Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки

Как завершающее звено в анализе теории mens rea рассмотрим теперь учение о юридической ошибке, доктрину тяжкого убийства по правилу о фелонии и институт материально-правовых средств доказывания mens rea в аспекте их формально-юридического развития и теоретической рационализации в кодификационную эру и в настоящее время.

1. Юридическая ошибка

Характеризуя формально-юридическое бытие максимы ignorantia juris в рассматриваемый период, следует прежде всего отметить, что в законодательном плане кодификационное движение 19601970-х гг. привело к значительному разнообразию уголовных кодексов штатов в аспекте данного вопроса. Так, в законодательстве многих штатов институт юридической ошибки вообще не получил никакого отражения; в других же была воспринята классическая максима ignorantia juris. Некоторые штаты с большей или меньшей точностью воспроизвели положения М.Р.С. (включая перемещение бремени доказывания), придав тем самым юридической ошибке частичную релевантность; кое-где законодатель пошёл совершенно особым путём в этом вопросе.[916]

Но доминирующим фактором в развитии института error juris в рассматриваемое время стал, бесспорно, Верховный Суд Соединённых Штатов.

До начала 1980-х гг. он наиболее определённо признавал в своей практике исключения из максимы ignorantia juris только двух типов, сохраняя, во-первых, «налоговое» изъятие[917] и считая, во-вторых, релевантной юридическую ошибку, возникающую вследствие оказавшегося неверным совета должностного лица, ответственного за правоприменение (так называемая, говоря теоретически, доктрина «ловушки на истопле» («entrapment by estoppel»)[918] или, говоря практически, основание защиты вследствие последней).[919] Соответственно, в иных делах Верховный Суд недвусмысленно констатировал абсолютную нерелевантность error juris вне зависимости от обстоятельств содеянного.[920]

Полной противоположностью предшествующей эпохе стал период, охватывающий 1980-90-е гг., когда судом разрешается несколько казусов, придавших проблеме юридической ошибки совершенно иное практическое и, как следствие, значимое в теоретическом плане звучание.

Первое из цепочки решений, связанных с релевантностью error juris, было вынесено по делу Ф. Липароты.[921] Апеллянт был обвинён в нарушении законодательства, уголовно наказующего оборот продовольственных марок с несоблюдением определённых нормативных предписаний, которое выразилось в приобретении им у правительственных агентов упомянутых марок по цене ниже номинала. Суд первой инстанции отвергнул довод обвиняемого, утверждавшего, что для осуждения за преступление обвинение должно доказать его знание о нарушении им закона; соответственно, Ф. Липарота был признан виновным и осуждён. Верховный Суд, отменяя приговор, счёл необходимым требованием для осуждения по данному обвинению доказанность того факта, «что обвиняемый знал о том, что его поведение не разрешается статутом (курсив мой. – Г.Е.)»[922] т. е. признал релевантной юридическую ошибку незнания о праве.[923] По мнению суда, исключение элемента знания законодательства из структуры преступного деяния могло бы привести к криминализации «широкой области очевидно невиновного поведения»,[924] что, в свою очередь, не согласуется с целями применения уголовного наказания.

Следующее значимое решение выносится Верховным Судом несколько лет спустя.[925] Согласно его фактам, Дж. Л. Чик был обвинён в неподаче в течение ряда лет налоговых деклараций, образующей уголовно наказуемое деяние. В защиту от обвинения апеллянтом был выдвинут довод о том, что, по его мнению, он не совершал никакого преступления, поскольку добросовестно рассматривал федеральную налоговую систему как неконституционную и не считал себя обязанным налогоплательщиком.[926] Суд первой инстанции отверг эти доводы и, признав лишь за обоснованным заблуждением относительно налагаемой налоговой обязанности статус релевантной ошибки, но не за простым несогласием с законом,[927] по вынесении присяжными вердикта о виновности постановил обвинительный приговор. Отменяя решение суда, Верховный Суд, сославшись на сформулированное им в 1930-х гг. «налоговое» изъятие, указал на то, что усложнение системы законодательства затрудняет гражданам установление точного круга их прав и обязанностей и в особенности в приложении к налоговой сфере.[928] Как следствие, указал суд, неверная личная интерпретация закона, повлекшая совершение уголовно наказуемого деяния, может быть сочтена релевантной юридической ошибкой вне зависимости от того, является ли она обоснованной[929].

Но наиболее сильный практический и одновременно с тем теоретический «удар» по максиме ignorantia juris был нанесён Верховным Судом в 1994 г.[930] Согласно федеральному законодательству запрещается разбивать наличные денежные платежи на части во избежание их декларирования в Службе внутренних доходов. В. Рацлаф был обвинён в нарушении последнего, выразившемся в уплате им долга казино посредством указанного структурирования платежа. Сделал он это, будучи проинформирован служащими игорного дома о том, что платёж наличными денежными средствами, превышающий сумму в десять тысяч долларов, должен быть задекларирован, и желая только снять с банка обязанность декларирования; тем не менее, зная о необходимости декларирования платежа, он не был поставлен в известность о незаконности и уголовной наказуемости его структурирования.[931] В свою защиту В. Рацлафом был выдвинут довод, в силу которого для осуждения обвинение должно доказать знание им о незаконности совершаемых действий, однако суд первой инстанции отверг эти соображения. Верховный Суд отменил осуждение апеллянта. В частичное обоснование своего решения, сформулированного судьёй Р.Б. Гинзбург, суд положил теоретический анализ термина «преднамеренно» (willfully), описывающего mens rea преступления, за совершение которого был осуждён В. Рацлаф. Интерпретируя этот термин как с необходимостью включающий знание о незаконности поведения, Верховный Суд указал, что действия обвиняемого, запрещённые законом, не являются «неминуемо бесчестными»,[932] поскольку, взятые изолированно, по своей природе они ещё не свидетельствуют о желании учинить преступление и вполне могут быть содеяны с невиновной целью. Тем самым, заключил суд, ссылка на «преднамеренность» в дефиниции преступления в данной ситуации (и, как подразумеваемо счёл суд, также и в некоей другой, где федеральный закон содержит указание на «преднамеренность» совершённого – в этом-то и заключается вся сила теоретического «удара» по максиме ignorantia juris[933]) свидетельствует о намерении законодателя потребовать от обвинения доказать в каждом конкретном случае знание подсудимым о незаконности действий.

Последним в рассматриваемой серии прецедентов стало решение 1998 г. по делу С. Брайана.[934] Он был обвинён в том, что приобрёл через подставных лиц несколько единиц огнестрельного оружия, не имея соответствующей лицензии и с целью их нелегальной перепродажи. В ходе процесса были представлены доказательства знания им о незаконности таких действий; однако, поскольку обвинение включало отсылку к нарушению законодательства о лицензировании, С. Брайан в свою защиту выдвинул довод, в силу которого он не знал о наличии требования лицензирования и, как следствие, не действовал «преднамеренно» в том смысле этого понятия, каковой был сформулирован Верховным Судом в решении по делу В. Рацлафа. Данное утверждение обвиняемого было отклонено судом первой инстанции, и Верховный Суд подтвердил правильность такой позиции. Суд отметил, что хотя статут, за нарушение которого был осуждён С. Брайан, и указывает на «преднамеренность» содеянного как mens rea преступления и истолкование этого термина, предложенное обвиняемым, вполне обоснованно,[935] однако само по себе его поведение не является, в отличие от дел Дж. Л. Чика и В. Рацлафа, «очевидно невиновным»[936] и потому для осуждения в данной ситуации обвинению требуется доказать лишь общее знание апеллянта о незаконности действий, а не точно определённую осведомлённость о законодательстве.[937]

Приведённые решения Верховного Суда, как отмечается в литературе, оставили сферу релевантности error juris применительно к федеральному уголовному законодательству неопределённой, поскольку весьма неясно описали её с отсылкой к термину «преднамеренно» и к туманной области невиновного per se поведения.[938] В ряде случаев нижестоящие суды в федеральной судебной системе следуют принципам дел Липароты – Чика – Рацлафа – Брайана; в ряде случаев – отказываются, применяя максиму ignorantia juris во всей её абсолютности.[939] Однако такое положение вещей никоим образом не умаляет того обстоятельства, что занятая Верховным Судом линия на отказ криминализировать «широкую область очевидно невиновного поведения»[940] позволяет в особом теоретическом свете рассматривать проблему релевантности error juris в настоящее время. Иными словами, именно в преломлении общей теории mens rea к учению о юридической ошибке и заключается значимость изложенных решений Верховного Суда.

Адекватные принципы релевантности юридической ошибки в свете общей теории mens rea представляется возможным сформулировать таким образом.

Если признать истинным и основополагающим постулатом уголовного права тезис о моральной упречности настроя ума деятеля как философско-правовой предпосылки к стигмату морального осуждения, являющемуся сущностью наказания, то из этого вытекает следующее.

С субъективных позиций феномен моральной упречности образуется не простой констатацией той или иной формы mens rea в её строго психологическом понимании; он требует большего – осознанного выбора социально неприемлемого варианта поведения. Такой негативный выбор, в свою очередь, неразрывно связан с осознанной оценкой индивидом собственного поступка, т. е. с гнездящимся в формах mens rea осознанием того, что совершаемые действия ставят под угрозу некие социальные ценности, защищаемые уголовным правом. Это осознание есть единственный исходный источник, основа выбора социально неприемлемого варианта поведения, пути зла, т. е. единственный исходный источник моральной упречности как сущности mens rea. Ничего не меняется здесь и понятием небрежности, поскольку, хотя и связанная с неосознанным выбором пути зла, она заимствует моральную порицаемость единственно из данной «неосознанности» как потенциально избегаемой и, следовательно, морально упречной за так и нереализовавшийся потенциал.

