 213.

376

Дело было разрешено в 1498 г. на Зимней судебной сессии в тринадцатый год правления короля Генриха VII (Y. В. НП. 13 Hen. VII, f. 14, pi. 5, A. D. 1498) (цит. по: Sayre F.B. Mens Rea. P. 991).

377

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 229.

378

Если и считать данный прецедент как правополагающий источник, то связывать его скорее следует не с тяжким убийством по правилу о фелонии, а с совершенно иной концепцией общего права, так называемым «перемещённым» намерением (transferred intent), которой и разрешаются случаи с отклонением действия (см. подр. далее, сн. 398).

379

См. подр.: Oberer W.E. The Deadly Weapon Doctrine– Common Law Origin // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1962. Vol. 75, A1° 8. P. 1566–1572; Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 569–601.

380

См.: Lord Dacres’ Case, Moore 86, 72 Eng. Rep. 458 (K.B. 1535).

381

Ibid.

382

Cp.: «Сеньор Дакрес и прочие согласились вторгнуться в парк и охотиться там, и убить всех, кто будет им сопротивляться…» («Le Seignor Dacres & auters accord de enteren un pke, & de hunter la, & de tuer touts que eux resisteront…»), Ibid.

В поддержку ударения на этом моменте см., напр.: Recent Developments, Criminal Law: Felony-Murder Rule… P. 1496 n. 2; Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 430–431 n. 23.

383

См.: Mansell & Herbert’s Case, 2 Dyer 128b, 73 Eng. Rep. 279 (Q.B. 1558).

Точная датировка данного прецедента до сих пор не ясна. Иногда его относят к

1536 г. (см.: Tomkovicz J.J. Op. cit. Р. 1442; Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 430–431 n. 23; Arent A.E., MacDonald J.W. Op. cit. P. 289). Один из судей, разрешавших дело, сэр Джеймс Дайэ, на чей сравнительно краткий отчёт о нём часто ссылаются, приписывает его Зимней судебной сессии второго года правления короля Филиппа и королевы Марии, т. е. 1556 г. Однако, как справедливо отмечает Дж. М. Кэй, исходя из состава суда более обоснованно считать, что дело рассматривалось на Пасхальной или Троицыной судебной сессии 1558 г. (см.: Kaye J.M. Op. cit. Part II. Р. 577–578 п. 63).

384

Mansell & Herbert’s Case, 2 Dyer 128b, 73 Eng. Rep. 279 (Q.B. 1558).

385

Цит. no: Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 578.

386

См.: Ibid. P. 579.

Cp. отражение схожей мысли у Генри де Брактона: «Item si cum levius credidit percussisse, gravius percusserit et occiderit, tenetur. Debet enim quilibet modum et mensuram adhibere in suo facto», fol. 155 («Также если [человек], хотя и полагая слабо ударить, тяжко ударяет и убивает, он обязан (т. е. несёт ответственность. – Г.Е.). Ибо кто угодно должен придерживаться меры и взвешенности в своём действии»).

387

Цит. no: Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 580.

388

Цит. по: Ibid. Р. 582.

389

См.: Ibid. Р. 581–587.

390

Цит. по: Ibid. Р. 578.

391

Цит. по: Ibid. Р. 592.

392

Цит. по: Ibid. Р. 593.

393

Цит. по: Ibid.

394

См. подр.: Ibid.

395

Цит. по: Ibid. Р. 592.

396

Salisbury & Others’ Case, 1 Plowden 100, 75 Eng. Rep. 158 (Shropshire Assiz. 1553).

397

Ibid, at p. 100b, 75 Eng. Rep. at p. 159.

398

Saunders & Archer’s Case, 2 Plowden 473, 75 Eng. Rep. 706 (Warwick Assiz. 1573).

Со временем рассматриваемый прецедент стал считаться отправной точкой в истории доктрины так называемого «перемещённого» намерения (transferred intent), сущность которой сводится к следующему: «В её классической форме доктрина перемещённого намерения применяется тогда, когда обвиняемый намеревается убить одно лицо, но ошибочно убивает другого. Намерение убить намеренную цель считается перемещающимся на ненамеренного потерпевшего, и, как следствие, обвиняемый виновен в тяжком убийстве», People v. Bland, 28 Cal. 4th 313, 317 (2002). Обоснованием здесь служит представление о том, что «при таких обстоятельствах обвиняемый считается настолько же виновным, а обществу причинён такой же ущерб, насколько то было бы, если бы обвиняемый достигнул того, что он намеревался изначально; и правосудие достигается наказанием обвиняемого за преступление той же серьёзности, что он пытался совершить против намеренного потерпевшего», People v. Scott, 14 Cal. 4th 544, 549 (1996). Cp. также отражение схожей мысли у Генри де Брактона: «Item si quis unum percusserit et occiderit cum alium percutere vellet in felonia, tenetur… Debet enim quilibet modum et mensuram adhibere in suo facto», fol. 155 («Так-

399

же если кто ударит и убьёт одного, хотя бы и желал ударить другого с намерением учинить фелонию, он обязан (т. е. несёт ответственность. – Г.Е.)… Ибо кто угодно должен придерживаться меры и взвешенности в своём действии»).

400

На настоящий момент данная доктрина воспринята английской практикой (хотя и весьма ограниченно), а также законодательством и судебной практикой многих американских штатов, будучи, как то часто имеет место, серьёзно критикуема на теоретическом уровне.

См. подр.: Dillof А.М. Op. cit. Р. 501 et seq.; Husak D.N. Transferred Intent // Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy. Notre Dame (Ind.), 1996. Vol. 10, № 1. P. 65 et seq.; Hall C. A Defence of the Doctrine of Transferred Malice: Its Place in the Nigerian Criminal Code // International and Comparative Law Quarterly. L., 1985. Vol. 34, № 4. P. 805–818.

³⁹⁹ Saunders & Archer’s Case, 2 Plowden 473, 474a, 75 Eng. Rep. 706, 707 (Warwick Assiz. 1573).

⁴⁰⁰ Ibid, at p. 474b, 75 Eng. Rep. at p. 708.

401

Ibid., 75 Eng. Rep. at p. 708.

402

См.: Coke E. The Third Part… P. 54–57; Dalton M. Op. cit. P. 349–350; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 191–192.

Cp. также: Oberer W.E. Op. cit. P. 1566–1569; Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 584–601; Sayre F.B. Mens Rea. P. 996–998.

403

Все мнения цит. по: Kaye J.M. Op. cit. Part II. Р. 593–594 п. 14, 599–600.

404

Dalton М. Op. cit. Р. 346–347.

405

Ibid. Р. 351. Несколькими абзацами далее Майкл Далтон формулирует свою позицию в не столь абсолютных терминах. Так, ср.: «… Если человек совершает неправомерное деяние, хотя и без какого-либо дурного намерения (without any evil intent), и ему доводится случайно убить человека, содеянное является фелонией, /л. е. простым убийством по крайней мере, если не тяжким убийством (курсив мой. – Г.Е.), поскольку то, что он совершал, являлось неправомерным» (см.: Ibid. Р. 352). Сомнение в том, является ли в данном случае содеянное тяжким либо же лишь простым убийством, можно приписать, по всей видимости, несогласованности данного отрывка с соображениями, излагаемыми несколькими страницами ранее, т. е. несогласованности, которая в общем и в целом является едва ли не самым большим недостатком доктринальных работ XVIl-XVIII вв.

406

Потому вызывает сомнение справедливость встречающегося в литературе утверждения о том, что Майкл Далтон отвергал возможность вменения как тяжкого убийства смерти лица, последовавшей в результате совершения неправомерного деяния (см., напр.: Tomkovicz J.J. Op. cit. Р. 1443 n. 59).

407

Coke Е. The Third Part… Р. 56.

408

Приведённая характеристика принадлежит Джеймсу Ф. Стифену (см.: Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 476).

409

См.: Dalton M. Op. cit. P. 346.

410

См.: Ibid. P. 347, 352.

411

Ср.: «Безотносительно к тому, можно ли утверждение Коука правильно рассматривать как первое формальное выражение нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, оно тем не менее послужило центральной точкой анализа и критицизма доктрины», People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 841 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).

412

Цит. по: Roth N.E., SundbyS.E. Op. cit. P. 449.

413

См.: Coke E. The Third Part… P. 56 n. m (marginal).

Стоит отметить, что в далтоновском «Местном правосудии» в аспекте затронутого вопроса не встречается отсылки к труду Генри де Брактона. При этом последний используется Майклом Далтоном достаточно часто при изложении иных вопросов, что служит лишним подтверждением отстаиваемой в настоящем исследовании позиции.

414

Ср.: «Пассаж из Брактона, к которому обычно обращаются, говорит только о том, что убийство, которое произрастает из неправомерного деяния, также неправомерно, но не о том, что такое убийство является тяжким убийством… К тому же, пример неправомерного деяния, использованный Брактоном (сбрасывание камня на используемую всеми дорогу), вполне доказуемо образует то, что сегодня рассматривалось бы эквивалентом неосторожного (reckless) психического состояния, отдельно достаточного для установления реального злого умысла, необходимого в тяжком убийстве», People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 842 n. 11 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).

415

См. ранее, сн. 372.

416

Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 256.

417

Там же. С. 583.

418

См., напр.: Sir John Chichester’s Case, Aleyn 12, 82 Eng. Rep. 888 (K.B. 1647) (хозяин, убивший слугу в ходе тренировки на шпагах, не виновен в тяжком убийстве, ибо не проявил злого умысла; тем не менее, содеянное не может быть сочтено и убийством per infortunium, поскольку, хотя происшедшее и было случайностью, сама по себе тренировка на шпагах была делом незаконным, так что смерть, воспоследовавшая как её итог, образует простое убийство).

419

Hale М. Op. cit. Р. 475.

420

Rex V. Keate, Comb. 406, 409, 90 Eng. Rep. 557, 560 (K.B. 1697) (per Holt, C.J.).

421

Ibid.

422

Цит. по: Russell on Crime… Volume I. P. 623.

423

Foster М. Op. cit. Р. 258.

424

См.: Rex V. Plummer, Kelyng, J. 109, 117, 84 Eng. Rep. 1103, 1107 (K.B. 1701) (per Holt, C.J.).

425

См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 300–302; Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxix.

426

См.: Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. С. 25.

427

Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxix.

428

Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. С. 25.

429

Единственно доктрина и судебная практика весьма неопределённо подошли к восприятию прослеживаемой, в свою очередь, к мысли Мэттью Хэйла (см. подр.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 283 сн. 2, С. 620–622) оговорки Майкла Фостера о том, что содеянное должно быть фелонией malum in se.

Возможно, объяснять это следует тем, что, как было показано ранее применительно к error juris, английское уголовное право рассматривало в XVIII в. все фелонии как фелонии mala in se. Тем самым в этой оговорке не было необходимости, и, что вполне естественно, с течением времени она стала либо практически забытой, либо неопределённо воспринятой, хотя, конечно же, впоследствии появились и фелонии mala prohibita.

430

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 198–201.

431

На языке судебных прецедентов, разновременно создававшихся в уголовноправовых системах различных стран семьи общего права, рассматриваемая доктрина (классическая суровость которой, как можно заметить из цитируемых казусов, отчасти смягчена требованием доказать как опасность неправомерного деяния для жизни или здоровья человека, так и, в ряде случаев, осознанность такой опасности) звучит следующим образом:

в Англии: «Если деяние, учиняемое лицом, является неправомерным, и если оно одновременно является опасным деянием, т. е. деянием, которое вероятно причинит вред другому лицу, и совершенно неожиданно совершающий деяние причиняет смерть такому другому лицу таким деянием, тогда первый виновен в простом убийстве», Rex V. Larkin, (1943) 29 Cr. App. Rep. 18, 23 (per Humphreys, J.); «… Неправомерное деяние, причиняющее смерть другому, не может просто в силу своей неправомерности сделать неизбежным вердикт о просто убийстве. Для того, чтобы такой вердикт последовал с неизбежностью, неправомерное деяние должно быть таково, чтобы все здравомыслящие и разумные люди с необходимостью осознавали бы, что другое лицо подвергается, по крайней мере, риску некоего вреда, происходящего от него, хотя и не серьёзного вреда», Regina v. Church, [1966] 1 Q.B. 59, 69–70 (per Edmund-Davies, J.); «Лицо виновно в непроизвольном простом убийстве, если оно намеревается совершить неправомерное деяние, которое вероятно причинит вред личности, и причиняет смерть, которая не была ни предвиденной, ни намеренной. Виновным в простом убийстве его делает случайность смерти…», Regina v. Creamer, [1966] 1 Q.B. 72, 82C-D (per Lord Parker, C.J.);

в Канаде: Regina v. Creighton, [1993] 3 S.C.R. 3 (простое убийство по правилу о неправомерном деянии требует, по меньшей мере, объективной предвидимости (т. е. предвидимости со стороны «разумного человека) риска – и здесь суд разделился в своей позиции – для человеческой жизни, Ibid, at р. 23 (per Lamer, C.J.), или для здоровья человека, Ibid, at р. 57 (per McLachlin, J.));

в Австралии: «… Ныне для образования простого убийства по общему праву причинения смерти человеку в ходе неправомерного деяния любого рода недостаточно. Для того, чтобы ненамеренное и неожиданное причинение смерти стало преступлением по общему праву, оно должно быть, говоря в общем, результатом неправомерного и опасного деяния…», Mamote-Kulang v. The Queen, (1964) 111 C.L.R. 62, 79 (per Windeyer, J.); «Касательно доктрины неправомерного опасного деяния пред-

432

ставляется ясным, что неправомерное деяние должно заключаться в нарушении уголовного права… Обстоятельства должны быть таковы, чтобы разумный человек в положении обвиняемого, учиняющий точно такое же деяние, что и обвиняемый, осознавал бы, что он подвергает другого или других ощутимому риску реально серьёзного вреда… Хотя в соответствии с доктриной простого убийства посредством неправомерного опасного деяния mens rea необходима, это требование… удовлетворяется доказанностью намерения совершить нападение или другое уголовно наказуемое неправомерное деяние…», Regina v. Holzer, [1968] V.R. 481,482 (perSmith, J.);

в Соединённых Штатах: «Когда ненамеренное убийство случается в ходе учинения деяния, являющегося изначально противозаконным, тогда совершение базисного malum in se мисдиминора восполняет mens rea непроизвольного простого убийства», People V. Datema, 448 Mich. 585, 599–600 (1995).

Из доктринальных работ различных стран семьи общего права см. подр.: английские источники: Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter (1996) / Law Com. No. 237. L.: The Stationery Office, 1996. P. 12–14, 23, 46; Cremona M. Op. cit. P. 117–119; Кенни К. Указ. соч. С. 128–134; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 348361,431–444; Clarkson C.M.V. Context and Culpability in Involuntary Manslaughter: Principle or Instinct? // Rethinking English Homicide Law / Edited by Andrew Ashworth and Barry Mitchell. Oxford: University Press, 2000. P. 135, 156–163; Buxton R.J. By Any Unlawful Act // The Law Quarterly Review. L., 1966. Vol. 82, № 326. P. 174–195; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 224 et sec/.; Note, Death resulting from act amounting only to civil wrong // The Law Quarterly Review. L, 1931. Vol. 47, № 186. P. 167–168; Никифоров A.C. Уголовное право современной Англии… С. 143;

канадские источники: Tremeear’s Annotated Criminal Code. P. 283–284; австралийские источники: Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. P. 145–149; Roulston R.P. Op. cit. P. 105–107; Wes-tlingW.T. Op. cit. P. 211–223;

и американские источники: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 675–683; Wharton F. Wharton’s Criminal Law and Procedure / By Ronald A. Anderson. Volume I. Rochester (N.Y.): The Lawyers Co-Operative Publishing Co., 1957. P. 549–551 (далее цит. как: Wharton’s Criminal Law.); Perkins R.M. Criminal Law. P. 56–60.

⁴³² Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 192–193.

433

Harring F.T. Note, The Misdemeanor-Manslaughter Rule: Dangerously Alive in Michigan // The Wayne Law Review. Detroit (Mich.), 1996. Vol. 42, № 4. P. 2180.

434

Perkins R.M. Criminal Law. P. 34.

Cp.: «Концепция фелонии в общем праве… значительно отличается от фелонии в том виде, в каком последняя предстаёт в современных статутных кодексах. В общем праве термин ограничивался несколькими весьма серьёзными преступлениями, почти все из которых были сопряжены с насильственным поведением либо с угрозой физического вреда», People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 838 n. 5 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).

435

⁴³³ См.: Regina v. Horsey, 3 F. & F. 287, 176 Eng. Rep. 129 (Kent Assiz. 1862) (per Bramwell, B.).

436

См.: Ibid.

437

Goff R. Op. cit. P. 33.

438

См. подр. также отдел третий настоящего параграфа.

439

См.: Соке Е. The Third Part… Р. 47.

440

См.: Sayre F.B. Mens Rea. Р. 997; Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 430–431 n. 23.

441

См.: Coke E. The Third Part… P. 51–52.

442

См.: Ibid. P. 56.

443

Ibid. P. 47.

444

См.: Biackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 200–201.

445

На языке судебных прецедентов, разновременно создававшихся в уголовноправовых системах различных стран семьи общего права, изложенное звучит (или звучало, утратив ныне свою юридическую ценность) следующим образом:

в Англии: «Когда обвиняемый в ходе совершения фелонии причиняет смерть человеческому существу, содеянное является тяжким убийством, хотя бы она и была ненамеренной им», Regina v. Horsey, 3 F. & F. 287, 288, 176 Eng. Rep. 129, 129 (Kent Assiz. 1862) (per Bramwell, B.);

Rex v. Jarmain, [1946] 1 K.B. 74, 80 (per Wrottesley, J.) (смерть, наступившая вследствие случайного выстрела в ходе вооружённого грабежа, образует тяжкое убийство, поскольку, как счёл суд, «цель и охват данной области права (о конструктивном тяжком убийстве. – Г.Е.) заключается, по крайней мере, в том, что тот, кто использует насильственные средства при совершении фелонии, связанной с насилием над личностью, действует так на свой риск и виновен в тяжком убийстве, если таковые насильственные методы даже случайно приводят к смерти потерпевшего»), откоммент. в: Notes on Recent Cases, Criminal Law– Murder– Felony involving personal violence – Use of loaded firearm a violent measures – Death of victim caused by inadvertent discharge of firearm held to be murder. R. v. Jarmain. [1946] 1 K.B. 74 // The Cambridge Law Journal. L, 1946. Vol. 9, № 2. P. 243–244; Regina v. Spence, (1957) 41 Cr. App. Rep. 80 (случайное причинение смерти другому человеку при покушении виновного на фелонию самоубийства образует тяжкое убийство), откоммент. в: Murder in the Course of Committing Suicide – R. v. Spence, Quarterly Summary // The Journal of Criminal Law. No. 82. L, 1957. Vol. 21, № 2. P. 192;

в Австралии: «Относительно статутного убийства (в штате Южная Австралия данным понятием охватывается статутный вариант доктрины конструктивного тяжкого убийства. – Г.Е.) нет необходимости в том, чтобы обвиняемый намеревался причинить смерть или тяжкий телесный вред», Regina v. NJA, [2002] SASC 113, [32] (per Prior, J.);

в Канаде: «Положение (УК 1892 г., инкорпорировавшее конструктивное тяжкое убийство в канадское статутное право. – Г.Е.) настолько широко, что в соответствии с ним лицо может быть признано виновным в тяжком убийстве, даже если смерть стала результатом случайности», Regina v. Vaillancourt, [1987] 2 S.C.R. 636, 665 (per La Forest, J.);

в Соединённых Штатах: «Всякий раз, когда некто, действуя с замыслом на совершении фелонии, отнимает жизнь у другого, даже случайно, это образует тяжкое убийство», People v. De La Roi, 36 Cal. App. 2d 287, 291–292 (1939); «Эффект доктрины (тяжкого убийства по правилу о фелонии. – Г.Е.) заключается в признании намерения учинить базисную фелонию самого по себе как достаточной mens rea для тяжкого убийства», People v. Aaron, 409 Mich. 672, 717 (1980); People v. Dekens, 182 III. 2d 247, 255 (1998) (Bilandic, J., diss. op.) (в соответствии с доктриной тяжкого убийства по правилу о фелонии «обвиняемому нет необходимости ни намереваться, ни даже ожидать причинения смерти кому-либо»).

446

См.: Young’s Case, 4 Со. Rep. 40а (Q.B. 1586).

447

См.: Соке Е. The Third Part… Р. 52.

448

См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 200–201.

449

Dickey J.S. Culpable Homicides in Resisting Arrest // Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1933. Vol. 18, № 3. P. 376.

450

На языке судебных прецедентов, разновременно создававшихся в уголовноправовых системах различных стран семьи общего права, изложенное звучит (или звучало, утратив ныне свою юридическую ценность) следующим образом:

в Англии: Regina v. Porter, 12 Сох С.С. 444 (Hertford Assiz. 1873) (per Brett, J.) (нанесение удара ногой с намерением сопротивляться правомерному аресту, хотя бы и без намерения причинить тяжкий вред здоровью, образует тяжкое убийство, если удар явился причиной смерти; если же удар был нанесён в пылу борьбы ненамеренно, то смерть, последовавшая от него, является лишь простым убийством);

в Ирландии: The State v. M’Mullen, [1925] 2 I.R. 9, 22 (per Kennedy, C.J.) (убийство полицейского при задержании с целью сопротивления аресту образует тяжкое убийство, хотя бы обвиняемый и не намеревался причинить смерть, что есть «настолько же правильное изложение действующего права по этому вопросу, настолько оно было таковым в древности»);

в Соединенных Штатах: Dilger v. Commonwealth, 88 Ку. (6 Hines) 550, 561 (1889) («нападение на него (офицера полиции. – Г.Е.) во время надлежащего исполнения им его обязанности…, совершённое лицом, знающим о том, что он является офицером, образует тяжкое убийство, хотя бы действующий и не имел какого-либо конкретного злого умысла»).

Из доктринальных работ см. подр.:

английские источники: Russell on Crime… Volume I. P. 544–551; Кенни К. Указ, соч. С. 150; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 367–370; Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 591–592; Prevezer S. The English Homicide Act: A New Attempt to Revise the Law of Murder // Columbia Law Review. N.Y., 1957. Vol. 57, № 5. P. 626, 633–636; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 242–247;

и американские источники: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 641–642; Wharton’s Criminal Law. P. 532–536; Perkins R.M. Criminal Law. P. 37–38; Dickey J.S. Op. cit. P. 373–379, 387–390.

451

The Queen v. Reynhoudt, (1962) 107 C.L.R. 381,403 (per Menzies, J.).

452

Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 475.

453

Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 455–456.

454

См. также: Кенни К. Указ. соч. С. 147–150; Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 430–431 n. 23–24.

455

Напомним, что в настоящем исследовании, если иное не оговорено особо, эти два понятия условно используются как синонимы намерения совершить фелонию и тяжкого убийства по правилу о фелонии соответственно.

456

Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 211–213; cp. также: Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 147–156.

457

Так, ср.: «Различие между подразумеваемым злым умыслом и тяжким убий

ством по правилу о фелонии заключается в том, что в соответствии с теорией подразумеваемого злого умысла когда обвиняемый убивает человека в ходе совершения деяния, которое в силу его природы вызывает высокую вероятность того, что наступит смерть, субъект, устанавливающий факты (trier of fact) (специфический термин, обозначающий присяжных или судью, заседающего без присяжных. – Г.Е.), может сделать вывод о том, что обвиняемый совершил убийство со злым предумышлением, в то время как в соответствии с теорией тяжкого убийства по правилу о фелонии, если изначально опасное деяние является фелонией, обвиняемый в силу закона рассматривается как убивший со злым предумышлением», People v. Sanchez, 86 Cal. App. 4th 970, 976 (2001).

458

Turner J.W.C. The Mental Element… P. 214.

459

Соке Е. The Third Part… Р. 211.

460

В поддержку этой позиции см., напр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 622 n. 4; Bassiouni M.C. Op. cit. P. 247; Houck K.M. Op. cit. P. 361; Gerber R.J. The Felony Murder Rule… P. 765, 769; Roman M.J. Comment, «Once More Unto the Breach, Dear Friends, Once More»: A Call to Re-Evaluate the Felony-Murder Doctrine in the Wake of State v. Oimen and State v. Rivera H Marquette Law Review. Milwaukee (Wis.), 1994.

461

го/. 77, № 4. Р. 787–790; Albrecht К.L. Note, Iowa’s Felony-Murder Statute: Eroding Malice and Rejecting the Merger Doctrine // Iowa Law Review. Iowa City (Iowa), 1994. Vol. 79, № 4. P. 942–943; Anooshian J.S. Op. cit. P. 454–455; Prevezer S. The English Homicide Act… P. 634.

В особенности данная точка зрения распространена в судебной практике, где прецеденты, её отражающие, поистине бесчисленны (см., напр.: Powers v. Commonwealth, 110 Ку. 386, 413 (1901); Commonwealth v. Redline, 391 Pa. 486, 494 (1958); Jenkins v. State, 230 A.2d 262, 268 (Del. 1967); State v. Harrison, 90 N.M. 439, 441 (1977); State v. Thompson, 88 Wash. 2d 13, 20 (1977) (en banc) (Utter, J., diss. op.); People v. Aaron, 409 Mich. 672, 695–696 (1980); State v. O’Blasney, 297 N.W.2d 797, 798 (S.D. 1980); Commonwealth v. Matchett, 386 Mass. 492, 503 n. 12 (1982); State v. Doucette, 143 Vt. 573, 577–578 (1983); Tison v. Arizona, 481 U.S. 137, 159 (1987) (Brennan, J., diss. op.); State v. Branson, 487 N.W.2d 880, 881–882 (Minn. 1992) (en banc)^-, cp. также канадское решение: Regina v. Vaillancourt, [1987] 2 S.C.R. 636, 648 (per Lamer, J.)).

⁴⁶¹ См.: Singer R. The Model Penal Code and Two (Possibly Only One) Ways Courts Avoid Mens Rea // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 4, № 1. P. 179–180 n. 108; Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 1445–1446; Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 450.

462

Понятие «утверждающей защиты» в американском уголовном праве связано с выдвижением обвиняемым в суде в свою защиту некоего материально-правового довода (приложимого ко всем преступлениям в целом или только к одному либо некоторым), оправдывающего или извиняющего его поведение либо же иным образом препятствующего осуждению.

463

Может возникнуть вопрос, почему понятие «подразумеваемой правом mens rea», являющееся собственно материально-правовым, рассматривается в данном отделе, который посвящён, как сказано ранее, освещению института, носящего смешанный материально-процессуальный характер. Связано это с тем, что презумпция mens rea произошла именно из первого понятия, и его необходимо рассмотреть прежде неё.

464

Coke Е. The Third Part… Р. 47. Ср. также: Dalton М. Op. cit. P. 343–344; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 198–200.

465

Coke E. The Third Part… P. 50. Ср. также: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 199.

466

Coke E. The Third Part… P. 52. Ср. также: Dalton M. Op. cit. P. 343–344; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 200–201.

467

См.: Coke E. The Third Part… P. 52.

468

Ibid. Р. 51. Ср. также: «Так, когда один убивает другого без какой-либо провокации, право подразумевает и рассматривает это как происшедшее из злого предумышления…» (см.: Dalton М. Op. cit. Р. 343); «… Если человек убивает другого внезапно, без какой-либо или без значительной провокации, право подразумевает злой умысел…» (см.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 200).

469

См.: Mackalley’s Case, 9 Со. Rep. 65b, 77 Eng. Rep. 828 (K.B. 1611).

Следует отметить, что само по себе понятие «подразумеваемого злого умысла»

используется ещё в сочинениях докоуковского периода. К примеру, отсылка к «malice implye», связанному, в частности, с убийством в отсутствие какого-нибудь явствующего из обстоятельств основания защиты, встречается в труде «Служба и полномочия мировых судей» Ричарда Кромптона (см.: Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 591 n. 6). С соответствующими положениями в «Институтах» Эдуарда Коука практически дословно совпадают соображения, высказанные в конце XVI в. Уильямом Ламбардом в работе «Эйринарха, или о службе мировых судей» (см.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 241–245). Таким образом, лишь доктринальная значимость коуковских «Институтов» предопределяет в данном случае их выбор в качестве отправной точки в исследовании понятия «подразумеваемого злого умысла».

470

Mackalley’s Case, 9 Со. Rep. 65b, 67b, 77 Eng. Rep. 828, 833 (K.B. 1611).

471

Coke E. The Third Part… P. 62.

472

Ibid. P. 66.

473

См.: Halloway’s Case, Cro. Car. 131,79 Eng. Rep. 715 (K.B. 1628).

474

Ibid.

475

См.: Legg’s Case, Kelyng, J. 27, 84 Eng. Rep. 1066 (Newgate Sess. 1674).

476

Ibid.

477

Hale M. Op. cit. P. 455.

Следует отметить, что хотя и Майкл Далтон (см.: Dalton М. Op. cit. Р. 343), и Эдуард Коук (см.: Coke Е. The Third Part… Р.66) используют понятие «презумпции» в соединении с mens rea, однако оно не получает у них того универсального значения, которое ему придаст Мэттью Хэйл.

478

Hale М Op. cit. Р. 451.

479

См.: Rex v. Oneby, 2 Ld. Raym. 1485, 92 Eng. Rep. 465 (K.B. 1727).

480

Ibid, at p. 1497, 92 Eng. Rep. at p. 473.

481

Mawgridge’s Case, Kelyng, J. 119, 127, 84 Eng. Rep. 1107, 1111 (Q.B. 1706) (per Holt, C.J.).

482

Foster M. Op. cit. P. 255.

483

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 201.

484

Francis v. Franklin, 471 U.S. 307, 314 n. 2 (1985).

485

Ibid.

486

Ibid, at p. 314.

О презумпциях см. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 158–165; Brett P., Waller P.L. Op. cit. P. 63; Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 700–706; Кенни К. Указ. соч. С. 368–369; Уилшир А.М. Уголовный процесс / Пер. с англ. О.Ф. Левиной; Под ред. и с предисл. М.С. Строговича. М.: Гос. изд. иностр. лит., 1947. С. 146148; Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф, 2000. С. 149–161; Denning А.Т. Presumptions and Burdens // The Law Quarterly Review. L., 1945. Vol. 61, № 244. P. 379–383; Aron G. Les presumptions «juris et de jure» et leur origine historique // Nouvelle Revue historique de droit frangais et etranger. P., 1896. 20^e аппёе. P. 500–513; а также их анализ в: Tot v. United States, 319 U.S. 463, 466–472 (1943); Ulster County Court v. Allen, 442 U.S. 140, 157–160 (1979); Sandstrom v. Montana, 442 U.S. 510, 517–518 (1979); Francis v. Franklin, 471 U.S. 307, 313–315 (1985).

487

Когда им это право было предоставлено Законом об уголовных доказательствах 1898 г. (Criminal Evidence Act, 61 &62 Vic., с. 36).

488

Blackstone W. Commentaries … Volume IV. P. 200.

489

Приведена данная сентенция как аргумент адвоката одной из тяжущихся сторон в деле, разрешённом на Троицыной судебной сессии в тридцать пятый год правления короля Эдуарда I, т. е. в 1307 г. (Y. В. Trin. 35 Edw. I, Rolls Series *533, A. D. 1307) (цит. no: Year Books of the Reign of King Edward the First. Michaelmas Term, Years XXXIII, and Years XXXIV and XXXV / Edited and Translated by Alfred J. Horwood. L: Longman & Co., Triibner & Co. & c., 1879. P. 532–533).

490

Здесь имеется в виду первое жизнеспособное поселение англичан на территории современных Соединённых Штатов. До того в 1587 г. группа колонистов высадилась на островке Роуноук (нынешняя Северная Каролина), однако их судьба неизвестна: вернувшиеся на остров через несколько лет английские корабли не нашли там ни одного человека.

491

Pound R. The Development of American Law and Its Deviation from English Law // The Law Quarterly Review. L, 1951. Vol. 67, № 265. P. 55.

492

Ibid. P. 57.

493

Ibid.

494

Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 19.

495

Ibid. Р. 20, 25.

496

Далее Примерный уголовный кодекс будет цитироваться, как правило, по аббревиатуре заглавных букв его названия на языке оригинала– Model Penal Code – как М.Р.С. (перевод отрывков из кодекса везде мой. – Г.Е.).

497

См. посвящённую уголовному законодательству ст. 27 Кодекса Мэриленда.

498

См. Титул 18 Консолидированных статутов Пенсильвании, являющийся уголовным кодексом штата.

499

Одним из них является, например, наказуемое как мисдиминор подстрекательство (solicitation) другого лица к совершению фелонии. Так, «является преследуемым по обвинительному акту правонарушением по общему праву для кого-либо советовать другому совершить или подстрекать другого к совершению фелонии или другого тяжкого правонарушения, хотя бы подстрекательство и не имело эффекта, и насоветованное преступление не было совершено в реальности», Commonwealth v. Flagg, 135 Mass. (21 Lath.) 545, 549 (1883), что подтверждено недавними судебными решениями (см., напр.: Commonwealth v. Barseil, 424 Mass. 737, 738 (1997) (подстрекательство к совершению тяжкого убийства наказуемо по общему праву как мисдиминор); Commonwealth v. Hamel, 52 Mass. App. 250, 2001 Mass. App. LEXIS 765, *21-23

500

УК Нью-Гэмпшира («Никакое поведение или бездействие не образует правонарушения, если оно не является преступлением или нарушением в соответствии с настоящим кодексом или другим статутом»),

501

См. §§ 750.316–750.317 УК Мичигана. Ср.: «Чтобы доказать тяжкое убийство, народ (имеется в виду сторона обвинения. – Г.Е.) должен продемонстрировать, что обвиняемый действовал со злым умыслом, причиняя смерть другому… Злой умысел определяется как (1) намерение убить; (2) намерение причинить тяжкий телесный вред или (3) необдуманное и преднамеренное игнорирование вероятности того, что естественным стремлением поведения обвиняемого явится причинение смерти или тяжкого телесного вреда», People v. Dumas, 454 Mich. 390, 396 (1997).

502

См. § 35-42-1-1 УК Индианы. Ср.: «Осуждение за тяжкое убийство по правилу о фелонии требует доказанности намерения совершить базисную фелонию…, но не намерения причинить смерть», Luna v. State, 758 N.E.2d 515, 2001 Ind. LEXIS 1014, *4 (Ind. 2001).

503

Данное обстоятельство иногда «забывается» в отечественной науке (см., напр.: Козочкин И.Д. Реформа американского уголовного права // Государство и право. М., 1993. № 9. С. 142).

504

Pound R. The Development of American Law… P. 50–51; cp. также: Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 283–285; Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Том I. С. 373–376.

505

Packer H.L. The Model Penal Code and Beyond // Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, № 4. P. 594.

506

Ср.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 50; Dubber M.D. Penal Panopticon: The Idea of a Modern Model Penal Code // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 4, № 1. P. 53–55 et seq.

507

О значении данного дела (см.: Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168) для теории mens rea более подробно речь пойдёт далее.

508

Токвиль Алексис де. Демократия в Америке: Пер. с франц. / Предисл. Гарольда Дж. Ласки. М.: Издательство «Весь Мир», 2000. С. 46.

509

См.: Calvin v. Smith, 7 Со. Rep. 1а, 77 Eng. Rep. 377 (K.B. 1608). О данном деле см. подр.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 270; Houston M.R.W. Birthright Citizenship in the United Kingdom and the United States: A Comparative Analysis of the Common Law Basis for Granting Citizenship to Children Born of Illegal Immigrants // Vanderbilt Journal of Transnational Law. Nashville (Tenn.), 2000. Vol. 33, № 3. P. 698–701.

510

Заслуживает внимания, что применимость принципов решения по делу Кальвина к американским колониям оспаривалась Уильямом Блэкстоуном. Согласно его позиции, поселения в Северной Америке представляют собой такую разновидность колоний, которые были завоёваны или уступлены метрополии, и, как следствие, «общее право Англии, как таковое, не принимается во внимание… там; они (североамериканские колонии. – Г.Е.) являются не частью страны-матери, а отдельными (хотя и зависимыми) доминионами» (см.: Blackstone W. Commentaries… Volume I. P. 105; a также: Ibid. P. 104–106).

Едва ли не лишь за этот вывод Уильям Блэкстоун подвергся в Соединённых Штатах наибольшей критике. Так, Джозеф Стори в своё время писал: «Доктрина м-ра судьи Блэкстоуна… очевидно ошибочна постольку, поскольку она применяется к колониям и плантациям, составившим наш Союз. В хартиях, в соответствии с которыми все наши колонии были основаны… имеется… прямое указание на то, что… все законы Англии в той мере, в какой они применимы, должны быть в силе здесь; и не должны приниматься законы, которые не соответствуют законам Англии, но первые должны соответствовать последним настолько, насколько то может быть пригодно» (см.: Story J. Commentaries on the Constitution of the United States; With a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States, Before the Adoption of the Constitution: In Three Volumes. Volume I. Boston: Hilliard, Gray and Company; Cambridge (Mass.): Brown, Shattuck, and Co., 1833. P. 139; а также: Ibid. P. 132–142).