Иными словами, моральная упречность создаётся не просто осознанием угрозы in abstracto; она создаётся осознанием угрозы in concreto – осознанием угрозы реальным защищаемым уголовным правом ценностям. Характер таких ценностей как объективной предпосылки к субъективной моральной упречности и предопределяет решение проблемы error juris.

Увязано же и одновременно осложнено последнее тем, что на всём обширном пространстве американского уголовного права круг защищаемых им социальных ценностей весьма и весьма разнится по своему характеру, охватывая, к примеру, и жизнь человека, и безопасность дорожного движения, и финансовые отношения с присущим всем этим сферам целым комплексом поступков, потенциально могущих подпасть под тот или иной уголовно-правовой запрет. В общем, наряду с такими социальными ценностями, которые a priori с очевидностью неприкосновенны и защищаемы уголовным правом и которые, как следствие, отражают разделяемые всеми членами данного социума и известные им всем – просто потому, что они не могут не быть известны всякому здравомыслящему человеку[941] – взгляды на добро и зло, должное и недолжное, правое и неправое, общество посредством уголовного закона исторически угрожает наказанием и за те или иные деяния, в отношении которых любой данный индивид не имеет априорного знания об их опасном для социальных ценностей характере и о могущей за ними следовать уголовной наказуемости. В последнем случае общество вольно отбирать из всего массива человеческого поведения группу поступков, подлежащих запрещению уголовным законом, будучи связано лишь тем, что они должны ставить под угрозу – пусть и in abstracto – некие значимые (по мнению социума) социальные ценности. И вот именно в такой ситуации при совершении деяния возможно неосознание лицом создаваемой им угрозы социальным ценностям, поскольку хотя и будучи поставлены под защиту уголовного закона, однако вред им является в сознании человека слишком отдалённым от тех или иных его конкретных действий.

Источники подмеченного неосознания могут различаться. Лицо может полагаться на впоследствии признанный неконституционным или незаконным статут или подзаконный акт соответственно или может руководствоваться в своих поступках ошибочным и впоследствии пересмотренным судебным решением. Оно также может довериться совету официального должностного лица, ответственного за правоприменение, или, более того, может быть введено в заблуждение частным поверенным, хотя бы то и был квалифицированный юрист. В конце концов, индивид может просто утверждать о том, что ему и в голову – как разумному здравомыслящему члену сообщества– не могла прийти мысль об уголовной наказуемости его конкретных действий, затрагивающих некие абстрактные социальные ценности.

В любом случае поступки человека здесь связаны с неосознанием проистекающей из них угрозы социальным ценностям, каковое осознание, в свою очередь, может появиться (в силу природы запрещаемого деяния как угрожающего социальным ценностям не in concreto, а in abstracto и потому не соединённого с априорно имеющимися представлениями о социальной неприемлемости каких-либо действий) лишь с осознанием того, что те или иные социальные ценности в данном случае рассматриваются как ставящиеся в опасность тем или иным поведением, т. е., в конечном счёте, с осознанием уголовной наказуемости последнего.[942]

Этим и создаётся основа к релевантности error juris в ситуациях, связанных с неосознанием человеком возникающей лишь вследствие юридической запрещённости социальной неприемлемости его поведения, ибо такое неосознание означает в итоге отсутствие реальной индивидуальной моральной порицаемости. Ни процессуальная сложность доказывания наличного знания закона,[943] ни гипотетическая цель поощрения знания уголовного закона,[944] ни «суждения-ценности, заключённые в уголовном праве»,[945] ни боязнь хаоса в правосудии по допущении релевантности error juris,[946] ни стремление к лучшей правовой образованности и большей правопослушности[947] по отдельности и в целом не могут заместить в качестве самостоятельной основы уголовной наказуемости реальную личную моральную невиновность индивида и, несмотря на всю их позитивную направленность, не могут её перевесить на чашах символичных весов правосудия, поскольку с отсутствием моральной упречности как исходной предпосылки к стигмату морального осуждения исчезает всякая социальная обоснованность наказания. И, напротив, «знаемое или неосторожное игнорирование правовой обязанности предоставляет независимый базис упречности, оправдывающий осуждение действующего как преступника, даже когда его поведение не было исходно антисоциальным».[948] Иное означает утрату уголовным правом его морального фундамента, угрожая недопустимой криминализацией «широкой области очевидно невиновного поведения»[949].

Каковы должны быть границы предложенной релевантности error jurisl Как представляется, самой основой к ней создаются отчасти такие границы.

Прежде всего, вопрос о релевантности юридической ошибки может возникнуть лишь в ситуациях с поступками, не являющимися априорно морально упречными, т. е. не посягающими на ясные для любого здравомыслящего индивида социальные ценности.[950] К примеру, навряд ли можно прибегать к ссылке на error juris в случае преступления очевидных моральных и легальных запретов, относительно которых «каждый имеет врождённое знание о правом и неправом».[951] Даже если человека здесь и одолевают сомнения о том, где проходит черта, отделяющая юридически дозволенное от недозволенного, его внутренний моральный кодекс предписывает либо воздержаться от действия и попытаться установить реальное содержание права, либо принять на себя риск оказаться виновным в преступлении.[952] «Водораздел» при этом не совсем разумно проводить – как то иногда делается[953] – по линии преступлений mala in se – mala prohibita. Данное деление в силу своей неопределённости не вполне адекватно отражает предложенный критерий релевантности юридической ошибки, поскольку некоторые деяния mala prohibita вполне могут защищать явные социальные ценности. В конечном счёте, как видится, граница должна лежать в оценке обществом меры очевидности в значимости охраняемых ценностей с целью решения вопроса о том, априорно ли знание о создаваемых конкретным поведением для них угрозе. К примеру, от лица, балансирующего «на острие ножа» между дозволенным и недозволенным в области оборота наркотических средств и осознающего опасность, проистекающую от последних социальным ценностям, обоснованно может быть требуемо установить содержание права на свой риск.[954]Прилагая к такой ситуации в какой-то мере декламационную фразу из Дигест (D. 22.6.9.2), вопрос можно было бы ставить следующим образом: «Quid enim si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorat?» – «Ибо как быть, если все в сообществе знают то, что он один не ведает?»

Не менее важна в затронутом аспекте и проблема mens rea в отношении имеющей место юридической ошибки. Достаточно ли здесь для признания последней релевантной установить проявленную лицом неосторожность в аспекте его незнания или заблуждения, либо же релевантной может быть только небрежная ошибка, либо, более того, лишь реально невиновная ошибка, когда «действующий тщательно… предпринимает все доступные меры к установлению значения и применения преступления (т. е. его дефиниции. – Г.Е.) к его поведению и честно и добросовестно делает вывод о том, что его поведение не является преступлением в обстоятельствах, при которых правопослушное и осмотрительное лицо также сделало бы такой же вывод»,[955] предотвратит вынесение обвинительного приговора? Допустима ли собственная вера в незапрещённость деяния уголовным законом или в неконституционность последнего? Достаточно ли общего знания о незаконности поступка как основы к выводу о моральной упречности либо требуется знание о наказуемости конкретных составляющих поведения?[956] Ответы на поставленные вопросы опять лежат в плоскости социальной оценки того, являются ли неосторожное игнорирование риска запрещённости поведения уголовным законом либо его небрежное неосознание как связанные, в конечном счёте, соответственно с неосторожным игнорированием или небрежным неосознанием риска в отношении социальных ценностей, а равно общее знание о противоправности поведения достаточно морально порицаемыми, чтобы оправдать наказание в отсутствие позитивного детального знания уголовного закона.

В приложении к различным ситуациям, приведённым ранее, предложенный критерий приводит к неодинаковым результатам. Так, навряд ли можно рассматривать как всецело морально невиновные действия человека, пренебрегшего правильным знанием закона, т. е. попытавшегося установить его содержание на свой риск[957]либо не адресовавшегося никоим образом к вопросу о правомерности поступка;[958] иными словами, налицо заслуживающая морального упрёка небрежность. С другой стороны, в аспекте добросовестного согласования поведения с судебным решением, законом или официальным разъяснением должностного лица, оказавшимися, соответственно, пересмотренным, неконституционным или неверным, едва ли можно говорить о необходимости морального порицания проявленной неосторожности либо небрежности (более того, проблематично даже то, имеют ли они здесь место).[959] Далее, где-то посередине в плоскости моральных оценок лежит ошибочный совет частного поверенного. Ситуация несколько иного плана позволяет говорить об упречности человека, пренебрегшего установлением стандарта требуемого от него поведения в специфической области деятельности, охватывающей относительно узкий круг индивидов[960].

Таким образом, можно сказать о том, что вновь решение вопроса следует предоставить обществу, отражающему свои взгляды на морально порицаемое и непорицаемое в уголовном законе in abstracto и в реальном судебном процессе in concreto.

Более сложным видится разрешение проблемы так называемого «культурного» основания защиты (cultural defense), позволяющего смягчить или даже вообще исключить уголовную ответственность за совершение индивидом, принадлежащим к некоей национальной или религиозной подгруппе, de iure являющегося преступлением деяния, которое, вместе с тем, в его субкультуре не просто не принимается за таковое, но, более того, считается допустимым и даже иногда морально похвальным. Должны ли эти действия (если они, конечно же, совершены с добросовестным незнанием закона[961]) подпадать в рамки релевантной юридической ошибки? Как верно отмечается в литературе, «справедливость по отношению к индивидуальному обвиняемому означает, что незнание закона должно быть основанием защиты для лиц, выросших в чужой культуре».[962] Балансирование между такой справедливостью и законностью (а в особенности принципов равенства) требует острожного подхода к ответу на поставленный вопрос, который вполне можно найти в категории индивидуальной моральной упречности.

Так, в качестве примера интересно решение Верховного Суда Мэна по делу М. Каргара.[963] Столкнувшись с очевидной разностью культур, суд счёл допустимым прекращение уголовного преследования в отношении иммигранта за деяние, не образующее сексуального посягательства в афганской культуре, но являющееся таковым в соответствии с уголовным законодательством штата Мэн, поскольку, во-первых, общество не претерпело серьёзного ущерба от его действий и, во-вторых, совершены они были невиновным настроем ума.[964] Примечательно, что суд предпочёл не касаться вопроса о релевантности error juris, хотя, бесспорно, именно она имела здесь место, а применил доктрину de minimis, отчасти схожую в затронутом аспекте с понятием малозначительного деяния, используемым в отечественном уголовном праве. Тем не менее проблематика юридической ошибки незримо получила своё отражение в решении, поскольку, прогнозируя будущее, суд отметил следующее: «Поведение остаётся преступным. Каргар не аргументирует, что теперь ему должно быть дозволено практиковать то, что принято в его культуре. Вопрос заключается в том, оправдывает ли его прошлое поведение при всех данных обстоятельствах уголовное осуждение».[965] Иными словами, Верховный Суд Мэна счёл «на первый раз» юридическую ошибку релевантной; «на будущее» же – нет.

Заслуживает внимания также одно калифорнийское решение.[966]Китаянка X. By, узнав от отказе соблазнившего её мужчины жениться на ней, удушила своего ребёнка и неудачно пыталась покончить с собой. Осуждённая за тяжкое убийство второй степени, на апелляции она утверждала, что суд первой инстанции неправомерно отказался дать присяжным инструкцию о нравах и обычаях Китая. Согласно последним, в частности, незамужняя женщина, родившая ребёнка, навлекает несмываемый позор на себя лично, отпрыска и свою семью в целом, так что единственным выходом для матери в такой ситуации является самоубийство вместе с ребёнком с тем, чтобы заботиться о нём в загробном мире и избавить его там от прижизненного бесчестья. Апелляционный Суд штата Калифорния согласился с её доводом и отменил осуждение вследствие неправильного инструктирования присяжных;[967] в итоге при новом рассмотрении дела X. By была признана виновной только в простом убийстве.

Конечно же, применение культурного основания защиты не обязательно должно означать полного оправдания обвиняемого; не исключены и варианты осуждения за меньшее преступление, чем то имело бы место в иной ситуации, или просто назначения наказания с учётом культурных факторов, повлиявших на поведение человека. Принципиально здесь лишь то, что в условиях поликультурности современного американского общества данную проблему недопустимо игнорировать[968].

Подводя итог рассмотрению проблемы error juris, можно констатировать, что в развитии данного института рельефно отразилась история теории mens rea.

В период господства концепции mens mala вопрос о релевантности юридической ошибки не мог возникнуть: уголовное право, охватывавшее в абсолютном, подавляющем большинстве своих норм (более того, трудно сказать, были ли иные по характеру нормы) очевидно морально порицаемые, угрожавшие наличным ценностям социума поступки, создавало твёрдую и рациональную базу для признания любого преступного деяния совершённым с осознанием его моральной упречности. Иными словами, объективные этические ценности, известные любому здравомыслящему человеку, лежали в фундаменте всего здания уголовного законодательства, образовывая посредством презумпции его всеобщего знания основу к констатации исходной и неопровержимой в плане error juris моральной порицаемости настроя ума человека.

С постепенным развитием общества, расширением сферы уголовной наказуемости и сопряжённым с последним явлением очевидным усложнением в понимании и истолковании грани между преступным и непреступным тезис о нерелевантности error juris пришёл в противоречие с исходной идеей наказания как стигмата морального осуждения, налагаемого социумом за морально порицаемое отклонение от установленных им стандартов поведения. Источником этого противоречия стало отсутствие в конкретных ситуациях, связанных с действиями лица в сфере, явно морально нейтральной вне аспекта её уголовной противоправности, где в опасность социальные ценности ставятся лишь in abstracto, единственно возможного базиса морального порицания: знаемого нарушения известного человеку легального запрета. Сохранение и применение в таких условиях «всегда суровой, но необходимой максимы ignorantia legis neminem excusat»[969] во всей её абсолютности неизбежно привело бы к утрате уголовным наказанием его социальной, моральной основы. Единственным выходом могло стать и в реальности стало допущение, исходя из общей теории mens rea, релевантности error juris, изначально ограниченное моральной природой преступаемых лицом стандартов поведения, особенностями ситуации, в которой оно оказалось, и его личными характеристиками.

С позиций общей теории mens rea, с позиций социальной и философско-правовой основы уголовного права такой подход к проблеме релевантности юридической ошибки нельзя не приветствовать.

2. Тяжкое убийство по правилу о фелонии

В преломлении общей теории mens rea рассмотрим теперь бесспорно самый сложный и доктринально спорный из избранных для изучения институтов американского уголовного права– тяжкое убийство по правилу о фелонии.

Для этого вначале коснёмся его формально-юридического развития после появления М.Р.С.

Компромиссная позиция, занятая составителями М.Р.С. в данном вопросе, оказала среди всех материально-правовых положений кодекса едва ли не наименьшее влияние на уголовное законодательство штатов, поскольку всего лишь один, Нью-Гэмпшир, воспринял презумпционную трактовку тяжкого убийства по правилу о фелонии.[970] Объяснение этому можно найти в правовых последствиях возможного заимствования § 210.2(l)(b) М.Р.С., сводящихся de facto к отмене исследуемой доктрины, поскольку, будучи введено в рамки допустимого вывода, тяжкое убийство по правилу о фелонии тем самым практически приравнивается к иным разновидностям тяжкого убийства, в которых mens rea относительно причинения смерти также рассматривается судебной практикой как могущая быть установленной из объективных обстоятельств содеянного (например, из намеренного использования смертоносного оружия) в правовой форме допустимого вывода. Иными словами, законодательство большинства штатов просто не последовало линии М.Р.С. и стоявшей за ним теоретической мысли на отмену тяжкого убийства по правилу о фелонии.

На настоящий момент лишь пять штатов отказались от рассматриваемой разновидности тяжкого убийства.

Гавайи и Кентукки сделали это посредством закона, объединив любое причинение смерти другому человеку с предписанной mens rea в единое понятие тяжкого убийства вне зависимости от того, была ли причинена смерть в ходе совершения фелонии либо же нет.[971]

В 1980 г. Верховный Суд Мичигана, установив, что по своей природе норма общего права о тяжком убийстве по правилу о фелонии несовместима с «основной предпосылкой индивидуальной моральной виновности, на которой основывается… уголовное право»,[972] дал новую интерпретацию тексту уголовного кодекса штата,[973] сочтя необходимым возложить на обвинение, добивающееся осуждения за тяжкое убийство, обязанность доказать вне разумных сомнений в дополнение к объективным составляющим содеянного также злое предумышление, т. е. «намерение убить, намерение причинить тяжкий телесный вред или необдуманное и преднамеренное игнорирование вероятности того, что естественным стремлением поведения обвиняемого явится причинение смерти или тяжкого телесного вреда».[974] При этом суд специально подчеркнул, что «факты и обстоятельства, сопряжённые с учинением фелонии, могут доказывать» злое предумышление, а «присяжные могут обоснованно устанавливать злой умысел из доказанности намеренного приведения обвиняемым в действие сил, могущих причинить смерть или тяжкий телесный вред», хотя и «не могут установить злой умысел из одного намерения учинить базисную фелонию».[975]

Этому примеру последовал в 1983 г. Вермонт, взяв в качестве «путеводной звезды» рассмотренное решение Верховного Суда Мичигана.[976] Анализируя дефиницию тяжкого убийства в уголовном кодексе штата,[977] Верховный Суд Вермонта пришёл к выводу, что «легислатура Вермонта не просто кодифицировала норму общего права о тяжком убийстве по правилу о фелонии», но в дополнение «также ограничила норму не просто убийствами, а тяжкими убийствами, совершёнными в ходе учинения или покушения на учинение одной из… фелоний…».[978] Таким образом, заключил суд, закон, указывающий именно на тяжкое убийство в ходе учинения фелонии, с необходимостью предполагает, что «прежде чем норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии станет применима к убийству, обвинение должно доказать убийство, совершённое со злым умыслом; норма не применима, если убийство было учинено случайно или ненамеренно».[979] Определив злой умысел как «намерение убить, намерение причинить тяжкий телесный вред или необдуманное игнорирование вероятности того, что чьё-либо поведение может естественно причинить смерть или тяжкий телесный вред», суд специально подчеркнул, что «присяжные не могут установить злой умысел просто из намерения совершить базисную фелонию».[980] Вместе с тем, как и в рассмотренном ранее мичиганском решении, Верховный Суд Вермонта также придал определённое доказательственное значение факту причинения смерти при содеянии фелонии: «Для установления злого умысла присяжные могут принять во внимание природу фелонии, а также факты и обстоятельства, окружавшие убийство и совершение фелонии. Злой умысел может быть выявлен доказательствами того, что обвиняемый намеренно привёл в действие цепь событий, с вероятностью влекущих смерть или тяжкий телесный вред, либо действовал с исключительным безразличием к ценности человеческой жизни».[981]