Последовательно отвергается позиция Уильяма Блэкстоуна и в судебной практике: «Общее право Англии не должно приниматься как американское общее право во всех отношениях. Наши предки принесли с собой его общие принципы и утвердили их как своё наследие; но они принесли с собой и восприняли только ту часть, которая была применима к их ситуации», Van Ness v. Pacard, 27 U.S. (2 Pet.) 137, 144 (1829); «Эти статуты (т. e. английские статуты. – Г.Е.), будучи приняты перед эмиграцией наших предков, применимые к нашей ситуации и изменяющие право, составляют часть нашего общего права», Doe v. Winn, 30 U.S. (5 Pet.) 233, 241 (1831); «Наши суды следовали и следуют английскому общему праву настолько, насколько оно обоснованно само по себе, соответствует условиям и занятиям нашего народа и согласуется с буквой и духом конституций и статутов нашей федерации и штата, так что можно сказать, что оно образует часть общего права Огайо», Bloom v. Richards, 2 Ohio St. (1 War.) 387, 390 (1853); «Американцы отстаивают общее право как своё естественное наследие и щит… Принципы и нормы организованного сообщества, имеющиеся в общем праве Англии, настолько, насколько они применимы к нашим условиям, были и продолжают оставаться в силе, если они не отменены или не изменены прямыми конституционными или статутными положениями. Конституция и статуты должны быть толкуемы с отсылкой к доктрине общего права», Waters & Со. v. Gerard, 189 N.Y. (27 Bedell) 302, 308–309 (1907).

См. также: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / With Notes Selected from the Editions of Archbold, Christian, Coleridge, Chitty, Stewart, Kerr and Others, Barron Field’s Analysis, and Additional Notes, and a Life of the Author, by George Sharswood. In Two Volumes. Volume I: Books I & II. Philadelphia: J.B. Lippincott Company, 1859. P. 81–83 n. 11–12 (далее цит. как: Sharswood’s Blackstone… Volume I.); Blackstone W. Blackstone’s Commentaries: with Notes of Reference, to the Constitution and Laws of the Federal Government of the United States; and of the Commonwealth of Virginia: In Five Volumes / With an Appendix to each Volume, containing, Short Tracts upon such Subjects as appeared necessary to form a connected View of the Laws of Virginia, as а Member of the Federal Union, by St. George Tucker. Volume I. Philadelphia: Published by William Young Birch, and Abraham Small, 1803. Note E, P. 372 et sec/.; Никифоров Б.С. Юридические источники уголовного права Соединенных Штатов Америки // Советское государство и право. М., 1947. № 3. С. 71–72.

511

См. подр.: Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 17; Story J. Op. cit. Volume I. P. 44–48, 83, 93, 98, 104, 107–111, 118, 128–129; Pound R. The Development of American Law… P. 51.

512

К нему относятся Бытие, Исход, Левит, Числа и Второзаконие.

513

Заметки о штате Вирджиния Томаса Джефферсона, Вопрос XVII, воспроизв. в: Шелдон Г.У. Политическая философия Томаса Джефферсона: Пер. с англ. / Вступ. ст. и общ. ред. Н.Е. Покровского. М.: Республика, 1996. С. 234.

514

Правда, в Массачусетском корпусе свобод 1641 г. (о нём речь пойдёт далее) на этот счёт содержится противоположное указание.

515

См. подр.: Токвиль Алексис де. Указ. соч. С. 49–51; Story J. Op. cit. Volume I. P. 42–43, 58, 67–68, 76–78, 84–85, 88, 102–103.

Следует отметить, что в более южных колониях и в Род-Айленде (входящем в состав Новой Англии) как следствие большей религиозной свободы уголовное право в рассматриваемое время не претерпело столь сильного влияния теологической доктрины, оставаясь преимущественно английским по содержанию.

516

См., напр.: Соке Е. The Third Part… Р. 58–59 (где излагаются подробнейшим образом условия ответственности за содомию); Dalton М. Op. cit. Р. 383–385 (где содержится двадцать два пункта, охватывающих различные разновидности колдовства и способы доказывания последнего).

517

К примеру, столкновение между короной Англии и Массачусетсом, возникшее отчасти вследствие духа религиозной нетерпимости, царившего в колонии, и порождённого им законодательства, привело к отзыву континентальной хартии Массачусетса, дарованной 4 марта 1629 г., приказом quo warranto Высокого суда канцлерства от 18 июня 1684 г. Новая хартия была пожалована 7 октября 1691 г., и ею была радикально изменена структура управления колонией. Вслед за этим реформируется и массачусетское уголовное законодательство, основой которому послужило английское право, поскольку хартия 1691 г. прямо запрещала принятие законов, не соответствующих последнему.

518

Так, из биографических данных о Томасе Джефферсоне известно следующее: «Юридические тетради Джефферсона обнаруживают отнюдь не поверхностное знакомство с классической литературой по истории английского обычного (следовало бы перевести общего. – Г.Е.) права. Здесь представлены почти все крупные работы в этой области – как традиционные, так и современные. Большие выписки сделаны из следующих работ: «Институты» Кока (1671); «Процессы в суде Королевской Скамьи в период 1689–1712 гг». Солкида (1717–1718); «Трактаты об исторических законах» лорда Кеймса (1758);…»Комментарии к законам Англии» сэра Уильяма Блэкстона (1765–1768)… И хотя Джефферсон называл сэра Эдуарда Кока «старым занудой», в его «Тетрадях» с выписками из юридической литературы широко представлена версия истории английского обычного (см. оговорку ранее. – Г.Е.) права, разработанная Коком» (см.: Шелдон Г.У. Указ. соч. С. 57–58, 57).

519

Pound R. The Development of American Law… P. 51.

520

В подтверждение можно было бы привести бесчисленное множество судебных прецедентов; ограничимся лишь сравнительно недавними: Commonwealth v. Lopez, 433 Mass. 722, 2001 Mass. LEXIS 193, *8–9 (2001) (для решения вопроса о релевантности фактической ошибки, касающейся согласия потерпевшей, дефиниция изнасилования по общему праву заимствуется исключительно из трактата Уильяма Блэкстоуна); People v. Nowack, 462 Mich. 392, 404–410 (2000) (определение mens rea в поджоге по общему праву основывается лишь на «Комментариях»); Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37, 43–45 (1996) (в качестве одного из авторитетных источников относительно юридического значения по общему праву для целей уголовной ответственности опьянения, вызванного сознательными действиями виновного, приводится работа Уильяма Блэкстоуна); Commonwealth v. Redline, 391 Ра. 486, 492–494 (1958) (нормы общего права относительно общих условий ответственности за преступное причинение смерти другому человеку в целом и за тяжкое убийство в частности заимствуются из «Комментариев»),

521

Pound R. The Development of American Law… P. 56.

522

Ibid.

Итогом восприятия общего права на американской почве является в какой-то мере восторженная оценка его, данная Джозефом Стори: «Общий принцип (и практика, соподчинённая ему) заключается в том, что общее право принадлежит нам по праву рождения и наследования, и что наши предки, эмигрируя, принесли с собой сюда всё из него, применимое к их ситуации. Вся структура нашей существующей юриспруденции покоится на изначальных базисах общего права… Ограниченное и определённое таким образом, оно стало стражем наших гражданских и политических свобод; оно защитило наши зарождавшиеся свободы; оно охраняло наш более зрелый рост; оно росло с нашими притязаниями; оно воспитало тот дух независимости, который препятствовал первым попыткам произвола; оно облегчило наш триумф среди трудностей и опасностей, угрожавших нашему политическому существованию, и, милостью Божией, мы объединены сегодня под его отчётливыми и мужественными принципами благами свободного, независимого и объединённого правительства» (см.: Story J. Op. cit. Volume I. P. 140–141; а также: Ibid. P. 132–142).

523

Согласно поправке X к Конституции Соединённых Штатов, ратифицированной в 1791 г., «полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и не запрещённые для отдельных штатов, сохраняются соответственно за штатами или за народом».

524

В соответствии с Конституцией Соединённых Штатов Конгресс имеет право «устанавливать наказания за подделку ценных бумаг и находящейся в обращении монеты Соединённых Штатов» (абз. 6 разд. 8 ст. I), «определять и карать морской разбой, фелонии, совершённые в открытом море, и преступления против международного права» (абз. 10 разд. 8 ст. I), «определять наказание за измену» (абз. 2 разд. 3 ст. Ill) и «осуществлять во всех случаях исключительную законодательную власть в предоставленном каком-либо из штатов округе (не превышающем десяти квадратных миль), который с одобрения Конгресса станет местопребыванием Правительства Соединённых Штатов, и осуществлять подобную же власть на всех территориях, приобретённых с согласия Законодательного собрания штата, где они расположены, для возведения фортов, складов, арсеналов, доков и других необходимых сооружений» (абз. 17 разд. 8 ст. I). Кроме того, «Конгресс вправе распоряжаться территорией или иной собственностью, принадлежащей Соединённым Штатам, и издавать в связи с этим все необходимые правила и постановления» (абз. 2 разд. 3

^ст– ^IVL

525

Конгресс имеет право «издавать все законы, которые будут необходимы и подходящи для осуществления как вышеуказанных прав, так и всех других прав, которыми настоящая Конституция наделяет Правительство Соединённых Штатов, любой его департамент или должностное лицо» (абз. 18 разд. 8 ст. I).

526

Patterson v. New York, 432 U.S. 197, 201 (1977). В последующем Верховный Суд Соединённых Штатов дал следующую оценку приведённому положению: «Там (имеется в виду решение по цитированному делу. – Г.Е.) мы подчеркнули несопоставимую ни с чем роль штатов в предотвращении и борьбе с преступностью и сдержанность Суда (имеется в виду Верховный Суд Соединённых Штатов. – Г.Е.) в ниспровержении решения штата, касающегося дефиниции уголовно-наказуемого поведения и процедур, которыми уголовные законы должны претворяться в жизнь в судах», Martin V. Ohio, 480 U.S. 228, 232 (1987).

Ср. также: «Полномочия общего правительства составлены из уступок от нескольких штатов, так что всё, что прямо не передано первому, определённо сохраняют за собой последние», United States v. Hudson, 11 U.S. (7 Cranch) 32, 33 (1812); «Хотя конституция не содержит общего или специального разрешающего полномочия конгрессу предусматривать наказание за преступления, за исключением пиратств и фелоний в открытом море, преступлений против международного права, измены и подделки ценных бумаг и находящейся в обращении монеты Соединённых Штатов, несомненно полномочие конгресса предусматривать наказание за все преступления и правонарушения против Соединённых Штатов, совершены ли они в пределах одного из штатов союза либо же внутри территории, над которой конгресс имеет полную и исключительную юрисдикцию», Logan v. United States, 144 U.S. 263, 283 (1892); «Главное бремя в отправлении уголовного правосудия лежит на судах штатов», Irvine V. California, 347 U.S. 128, 134 (1954); «Штаты обладают широкой свободой в определении элементов уголовно-наказуемых правонарушений», Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37, 58 (1996) (Ginsburg, J., conc. op.).

527

См. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 115–138; Bassiouni M.C. Op. cit. P. 3–14; Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник законодательных материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. М.: Издательство «Зерцало», 1999. С. 54–57; Noyes H.S. Felony-Murder Doctrine Through the Federal Looking Glass // Indiana Law Journal. Bloomington, 1994. Vol. 69, № 2. P. 540–541 n. 35–36.

528

Cm. cootb.: ct. VI главы VI части 2 Конституции Массачусетса от 2 марта 1780 г., ст. Ill Декларации прав в Конституции Мэриленда от 11 ноября 1776 г., ст. XXII Конституции Нью-Джерси от 2 июля 1776 г., ст. XXXV Конституции Нью-Йорка от 20 апреля 1777 г., ст. XXIX Конституции Южной Каролины от 26 марта 1776 г. и ст. XXXIV Конституции Южной Каролины от 19 марта 1778 г.

Ср. также: Commonwealth v. Webster, 59 Mass. (5 Cush.) 295, 303–304 (1850) (поскольку тяжкое убийство не определяется в статуте, следует использовать дефиниции общего права Англии, которое можно с полной обоснованностью называть «общим правом Массачусетса»; «постольку, следовательно, поскольку нормы и принципы общего права приложимы к применению уголовного права и не изменены и не преобразованы актами колониального или провинциального правительств либо легислатурой штата, они обладают той же силой и действием, что и законы, принятые формально»).

529

См. подр.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Том I. С. 361–362; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 271–272; Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 20–22; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.: Юридическая литература, 1993. С. 168–170; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 7–8; Kadish S.H. The Model Penal Code’s Historical Antecedents / Symposium «The 25^th Anniversary of the Model Penal Code» // Rutgers Law Journal. Camden (N.J.), 1988. Vol. 19, № 3. P. 522526, 534–537; Pound R. The Development of American Law… P. 56–57; Никифоров Б.С. Юридические источники… С. 77–78.

530

Аналогичное положение содержится в ст. XL Конституции Южной Каролины от 19 марта 1778 г.

531

Бентамъ I. Основныя начала уголовнаго кодекса // Избранныя сочинены / Пер. с англ, и франц. А.Н. Пыпина и А.Н. Неведомскаго; Съ предисл. Ю.Г. Жуковскаго. Т. 1. СПб., 1867. С. 677.

532

Бентамъ I. Введете въ основаны нравственности и законодательства // Избранныя сочинены / Пер. с англ, и франц. А.Н. Пыпина и А.Н. Неведомскаго; Съ предисл. Ю.Г. Жуковскаго. Т. 1. СПб., 1867. С. 313.

533

т

Там же.

534

Бентамъ I. Основныя начала уголовнаго кодекса. С. 473.

535

Ср., напр., характеристику § 25 калифорнийского Закона касательно преступлений и наказаний 1850 г. как законодательно воспроизводящего постулаты общего права относительно тяжкого убийства по правилу о фелонии в People v. Dillon, 34 Cal. 3d 441,465 (1983).

Точно также уголовное законодательство Мэриленда 1809 г. применительно к тяжкому убийству (впоследствии ещё в XIX в. оно было кодифицировано без изменения содержания) может быть истолковано как просто фиксирующее нормы общего права: «“Тяжкое убийство” здесь (в акте 1809 г. – Г.Е.) признаётся за общее наименование, включающее правонарушения, отличающиеся одно от другого по степени своей жестокости, но не по своей природе или виду; здесь не сделано попытки объяснить или изменить его значение либо урезать его область. Его смысл по общему праву оставлен незатронутым… Этот Акт Ассамблеи…не создаёт нового преступления; он не добавляет и не уменьшает круг ситуаций, которыми образуется тяжкое убийство по общему праву… (курсив мой. – Г.Е.)», Davis v. State, 39 Md. (13 Stockett) 355, 374 (1874).

536

Относительно перевода см. ранее, сн. 518. – Г.Е.

537

Заметки о штате Вирджиния Томаса Джефферсона, Вопрос XIV, воспроизв. в: Шелдон Г.У. Указ. соч. С. 227.

538

См., напр.: «… Человек может быть осуждён за преступление, когда у него не было намерения нарушить закон и когда его целью было совершить акт благотворительности, соответствующий закону. Это нарушало бы максиму, согласно которой преступное намерение существенно для образования преступления», Myers v. State, 1 Conn. 502, 504 (1816); «Мы (т. е. суд. – Г.Е.) не знаем случая, когда бы позитивное действие признавалось преступным в отсутствие намерения, сопутствующего деянию…», Birney V. State, 8 Ohio (8 Ham.) 230, 238 (1837); «Священный принцип уголовной юриспруденции заключается в том, что намерение совершить преступление является сущностью преступления, и решить, что человек должен быть уголовно ответственен за преступление, о совершении которого он не узнал своевременно, было бы нетерпимой тиранией», Duncan v. State, 26 Tenn. (7 Humph.) 148, 150 (1846); «Теория права заключается в том, что преступное намерение является необходимым ингредиентом каждого преследуемого по обвинительному акту преступления. Максима состоит в том, что Actus non facit reum nisi mens sit rea», Stein v. State, 37 Ala. (17 Shep.) 123, 131 (1861); «Сущность легального преступления заключается во вредоносном намерении, объединённом со вредоносным деянием», People v. Parker, 38 N.Y. (11 Tiff.) 85, 86 (1868).

539

Из других появившихся в Соединённых Штатах в первой половине XIX в. переизданий четвёртого тома «Комментариев» Уильяма Блэкстоуна отметим обстоятельное филадельфийское издание 1803 г. под ред. Джорджа Такера (см.: Blackstone

540

W. Blackstone’s Commentaries: with Notes of Reference, to the Constitution and Laws of the Federal Government of the United States; and of the Commonwealth of Virginia: In Five Volumes / With an Appendix to each Volume, containing, Short Tracts upon such Subjects as appeared necessary to form a connected View of the Laws of Virginia, as a Member of

541

the Federal Union, by St. George Tucker. Volume V. Philadelphia: Published by William Young Birch, and Abraham Small, 1803).

542

Cm. cootb.: Sharswood’s Blackstone 348 n. 4–5, 352–356.

543

См.: Ibid. – P. 450–470 & 467–468 n. 26.

544

См.: Sharswood’s Blackstone… Volume I. Р. v-xxi.

Для примера можно привести один фрагмент из данной биографии: «Есть один английский правовед, чья судьба в этом отношении (т. е. в том отношении, что им, помимо официального и политического, с которыми связана профессия юриста, оставлено нечто в виде бесценных трудов по праву. – Г.Е.) особенна. Им написана элементарная работа, но написана со столь основательной систематичностью и аккуратностью, стилем и языком столь простыми и элегантными, что она не только сразу же заняла и с тех самых пор сохраняет место Первого Источника в правовом образовании всех тех, кто сделал общее право Англии предметом своих специальных изысканий, но стала книгой-руководством и книгой-увлечением для учёных и джентльменов всех занятий, что и стало той причиной, по которой она переведена на множество других языков. Этим юристом был сэр Уильям Блэкстоун» (см.: Ibid. Р. vii).

545

Нелишне отметить, что, в отличие от иных отраслей права, уголовное право Соединённых Штатов вплоть до середины XIX в. не имело своих крупных теоретических трудов, в то время как, к примеру, до Гражданской войны 1861–1865 гг. конституционное право, контрактное право, право собственности, доказательственное право были изложены в целом ряде собственно американских работ (см. подр.: Pound R. The Development of American Law… P. 51).

546

См.: Bishop J.P. A Treatise on Criminal Law: In Two Volumes. 9^th ed., edited by John M. Zane and Carl Zollman. Volume I: General and Elementary. Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company Publishers, 1923; Bishop J.P. A Treatise on Criminal Law: In Two Volumes. 9^th ed., edited by John M. Zane and Carl Zollman. Volume II: The Specific Offences. Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company Publishers, 1923.

Первое издание данного труда вышло в 1856 г.; последующие– в 1858, 1865, 1868, 1872, 1877, 1882 и 1892 гг. Для целей настоящего исследования будет использоваться текст девятого издания, который в теоретическом плане не претерпел серьёзных изменений.

547

Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 50.

548

Напомним, что используется текст девятого издания работы, вышедший в 1923 г.; соответственно, в 1865 г. ни о каких Уголовно-апелляционных отчётах не могло идти и речи. Однако выход в этом моменте за пределы поставленной в настоящем параграфе временной рамки исследования не имеет существенного значения, поскольку сама суть подхода Джоэля П. Бишопа остаётся неизменной.

549

См.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 50–52.

550

См.: Ibid. P. 52–54.

551

См.: Ibid. P. 54–56. Cp. также: «Непривычно, но иногда желательно распространять наши правовые изыскания в книги, написанные в период, предшествовавший написанию книг лорда Коука» (см.: Ibid. Р. 54).

552

Ibid. Р. 56.

553

См., напр., материал, связанный с общим правом в Соединённых Штатах или освещающий разделение тяжкого убийства на степени (см. соотв.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 125–132; Ibid. Volume II. P. 549–559).

554

Cm. cootb.: Bishop J.P. Op. cit. Volume II. P. 471–474; Biackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 178–188.

555

См.: «В общем, каждое лицо презюмируется знающим законы страны, в которой оно живёт… Ignorantia juris non excusat является, следовательно, как и в нашей юриспруденции, нормой в римском праве, откуда она заимствована» (см.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 197–198).

Cp. с этим: «Ибо ошибка в положении права, которое каждое лицо, могущее быть ответственным за свои поступки, не только может, но обязано знать и презюмируется знающим, в уголовных делах не является видом основания защиты. Ignorantia juris, quod quisque tenetur scire, neminem excusat, является настолько же максимой нашего собственного права, насколько она была таковой в римском» (см.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 27).

556

См.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 231 n. 11–16.

557

См.: Ibid. Р. 135.

558

Ibid. Р. 192.

559

Ibid. Р. 309.

560

См.: Ibid. Р. 195, 309.

561

См.: Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence // The Green Bag. Boston (Mass.), 1907. Vol. 19, № 10. P. 609.

562

См.: Hall J. General Principles… P. 8.

563

См., напр.: Respublica v. Betsey, 1 U.S. (1 Dali.) 469, 479 (Pa. 1789) (Bryan, J., cone, op.) (рабовладелец, пренебрегший регистрацией своих рабов, вследствие чего они стали свободными и приобрели право добиваться освобождения в силу habeas corpus, не может «желать, чтобы незнание закона извинило его»); The Ann, 1 Fed. Cas. 926 (C.C.D. Mass. 1812) (No. 397) (неосведомлённость об акте, устанавливающем эмбарго и уголовное наказание за нарушение последнего, является нерелевантной); United States v. Smith, 18 U.S. (5 Wheat.) 153, 182 (1820) (Livingston, J., diss. op.) («как тяжкое убийство, так и грабёж с поджогом, бёрглэри и некоторыми другими преступлениями определяются авторитетами общего права, которое является частью права каждого штата в союзе и относительно которого, по наиболее очевидным причинам, никакому лицу не дозволяется утверждать о своём неведении в извинение за любое преступление, которое оно может совершить»); Barlow v. United States, 32 U.S. (7 Pet.) 404, 411 (1833) («общая максима, привычная всем умам, заключается в том, что незнание закона не извинит какое-либо лицо…»).

564

См.: The Cotton Planter, 6 Fed. Cas. 620 (C.C.D.N.Y. 1810) (No. 3270).

565

Ibid, at p. 622.

566

Ibid.

567

См.: The Ann, 1 Fed. Cas. 926 (C.C.D. Mass. 1812) (No. 397).

568

См., напр.: «Считается, что незнание не извиняет; что каждый человек обязан или, по крайней мере, презюмируется знающим право… Суд не оспаривает корректности какого-либо из этих принципов», The Cotton Planter, 6 Fed. Cas. 620, 621 (C.C.D.N.Y. 1810) (No. 3270); United States v. Smith, 18 U.S. (5 Wheat.) 153, 182 (1820) (Livingston, J., diss. op.) (максима ignorantia juris не создаёт трудности, поскольку «большая часть сообщества в состоянии ознакомиться с уголовным кодексом, в соответствии с которым они живут»); State v. Boyett, 32 N.C. (10 Ire.) 336, 343 (1849) («каждый, компетентный действовать сам за себя, презюмируется знающим право»; «в уголовных делах презумпция чаще всего соответствует истине, ибо касательно преступлений mala in se каждый имеет врождённое знание о правом и неправом, что даёт ему возможность осознать то, что им нарушается закон…»; что же до преступлений mala prohibita, то они публикуются и могут быть познаны каждым); State v. Goodenow, 65 Me. (1 Pulsifer) 30, 33 (1876) (каждый неопровержимо презюмируется знающим право в применении к его случаю).

569

См., напр.: «Ни один человек не имеет права полагаться на истолкование права, данное им самим, и затем ссылаться на это в оправдание своего нарушения права», United States v. Learned, 26 Fed. Cas. 893, 896 (E.D. Mich. 1870) (No. 15580).

570

См., напр.: Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 161–167 (1878) (вторичная женитьба мормона при живом первом супруге, основанная на его вере в то, что уголовные законы, карающие двоежёнство, приниматься не должны, является нерелевантной юридической ошибкой). Суд счёл в данном деле, что «допустить это (релевантность error juris. – Г.Е.) значило бы сделать исповедуемые доктрины религиозной веры вышестоящими по отношению к праву и в действительности позволить каждому гражданину стать законом для самого себя. При таких обстоятельствах правительство могло бы существовать лишь на словах… Незнание факта может иногда допускаться как доказательство отсутствия преступного намерения, но не незнание права. Единственное основание защиты обвиняемого в данном деле заключается в его вере в то, что закон не должен был быть принят. Не имеет значения, что его вера была частью исповедуемой им религии: она остаётся, тем не менее, верой и только ею… Было бы опасно считать, что правонарушитель мог бы избегнуть наказания вследствие его религиозной веры в то, что закон, который им нарушен, никогда не должен был бы быть принят», Ibid, at р. 167.

571

См., напр.: State v. Armington, 25 Minn. (5 Young) 29, 38–39 (1878) (уверенность в действительности судебного решения о разводе, основанная на заверении адвоката о последнем факте, не является релевантной error juris); Weston v. Commonwealth, 111 Pa. 251,274 (1886) (если, полагаясь на совет адвоката о границах дозволенного в защите предполагаемого правового титула, обвиняемый совершил тяжкое убийство, то такой совет «не отягчает и не смягчает его преступление в какой-либо степени и, как следствие, нерелевантен»),

572

См., напр.: «… Незнание чиновником обычаев относительно правильного истолкования закона не может изменить закон и сделать законным и действительным акт, который иначе был бы недействителен. Как бы ни очевидно суров мог быть данный принцип, таков есть и должен быть закон. Каждый презюмируется знающим закон, понимающим его следствия, и каждый, следовательно, должен подчиняться ему; и любая ошибка любого должностного лица, в силу которой сторона нарушила его, не может быть использована для оправдания или извинения, когда она вызвана отвечать за своё нарушение», The Sarah В. Harris, 21 Fed. Cas. 441, 442 (D. Me. 1867) (No. 12344); Gardner v. People, 62 N.Y. (17 Sick.) 299, 303–305 (1875) (ошибка в истолковании закона, основанная на совете о законности действий, не является релевантной); «.. Грубое неведение мирового судьи не извиняет их (обвиняемых, добросовестно полагавшихся на его совет о законности действий. – Г.Е.). Последовав его совету, они проявили виновность в небрежности и необдуманности», State v. Goodenow, 65 Me. (1 Pulsifer) 30, 33 (1876).

573

См., напр.: «Вряд ли существует какое-нибудь право, которое не допускает некоторого искусного сомнения, и существовали бы постоянные соблазны нарушить законы, если бы люди не были обременены постоянной бдительностью в избежание их», Barlow V. United States, 32 U.S. (7 Pet.) 404, 411 (1833).

574

См., напр.: State v. Boyett, 32 N.C. (10 Ire.) 336, 343 (1849) (допущение утверждения о незнании закона к выдвижению в опровержение обвинения породило бы запутанность в процессе вследствие противоречивости доказательств по этому вопросу; как следствие, правосудие не могло бы отправляться надлежащим образом); Marmont v. State, 48 Ind. (19 Black) 21, 31 (1874) (положение о нерелевантности error juris требуется «с целью практически отправлять правосудие среди людей»).

575

Так, ср. первые, ещё не получившие должной разработки шаги в направлении новой теоретической рационализации максимы ignorantia juris в плане преступлений mala prohibita: «Эта норма (ignorantia juris. – Г.Е.), необходимая для правильного отправления правосудия, сурова, когда применяется к тому, что является лишь malum prohibitum. Но в целом в уголовном праве это не особенно проявляется, поскольку наибольшее число преследуемых по обвинительному акту правонарушений являются mala in se…» (см.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 198).

576

Перевод трёх понятий основывается на близком к рассматриваемому статуту по времени их судебном истолковании в Пенсильвании (см.: Commonwealth v. Drum, 58 Ра. (8 Smith) 9, 16 (1868)). – Г.Е.

577

См., напр.: Grainger v. State, 13 Tenn. (5 Yerg.) 459 (1830), где, определяя злое предумышление, суд избрал фостеровскую дефиницию последнего, описав его как коренящееся в «сердце, потерянном для всякого социального порядка и непреоборимо склонном к злодеянию», Ibid, at р. 462; M’Whirt’s Case, 44 Va. (3 Gratt.) 594 (1846), где в обсуждение вопроса о тяжком и простом убийстве суд привлёк фостеровско-блэкстоуновско-истовскую характеристику данных преступлений, Ibid, at р. 604–607, сочтя предложенные указанными авторами принципы «решающими относительно характера рассматриваемого (в данном деле. – Г.Е.) убийства», ibid, at р. 607; Smith v. State, 33 Me. (3 Red.) 48 (1851), где суд, разграничивая тяжкое убийство по правилу о фелонии и простое убийство по правилу о мисдиминоре, прибегнул к фостеровской мысли: «Когда смерть воспоследует в ходе осуществления неправомерного замысла, без какого-либо намерения убить, содеянное будет или тяжким убийством, или простым, что зависит от того, было ли намеренное правонарушение фелонией или только мисдиминором», Ibid, at р. 55.

578

Ср.: «Они (эти законы. – Г.Е.) не изменяют границ преступления тяжкого убийства и не создают какое-то тяжкое убийство, которого не существовало прежде. Они просто проводят разделяющую линию через старую область и дают новые имена двум частям» (см.: Bishop J.P. Op. cit. Volume II. P. 551).

Ср. также: «… Этот акт (пенсильванский 1794 г. – Г.Е.) не определяет преступление тяжкого убийства, но отсылает к нему как к известному правонарушению; не меняет он – постольку, поскольку это касается тяжкого убийства первой степени – наказания, которое всегда заключалось в смертной казни. Всё, что он делает, так это определяет различные виды тяжкого убийства, которые должны быть ранжированы в различные классы и подвергаться различным наказаниям», White v. Commonwealth, 6 Binn. 179, 182–183 (Pa. 1813); «Статут, установивший степени тяжкого убийства, не создал какого-либо нового преступления или изменил дефиницию «тяжкого убийства», существовавшую в том виде, в каком она понималась общим правом…», Green

V. Commonwealth, 94 Mass. (12 Allen) 155, 170 (1866); Davis v. Utah Territory, 151 U.S. 262, 266–270 (1894) (аналогично); Bergemann v. Backer, 157 U.S. 655, 656–658 (1895) (аналогично).

Cp. уже более современную оценку: «… В 1794 г. Пенсильвания попыталась ослабить оковы права, сохранив смертную казнь лишь за «тяжкое убийство I степени»…», McGautha v. California, 402 U.S. 183, 198 (1971); «Из зафиксированной истории пенсильванского статута 1794 г. очевидно явствует, что… правильно охарактеризовать его скорее как способ фиксации степени (имеется в виду степени тяжкого убийства. – Г.Е.)… Пенсильванский статут 1794 г. толкуется в таком плане пенсильванскими судами…, и… сходные статуты в других штатах рассматриваются подобным же образом лишь как способы фиксации степени», People v. Dillon, 34 Cal. 3d 441, 464, 464 n. 9 (1983); «Акт 1809 г. (в Мэриленде, воспринявший пенсильванскую модель. – Г.Е.) не отменил концепции тяжкого убийства по общему праву, а просто разделил его на степени для целей наказания», Hardy v. State, 301 Md. 124, 137 (1984); «… В соответствии с правом Северной Каролины существует только одно преступление тяжкого убийства по общему праву, которое статутом (принятым первоначально в 1893 г. по пенсильванскому образцу. – Г.Е.) разделено на две степени», Hartman v. Lee, 283 F.3d 190, 2002 U.S. App. LEXIS 3448, *22 (4^th Cir. 2002).

579

См.: Commonwealth v. Campbell, 89 Mass. (7 Allen) 541 (1863). В данном деле, согласно его фактам, в ходе подавления восстания воинскими подразделениями были сделаны ружейные залпы в собравшийся народ; в завязавшейся перестрелке был убит посторонний наблюдатель, причём осталось невыясненным, выстрел с какой стороны оказался фатальным. Один участник восстания был обвинён в тяжком убийстве этого прохожего, однако при инструктировании присяжных судьи Верховного Суда Массачусетса (Supreme Judicial Court), рассматривавшего дело по первой инстанции, указали, что осуждение за тяжкое убийство не может иметь места, если погибший был убит не восставшими, а воинским подразделением. Соответственно, присяжные оправдали обвиняемого.

580

Ibid, at р. 544.

Ср. современное формулирование агентской теории: «В соответствии с доктриной тяжкого убийства по правилу о фелонии совершающий фелонию не виновен в тяжком убийстве, когда убийство совершается лицом иным, нежели чем совершающий фелонию или его соучастники», Campbell v. State, 293 Md. 438, 443 (1982).

581

См., напр.: Pennsylvania v. Honeyman, Add. 147 (Pa. Allegh. Cty. Ct. 1793), где в решении вопроса о том, является ли содеянное тяжким убийством либо же простым, суд обратился к фостеровско-блэкстоунской характеристике mens rea первого: «Prima facie, каждое убийство является тяжким убийством, поскольку злой умысел презюмируется, если обвиняемый не докажет смягчающие обстоятельства, которые опровергают презумпцию злого умысла… Каждое волимое причинение смерти или каждое деяние, которое очевидно должно причинить вред, совершено с намерением причинить вред и без провокации и следствием которого является смерть, является тяжким убийством, поскольку презюмируется не провокация, а злой умысел. Право подразумевает злой умысел и обвиняемый должен доказать провокацию для опровержения презумпции злого умысла», Ibid, at р. 147–148; Commonwealth v. York, 50 Mass. (9 Met.) 93 (1845), где в обоснование распределения бремени доказывания в преступлении тяжкого убийства суд прибегнул к презумпции mens rea, сформировавшейся в общем праве Англии, которое «наши английские предки по изначальном основании колонии здесь… принесли… с собой…», Ibid, at р. 109–110; Commonwealth v. Drum, 58 Pa. 9 (1868), где суд указал, что «можно постановить как общее правило всякое убийство презюмирующимся злоумышленным…, доколе противное не выявится из доказательств. Как следствие, бремя смягчения преступления с тяжкого на простое убийство по доказанности учинения подсудимым деяния лежит на нём. Он должен доказать все обстоятельства смягчения или извинения…», Ibid, at р. 18.

582

Sharswood’s Blackstone. Volume II. P. 467–468 n. 26 by Sharswood.

583

См., напр.: Miller v. People, 5 Barb. 203, 204 (N.Y. 1849) («общий принцип заключается в том… что человек должен считаться намеревающимся относительно того, что он делает, или того, что является непосредственными и естественными последствиями его действия»); Commonwealth v. Drum, 58 Ра. (8 Smith) 9, 17 (1868) (человек «должен презюмироваться намеревающимся относительно смерти, которая является возможным и обычным последствием такого деяния»);»… То, что каждый должен считаться намеревающимся относительно известных последствий своего намеренного действия, есть признанный канон моральной ответственности…», Hadley V. State, 55 Ala. (11 Jones) 31,37 (1876).

Схожий процесс можно наблюдать в рассматриваемое время и в английской судебной практике (так, ср., напр.: «Всеобщий принцип заключается в том, что когда человек обвиняется в совершении деяния, возможное последствие которого может быть весьма вредным, намерение является правовым выводом, производимым из совершения деяния (курсив мой. – Г.Е.)», Rex v. Dixon, 3 М. & S. 11, 11, 105 Eng. Rep. 516, 517 (K.B. 1814) (per Lord Ellenborough, C.J.)).

584

См., напр.: «… Когда факт убийства доказан удовлетворительными доказательствами, и не открыты обстоятельства, склонные показать оправданность или извинительность, тогда ничто не опровергает естественную презумпцию злого умысла (т. е. презумпцию mens rea в целом; курсив мой. – Г.Е.). Эта норма основывается на ясном и очевидном принципе, согласно которому лицо должно презюмироваться намеревающимся совершить то, что оно фактически добровольно и преднамеренно совершает, и должно намереваться относительно всех естественных, возможных и обычных последствий своих собственных действий (курсив мой. – Г.Е.)», Commonwealth v. Webster, 59 Mass. (5 Cush.) 295, 305 (1850); Commonwealth v. Drum, 58 Pa. (8 Smith) 9, 17–18 (1868) (человек «должен презюмироваться намеревающимся относительно смерти, которая является возможным и обычным последствием такого деяния» и «всякое убийство презюмируется злоумышленным…, доколе противное не выявится из доказательств»); «Злой умысел, замысел и мотив являются, как правило, только выводимыми фактами. Они получаются только путём выведения из фактов и обстоятельств, доказанных позитивно. Если бы требовалось доказывать их позитивно, это редко можно было бы сделать. Тем не менее, мы знаем, что они существуют… То, что каждый должен считаться намеревающимся относительно известных последствий своего намеренного действия, есть признанный канон моральной ответственности… Следовательно, когда жизнь взята посредством прямого применения смертоносного оружия, канон, установленный выше, приходит нам на помощь, и, если ничего более нет в деле…, то неизбежен вывод, что убийство было совершено в соответствии со сформировавшимся замыслом; другими словами, со злым предумышлением… (курсив мой. – Г.Е.)», Hadley v. State, 55 Ala. (11 Jones) 31,37 (1876).

585

См., напр.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 204; Bishop J.P. Op. cit. Volume II. P. 510–512, 516–520.

586

Так, ср.: «Возмездие более не является доминирующей целью уголовного права. Исправление и реабилитация правонарушителей стали важными целями уголовной юриспруденции», Williams v. New York, 337 U.S. 241,248 (1949).

См. также: Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 39–51; Sayre F.B. Mens Rea. P. 1017–1018.

587

Право объявлять определённые деяния, опасные для общества, преступными, принадлежавшее изначально Суду Звёздной палаты, перешло с её упразднением к Суду королевской скамьи, провозгласившему себя custos тогит (см.: Rex v. Sidley, 1 Sid. 168, 82 Eng. Rep. 1036 (K.B. 1663) (появление обнажённым в публичном месте является мисдиминором); ср. также: Rex v. Curl, 2 Stra. 788, 93 Eng. Rep. 849 (K.B. 1727) (опубликование неприличной клеветы наносит ущерб подданным короля, так что объявление такого действия преступным соответствует роли суда как custos тогит)). Тем не менее, к концу XIX в. оно практически перестало считаться действующей прерогативой судов.