Последним штатом, отказавшимся от доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии, стал Нью-Мексико.[982] В 1991 г. Верховный Суд штата дал новое истолкование тексту уголовного закона,[983]указав, что для осуждения за тяжкое убийство (хотя бы и совершённое при учинении фелонии) обвинение в любом случае должно доказать mens rea в отношении смерти.[984]

Таким образом в Мичигане, Вермонте и Нью-Мексико прецедентно была отменена доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии в её классическом виде. Вместе с тем, необходимо отметить, что по сравнению с классической коуковско-фостеровско-блэкстоуновской мыслью практика некоторых штатов добавила в исследуемый институт ещё один элемент-следствие причинения смерти другому человеку в ходе намеренного учинения фелонии, рассматривая содеянное не просто как (1) тяжкое убийство, но как тяжкое убийство (2) первой степени. Иными словами, легальным следствием применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии на американской почве в ряде штатов является не просто образование преступления тяжкого убийства, но тяжкого убийства именно первой степени. При этом нужно подчеркнуть, что как ведущее следствие тяжкого убийства по правилу о фелонии должно рассматривать исключительно первое, поскольку оно, во-первых, является классическим и, что более важно, сущностным и, во-вторых, наличествует во всех штатах, сохраняющих данную разновидность тяжкого убийства. Соответственно, в затронутом аспекте в Вермонте, Мичигане и Нью-Мексико отменено только первое следствие доктрины, в то время как второе оставлено без изменений, и по доказанности причинения смерти другому человеку со злым предумышлением в ходе совершения фелонии содеянное в рассматриваемых штатах образует тяжкое убийство не второй, но первой степени в силу того, что, как сформулировано в одном мичиганском решении, «норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии продолжила своё частичное существование в силу закона (т. е. в силу § 750.316(1)(Ь) УК Мичигана. – Г.Е.)».[985] Тем не менее, поскольку ведущим следствием является всё-таки первое, это и позволяет говорить о том, что в указанных штатах нет доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии. И напротив, в Кентукки и на Гавайях тяжкое убийство по правилу о фелонии отменено в обоих следствиях этой доктрины.

Итак, за исключением пяти штатов, все остальные сохранили в своём уголовном законодательстве тяжкое убийство по правилу о фелонии.[986]

В строго легальном аспекте mens rea содержание анализируемой доктрины не претерпевает в рассматриваемое время никаких значимых изменений, оставаясь в целом в рамках, заложенных судебной практикой и теорией в начале XX в. Формально-юридическая рационализация тяжкого убийства по правилу о фелонии, как и прежде, покоится либо на понятии конструктивного (иногда именуемого подразумеваемым) злого предумышления (соответственно, в его презумпционном – когда из намерения совершить фелонию неопровержимо презюмируется злое предумышление относительно смерти человека (или, в зависимости от законодательства конкретного штата, намерение причинить смерть)[987] – и строго конструктивном – когда намерение учинить фелонию является per se разновидностью злого предумышления (намерения)[988] – вариантах), либо на концепции строгой ответственности[989], к которым в качестве ultima ratio время от времени добавляется легально-психологическое обоснование.[990]

Однако вне аспекта mens rea в юридическом развитии тяжкого убийства по правилу о фелонии на настоящий момент можно выделить несколько значимо проявившихся направлений, нацеленных на ограничение сферы действия данной доктрины по сравнению с её классическим обликом.

Отметим, что число таких направлений в литературе различается. Наиболее известна позиция по этому вопросу Уэйна Р. Ла-Фейва и Остина У. Скотта-мл., отмечающих четыре «магистральных» тенденции в современном понимании тяжкого убийства по правилу о фелонии: (1) ограничение круга базисных фелоний; (2) более строгая интерпретация требования причинности; (3) суженное истолкование временного промежутка, внутри которого смерть считается причинённой «в ходе совершения» фелонии; (4) требование независимости базисной фелонии от причинения смерти (рассматриваемая далее «доктрина слияния»).[991] Бесспорно, данные направления весьма точно отражают развитие доктрины на ее прикладном, практическом уровне. Тем не менее, для того, чтобы дать общее представление о строго легальном развитии института per se, вне аспекта правоприменения, следует, как представляется, выделять направления несколько иного плана.

(1) Первое из них заключается в сужении потенциальной области применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии законодательным или же судебным путём лишь кругом специально поименованных фелоний, являющихся, как правило, очевидно объективно опасными для человеческой жизни per se, в силу своей природы (например, поджог, изнасилование, грабёж) или рассматриваемых в качестве таковых in abstracto, с позиций потенциально возможного вреда от них обществу (например, оборот наркотиков). Такое ограничение проявляется в двух вариантах: либо законодателем (или судебной практикой) прямо формулируется закрытый перечень фелоний, могущих стать базисными для целей тяжкого убийства по правилу о фелонии,[992] либо он оставляется открытым и очерчивается только указанием на то, что базисная фелония должна с необходимостью быть или исходно опасной для человеческой жизни, или совершаться опасным способом.[993]

Как следствие, в последней ситуации решение вопроса о том, является ли та или иная фелония «опасной», отдаётся на «откуп» судебной практике, выработавшей два подхода к данной проблеме.

Согласно так называемому «абстрактному стандарту», при оценке опасности фелонии суд должен рассматривать «элементы фелонии абстрактно, а “не ‘частные’ факты дела”, т. е. не поведение обвиняемого в конкретном случае».[994] В качестве обоснования к такой позиции суды ссылаются, как правило, на то, что, принимая во внимание факты конкретного дела для оценки опасности фелонии, можно прийти к неверному выводу об опасности любой фелонии, повлекшей смерть человека. Иными словами, «наличие мёртвого потерпевшего могло бы, по-видимому, с неизбежностью привести к выводу о том, что базисная фелония является исключительно рискованной».[995] Кроме Калифорнии, абстрактного подхода на настоящий момент придерживается также только соседняя с ней Невада, поскольку традиционно ориентируется на калифорнийскую судебную практику.[996]

Остальные штаты, сталкивавшиеся в разное время с рассматриваемым вопросом, избрали стандарт, который можно именовать «реальным». Согласно ему, «как природа фелонии, так и обстоятельства её совершения являются релевантными факторами»,[997] так что «опасность для жизни базисной фелонии определяется природой преступления или способом, которым оно было совершено при данных обстоятельствах».[998] Обоснованием этого подхода, в свою очередь, служит цель превенции нормой о тяжком убийстве по правилу о фелонии преступлений, опасных реально, а не абстрактно.[999]

Примечательно, но именно «реальный стандарт» поддерживается теорией уголовного права, вполне справедливо, во-первых, подвергающей сомнению искусственное различение между опасными фелониями, проводимое in abstracto и не учитывающее, как следствие, преступных реалий жизни, и, во-вторых, отмечающей его соответствие интересам общества в предотвращении совершения опасных преступлений.[1000] И, напротив, сравнительно малочисленные сторонники «абстрактного стандарта» указывают на то, что, придерживаясь его, судебная практика ещё более по сравнению с «реальным стандартом» суживает потенциальную сферу действия нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, подвергая риску осуждения за тяжкое убийство лишь тех лиц, которые, как правило, в действительности виновно причинили смерть другому человеку.[1001]

Следствия разобранного ограничения, в свою очередь, могут быть двоякого плана: специально перечисленные фелонии либо становятся единственно возможной основой для применения рассматриваемой нормы,[1002] либо же становятся базисом к повышению степени тяжкого убийства с сохранением за остальными фелониями (круг которых как ограничивается подобным же образом, так и нет) присущей им возможности образовать тяжкое убийство более низкой степени[1003] или же простое убийство.[1004] Конечно же, данный вариант (относительно простого убийства) не следует рассматривать как тяжкое убийство по правилу о фелонии; более подходящее наименование – «простое убийство по правилу о фелонии». Будучи результатом ограничения первого, последнее, как следствие, весьма с ним схоже по своей конструкции. В равной мере здесь применимы две теории, получившие своё развитие применительно к тяжкому убийству по правилу о фелонии: теория непосредственной причины и агентская теория. И если агентская теория воспринята в Арканзасе[1005] и в Луизиане[1006], то Огайо, напротив, придерживается теории непосредственной причины.[1007]

Специальным случаем ограничения круга фелоний, могущих стать основой для применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, является и так называемая «доктрина слияния» (merger doctrine).

Впервые она появилась в 1878 г. в миссурийской практике, когда Верховный Суд штата счёл, что избиение ребёнка, повлекшее его смерть, не может образовать тяжкое убийство на базе доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии, поскольку отсылка к «другой (курсив мой. – Г.Е.) фелонии» в дефиниции тяжкого убийства означает «некоторую параллельную фелонию, а не те акты персонального насилия по отношению к погибшему, которые являются необходимыми и конституирующими элементами убийства самого по себе и, следовательно, сливаются с ним и которые не образуют, когда окончены, правонарушения, отличного от убийства».[1008] На рубеже XIX–XX вв. оклахомский и нью-йоркский суды также прибегли к доктрине слияния, подразумеваемо в первом случае и прямо во втором отказавшись приложить норму о тяжком убийстве по правилу о фелонии к гибели человека, последовавшей вследствие учинённого непосредственно над ним насилия, образующего фелонию нападения[1009].

В настоящее время доктрина слияния не слишком широко (а по другим оценкам– наоборот, и это представляется более приближенным к истине) распространена в судебной практике штатов. Там, где она воспринята, её можно определить как не допускающую использование нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии в тех ситуациях, когда самостоятельное преступление-фелония либо во всех своих объективных компонентах совпадает с самим по себе действием, причиняющим смерть, и более ничего дополнительного не включает, либо изначально совершается с целью убийства и является тогда своеобразным способом его совершения без какой-либо отдельной преступной цели.[1010] В первом случае такими фелониями являются, например, нападение (классический пример применения доктрины слияния),[1011] нанесение побоев[1012] и стрельба из оружия,[1013] а во втором – бёрглэри с целью убийства.[1014] Они считаются здесь как бы «сливающимися» с преступлением тяжкого убийства, что преграждает, следовательно, осуждение за последнее на базе нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, a priori предполагающей определённую отделённость, самостоятельность объективных составляющих фелонии от действий, причиняющих смерть человеку. Иной подход, в свою очередь, означал бы, что любое убийство, образуя в плане actus reus, в зависимости от ситуации, нападение, нанесение побоев или бёрглэри, т. е. самостоятельную фелонию, могло бы автоматически становиться тяжким убийством в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, «приводя к тому, что намерение убить, а также обдуманность и предумышленность никогда не имели бы значения».[1015] Другое обоснование доктрины слияния отсылает к цели нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии: поскольку задачей последней является предотвращение случайных или небрежных смертей в ходе совершения фелоний, постольку она недостижима в ситуации, когда базисная фелония является составной частью убийства, так как цель виновного заключается именно в причинении смерти.[1016]

И, напротив, штаты, отказывающиеся воспринять доктрину слияния, опираются, как правило, на дефиниции тяжкого убийства в своём уголовном законодательстве, в которых не ограничивается круг фелоний, могущих стать основой к применению нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии. Так, особенности конструкции текста закона обусловили отказ от доктрины слияния в Миссури – штате, где она родилась. В 1999 г. один из миссурийских судов, указав на § 565.021.1(2) УК штата, в котором содержится ссылка на любую фелонию, заключил из этого, что «ясное и обычное значение слова “любая”… выявляет намерение нашей легислатуры, сводящееся к тому, что каждая фелония может служить как базисная фелония для цели вменения обвиняемому тяжкого убийства второй степени по правилу о фелонии…»[1017] Подобный миссурийскому широкий охват законодательного текста привёл к отрицанию применимости доктрины слияния, например, в Вирджинии,[1018] Техасе[1019] и Южной Дакоте.[1020] Соображения несколько иного плана были положены в обоснование отказа от восприятия доктрины слияния в Джорджии, где Верховный Суд счёл, что при её гипотетической инкорпорации в судебную практику смерть, последовавшая вследствие фелонии нападения, оказалась бы в ряде случаев уголовно ненаказуемой вследствие особенностей текста уголовного кодекса штата[1021].

(2) Второе направление в легальном развитии доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии в рассматриваемое время заключается в её «условном» сохранении рядом штатов. Под «условным» сохранением следует понимать удержание в законодательстве специальной нормы о причинении смерти другому человеку в ходе учинения фелонии с одновременным привнесением в неё требования наличия mens rea относительно такой смерти, хотя и пониженной в иерархическом представлении о формах mens rea по сравнению с «обычным», «нормальным» тяжким убийством.[1022] Так, согласно § 5-10-101(a)(1) УК Арканзаса, тяжкое убийство, за совершение которого может быть назначена смертная казнь, образуется причинением смерти при совершении ряда фелоний при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни, тяжкое убийство первой степени образуется причинением смерти при совершении иных фелоний при обстоятельствах, свидетельствующих об исключительном безразличии к ценности человеческой жизни (§ 5-10-102(a)(1) УК Арканзаса). Таким образом, в Арканзасе тяжкое убийство по правилу о фелонии характеризуется сниженным по сравнению с «обычными» случаями причинения смерти, составляющими тяжкое убийство, требованием к mens rea– грубой неосторожностью (против, соответственно, причинения смерти с целью и со знанием). Почему сохранение тяжкого убийства по правилу о фелонии в рассматриваемой ситуации можно считать только «условным», а не характеризовать такой подход как его отмену[1023] или же, напротив, полное сохранение? Думается, что отменой тяжкого убийства по правилу о фелонии это назвать нельзя, поскольку, во-первых, законодательством сохраняется специальная разновидность тяжкого убийства, зависящая в своей юридической констатации преимущественно не от mens rea, а от объективных обстоятельств содеянного (т. е. от совершения, покушения на совершение или побега после совершения либо покушения на совершение фелонии), и, во-вторых, по сравнению с общим составом тяжкого убийства в данном случае требование к mens rea относительно причинения смерти оказывается в иерархическом понимании пониженным. Именно момент «понижения» отличает законодательство Вермонта, Гавайев, Кентукки, Мичигана и Нью-Мексико, с одной стороны, и законодательство Арканзаса, Делавэра и Мэна, с другой. В первых указанных штатах требование к mens rea в отношении причинения смерти уравнено для всех случаев убийства независимо от сопутствовавших им объективных обстоятельств (в данном случае– совершения фелонии), и это свидетельствует об отмене доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии. В трёх же последних штатах требование к mens rea «занижено», что позволяет говорить лишь об «условном» сохранении рассматриваемой доктрины. С другой стороны, нельзя назвать данный подход и полным сохранением тяжкого убийства по правилу о фелонии, поскольку им элиминируется главная отличительная историческая черта последнего – априорная юридическая нерелевантность mens rea относительно причинения смерти другому человеку. Таким образом, вполне приемлемой выглядит промежуточная характеристика приведенных норм законодательства как «условного» сохранения тяжкого убийства по правилу о фелонии.

(3) Третьей ведущей тенденцией в развитии анализируемого института в рассматриваемый период становится создание утверждающих защит[1024] против обвинения в тяжком убийстве по правилу о фелонии для соучастника фелонии с возложением на него бремени доказывания обоснованности выдвинутой защиты или, по меньшей мере, бремени её выдвижения[1025] в процессе.[1026] Как справедливо отмечается в литературе, этим кружным путём, смягчающим классическую суровость тяжкого убийства по правилу о фелонии, в структуру преступления привносится такая форма mens rea, как небрежность в отношении причинения смерти, поскольку недоказанность утверждающей защиты ipso facto означает проявление соучастником фелонии указанной небрежности.[1027] В качестве наиболее типичного примера можно привести § 125.25(3) УК Нью-Йорка, который предусматривает, что если «обвиняемый был не единственным участником в основном преступлении, утверждающей защитой является то, что обвиняемый: (а) не совершил акта убийства или никоим образом не подстрекал, не требовал, не приказывал, не настойчиво упрашивал, не вызвал или не помог его совершению; и (Ь) не был вооружён смертоносным оружием или любым инструментом, предметом или веществом, легко способным причинить смерть либо тяжкий телесный вред, и такого рода, какой обычно не носится в публичных местах законопослушными лицами; и (с) не имел разумного основания верить, что какой-либо другой соучастник вооружён таковым оружием, инструментом, предметом или веществом; и (d) не имел разумного основания верить, что какой-либо другой соучастник намеревается вести себя так, что это вероятно повлечёт смерть или тяжкий телесный вред». Согласно § 25.00(2) УК Нью-Йорка обвиняемый несёт бремя доказывания состоятельности утверждающей защиты (т. е. бремя убеждения) посредством предоставления перевешивающих доказательств. Конституционность перемещения бремени доказывания утверждающей защиты на обвиняемого до сих пор не вызывала серьёзной проблемы в практике Верховного Суда Соединённых Штатов.[1028]

Итак, несмотря на частичную справедливость утверждения о том, что «в той степени, в какой эти модификации ограничивают область и значение доктрины общего права, они также ставят вопрос и о продолжении существования доктрины самой по себе»,[1029] всё же можно констатировать сохранение в американском уголовном праве в настоящее время сильной законодательной и судебной приверженности к тяжкому убийству по правилу о фелонии.

В свою очередь, это требует перехода к собственно академическим аспектам последнего, т. е. к доводам pro et contra его существования.

Однако прежде обращения к собственно строго теоретическим постулатам следует сказать несколько слов о политико-практических соображениях, выдвигаемых в поддержку и обоснование рассматриваемой доктрины, игнорировать которые недопустимо.