Однако в 1933 г. Уголовно-апелляционный суд счёл возможным воспользоваться своим почти забытым полномочием и объявил уголовно противоправным деянием ложное сообщение полиции о преступлении (см.: Rex v. Manley, [1933] 1 K.B. 529). И хотя это решение подверглось теоретической критике (см., напр.: Грюнхут М. Указ, соч. С. 247; Recent Cases, Criminal Law– Jurisdiction– An Agreement To Commit a Crime in Another Country Is Not an Indictable Conspiracy. Board of Trade v. Queen (H.L. 1957) // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1957. Voi.71, № 2. P. 373–374] Prevezer S. Notes of Cases, Conspiracy and Public Mischief// The Modern Law Review. L., 1954. Vol. 17, № 1. P. 72–74), вопрос о правотворческой роли судов вновь обострился.

В 1961 г. Палата Лордов в аналогичной манере расширила область преступного поведения, объявив уголовно наказуемым сговор о нарушении публичных нравов и обосновав это тем, «что у судов остаётся остаточное полномочие воплощать в жизнь высшую и основную цель права – т. е. сохранять не только безопасность и порядок, но также и моральное благополучие государства…», Shaw v. Director of Public Prosecutions, [1962] A.C. 220, 267 (per Viscount Simonds, J.). Волна критицизма поднялась и по вынесении этого решения (см., напр.: Recent Cases, Criminal Law– In General – Courts Have Power as Custodes Morum To Punish Conspiracy To Do Acts Newly Defined as Corruptive of Public Morals. Shaw v. Director of Public Prosecutions (H.L. 1961) // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1962. Vol. 75, № 8. P. 1652–1655; Goodhart A.L. The Shaw Case: The Law and Public Morals // The Law Quarterly Review. L., 1961. Vol. 77, № 308. P. 563–564, 566–567).

В итоге в 1975 г. Палата Лордов совершенно определённо заявила, «что сегодня суды не вправе как создавать новые правонарушения, так и расширять существующие правонарушения таким образом, чтобы делать наказуемым поведение, которое до того не подвергалось наказанию», Withers v. Director of Public Prosecutions, [1975] A.C. 842, 863 (per Lord Simon of Glaisdale, J.).

См. подр.: Pradel J. Op. cit. P. 91–92; Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 50–53, 58–59; Smith A.T.H. Judicial Law Making in the Criminal Law // The Law Quarterly Review. L., 1984. Vol. 100, № 1. P. 54–56, 67–76.

588

Привнесение в научный оборот данного термина следует приписать одному из основоположников указанного теоретического направления в развитии учения о mens rea, Францису Б. Сэйру.

589

Достаточно тесно в странах семьи общего права со строгой ответственностью связан институт так называемой «субститутивной» или «замещающей ответственности» (vicarious liability), охватывающий случаи ответственности работодателя за действия его работников. Тем не менее, несмотря на отмеченную взаимосвязь двух институтов, подробное рассмотрение последнего находится за рамками настоящего исследования.

См. подр. доктрину различных стран семьи общего права: Dine J., Gobert J. Op. cit. P. 101–104; Pradel J. Op. cit. P. 272–274; Cremona M. Op. cit. P. 62–64; La Fave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 250–256; Tremeear’s Annotated Criminal Code. P. 25–28; Koзочкин И.Д. Строгая ответственность в уголовном праве Англии и США // Известия высших учебных заведений. Правоведение. СПб., 2000. № 1. С. 148–149.

590

Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 21.

591

Hall J. General Principles… Р. 280. См. также: Michaels А.С. Constitutional Innocence И Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1999. Vol. 112, № 4. P. 830–831 n. 11, 838–840; Simons K.W. When is Strict Liability Just? // Journal of Criminal Law & Criminology. Baltimore (Md.), 1997. Vol. 87, № 4. P. 1079–1080.

Cp., напр., также: «Уголовная ответственность в отсутствие намерения, веры, неосторожности либо небрежности обычно именуется строгой или абсолютной ответственностью», Commonwealth v. Samuels, 566 Ра. 109, 2001 Ра. LEXIS 1854, *10 (2001) (Saylor, J., cone. op.).

Иной вариант в понимании строгой ответственности заключается в определении её посредством использования терминологии неопровержимой презумпции. Согласно данному подходу, относительно человека, совершившего запрещённое деяние, «закон презюмирует некоторый уровень виновного намерения, оправдывающий наказание» (см.: Levenson L.L. Good Faith Defenses: Reshaping Strict Liability Crimes 11 Cornell Law Review. Ithaca (N.Y.), 1993. Vol. 78, № 3. P. 404; а также: Ibid. P. 417–418; cp. также сравнительно-правовой анализ строгой ответственности у Жана Праделя под заглавием «презюмируемая вина» (la faute presumed) (см.: Pradel J. Op. cit. P. 265–270)).

Всё же такое презумпционное истолкование строгой ответственности в настоящее время спорно ввиду, во-первых, общей нерасположенности Верховного Суда Соединённых Штатов к трактовке вопросов mens rea на языке неопровержимой презумпции (см. далее, § 1 главы VI) и, во-вторых, в силу сомнительной истинности последней в значительном числе случаев. Так что более приемлемым видится определение строгой ответственности, данное Джеромом Холлом.

592

Понятие «строгой ответственности» иногда используется применительно к англосаксонскому уголовному праву, в котором субъективная составляющая содеянного не имела юридического значения (ср.: Winfield Р.Н. The Myth of Absolute Liability. P. 37–38, 51). Следует оговориться, что далее данный термин будет использоваться лишь соотносительно суголовным правом XIX–XXI вв.

Стоить отметить, что преступлениями строгой ответственности в современной трактовке этой концепции являются так называемые «моральные преступления» (к примеру, бигамия, супружеская измена), в которых, как правило, считаются не имеющими юридического значения ошибочные заблуждения виновного лица относительно семейного статуса противоположной стороны отношений. Иными словами, через нерелевантность фактической ошибки законодательство в таких случаях в строго уголовно-правовом смысле (не касаясь ряда процессуальных вопросов, связанных с бременем доказывания) исключает mens rea относительно одного из объективных элементов преступления, т. е. устанавливает строгую ответственность (см., напр.: Commonwealth v. Elwell, 43 Mass. (2 Met.) 190 (1840) (лицо виновно в супружеской измене, хотя бы оно и могло разумно полагать, что женщина, являющаяся его любовницей, не замужем); Commonwealth v. Mash, 48 Mass. (7 Met.) 472 (1844) (добросовестная вера в смерть исчезнувшего первого мужа не исключает осуждения за бигамию)).

Под этим углом зрения зарождение концепции строгой ответственности можно соотнести с ещё более ранним периодом, а если присовокупить сюда тяжкое убийство по правилу о фелонии, являющееся не менее классическим примером строгой ответственности в аспекте нерелевантности mens rea относительно причинения смерти, то тогда вообще c XVI–XVIl вв. (см. подр.: Kelman М. Strict Liability: An Unorthodox View // Encyclopedia of Crime and Justice / Sanford H. Kadish, editor in chief. Vol. 1–4. Vol. 1. N.Y.: The Free Press A Division of Macmillan, Inc., 1983. P. 1513–1514; Michaels A.C. Op. cit. P. 838–840). Тем не менее, спор о датах представляется в данном случае излишним, поскольку, во-первых, указанные прецеденты основываются на сравнительно неразвитой по сравнению с современностью теорией mens rea и, во-вторых, традиционно рождение строгой ответственности связывается именно с промышленной революцией XIX в.

593

См. подр.: Hall J. General Principles… Р. 281–286; Кенни К. Указ. соч. С. 41–51; Jackson R.M. Absolute Prohibition in Statutory Offences // The Modem Approach to Criminal Law / Collected Essays by D. Seaborne Davies, R.M. Jackson, C.S. Kenny, & c.; Preface by P.H. Winfield. (English Studies in Criminal Science / Edited by L. Radzinowicz and J.W.C. Turner. Volume IV). L.: MacMillan and Co., Ltd., 1945. P. 262–272; Sayre F.B. Public Welfare Offenses // Columbia Law Review. N.Y., 1933. Vol. 33, № 1. P. 56–62; Козочкин И.Д. Строгая ответственность… С. 137–138.

594

См. подр.: Hall J. General Principles… P. 281–286; Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 62–67.

595

Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 62.

596

До того случаи осуждения за преступления без доказывания mens rea были весьма редки и ограничивались исключительно незначительными мисдиминорами в основном из области, охватываемой понятием «ньюснса» (nuisance) (или, используя достаточно условный перевод, «нарушения общественного порядка»); при этом в тех же самых преступлениях, которые в будущем стали рассматриваться как преступления строгой ответственности, до второй половины XIX в. почти единообразно судебной практикой требовалось наличие mens rea.

597

⁹⁷ См.: Regina v. Woodrow, 15 М. & W. 404, 153 Eng. Rep. 907 (Exch. 1846).

598

Ibid, at p. 412–413, 153 Eng. Rep. at p. 911 (per Pollock, C.B.).

599

Ibid, at p. 417, 153 Eng. Rep. at p. 913 (per Parke, B.).

600

См.: Regina v. Stephens, (1866) L.R. 1 Q.B. 702.

601

См.: Ibid, at р. 708–710 (perMellor, J.).

602

См.: Barnes v. State, 19 Conn. 398 (1849).

603

См., напр.: State v. Presnell, 34 N.C. 103, 106 (1851) (продажа спиртного рабу образует преступление, даже если продавец обоснованно верил, что раб покупает спиртное по приказанию хозяина для него, поскольку «деяние направлено против благосостояния, и в силу буквы закона оно может стать невиновным только по доказывании фактов, которые по закону оправдывают его, но не по доказывании просто вероятности ошибочной веры стороны в существование таких фактов»); State v. Baltimore and Susqu. Steam Co., 13 Md. (11 Mill.) 181, 187 (1857) (перевозчик ответствен за перевозку раба в отсутствие письменного согласия собственника, хотя бы он не знал о том, что перевозимое лицо является рабом; такой подход может повлечь несправедливость в ряде случаев, однако негативные последствия для общества будут значительно серьёзнее, если требовать в каждом деле доказательств знания перевозчика о наличии негров на борту, поскольку тем самым право навряд ли предоставит рабовладельцам пригодное средство правовой защиты).

Отметим, что ни в первом коннектикутском решении 1849 г., ни в северокаро-линском 1851 г., ни в мэрилендском 1857 г. нет ссылок на прецеденты в поддержку тезиса о строгой ответственности, и связано это, бесспорно, с новизной формулируемой судами идеи.

Ещё более интересно, что чуть ранее, в 1846 г., в Теннеси было разрешено дело, факты которого идентичны упомянутому мэрилендскому казусу 1857 г. Теннесийский суд решил, что осуждение перевозчика в отсутствие доказательств его знания о рабстве перевозимого им лица «шокировало бы здравый смысл», и указал при этом, что «священный принцип уголовной юриспруденции заключается в том, что намерение совершить преступление является сущностью преступления, и решить, что человек должен быть уголовно ответствен за преступление, о совершении которого он не узнал своевременно, было бы нетерпимой тиранией» (см.: Duncan v. State, 26 Tenn. (7 Humph.) 148, 150 (1846)).

604

См.: Commonwealth v. Boyton, 84 Mass. (2 Allen) 160, 160 (1861) (торговля спиртным в отсутствие знания об опьяняющих свойствах напитков образует преступление, поскольку «если обвиняемый целенаправленно продавал напиток, который фактически являлся алкогольным, он был обязан на свой риск установить природу товара»); Commonwealth v. Goodman, 97 Mass. (1 Browne) 117, 119 (1867) (хранение спиртного для продажи наказуемо «безотносительно к какому-либо знанию с его (обвиняемого. – Г.Е.) стороны о том, что напитки, хранимые им, были спиртными… Это лицо обязано знать или установить на свой риск»),

605

См.: Commonwealth v. Barren, 91 Mass. (9 Allen) 489 (1864) (является преступной продажа разбавленного молока несмотря на отсутствие знания об этом факте); Commonwealth v. Nichols, 92 Mass. (10 Allen) 199 (1865) (аналогично); Commonwealth v. Waite, 93 Mass. (11 Allen) 264 (1865) (аналогично).

606

См., напр.: Commonwealth v. Raymond, 97 Mass. (1 Browne) 567, 569 (1867) (закалывание телёнка возраста менее четырёх недель от роду с целью продажи образует соответствующее статутное преступление даже в отсутствие знания о возрасте телёнка, поскольку «в соответствии с данной нормой, как и в соответствии с законами, направленными против продажи спиртного или разбавленного молока и множеством иных предписаний в сфере управления, здравоохранения и взимания налогов, обвиняемый обязан знать факты и соблюдать закон на свой риск. Таково общее правило, когда действия, которые не являются mala in se, объявляются mala prohibita из соображений общественной пользы, а не в силу их моральной подлости или преступного намерения, с которым они совершаются»); Commonwealth v. Emmons, 98 Mass. (2 Browne) 6, 8 (1867) (допущение несовершеннолетнего на бильярдную игру в отсутствие знания о его возрасте влечёт, тем не менее, уголовную ответственность, поскольку «знание или виновное намерение не являются существенной составляющей в его (т. е. данного преступления. – Г.Е.) совершении и не нуждаются в доказывании»).

607

См.: HallJ. General Principles… Р. 282–283.

608

Доводы эти приведены в одном из первых массачусетских решений о строгой ответственности (см.: Commonwealth v. Farren, 91 Mass. (9 Allen) 489 (1864)).

609

Hall J. General Principles… P. 281.

610

См.: Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 67–70, 78–84.

611

Ibid. P. 68.

612

«Истинными преступлениями», по мысли Франциса Б. Сэйра, являются все те, что сохраняют mens rea в качестве обязательной составляющей в структуре преступления. В свою очередь, преступления строгой ответственности названы им «преступлениями против общественного благосостояния», каковой «термин… используется для обозначения группы преступлений против управления и преступных ньюснсов, наказуемых безотносительно к состоянию ума действующего, которые получили развитие в Англии и Америке в течение последних трёх четвертей столетия (напомним, что написано это было в 1933 г. – Г.Е.)…» (см.: Ibid. Р. 56 п. 5).

613

Ibid. Р. 68.

614

Ibid. Р. 69.

615

Ibid.

616

Ibid. Р. 70.

Ср. отражение схожей мысли в судебной практике: «… Общественное неудобство было бы намного больше, если в каждом случае представители власти были бы обязаны доказать знание. Они были бы весьма редко в состоянии сделать это», Regina V. Woodrow, 15 М. & W. 404, 417, 153 Eng. Rep. 907, 913 (Exch. 1846) (per Parke, B.); In re Marley, 29 Cal. 2d 525, 528–531 (1946) (ел banc) (в деяниях, разрушительных для социального порядка, доказывание виновного намерения может быть затруднительно, если вообще возможно; таким образом, легислатура вполне обоснованно избирает в таких ситуациях подход строгой ответственности).

617

Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 79.

618

Ibid. Р. 68.

619

См.: Ibid. Р. 79–83.

620

Ср. также: Hall J. General Principles… Р. 298 et seq.\ Wechsler H. Codification of Criminal Law in the United States: The Model Penal Code // Columbia Law Review. N.Y., 1968. Vol. 68, № 8. P. 1439.

621

Так, ср.: «Преступление основывается и всегда будет основываться на требуемом психическом состоянии как одном из своих первенствующих факторов. Действия сами по себе часто бесцветны; в психическом состоянии заключено всё различие между невиновностью и преступностью… В общем, mens rea столь же жизненно необходима для истинного преступления, как понимание необходимо для добродетели. Применение реального наказания к тому, кто морально всецело невиновен, кто причинил вред вследствие обоснованной ошибки или чистой случайности, было бы таким надругательством над чувствами сообщества, которое лишило бы последнее принадлежащей ему власти принуждения» (см.: Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 55–56).

622

См.: Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 48.

623

Так, cp.: «… В деяниях mala in se намерение играет предопределяющую роль, в то время как в деяниях mala prohibita единственный вопрос заключается в том, было ли нарушено право», Gardner v. People, 62 N.Y. (17 Sick.) 299, 304 (1875); «Существует хорошо признанное различие между деяниями mala in se и mala prohibita. Касательно последних обоснованно установлено, что преступное намерение не формирует части или элемента преступления», People v. D’Antonio, 150 App. Div. 109, 111 (N.Y. App. Div. 1912); «Относительно намерения как конституирующего элемента правонарушения существует хорошо признанное различие между статутами, объявляющими преступлениями деяния mala in se, и статутами, объявляющими преступлениями деяния mala prohibita. В первых, говоря в общем, намерение является необходимым элементом, в то время как в последних – нет», State v. Lindberg, 125 Wash. 51,59 (1923) (ел banc).

624

См. подр.: Wharton’s Criminal Law. P. 31–32; Burdick W.L. The Law of Crime. Vol. 1. Albany (N.Y.): Matthew Bender & Company Inc., 1946. P. 166–168; Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 70–73.

625

См.: Sayre F.B. Public Welfare Offenses. P. 72–73.

626

Ibid. Р. 72.

627

Gainer R.L. Op. cit. Р. 577.

Ср. также: Hall J. General Principles… P. 284–286.

628

В предлагаемом в настоящем исследовании дословном переводе mens rea означает «виновная мысль». В данном случае Джеймс Ф. Стифен, как и многие другие авторы использует, в качестве английского аналога выражения mens rea слова «guilty mind», наиболее точный перевод которых на русский язык– «виновный ум». При этом не исключается и вариант их перевода как «виновная мысль». Так что используя при изложении стифеновской мысли слова «виновный ум», автор настоящего исследования лишь не хотел далеко отходить от точного значения использованного Джеймсом Ф. Стифеном английского выражения, сохраняя тем самым неизменным предложенный ранее подразумеваемый перевод слов mens rea. – Г.Е.

629

Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168. 185–186 (per Stephen. J.).

Решение по делу Толсон, связанному с ошибочным добросовестным заблуждением женщины, вступившей во второй брак, в том, что её первый супруг умер, и обвинённой на этом основании в бигамии, получило весьма широкую известность и авторитетность в американской теории и практике в силу двух причин: во-первых, потому что им была сочтена релевантной как основание защиты от данного обвинения обоснованная уверенность в смерти супруга и, во-вторых, благодаря цитируемому obiter dictum Джеймса Ф. Стифена.

630

Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 105.

631

Там же. С. 105–106.

632

Sayre F.B. The Present Signification of Mens Rea in the Criminal Law // Harvard Legal Essays / Written in Honour of and Printed to Joseph Beale and Samuel Williston, by Morton Carlisle Campbell, Zechariah Chafee, Jr., Edwin Merrick Dodd, Jr., & c. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1934. P.402, 404; см. также: Sayre F.B. Mens Rea. P. 1016–1026.

633

Cp.: «… Психические элементы различных преступлений разнятся широко… В самом деле, имея в виду разнообразные состояния ума, которые в различных преступлениях достаточны для образования психического элемента (курсив мой. – Г.Е.), едва ли возможно определить преступное намерение более узко, чем сказав, что это есть специальное состояние ума, различающееся в разных преступлениях, которое, в силу дефиниции отдельного преступления, должно совпадать с преступным действием» (см.: Clark, Jr., W.L. Handbook of Criminal Law / 3^rd ed., by William E. Mikell. St. Paul (Minn.): West Publishing Co., 1915. P. 49–50); «… Mens rea отличается от преступления к преступлению… Психический элемент преступления иногда рассматривается так, как будто существует одно состояние ума, общее преступлению в целом и достаточное для большинства преступлений, хотя некоторый дополнительный психический элемент и необходим для определённых преступлений… Должно проявить осторожность, чтобы быть уверенным, что в такую формулу не включается слишком многого» (см.: Perkins R.M. A Rationale of Mens Rea // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1939. Vol. 52, № 6. P. 908; а также: Perkins R.M. Criminal Law. P. 655–656); «Каждое преступление требует преступного намерения… Некоторые преступления требуют дополнительно специального намерения и некоего особого состояния ума, обозначенного в их дефинициях» (см.: Burdick W.L. Op. cit. P. 155; а также: Ibid. P. 132, 149, 162).

634

Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 252 (1952).

635

См.: Hall J. General Principles… Р. 225–235; ср. также: Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 82–98; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 207–211.

636

См. подр.: Turner J.W.C. The Mental Element… P. 224–242; Note, Manslaughter and dangerous driving 11 The Law Quarterly Review. L., 1937. Vol. 53, № 211. P. 306–307; Dean P. Manslaughter and Dangerous Driving // The Law Quarterly Review. L., 1937. Vol. 53, № 211. P. 380 et sec/.; Riesenfeld S.A. Negligent Homicide. A Study in Statutory Interpretation // California Law Review. Berkeley (Cal.), 1936. Vol. 25, № 1. P. 1 et seq.

637

См. подр. далее, § 1 главы VI.

638

Holmes, Jr., О. И/. The Common Law. Р. 50. В этой своей работе Оливер У. Холмс-мл. первым среди американских правоведов попытался, придерживаясь подхода от-преступления-к-преступлению, проанализировать mens rea в психологических терминах, сведя её к понятиям намерения, знания, неосторожности и небрежности (см.: Ibid. Р. 39–76 etcet).

639

См., напр.: Holmes, Jr., O.W. Op. cit. P. 47–49; Clark, Jr, W.L. Op. cit. P. 87–90; Burdick W.L. Op. cit. P. 127, 235–237; Hall J. General Principles… P. 343 et sec/.; Perkins R.M. Criminal Law. P. 806 et seq.

640

См., напр.: «… Незнание права не будет обстоятельством, исключающим виновность», Shevlin-Carpenter Со. v. Minnesota, 218 U.S. 57, 68 (1910); State v. O’Neil, 147 Iowa 513, 519 (1910) («тому, кто обязан подчиняться праву, не должно быть позволено говорить, что он не знал о нём»); Needham v. State, 55 Okla. Crim. 430, 434 (1934) («каждое лицо, обвинённое в правонарушении, должно знать, что есть право, и действует оно на свой собственный риск»); «Норма о том, что «незнание права не извиняет»… серьёзна в нашем праве», Lambert v. California, 355 U.S. 225, 228 (1957).

641

Так, ср. ироничное высказывание вполне в духе рассматриваемого времени: «Хотя апокрифическая максима в том смысле, что «каждый презюмируется знающим закон», является популярной, никто не безрассуден настолько, чтобы применять её к юристу» (см.: Isaacs N. Liability of the Lawyer for Bad Advice I I California Law Review. Berkeley (Cal.), 1935. Vol. 24, № 1. P. 39).

642

Однако на практике суды продолжали её придерживаться (см., напр.: Weeks V. State, 24 Ala. App. 198, 199 (1931) («каждое лицо презюмируется знающим право»)).

При этом рассматриваемая презумпция часто формулировалась как обязательная окончательная (или неопровержимая) (см., напр.: Commonwealth v. Jellico Coal Со., 96 Ky. (14 Hines) 373, 375 (1895) («в реальности, это не столь фактическая презумпция, сколь неопровержимый вывод или правовая презумпция»); Pisar v. State, 56 Neb. (3 °Campb.) 455, 458 (1898) (обвиняемый «неопровержимо презюмируется знающим закон…»); State v. Woods, 107 Vt. 354, 356 (1935) («каждый неопровержимо презюмируется знающим право»)), однако в теории подобный подход к юридическому характеру её встречал уже всё большую критику (см., напр.: Perkins R.M. Criminal Law. Р. 808–809; Barnes Н. Op. cit. P. 233–234).

Ср. также одно из известнейших английских суждений относительно данной презумпции: «В нашей стране (т. е. в Англии. – Г.Е.) нет презумпции, что каждый человек знает право: это противоречило бы здравому смыслу и фактам, если бы это было так», Martindale v. Faulkner, 2 С.В. 706, 719, 135 Eng. Rep. 1124, 1129 (С.В. 1846) (per Maule, J.).

643

Ср.: «Что право могло бы быть познаваемо всеми теми, кто обязан соблю

дать его предписания, или что право должно бы быть познаваемо всеми теми, кто обязан соблюдать его предписания, – «finitum et posit esse et debeat», – является, я склонен полагать, истинным. Но что какая-либо реальная система является настолько познаваемой или что какая-либо реальная система когда-либо была настолько познаваемой, есть столь общеизвестно и столь нелепо ложно, что я не буду занимать ваше время доказыванием противоположного» (см.: Austin J. Lectures on

Jurisprudence, or, The Philosophy of Positive Law. 5^th ed., revised and edited by Robert Campbell. Volume I. L.: J. Murray, 1911. P. 481–482).

644

Ibid. P. 482–483.

645

Ibid. P. 482.

Ср. также отражение схожих соображений в судебной практике на родине Джона Остина: «Каждый человек должен рассматриваться как знающий закон; иначе невозможно сказать, до какой степени может выдвигаться извинительное незнание. Оно бы отстаивалось в почти каждом случае», Bilbie v. Lumley, 2 East 469, 472, 102 Eng. Rep. 448, 449–450 (K.B. 1802) (per Lord Ellenborough, J.).

646

Ibid. Р. 483.

647

Цит. по: Davies S.L. Op. cit. Р. 342.

648

См., напр.: Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 470–471.

Но ср.: «Остин определённо поставил вопросы, которые заслуживают серьёзного рассмотрения… Следует заключить, что, по крайней мере, как практический момент, Остин основывался на твёрдом основании», и его «теория заслуживает большего внимания, чем она получила» (см.: Hall J. General Principles… Р. 347, 349–350). Тем самым Джером Холл отмечает, что определённый смысл в остиновских сомнениях относительно возможности в судебном процессе установить вопрос знания или незнания обвиняемого наличествует; вместе с тем, им же указывается и на то, что Джон Остин не достигнул сердцевины проблемы в формулировании основания максимы (см.: Ibid. Р. 346–351).

649

⁶“ Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 48.

650

Ibid. Р. 48.

651

Ibid. Как судья, Оливер У. Холмс-мл. не менее строго придерживался максимы ignorantia juris (см., напр.: Ellis v. United States, 206 U.S. 246, 257 (1907) (довод, согласно которому «слово «намеренно» в статуте требует знания закона», безоснователен, поскольку «если человек намеренно действует определённым образом в определённых обстоятельствах, известных ему, и такое поведение запрещено законом при данных обстоятельствах, то он намеренно нарушает закон в том единственном смысле, в котором закон когда-либо рассматривал намерение»); «Он (обвиняемый. – Г.Е.) не намеревался нарушить закон, а только подойти так близко, как только он мог, к линии…, но если его поведение… пересекло линию, то факт, что он желал удержаться за ней, не поможет ему. Это означает только то, что он неправильно понял право», Horning v. District of Columbia, 254 U.S. 135, 137 (1920)).

Холмовский взгляд поддержал в своё время один из крупнейших английских криминалистов Глэнвилл Л. Уильямс (см.: Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 385–387).

652

Cp.: «Они (т. e. стандарты права. – Г.Е.) не только внешние…, но они и всеобщего применения. Они не просто требуют, чтобы каждый человек достиг так близко, как он сможет, наилучшего поведения, возможного для него, – они требуют от него на его собственный риск достигнуть определённой высоты. Они не принимают во внимание неспособность человека, если недостаток не обозначен столь сильно, что подпадает под хорошо известные исключения, такие как несовершеннолетие или безумие. Они полагают, что каждый человек так же способен, как и любой другой, вести себя так, как они предписывают. Если они обрушиваются на какой-либо один класс тяжелее, чем на другой, это приходится на слабейших, и именно так происходит с теми, для которых угрозы права наиболее опасны, потому что они наиболее вероятно должны ошибаться в силу темперамента, незнания или глупости (курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Holmes, Jr, О.И/. The Common Law. Р. 50–51).

653

Кант И. Основоположения метафизики нравов // Сочинения. В 8-^ми т. Том 4. М.: Чоро, 1994. С. 204.

654

^{6 4} Ср. также: Hall J. General Principles… Р. 346–351; Kahan DM. Ignorance of Law is an Excuse – But Only for the Virtuous // Michigan Law Review. Ann Arbor (Mich.), 1997. Vol. 96, № 1. P. 127–130 et cet.\ Brett P. Op. cit. P. 195–196; Ryu P.K., Silving H. Op. cit. P. 433–434.

655

См.: Wharton’s Criminal Law. P. 390–391; Perkins R.M. Criminal Law. P. 811–812; Burdick W.L. Op. cit. P. 235–236; Barnes H. Op. cit. P. 233–234.

Ср.: «Норма основывается на публичной необходимости. Благосостояние общества, безопасность государства зависят от её применения. Если лицо, обвинённое в преступлении, могло бы спрятаться за щитом основания защиты, сводящегося к его неосведомлённости в праве, которое им нарушено, то результатом был бы иммунитет от наказания в большинстве ситуаций. Ни одна система уголовного правосудия не могла бы поддержать такой элемент в себе самой, не повредив своей деятельности. Процессуальное утверждение (о незнании права. – Г.Е.) делалось бы повсеместно и вело бы к бесконечным вопросам, не могущим найти своего разрешения», People v. O’Brien, 96 Cal. (24 Pomeroy) 171, 176 (1892); «Без неё (т. е. максимы ignorantia juris. – Г.Е.) суд был бы бессилен поддерживать сколь-нибудь эффективное и ценное применение уголовного кодекса», Commonwealth v. Jellico Coal Со., 96 Ky. (14 Hines) 373, (1895).

Ср. также схожие английских суждения: Regina v. Barronet & Allain, Dears. 51, 169 Eng. Rep. 633, 636 (Q.B. 1852) (per Earle, J.) (признание релевантности юридической ошибки было бы весьма опасной практикой, поскольку «делом громадной важности является единообразное отправление правосудия»); Blackpool Corporation v. Locker, [1948] 1 K.B. 349, 361 (per Scott, L.J.) (максима ignorantia juris есть «работающая гипотеза, на которой покоится правление закона в британской демократии»),

656

Hall J. General Principles… Р. 357.

657

Ibid. Р. 353.

658

Ibid.

659

Ibid.

660

Ibid. Р. 355, 357.

661

Ibid. Р. 355.

662

Ibid. Р. 374; ср. также: Ibid. Р. 372–376.

663

Fletcher G.P. Paradoxes in Legal Thought // Columbia Law Review. N.Y., 1985. Vol. 85, № 6. P. 1271.

664

См.: United States v. Murdock, 290 U.S. 389 (1933).

665

См.: Ibid, at p. 391.

666

Ibid, at р. 394, 398.

667

См.: Ibid, at р. 396.

668

Ibid.

669

См. подр.: Yochum M.D. Op. cit. Р. 640–650; Travers M.L. Mistake of Law in Mala Prohibita Crimes // The University of Chicago Law Review. Chicago, 1995. Vol. 62, № 3. P. 1303–1305.

670

Схожие принципы легли в основу ряда решений судов штатов, посвящённых релевантности юридической ошибки в сфере предпринимательской деятельности (так, см., напр.: Commonwealth v. Benesch, 290 Mass. 125 (1935) (на основе ряда прецедентов судов иных штатов можно утверждать, что в преступлении malum prohibitum от обвинения требуется доказать знание о неправомерном характере действий или, иначе, знание о существовании права и намерение его нарушить; соответственно, отсутствие знания о нелегальном характере действий в области выпуска ценных бумаг исключает уголовную ответственность)).

671

См.: Lambert v. California, 355 U.S. 225 (1957), откоммент. в: Mueller G.O.W. Op. cit. P. 90.

672

Lambert v. California, 355 U.S. 225, 227 (1957).

673

Cp.: «Осведомлённость требуется в мириадах ситуаций, где можно претерпеть наказание или конфискацию за простое пренебрежение действием», Ibid, at

р. 228.

674

Ibid, at р. 229. Таким образом, в основу решения было положено два довода: во-первых, требование известности правового запрета и, во-вторых, недопустимость в случае с бездействием строгой ответственности.

675

Так, судьи, оставшиеся при особом мнении в вынесении данного решения, сочли, что оно, слишком схематично обращаясь с проблемой ответственности за бездействие, тем самым ставит под сомнение громадный массив аналогичного законодательства, и выразили в итоге свою надежду на то, что решение «окажется единичным отклонением от весомой линии прецедентов – брошенным командой судном на водах права», Ibid, at р. 232 (Frankfurter, J., diss. op.).

Дальнейшее подтвердило правоту такой точки зрения в частности, хотя и не в целом: несмотря на то, что тезисы решения по делу Ламберта ныне пришли в забвение (так, см., напр.: Texaco, Inc. v. Short, 454 U.S. 516, 537–538 n. 33 (1982) (время показало правоту судьи Ф. Франкфуртера в его «красочном предсказании»)), сам по себе принцип недопустимости наказания морально невиновных лиц за нарушение неизвестного им правового запрета не только сохранился, но и укрепился на практике.

676

В историческом аспекте см. подр.: Parry J.T. Culpability, Mistake, and Official Interpretations of Law // American Journal of Criminal Law. Austin (Tex.), 1997. Vol. 25, № 1. P. 5–13.

677

См., напр.: Needham v. State, 55 Okla. Crim. 430, 434 (1934) («обвиняемый не может доказывать в качестве основания защиты, что он действовал по совету адвоката (в данном случае атторнея округа. – Г.Е.) при совершении вменяемого ему деяния, поскольку если бы таков был закон, это поместило бы совет адвоката выше самого закона»); Hopkins v. State, 193 Md. 489, 498–499 (1950) («совет, данный публичным должностным лицом, даже атторнеем штата, согласно которому предполагаемое деяние не явится преступным, не извинит правонарушителя, если, как вопрос права, совершённое деяние всё-таки образует нарушение закона», поскольку «если бы обвиняемый мог освободиться от наказания за преступление в силу совета адвоката, таковой совет стал бы выше закона»; «другими словами, лицо, которое совершает деяние, которое закон объявляет преступным, не может быть освобождено от наказания в силу той теории, что оно неправильно истолковало или неправильно применило закон»),

А fortiori, нерелевантность юридической ошибки в ситуации с советом, исходящим от официального лица, не ответственного за правоприменение, либо частного поверенного, также признаётся судами в рассматриваемое время (см., напр.: Jones v. State, 32 Тех. Cr. App. 533, 534 (1894) (незнание об уголовной наказуемости открытия салуна в день выборов, хотя бы и после окончания голосования, не является релевантной юридической ошибкой, даже если совет о законности именно таких действий был дан мэром); State v. Downs, 116 N.C. (5 Gray) 1064, 1066 (1895) («если незнание адвоката извиняло бы нарушения уголовного закона, то более невежественный адвокат смог бы во многих случаях стать более высокооплачиваемым и востребуемым, чем того заслуживал бы его совет»); Hunter v. State, 158 Tenn. (5 Smith Tenn.) 63, 6970 (1928) («совет адвоката не образует для лица извинения за нарушение закона, и на него нельзя полагаться как на основание защиты от уголовного обвинения», поскольку это «породило бы бедственные результаты, открыв лазейку для бегства от обвинения для склонных к преступлениям через дверь, удерживаемую приоткрытой необразованными, пристрастными или подкупаемыми адвокатами»)).

678

См., напр.: State v. Pearson, 97 N.C. (6 Davidson) 434 (1887) (местные власти, разрешившие помилованному осуждённому проголосовать, как он, добросовестно полагаясь на их совет, и сделал, не могут впоследствии преследовать его за незаконное голосование); People v. Ferguson, 134 Cal. App. 41, 52–53 (1933) (совет о законности действий по выпуску ценных бумаг без разрешения, данный лицензирующим органом, компетентным давать соответствующее разрешение, является релевантной юридической ошибкой в силу усложнённости текста закона, бремя истолкования которого практически полностью лежит на указанном органе); People v. Settles, 29 Cal. App. 2d Supp. 781, 785 (1938) (может быть релевантной лишь такая юридическая ошибка, которая сводится к истолкованию права, данному лицом, «прямо обязанным применять закон»). Что касается предпоследнего дела, то ранее ошибка в аналогичной ситуации в другом штате была сочтена нерелевантной (см.: State v. Foster, 22 R.l. (3 Stiness) 163 (1900)).

679

См., напр.: Hunter v. State, 158 Tenn. (5 Smith Tenn.) 63 (1928) (собственная вера в неконституционность закона не является релевантной юридической ошибкой).

680

Данное ограничение максимы ignorantia juris прослеживается к концу XVIII в., когда в одном из английских прецедентов было сформулировано, что «было бы жестоко по отношению не только к обвиняемому, но также и к тем, кто очутится в схожей с ним ситуации, если бы мы сейчас должны были наказать его за совершение деяния, о котором настоящий суд публично объявил множество лет тому назад, что оно может учиняться безнаказанно, и которое множество лиц учиняли еженедельно все эти годы», Rex V. Younger, 5 T.R. 449, 450, 101 Eng. Rep. 253, 254 (K.B. 1793) (per Lord Kenyon, C.J.).

681

См., напр.: State v. O’Neil, 147 Iowa 513 (1910) (юридическая ошибка является релевантной, если действующий основывался на судебном решении, которым конкретный закон признан неконституционным, хотя бы это решение и было впоследствии пересмотрено с восстановлением конституционности закона).

Определённые сомнения в практике рассматриваемого времени вызывают лишь случаи, когда обвиняемый руководствуется в своём поведении решениями судов промежуточных уровней судебной системы: здесь встречаются прецеденты как pro (см., напр.: State ex rel. Williams v. Whitman, 116 Fla. 196 (1934) (является релевантной юридическая ошибка, заключающаяся в базировании поведения на решении нижестоящего суда, которое впоследствии отменено вышестоящим судом)), так и contra релевантности юридической ошибки (см., напр.: State v. Striggles, 202 Iowa 1318 (1926) (ссылка на постановление муниципального суда, согласно которому установленное обвиняемым в магазине устройство не является игровым автоматом, постановка коих в общественных местах уголовно наказуема, не является релевантной error juris, поскольку обоснованно обвиняемый мог полагаться лишь на решение Верховного Суда штата)).

682

Ср.: «Преднамеренное и заранее обдуманное намерение совершить фелонию переносится с данного правонарушения на в действительности совершенное убийство», State v. Thorne, 39 Utah 208, 217 (1911).

683

Cp.: Wharton’s Criminal Law. P. 539–543, 569–572; Clark, Jr., W.L Op. cit. P. 5657, 211–213.

684

См.: Burdick W.L. Op. cit. Р. 135; Recent Developments, Criminal Law: FelonyMurder Rule… P. 1497; Baxley R.C. Op. cit. P. 112.

Cp.: «В таких случаях (тяжкого убийства по правилу о фелонии. – Г.Е.) закон неопровержимо презюмирует предумышление», так что содеянное образует тяжкое убийство первой степени, People v. Anderson, 1 Cal. 2d 687, 689 (1934) (ел banc)^-, Commonwealth v. Redline, 391 Pa. 486, 493–494 (1958) (аналогично).

685

Так, к сравнению с калифорнийским прецедентом из предшествующей сноски можно сослаться на более поздние решения того же суда, в которых использование неопровержимой презумпции в соединении с тяжким убийством по правилу о фелонии подвергается критике: «Попытки объяснить статут присяжным в терминах несуществующих «неопровержимых презумпций» скорее приводит к замешательству, чем к просвещению присяжных, непривычных к неаккуратной практике формулирования материального права в терминах норм о доказательствах», People v. Valentine, 28 Cal. 2d 121, 136 (1946) (ел banc)] People v. Bernard, 28 Cal. 2d 207, 211–212 (1946) (ел banc) (аналогично).

686

См.: Hall J. General Principles… P. 279–281; Wechsler H. Codification of Criminal Law… P. 1439.

Cp.: Ray v. State, 10 Okla. Crim. 403, 406 (1913) («предумышленный замысел причинить смерть не является элементом тяжкого убийства, совершённого при учинении грабежа»); People v. Cabaltero, 31 Cal. App. 2d 52, 57 (1939) (в тяжком убийстве по правилу о фелонии тяжкое убийство образуется «безотносительно к любому вопросу о намерении»),

687

Ср. также ранее, сн. 685.

688

People v. Dillon, 34 Cal. 3d 441,474–475 (1983).

689

См.: People v. Pavlic, 227 Mich. 562, 565 (1924) (потерпевший, выпив купленное спиртное, умер, замёрзнув на морозе; суд отказался применить не только норму о тяжкому убийстве по правилу о фелонии, но даже норму о простом убийстве по правилу о неправомерном деянии, указав на то, что «несмотря на тот факт, что статут объявил совершённое (продажу спиртного. – Г.Е.) фелонией, данное деяние само по себе не является прямо и вполне естественно опасным для жизни»),

690

См.: Wilson V. State, 188 Ark. 846, 849–852 (1934) (служащий банка, использованный грабителем в качестве щита, был убит офицером полиции в ходе возникшей перестрелки; суд счёл содеянное тяжким убийством, применив норму о тяжком убийстве по правилу о фелонии).

691

См.: Commonwealth v. Bolish, 391 Ра. 550, 553 (1958) (осуждённый виновен в тяжком убийстве в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии за смерть соучастника, последовавшую хотя и исключительно от действий последнего, но в итоге вследствие намеренно совершённого ими обоими поджога, и тот «факт, что потерпевшим был соучастник, не меняет ситуации, поскольку деяние, которое причинило ему смерть, совершалось в способствование фелонии»).

692

См.: Powers v. Commonwealth, 110 Ку. 386, 416 (1901) (обсуждая вопрос о применимости доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии к ситуациям с причинением смерти человеку при совершении статутных фелоний, суд ответил на него отрицательно; приведя в пример гипотетическую ситуацию с убийством одного из соучастников камнем, вынутым им совместно с другим из угла здания, суд указал, что хотя «в соответствии с нашим статутом изъятие углового камня наказуемо коротким сроком заключения в исправительном учреждении и является, следовательно фелонией», ни один «христианский суд» не счёл бы содеянное в такой ситуации тяжким убийством).

693

Так, ср.: «Определённые фелонии столь часто сопровождались в прошлом смертью или тяжким телесным вредом, что они на настоящий момент могут быть классифицированы как «опасные». Общеизвестный опыт отмечает наличие непосредственного человеческого риска в простом совершении таких неправомерных деяний, как поджог, бёрглэри, изнасилование или грабёж. Намерение избежать всякого вреда личности, сформировавшееся в уме правонарушителя в тот момент, когда он приступает к совершению таких фелоний, не является разумной гарантией того, что смерть не последует…» (см.: Perkins R.M. Criminal Law. Р. 34).

Ср. также: Jackson R.M. Moot Case on Murder and Arson 11 The Cambridge Law Journal. L, 1946. Vol. 9, № 2. P. 154–158; Barnes H. Op. cit. P. 225–227.

694

Ср., напр.: People v. Krauser, 315 III. 485 (1925) (вооружённый грабитель мог вполне обоснованно ожидать, что офицер полиции застрелит сам себя в борьбе за оружие); Carle v. State, 34 Okla. Crim. 24, 32–33 (1926) («когда двое или более лиц вступают в сговор на совершение фелонии при таких обстоятельствах, которые, исходя из человеческого опыта, с вероятностью повлекут отобрание человеческой жизни, тогда презюмируется, что все они понимают последствия (курсив мой. – Г.Е.), и если смерть происходит при осуществлении такого предприятия, все они в равной мере виновны в убийстве (имеется в виду в тяжком убийстве. – Г.Е.)»); People V. Payne, 359 III. 246, 255 (1935) («обоснованно может быть ожидаемо, что покушающийся на совершение грабежа столкнётся с сопротивлением (курсив мой. – Г.Е), в ходе которого потерпевший либо сам может застрелиться, либо может быть застрелен кем-нибудь ещё в попытке предотвратить грабёж…»).

695

Perkins R.M. Criminal Law. Р. 34.

Ср. также: Recent Cases, Homicide – In General – Defendant Not Guilty of Felony Murder for Death of Cofelon Justifiably Shot by Policeman. Commonwealth v. Redline (Pa. 1958) // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1958. Vol. 71, № 8. P. 1565; ArentA.E., MacDonald J.W. Op. cit. P. 290–291,298, 301–303.

696

См. подр.: ArentA.E., MacDonald J.W. Op. cit. P. 294–295.

Частичный обзор законодательства по состоянию на 1950—^е гг. см. подр. в: Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 427.

697

Cp., напр.: «Так часто, как легислатура создаёт новые фелонии… новый класс тяжких убийств создаётся применением этого принципа (нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии. – Г.Е.) к случаям убийства человеческого существа лицом, совершающим новую созданную фелонию», People v. Enoch, 13 Wend. 159, 174 (N.Y. 1834).

698

См., напр., прецеденты, цит. ранее, в сн. 689 и в сн. 692.

699

Такая практика сложилась, к примеру, в Род-Айленде и Пенсильвании, где причинение смерти при учинении иных фелоний, кроме перечисленных в норме о тяжком убийстве первой степени, могло в рассматриваемый период стать основой к осуждению за тяжкое убийство второй степени по правилу о фелонии (см., напр.: State V. Miller, 52 R.l. 440, 443–444 (1932) (причинение смерти охраннику в тюрьме в ходе попытки бегства из неё может образовать тяжкое убийство второй степени по правилу о фелонии, поскольку фелония бегства не предусмотрена в перечне базисных фелоний тяжкого убийства первой степени);

700

См., напр.: People v. Harrison, 176 Cal. App. 2d 330, 345 (1959) (потерпевший в ходе отражения грабежа убил другого потерпевшего, что образует тяжкое убийство для совершавших изначальную фелонию).

Из более современных прецедентов см., напр.: People v. Allen, 56 III. 2d 536, 545 (1974) (совершающий фелонию ответствен за тяжкое убийство, если полицейский был убит другим полицейским); People v. Hickman, 59 III. 2d 89, 94 (1974) (аналогично; полицейский был убит другим полицейским, и такая смерть являлась «прямым и предвидимым последствием (курсив мой. – Г.Е.) действий обвиняемых»); State v. Blackmon, 587 S.W.2d 292, 293 (Mo. App. 1979) (аналогично; потерпевший убит полицейским); Palmer V. State, 704 N.E.2d 124, 1999 Ind. LEXIS 3, *1–2, 4–7 (Ind. 1999) (аналогично; соучастник убит полицейским).

701

См., напр.: Wilson v. State, 188 Ark. 846, 849–852 (1934) (служащий банка, использованный грабителем в качестве щита, был убит офицером полиции в ходе возникшей перестрелки; суд счёл содеянное тяжким убийством, применив норму о тяжком убийстве по правилу о фелонии); Commonwealth v. Almeida, 362 Ра. 596, 610 (1949) (в ходе перестрелки, возникшей при задержании вооружённых грабителей, офицер полиции убил другого офицера полиции, находившегося не при исполнении обязанностей; суд счёл содеянное образующим тяжкое убийство, поскольку «была ли фатальная пуля выпущена одним из головорезов или одним из полицейских, исполнявших их обязанность по отражению бандитского нападения и защищавших себя, а также пытавшихся предотвратить бегство совершавших фелонию, не имеет значения»).

Из более современных прецедентов см., напр.: State v. Oimen, 184 Wis. 2d 423, 428 (1994) (обвиняемому может «быть предъявлено обвинение в тяжком убийстве по правилу о фелонии за смерть соучастника, когда убийство было совершено потерпевшим…»); People v. Dekens, 182 III. 2d 247, 248–254 (1998) (соучастник ответственен за смерть другого соучастника, причинённую действиями потерпевшего, в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии); Jenkins v. State, 726 N.E.2d 268, 2000 Ind. LEXIS 247, *2–5 (Ind. 2000) (аналогично).

Commonwealth v. Redline, 391 Ра.

702

См., напр.: People v. Krauser, 315 III. 485 (1925) (вооружённый грабитель мог вполне обоснованно ожидать, что офицер полиции застрелит сам себя в борьбе за оружие); Commonwealth v. Bolish, 391 Ра. 550, 553 (1958) (осуждённый виновен в тяжком убийстве в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии за смерть соучастника, последовавшую исключительно от действий последнего в ходе намеренно совершавшегося ими обоими поджога, и тот «факт, что потерпевшим был соучастник, не меняет ситуации»).

Из более современных прецедентов см., напр.: State v. Hoang, 243 Kan. 40, 4246 (1988) (лицо может быть осуждено на базе нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии за смерть соучастника, последовавшую исключительно от действий последнего в ходе намеренно совершавшегося ими поджога).

703

См., напр.: Taylor v. State, 41 Тех. Cr. App. 564, 570–574 (1900) (грабитель поезда ответственен за любую смерть в ходе ограбления, независимо от того, причинена ли она его соучастником или пассажиром); Keaton v. State, 41 Тех. Cr. App. 621, 632–634 (1900) (аналогичное решение на основе тех же самых фактов, что и в предыдущем прецеденте), а также иллинойские и арканзасский прецеденты, цит. ранее, в сн. 702 и в сн. 701 соотв.

704

См.: Commonwealth v. Moyer, 357 Ра. 181 (1947).

705

Ibid, at p. 189–191.

706

См.: Commonwealth v. Almeida, 362 Pa. 596 (1949).

707

Ibid, at р. 603–604, 634.

708

См.: Commonwealth v. Thomas, 382 Ра. 639 (1955). Ср.: совершающий фелонию «ответственен за любую смерть (курсив оригинала. – Г.Е.), которая прямым и почти неизбежным следствием (курсив мой. – Г.Е.) срезультировалась из изначального преступного деяния», Ibid, at р. 642.

709

См.: Commonwealth v. Redline, 391 Ра. 486 (1958), откоммент. в: Mueller G.O.W. Op. cit. Р. 97–98; Recent Cases, Homicide– In General– Defendant Not Guilty of Felony Murder… P. 1565–1567.

710

Commonwealth v. Redline, 391 Pa. 486, 495 (1958).

711

Ibid, at р. 496.

712

См.: People v. Wood, 8 N.Y.2d 48 (1960).

713

См.: Ibid, at p. 52–53.

714

См.: People v. Hernandez, 82 N.Y.2d 309 (1993).

715

См.: Ibid, at р. 316–318.

Ср. также: State v. Jones, 859 P.2d 514, 515 (Okla. Crim. App. 1993) (в решении вопроса о том, ответствен ли обвиняемый согласно норме о тяжком убийстве по правилу о фелонии за смерть соучастника, убитого потерпевшим, суд связан текстом закона, ясно дающим отрицательный ответ на этот вопрос); State v. Sophophone, 270 Kan. 703, 2001 Kan. LEXIS 149, *22–29 (2001) (Abbott, J., diss. op.) (многие штаты восприняли агентскую теорию вследствие ясного текста закона, в то время как другие использовали молчание закона и восприняли теорию непосредственной причины; в любом случае, если текст закона ясен в принятии той или иной теории, его следует придерживаться независимо от того, является ли диктуемая им позиция позицией большинства или меньшинства штатов).

См. подр.: Arougheti P.J. Imposing Homicide Liability on Gun Battle Participants for the Deaths of Innocent Bystanders // Columbia Journal of Law and Social Problems. N.Y., 1994. Vol. 27, № 4. P. 490 n. 112, 494–495.

716

Ср.: «Цель нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии заключается в сдерживании совершающих фелонии от убийств по небрежности или случайных посредством рассматривания их как строго ответственных за убийства, ими совершённые», People V. Washington, 62 Cal. 2d 777, 781 (1965) (ел banc)] State v. Brantley, 236 Kan. 379, 380–381 (1984) («цель доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии заключается в сдерживании совершающих фелонии от убийств по небрежности или случайных»).

717

Tomkovicz J.J. Op. cit. Р. 1450.

718

Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 451.

Cp. также: Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. P. 63.

719

Так, cp.: «… Одна цель нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии заключается в сдерживании совершающих фелонии от небрежного или случайного причинения смерти. Тем не менее, другая в равной мере убедительная цель заключается в сдерживании их от совершения неотъемлемо опасных фелоний…», People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 790 (1965) (ел banc) (Burke, J., diss. op.).

720

Cp.: «Тем не менее утверждается, что другая цель нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии заключается в предотвращении совершения грабежей. Ни обоснование, данное общим правом, ни уголовный кодекс не поддерживают этого

721

утверждения. В каждом грабеже существует возможность того, что потерпевший будет сопротивляться и будет убит. Грабитель недостаточно контролирует такое причинение смерти… Налагать дополнительное наказание за убийство означало бы проводить дискриминацию между грабителями не на основе какого-либо различия в их собственном поведении, а исключительно на основе ответа других, вызванного поведением грабителя (курсив мой. – Г.Е.)», People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 781 (1965) (ел banc).

Cp. также: Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 452.

⁷² Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 58.

722

В поддержку этой позиции см., напр.: Hilliard J.W. Op. cit. Р. 347–348; Houck KM. Op. cit. P. 387–388; Roman M.J. Op. cit. P. 822–823; Arougheti P.J. Op. cit. P. 495496; GivelberD. Op. cit. P. 385.

723

Cp., напр.: People v. Lowery, 178 III. 2d 462, 469 (1997) (нормой о тяжком убийстве по правилу о фелонии законодатель защищает население и сдерживает «преступников от актов насилия»); People v. Belk, 203 III. 2d 187, 2003 III. LEXIS 9, *7 (2003) («цель статута о тяжком убийстве по правилу о фелонии заключается в ограничении насилия, что сопутствует совершению насильственных фелоний…»).

724

Ср., напр.: People v. Viser, 62 III. 2d 568, 580 (1975) (цель легислатуры в создании нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии «заключалась в предотвращении

совершения любой из перечисленных [в законе] насильственных фелоний… посредством признания действующего ответственным за тяжкое убийство в случае наступления смерти»),

725

В поддержку этой позиции см., напр.: Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. P. 63; Baier D. Note, Arizona Felony Murder: Let the Punishment Fit the Crime // Arizona Law Review. Tucson (Ariz.), 1994. Vol. 36, № 3. P. 712–713; Recent Developments, Criminal Law: Felony-Murder Rule… P. 1499.

726

Cp.: Taylor v. State, 41 Tex. Cr. App. 564, 576 (1900) (Davidson, P.J., cone, op.) (обвиняемые, поместившие погибшего «в положение, при котором он мог быть убит, зная или полагая, что существует опасность того, что он будет застрелен», в равной мере несут ответственность за его смерть, была ли она причинена ими самими либо де третьим лицом); Keaton v. State, 41 Тех. Cr. App. 621, 634 (1900) (обвиняемый «должен быть ответственен за разумный, естественный и возможный исход своего действия (курсив мой. – Г.Е.), т. е. за помещение погибшего в опасное место, где он с вероятностью потеряет свою жизнь»); People v. Podolski, 332 Mich. 508 (1952) (совершающий фелонию ответствен за любую смерть, явившуюся прямым следствием изначального преступного действия, которое привело в движение цепочку событий, в своём исходе приведших к гибели человека, бывшую или должную быть в границах его ожидания); «Когда разумно могло быть или должно было быть предвидимо (курсив мой. – Г.Е.) обвиняемым, что совершением или покушением на совершение намеренной фелонии будет, вероятно, создание ситуации, в которой другой подвергнется опасности гибели от рук не участвующего в совершении фелонии, тогда создание такой ситуации является непосредственной причиной смерти, а такое убийство является тяжким убийством первой степени, совершённым обвиняемым», People v. Harrison, 176 Cal. App. 2d 330, 345 (1959).

См. подр.: Hilliard J.W. Op. cit. P. 346–349.

727

Commonwealth v. Moyer, 357 Ра. 181, 190–191 (1947).

728

Commonwealth v. Almeida, 362 Pa. 596, 634 (1949).

729

Commonwealth v. Thomas, 382 Pa. 639, 642 (1955).

730

Cp.: «… Если результат (смерть человека. – Г.Е.) предвидим, злой умысел вменим, поскольку совершающий фелонию нарушил свою обязанность внимательности в совершении фелонии» (см.: Baxley R.С. Op. cit. Р. 113).

731

Ср.: «Когда убийство совершается не грабителем (или его сообщником), а его потерпевшим, злое предумышление не приписываемо грабителю, ибо убийство не

совершается им при совершении или покушении на совершение грабежа. Недостаточно, чтобы убийство являлось риском, разумно предвидимым, и чтобы грабёж мог, следовательно, рассматриваться как непосредственная причина смерти (курсив мой. – Г.Е.)», People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 781 (1965) (ел banc).

732

См. подр.: Hilliard J.W. Op. cit. P. 344–348; Arougheti P.J. Op. cit. P. 493–499; Anooshian J.S. Op. cit. P. 459–462 etcet.

733

См.: подр.: Arougheti P.J. Op. cit. P. 499–500, 506; Anooshian J.S. Op. cit. P. 459–462.

734

В историческом аспекте см., напр., техасские и арканзасский прецеденты, цит. ранее, в сн. 703, 726 и в сн. 701 соотв.

735

Ср., напр., мэрилендскую практику: Jackson v. State, 286 Md. 430, 441–443 (1979) (убийство полицейским потерпевшего, использованного в качестве щита при бегстве после совершения грабежа, образует для обвиняемого тяжкое убийство по правилу о фелонии); Campbell v. State, 293 Md. 438, 451 n. 3 (1982) (агентская теория, принятая в судебной практике штата, не исключает ответственности совершающего фелонию за гибель потерпевшего, использованного в качестве щита при учинении

736

.: Commonwealth v. Redline, 391 Ра. 486, 507–508 (1958) (ситуации с причинением смерти потерпевшему, используемому в качестве «щита», отличаются в своём разрешении от обычных случаев применения агентской теории); People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 781–782 (1965) (ел banc)^-, Commonwealth v. Balliro, 349 Mass. 505, 513 (1965) (аналогично); State v. Canola, 73 N.J. 206, 218–219 (1977) (аналогично).

737

Taylor V. State, 41 Тех. Cr. App. 564, 572 (1900).

738

См.: Commonwealth v. Redline, 391 Pa. 486, 507 (1958).

739

Pizano v. Superior Court, 21 Cal. 3d 128, 136 (1978).

740

См., напр.: Perkins R.M. Criminal Law. Р. 659–660; Burdick W.L. Op. cit. P. 125, 136, 140, 171–173; Clark, Jr., W.L. Op. cit. P. 49, 52–55, 210, 214–215; Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 105–109, 151, 156.

Ср. также: Mayes v. People, 106 III. 306, 314 (1883) («презумпция заключается в том, что ум согласен с тем, что делает рука, а также со всеми последствиями, проистекающими из этого»); Harrison v. Commonwealth, 79 Va. (4 Hansb.) 374, 377 (1884) («человек должен считаться намеревающимся относительно того, что он делает, или того, что является необходимым и естественным последствием его собственного действия»); «… Добротное право и добротные нравы заключаются в том, что люди презюмируются намеревающимися относительно естественных и разумных последствий их действий и что намерение убить возникает из акта убийства, если обстоятельства не создают разумных сомнений, существует ли такой замысел в реальности», Wadsworth v. State, 9 Okla. Crim. 84, 93 (1913); Dunlap v. United States, 70 F.2d 35, 37 (7^th Cir. 1934) («каждый презюмируется намеревающимся относительно естественных и возможных последствий своего деяния»); Banovitch v. Commonwealth, 196 Va. 210, 216 (1954) («… когда лицо без какой-либо провокации поражает другого смертоносным оружием или выплёскивает в его лицо разъедающую кислоту и посредством этого увечит или обезображивает его, то он презюмируется намеревающимся изувечить или обезобразить, поскольку это являлось естественным и возможным последствием его действия»),

741

См., напр.: «… Закон презюмирует, что лицо намеревается относительно естественных и возможных последствий своего собственного деяния и что обвинённая сторона должна показать отсутствие намерения. Следовательно, когда доказано, что один забрал жизнь другого без оправдания или извинения, закон подразумевает злой умысел безотносительно к тому, что в реальности происходило в уме обвиняемого в момент совершения им убийства (курсив мой. – Г.Е.)», State v. Levelle, 34 S.C. 120, 132 (1891).

Cp. также: Clark, Jr., W.L. Op. cit. P. 52–53, 214–215; Oberer W.E. Op. cit. P. 15731574.

742

Более того, время от времени встречаются казусы, в которых презумпция намерения рассматривается как обязательная окончательная презумпция, т. е. как не допускающая представления любой стороной опровергающих её доказательств. Так, ср., напр.: «Обоснованно считается, что когда орудие, использованное при совершении неправомерного убийства, является смертоносным оружием per se, то намерение убить презюмируется как вопрос права (курсив мой; им отображается сущность неопровержимой презумпции, являющейся не столько презумпцией, сколько нормой права. – Г.Е.). Следовательно, в таких ситуациях не требуется напутствия присяжным касательно намерения убить: и это должно быть так, хотя бы обвиняемый и свидетельствовал об отсутствии намерения убить», Baylor v. State, 151 Тех. Cr. App. 365, 370 (1948); State v. Cunnigham, 173 Ore. 25, 41 (1944) (законом создаётся неопровержимая презумпция «намерения тяжкого убийства из обдуманного использования смертоносного оружия»),

743

Отметим, что в американской практике в рассматриваемое время окончательно сформировываются весьма значимые в правоприменительной практике сегодняшних дней, во-первых, различные аспекты бремени доказывания (бремя доказывания per se или бремя убеждения и бремя предоставления доказательств) и, во-вторых, различные степени убеждённости субъекта уголовного процесса, устанавливающего факты, в их доказанности (стандарт «вне разумных сомнений» (beyond reasonable doubt) и стандарт «перевеса доказательств» (preponderance of evidence)).

См. подр.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 49–63; Jeffries, Jr., J.C., Stephan, III, P.B. Defenses, Presumptions, and Burden of Proof in the Criminal Law // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1979. Vol. 88, № 7. P. 1328–1333 et cet.^-, Underwood B.D. The Thumb on Scales of Justice: Burdens of Persuasion in Criminal Cases // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1977. Vol. 86, № 7. P. 1302–1305 et cet.^-, Fletcher G.P. Two Kinds of Legal Rules… P. 880–893, 899–912 et cet.^-, McNaughton J.T. Burden of Production of Evidence: A Function of a Burden of Persuasion // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1955. Vol. 68, № 8. P. 1382–1391.

744

Так, ср.: «… Если доказано, что обвиняемый сознательным действием убил человека, и более ничего не явствует из дела, то это является доказательством, на основе которого присяжные могут, но не обязаны (курсив мой; им отображается сущность фактической презумпции. – Г.Е.) признать его виновным в тяжком убийстве… Но хотя обвинение должно доказать виновность (guilt) обвиняемого, на последнем не лежит подобного бремени по доказыванию его невиновности, и для него достаточно возбудить сомнение относительно его виновности… Чрез всю паутину английского уголовного права всегда должно видеть одну золотую нить, заключающуюся в том, что обязанность обвинения состоит в доказывании виновности обвиняемого…», Woolmington v. Director of Public Prosecutions, [1935] A.C. 462, 480–481 (per Viscount Sankey, L.C.); Rex v. Steane, [1947] K.B. 997, 1003–1004 (per Lord Goddard, C.J.) (инструктирование относительно презумпции намеренности естественных последствий определённого деяния не может сводиться к постулированию обязательной опровержимой презумпции намерения, а должно содержать указание на право присяжных констатировать такое намерение).

См. подр.: Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 77–81, 703–706; Russell on Crime… Volume I. P. 25–29; Кенни К. Указ. соч. С. 150–152; Note, Burden of proving accident: the golden thread in the rivy Council // The Law Quarterly Review. L., 1970. Vol. 86, № 344. P. 433–435; Note, Intention and foresight // The Law Quarterly Review. L., 1957. Vol. 67, № 267. P. 283–284; Edwards J.LI.J. The Criminal Degrees of Knowledge // The Modern Law Review. L, 1954. Vol. 17, № 4. P. 295–298; Barnes H. Op. cit. P. 233; DenningA.T. Op. cit. P. 381–383; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 211.

745

См. подр.: Tremeear’s Annotated Criminal Code. P. 21, 289–290.

746

Так, ср.: «Выдвижение максимы или утверждения, по которому человек презюмируется намеревающимся разумных последствий его действия, редко полезно и всегда опасно, поскольку она или не более чем устанавливает самоочевидное фактическое положение, или производит неправомерное перемещение бремени доказывания реального вопроса о намерении на лицо, отрицающее процессуальное утверждение [о таком намерении]», Stapleton v. The Queen, (1952) 86 C.L.R. 358, 365; Smyth v. The Queen, (1957) 98 C.L.R. 163, 166–167 (аналогично).

См. подр.: Roulston R.P. Op. cit. P. 8–14; Brett P., Waller P.L. Op. cit. P. 64–65.

747

См. подр.: Perkins R.M. Criminal Law. P. 659–660; Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 79–80; Oberer W.E. Op. cit. P. 1573–1576.

748

Так, cp.: Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 275 (1952) (презумпция намерения, будь она неопровержима, опровержима или даже фактическая, «конфликтует с основной презумпцией невиновности, которой право наделяет обвиняемого и которая распространяется на каждый элемент преступления»); Woolmington v. Director of Public Prosecutions, [1935] A.C. 462, 480–482 (per Viscount Sankey, L.C.) (презумпция невиновности весьма весома в уголовном праве, а использование обязательной опровержимой презумпции подрывает её).

749

State V. Levelle, 34 S.C. 120, 132 (1891).

750

В отечественной литературе относительно общей оценки М.Р.С. и в особенности его положений о виновности см. подр.: Примерный уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права / Пер. с англ. А.С. Никифорова; Под ред. и с предисл. Б.С. Никифорова. М.: Издательство «Прогресс», 1969. С. 5–30; Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Указ. соч. С. 110–143; ЛяссН.В. Проблемы вины и уголовной ответственности в современных буржуазных теориях. Л.: Изд-во Ленингр. унив-та, 1977. С. 91–118; Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 112–115; Козочкин ИД. 35-летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США // Юрист. М., 1998. № 3. С. 51–55.

В американской уголовно-правовой литературе наиболее полный перечень ведущих работ касательно М.Р.С. см. в: Model Penal Code Selected Bibliography// Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 4, № 1. P. 627–639.

751

Gainer R.L. Op. cit. Р. 575.

752

Shevlin-Carpenter Со. v. Minnesota, 218 U.S. 57, 70 (1910).

753

Chicago, В. & Q. R. Co. v. United States, 220 U.S. 559, 578 (1911).

754

См.: United States v. Balint, 258 U.S. 250, 251–254 (1922).

755

См. также: United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 280–281 (1943) (законодательство может обходиться в интересах общей пользы без требования доказать осведомлённость лица о совершаемом им правонарушении; на последнее тем самым (в силу занимаемого им ответственного положения по отношению к общественной опасности) возлагается бремя несения риска за действия, могущие оказаться невиновными).

756

Данная фраза является переводом заглавия статьи, появившейся в 1936 г. и выдержанной в соответствующей тональности (см.: Stallybrass W.T.S. The Eclipse of Mens Rea H The Law Quarterly Review. L, 1936. Vol. 52, № 205. P. 60).

Cp. также английский судейский пессимизм первой половины XX в. относительно идеи mens rea: «Я смотрю с некоторой тревогой на любую тенденцию преуменьшать важность нормы касательно mens rea… Несомненно, существуют случаи, где статут делает очевидным, что правонарушение создано без преступного намерения на стороне обвинённого лица, но эти случаи… являются для моего ума сами по себе аномальными, и я воздержался бы от увеличения их числа, не будучи удовлетворён аргументами, что этот (имеется в виду связанный с делом, по которому вынесено цитируемое решение. – Г.Е.) является одним из них», Mahmoud v. Ispahani, [1921] 2 К.В. 716, 731–732 (per Lord Atkin, J.).

757

См.: Stallybrass W.T.S. Op. cit. P. 66. Cp. также: «… Мы должны очистить наши умы от предвзятых идей (т. е. идеи mens rea в данном контексте. – Г.Е.) и признать право в том виде, в каком оно существует сейчас» (см.: Ibid. Р. 67).

758

Так, по мнению одного из наиболее последовательных критиков института строгой ответственности, Джерома Холла, писавшего в середине XX в., из собственно теоретических вопросов касательно mens rea лишь два – проблема небрежности и генерализации понятийного аппарата mens rea– представляют собой барьер к систематизации в области уголовного права. Последней же, по его мнению, «преградой к организации уголовного права», является именно строгая ответственность (см.: Hall J. General Principles… Р. 279).

759

Sayre F.B. Mens Rea. Р. 1017.

760

Sayre F.B. Book Review, Glueck: Mental Disorder and the Criminal Law // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1926. Vol. 39, A1° 4. P. 521.

761

HaiiJ. General Principles… P. 167.

762

Единственным примером обобщения терминологии mens rea в рассматриваемое время может служить Уголовный кодекс Луизианы 1942 г. (Титул 14 Пересмотренных статутов Луизианы), где в §§ 10, 12 даны дефиниции «преступного намерения», распадающегося на «специальное преступное намерение» и «общее преступное намерение», и «преступной небрежности» соответственно.

Критику концепции mentes reae в этом моменте см. подр.: Williams G.L. The Mental Element in Crime. P. 9–10; Hall J. General Principles… P. 138 et sec/.; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 205–206.

763

Схожее положение вещей можно наблюдать сегодня в английском уголовном праве, где отсутствие уголовного кодекса, переплетённость статутных положений с нормами прецедентного права создают «консервирующие» условия для сохранения остатков подхода от-преступления-к-преступлению.

Так, в современной английской уголовно-правовой доктрине прямо указывается следующее: «Рассуждать о mens rea абстрактно… означает впадать в заблуждение. Применительно к любому отдельному преступлению необходимо справиться в статутной дефиниции преступления или дефиниции общего права с целью определить mens rea рассматриваемого преступления… Обобщённо говорить о mens rea трудно, поскольку существует весьма много различных психических состояний, которые можно увидеть в праве» (см.: Dine J.; GobertJ. Op. cit. P. 136, 143).

Согласна с этим и судебная практика. К примеру, в одном из сравнительно недавних решений Палаты Лордов лорды подразумеваемо единогласно согласились с утверждением автора их решения, лорда Стэйна, о сомнительности и неприемлемости утверждения, по которому «“намерение” с необходимостью имеет одинаковое значение в любом контексте в уголовном праве», Regina v. Woollin, [1998] 4 All E.R. 103, 108 (per Lord Steyn, J.). Несколько десятилетий до того в Палате Лордов ещё более отчётливо была озвучена аналогичная точка зрения: «Основная трудность… заключается в хаотичной терминологии… Воля, хотение, мотив, цель, стремление, взгляд, намеренность, намерение, специальное намерение или намеренность, пожелание, желание… – эти термины, что в реальности частично совпадают в определённых контекстах, часто, по-видимому, используются взаимозаменяемо, без определения и безотносительно к тому, что в некоторых случаях легальное словоупотребление есть искусственный приём, отличающийся от популярного словоупотребления», Director of Public Prosecutions for Northern Ireland v. Lynch, [1975] A.C. 653, 688 (per Lord Simon of Glaisdale, J.).

Глэнвилл Л. Уильямс ещё в середине XX в. совершенно обоснованно увязывал такое положение вещей с «эмпирическим» подходом английских судей, склонных «сторониться общих дефиниций и просто использовать слова, обозначающие правовые концепции» (см.: Williams G.L. The Mental Element in Crime. P. 9). Согласиться c ним можно и в том, что основным практическим базисом этой «номинализации» терминологии в прецедентом праве является отмеченное состояние уголовного законодательства: как справедливо отмечается им, «до тех пор, пока парламент ограничивается узаконением отдельных преступлений, общие принципы будут оставаться неясными» (см.: Ibid. Р. 120–121).

См. подр. также: Criminal Law: Report on the Mental Element in Crime / Law Com. No. 89. L.: Her Majesty’s Stationery Office, 1978. P. 3–12.

764

См., напр.: State v. Douglas, 28 W.Va. (4 Cald.) 297. 299–300 (1886) («злой умысел не ограничен только отдельной злой волей по отношению к погибшему, но подразумеваемо обозначает… действие, вырастающее из испорченного и развращённого мотива…, злобность, которая проистекает из извращённого сердца, равнодушного к социальной обязанности и непреоборимо склонного к злодеянию»); State v. Levelle, 34 S.C. 120, 128 (1891) («если деяние, которое повлекло смерть, сопровождалось такими обстоятельствами, которые показывают злобный, извращённый и зловредный дух, право будет подразумевать злой умысел…»); State v. Bowers, 178 Minn. 589, 591 (1929) («преднамеренно» обозначает, что деяние было совершено «с плохой целью или дурным намерением»); Owen v. State, 188 Tenn. 459, 468 (1947) (злой умысел образуется высокой степенью сознательной и преднамеренной неосторожности, образующей «злобность сердца»).

765

См.: Robinson Р.Н., Grail J.A. Element Analysis in Defining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond // Stanford Law Review. Stanford, 1983. Vol. 35, № 4. P. 688.

766

См. подр.: Ibid. P. 688–691.

767

Пожалуй, можно даже сказать о том, что косвенно со слабым развитием теории mens rea в первой половине XX в. было связано распространение в американской криминологии концепций, объединённых под общим наименованием «криминологического позитивизма» (никоим образом последний не следует смешивать с «юридическим позитивизмом») и рассматривавших mens rea как излишний в структуре преступления элемент (такой, к примеру, являлась позиция Альберта Морриса, Элеоноры и Шелдона Глюк, Натаниэля Кантора и ряда других криминологов).

Их критика, имевшая место в отечественной науке (см., напр.: Решетников Ф.М. Уголовное право буржуазных стран. Вып. Ill: Современные буржуазные уголовноправовые теории. М.: Унив. дружбы народов им. Патриса Лумумбы, 1967. С. 44–62; Шаргородский М.Д. Современное буржуазное уголовное законодательство и право. М.: Гос. изд. юрид. лит-ры, 1961. С. 5–50; Гришаев П.И. Уголовно-правовые теории и уголовное законодательство буржуазных государств. М.: ВЮЗИ, 1959. С. 25–71), неадекватна даже не столько в силу её очевидной политико-идеологической ангажированности, сколько вследствие того, что на доктрину американского уголовного права в строго теоретическом аспекте mens rea эти криминологические построения в действительности не оказали сколь-нибудь заметного влияния.

В затронутом аспекте см. подр.: Wasserstrom R.A. H.L.A. Hart and the Doctrines of Mens Rea and Criminal Responsibility // The University of Chicago Law Review. Chicago, 1967. Vol. 35, № 1. P. 106–125; Hart H.L.A. Changing Conception of Responsibility // Hart H.L.A. The Morality of the Criminal Law: Two Lectures / The Hebrew University of Jerusalem: Lionel Cohen Lectures. Jerusalem: At the Magnes Press The Hebrew University, 1964. P. 12–29; Hart, Jr., H.M. The Aims of the Criminal Law // Law and Contemporary Problems. Durham (N.C.), 1958. Vol. 23, № 3. P. 406–411.

768

В отечественной литературе встречается весьма спорная мысль о том, что М.Р.С. порекомендовал «прежде всего отказаться от малопонятного и запутывавшегося столетиями средневекового термина “mens rea”», предложив вместо него «иной термин, более точно выражающий сущность общего понятия субъективного элемента преступления– виновность…» (см.: Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Указ. соч. С. 123; а также: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 131; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 44–50).