Если их суммировать, то можно сказать, что обвинение, вменяя тяжкое убийство по правилу о фелонии, освобождается от бесспорно тяжёлого бремени доказывания mens rea тяжкого убийства и получает весомое средство давления на обвиняемого с целью добиться от него сделки о признании вины.[1030] Иными словами, как справедливо отмечает Джордж П. Флетчер, тяжкое убийство по правилу о фелонии есть одна из тех своеобразных материально-правовых «компенсаций» (наряду, например, со строгой ответственностью и максимой ignorantia juris), дающихся обвинению взамен процессуальных «лишений», коренящихся в особенностях американского уголовного процесса, где у штата есть лишь один-единственный шанс добиться осуждения, поскольку апелляция против вердикта о невиновности не допускается.[1031] В целом же всё это под лозунгом «права и порядка» создаёт представление о борьбе с преступностью и, как следствие, «ударяет по эмоциональной струне в Америке», где «право и порядок означает, что мы будем использовать силу для того, чтобы выиграть войну с преступностью, и что мы вооружимся наиболее мощным оружием, предназначенным для того, чтобы загнать преступность под контроль».[1032] Соответственно, доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии соответствует идеологии «права и порядка», поскольку «предназначена для того, чтобы защитить нас от тех, кто вносит неоправданные и ненужные смертельные риски в нашу повседневную жизнь».[1033]

Хотя действенность приведённых соображений несомненно справедлива (достаточно вспомнить компромисс, предложенный составителями М.Р.С., относительно тяжкого убийства по правилу о фелонии), всё же их не следует ставить во главу угла: сколь бы ни были важны практические доводы, они не априорны для теории уголовного права, сталкивающейся с правовой реальностью и должной её теоретически или обосновать, или отбросить. Иными словами, с практических позиций выгодны и строгая ответственность, и максима ignorantia juris, и неопровержимая презумпция mens rea, но неприемлемые с теоретической точки зрения, они, как следствие, отвергнуты уже на практике полностью или частично. Тоже самое верно и в приложении к рассматриваемой доктрине: несмотря на все практические доводы pro, навряд ли бы она сохранилась в отсутствие серьёзного теоретического базиса.

Кроме того, любопытен и исторический довод, приводимый в оправдание тяжкого убийства по правилу о фелонии: «… Сильные корни в американской правовой истории придают норме, по крайней мере, покров респектабельности, ауру мудрости, что приходит с возрастом… Время суммируется в некую долю инерции, которая предотвращает наш случайный отказ от прошлого… Тяжкое убийство по правилу о фелонии столь долго было частью нашего права, что сама идея о его отмене неприятна».[1034] Но, как справедливо было отмечено ещё в конце XIX в., «отвратительно не иметь более лучшего обоснования для нормы, чем то, что она была создана во времена Генриха IV»,[1035] а анализируемая не намного младше.

Итак, перейдём к собственно теоретическим доводам pro et contra. В структуре последних совершённо чётко могут быть выделены два пласта соображений: легальный и узкотеоретический.

Первый из них связан с неодинаковой трактовкой противостоящими друг другу по вопросу о тяжком убийстве по правилу о фелонии сторонами конституционного текста (в частности, оговорок VIII и XIV поправок к Конституции Соединённых Штатов о запрете жестокого и необычного наказания и о надлежащей правовой процедуре соответственно) в аспекте того, вправе ли общество легально применять наиболее серьёзные из известных ему уголовно-правовых санкций, основываясь на факте причинения в ходе совершения фелонии смерти человеку per se без достоверной доказанности mens rea в отношении такой смерти?[1036]

Довод contra покоится здесь на широко известных тезисах решения Верховного Суда Соединённых Штатов по делу Мориссетта о фундаментальном значении принципа mens rea для уголовного права[1037] как запрещающих, по общему правилу, осуждение за преступление (в особенности за те из них, что влекут серьёзные санкции) без доказанности mens rea.[1038] Зеркально противопоставляется ему довод pro, основанный на часто цитируемом obiter dictum того же Верховного Суда, по которому «право штатов… принимать статуты о тяжком убийстве по правилу о фелонии, находится за рамками конституционных сомнений».[1039] Из этого, в свою очередь, делается вывод, что, поскольку «определение преступного поведения находится всецело в области легислатуры»,[1040]которая и определяет «легальные компоненты уголовной ответственности»[1041], постольку «существование и форма доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии является обычно вопросом легислатуры».[1042]

Довод contra несколько иного плана отсылает к признанной Верховным Судом Соединённых Штатов неконституционности обязательных окончательных презумпций в их приложении к mens rea.[1043] Здесь утверждается, что норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии, будучи связана с неопровержимым презюмированием злого предумышления как необходимого компонента тяжкого убийства из намерения учинить фелонию, нарушает, как следствие, конституционную оговорку о надлежащей правовой процедуре в аспекте обязанности штата доказать все элементы вменяемого преступления «вне разумных сомнений».[1044] В противоположность этому суды рутинно приводят довод contra, и либо не признают неконституционной природы неопровержимой презумпции в контексте тяжкого убийства по правилу о фелонии,[1045] либо отказываются характеризовать последнее как презумпцию,[1046] либо просто переформулируют его в преступление строгой ответственности, в котором из структуры состава элиминируется вместе с её презумпцией mens rea относительно причинения смерти и снимается, как следствие, вопрос о конституционности нормы.[1047] Единственным исключением в своё время стали Вермонт и Нью-Мексико, где суды избегли разрешения данной коллизии и предпочли отменить доктрину тяжкого убийства по правилу о фелонии в целом.[1048]

Столь противоречивые трактовки конституционного текста, из которых на настоящий момент легально жизненны лишь последние из обеих приведённых групп доводов, с настоятельностью требуют обращения к пласту узкотеоретических соображений pro et contra рассматриваемой доктрины.

И здесь центральная проблема, должная найти своё разрешение, заключается в том, является ли – исходя из философско-правовой основы уголовного права – моральная упречность, отразившаяся в намеренном совершении фелонии, достаточным основанием для стигмата морального осуждения и наказания виновного за такое наиболее серьёзное из известных социуму преступлений, как тяжкое убийство? Вокруг ответа на этот вопрос и вращаются, в конечном счёте, все теоретические доводы pro et contra.[1049]

Решение же в свете общей теории mens rea лежит, как представляется, исключительно в плоскости социальных оценок.

Если принять за истинный тезис, по которому наказание приемлемо и оправданно в глазах сообщества только морально упречным настроем ума деятеля, т. е. сознательным поставлением им в опасность значимых социальных ценностей, сознательным выбором им пути зла, то возникает следующая проблема: в чём заключается связующее звено между этими двумя феноменами?

Чтобы ответить на последний вопрос, необходимо прибегнуть к освещению роли социума в уголовном праве. Она носит двойственный характер. In abstracto общество в лице законодателей (при всей условности и даже аргументируемости фикционного характера такой связки) соотносит моральную упречность и наказание через соотнесение в законе дефиниций преступлений и предписанных за их совершение санкций. In concreto социум в лице присяжных и судей соотносит субъективную моральную упречность конкретного индивида, проявившуюся в учинённом им деянии, с объективно данной нормой закона. Объединяет же эти две разноплановых роли априорный и необходимый постулат о том, что в абстрактном правотворчестве и конкретном правоприменении отражаются взгляды общества на должное и недолжное, заслуженное и незаслуженное, воздаяние и оправдание. В плане тяжкого убийства по правилу о фелонии изложенное трансформируется в вопрос о том, имеется ли связующее звено между воззрениями социума in abstracto et in concreto и анализируемой нормой уголовного права?

Ответ здесь, хотя и предполагает решение теоретической проблемы тяжкого убийства по правилу о фелонии, но с необходимостью носит двойственный характер.

Согласно его одному аспекту, если общество, во-первых, in abstracto рассматривает данную доктрину как отражающую в своей сущности разделяемые им взгляды на должную и морально оправданную пропорциональную корреляцию между намеренным совершением фелонии, ставящей в опасность значимые социальные ценности, а потому заслуживающей в плане mens rea наибольшего морального порицания, и стигматом морального осуждения за тяжкое убийство; и, во-вторых, in concreto готово отразить эти взгляды, оценивая в том или ином судебном процессе реальную личную моральную виновность обвиняемого как пропорционально достаточную для стигмата морального осуждения за тяжкое убийство, посылая его тем самым на смерть или пожизненное заключение за, возможно, случайное причинение смерти другому человеку, тогда тяжкое убийство по правилу о фелонии социально приемлемо и теоретически здраво с позиций общей теории mens rea и отражаемых ею философско-правовых основ уголовного права.[1050]

Если же, напротив, социум, становясь скорее на позицию учёта индивидуальных интересов обвиняемого, чем его долга перед согражданами, во-первых, in abstracto рассматривает связь между намеренным совершением фелонии и стигматом морального осуждения за тяжкое убийство как недостаточно обоснованную и, таким образом, как неоправданную с точки зрения пропорциональности угрожающего наказания; и, во-вторых, in concreto морально не готов осудить лицо в частной ситуации за тяжкое убийство на базе это доктрины (как то имело место, например, в Англии в последние десятилетия её существования[1051]), тогда ответственность за тяжкое убийство по правилу о фелонии социально неприемлема и теоретически ущербна.[1052]