Данное утверждение неверно. Действительно, в тексте М.Р.С. не используется термин mens rea (равно как этого не делал и не делает любой иной американский уголовный кодекс, прибегающий к иным обозначениям субъективной составляющей преступления), однако это не означает отказа от него на теоретическом уровне. Иными словами, термин mens rea не только был сохранён составителями М.Р.С. для теоретического анализа последнего (см., напр.: Wechsler Н. Codification of Criminal Law… P. 1434–1439; Packer H.L. Op. cit. P. 594 et seq.), но и ныне широко используется в научной литературе, где от него предпочитают не отказываться, дабы не прерывать связь времён (см., напр.: Edgar Н. Mens Rea // Encyclopedia of Crime and Justice / Sanford H. Kadish, editor in chief. Vol. 1–4. Vol. 3. N.Y.: The Free Press A Division of Macmillan, Inc., 1983. P. 1029–1030).

769

Здесь и далее по тексту М.Р.С. его составители уравнивают понятие «абсолютной ответственности» с понятием «строгой ответственности». – Г.Е.

770

Wechsler Н. Codification of Criminal Law… P. 1439.

771

См. § 1.04(5) М.Р.С.: «Правонарушение, определённое настоящим кодексом либо любым иным статутом этого штата, образует нарушение, если оно определено таким образом в настоящем кодексе либо в законе, определяющем правонарушение, или если по осуждении (за него. – Г.Е.) не разрешён никакой иной приговор, кроме как штраф либо штраф и конфискация, либо иное гражданское наказание (civil penalty), или если оно определяется не настоящим кодексом, а иным статутом, который в настоящее время предусматривает, что правонарушение не образует преступления. Нарушение не образует преступления, и осуждение за нарушение не должно являться основанием к какой-либо неправоспособности или ущемлению правового положения, основанным на осуждении за преступное правонарушение».

772

Cp.: Wechsler Н. The Challenge of a Model Penal Code // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1952. Vol. 65, № 7. P. 1109; Wechsler H. Codification of Criminal Law… P. 1439; PackerH.L. Op. cit. P. 595–596.

773

Цит. по: Binder G. Felony Murder and Mens Rea Default Rules: A Study in Statutory Interpretation // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol.4, № 1. P. 408410 n. 9.

774

Packer H.L. Op. cit. P. 596.

775

В отечественной литературе широко распространено общее наименование приводимых далее элементов виновности как «форм вины» (см., напр.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 131–134; Нерсесян В.А. Указ. соч. С. 81, 105–106; Малиновский АЛ. Указ. соч. С. 56; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 46–47; Пясс Н.В. Указ. соч. С. 100–105; Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Указ. соч. С. 110 и сл.; Примерный уголовный кодекс (США)… Предисл. Б.С. Никифорова. С. 22–23; Никифоров А. Ответственность за убийство в современном уголовном праве: простое убийство. С. 62–63; Козочкин И.Д. 35-летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США. С. 53). Представляется, что менее удачного термина для перевода обобщающего названия данных элементов трудно было бы подобрать. Критические соображения здесь заключаются в следующем.

Во-первых, категория «форма вины» имеет в российском уголовном праве совершенно иные теоретико-концептуальные основы, а также абсолютно самостоятельное и, что более важно, несопоставимое с американской терминологией содержательное наполнение, и любое перемещение её на американскую уголовноправовую почву неизбежно создаст последующие (хотя бы и неосознанные) некорректные параллели. Так, это можно увидеть на примере работы Н.В. Лясс, где она, именуя элементы виновности «формами вины», указывает, что первые два из них (цель и знание) соответствуют умыслу, а оставшиеся два– неосторожности (см.: Лясс Н.В. Указ. соч. С. 100). В подтверждение данного тезиса приводится ссылка на § 2.02(8) М.Р.С., который, однако, говорит не об умысле, а о преднамеренности (wilfulness). Иными словами, некорректность изначального перевода общего наименования элементов виновности привела к дальнейшим неверным параллелям. Аналогичным образом, отталкиваясь от категории «форма вины», трактует mens rea в соучастии В.А. Нерсесян, полагающий, что «соучастие предполагает умышленную вину, точнее, прямой умысел» и что «в американском уголовном праве допускается соучастие и при неосторожной форме вины (разумеется, речь может идти только о таком ее виде, как преступное легкомыслие)» (см.: Нерсесян В.А. Указ. соч. С. 183). Столь механический перенос терминологии не учитывает всех тонкостей американской уголовно-правовой материи и никоим образом не может вызывать одобрения.

Во-вторых, перевод обобщающего наименования приводимых далее терминов именно как «элементы виновности» представляется оправданным и с точки зрения самого по себе текста М.Р.С., говорящего именно об «элементах правонарушения» в общем плане (см. § 1.13(9) М.Р.С.), к числу которых, уже на частном уровне, относятся и четыре рассматриваемых понятия.

Таким образом, как видится, наиболее обоснованно использовать при переводе термина, обобщающего созданные М.Р.С. понятия, словосочетание «элементы виновности», не сопряжённое, во-первых, с привнесением в чуждую уголовно-правовую материю одной из ведущих категорий высокого уровня теоретической абстракции из российского уголовного права и отражающее, во-вторых, непосредственно дух поло-

776

жений кодекса. И, соответственно, куда как менее опасным (в плане только что приведённых соображений) представляется использование понятия «формы mens rea», не несущего в себе угрозы потенциального смешения терминологии.

^{7 6} Продолжая далее анализ корректности перевода раскрываемых терминов в отечественной науке, отметим, что в единственном издании русского перевода текста М.Р.С. термин «знание» переведён как «заведомо» (см.: Примерный уголовный кодекс (США). С. 47, 49). Опять-таки, такой вариант перевода данного понятия не совсем удачен, поскольку им разрушается единообразие в первом: так, при переводе § 1.13(13) М.Р.С. в указанном источнике для обозначения трёх однокоренных слов, образованных от английского слова «знание» (knowledge), совершенно необоснованно используются два русских аналога – «заведомо» и «со знанием».

777

В упомянутом русском переводе текста М.Р.С. данный термин предлагается обозначать как «опрометчивость» (см.: Там же). Другой вариант перевода здесь («неосторожность») более соответствует природе охватываемого анализируемым понятием субъективного состояния, в силу какового обстоятельства он и используется в настоящем исследовании.

Относительно возможного упрёка в непоследовательности, сводящейся к отказу в отчасти схожей ситуации в пред пред шествую щей сноске использовать понятие из российского уголовного права, то в ответ на него можно сказать о том, что если категория «форма вины» несёт в себе слишком большую теоретическую нагрузку, изначально (пусть даже неосознанно) предопределяющую дальнейшую структуру перевода и рассмотрения вопроса, так что её употребление может вводить в заблуждение, то понятие «неосторожности» связано более с практикой, нежели чем с теорией, и его использование, таким образом, менее вероятно может привести к исходным ошибкам, искажающим все последующие теоретические построения.

778

Следует отметить, что всё, изложенное в предшествующей сноске, в равной мере применимо и к переводу понятия, описывающего данный элемент виновности.

Кроме того, следует сказать о том, что Джордж П. Флетчер и А.В. Наумов предлагают переводить термины recklessness и negligence на русский язык как «осознанная неосторожность» и «неосознанная неосторожность» соответственно (см.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 18, 283 и сл.; относительно «неосознанной неосторожности» см. также: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 32 сн. ***). В принципе, серьёзных возражений против такого перевода выдвинуть нельзя. При этом отметим, что, как представляется, если смысл термина можно адекватно передать одним словом, то так и следует поступать; и что включение прилагательных «осознанный-неосознанный» в перевод рассматриваемых понятий может затемнить то обстоятельство, что под negligence в судебной практике ряда штатов понимается также и, используя терминологию Джорджа П. Флетчера и А.В. Наумова, «осознанная неосторожность» (о последнем моменте см. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 235–237, 669–672).

779

В М.Р.С. выделяются два понятия: «элемент правонарушения» (§ 1.13(9) М.Р.С.) и «материальный элемент правонарушения» (§ 1.13(10) М.Р.С.), причём соотносятся они как целое и часть соответственно.

Так, в § 1.13(9) М.Р.С. указывается следующее:

«Элемент правонарушения» означает (i) такое поведение либо (ii) такие сопутствующие обстоятельства, либо (ш) такой результат поведения, который:

(a) включён в описание запрещённого поведения в дефиниции правонарушения; или

(b) устанавливает требуемый вид виновности; или

(c) отрицает обстоятельство, исключающее виновность, либо обстоятельство, исключающее противоправность, относительно такового поведения; или

(d) отрицает основание защиты в силу давности; или

(e) устанавливает юрисдикцию либо территориальную подсудность».

И, далее, согласно § 1.13(10) М.Р.С., «материальный элемент правонарушения» означает элемент, который не относится исключительно к давности, юрисдикции, территориальной подсудности или любому иному предмету, также не связанному с (i) присущим поведению вредом либо злом, предотвращения которого добивается закон, определяющий правонарушение; или (ii) существованием обстоятельств, исключающих противоправность либо виновность за такое поведение».

Соответственно, элементы виновности в М.Р.С. определяются относительно указанных материальных элементов правонарушения, получивших также вполне соответствующее их характеру наименование «объективные». Однако из всех них М.Р.С. определил лишь поведение: согласно § 1.13(5) М.Р.С., «“поведение” означает действие или бездействие и сопутствующее ему состояние ума либо… серию действий или бездействий», а согласно § 1.13(2) М.Р.С., «“действие” или “деяние” означает телесное движение произвольное или непроизвольное».

Отсутствие определений иных объективных элементов в тексте М.Р.С. является его серьёзным недостатком (см. также далее, сн. 789).

780

См., напр.: Fletcher G.P. Dogmas of the Model Penal Code // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Vol. 2, № 1. P. 6–8.

В отечественной литературе также встречаются критические утверждения подобного рода, когда говорится, что элементам виновности в М.Р.С. «дано определение, но довольно нечеткое, запутанное» и сложное и «в результате получились… порою… явно громоздкие… конструкции» (см. соотв.: Козочкин И.Д. 35-летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США. С. 53; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 47).

781

Kuh R.H. A Prosecutor Considers the Model Penal Code 11 Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, № 4. P. 621.

782

См.: Fletcher G.P. Dogmas of the Model Penal Code. P. 6–7.

783

Cp.: Robinson P.H. In Defense of the Model Penal Code: A Reply to Professor Fletcher // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Vol. 2, № 1. P. 26–36.

784

См.: Robinson Р.Н., Grail J.A. Op. cit. P. 687.

785

В одном австралийском прецеденте данное обстоятельство было весьма точно подмечено следующим образом: «С одной стороны, «деяние»… означает некое телесное движение. Иногда это более точно называется мускульным сокращением. С другой стороны, говорится, что слово «деяние» охватывает всё то, что иногда называется явными действиями обвиняемого, а иногда описывается как «внешние элементы вменённого правонарушения» в противоположность любым внутренним, /77. е. психическим атрибутам, которые необходимо добавить для того, чтобы действующий был виновен (курсив мой. – Г.Е.)», Timbu Kolian v. Regina, [1969] Argus L.R. 143, 154 (per Windeyer, J.).

786

См. подр.: Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 691 et seq.

787

Использованному в первоисточнике обороту– «who has sexual intercourse»– и в настоящем исследовании, и в имеющемся переводе текста М.Р.С. на русский язык (см.: Примерный уголовный кодекс (США). С. 136) предлагается именно такой перевод. Нельзя не отметить его непривычность для нормальной русской речи, однако иной вариант найти было бы достаточно сложно. – Г.Е.

788

См. начало настоящего параграфа.

789

Следует отметить, что в понимании объективного элемента поведения в приложении к отдельным элементам виновности (т. е. к цели и знанию) составители М.Р.С. оказались непоследовательны, определяя первый не просто как физическое движение, а в соединении с его характером, каковой, конечно же, следовало бы относить к объективному элементу сопутствующего обстоятельства.

В конечном счёте подобная рассогласованность норм М.Р.С., равно как и объединение в едином термине при описании преступления двух или даже всех трёх объективных элементов, также практикующееся по тексту кодекса, негативно сказываются на теории виновности в преломлении конкретных элементов виновности.

См. подр.: Robinson Р.Н. Reforming the Federal Criminal Code: A Top Ten List // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1997. Vol. 1, № 1. P. 235–239; Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 706–712, 719–723.

790

Цит. по: Wechsler Н. Symposium on the Model Penal Code: Forward // Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, № 4. P. 592.

791

Относительно элементного анализа см. соотв.:

американскую литературу: Simons K.W. Rethinking Mental States // Boston University Law Review. Boston (Mass.), 1992. Vol. 12, № 3. P. 535–538; Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 691 et sec/.;

и английскую литературу: Criminal Law: Report on the Mental Element in Crime. P. 13–15; Dine J., Gobert J. Op. cit. P. 72–74, 136, 140, 164–165; Cremona M. Op. cit. P. 25–26; Sullivan G.R. Intent, Subjective Recklessness and Culpability// Oxford Journal of Legal Studies. Oxford, 1992. Vol. 12, № 3. P. 384–385 et cet; Marston G. Contemporaneity of Act and Intention in Crimes // The Law Quarterly Review. L., 1970. Vol. 86, № 342. P. 208–211; Smith J.C. The Guilty Mind in the Criminal Law. P. 80–85; Smith J.C. Two Problems in Criminal Attempts // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1957. Vol. 70, № 3. P. 422–429.

792

См. подр.: Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 700–704.

793

Остатки анализа правонарушения, кроме того, встречаются и в других положениях кодекса, равно как на элементный анализ указывают не только §§ 2.02(1), 2.02(3) М.Р.С., но и другие нормы (см. подр.: Ibid. Р. 715–719).

794

См., напр.: Wechsler Н. Codification of Criminal Law… P. 1437.

Герберт Уэкслер, кроме того, попытался в обоснование § 2.02(4) М.Р.С. отвергнуть теоретическую здравость элементного анализа в целом, указав на спорность такого резкого различения между элементами виновности в одном преступлении (см.: Ibid.). В отсутствие дальнейших доводов в опровержение элементного анализа в его позицию, как видится, нет необходимости углубляться.

См. также: Holley D. The Influence of the Model Penal Code’s Culpability Provisions on State Legislatures: A Study of Lost Opportunities, Including Abolishing the Mistake of Fact Doctrine // Southwestern University Law Review. Los Angeles (Cal.), 1997. Vol. 27, № 1. P. 246–247; Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 714–715.

795

На это же обстоятельство обращает внимание Джордж П. Флетчер (см.: Fletcher G.P. Mistake in the Model Penal Code: A False False Problem / Symposium «The 25^th Anniversary of the Model Penal Code» // Rutgers Law Journal. Camden (N.J.), 1988. Vol. 19, № 3. P. 655–656.

796

См. подр.: Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 492–497; Grace B.R. Op. cit. P. 1393–1396; Ryu P.K., Silving H. Op. cit. P. 435–438.

797

Цит. no: United States v. Freed, 401 U.S. 601, 615–616 (1971) (Brennan, J., cone.

op.).

798

См., напр., решения по делам судна «Котн Плантэ» (см.: The Cotton Planter, 6 Fed. Cas. 620 (C.C.D.N.Y. 1810) (No. 3270)) и судна «Анн» (см.: The Ann, 1 Fed. Cas. 926 (C.C.D. Mass. 1812) (No. 397)), рассматривавшиеся в § 2 гл. III.

799

В свою очередь, о проблемах с возможным преломлением нормы на практике см. подр.: Packer H.L. Op. cit. Р. 597–598.

Здесь же уместно отметить, что в американской литературе применительно к рассматриваемой ситуации весьма лестную оценку в своё время получило решение 1947 г. по одному отечественному делу, связанному с применением усиливающего наказание уголовного закона, который на момент совершения обвиняемыми преступления не был получен в месте событий в печатной форме, а был известен лишь из сводки новостей по радио. По рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции Верховный Суд Союза ССР решил, что закон, если он объявлен исключительно по радио, не может считаться вступившим в силу в месте событий в момент совершения преступления, поскольку «радиопередача для населения, воспринимаемая на слух, не может быть наделена официальным свойством, приравнивающим ее к опубликованию закона» (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР по делу Старикова и Усольцева // Социалистическая законность. М., 1948. № 1. С. 14).

Представляется, что едва ли можно привести более убедительный пример не просто совпадения доктринальных взглядов, но именно самоочевидности разрешения затронутой группы случаев в пользу признания релевантности error juris: как было отмечено применительно к рассматриваемому решению, оно «иллюстрирует стремление судей, с которым также столкнулось наше собственное (имеется в виду американское. – Г.Е.) право: в определении даты вступления в силу закона суды обычно подчиняются интересам индивидуальной справедливости…» (см.: Recent Cases, Comparative Law – U. S. S. R. – Radio Broadcast Held Not to Be a Publication for Purpose of Determining when Statute Goes into Effect // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1949. Vol. 62, № 4. P. 693).

800

См.: Fletcher G.P. Two Kinds of Legal Rules… P. 928–929.

С этим же согласны и сторонники позиции, занятой М.Р.С. (см.: Packer H.L. Op. cit. Р. 597–598).

801

На это же обращает внимание в ряде своих работ и Джордж П. Флетчер, являющийся последовательным критиком всего комплекса норм М.Р.С. об ошибке (см.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 377–384; Fletcher G.P. Dogmas of the Model Penal Code. P. 21–24; Fletcher G.P. Mistake in the Model Penal Code… P. 650 et sec/.; Fletcher G.P. Two Kinds of Legal Rules… P. 928–929).

Касательно pro et contra норм М.Р.С. о юридической ошибке см. также: Robinson Р.Н. In Defense of the Model Penal Code… P. 37–38.

802

Note, Felony Murder as a First Degree Offense… P. 427.

803

Commonwealth v. Redline, 391 Pa. 486, 514 (1958) (Bell, J., diss. op.).

804

Этой нормой устанавливается ответственность за простое убийство, т. е. в данном конкретном случае – за причинение смерти другому человеку «под влиянием исключительного психического или эмоционального смятения, для которого есть разумное объяснение или извинение». – Г.Е.

805

См.: Zimring F.E., Hawkins G. Murder, the Model Code, and the Multiple Agendas of Reform / Symposium «The 25^th Anniversary of the Model Penal Code» // Rutgers Law Journal. Camden (N.J.), 1988. Vol. 19, № 3. P. 782–783; Packer H. Op. cit. P. 598–599.

806

В русском переводе текста М.Р.С. фраза «закон признаёт» (the law declares) трактуется как «закон гласит» (см.: Примерный уголовный кодекс (США). С. 45), что является, по меньшей мере, некорректным вариантом, затемняющим и даже не способным раскрыть юридический характер презумпции, созданной М.Р.С. Как представляется, использованный в тексте вариант перевода более корректно отражает смысл нормы, и это ещё будет выявлено в дальнейшем при анализе юридического характера данной презумпции. – Г.Е.

807

См.: Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 473–475.

808

См.: Wechsler H. Codification of Criminal Law… P. 1446–1447.

См. также: Givelber D. Op. cit. P. 386 n. 49; Zimring F.E., Hawkins G. Op. cit. P. 778; Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 475–477.

809

Cp. комментарий к M.P.C.: «Презумпция, конечно, может быть опровергнута обвиняемым или ей просто могут не последовать присяжные (курсив мой. – Г.Е.). В обоих из этих случаев обвиняемый может понести ответственность за простое убийство или небрежное убийство…» (цит. по: Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 472). Слова, выделенные курсивом, отражают сущность фактической презумпции.

См. также: Binder G. Felony Murder… Р. 412–413; Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 477–478; Packer H. Op. cit. P. 598–599.

810

Wechsler Н. Codification of Criminal Law… P. 1446; cp. также: Zimring F.E., Hawkins G. Op. cit. P. 777–778, 782–783; Packer H. Op. cit. P. 598–599.

Что до упомянутой Гербертом Уэкслером английской практики, то в 1957 г. в Англии были отменены обе разновидности конструктивного тяжкого убийства, т. е. и тяжкое убийство по правилу о фелонии, и тяжкое убийство при сопротивлении служащему правопорядка. И в той, и в другой ситуации cm. 1 Закона об убийстве 1957 г. (Homicide Act, 5 & 6 Eliz. II, с. 11) потребовала устанавливать злое предумышление в виде намерения причинить смерть или намерения причинить тяжкое телесное повреждение, очевидно влекущее смерть, по отношению к последней:

«(1) Когда лицо убивает другое в ходе или в способствование некоторому другому правонарушению, убийство не будет образовывать тяжкое убийство, если оно не совершено с тем же самым злым предумышлением (точно выраженным или подразумеваемым), которое требуется для образования тяжкого убийства в убийстве, не совершённом в ходе или в способствование другому правонарушению.

(2) Для целей предшествующей под-статьи убийство, совершённое в ходе или с целью сопротивления офицеру правопорядка либо сопротивления или избежания, или предотвращения законного ареста, либо осуществления или помощи в бегстве либо освобождении из законного заключения должно рассматриваться как убийство в ходе или в способствование правонарушению».

См. подр.: Goff R. Op. cit. Р. 33–34; Prevezer S. The English Homicide Act… P. 624 etseq.; Чигринец O.M. Указ. соч. С. 81.

811

См., напр.: PackerН. Op. cit. Р. 598–599.

812

В поддержку тезиса о том, что М.Р.С., строго говоря, отказался от нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии см., напр.: Binder G. Felony Murder… Р. 405408; Козочкин И.Ц. Реформа американского уголовного права. С. 146.

И, напротив, преобладающий подход, который, повторимся, представляется не вполне обоснованным, заключается в том, что М.Р.С. сохранил норму о тяжком убийстве по правилу о фелонии, ограничив её созданием презумпции неосторожности и безразличия. См., напр.: Примерный уголовный кодекс (США)… Предисл. Б.С. Никифорова. С. 18–19; Zimring F.E., Hawkins G. Op. cit. P. 777–778, 782–783; Wechsler H. Codification of Criminal Law… P. 1446–1447; Packer H. Op. cit. P. 598–599.

813

Так, cp.: «Некоторые презумпции должны дозволяться против того, кто незваный вторгается в здание в поздний час ночи, поскольку иначе совершающий бёрглэри и схваченный без добычи мог бы избежать санкций права. У людей нет привычки вторгаться в ночное время в дома других, когда последние спят, с невиновными целями. Обычная цель– кража, и этот вывод обычно делается в отсутствие объяснения ночного взлома и вторжения (курсив мой. – Г.Е.), когда они сопровождаются борьбой при обнаружении, хотя бы ничто и не было взято», Nichols v. State, 207 Miss. 291, 296-97 (1949); Brown v. State, 799 So. 2d 870, 872 (Miss. 2001) (обвиняемый, вторгнувшийся ночью в магазин, совершает бёрглэри, поскольку «очевидный и логичный вывод заключается в том, что Браун (обвиняемый. – Г.Е.) вторгнулся в магазин с намерением украсть…, так как он вломился в поздний час и не представил разумного объяснения своему вторжению без позволения собственника»).

814

Так, cp.: In re М, 99 N.Y.2d 92, 2002 N.Y. LEXIS 3577, *5–6 (2002) (использование автомобиля без согласия собственника в форме нахождения в нём и управления им даёт разумное основание презюмировать знание виновным об отсутствии согласия собственника).

815

См. § 2.08 М.Р.С.:

«(1)… Опьянение действующего не является основанием защиты, если оно не отрицает элемента правонарушения.

(2) Когда неосторожность устанавливает элемент правонарушения, то если действующий вследствие самопроизвольного опьянения неосведомлён о риске, о котором он был бы осведомлён, будь он трезв, такая неосведомлённость не имеет значения».

816

См. подр.: Robinson Р.Н. Causing the Conditions of One’s Own Defense: A Study in the Limits of Theory in Criminal Law Doctrine // Virginia Law Review. Charlottesville (Va.), 1985. Vol. 71, № 1. P. 59–60.

817

См.: WechslerН. Symposium on the Model Penal Code… P. 590–591.

818

См.: Kuh R.H. Op. cit. P. 621–623.

819

См. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 3–6; Bassiouni M.C. Op. cit. P. 2025; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 18–38; Козочкин И.Д. Реформа американского уголовного права. С. 142–151; Никифоров В.С. Реформа уголовного законодательства в США// Социалистическая законность. 1976. № 11. С. 76–79.

820

Dubber M.D. Op. cit. Р. 53.

821

См. подр. таблицу в приложении I.

822

Но ср. contra: «… По меньшей мере, относительно одного из его наиболее значимых нововведений – его ключевых инноваций в области виновности – влияние

Примерного уголовного кодекса на легислатуры штатов представляется убывающим» (см.: Holley D. Op. cit. Р. 258).

823

См., напр.: State v. Ferguson, 302 S.C. 269, 271 (1990) (требуемое психическое состояние для отдельного преступления может быть целью (намерением), знанием, неосторожностью или преступной небрежностью); State v. Jefferies, 316 S.C. 13, 18 (1994) (хотя mens rea и понимаема в общем как «дурно означенный ум», тем не менее применительно к отдельным преступлениям она может быть сведена в иерархию виновных состояний ума в следующей нисходящей последовательности виновности: цель, знание, неосторожность и небрежность).

824

См., напр.: People v. Calban, 65 Cal. App. 3d 578, 584 (1976) («слово «зная», как оно используется в уголовном законе, подразумевает только осведомлённость о фактах (курсив мой; cp. с § 2.02(2)(b)(i) М.Р.С. – Г.Е.), которые помещают запрещённое деяние в рамки текста закона»); State v. Elzie, 343 So. 2d 712, 714 (La. 1977) («общее намерение» относительно результата имеет место тогда, когда результат был разумно ожидаемым последствием действий обвиняемого (ср. с §§ 2.02(2)(с), 2.02(2)(d) М.Р.С.)); People v. Wood, 416 Mich. 581, 626 (1982) (термин «злой умысел» имеет столь много различных значений, что его использование при инструктировании присяжных может ввести их в заблуждение; соответственно, с целью сделать такие инструкции «аккуратными, беспристрастными и понятными для обывателя» применительно к преступлению тяжкого убийства следует использовать термины, носящие более психологичный характер); State v. Johnson, 158 Vt. 508, 519 (1992) (аналогично); People v. Nowack, 462 Mich. 392, 408–409 (2000) (для целей определения «злого умысла» в преступлении поджога по общему праву не следует далеко отходить от трактовки «злого умысла» в преступлении тяжкого убийства; соответственно, «злой умысел» в поджоге означает «1) намерение сжечь жилой дом другого или 2) совершение деяния при обстоятельствах, в которых существует очевидная и существенная вероятность такого сожжения», а в подтверждение такого злого умысла «обвинение должно доказать одно из следующего: 1) обвиняемый намеревался совершить физическое деяние, образующее actus reus поджога, т. е. зажечь огонь или совершить деяние, которое срезультируется в воспламенении огня (намеренный поджог); или 2) обвиняемый намеренно совершил деяние, создавшее весьма высокий риск сожжения жилого дома, и, совершая деяние, обвиняемый знал о риске и пренебрёг им (курсив мой; ср. с § 2.02(2)(с) М.Р.С. – Г.Е.) (необдуманный поджог)»).

825

Batey R. Judicial Exploitation of Mens Rea Confusion, at Common Law and under the Model Penal Code // Georgia State University Law Review. Atlanta (Ga.), 2001. Vol. 18, № 2. P. 341.

826

См. подр.: Ibid. P. 341–343, 414.

827

См.: Козочкин И.Д. 35-летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США. С. 53; Козочкин И.Д. Реформа американского уголовного права. С. 149.

828

Contra отмеченной позиции см. также, напр.: Holley D. Op. cit. Р. 236 et sec/.; Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 691 et seq.

829

См. подр.: Fletcher G.P. The Fall and Rise of Criminal Theory // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Vol. 1, № 2. P. 218–211.

830

Так, ср.: «… Я не могу согласиться с тем, что возмездие является конституционно недопустимой составляющей в налагаемом наказании. Инстинкт мести есть часть природы человека, и направлять этот инстинкт в русло отправления уголовного правосудия служит важной цели укрепления стабильности общества, управляемого правом. Когда люди начинают верить, что организованное общество не готово или не в состоянии подвергнуть совершивших преступления тому наказанию, которого они «заслуживают», тогда они сеют семена анархии: самопомощи, правосудия бдительности (данный американский специфический исторический термин в общем плане означает самосуд с применением линчевания. – Г.Е.) и суда линча», Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 308 (1972) (Stewart, J., cone, op.); «Считается, что смертная казнь служит двум принципиальным социальным целям: возмездию и удерживанию от совершения преступлений, наказуемых ею, потенциальных правонарушителей», Gregg V. Georgia, 428 U.S. 153, 183 (1976); «… Возмездие являет собой главное оправдание смертной казни (курсив мой. – Г.Е.)… Я отмечаю сохраняющуюся трудность в оправдании смертной казни в постулатах её способности предотвращать преступления, ограждения от правонарушителей или исправлять преступников. Изучения превенции являются, по большей части, неубедительными… Что до ограждения, то малое число правонарушителей, приговорённых к пожизненному заключению без возможности освобождения под честное слово (как альтернативе смертного приговора), совершают в дальнейшем преступления… И исправление, очевидно, вне обсуждения», Ring v. Arizona, 536 U.S. 584, 2002 U.S. LEXIS 4651, *54–56 (2002) (Breyer, J., cone. op.).

831

Dubber M.D. Op. cit. P. 53.

832

См. подр.: Binder G. Punishment Theory: Moral or Political? // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2002. Vol. 5, № 2. P. 321 et sec/.; Markei D. Are Shaming Punishments Beautifully Retributive? Retributivism and the Implications for the Alternative Sanctions Debate // Vanderbilt Law Review. Nashville (Tenn.), 2001. Vol. 54, № 6. P. 2158 et sec/.; Binder G. Review Essay, Meaning and Motive in the Law of Homicide 11 Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 3, № 2. P. 761–766; Simons K.W. The Relevance of Community Values to Just Deserts: Criminal Law, Punishment Rationales, and Democracy 11 Hofstra Law Review. Hempstead (N.Y.), 2000. Vol. 28, № 3. P. 641–649; Robinson P.H., Darley J.M. The Utility of Desert // Northwestern University Law Review. Chicago (III.), 1997. Vol. 91, № 2. P. 454 et seq.

833

³³ О них см. подр.: Fletcher G.P. The Fall and Rise… P. 277–278.

834

Cp.: «М.Р.С. прекратил быть (в 1970-80-х гг. – Г.Е.) стимулом для нового законодательства и стал взамен догматическим ресурсом для преподавания уголовного права. Кодекс заключил в себе дефинитивные положения относительно значения цели, знания, неосторожности и небрежности, природы необходимости и самообороны, а также релевантности ошибок как фактических, так и юридических. С данными проблемами, показавшимися разрешёнными в кодифицированных напечатанных текстах, наличествовал малый импульс размышлять об этих вопросах заново» (см.: Ibid. Р. 278).

835

Вместе с тем, нельзя не упомянуть об отмечаемом Джорджем П. Флетчером повышении интереса к теоретическим исследованиям в области уголовного права в конце 1990—^х гг. в условиях, когда, по его мнению, главным врагом здравой и развивающейся доктрины уголовного права является безразличие, проявляемое к её идеям законодателями и судьями и выливающееся в отвратительное состояние современного американского прецедентного права (см.: Ibid. Р. 278 et seq.).

836

Не следует смешивать содержательную наполненность взглядов, разделяемых большинством общества, с самим по себе их существованием и – что является более частой ошибкой – проецировать взгляды одной общности на другую, пытаясь оценивать первые с меркой вторых.

Здесь же имеет место и другое распространённое заблуждение, сводящееся к попытке увязать в духе образа мыслей Иеремии Бентама и Джона Стюарта Милля ценности, отстаиваемые той или иной общностью, с некоей якобы существующей «универсальной» системой ценностей и отвергающее, как следствие, ту или иную частную систему при её несовпадении с умозрительной универсальной. Конечно же, по каким-то проблемам взгляды различных сообществ совпадают, но строить некую общечеловеческую систему ценностей пока ещё слишком рано (см. подр.: Hart H.L.A. The Enforcement of Morality // Hart H.L.A. The Morality of the Criminal Law: Two Lectures / The Hebrew University of Jerusalem: Lionel Cohen Lectures. Jerusalem: At the Magnes Press The Hebrew University, 1964. P. 36–38).

Избежав этих крайностей, будет нетрудно понять, что каннибализм – при всей его порицаемости с европейской точки зрения – был не меньшим представлением народа маори в Новой Зеландии о благе социума, чем, к примеру, сожжение вдов на костре вместе с умершим мужем в Индии или запрет смешанных негритянско-белых браков в южных штатах Соединённых Штатов, существовавший вплоть до середины XX в.

837

См. подр.: Ashworth A. Is the Criminal Law a Lost Cause? // The Law Quarterly Review. L, 2000. Vol. 116, № 2. P. 240–244, 253–254.

838

Блакстонъ. Истолкованы Аглинскихъ законовъ… Книга I. С. 314.

839

Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England… Vol. I. P. ix.

840

HallJ. General Principles… Р. 297.

841

Ср. также: Kadish S.H. Excusing Crime. Р. 264–265; Hart H.L.A. The Enforcement of Morality. P. 39 et cet.\ Fitzgerald P.J. Crime, Sin and Negligence // The Law Quarterly Review. L, 1963. Vol. 79, № 315. P. 351–361.

842

Intention, Recklessness and Moral Blameworthiness… P. 6. Стоит отметить, что приведённое весьма точное высказывание принадлежит ныне занимающему пост английского лорда-канцлера лорду Ирвинг-Лэйргскому.

843

Holloway V. United States, 148 F.2d 665, 666–667 (D.C. Cir. 1945).

Ср. также: «Преступление… обозначает действие не только запрещённое законом, но и возмущающее нравственное чувство в обществе» (см.: СтифенъДж. Ф. Указ. соч. С. 4).

См. также: Brett Р., Waller P.L. Op. cit. Р. 56–58; Robinson Р.Н., Darley J.M. Op. cit. P. 468–471, 479–482 et cet.^-, Kadish S.H. Complicity, Cause and Blame: A Study in the Interpretation of Doctrine // California Law Review. Berkeley (Cal.), 1985. Vol. 73, № 2. P. 329–333; Note, Negligence and the General Problems of Criminal Responsibility // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1972. Vol. 81, № 5. P. 951–952; Hart H.L.A. Postscript: Responsibility and Retribution И Hart H.L.A. Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press, 1968. P. 234–235; Hart, Jr., H.M. Op. cit. P. 404–406.

844

Coker v. Georgia, 433 U.S. 584, 598 (1977).

845

См.: Saunders & Archer’s Case, 2 Plowden 473, 75 Eng. Rep. 706 (Warwick Assiz. 1573).

846

См.: Levett’s Case, Cro. Car. 538, 79 Eng. Rep. 1064 (K.B. 1638).

847

См.: Regina v. Dudley & Stephens, (1884) L.R. 14 Q.B.D. 273 (per Lord Coleridge,

C.J.).

848

См.: Smith v. State, 46 Тех. Cr. App. 267 (1904).

849

Изложение фактов данного дела на промежуточной апелляции в Апелляционном Суде Нью-Йорка см.: People v. Goetz, 68 N.Y.2d 96, 99-102 (1986).

850

Конечно же, в деле Б. Гётца такого вреда нет, но если допустить, что он наличествует, то дальнейшая теоретическая оценка ситуации от этого не изменится.

851

⁵¹ Ср.: «Всякий раз, когда обстоятельства убийства не образуют тяжкое убийство, доказательства даже точно выраженного злого умысла не делают его таковым. Некто может испытывать наисильнейшую ненависть к другому; он может добиваться возможности отобрать у него жизнь; может наслаждаться, обагряя свои руки кровью его сердца; и, тем не менее, если факты свидетельствуют, что ради спасения своей собственной жизни он с полным оправданием убил своего противника, его злой умысел не должен приниматься во внимание», Golden v. State, 25 Ga. (5 Mart. Ga.) 527, 532 (1858). Иное, добавим, означало бы ренессанс суровой канонической доктрины voluntas reputabitur pro facto.

852

Hart H.L.A. Postscript: Responsibility and Retribution. P. 218.

853

Ibid.

Cp. также: Simons K.W. Book Review: Self-Defense, Mens Rea, Goetz// Columbia Law Review. N.Y., 1989. Vol. 89, № 5. P. 1191–1197.

854

HartH.L.A. Postscript: Responsibility and Retribution. P. 230.

855

Fletcher G.P. Mistake in the Model Penal Code… P. 656.

856

Необходимо оговориться, что в категорию mens rea часто включается элемент волимости совершённого деяния (см., напр.: Note, Negligence… Р. 966–969; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 198–205).

Данный подход представляется непродуктивным, поскольку, как справедливо отмечает Герберт Л.А. Харт, «фактически дефиниция mens rea в терминах волимого поведения плюс предвидения последствий приводит… к серьёзной непоследовательности в подразделении элементов преступления между mens rea и actus reus» (см.: Hart H.L.A. Negligence, Mens Rea and Criminal Responsibility // Hart H.L.A. Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press, 1968. P. 144).

Таким образом, элемент волимости предпочтительнее относить к actus reus совершённого преступления (в поддержку данной позиции см., напр.: DineJ., Gobert J. Op. cit. P. 81, 140; LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 197–199; Perkins R.M. Criminal Law. P. 660–661; Ashworth A.J. Reason, Logic and Criminal Liability. P. 106; Hart H.L.A. Negligence, Mens Rea and Criminal Responsibility. P. 140–145). Тем не менее его схожесть по природе с содержательным наполнением mens rea позволяет некоторым авторам говорить о том, что «психические элементы преступления в их полном объёме выходят за пределы традиционных элементов mens rea, включая момент волимости, который обычно рассматривается как подпадающий в рамки концепции actus reus» (см.: Sendor В.В. Op. cit. Р. 1421).

857

Kadish S.H. Excusing Crime. Р. 257.

858

Как справедливо отмечает Джером Холл, исходное решение о преступности-непреступности деяния не зависит от моральности либо же аморальности мотива человека. Последнее влияет лишь на окончательное суждение о мере моральной порицаемости, которое может быть сформулировано лишь после оценки, во-первых, mens rea самой по себе и, во-вторых, мотивов действовавшего (см. подр.: Hall J. General Principles… Р. 138 et seq.). Так что следует весьма осторожно подходить к встречающимся в отечественной науке утверждениям, согласно которым англоамериканские «авторы полностью отрицают значение мотива для уголовной ответственности» (см.: Наумов А.В. Понятие мотива преступления по уголовному праву Англии и США // Известия высших учебных заведений. Правоведение. Л., 1967. № 3. С. 136).

Что же до социально положительных мотивов и корректности так именовать мотивы преступления в его оценке как морально упречного поступка, то, представляется, можно согласиться с Джеромом Холлом в том, что различие здесь, по большей мере, лишь словесное (см.: Hall J. General Principles… Р. 158 n. 71).

859

Cp.: Hall J. General Principles… P. 129–137; Hart H.L.A. Intention and Punishment. P. 125–131.

860

Cp.: Hall J. General Principles… P. 15; Fletcher G.P. The Fall and Rise… P. 286.

861

См.: Hall J. General Principles… P. 215–246; Hall J. Negligent Behavior Should Be Excluded from Penal Liability // Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, A1° 4. P. 632–644.

Среди работ других авторов, в которых отражена аналогичная (или аналогичная, но с рядом изъятий) точка зрения, можно указать, к примеру, следующие: Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 87–88, 98-100; Кенни К. Указ. соч. С. 40; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 207–211.

862

См.: Hall J. Negligent Behavior… P. 634.

863

См.: Hall J. General Principles… Р. 225–235; Hall J. Negligent Behavior… P. 634–635.

864

См.: Hall J. General Principles… P. 235–239; Hall J. Negligent Behavior… P. 635–642.

Критику данного философского обоснования см. в: Huigens К. Virtue and Criminal Negligence // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Vol. 1, A1° 2. P. 439–457; Fitzgerald P.J. Op. cit. P. 366–367.

865

См.: Hall J. Negligent Behavior… P. 642–643.

866

См.: HallJ. General Principles… P. 235–246.

867

Ср.: «В сущности, уголовно наказуемое причинение смерти по небрежности связано с пренебрежением осознанием риска в ситуации, в которой правонарушитель имеет легальную обязанность осведомлённости», People v. Haney, 30 N.Y.2d 328, 334 (1972).

Ср. также: Moore M.S. Prima Facie Moral Culpability // Boston University Law Review. Boston (Mass.), 1996. Vol. 76, № 1–2. P. 325–328; Huigens K. Virtue and Inculpation. P. 1473–1476; Note, Negligence… P. 953–960, 974–979; Hart H.L.A. Negligence, Mens Rea and Criminal Responsibility. P. 136 et seq.; Fitzgerald P.J. Op. cit. P. 365 et seq.

868

Hart H.L.A. Negligence, Mens Rea and Criminal Responsibility. P. 146.

869

Об объективном стандарте небрежности см. подр.: Dine J., Gobert J. Op. cit. P. 138–140, 183–184; Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 304–308; LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 234–237; Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 8285; Hall J. General Principles… P. 178–180, 215–225; Stuart D. Supporting General Principles for Criminal Responsibility in the Model Penal Code with Suggestions for Reconsideration: A Canadian Perspective // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 4, № 1. P. 23–33; Kadish S.H. Excusing Crime. P. 274–278; Note, Negligence… P. 953–957 etcet.; Hart H.L.A. Negligence, Mens Rea and Criminal Responsibility. P. 152–157; Fitzgerald P.J. Op. cit. P. 363–365; Edgerton H.M. Negligence, Inadvertence, and Indifference; The Relation of Mental States to Negligence // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1926. Vol. 39, № 7. P. 855–859, 862–870.

870

В судебной практике стран семьи общего права объективный стандарт небрежности (с определёнными вариациями, допускающими в ряде случаев привнесение даже субъективных моментов оценки) формулируется следующим, к примеру, образом:

в Англии: McCrone v. Riding, [1938] 1 All E.R. 157, 157–158 (per Lord Hewart, C.J.) (для осуждения за вождение без должной осторожности и внимательности применяемый стандарт оценки меры небрежности в поведении обвиняемого «является объективным стандартом, безличностным и всеобщим «…; «он никоим образом не связан с мерой умелости или мерой опытности, присущими индивидуальному водителю», и «неверно предполагать, что может быть один стандарт для обычного водителя и другой стандарт для кого-нибудь ещё…»);

в Канаде в сравнительно недавней серии прецедентов объективный стандарт небрежности (с некоторыми субъективными вкраплениями) воспринимается совершенно однозначно: «… Тест для небрежности является объективным тестом, требующим заметного отклонения от стандарта осторожности разумного человека. Нет необходимости в установлении намерения отдельного обвиняемого. Вопрос, на который следует ответить в соответствии с объективным тестом, заключается в том, что обвиняемый «должен был бы» знать», Regina v. Hundal, [1993] 1 S.C.R. 867, 883 (per Cory, J.); Regina v. Creighton, [1993] 3 S.C.R. 3, 18, 25–33 (per Lamer, C.J.), 58–74 (per McLachlin, J.) (аналогично); Regina v. Gosset, [1993] 3 S.C.R. 76, 93–99 (per Lamer, C.J.) (аналогично); Regina v. Finlay, [1993] 3 S.C.R. 103, 113–117 (per Lamer, C.J.) (аналогично);

в Австралии: «Для цели констатации простого убийства, совершённого с преступной небрежностью, будет достаточно, если обвинение докажет, что деяние, причинившее смерть, было совершено обвиняемым сознательно и волимо, без какого-либо намерения причинить смерть или тяжкий телесный вред, но при обстоятельствах, сопряжённых с таким пренебрежением стандартом осторожности, которого разумный человек придерживался бы (курсив мой. – Г.Е.)…», Nydam v. Regina, [19771 V.R. 430, 445.

871

См.: Commonwealth v. Pierce, 138 Mass. (24 Lath.) 165 (1884).

872

Ibid, at р. 174, 176–178, 180.

873

Ср., напр.: «… Даже если конкретный обвиняемый настолько глуп [или] настолько невнимателен… что фактически не осознавал серьёзность опасности, он не может избежать обвинения в легкомысленном или неосторожном (как отмечалось ранее, в уголовном праве Массачусетса под неосторожностью (recklessness) в известной мере понимается небрежность (negligence). – Г.Е.) поведении по отношению к его опасному действию или бездействию, если обычный нормальный человек при тех же обстоятельствах осознавал бы серьёзность опасности. Человек может быть неосторожен по смыслу закона хотя бы он сам и полагал, что он осторожен (курсив мой. – Г.Е.)», Commonwealth v. Welansky, 316 Mass. 383, 398–399 (1944); State v.

Ohnstad, 359 N.W.2d 827, 835–836, 842–843 (N.D. 1984) (небрежность не требует субъективной осведомлённости о преступном поведении).

874

См., напр.: Hall J. Negligent Behavior… Р. 642–643.

В отечественной литературе относительно критики объективного стандарта небрежности см., напр.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 132–133; Нерсесян В.А. Указ. соч. С. 114–116; Никифоров А.С. Уголовное право современной Англии… С. 142.

875

Holmes, Jr., О. И/. The Common Law. Р. 108–109; см. также: Ibid. Р. 50–51.

876

См.: Morissette v. United States, 342 U.S. 246 (1952).

877

Ibid, at p. 250–252.

878

Сопоставимую, хотя и меньшую известность получило решение по другому делу, делу Джипсэм Ко., вынесенное в 1978 г. и подтвердившее принципы, положенные в основу решения по делу Мориссетта (см.: United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 436–438 (1978)).

879

См.: Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37 (1996).

880

Цит. из: Powell v. Texas, 392 U.S. 514, 545 (1968) (Black, J., cone. op.). – Г.Е.

881

Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37, 58 (1996) (Ginsburg, J., cone. op.).

882

Ibid, at р. 71 (O’Connor, J., diss. op.).

883

Singer R., Husak D. Op. cit. P. 906.

Cp. также: «Этот правовой массив (упомянутых решений Верховного Суда Соединённых Штатов. – Г.Е.) оставил неразрешённым вопрос о том, какую роль принцип mens rea играет в нашем конституционном праве… Насколько конституционный статус принципа mens rea не может быть окончательно определён, настолько же он не может быть игнорируем. Прецеденты (Верховного Суда Соединённых Штатов. – Г.Е.) вопреки их нечёткой природе несут в себе ясное послание, согласно которому существует сохраняющаяся конституционная значимость принципа mens rea», United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 505, 515 (E.D.N.Y. 1993).

884

См. подр. таблицу в приложении I.

885

См. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 242–250.

886

Cp.: «Принцип mens rea может обладать некоторым конституционным статусом, но куда как более трудно ясно определить, какой облик конституционная доктрина mens rea может принять, и точно установить, как далеко легислатура позволительно может зайти в исключении психического элемента преступления… Почти невозможно предсказать, как Верховный Суд сегодня разрешил бы дело, если бы он столкнулся лицом к лицу с таким вопросом», United States v. Cordoba-Hincapie, 825 F. Supp. 485, 517 (E.D.N.Y. 1993); «Проблема определения степени виновности, требуемой для образования элементов уголовных правонарушений в отсутствие точного законодательного предписания, является для судов, что уже подтверждено, трудной проблемой», Commonwealth v. Samuels, 566 Ра. 109, 2001 Ра. LEXIS 1854, *9 (2001) (Saylor, J., cone. op.).

887

См., напр.: United States v. Park, 421 U.S. 658, 673 (1975) (строгая ответственность является привычным институтом уголовного права, и «обязанность судов заключается в придании им (т. е. нормам, устанавливающим строгую ответственность. – Г.Е.) силы настолько, насколько они не нарушают конституции»); «Хотя правонарушения строгой ответственности известны уголовному праву и не нарушают неизбежно конституционные требования (курсив мой. – Г.Е.)… суженные обстоятельства, в которых Конгресс создавал, а настоящий Суд признавал такие правонарушения, свидетельствуют об их в общем-то непоощрительном статусе», United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 437–438 (1978).

888

Ср. ранее, § 1 главы III.

889

Ср.: «Конгресс обошёлся без требования намерения (в конкретном законе. – Г.Е.)…, так как это необходимо для эффективного применения статута», United States v. Freed, 401 U.S. 601,616 (1971) (Brennan, J., cone, op.); People v. Travers, 52 Cal. App. 3d 111, 114–115 (1975) (базис строгой ответственности заключается в необходимости эффективного правоприменения, исключающем возможность для истинно виновных лиц избежать осуждения там, где доказать mens rea затруднительно; соответственно, данные интересы перевешивают риск возможного осуждения невиновного).

Ср. также точку зрения английской судебной практики: «Когда Легислатура считает чрезмерно важным предотвратить совершение отдельного деяния, она абсолютно воспрещает его совершение; и если оно совершается, то правонарушитель подвергается наказанию независимо от того, обладал ли он какой-либо mens rea либо же нет и намеревался ли он либо же нет нарушить закон», Pearks, Gunston & Tee, Ltd. v. Ward, [1902] 2 K.B. 1,11 (per Channell, J.).

Связан с этим обоснованием и довод, в силу которого установлением строгой ответственности законодатель подчёркивает социальное неприятие определённых форм поведения и свою готовность наказывать безотносительно к намерениям действовавшего (см.: Levenson L.L. Op. cit. Р. 422; Jackson R.M. Absolute Prohibition in Statutory Offences. P. 262–263). В таком случае всё уголовное право должно бы стать областью строгой ответственности, поскольку всякое поведение, попадающее в его орбиту, социально неприемлемо.

890

Ср.: «Всегда должно помнить, что первая цель уголовного права заключается в предотвращении совершения определённых деяний, которые им рассматриваются как направленные против публичного интереса, а не наказание или исправление правонарушителя. Следовательно, необходимо может быть предусмотреть строгую ответственность тогда, когда она является единственным практическим способом охранить от совершения вредоносного деяния (курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Note,

891

Mens rea in criminal statutes // The Law Quarterly Review. L., 1958. Vol. 74, № 295. P. 343).

Cp. также: «Я согласен, что, как правило, не может быть преступления без преступного намерения, но это никоим образом не является всеобщей нормой… Множество статутов… налагают уголовные наказания безотносительно к какому-либо намерению нарушить их с целью добиться для защиты общества такой степени усердия, которая сделает нарушение невозможным (курсив мой. – Г.Е.)», People v. Roby, 52 Mich. 577, 579 (1884); «Его (т. e. закона, налагающего строгую ответственность. – Г.Е.) очевидная цель заключается в требовании от каждого лица, имеющего дело с наркотиками, установить на свой риск (курсив мой. – Г.Е.), подпадает ли то, что оно продаёт, под запрещение статута, и, если оно продаёт запрещённый наркотик в неведении о его характере, наказать его. Конгресс взвесил возможную несправедливость в подвержении невиновного продавца наказанию против зла подвержения невиновных покупателей наркотической опасности и решил, что последнее является результатом, которого предпочтительнее было бы избежать», United States v. Balint, 258 U.S. 250, 254 (1922); Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 253–256 (1952) (принятием статутов строгой ответственности законодатель стремится добиться большей эффективности в правоприменении и предотвратить потенциально возможный вред обществу).

Ср. также точку зрения английской судебной практики: «… Презумпция mens rea (т. е. презумпция предположительного включения mens rea в структуру преступления при умолчании о том закона (или, говоря словами, другого прецедента, «утвердившаяся презумпция общего права, согласно которой психический элемент, традиционно обозначаемый как mens rea, является существенным ингредиентом [правонарушения], если парламент не обозначил противоположного намерения или прямо, или с необходимостью косвенно», В (A Minor) v. Director of Public Prosecutions, [2000] 2 A.C. 428, 460 (per Lord Nicholls of Birkenhead, J.)). – Г.Е.) сохраняется, если невозможно доказать, что создание строгой ответственности будет эффективно в достижении целей статута через поощрение большей бдительности в предотвращении совершения запрещённого деяния (курсив мой. – Г.Е.)», Gammon (Hong Kong) Ltd. v. Attorney-General of Hong Kong, [1985] A.C. 1, 14 (per Lord Scarman, J.).

См. также: Levenson L.L. Op. cit. P. 419; Robinson P.H. Imputed Criminal Liability // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1984. Vol. 93, № 4. P. 658, 669–670.

⁸⁹¹ См.: Levenson L.L. Op. cit. P.421; Robinson P.H. Imputed Criminal Liability. P. 654, 669–670; Kelman M. Interpretive Construction… P. 605–611.

Иной вариант выражения приведённого аргумента заключается в том, что обвинители в пределах своих дискреционных полномочий выбирают среди тех, кого можно преследовать в уголовном порядке, лишь реально виновных. Как справедливо отмечается, более обманчивого и аморального положения, замещающего моральные представления сообщества, представленного присяжными, моральными представлениями обвинителей, едва ли можно представить (см.: Hart, Jr., Н.М. Op. cit. Р. 424).

892

См.: Wechsler Н. Codification of Criminal Law… P. 1439; Packer H.L. Op. cit. P. 595–596; Wechsler H. The Challenge of a Model Penal Code. P. 1109.

К этому же доводу тесно примыкает другой, согласно которому в преступлениях строгой ответственности, связанных с высокотехнологичными рисками, необходимо единообразие судебной практики, чего нельзя достигнуть, если в каждом деле требовать доказывания mens rea, поскольку тогда, во-первых, присяжные должны быть специалистами в той или иной сфере производственной деятельности и, во-вторых, на их решение могут повлиять симпатии или антипатии в конкретном деле (см.: Levenson L.L. Op. cit. Р. 421).

Вторую часть приведённого тезиса, как представляется, можно отвергнуть ab initio, поскольку она означает, в конце концов, не что иное, как отмену суда присяжных. Что же касается первой, то присяжные и в обычных процессах часто вынуждены исследовать объёмные доказательства специально-научного характера.

893

Ср.: «… Наказания (в случаях со строгой ответственностью. – Г.Е.) обычно сравнительно мягкие, и осуждение не запечатлевается негативно на репутации нарушителя», Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 256 (1952).

См. также: Bassiouni M.C. Op. cit. P. 187–188; Wechsler H. The Challenge of a Model Penal Code. P. 1109.

894

См.: Hart, Jr., НМ. Op. cit. P. 422–423.

895

См.: Hall J. General Principles… P. 298–299.

896

См.: Hart, Jr., H.M. Op. cit. P. 423–424.

897

Cp. также: «Тот факт, что апеллянту вынесен мягкий приговор, не имеет последствий для определения того, требуется ли mens rea в соответствии со статутом, поскольку очевидно, что бремя доказывания виновности, лежащее на штате, не может определяться уровнем приговора… (курсив мой. – Г.Е.)», In re C.R.M., 611 N.W.2d 802, 810 n. 14 (Minn. 2000) (en banc).

См. также: Swanson K.A. Case Notes, Criminal Law: Mens Rea and Well: Limiting Public Welfare Offenses– In Re C.R.M. I I William Mitchell Law Review. St. Paul (Minn.), 2002. Vol. 28, № 3. P. 1279–1280.

898

О ней см ранее, сн. 890.

899

В (A Minor) V. Director of Public Prosecutions, [2000] 2 A.C. 428, 464 (per Lord Nicholls of Birkenhead, J.).

900

Cp.: Hall J. General Principles… Р. 298–308; Simons K.W. When is Strict Liability Just? P. 1075–1077, 1085–1093 et cet.\ Levenson L.L. Op. cit. P. 425–427; Kadish S.H. Excusing Crime. P. 267–269; Smith J.C. The Guilty Mind in the Criminal Law. P. 96–99; Hart, Jr., HM. Op. cit. P. 422–425.

901

См. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 242–243; Johnson Ph.E. Strict Liability: The Prevalent View // Encyclopedia of Crime and Justice / Sanford H. Kadish, editor in chief. Vol. 1–4. Vol. 3. N.Y.: The Free Press A Division of Macmillan, Inc., 1983. P. 1518; Michaels A.C. Op. cit. P. 838–840; Simons K.W. When is Strict Liability Just? P. 1081–1082 etcet.^-, Parker J.S. Op. cit. P. 785–799; Levenson L.L. Op. cit. P. 418 n. 90.

902

Так, ср. напр.: State v. Olson, 356 N.W.2d 110, 112–114 (N.D. 1984) (оставление места дорожно-транспортного происшествия является преступлением строгой ответственности, не требующим доказывания mens rea по отношению ко всем его объективным элементам); State v. Glass, 620 N.W.2d 146, 2000 N.D. LEXIS 259, *9-14 (N.D. 2000) (вождение автомобиля в состоянии опьянения является преступлением строгой ответственности, поскольку его существенными элементами являются лишь, во-первых, управление автомобилем на публичной трассе и, во-вторых, нахождение в состоянии опьянения в этот момент, a mens rea, в свою очередь, по отношению ни к одному из данных элементов не требуется).

903

^{9 3} См., напр., § 13А-2-3 УК Алабамы: «Минимальное требование для уголовной ответственности – осуществление лицом поведения, которое включает добровольное действие или бездействие в совершении действия, которое он физически способен осуществить. Если такое поведение есть всё, что требуется для совершения отдельного правонарушения или если правонарушение либо его определённый материальный элемент (курсив мой. – Г.Е.) не требуют виновного психического состояния на стороне действующего, правонарушение является правонарушением «строгой ответственности». Если виновное психическое состояние на стороне действующего требуется относительно любого материального элемента (курсив мой. – Г.Е.) правонарушения, правонарушение является правонарушением “психической виновности”».

Как правило, mens rea не требуется в такой ситуации по отношению к одному из «ключевых» компонентов actus reus. Так, ср., напр.: United States v. Freed, 401 U.S. 601,612 (1971) (Brennan, J., cone, op.) (статут требует лишь знания лица о владении и знания того, что находящиеся во владении предметы являются оружием; требования знания того, что указанные предметы являются незарегистрированными, статут не содержит; следовательно, статут «не создаёт преступления строгой ответственности по отношению ко всем его элементам (курсив мой. – Г.Е.)»)] Commonwealth v. Lopez, 433 Mass. 722, 2001 Mass. LEXIS 193, *12 (2001) (отсутствие какой-либо mens rea относительно элемента согласия не превращает изнасилование в преступление строгой ответственности, поскольку в его дефиниции сохраняется общее намерение совершить половое сношение посредством силы).

904

А также, пожалуй, в преступлениях, связанных с оборотом наркотических средств и с нападениями на лиц, пользующихся особой защитой закона, в которых исключается mens rea относительно разновидности и количества наркотика и статуса потерпевшего соответственно, так что обвиняемый может быть осуждён за более серьёзное преступление, хотя бы он и обоснованно предполагал, что совершает менее серьёзное либо вообще не совершает никакого. Так, ср., напр.: United States v. Feola, 420 U.S. 671, 685 (1975) (преступление нападения на федерального агента при исполнении им своих обязанностей не требует осведомлённости обвиняемого о статусе потерпевшего, поскольку нападающий «с самого начала знает, что планируемый им образ действий неправомерен»; как следствие, «эта интерпретация не создаёт риска несправедливости по отношению к обвиняемым»); State v. Brown, 140 Wash. 2d 456, 465–468 (2000) (ел banc) (для осуждения за нападение на офицера полиции не требуется доказывать знание обвиняемым статуса потерпевшего как полицейского).

См. подр.: SingerR. The Model Penal Code… P. 179–192, 209–216.

905

Основной формально-юридический приём здесь сводится к прямому законодательному недопущению как основания защиты релевантной фактической ошибки относительно возраста потерпевшей, что в строго уголовно-правовом смысле (оставляя в стороне ряд процессуальных тонкостей, связанных с бременем доказывания) de facto означает исключение mens rea относительно такого компонента actus reus, как возраст потерпевшей, т. е. установление «смешанной» строгой ответственности (см., напр.: § 6-2-308(b) УК Вайоминга, § 939.43(2) УК Висконсина, §§ 42(A)(4), 80(C), 80.1(C) УК Луизианы, § 163.325(1) УК Орегона, § 3102 УК Пенсильвании, § 12.1-20-01(1) УК Северной Дакоты, §§ 14-190.16(c), 14-190.17(c) и др. УК Северной Каролины, § 76-2-304.5 УК Юты). В своё время этому же подходу последовали и составители М.Р.С. (см. § 213.6(1) М.Р.С.).

Кроме того, при неопределенности текста закона суды некоторых штатов толкуют положения уголовных кодексов как исключающие релевантность фактической ошибки относительно возраста потерпевшей. Так, см., напр.: People v. Tober, 241 Cal. App. 2d 66, 72–73 (1966) (обоснованная ошибка относительно возраста потерпевшей не является основанием защиты от обвинения в распутном или непристойном поведении); Garnett v. State, 332 Md. 571, 584–588 (1993) (аналогичная позиция в отношении изнасилования).

Стоит отметить, что истоки подобного судейского формулирования нормы строгой ответственности прослеживаются к знаменитому английскому решению 1875 г. по делу Принса. Обвиняемый, добросовестно заблуждаясь относительно возраста девушки и полагая, что ей 18 лет (фактически ей было менее 16 лет), похитил последнюю (с её согласия) из-под опеки отца. Содеянное образовывало мисдиминор, однако, будь факты такими, как их полагал обвиняемый, преступление не имело бы места. Суд для резервированных дел короны, рассмотрев дело, решил, что фактическая ошибка (хотя бы и добросовестная) относительно возраста девушки не исключает уголовной ответственности (см.: Regina v. Prince, (1875) L.R. 2 C.C.R. 154, 13 Cox C.C. 138).

О решении по делу Принса см. подр.: Cross R. Centenary Reflections on Prince’s Case // The Law Quarterly Review. L, 1975. Vol. 91, № 364. P. 540–553.

906

Cp.: «Намеревался ли обвиняемый совершить преступление без согласия потерпевшей не является релевантным, поскольку центральный вопрос заключается в том, была ли потерпевшая фактически согласна. Это подразумевает её психическое состояние, а не обвиняемого», People v. Witte, 115 III. App. 3d 20, 26 n. 2 (1983); «Осведомлённость обвиняемого о предполагаемом отсутствии согласия потерпевшей от сексуального злоупотребления не является элементом сексуального злоупотребления третьей степени… Из этой предпосылки следует, что фактическая ошибка обвиняемого относительного такового согласия не должна отрицать элемент преступления», State V. Christensen, 414 N.W.2d 843, 845–846 (Iowa 1987); «От штата не требуется доказать, что обвиняемый намеревался совершить половое сношение без согласия или что он был реально осведомлён об отсутствии согласия потерпевшей», Commonwealth v. Cordeiro, 401 Mass. 843, 851 n. 11 (1988); Commonwealth v. Fischer, 721 A.2d 1111, 1998 Pa. Super. LEXIS 3812, *6-24 (Pa. Super. 1998) (основание защиты вследствие ошибки относительно согласия потерпевшей не является допустимым, поскольку предполагает, что вера в наличие согласия является элементом преступления, что на самом деле не так).

О проблемах элемента согласия в сексуальных преступлениях и связанной с ним error facti см. подр.: Kinports К. Rape and Force: The Forgotten Mens Rea // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2001. Vol. 4, № 2. P. 757–759; Bryden D.P. Redefining Rape // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 3, № 2. P. 324–355 et cet.; Berger V. Rape Law Reform at the Millennium: Remarks on Professor Bryden’s Non-Millennial Approach // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 3, № 2. P. 520–525; Thomas, III, G.C. Realism About Rape Law: A Comment on «Redefining Rape» I I Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 3, № 2. P. 533–555; Berliner D. Note, Rethinking the Reasonable Belief Defense to Rape // The Yale Law Journal. New Haven (Conn.), 1991. Vol. 100, № 8. P. 2687 et seq.

907

См. ранее, сн. 905.

908

Стоит отметить, что решение по делу Принса ныне потеряло прецедентную ценность в английском уголовном праве, будучи подразумеваемо отвергнуто в сравнительно недавних решениях Палаты Лордов (см.: В (A Minor) v. Director of Public Prosecutions, [2000] 2 A.C. 428, 465–466 (per Lord Nicholls of Birkenhead, J.), 475–476 (per Lord Steyn, J.), 482 (per Lord Hutton, J.); Regina v. K., [2002] 1 A.C. 462, [2001] UKHL 41, [21] (per Lord Bingham of Cornhill, J.), [30] (per Lord Steyn, J.)).

Тем не менее, утратив свою прецедентную ценность в приложении к фактам, по которым оно было вынесено, и схожим с ними, указанное решение не лишилось, как представляется, здравости анализа принципов, на которых может быть построена согласующаяся с теорией mens rea концепция «смешанной» строгой ответственности. Последнее обстоятельство было специально отмечено лордом Хаттоном при вынесении решения Палаты Лордов по делу Б. (см.: В (A Minor) v. Director of Public Prosecutions, [2000] 2 A.C. 428, 479–480, 482 (per Lord Hutton, J.)).

909

Regina v. Prince, (1875) L.R. 2 C.C.R. 154, 13 Cox C.C. 138, 141–143 (per Bramwell, B.).

910

Спустя десятилетие с небольшим после вынесения решения по делу Принса теория «морального проступка» получила подтверждение в уже упоминавшемся в § 1 главы III решении по делу Толсон, связанному с ошибочным добросовестным заблуждением женщины, вступившей во второй брак, в смерти её первого супруга и обвинённой на этом основании в бигамии. Отвергая возможность осуждения Толсон, судьи отметили именно моральную безупречность её поступка, указав, что «виновное намерение не является с необходимостью намерением относительно того совершённого деяния или поступка, которое запрещено общим или статутным правом, но оно должно быть, по крайней мере, намерением учинить нечто опасное (курсив мой. – Г.Е.)», Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168, 172 (per Wills, J.). Иными словами, будь совершённое деяние морально порицаемым, неведение Толсон относительно обстоятельства, влияющего на признание деяния преступным, не оказало бы никакого влияния на её ответственность.

911

См.: Regina v. Prince, (1875) L.R. 2 C.C.R. 154, 13 Cox C.C. 138, 155–156 (per Brett, J.).

912

Ср.: «… Не может быть осуждения за преступление в Англии в отсутствие преступного ума или mens rea.… Я не сомневаюсь, что она (mens rea. – Г.Е.) существует тогда, когда обвиняемый осознанно совершает действия, которые образовали бы преступление, если бы результат был таков, как им ожидается, но в которых результат может также вероятно привести к подведению правонарушения под более серьёзную разновидность преступления… Фактическая ошибка на разумных основаниях в той мере, в какой действия обвиняемого (будь факты таковы, как он в них верил) не привели бы к его виновности в каком-либо преступном правонарушении, является обстоятельством, исключающим виновность… (курсив мой. – Г.Е.)», Ibid, (per Brett, J.).

913

В силу старой «традиции» это весьма и весьма заметно в отечественной науке, относящейся к институту строгой ответственности с более-менее плохо скрываемым априорным критицизмом (см., напр.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 129; Малиновский А.А. Указ. соч. С. 58–60; Лунеев В.В. Субъективное вменение. М.: Спарк, 2000. С. 57–58; Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Указ. соч. С. 86; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 50–53; Лясс Н.В. Указ. соч. С. 98–100; Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штромас А.Ю. Указ. соч. С. 39–43).

914

Simons K.W. When is Strict Liability Just? P. 1137; ср. также: Ibid. P. 1134–1137.

915

Так, ср. pro: People v. Tober, 241 Cal. App. 2d 66, 73 (1966) (само по себе игнорирование реального возраста потерпевшей уже характеризует виновного с негативной стороны); People v. Olsen, 36 Cal. 3d 638, 649 (1984) (обоснованная ошибка относительно возраста потерпевшей не является основанием защиты от обвинения в распутном или непристойном поведении, поскольку соображения здравой политики подталкивают к особой защите малолетних, так что тот, кто совершает указанные действия в отношении ребёнка, «даже добросовестно веря, что ребёнок старше

14 лет, действует так на свой риск»); Garnett v. State, 332 Md. 571, 581 (1993) («обвиняемый, действующий без mens rea, тем не менее заслуживает наказания…за нарушение моральных предписаний, которые запрещают сексуальные отношения вне брака (курсив мой. – Г.Е.)»); Commonwealth v. Lopez, 433 Mass. 722, 2001 Mass. LEXIS 193, *15 (2001) (допущение основания защиты в виде error facti относительно согласия потерпевшей означало бы введение требования к потерпевшим применять силу для отражения нападения по сексуальным мотивам, что несовместимо со взглядами общества). Ср. также обоснование, предложенное для строгой ответственности в данных случаях составителями М.Р.С. (см. ранее, § 2 главы V).

Ср. позицию contra: «Если обвиняемый обоснованно и bona fide верит, что потерпевшая добровольно согласилась сопровождать его и вступить с ним в половые отношения, тогда очевидно, что у него нет дурного намерения…», People v. Mayberry,

15 Cal. 3d 143, 155 (1975) (ел banc).

Pro et contra см. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 410–412; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 635–646; Johnson Ph.E. Strict Liability… P. 1518–1519; Singer R. The Model Penal Code… P. 179–192; Thomas, III, G.C. Op. cit. P.539 et sec/.; Bryden D.P. Reason and Guesswork in the Definition of Rape // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 3, № 2. P. 586–587; Michaels A.C. Op. cit. P. 893–894; Simons

K. W. When is Strict Liability Just? P. 1092–1093; Parker J.S. Op. cit. P. 788–793; Levenson

L. L. Op. cit. P. 424–425; Grace B.R. Op. cit. P. 1395 n. 15; Kelman M. Interpretive Construction… P. 606–608; Jeffries, Jr., J.C., Stephan, III, P.B. Op. cit. P. 1371–1376.

916

См. подр. таблицу в приложении II. Конечно же, то или иное содержательное наполнение уголовного законодательства не исключает его особого истолкования судебной практикой, так что молчание закона относительно error juris не следует рассматривать как предрешающее вопрос о её нерелевантности.

917

См., напр.: United States v. Bishop, 412 U.S. 346, 359–361 (1973) (пока Конгресс не установит иное, любое налоговое преступление должно рассматриваться как совершённое преднамеренно, т. е., помимо прочего, и со знанием о нарушаемой правовой обязанности); United States v. Pomponio, 429 U.S. 10, 12 (1976) (per curiam) (преднамеренность в налоговом контексте «просто означает волимое, намеренное нарушение известной правовой обязанности (курсив мой. – Г.Е.)»).

См. подр.: Tromble K.R. Note, Humpty Dumpty on Mens Rea Standards: A Proposed Methodology for Interpretation // Vanderbilt Law Review. Nashville (Term.), 1999. Vol. 52, Аl°2. P. 527–529; Singer R., Husak D. Op. cit. P. 867–876.

918

Касаясь проблемы перевода английского выражения «entrapment by estoppel», отметим, что точный юридико-терминологический вариант первого здесь мог бы звучать как «искусственное создание преступления из действий лица, которое он совершил бы только будь все значимые факты известны ему (entrapment), посредством лишения его права прибегать в оправдание поступка к чему-либо (estoppel) (в данном случае подразумевается отказ на основе максимы ignorantia juris в праве ссылаться на истолкование закона, казавшееся лицу верным, но в реальности бывшее ошибочным, данное должностным лицом, ответственным за правоприменение. – Г.Е.)». Громоздкость такого выражения, помноженная на его мало что проясняющее значение, позволяют предложить сохранить при переводе английский термин, придав последнему русскоязычное звучание.

919

См., напр.: Raley v. Ohio, 360 U.S. 423, 426 (1959) (осуждение за отказ отвечать на вопросы специальной комиссии легислатуры штата после того, как её председатель неверно проинформировал о возможности прибегнуть к привилегии от самообвинения, несовместимо с оговоркой о надлежащей правовой процедуре; подтвердить законность обвинительного приговора «означало бы санкционирование ловушки (entrapment; обоснование предлагаемого перевода см. ранее. – Г.Е.) непростительного сорта со стороны штата – осуждения гражданина за пользование привилегией, о которой штат ясно проинформировал, что она доступна ему»); Сох v. Louisiana, 379 U.S. 559, 571 (1965) (участники пикетирования не могут быть осуждены за организацию последнего «около» здания суда с намерением оказать воздействие на отправление правосудия, если они добросовестно полагались на разрешение шефа полиции, истолковавшего для них понятие “около” как 101 фут от ступенек здания суда, поскольку «фактически апеллянту был дан совет, что демонстрация в том месте, где она состоится, не будет демонстрацией «около» здания суда в смысле статута», и это является релевантной юридической ошибкой); United States v. Pennsylvania Industrial Chemical Corp., 411 U.S. 655, 670–675 (1973) (официальное административное истолкование нормативного акта, оказавшееся ошибочным, создаёт, тем не менее, релевантную юридическую ошибку, поскольку обвиняемая корпорация была введена в заблуждение ответственным за правоприменение агентством).

См. подр.: Parry J.T. Op. cit. Р. 36–47 et cet.; Morrison T.W. Fair Warning and the Retroactive Judicial Expansion of Federal Criminal Statutes // Southern California Law Review. Los Angeles (Cal.), 2001. Vol. 74, № 2. P. 491–498; Billimack S.D. Note, Reliance on an Official Interpretation of the Law: The Defense’s Appropriate Dimensions // University of Illinois Law Review. Champaign (III.), 1993. № 3. P. 565–588.

920

См., напр.: «… Знание, требуемое для знаемого (knowing) нарушения статута, есть фактическое знание, отличное от знания закона. Я не думаю, что Суд намеревался сказать, что если апеллянт ничего не знал о существовании такого нормативного акта, его незнание образовало бы основание защиты», Boyce Motor Lines, Inc. v. United States, 342 U.S. 337, 345 (1952) (Jackson, J., diss. op.); United States v. International Minerals & Chemical Corp., 402 U.S. 558, 562–563 (1971) (незнание закона не является основанием защиты).

921

См.: Liparota v. United States, 471 U.S. 419 (1985).

922

Ibid, at p. 425.

923

Примечательно, что судья У. Бреннан, изложивший мнение большинства суда, отказался охарактеризовать созданное исключение как релевантную юридическую ошибку, прибегнув к его некорректному сравнению с ошибкой относительно неуголовного права (см.: Ibid, at р. 425 п. 9).

Однако, как бесспорно справедливо отметили оставшиеся в меньшинстве при вынесении решения судьи, именно так– т. е. как связанную с релевантностью error juris– и следует характеризовать позицию большинства (см.: Ibid, at р. 436, 439, 441 (White, J., diss. op.)).

924

Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 426 (1985).

925

См.: Cheek v. United States, 498 U.S. 192 (1991).

926

При этом Дж. Л. Чик был осведомлён о существовании федерального налогового законодательства; более того, он изучил его весьма прилежно (см.: Ibid, at р. 196, 204–207).

927

Ср.: «Председательствующий судья проинструктировал присяжных, что для того, чтобы доказать “преднамеренность”, правительство должно доказать добровольное и намеренное нарушение известной правовой обязанности… Судья далее проинструктировал присяжных, что объективно обоснованное добросовестное неверное понимание закона опровергает преднамеренность, но простое несогласие с законом– нет (курсив мой. – Г.Е.)… Районный судья ответил (на вопрос присяжных. – Г.Е.) дополнительной инструкцией, содержавшей следующие положения: “Мнение лица о том, что налоговые законы нарушают его конституционные права, не образует добросовестное неверное понимание закона. Более того, несогласие лица с правительственной системой сбора налогов и налоговой политикой не образует добросовестное неверное понимание закона”», Ibid, at р. 196–197.