Соображения именно такого рода, ставящие, как справедливо отмечено в литературе, во главу угла индивидуальную виновность обвиняемого, а не его ответственность перед обществом,[1053] легли в основу двух канадских прецедентов конца 1980-х– начала 1990-х гг., когда Верховный Суд страны признал доктрину конструктивного тяжкого убийства, закреплённую в уголовном кодексе Канады, не соответствующей ряду норм Канадской хартии прав и свобод.[1054] В основу решений суд положил идеи соотносимости стигмата осуждения и наказания за тяжкое убийство с доказанной моральной упречностью совершающего фелонию. Так, в первом из них, вынесенном в 1987 г., Верховный Суд Канады прямо отказался признать за конструктивным тяжким убийством наличие того морально упречного настроя ума деятеля, который мог бы оправдать осуждение и наказание виновного за тяжкое убийство:

«… Существуют (хотя и весьма малочисленные в своём количестве) определённые преступления, когда в силу специальной природы стигмата, налагаемого за их совершение, или возможного наказания принципы фундаментального правосудия требуют mens rea, отображающую специфическую природу такого преступления… Наказание за тяжкое убийство является наиболее серьёзным в нашем обществе, и стигмат, налагаемый по осуждении за тяжкое убийство, является подобным же образом исключительным. Таким образом, становится ясно, что должен наличествовать некий специальный психический элемент относительно смерти, прежде чем виновное причинение смерти может рассматриваться как тяжкое убийство. Такой специальный психический элемент даёт базис моральной упречности, которая оправдывает стигмат и приговор, следующие за осуждением за тяжкое убийство (курсив мой. – Г.Е.)».[1055]

Эти же идеи отразились и в решении 1990 г., окончательно объявившем конструктивное тяжкое убийство неконституционной нормой канадского уголовного права:

«Осуждение за тяжкое убийство влечёт за собой наиболее суровый стигмат и наказание, чем какое-либо преступление в нашем обществе. Принципы фундаментального правосудия требуют – в силу специальной природы стигмата, следующего за осуждением за тяжкое убийство, и возможного наказания– mens rea, отражающую специфическую природу данного преступления. Эффект ст. 213 (УК Канады, отражавшей доктрину конструктивного тяжкого убийства. – Г.Е.) заключается в нарушении принципа, согласно которому наказание должно быть пропорционально моральной упречности преступника… В свободном и демократическом сообществе, ценящем автономию и свободу воли индивида, стигмат и наказание, следующие за наиболее серьёзное из преступлений, тяжкое убийство, должны быть зарезервированы для тех, кто избрал намеренное причинение смерти, или для тех, кто избрал причинение телесного вреда, о котором было известно, что он вероятно причинит смерть… Специальный психический элемент относительно смерти необходим, прежде чем виновное убийство может рассматриваться как тяжкое убийство. Такой специальный психический элемент даёт базис моральной упречности, оправдывающей стигмат и наказание, следующие за осуждением за тяжкое убийство (курсив мой. – Г.Е.)»[1056]

Иными словами, строго теоретически проблема тяжкого убийства по правилу о фелонии лежит в плоскости объективных социальных взглядов на должное и недолжное, заслуженное и незаслуженное, а также на моральную обоснованность уголовного наказания.

Интересно, что статистические данные показывают одобрение присяжными рассматриваемом доктрины[1057], и это можно рассматривать как весьма серьёзный плюс в поддержку предложенного решения проблемы тяжкого убийства по правилу о фелонии.

Последнее обстоятельство можно объяснить разницей между научным и популярным пониманием (читай: пониманием присяжных) поведения, заслуживающего уголовного наказания. Как справедливо отмечает Джеймс Дж. Томкович, взгляды юристов и обывателей на такие категории, как виновность, упречность, моральная ответственность и производное от них понятие юридической ответственности, отличаются:

«… Публичный взгляд на сравнительную значимость ущерба и настроя ума отличается от взгляда научного сообщества… “Случайный” означает невиновный, а “невиновный” означает вне вины (fault). Общество не понимает, что ненебрежное (nonnegligeni) убийство в ходе фелонии связано с отсутствием вины. Лицо, осуществляющее преступное и, вероятно, совершенно аморальное деяние, не является “невиновным”. Если бы не волимый выбор осуществить деяние, то случая для причинения смерти не представилось бы. Поскольку совершающий фелонию морально ответственен за создание ситуации…, он морально ответственен за убийство. В глазах общества существует заметное различие между невиновными лицами, которые совершают убийство без небрежности, и виновными лицами, которые совершают убийство без небрежности… Логика науки считает иррациональным рассматривать их отлично. Популярная логика считает иррациональным рассматривать их одинаково».[1058]

Как следствие, теоретики, утверждающие, к примеру, о том, что тяжкое убийство по правилу о фелонии не согласуется «с прогрессивной тенденцией категоризации убийства в соответствии со степенью виновности»[1059] и «является данью прочности легальным концепциям, коренящимся в простых моральных пристрастиях»,[1060]стремятся, думается, заместить объективные этические ценности, воплощённые в уголовном праве и представленные присяжными и судьями, согласными в большинстве своём с рассматриваемой доктриной, субъективными воззрениями на морально обоснованное и необоснованное. Изначально присущая этой позиции рискованная попытка увязать понимание mens rea с тем, что ранее применительно к концепции строгой ответственности было названо «квази-математическим» подходом,[1061] и здесь не может не вызывать опасения скрывающейся за нею отрицанием категории моральной упречности как неотъемлемого элемента в структуре mens rea.[1062]

В плоскости объективных социальных взглядов, как видится, будут находить своё разрешение и частные проблемы тяжкого убийства по правилу о фелонии, связанные, например, с тем, следует ли его ограничивать лишь кругом очевидно опасных для человеческой жизни фелоний либо же сфера действия данной нормы может остаться без изменений, или с тем, какова её конечная цель – «ограничение насилия, сопутствующего совершению фелоний»,[1063] либо же «предотвращение небрежных или случайных убийств, происходящих в ходе совершения опасных фелоний»,[1064] или с тем, какая из двух теорий – агентская или непосредственной причины – более приемлема на практике. В конечном счёте, ответы на эти вопросы должны являть собой адекватное отражение воззрений социума на то, как необходимо бороться с преступным поведением.

Если всё же попытаться разрешить некоторые из поставленных проблем (или, точнее, приблизиться к их разрешению), то, в частности, относительно ограничения потенциальной области применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии можно сказать, что, как представляется, такое ограничение всё же диктуется приведёнными доводами pro. Во всяком случае, чем более опасна для человеческой жизни фелония (либо в силу её природы per se, либо в силу способа её совершения), тем более обоснован стигмат морального осуждения за тяжкое убийство, и наоборот; иными словами, при приложении данной нормы к неопасным фелониям может быть утрачен социальный базис уголовного наказания. С другой стороны, сужение перечня базисных фелоний до круга опасных фелоний означает подразумеваемое, в чём нельзя не согласиться с Гайорой Биндер, включение в структуру тяжкого убийства по правилу о фелонии небрежности относительно причинения смерти.[1065]

Кроме того, принципиальное требование к базисной фелонии заключается в том, что она должна быть учинена именно намеренно (или, используя формулировки М.Р.С., с целью), поскольку из всех форм mens rea только намерение заслуживает наибольшего морального порицания, оправдывающего на уровне теоретических принципов, лежащих в основе тяжкого убийства по правилу о фелонии, вменение последовавшей в результате смерти человека как тяжкого убийства. Как следствие, фелония, содеянная с менее виновной (в иерархическом понимании) mens rea, не может стать (или, если говорить менее категорично, не должна бы в принципе становиться) основой к применению рассматриваемой нормы.

Примером тому служит северокаролинская практика конца 1990-х гг., когда суды штата столкнулись с проблемой, можно ли фелонию нападения со смертоносным оружием с причинением серьёзного телесного вреда, совершённую в конкретном случае с виновной небрежностью (виновный, находясь в состоянии алкогольного опьянения и управляя автомобилем, столкнулся с другой машиной, причинив смерть двум пассажирам в последней и серьёзные увечья ещё нескольким лицам), рассматривать как базисную для целей осуждения за тяжкое убийство первой степени по правилу о фелонии.[1066] Верховный Суд Северной Каролины, отменяя приговор в отношении обвиняемого (для которого штат изначально добивался вынесения смертного приговора и который в итоге был приговорён к пожизненному лишению свободы без права освобождения под честное слово), указал, что, не зная случаев, когда бы фелония, совершённая небрежно, становилась базисной, он полагает невозможным применить доктрину тяжкого убийства по правилу о фелонии в таких обстоятельствах, тем более когда потенциально возможным наказанием вполне может стать смертная казнь: «… Реальное намерение причинить смерть может наличествовать либо же отсутствовать; тем не менее, реальное намерение совершить базисную фелонию требуется. Это означает не то, что обвиняемый должен намереваться нарушить закон, но, скорее, то, что он должен целенаправленно решиться заняться поведением, образующим уголовное правонарушение… Короче, обвиняемый должен целенаправленно решиться совершить базисное преступление для того, чтобы считаться ответственным за неправомерные смерти, случившиеся в ходе учинения преступления (курсив мой. – Г.Е.)… Она (т. е. виновная небрежность. – Г.Е.) не формирует основы в виде намерения для осуждения за тяжкое убийство первой степени».[1067]

Суммируя сказанное, можно отметить, что ведущим критерием в основе разрешения всех поставленных проблем должна служить идея углубления связи между морально упречным настроем ума совершающего фелонию и наказанием за тяжкое убийство.