928

См.: Ibid, at р. 199–200.

929

См.: Ibid, at р. 201–207. Вместе с тем Верховный Суд оговорил, что релевантной error juris может быть в данном деле лишь неверная интерпретация обвиняемым самой по себе его обязанности платить налоги и связанных с нею вопросов, но не вера в неконституционность налоговых законов, поскольку последняя предполагает тщательное изучение законодательства, несовместимое, таким образом, с юридической ошибкой.

930

См.: Ratzlafv. United States, 510 U.S. 135 (1994).

931

См.: Ibid, at р. 137–138, 140.

932

Ibid, at р. 144.

933

Ср.: «Чтобы доказать, что обвиняемый “преднамеренно нарушил” закон, направленный против структурирования, правительство должно доказать, что обвиняемый действовал со знанием о том, что его поведение неправомерно», Ibid, at р. 137.

В следующем из рассматриваемых казусов суд, цитируя в обоснование своей позиции приведённый отрывок из решения по делу В. Рацлафа, опустил слова «направленный против структурирования», придав ему, таким образом, более обобщённый смысл (ср.: «Другими словами, с целью доказать “преднамеренное” нарушение статута, “правительство должно доказать, что обвиняемый действовал со знанием о том, что его поведение неправомерно” (цитируя приведённый отрывок из решения по делу В. Рацлафа. – Г.Е.)», Bryan v. United States, 524 U.S. 184, 191–192 (1998)).

934

См.: Bryan v. United States, 524 U.S. 184 (1998).

935

Cp.: «Другими словами, с целью доказать “преднамеренное” нарушение статута… присяжные должны установить, что обвиняемый действовал с дурно означенным умом, т. е. что он действовал, зная о неправомерности своего поведения», Ibid, at р. 191–193.

936

Ibid, at р. 194.

937

Как решил суд, «знание, что поведение неправомерно, есть всё, что требуется» для осуждения здесь, Ibid, at р. 196.

938

См.: Yochum M.D. Op. cit. Р. 654–656, 663–664; Davies S.L. Op. cit. P. 343–347 etcet.; Travers M.L. Op. cit. P. 1311–1316; Grace B.R. Op. cit. P. 1412–1416.

939

Да и сам Верховный Суд во всех приведённых решениях неоднократно прибегал к отсылке к классической максиме ignorantia juris, проявляя тем самым вполне понятную осторожность (см., напр.: Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 441 (1985) (White, J., diss. op.) («незнание права не извиняет»); Cheek v. United States, 498 U.S. 192, 199 (1991) («общее правило, согласно которому незнание закона или ошибка в праве не является основанием защиты от уголовного обвинения, глубоко укоренено в американской правовой системе»); Ratzlaf v. United States, 510 U.S. 135, 149 (1994) («мы не отказываемся от освящённого веками принципа, согласно которому незнание закона обычно не является основанием защиты от уголовного обвинения»); Bryan v. United States, 524 U.S. 184, 195 (1998) («незнание права не извиняет» является традиционной нормой)).

940

Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 426 (1985).

941

Ср.: «… Почти каждый осведомлён, что тяжкое убийство и насильственное изнасилование, а также очевидные формы кражи есть зло… Любой член сообщества, совершающий эти поступки без знания о том, что они уголовно наказуемы, порицаем настолько же за отсутствие у него знания, насколько и за его реальное поведение. Это… и есть существенное обоснование максимы Ignorantia legis neminem excusat… Заниматься со знанием или неосторожно поведением, являющимся вредоносным в силу его природы и фактически осуждаемым обществом как преступление, является либо пренебрежением постигнуть принятые моральные ценности сообщества, либо, более того, прямым вызовом им. Максима Ignorantia legis neminem excusat выражает всецело защитимый и в реальности сущностный принцип, заключающийся в том, что деяние в любом случае является упречным» (см.: Hart, Jr., HM. Op. cit. P. 413, 419).

942

т —

То, что единственный источник моральной упречности может иногда лежать только в знании уголовного закона, подчёркивалось и Верховным Судом Соединённых Штатов.

Так, в решении по делу В. Рацлафа это было сформулировано следующим образом: «Мы не убеждены аргументом, что структурирование является настолько очевидным “злом” или внутренне “дурно”, что требование “преднамеренности” удовлетворяется безотносительно к знанию обвиняемого о незаконности структурирования», Ratzlaf V. United States, 510 U.S. 135, 146 (1994).

Судьи, оставшиеся в меньшинстве, не согласились с таким утверждением, признав осознание угрозы социальным ценностям характеристикой, неотъемлемо присущей самим по себе действиям обвиняемого вне аспекта знания об их уголовной наказуемости: «Справедливо, что суд время от времени привносил требование знания-о-незаконности в уголовные статуты, чтобы удостовериться в том, что обвиняемый действовал с вредной целью… Тем не менее, я не могу согласиться, что привнесение такого требования необходимо здесь. Во-первых, рассматриваемое поведение – раздробление платежей объёмом десятки тысяч долларов наличными со специальной целью избавления банка от обязанности декларирования – едва ли является разновидностью невиновной деятельности… Далее, индивид, осуждённый за структурирование, является, по определению, осведомлённым о том, что наличные платежи регулируются, и он не может серьёзно аргументировать, что он не знал о том, что право вторгается в отдельную сферу деятельности… По моему мнению, это (избежание декларирования. – Г.Е.) не является настолько очевидно невиновной целью, чтобы оправдать прочтение в статуте дополнительного элемента знания о незаконности», Ibid, at р. 154–155 (Blackmun, J., diss. op.).

Аналогичным образом в решении по делу С. Брайана Верховный Суд счёл необходимым для констатации морально упречной mens rea знания об уголовной противоправности поступка: «Опасность осуждения индивидов, занимающихся очевидно невиновной деятельностью… отсутствует здесь, поскольку присяжные нашли, что апеллянт знал о неправомерности своего поведения», Bryan v. United States, 524 U.S. 184, 195 (1998).

943

См.: Austin J. Op. cit. Volume I. P. 482–483.

944

См.: Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 48; Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 385–387.

945

Hall J. General Principles… P. 355.

946

См.: Tromble K.R. Op. cit. Р. 544–545.

947

См.: Davies S.L. Op. cit. Р. 343.

948

Hart, Jr., H.M. Op. cit. P.418; cp. также: Robinson P.H., Darley J.M. Op. cit. P. 474–477.

949

Liparota v. United States, 471 U.S. 419, 426 (1985).

В поддержку частичной релевантности error juris в свете теории mens rea см., напр.: Kahan DM. Op. cit. P. 128–130, 140–144 et cet.^-, Travers M.L. Op. cit. P. 13221324; Kadish S.H. Excusing Crime. P. 267–269; Grace B.R. Op. cit. P. 1393–1394, МОЭМЫ; Fletcher G.P. Paradoxes in Legal Thought. P. 1270–1272; Hart, Jr., H.M. Op. cit. P. 417–422; Ryu P.K., Silving H. Op. cit. P. 423–424, 466–471.

950

Cp.: «Когда уголовный статут запрещает и наказывает на вид невиновное или безвредное поведение, которое само по себе не даёт оснований к выдвижению презумпции знания обвиняемым того, что его действия должны быть неправомерны (курсив мой. – Г.Е.), тогда осуждение без некоей иной, внешней доказанности упречности или виновного психического состояния запрещается оговоркой и надлежащей процедуре», Stanley v. Turner, 6 F.3d 399, 404 (6^th Cir. 1993).

951

State V. Boyett, 32 N.C. (10 Ire.) 336, 343 (1849).

952

См., напр.: State v. Patten, 353 N.W.2d 30, 33 (N.D. 1984) (совет должностного лица, ответственного за правоприменение, о законности и уголовной ненаказуемости действий не образует релевантной юридической ошибки, поскольку поведение обвиняемого, выразившееся в вывозе его детей за пределы штата в нарушение запретительного ордера суда, было «вопиюще правонарушительно»).

953

См., напр.: Robinson Р.Н., Darley J.M. Op. cit. P. 475–476; Kahan DM. Op. cit. P. 129–130, 150–152; Travers M.L. Op. cit. P. 1324–1327; Hart, Jr., H.M. Op. cit. P. 417422.

954

Cp., напр.: State v. Fox, 124 Idaho 924, 925–926 (1993) (закон, запрещающий владение веществом, оборот которых находится под контролем, не требует знания о том, что вещество включено в список контролируемых и что его оборот нелегален; как следствие, лицо, утверждающее о том, что оно не знало об указанной нелегальности, допускает нерелевантную юридическую ошибку).

955

§ 2С:2–4.с.(3) УК Нью-Джерси.

956

Так, именно по этому вопросу и разделился Верховный Суд Соединённых Штатов, вынося решение по делу С. Брайана.

Большинство судей сочло, что самое общее знание о незаконности поведения является достаточной основой для констатации моральной упречности в преступлении закона (см.: Bryan v. United States, 524 U.S. 184, 189, 193–196 (1998)).

Меньшинство же суда, в свою очередь, подошло к этой проблеме по-иному: правильно подметив, что «вопрос заключается в том, является ли такое общее знание о незаконности поведения достаточным для поддержания осуждения либо же “преднамеренное” нарушение лицензирующих положений требует доказанности того, что обвиняемый знал о том, что его поведение неправомерно в частности, поскольку у него отсутствует необходимая лицензия», Ibid, at р. 200 (Scalia, J., diss. op.), судьи решили, что «общее» знание о незаконности хотя и не требует от обвиняемого назвать точную ссылку на закон, им нарушаемый, всё же подразумевает знание о запрещённое™ именно конкретного поведения во всех его составных частях, т. е. и относительно существования лицензирующего требования (знания о котором, как утверждал С. Брайан, у него не было) (см.: Ibid, at р. 200–205 (Scalia, J., diss. op.)).

957

Ср., напр.: People v. Marrero, 69 N.Y.2d 382, 385–392 (1987) (обвиняемый, самостоятельно решивший, что закон разрешает ему ношение оружия, не вправе прибегнуть к ссылке на error juris, если такое его толкование оказалось ошибочным, хотя бы норма уголовного кодекса до того момента не получала официального прецедентного толкования и он добросовестно полагался на своё понимание последней), от-коммент. в: Kahan D.M. Op. cit. Р. 131–137; De Gregorio D. Op. cit. P. 229 et seq.

Примечательно, что в обоснование решения по данному делу Апелляционный Суд Нью-Йорка подразумеваемо заложил (помимо строго легальных) соображения исключительно утилитарного плана: «Если принять аргументацию обвиняемого (о релевантности допущенной им error juris. – Г.Е.), тогда исключение поглотило бы правило. Скорее, были бы поощрены ошибки относительно закона, чем уважение к нему и приверженность ему. Имели бы место бесчисленные защиты вследствие юридической ошибки, которые изобретались бы из добросовестной и, возможно, обоснованной, но ошибочной интерпретации уголовных статутов, многие из которых признанно комплексны», People v. Marrero, 69 N.Y.2d 382, 391–392 (1987). Тем не менее нельзя отрицать и применимости к рассматриваемой ситуации аргументации о моральной упречности действий обвиняемого: как образно выразился в своё время Оливер У. Холмс-мл. в решении по делу, факты которого с юридической точки зрения во многом аналогичны приведённому, «он (обвиняемый. – Г.Е.) не намеревался нарушить закон, а только подойти так близко, как только он мог, к линии…, но если его поведение… пересекло линию, то факт, что он желал удержаться за ней, не поможет ему. Это означает только то, что он неправильно понял право», Horning v. District of Columbia, 254 U.S. 135, 137 (1920). Contra такого тезиса в деле X. Марреро см.: De Gregorio D. Op. cit. P. 271–282.

Ср. также: Singer R.G. The Proposed Duty to Inquire as Affected by Recent Criminal Law Decisions in the United States Supreme Court // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 3, № 2. P. 736–752.

958

Ср., напр.: State v. King, 257 N.W.2d 693, 697–698 (Minn. 1977) (en banc) (незнание обвиняемой о запрещённости владения определённым веществом не извиняет её поведение, поскольку «все члены в упорядоченном обществе презюмируются или знающими закон, или, по крайней мере, ознакомленными с теми законами, которые с вероятностью затрагивают их обычную деятельность»; «приложи обвиняемая хоть какие-нибудь усилия к установлению того, является ли её владение данным наркотиком без медицинского разрешения правомерным, она, как и любой другой член сообщества… добилась бы адекватного предупреждения»).

959

Ср., напр.: Bouie v. City of Columbia, 378 U.S. 347, 349–355 (1964) (данное Верховным Судом штата сверхрасширительное истолкование закона, явно выходящее за пределы его содержательного текстуального наполнения, не может стать основанием к осуждению обвиняемых, полагавшихся на текст закона); «Для штата преследовать кого-либо за невиновную деятельность вследствие… ошибочного совета (имеется в виду вследствие ошибочного совета ответственного должностного лица о законности поведения. – Г.Е.) сродни выливанию воды на человека и аресту его за то, что он мокрый… Очевидно, что принятием § 15.20(2) (УК Нью-Йорка, соответствующим § 2.04(3)(b) М.Р.С. – Г.Е.) легислатура стремилась предоставить основание защиты законопослушным гражданам, которые предприняли все, что можно было разумно ожидать от них, но были введены в заблуждение… (курсив мой. – Г.Е.)», People v. Studifin, 132 Mise. 2d 326, 330, 332 (N.Y. Sup. Ct. 1986); Kipp v. State, 704 A.2d 839, 1998 Del. LEXIS 29, *6–9 (Del. 1998) (молчание официальных властей штата в то время, как они были обязаны сообщить лицу о его будущих правоограничениях, что привело обвиняемого в заблуждение и повлекло последующее совершение им преступления, образует релевантную юридическую ошибку).

Ср. также: «Основание защиты (вследствие “ловушки на истопле”. – Г.Е.) наиболее глубоко коренится в моральных теориях уголовной ответственности, запрещающих констатацию виновности в случае, если штат вмешался в или подействовал на способность обвиняемого соподчиниться релевантному закону, а характер, мотивы и действия обвиняемого были желательны при данных обстоятельствах… Если правительство ошиблось, тогда правительство должно нести ответственность за такую ошибку и её бремя» (см.: Parry J.T. Op. cit. Р. 36, 39; см. также: Ibid. Р. 17–36, 66–73).

См. также: Singer R.G. The Proposed Duty to Inquire… P. 736–752; Billimack S.D. Op. cit. P. 577–578.

960

Ср., напр.: United States v. International Minerals & Chemical Corp., 402 U.S. 558, 565 (1971) (незнание закона не является основанием защиты, поскольку вероятность правового регулирования в сфере обращения опасных веществ настолько велика, что каждый, обращающийся в данной сфере, должен презюмироваться знающим законодательство).

См. также: Singer R.G. The Proposed Duty to Inquire… P. 707–711,736-752.

961

Несколько иной вариант культурного основания защиты (не имеющий отношения к error juris и потому не рассматриваемый в настоящем исследовании) имеет место тогда, когда человек, преступивший известный ему уголовный закон, ссылается на некие субкультурные факторы, которые настолько сильно повлияли на его поведение, что он не мог избрать иной вариант действий, кроме как нарушить закон.

962

Note, The Cultural Defense in the Criminal Law // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1986. Vol. 99, № 6. P. 1299.

963

^9ёз См.: State v. Kargar, 679 A.2d 81 (Me. 1996).

964

См.: Ibid, at p. 83–86.

965

Ibid, at р. 85 п. 5.

966

См.: People v. Wu, 286 Cal. Rptr. 868 (Ct. App. 1991).

967

См.: Ibid, at p. 887. При этом Верховный Суд Калифорнии, отказываясь пересмотреть решение апелляционной инстанции, запретил его публикацию в официальном сборнике решений судов штата (см.: ibid, at р. 868 п. *).

968

См. подр.: Wanderer N.A., Connors C.R. Culture and Crime: Kargar and the Existing Framework for a Cultural Defense // Buffalo Law Review. Buffalo (N.Y.), 1999. Vol. 47, A/p 2. P. 829 et seq.^-, Fischer M. Note, The Human Rights Implications of a «Cultural Defense» 11 Southern California Interdisciplinary Law Journal. Los Angeles (Cal.), 1998. Vol. 6, № 3. P. 663 et seq.; Kim N.S. The Cultural Defense and the Problem of Cultural Preemption: A Framework for Analysis // New Mexico Law Review. Albuquerque (N.M.), 1997. Vol. 27, № 1. P. 101 et seq.; Note, The Cultural Defense… P. 1298–1304, 1308–1311.

969

Pisarv. State, 56 Neb. (3 °Carripb.) 455, 458 (1898).

970

Согласно законодательству штата, тяжкое убийство может образовать одну из трёх категорий: либо тяжкое убийство, за совершение которого может быть назначена смертная казнь (§ 630:1 УК Нью-Гэмпшира), либо тяжкое убийство первой степени (§ 630:1-а УК Нью-Гэмпшира), либо тяжкое убийство второй степени (§ 630:1 —b УК Нью-Гэмпшира).

Причинение смерти в ходе совершения фелонии образует тяжкое убийство второй степени и определяется в § 630:1 —b(l) УК Нью-Гэмпшира следующим образом: «Лицо виновно в тяжком убийстве второй степени, если:… (Ь) оно причиняет такую смерть (другому человеку. – Г.Е.) неосторожно при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни. Такая неосторожность и безразличие презюмируются, если действующий причиняет смерть посредством использования смертоносного оружия при совершении или покушении на совершение, или непосредственном бегстве после совершения или покушения на совершение любой фелонии класса А».

Что до легального характера презумпции, то норма, установленная в § 626:7(11) УК Нью-Гэмпшира, дословно повторяет § 1.12(5) М.Р.С. и означает скорее допустимый вывод, чем обязательную опровержимую презумпцию.

971

См. §§ 707–701,707-701.5 УК Гавайев, § 507.020 УК Кентукки.

972

People V. Aaron, 409 Mich. 672, 733 (1980).

973

§ 750.316(1)(b) УК Мичигана предусматривает, что тяжким убийством первой степени является «тяжкое убийство, совершённое при совершении или покушении на совершение поджога, преступного сексуального поведения первой, второй или третьей степени, дурного обращения с ребёнком, серьёзного преступления с контролируемыми веществами, грабежа, угона автомобиля, взлома и вторжения в жилое помещение, вторжения в дом первой или второй степени, хищения любого вида, вымогательства или похищения человека».

974

People V. Aaron, 409 Mich. 672, 728 (1980).

975

Ibid, at p. 729–730.

976

До того судебная практика Вермонта придерживалась применительно к тяжкому убийству по правилу о фелонии доктрины конструктивного злого умысла, считая, что «норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии действует как неопровержимая презумпция, автоматически вменяющая необходимые элементы тяжкого убийства первой степени (т. е. злое предумышление. – Г.Е.)», State v. Battick, 133 Vt. 558, 561 (1975).

Cp. также с классическим формулированием доктрины конструктивного тяжкого убийства следующий пассаж: «По общему праву, если обвиняемый стреляет в птиц своего соседа и случайно убивает собственника, он виновен в тяжком убийстве, хотя бы он и намеревался совершить не тяжкое убийство, а хищение», State v. Tatro, 50 Vt. (6 Rowell) 483, 492–493 (1878).

977

§ 2301 УК Вермонта предусматривает следующее: «Тяжкое убийство, совершённое посредством отравления, или из засады, или посредством преднамеренного, обдуманного и заранее обдуманного убийства, или совершённое при учинении или покушении на учинение поджога, сексуального нападения, отягчённого сексуального нападения, грабежа либо бёрглэри, должно считаться тяжким убийством первой степени. Любые другие разновидности тяжкого убийства должны считаться тяжким убийством второй степени».

978

State V. Doucette, 143 Vt. 573, 581 (1983).

979

Ibid, at р. 582.

980

Ibid.

981

Ibid.

982

До этого судебная практика штата придерживалась той точки зрения, что «… mens rea того, кто совершает фелонию, которая исходно или предвидимо опасна для человеческой жизни, достаточна для оправдания осуждения обвиняемого за тяжкое убийство по правилу о фелонии и вынесения ему смертного приговора или приговора к пожизненному заключению», State v. Harrison, 90 N.M. 439, 442 (1977).

983

§ 30-2-1 (А) УК Нью-Мексико предусматривает, что «тяжкое убийство первой степени есть убийство одного человеческого существа другим без правомерного оправдания или извинения любым средством, каким может быть причинена смерть:… (2) при совершении или покушении на совершение любой фелонии…»

984

См.: «В дополнение к доказательствам того, что обвиняемый совершил убийство (или помогал либо подстрекал к нему), должны наличествовать доказательства того, что обвиняемый намеревался убить (или был сознательно невнимателен относительно возможности наступления смерти от его поведения). Ненамеренного или случайного убийства не будет достаточно», State v. Ortega, 112 N.M. 554, 563 (1991); cp. также: «Доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии в Нью-Мексико не отменяет требования mens rea для тяжкого убийства и не создаёт презумпции того, что обвиняемый намеревался убить, хотя бы убийство и происходило в ходе фелонии», State V. Campos, 122 N.M. 148, 154 (1996).

985

People v. Dumas, 454 Mich. 390, 397 (1997).

Cp. также терминологию современных вермонтских, нью-мексиканских и мичиганских судебных решений, отражающую второе следствие доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии: «… Простая демонстрация того, что лицо намеревалось совершить одну из фелоний… недостаточна для осуждения лица за тяжкое убийство по правилу о фелонии (курсив мой. – Г.Е.)…», State v. Bacon, 163 Vt. 279, 291 (1995); «Доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии (курсив мой. – Г.Е.)» повышает до тяжкого убийства первой степени тяжкое убийство, происшедшее в ходе учинения фелонии», State v. Campos, 122 N.M. 148, 154 (1996); «Элементы тяжкого убийства по правилу о фелонии (курсив мой. – Г.Е.) следующие: (1) причинение смерти человеческому существу; (2) с намерением убить, причинить тяжкий вред здоровью или создать очень высокий риск смерти или тяжкого вреда здоровью со знанием о том, что смерть или тяжкий вред здоровью являются вероятным последствием (т. е. злой умысел); (3) в ходе совершения, покушения на совершение или помощи в совершении какой-либо фелонии из специально перечисленных» в законе, People v. Cannes, 470 Mich. 750, 758–759 (1999).

986

См. подр. таблицу в приложении III.

987

Ср., напр.: State v. Chambers, 524 S.W.2d 826, 829 (Mo. 1975) (ел banc) (в тяжком убийстве по правилу о фелонии намерение, необходимое для образования тяжкого убийства, явствует из совершения или покушения на совершение фелонии, так что намерение учинить фелонию «создаёт окончательную презумпцию того, что обвиняемый обладал намерением относительно фелонии, необходимым для обоснования осуждения за происшедшее убийство»); «Как только установлено, что обвиняемый обладает требуемым намерением, достаточным для констатации виновности в базисной фелонии, тогда норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии действует как неопровержимая презумпция, в силу которой обвиняемый считается обладающим намерением, необходимым для тяжкого убийства», State v. Thompson, 88 Wash. 2d 13, 20 (1977) (ел banc) (Utter, J., diss. op.); «В типичном тяжком убийстве по правилу о фелонии нет злого умысла “фактически”, точно выраженного или подразумеваемого; злой умысел подразумевается “законом”. Что есть – так это намеренная фелония и ненамеренное убийство», Ex parte Bates, 461 So. 2d 5, 7 (Ala. 1984); «Порочность, связанная с сексуальным нападением, занимает место намерения убить или злого предумышления, и цель причинить смерть неопровержимо презюмируется из преступного намерения, требуемого для сексуального нападения», State v. Reeves, 234 Neb. 711, 752 (1990) (per curiam)] «В соответствии с традиционной доктриной тяжкого убийства по правилу о фелонии, злой умысел, необходимый для того, чтобы сделать убийство тяжким, конструктивно вменяется из mens rea, присущей совершению базисной фелонии… Основной догмат ответственности за тяжкое убийство по правилу о фелонии заключается в том, что mens rea базисной фелонии вменяется действующему, ответственному за убийство… Под действием такой легальной фикции перемещённое намерение позволяет закону характеризовать причинение смерти, хотя и ненамеренное…, как намеренное убийство», People v. Hernandez, 82 N.Y.2d 309, 315, 317 (1993); «… Базисная фелония достаточна как доказательство намерения забрать человеческую жизнь, так что предумышленный замысел обвиняемого причинить смерть доказан тогда, когда штат доказал его намерение совершить ограбление…», Freeman v. State, 876 P.2d 283, 287 (Okla. Crim. App. 1994); «Требуемые элементы тяжкого убийства первой степени – предумышленность, обдуманность и злой умысел – вменяются в тяжком убийстве по правилу о фелонии посредством неопровержимой презумпции», Jansen v. State, 892 P.2d 1131, 1138 (Wyo. 1995).

988

Cp., напр.: State v. Lankford, 116 Idaho 860, 867 (1989) (в тяжком убийстве по правилу о фелонии намерение совершить фелонию образует злое предумышление); «В контексте тяжкого убийства по правилу о фелонии намерением совершить базисную фелонию замещается злое предумышление, требуемое для тяжкого убийства», Commonwealth v. Roderick, 429 Mass. 271, 277 (1999); tollman v. State, 116 Nev. 687, 2000 Nev. LEXIS 93, *51 (2000) (ел banc) (в тяжком убийстве по правилу о фелонии «в силу закона злой умысел, требуемый для тяжкого убийства, замещается намерением совершить… фелонию»); «… Хотя тяжким убийством по правилу о фелонии… не предусматривается, чтобы требование mens rea соотносилось с убийством, преступление тяжкого убийства по правилу о фелонии всё-таки требует доказанности виновного психического состояния; виновным же психическим состоянием является mens rea, связанная с вменяемой базисной фелонией», State v. Honie, 57 P.3d 977, 2002 Utah LEXIS 5, *18 (Utah 2002).

989

Cp., напр.: «Осуждение за тяжкое убийство по правилу о фелонии требует доказанности намерения совершить базисную фелонию…, но не намерения причинить смерть», Luna v. State, 758 N.E.2d 515, 2001 Ind. LEXIS 1014, *4 (Ind. 2001); «В отличие от злоумышленного тяжкого убийства, тяжкое убийство по правилу о фелонии не требует намерения убить; скорее, обвиняемый должен только намереваться совершить базисную фелонию», Oliver v. State, 274 Ga. 539, 2001 Ga. LEXIS 865, *4 (2001); State v. Miller, 96 Ohio St. 3d 384, 2002 Ohio LEXIS 2411, *14 (2002) (смерть, последовавшая в результате увечий, причинённых нападением на потерпевшего, образует тяжкое убийство по правилу о фелонии «независимо от… цели» действовавшего).

990

Ср., напр.: «… Опасность, исходно присущая фелонии самой по себе, позволяет ей служить в качестве предпосылки к тяжкому убийству по правилу о фелонии… Не существует различия, намеревалась ли обвиняемая убить потерпевшего после его похищения либо лишь причинить ему вред – достаточно того, что она знала о том, что деяние является опасным», Hockersmith v. State, 926 P.2d 793, 796–797 (Okla. Crim. App. 1996) (Lumpkin, J., diss. op.): «Оправданием для тяжкого убийства по правилу о фелонии служит то, что насильственные фелонии настолько «внутренне опасны», что смерть, случающаяся в их ходе, является весьма и весьма вероятной», People V. Dekens, 182 III. 2d 247, 255 (1998) (Bilandic, J., diss. op.); «Если поведение, заключающееся в учинении фелонии, делало смерть предвидимым последствием, для права разумно выводить из совершения фелонии при таких обстоятельствах злой умысел, квалифицирующий причинение смерти как тяжкое убийство», Fisher v. State, 367 Md. 218, 2001 Md. LEXIS 946, *67 (2001); «Поведение, запрещаемое статутом о тяжком убийстве по правилу о фелонии, включает непосредственный риск для человеческой жизни, общий всем другим формам злоумышленного убийства: с намерением убить, с намерением причинить тяжкий телесный вред или с исключительной неосторожностью, демонстрирующей полное безразличие к человеческой жизни», Cotton V. Commonwealth, 35 Va. App. 511, 2001 Va. App. LEXIS 277, *4 (2001).

Cp. также: «Доктрина (тяжкого убийства по правилу о фелонии. – Г.Е.) предполагает, что характер лежащего в её основе правонарушения настолько серьёзен, что само его совершение изначально опасно для человеческой жизни, а доказанность намерения учинить лежащее в основе правонарушение исключает необходимость дополнительного установления некоторого злого умысла в убийстве. В суде дурное намерение, внутренне присущее совершению одной из базисных фелоний, предоставляет злой умысел, являющийся предпосылкой к установлению того, что убийство было тяжким» (см.: Holcomb

R. B. Note, Predicate Offenses for First Degree Felony Murder in Virginia // Washington and Lee Law Review. Lexington (Va.), 2000. Vol. 57, № 2. P. 569–570).

991

См.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 622.

Иные выделяемые в литературе направления развития см. в: Weinreb L.L. Homicide: Legal Aspects // Encyclopedia of Crime and Justice / Sanford H. Kadish, editor in chief. Vol. 1–4. Vol. 2. N.Y.: The Free Press A Division of Macmillan, Inc., 1983. P. 860; Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 1467–1469; Albrecht K.L. Op. cit. P. 943–945; Roth N.E., Sundby S. E. Op. cit. P. 446–447; Jeffries, Jr., J.C., Stephan, III, P.B. Op. cit. P. 1383–1387.

992

Этому подходу, например, последовало законодательство Аляски, Аризоны, Вайоминга, Индианы, Невады, Северной Дакоты.

993

Этому подходу, например, последовало законодательство Алабамы (см. § 13А-6-2(а)(3) УК Алабамы – специально перечисленные фелонии плюс любая иная фелония, «явно опасная для человеческой жизни»), Монтаны (см. § 45—5—102(1)(Ь) УК Монтаны – специально перечисленные фелонии плюс любая иная насильственная фелония), Северной Каролины (см. § 14–17 УК Северной Каролины– специально перечисленные фелонии плюс любая иная фелония, которая совершается или на совершение которой виновный покушается, используя при этом смертоносное оружие).

994

People V. Hansen, 9 Cal. 4th 300, 309 (1994).

995

People V. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 830 (1984).

996

См.: Sheriff, Clark County v. Morris, 99 Nev. 109, 118 (1983) (лишь фелония, являющаяся in abstracto опасной, может обосновать применение нормы о тяжком убийстве второй степени по правилу о фелонии)).

997

Jenkins V. State, 230 A.2d 262, 269 (Del. 1967).

998

Fisher v. State, 367 Md. 218, 2001 Md. LEXIS 946, *68 (2001).

999

Так, cp.: «Современная версия нормы нацелена на сдерживание опасного поведения посредством наказуемости как тяжкого убийства причинения смерти, сре-зультировавшегося из опасного поведения в совершении фелонии, даже если обвиняемый не намеревался убить», Ibid, at *66–67.

1000

См.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 624–625; Rauseo K.P. Criminal Law– The Felony-Murder Rule Encompasses a Conviction Predicated upon Allowing a Child to Habitually Suffer– State v. Stewart, 663 A.2d 912 (R.l. 1995) // Suffolk University Law Review. Boston (Mass.), 1997. Vol. 30, № 2. P. 564–568.

1001

См.: Hobson C.L. Reforming California’s Homicide Law // Pepperdine Law Review. Malibu (Cal.), 1996. Vol. 23, № 2. P. 511–513, 530–532.

1002

Этому подходу, например, последовало законодательство Айовы, Иллинойса, Канзаса, Колорадо, Теннеси.

1003

Этому подходу, например, последовало законодательство Вирджинии (перечень фелоний не ограничен), Массачусетса (соответственно, ограничен), Мэриленда (ограничен), Калифорнии (ограничен), Оклахомы (не ограничен), Флориды (не ограничен).

1004

Этому подходу последовало законодательство Айдахо, Арканзаса, Канзаса, Луизианы, Небраски и Огайо.

1005

См. § 5-10-104(a)(4)(B) УК Арканзаса.

1006

См.: State v. Myers, 760 So. 2d 310, 2000 La. LEXIS 982, *13 (La. 2000) («поскольку статут определяет простое убийство по правилу о фелонии как включающее только те убийства, которые совершены тем, кто действует в способствование фелонии, он исключает уголовную ответственность за смерти, наступившие не от рук обвиняемого или его соучастников»),

1007

См.: State v. Chambers, 53 Ohio App. 2d 266 (1977) (в намерение легислатуры входило воспринять применительно к непроизвольному простому убийству по правилу о фелонии теорию непосредственной причины); ср. также: State v. Lovelace, 137 Ohio App. 3d 206, 1999 Ohio App. LEXIS 6027, *15–29 (1999) (непроизвольное простое убийство по правилу о фелонии имеет место и тогда, когда смерть потерпевшему была причинена офицером полиции в результате столкновения автомашин в ходе преследования виновного).

1008

State V. Shock, 68 Mo. (4 Skinker) 552, 561–562 (1878).

1009

См.: Jewell v. Territory, 4 Okla. 53, 54 (1896) (тяжкое убийство по правилу о фелонии предполагает фелонию «иную, чем сама по себе фелония убийства»); People V. Hüter, 184 N.Y. (22 Bedell) 237, 244 (1906) (фелония нападения не может служить основой к применению нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, поскольку, для целей последнего, «хотя насилие и может образовывать часть убийства, всё же другие элементы, образующие фелонию… должны так отличаться от элементов убийства, чтобы не быть ингредиентом убийства…»).

1010

Доктрину слияния в изложенном варианте не следует смешивать с идентичным по названию правилом, применяющимся в ряде штатов при назначении наказания за тяжкое убийство по правилу о фелонии и сводящимся к запрету параллельного назначения наказания и за тяжкое убийство, и за базисную фелонию.

1011

См., напр.: State v. Essman, 98 Ariz. 228, 235 (1965) (ел banc) («действия по нападению сливаются в наступающей смерти и не могут считаться отдельным и независимым правонарушением, которое могло бы стать основанием к осуждению за тяжкое убийство по правилу о фелонии»); State v. Branch, 244 Ore. 97, 99-101 (1966) (ел banc) (аналогично); People v. Ireland, 7 °Cal. 2d 522, 539 (1969) (ел banc) (поскольку фелония нападения со смертоносным оружием образует фактически составную часть подавляющего большинства убийств, то её использование в качестве базисной фелонии для применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии «не находит поддержки ни в логике, ни в праве», так как необоснованно и искусственно превращает такое большинство в тяжкое убийство по правилу о фелонии); Commonwealth v. Gunter, 427 Mass. 259, 270–275 (1998) (аналогично); State v. Jones, 353 N.C. 159, 170 n. 3 (2000) (аналогично); Barnett v. State, 783 So. 2d 927, 928–930 (Ala. Crim. App. 2000) (аналогично); In re Andress, 147 Wash. 2d 602, 2002 Wash. LEXIS 661, *12–14 (2002) (ел banc) (аналогично).

1012

См., напр.: Sullingerv. State, 675 P.2d 472, 473 (Okla. Crim. App. 1984) («насилие, сопутствовавшее базисной фелонии (нападению и нанесению побоев офицеру исправительного учреждения. – Г.Е.), являлось… ведущим компонентом убийства, так что первая сливается с последним»); People v. Morgan, 197 III. 2d 404, 2001 III. LEXIS 1428, *57–64 (2001) (нанесение побоев, бывшее составной частью убийства, не может служить в качестве базисной фелонии для целей нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии).

1013

См., напр.: People v. Morgan, 197 III. 2d 404, 2001 III. LEXIS 1428, *57–64 (2001) (стрельба из оружия, являвшаяся способом совершения убийства, не может служить в качестве базисной фелонии для целей нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии).

1014

См., напр.: People v. Wilson, 1 Cal. 3d 431,437–442 (1969) (ел banc) (бёрглэри с целью учинить внутри помещения фелонию нападения со смертоносным оружием не может служить основой к применению нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, поскольку такое нападение является фактически составной частью убийства); Williams v. State, 818 A.2d 906, 2002 Del. LEXIS 805, *11–21 (Del. 2002) (бёрглэри c целью убийства не может образовать тяжкого убийства по правилу о фелонии, поскольку совершение бёрглэри не имело самостоятельной преступной цели и как таковое было необходимым шагом в предпринятом убийстве).

1015

¹⁰¹⁵ People V. Moran, 246 N.Y. 100, 102 (1927).

Ср. также: State v. Fisher, 120 Kan. 226, 230 (1926) (в отсутствие доктрины слияния любое причинение смерти, которое в силу закона является, по меньшей мере, фелонией простого убийства, образовывало бы тяжкое убийство по правилу о фелонии, и «не могло бы… существовать такого понятия, как какая-нибудь меньшая степень убийства, чем тяжкое убийство первой степени»); People v. Taylor, 11 Cal. App. 3d

1016

62 (1970) (обоснование доктрины слияния заключается в том, «что если фелония нападения на личность потерпевшего пригодна для образования базисной фелонии, то тогда статутные формулировки относительно злого умысла, предумышленности или обдуманности должны бы стать излишними»),

^101ег Ср., напр.: «Когда лицо вторгается в здание с намерением напасть на потерпевшего со смертоносным оружием, оно не удерживается нормой о тяжком убийстве по правилу о фелонии. Данная доктрина может служить своей цели только тогда, когда она применяется к фелонии, независимой от убийства», People v. Wilson, 1 Cal. 3d 431,440 (1969) (ел banc).

1017

State V. Bouser, 17 S.W.3d 130, 139 (Mo. App. 1999); см. также: State v. Williams, 24 S.W.3d 101, 109–117 (Mo. App. 2000) (аналогично).

1018

См., напр.: Cotton v. Commonwealth, 35 Va. App. 511, 2001 Va. App. LEXIS 277, *5–7 (2001) (доктрина слияния никогда не применялась в Вирджинии в силу того, что базисной для целей тяжкого убийства второй степени по правилу о фелонии может стать любая фелония).

1019

¹⁰¹^ См., напр.: Rodriguez v. State, 953 S.W.2d 342, 354 (Tex. App. 1997) (исключая лишь простое убийство из списка возможных базисных фелоний, легислатура тем самым ясно выразила своё намерение не инкорпорировать доктрину слияния в статут, ибо в силу максимы expresio unius est exclusio alterius «включение в статут специального ограничения исключает все другие ограничения подобного типа»).

1020

См., напр.: State v. O’Blasney, 297 N.W.2d 797, 798–800 (S.D. 1980) (указание на любую фелонию в дефиниции тяжкого убийства по правилу о фелонии исключает применение доктрины слияния).

1021

См., напр.: Baker v. State, 236 Ga. 754, 755–758 (1976).

1022

Этому подходу последовало законодательство Арканзаса, Делавэра и Мэна.

1023

Ср.: Binder G. Felony Murder… Р. 430–437; Jeffries, Jr, J.C., Stephan, III, P.B. Op. cit. P. 1386 n. 188.

1024

О понятии «утверждающей защиты» см. ранее, сн. 462.

1025

Стоит отметить, что применительно к утверждающим защитам возложение на обвиняемого бремени их выдвижения (но не бремени доказывания их обоснованности) с бременем их опровержения вне разумных сомнений, покоящимся на обвинении, соответствует нормам М.Р.С. (§ 1.12(1)-(3)).

1026

Этому подходу последовало законодательство Аляски, Арканзаса, Вашингтона, Колорадо, Коннектикута, Мэна, Нью-Джерси, Нью-Йорка, Орегона и Северной Дакоты.

1027

См.: Baier D. Op. cit. Р. 708–709; Jeffries, Jr., J.C., Stephan, III, P.B. Op. cit. P. 1387.

Cp. также: People v. Bornholdt, 33 N.Y.2d 75, 86 (1973) (утверждающие защиты позволяют обвиняемому показать, «что его виновность сравнительно незначительна и что он не должен нести ответственность по обвинению в тяжком убийстве по правилу о фелонии»).

1028

Возложение на обвиняемого бремени доказывания утверждающей защиты конституционно в том случае, если она «не служит к отрицанию каких-либо фактов преступления, которые штат должен доказать с целью осудить за тяжкое убийство», а «образует отдельный вопрос, относительно которого от обвиняемого требуется нести бремя убеждения»; соответственно, штат не «должен опровергнуть вне разумных сомнений каждый факт, образующий любую и все утверждающие защиты, относящиеся к виновности обвиняемого», Patterson v. New York, 432 U.S. 197, 207, 210 (1977).

Таким образом, поскольку утверждающие защиты в случае с тяжким убийством по правилу о фелонии удовлетворяют этим критериям, не опровергая ни один из элементов данного преступления, их существование конституционно допустимо.

Ср. также: People v. Bornholdt, 33 N.Y.2d 75, 82–86 (1973) (утверждающие защиты в тяжком убийстве по правилу о фелонии ничего не изменяют в дефиниции преступления и не нарушают привилегию от самообвинения, так что возложение бремени их доказывания на обвиняемого конституционно).

См. подр. также отдел третий настоящего параграфа.

1029

People V. Aaron, 409 Mich. 672, 707 (1980).

1030

См. подр.: Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 110–112; Stiles G.T. Op. cit. Р. 189–190; BaierD. Op. cit. P. 714–715.

1031

См.: Fletcher G.P. The Fall and Rise… P. 282–284.

1032

Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 1461–1462.

1033

Ibid. P. 1463; а также: Ibid. P. 1460–1465.

1034

Ibid. Р. 1459; а также: Ibid. Р. 1458–1460.

1035

Holmes, Jr., O.W. The Path of the Law. P. 708.

1036

На этом моменте следует особо заострить внимание. В материальноправовом плане исследуемый институт рассматривает, в общем и целом, mens rea относительно причинения смерти как нерелевантную. В процессуальном же плане mens rea относительно причинения смерти не является требуемым к доказыванию обвинением элементом преступления (ср., напр.: State v. Clark, 204 Kan. 38, 43 (1969) (тяжкое убийство по правилу о фелонии «освобождает штат от бремени доказывания предумышления и злого умысла, когда смерть потерпевшему причиняется убийцей в ходе совершения им иной фелонии»); Wade v. State, 581 P.2d 914, 916 (Okla. Crim. App. 1978) (аналогично)).

То, что mens rea реально может наличествовать (так, ср., напр.: State v. Mann, 355 N.C. 294, 2002 N.C. LEXIS 332, *28–31 (2002) (признание присяжными обвиняемого виновным в тяжком убийстве первой степени в соответствии с нормой о тяжком убийстве по правилу о фелонии не эквивалентно установлению отсутствия у него виновного намерения)), никоим образом не меняет исходного положения об отсутствии её достоверной доказанности.

Иными словами, для целей дальнейшего анализа вполне можно прибегнуть к теоретической фикции, полагая тяжкое убийство по правилу о фелонии a priori связанным с вменением человеку случайно причинённой им в ходе совершения фелонии смерти другого. Во всяком случае, примеры подобного рода имели место в сравнительно недавней судебной практике. Так, см., напр.: People v. Stamp, 2 Cal. App. 3d 203, 210 (1969) (смерть потерпевшего от сердечного приступа, последовавшего за пережитым ограблением, может быть вменена виновным в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, хотя бы в ходе грабежа никто непосредственно и не пострадал, так как именно страх, вызванный фелонией, стал непосредственной причиной смерти, а предвидение или непредвидение рокового исхода не имеют юридического значения; как решил суд, постольку, поскольку заболевание потерпевшего стало не единственной причиной его гибели, то «такое состояние и незнание грабителя о нём никоим образом не влияет на его уголовную ответственность за смерть»); State V. Thompson, 280 N.C. 202, 213 (1972) («убийство одного человека другим, учиняющим или покушающимся на учинение фелонии… является тяжким убийством первой степени, хотя бы выстрел из пистолета и был ненамереннен»),

1037

См. ранее, § 1 настоящей главы.

1038

В поддержку этой позиции см., напр.: Note, Felony Murder: A Tort Law Reconceptualization. P. 1923–1924; Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 485–491.

1039

Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586, 602 (1978).

Собственно говоря, и решение по делу Мориссетта предполагает допущение определённых изъятий в отношении принципа mens rea в преступлениях по общему праву, каковым в историческом плане является и тяжкое убийство по правилу о фелонии. Так, ср.: «… Некоторые исключения (в преступлениях по общему праву в отношении mens rea. – Г.Е.)… стали признанными», Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 251 (1952).

Cp. также: «Уэйд (обвиняемый. – Г.Е.), кроме того, аргументирует, что статут Западной Вирджинии о тяжком убийстве по правилу о фелонии должен бы быть интерпретирован как требующий того, что обвиняемый совершил убийство со злым умыслом. Он утверждает, что если статут о тяжком убийстве по правилу о фелонии интерпретировать не так, то он неконституционен по причине того, что им предусматривается суровое наказание без требования доказанности mens rea (курсив мой. – Г.Е.)… Мы не убеждены этими прецедентами (т. е. решениями Верховного Суда Соединённых Штатов по делам Мориссетта и Джипсэм Ко. (см. ранее, § 1 настоящей главы). – Г.Е.) и мы отказываемся возвращаться к (этому. – Г.Е.) вопросу… Наша норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии не требует злого умысла или намерения убить…», State v. Wade, 200 W. Va. 637, 644 n. 8 (1997).

1040

Hilliard J.W. Op. cit. P. 349.

1041

Ibid.

1042

Ibid. P. 350.

Cp.: «Легислатура, в сущности, выразилась в том плане, что эта сдерживающая цель (тяжкого убийства по правилу о фелонии. – Г.Е.) перевешивает нормальную законодательную тактику оценки индивидуального психического состояния каждого лица, причинившего неправомерную смерть, для определения того, было ли убийство совершено со злым умыслом либо же нет, обдуманно или случайно, и для определения нашего обращения с лицом соответственно с этим. Раз лицо совершает или покушается на совершение одной из перечисленных фелоний, то, по мнению Легислатуры, оно более не вправе рассчитывать на такую тонкую судейскую оценку… (курсив мой. – Г.Е.)», People v. Burton, 6 Cal. 3d 375, 388 (1971) (ел banc).

1043

См. подр. отдел третий настоящего параграфа.

1044

В соответствии с разд. 1 поправки XIV к Конституции Соединённых Штатов «ни один штат не должен лишать какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры…».

В поддержку этой позиции см., напр.: Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 460–478.

1045

См., напр.: Gore v. Leeke, 261 S.C. 308, 315 (1973) (неопровержимая презумпция злого умысла в тяжком убийстве по правилу о фелонии не является неконституционной, поскольку не связана с процессуальным перемещением бремени доказывания, а является, скорее, нормой материального права, согласно которой «закон сам по себе подразумевает злой умысел из доказанности фелонии»); State v. Reeves, 234 Neb. 711, 751–753 (1990) (per curiam) (тезисы решения по делу Д. Сэндстрома не применимы к неопровержимой презумпции в тяжком убийстве по правилу о фелонии, поскольку в последнем обвинение не освобождается от бремени доказывания намерения учинить базисную фелонию, которое является единственным элементом mens rea, подлежащим доказыванию; иными словами, в деле Д. Сэндстрома обвинение освобождалось от бремени доказывания единственного элемента mens rea, а в тяжком убийстве по правилу о фелонии оно обязано доказать такой единственный элемент, хотя из него и презюмируется неопровержимо цель причинить смерть).

1046

См. напр.: Drew v. State, 771 P.2d 224, 228 (Okla. Crim. App. 1989) (штат, доказывая базисную фелонию, обязан доказать, что «действия были совершены в преднамеренной или злоумышленной манере», так что mens rea фелонии включается в структуру тяжкого убийства, и mens rea последнего не презюмируется); Cotton v. Commonwealth, 35 Va. App. 511, 2001 Va. App. LEXIS 277, *4–5 (2001) (в тяжком убийстве по правилу о фелонии не существует презумпции mens rea, поскольку образующие его элементы всегда неразрывно сопряжены со злоумышленностью в причинении смерти).

1047

См., напр.: State v. Wanrow, 91 Wash. 2d 301, 311–312 (1978) (ел banc) (поскольку намерение причинить смерть не является элементом тяжкого убийства по правилу о фелонии, вопрос о неконституционности его презумпции некорректен); People V. Dillon, 34 Cal. 3d 441, 476 (1983) («поскольку норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии… в реальности не создаёт “презумпции” существования элемента преступления (т. е. злого предумышления как mens rea тяжкого убийства. – Г.Е.), она не нарушает оговорки о надлежащей процедуре»; иными словами, злой умысел не является элементом данной разновидности тяжкого убийства и поэтому его нет необходимости «презюмировать» из намерения учинить фелонию).

Стоит отметить, что в последнем, калифорнийском, деле суд допустил возможную неконституционность презумпции злого предумышления в контексте тяжкого убийства по правилу о фелонии в свете решений Верховного Суда Соединённых Штатов, Ibid, at р. 472–476, но избежал логически следующего из этого тезиса вывода о неконституционности нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии в целом, охарактеризовав её как конституционное преступление строгой ответственности, Ibid. (см. подр.: Sudduth Т. Comment, The Dillon Dilemma: Finding Proportionate FelonyMurder Punishments // California Law Review. Berkeley (Cal.), 1984. Vol. 72, № 6. P. 1301–1302).

1048

Cp.: «Обвиняемый аргументирует, что норма Вермонта о тяжком убийстве по правилу о фелонии неконституционна, потому что она вменяет злой умысел из намерения совершить базисную фелонию. Так как мы нашли, что § 2301 УК Вермонта требует от обвинения доказать тяжкое убийство и, как следствие, злой умысел вне разумных сомнений, мы отвергаем аргумент обвиняемого», State v. Doucette, 143 Vt. 573, 582 (1983); State v. Ortega, 112 N.M. 554, 560–566 (1991) (в целом аналогично).

1049

Cp.: «Вопрос…, скорее, заключается в том, превышает ли увеличение наказания (в тяжком убийстве по правилу о фелонии. – Г.Е.)… настолько какую-либо доказанную моральную упречность обвиняемого, чтобы это можно было рассматривать как явно непропорциональное и исключительное наказание» (см.: Jeffries, Jr, J.C., Stephan, III, PB. Op. cit. P. 1384–1385).

1050

Так, ср.: «Лицо, покушающееся на совершение или совершающее фелонию, заслуживает упрёка не только за точно выраженный злой умысел, но также и за проявление извращённой злобности, раскрывающей развращённый ум и невнимание к человеческой жизни (курсив мой. – Г.Е.), и если, ведя себя таким образом, оно причиняет смерть человеку, хотя бы и ненамеренно, легислатура считает подходящим… объявить это тяжким убийством первой степени…», People v. Hüter, 184 N.Y. (22 Bedell) 237, 243 (1906); «Обоснование доктрины или принципа тяжкого убийства по правилу о фелонии очевидно во дни Блэкстоуна также, как и сегодня: оно прочно укоренилась как мудрая и абсолютно необходимая норма для защиты общества», Commonwealth V. Redline, 391 Ра. 486, 519 (1958) (Bell, J., diss. op.); «Отвратительный характер фелонии считается оправдывающим (курсив мой. – Г.Е.) опущение требований предумышленности и обдуманности», требуемых в иной ситуации для констатации тяжкого убийства, Payne v. State, 81 Nev. 503, 506 (1965); «Так как злобная цель установлена доказанностью иной фелонии, учинённой обвиняемым, злой умысел относительно убийства излишен», State v. Branch, 244 Ore. 97, 100 (1966) (en band); «Теоретический базис тяжкого убийства по правилу о фелонии заключается в том, что общий злой умысел (а не намерение убить) может быть выведен из злоумышленного намерения учинить фелонию…», State v. Wanrow, 91 Wash. 2d 301, 306 (1978) (ел banc)] «Каждое тяжкое убийство по правилу о фелонии включает не одно, а два насильственных преступления. По отношению к правопослушному обществу оно является преступлением безрассудных и отвратительных хищников и признано легислатурой за таковое (курсив мой. – Г.Е.)», Osborn v. State, 672 P.2d 777, 794 (Wyo. 1983); «Доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии… действует как замена намерению в случаях, когда совершение обвиняемым фелонии причиняет смерть другому человеку. Принцип здрав тогда, когда смерть в реальности результируется из действия, предпринятого обвиняемым (курсив мой. – Г.Е.)», People V. Dekens, 182 III. 2d 247, 259 (1998) (Heiple, J., diss. op.); «Нашим правом воспринимается легальная фикция, согласно которой причинение смерти в ходе фелонии морально одинаково с причинением смерти намеренно или заранее обдуманно (курсив мой. – Г.Е.). Таким образом, тяжкое убийство по правилу о фелонии является деянием, причиняющим смерть, с тем самым уровнем моральной виновности, что требуется для образования тяжкого убийства первой или второй степени», State v. Tamalini, 134 Wash. 2d 725, 742 (1998) (ел banc) (Sanders, J., diss. op.); «Психическое состояние, требуемое для совершения тяжкого убийства по правилу о фелонии, есть намерение совершить базисную фелонию… На языке виновности оно приравнено к намерению, требуемому для совершения заранее обдуманного тяжкого убийства… Другими словами, когда смерть наступает вследствие совершения или покушения на совершение фелонии, тогда психическое состояние, требуемое для совершения фелонии, рассматривается как более виновное психическое состояние, чем знание, неосторожность или небрежность (курсив мой. – Г.Е.)», State v. Ely, 48 S.W.3d 710, 2001 Tenn. LEXIS 600, *27–28 (Tenn. 2001).

1051

См. подр.: Кенни К. Указ. соч. С. 147–150; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 369370; Prevezer S. The English Homicide Act… P. 633–636; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 248–249.

1052

Так, cp.: «Норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии… размывает связь между уголовной ответственностью и моральной виновностью», People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 783 (1965) (ел banc); «Градации уголовной ответственности должны соответствовать степени моральной виновности поведения действующего», State V. Canola, 73 N.J. 206, 226 (1977); «Основной порок тяжкого убийства по правилу о фелонии лежит в пренебрежении корреляцией, хотя бы в какой-нибудь степени, уголовной ответственности с моральной виновностью (курсив мой. – Г.Е.). Здесь допускается наказание человека за убийство (обычно с наибольшей суровостью, известной праву) без требования доказать какое-либо (курсив оригинала. – Г.Е.) психическое состояние относительно убийства. Это несоответствие является просто больше, чем мы готовы позволить сохранять нашей юриспруденции», People v. Aaron, 409 Mich. 672, 744 (1980) (Ryan, J., conc. & diss. op.).

1053

См.: Bryant M.J. Criminal Fault as Per the Lamer Court and the Ghost of William McIntyre // Osgoode Hall Law Journal. Toronto, 1995. Vol. 33, № 1. P. 87–93.

1054

Касательно отмены доктрины конструктивного тяжкого убийства в Канаде см. подр.: Stuart D. Op. cit. Р. 17, 27–28; Fletcher G.P. The Meaning of Innocence // The University of Toronto Law Journal. Toronto, 1998. Vol. 48, № 2. P. 168–172.

1055

Regina v. Vaillancourt, [1987] 2 S.C.R. 636, 653–654 (per Lamer, J.).

1056

Regina v. Martineau, [1990] 2 S.C.R. 633, 645–646 (per Lamer, C.J.).

1057

См. подр.: Hatchett J.D. Kansas Felony Murder: Agency or Proximate Cause? // Kansas Law Review. Lawrence (Kan.), 2000. Vol. 48, № 5. P. 1050–1051; Hobson C.L. Op. cit. P. 531, 534.

Оценки противоположного плана см., напр., в: Finkei N.J. Commonsense Justice, Culpability, and Punishment// Hofstra Law Review. Hempstead (N.Y.), 2000. Vol. 28, № 3. P. 690–691, 693–696.

1058

Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 1471–1473; cp. также: Ibid. P. 1470–1479.

Cp. также: Kealy S.J. Hunting the Dragon: Reforming the Massachusetts Murder Statute // Boston University Public Interest Law Journal. Boston (Mass.), 2001. Vol. 10, № 2. P. 237–241, 254–255; Simons K.W. When is Strict Liability Just? P. 1122–1123.

1059

Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 459.

Во многом аналогичную позицию см., напр., в: Weinreb L.L. Op. cit. Р. 860; Gerber R.J. On Dispensing Injustice // Arizona Law Review. Tucson (Ariz.), 2001. Vol. 43, № 1. P. 147–151; Binder G. Review Essay, Meaning and Motive… P. 760, 770; Wilson W. Murder and the Structure of Homicide // Rethinking English Homicide Law / Edited by Andrew

Ashworth and Barry Mitchell. Oxford: University Press, 2000. P. 27; Roman M.J. Op. cit. P. 825–826; Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 1433–1441, 1448; Baier D. Op. cit. P. 710–711; Note, Felony Murder: A Tort Law Reconceptualization. P. 1930–1931; Sudduth T. Op. cit. P. 1321.

1060

Hall J. General Principles… P. 455.

1061

Cp.: «Каждая истинная вариация нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии в определённой мере не согласуется с… современными представлениями о виновности и вине (culpability and fault)… Такая норма… нелояльна по отношению к принципу, согласно которому некоторый уровень психической виновности (mental fault) требуется для каждого существенного элемента (преступления; курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 1438–1439).

1062

Cp.: Simons K.W. When is Strict Liability Just? P. 1134–1136; Buxton R.J. Op. cit. P. 186–188.

1063

People v. Shaw, 186 III. 2d 301,322 (1998).

Cp. также: «Единственная рациональная функция нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии заключается в предоставлении дополнительного средства предотвращения фелоний, которые в силу их природы или в силу сопутствующих обстоятельств, создают предвидимый риск смерти», Jenkins v. State, 230 A.2d 262, 268–269 (Del. 1967); «Доктрина тяжкого убийства второй степени по правилу о фелонии выполняет ценную функцию в сдерживании совершения преступлений, которые хотя и не связаны с точно выраженным или подразумеваемым злым умыслом, тем не менее настолько внутренне опасны, что оправдывают обвинение в тяжком убийстве, когда в ходе их совершения причиняется смерть», People v. Patterson, 49 Cal. 3d 615, 627 (1989) (Lucas, C.J., cone. & diss. op.); «Историческое оправдание для нормы (о тяжком убийстве по правилу о фелонии. – Г.Е.) заключается в том, что она служит как общий сдерживатель от совершения насильственных преступлений… Обоснование же здесь заключается в том, что если потенциальные преступники осознают, что они будут виновны в тяжком убийстве за смерть, случившуюся в ходе совершения фелонии, то они менее вероятно пойдут на совершение фелонии», State v. Martin, 119 N.J. 2,20 (1990).

1064

People v. Hansen, 9 Cal. 4th 300, 315 (1994).

1065

См.: Binder G. Review Essay, Meaning and Motive… P. 770–771, 773; а также: Singer R. The Model Penal Code… P. 179–180 n. 108; Simons K.W. When is Strict Liability Just? P. 1121–1125; Hobson C.L. Op. cit. P. 530–532; Tomkovicz J.J. Op. cit. P. 14391440 n. 39; Baier D. Op. cit. P. 706–708; Dickey W., Schultz D., Fullin, Jr., J.L. The Importance of Clarity in the Law of Homicide: The Wisconsin Revision // Wisconsin Law Review. Madison (Wis.), 1989. № 6. P. 1331, 1365–1367.

Cp. также: Robinson P.H. Imputed Criminal Liability. P. 624–625, 663–665; Jeffries, Jr., J.C., Stephan, III, P.B. Op. cit. P. 1384–1386; Barnes H. Op. cit. P. 225–227.

1066

См. подр.: Stiles G.T. Op. cit. Р. 169 et seq.; Bailey G. Death by Automobile as First Degree Murder Utilizing the Felony Murder Rule // West Virginia Law Review. Morgantown (West Va.), 1998. Vol. 101, № 1. P. 235 et seq.

1067

State v. Jones, 353 N.C. 159, 167, 169 (2000).

Ср. также: In re Andress, 147 Wash. 2d 602, 2002 Wash. LEXIS 661, *24 (2002) (en banc) (фелония, совершённая небрежно, не может стать базисной для целей тяжкого убийства по правилу о фелонии).

1068

См.: Enmund v. Florida, 458 U.S. 782 (1982), откоммент. в: Schwartz D.W. Note, Imposing the Death Sentence for Felony Murder on a Non-Triggerman 11 Stanford Law Review. Stanford, 1985. Vol. 37, № 3. P. 857 et seq.^-, Jenkins M.C. Intent After Enmund v. Florida: Not Just Another Aggravating Circumstance // Boston University Law Review. Boston (Mass.), 1985. Vol. 65, № 4. P. 809 et seq.^-, Konn, III, R. Case Note, Constitutional Law– Imposition of the Death Penalty is Violative of the Eight and Fourteenth Amendments Where One Neither Took Life, Attempted to Take Life, Nor Intended to Take Life: Enmund v. Florida // Howard Law Journal. Washington, 1983. Vol. 26, № 4. P. 1679 et seq. ^-, Wickert J.H. Eighth Amendment– The Death Penalty and Vicarious Felony Murder: Non-triggerman May Not Be executed Absent a Finding of an Intent to Kill: Enmund v. Florida, 102 S. Ct. 3368 (1982) // Journal of Criminal Law & Criminology. Baltimore (Md.), 1982. Vol. 73, № 4. P. 1553 et seq.

Интересно, что четырьмя годами ранее Верховный Суд уже сталкивался с проблемой допустимости вынесения смертного приговора в аналогичных делу Э. Энмунда обстоятельствах (см.: Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586 (1978)). Хотя большинство суда и избегло её разрешения, отменив смертный приговор по иным соображениям, несколько судей при этом вступили obiter dictum в резкую полемику по данному вопросу.

Так, судья Б.Р. Уайт (впоследствии ставший автором решения по делу Э. Энмунда) счёл «вынесение смертного приговора без установления того, что обвиняемая обладала целью причинить смерть потерпевшему», нарушающим запрет жестокого и необычного наказания в VIII поправке к Конституции Соединённых Штатов, Ibid, at р. 624 (White, J., cone. & diss. op.). С ним согласился и судья Т. Маршалл, указавший, что смертный приговор здесь «не проводит различия между преднамеренным и злоумышленным убийцей и соучастником вооружённого грабежа, в ходе которого ненамеренно произошло убийство», Ibid, at р. 620 (Marshall, J., cone. op.). Более осторожен был в своих оценках судья Х.А. Блэкмун, который допустил лишь возможность неконституционности смертного приговора в ситуациях такого плана и предложил, как следствие, «чтобы субъект, выносящий приговор, обладал полномочием принимать во внимание степень участия обвиняемого в действиях, приведших к убийству, и характер mens rea обвиняемого», ibid, at р. 615–616 (Blackmun, J., cone. op.). И, напротив, судья У.Х. Ренквист отвергнул приведённые соображения своих коллег, посчитав, что «с принятием такого взгляда должны были бы быть отвергнуты столетия доктрины общего права, постулирующие доктрину тяжкого убийства по правилу о фелонии…», Ibid. atp. 635 (Renquist, J., cone. & diss. op.).

1069

Cp.: «Сам Энмунд не убивал и не покушался на убийство; и, как истолковано Верховным Судом Флориды, протокол перед нами не гарантирует установления того, что у Энмунда наличествовало какое-либо намерение участия в тяжком убийстве или его способствованию», Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, 798 (1982).

1070

Enmund v. State, 399 So. 2d 1362, 1371 (Fla. 1981).

1071

Cp.: «Мы совершенно не убеждены в том… что угроза вынесения смертного приговора в значительной мере удержит того, кто не убивает и не имеет намерения или цели отобрать жизнь», Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, 798–799 (1982).

1072

Ibid, at р. 800.

1073

Ibid, at р. 799.

1074

Ibid, at р. 801.

1075

Ibid.

1076

Ibid, at p. 823 (O’Connor, J., diss. op.).

1077

ibid, at p. 825 (O’Connor, J., diss. op.).

1078

Ibid, at р. 826 (O’Connor, J., diss. op.).

1079

См.: The Supreme Court, 1986 Term // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1987. Vol. 101, № 1. P. 139; Wicked J.H. Op. cit. P. 1571.

1080

Roth N.E., Sundby S.E. Op. cit. P. 485.

1081

Schwadz D. W. Op. cit. P. 861.

1082

О ней см. подр.: Ibid. Р. 866–882.

1083

См.: Tison v. Arizona, 481 U.S. 137 (1987), откоммент. в: Friedman А.Н. Note, Tison v. Arizona: The Death Penalty and the Non-Triggerman: The Scales of Justice Are Broken // Cornell Law Review. Ithaca (N.Y.), 1989. Vol. 75, № 1. P. 123 et sec/.; Wittenbrink L.D. Note, Overstepping Precedent? Tison v. Arizona Imposes the Death Penalty on Felony Murder Accomplices // Nodh Carolina Law Review. Chapel Hill (N.C.), 1988. Vol. 66, № 4. P. 817 etseq.] The Supreme Court, 1986 Term. P. 138–149.

1084

Ср.: «Ни один из них не утверждал, что они ожидали того, что произойдут убийства… Оба, напротив, выразили чувства удивления, беспомощности и сожаления», Tison V. Arizona, 481 U.S. 137, 166 (1987) (Brennan, J., diss. op.).

1085

Ibid, at p. 150.

1086

Ibid, at p. 151–152.

1087

Ibid, at p. 151.

1088

При этом суд оговорил, что хотя он и рассматривает данные два требования раздельно, они могут частично совпадать, и часто «активный участник с необходимостью проявляет неосторожное безразличие к ценности человеческой жизни», Ibid, at р. 158 п. 12.

1089

Ibid. at p. 167.

1090

Hopkins V. Reeves, 524 U.S. 88, 102 (1998) (Stevens, J., diss. op.).

1091

Разграничение между непосредственными исполнителями преступления и соучастниками для целей вынесения смертного приговора за тяжкое убийство по правилу о фелонии впервые с определённостью проявилось в решении по делу Э. Энмунда, где Верховный Суд принципиально отделил непосредственное совершение убийства от соучастия в нём, создаваемого в силу соучастия в базисной фелонии, сочтя, что в первом случае устанавливать mens rea относительно причинения смерти конституционно не требуется: «Энмунд не убивал и не намеревался убить и, таким образом, его виновность явно отличается от виновности грабителей, которые совершили убийство; тем не менее, штат обошёлся с ними одинаково и приписал Энмунду виновность тех, кто совершил убийство…», Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, 798 (1982), так что «принципы пропорциональности, заключённые в VIII поправке (к Конституции Соединённых Штатов о запрете жестокого и необычного наказания. – Г.Е.), препятствуют вынесению смертного приговора группе лиц, которые, тем не менее, могут быть виновны в преступлении тяжкого убийства, за совершение которого может быть назначена смертная казнь… т. е. классу убийц, которые сами не совершили убийство, покушение на убийство или не намеревались убить (курсив мой. – Г.Е.)», Cabana v. Bullock, 474 U.S. 376, 385 (1986).

1092

См.: Hopkins v. Reeves, 524 U.S. 88 (1998).

1093

Примечательно, что такую же расширительную интерпретацию стандарта Энмунда-Тисона поддержал и судья П. Стивенс, единолично оставшийся в меньшинстве при вынесении решения по данному делу (см.: Ibid, at р. 101–102 (Stevens, J., diss. op.)).

1094

¹⁰⁰⁴ /Ь/с/, at р. 100.

Данный момент требует своего пояснения. Иными словами, последняя оговорка означает, что в судебном процессе не обязательно предлагать присяжным решить вопрос о том, проявил ли виновный неосторожное безразличие к ценности человеческой жизни; они по-прежнему вправе осудить лицо за тяжкое убийство, основываясь на доктрине тяжкого убийства по правилу о фелонии, в отсутствие отдельного доказывания mens rea относительно причинения смерти. Конституционно допустимо делать вывод о проявленном виновном неосторожном безразличии к ценности человеческой жизни на последующих этапах процесса, т. е. председательствующим судьёй на стадии вынесения смертного приговора или на апелляционном слушании дела.

Эта позиция была выработана Верховным Судом в 1986 г., в промежутке между решениями по делу Э. Энмунда и братьев Тисонов. Формулируя её, суд счёл следующее: «… Вывод, согласно которому присяжные могли не установить того, что обвиняемый совершил убийство, покушение на убийство или намеревался в отношении убийства либо применения летальной силы, не закрывает вопрос о том, преграждает ли Энмунд (имеется в виду стандарт, установленный делом Э. Энмунда. – Г.Е.) смертный приговор; скорее, это только первый шаг… Решение, является ли приговор настолько непропорциональным, что нарушает VIII поправку (к Конституции Соединённых Штатов о запрете жестокого и необычного наказания. – Г.Е.)… в течение долгого времени рассматривалось как решение, которое всецело компетентен сделать председательствующий судья или апелляционный суд… Если лицо, приговорённое к смертной казни, фактически совершило убийство, покушение на убийство или намеревалось убить, VIII поправка сама по себе не нарушается его или её казнью безотносительно к тому, кто определил требуемую виновность (курсив мой. – Г.Е.)», Cabana v. Bullock, 474 U.S. 376, 384, 386 (1986).

Cp. также: Lebron v. State, 799 So. 2d 997, 2001 Fla. LEXIS 1696, *22–23, 58–59 (Fla. 2001) (per curiam) (установление соответствия обвиняемого стандарту Энмунда-Тисона было осуществлено председательствующим судьёй; поскольку доказательства, среди прочего и по меньшей мере, свидетельствовали о том, что если обвиняемый не совершил сам непосредственно убийства, то являлся активным соучастником в его совершении, проявившим неосторожное безразличие к ценности человеческой жизни, был вынесен смертный приговор; на апелляции в Верховном Суде штата соответствие обвиняемого стандарту Энмунда-Тисона, несмотря на отмену смертного приговора по иным основаниям, было подтверждено).

1095

^109й Так, ещё в 1986 г. можно было сказать с определённой долей обоснованности, что «Энмунд устанавливает конституционно требуемую фактическую предпосылку (курсив мой. – Г.Е.) для юридически действительного вынесения смертного приговора», Cabana v. Bullock, 474 U.S. 376, 396 (1986) (Blackmun, J., diss. op.), и на её основе задаться вопросом о том, «какое психическое состояние обосновало бы (имеется в виду конституционно. – Г.Е.) вынесение смертного приговора» (см.: Schwartz D.W. Op. cit. Р. 865; ср. также: Wickert J.H. Op. cit. P. 1564–1568).

1096

Ср.: «§ 118(4) (Единообразного кодекса военного правосудия, являющегося сводом федерального уголовного законодательства в отношении совершивших преступление военнослужащих; данной нормой (кодифицированной также как § 918(4) Титула 1 °Cвода законов Соединённых Штатов) формулируется тяжкое убийство по правилу о фелонии применительно к указанному законодательству. – Г.Е.) текстуально допускает вынесение смертного приговора за тяжкое убийство по правилу о фелонии, даже если обвиняемый не обладал намерением причинить смерть и даже если он сам не совершил убийство (курсив мой. – Г.Е.). VIII поправка (к Конституции Соединённых Штатов о запрете жестокого и необычного наказания. – Г.Е.) не допускает вынесение смертного приговора при таких обстоятельствах… (цитируя здесь решение по делу Э. Энмунда. – Г.Е). В итоге, дополнительные отягчающие факторы, устанавливающие более высокую виновность (курсив мой. – Г.Е.), необходимы…», Loving V. United States, 517 U.S. 748, 756 (1996). Приведённая цитата достаточно отчётливо отражает колебания Верховного Суда Соединённых Штатов между строго психологическим пониманием mens rea как намерения причинить смерть («не обладал намерением причинить смерть») и социально-оценочным критерием моральной упречности («более высокую виновность») для целей вынесения смертного приговора за тяжкое убийство по правилу о фелонии.

Ср. также достаточно чёткое отражение неопределённости Верховного Суда относительно проблемы соотнесения строго легальной mens rea или mens rea в психологическом понимании и моральной упречности: «Чётким концепциям человеческого достоинства, возмездия и виновности не хватает ясности в этих решениях (Верховного Суда касательно смертной казни. – Г.Е.). «Виновность» в узком смысле может быть соотнесена с психическим состоянием, требуемым как элемент правонарушения… В более широком смысле… индивид виновен, если он упречен или заслуживает наказания за преступное поведение. Факторы, релевантные для виновности в этом более широком понимании, включают, но не ограничены психическими состояниями, которые делают правонарушителей виновными в более узком смысле. Решения иногда обсуждают моральную или личную виновность как противостоящую строго легальной виновности…» (см.: Schopp R.F. Reconciling «Irreconcilable» Capital Punishment Doctrine as Comparative and Noncomparative Justice // Florida Law Review. Gainesville (Fla.), 2001. Vol. 53, № 3. P. 492).

1097

Ср.: «Рине (т. e. обвиняемый. – Г.Е.) аргументирует, что индивиды, совершающие тяжкое убийство по правилу о фелонии, менее виновны (culpable), чем тем,

кто виновен (guilty) в предумышленном тяжком убийстве, предположительно потому, что у них отсутствует специальное намерение убить другое человеческое существо. Он утверждает, что закон, как следствие, не различает между теми индивидами, кто заслуживает смертного приговора, и теми, кто нет. Мы отвергаем утверждение Ринса… Мы не можем согласиться, что индивиды, совершающие тяжкое убийство в ходе учинения других серьёзных преступлений, менее заслуживают смертного приговора, чем те, кто совершает предумышленное тяжкое убийство. Рине подразумевает, что только тем кто намеревается причинить смерть, должен выноситься смертный приговор. Хотя мы и соглашаемся, что намерение является релевантным обстоятельством, мы не согласны, что только тем, кто намеревается причинить смерть, должно назначаться исключительное наказание. Злоумышленные мотивы, изначально присущие тяжкому убийству по правилу о фелонии, могут также оправдать смертный приговор (курсив мой. – Г.Е.). Закон в равной мере свободен осуждать как тех, кто совершает тяжкое убийство с намерением причинить смерть, так и тех, кто также совершает тяжкое убийство, но делает это с намерением изнасиловать, похитить или сжечь», State v. Rhines, 548 N.W.2d 415, 436 (S.D. 1996).

1098

Cp.: «Определение меры упречности лучше всего оставить субъекту, выносящему приговор (т. е. присяжным, делающим обязательное или рекомендательное решение о возможности вынесения смертного приговора. – Г.Е.), который в состоянии тщательно рассмотреть факты, уникальные для каждого дела… Как следствие, хотя тип mens rea обвиняемого должен внимательно рассматриваться в определении надлежащего наказания, он не является настолько критическим фактором для определения упречности, чтобы требовать установления намерения убить с целью вынести смертный приговор за тяжкое убийство по правилу о фелонии (курсив мой. – Г.Е.)», Enmund v. Florida, 458 U.S. 782, 825 (1982) (O’Connor, J., diss. op.).

1099

Постольку, поскольку применение стандарта Энмунда-Тисона-Ривса связано с исключением важнейшего элемента, представляющего общество в суде, – присяжных.

1100

Tison v. Arizona, 481 U.S. 137, 158 (1987).

1101

Holmes, Jr., O.W. The Path of the Law. P. 708.