Но если наказание в случае с тяжким убийством по правилу о фелонии может быть морально обоснованно, то возникает другой, не менее принципиальный вопрос: до каких пределов простирается такая обоснованность? Или, называя вещи своими именами, вправе ли общество – морально, легально – лишить жизни виновного за причинённую им, хотя бы и случайно, смерть другому человеку в ходе совершения иного опасного преступления? Есть ли здесь необходимая связь между моральной упречностью и налагаемым смертной казнью стигматом морального осуждения, т. е. пересекает ли то или иное поведение некую грань, за которой лежит морально оправданное в глазах сообщества отобрание жизни обвиняемого?

В приближении к ответу на поставленный единый в своих вариациях вопрос обратимся к практике Верховного Суда Соединённых Штатов, который за последние двадцать с небольшим лет по меньшей мере трижды сталкивался с этой проблемой.

В 1982 г. им было рассмотрено дело Э. Энмунда, приговорённого во Флориде к смертной казни по двум пунктам тяжкого убийства первого степени.[1068] Будучи соучастником вооружённого грабежа, Э. Энмунд находился в машине в нескольких десятках метров от места совершения преступления, в то время как два его компаньона в ходе неожиданно возникшего сопротивления двух престарелых потерпевших застрелили обоих.[1069]Верховный Суд Флориды, подтверждая приговор, счёл, что отсутствие намерения на убийство у Э. Энмунда отнюдь не препятствует, как утверждал последний, вынесению ему смертного приговора за отсутствием «связывающих легальных прецедентов», подтверждающих данный довод осуждённого[1070].

Верховный Суд Соединённых Штатов отменил смертный приговор, прибегнув в обоснование своей позиции к двум доводам, основанным на приложении единственно возможных целей смертной казни – превенции и возмездия – к данному делу. В силу первого из них, вынесение смертного приговора в ситуации, подобной той, в которой оказался Э. Энмунд, не принимавший непосредственного участия в акте убийства и не имевший намерения отнять жизнь у другого человека, не имеет сопоставимого вклада в достижение цели превенции.[1071] Как представляется, излишне заострять внимание на этом весьма сомнительном постулате, поскольку в приложении к тяжкому убийству по правилу о фелонии аргументируема в аспекте цели превенции и прямо противоположная позиция, подтверждением чему служат рассмотренные ранее теория непосредственной причины и агентская теория.

Более значимым видится второй довод, предложенный судом и сводящийся к отсутствию такого оправдания смертной казни, как возмездие. Анализируя эту цель смертной казни, суд пришёл к выводу, что её достижение в данном случае «зависит от степени виновности Энмунда, т. е. от того, каковы были намерения, ожидания и действия Энмунда».[1072] Поскольку же вероятность убийства в ходе совершения грабежа не столь велика, чтобы лицо, каким-нибудь образом соучаствовавшее в совершении последнего, «разделило упрёк за убийство»,[1073] то, как следствие, «для целей применения смертной казни уголовная виновность Энмунда должна быть ограничена его участием в грабеже, а его наказание должно быть подогнано к его личной ответственности и моральной виновности»[1074]. В такой ситуации, продолжил суд, «предание Энмунда смерти как месть за два убийства, которые он не совершал и не намеревался совершить или причинить, не имеет сопоставимого вклада в цель возмездия, гарантирующую то, что преступник получил справедливо заслуженное им».[1075]

Оставшиеся при особом мнении судьи в лице судьи С.Д. О’Коннор сформулировали прямо противоположную позицию, сочтя, что, поскольку наказание должно соизмеряться с «причинённым вредом и упречностью обвиняемого»,[1076] а Э. Энмунд, в конечном счёте, легально ответственен за оба убийства и порицаем за имевшуюся у него mens rea – «намерение совершить вооружённый грабёж, соединённое со знанием о том, что вооружённым грабежам присущ непосредственный риск смерти»[1077], – постольку «смертная казнь не является диспропорциональным наказанием за преступление тяжкого убийства по правилу о фелонии, даже если обвиняемый реально не убивал и не намеревался убить… потерпевших».[1078]

Как оценить данное решение Верховного Суда? Означало ли оно, что установление намерения относительно причинения смерти является предпосылкой смертного приговора не только в ситуации с соучастником, прямо не задействованным в акте убийства, но и относительно непосредственного исполнителя преступления[1079], или даже что «норма о тяжком убийстве по правилу о фелонии с её игнорированием виновности обвиняемого» конституционно недопустима?[1080] Правильной же, как показало будущее, должно считать ещё более осторожную оценку рассмотренного решения, согласно которой «суд обратился к вопросу о том, когда смертная казнь может быть назначена лицу, осуждённому в соответствии с нормой о тяжком убийстве по правилу о фелонии, но ясно не разрешил его»[1081].

Подтверждением этого взгляда и прояснением неопределённости в судебной практике относительно значения решения по делу Э. Энмунда[1082] стало решение 1987 г. по делу Рики и Рэймонда Тисонов[1083]. Три брата, Дональд, Рики и Рэймонд Тисоны помогли своему отцу, Гэри Тисону, и сокамернику последнего, Рэнди Гринуолту, сбежать из тюрьмы. После того как автомобиль, на котором они скрылись после побега, сломался, они остановили проезжавшую мимо машину, в которой находились потерпевшие Дж. Лайонс, его жена, их сын и племянница. Заставив их пересесть в неисправный автомобиль, Г. Тисон послал сыновей к оставленной неподалёку машине Лайонсов за водой для последних, а сам вместе с Р. Гринуолтом после краткого с ним совещания расстрелял всех потерпевших. Для братьев Тисонов, находившихся, по крайней мере, на некотором отдалении от места убийства, случившееся стало полной неожиданностью[1084]. Впоследствии один из братьев, Дональд, был убит в перестрелке с полицией, а Г. Тисон погиб, скрывшись в аризонской пустыне; оставшиеся трое были задержаны. Выжившие два брата Тисонов были осуждены за тяжкое убийство по правилу о фелонии и приговорены к смертной казни.

Верховный Суд счёл допустимым вынесение смертного приговора в такой ситуации, хотя и признал, что осуждённые «не “намеревались убить” в том плане, в каком эта концепция обычно понимается в общем праве»[1085]. Выражая мнение уже большинства суда, судья С.Д. О’Коннор отметила активную роль (в отличие от Э. Энмунда в приведённом ранее деле) братьев Тисонов в совершённом преступлении в целом[1086], а также проявленное ими «виновное психическое состояние в виде неосторожного безразличия к ценности человеческой жизни».[1087] Обосновывая законность приговора целью возмездия, суд, как следствие, решил, что указанные два фактора[1088] и в особенности последний– «шокирующий моральное чувство» общества[1089] и критический для определения реальной личной виновности, являющейся предпосылкой к вынесению смертного приговора, – оправдывают тем самым этот приговор.

Следствием данного решения стало формулирование в сущности нового стандарта конституционной допустимости вынесения смертных приговоров за тяжкое убийство по правилу о фелонии, основанного на определении реальной личной виновности обвиняемого как предпосылки к наказанию. Согласно ему, только личное причинение смерти в ходе совершения фелонии безотносительно к вопросу о mens rea либо же соучастие, но при обстоятельствах, свидетельствующих о наличии намерения причинить смерть либо же о наличии «морального эквивалента»[1090] такого намерения, позволяют вынести смертный приговор.[1091].

В 1998 г. Верховному Суду представилась возможность окончательно прояснить значение стандарта Энмунда-Тисона в связи с делом Р. Ривса[1092] Последний был приговорён к смертной казни за совершённые непосредственно им два сопряжённых с изнасилованиями тяжких убийства по правилу о фелонии. Как один из правовых доводов, направленных к отмене вынесенного приговора, Р. Ривс утверждал, что стандарт Энмунда-Тисона препятствует его осуждению к смертной казни за тяжкое убийство по правилу о фелонии в отсутствие доказанности намерения причинить смерть обеим потерпевшим, хотя он и являлся единственным исполнителем преступления.[1093] Верховный Суд не согласился с таким пониманием своих прецедентов. В интерпретации суда стандартом Энмунда-Тисона ничего не меняется в дефиниции тяжкого убийства по правилу о фелонии в плане нерелевантности mens rea относительно причинения смерти для целей осуждения обвиняемого и вынесения ему смертного приговора, но в последнем аспекте лишь постольку, поскольку требования указанного стандарта оказываются соблюденными на последующих стадиях процесса, легально констатирующих наличие mens rea относительно причинения смерти[1094].

Расценить с теоретических позиций эту линию решений Верховного Суда можно как движение в плане тяжкого убийства по правилу о фелонии в его взаимосвязи со смертной казнью от стандарта mens rea в строго легальном, психологическом понимании последней как намерения причинить смерть[1095] к социально-оценочному критерию моральной упречности в качестве основы к применению (называя вещи своими именами) постулата талиона для избрания среди всего массива лиц, неправомерно причинивших смерть ближним, тех, кто должен отплатить за содеянное жизнью.[1096] Непосредственный исполнитель преступления, собственноручно убивший другого человека или вызвавший такую смерть совершением фелонии, заслуживает быть казнённым постольку, поскольку так морально порицаем за свой поступок с позиций общества, не обязанного в лице присяжных прибегнуть к иной оценке субъективной составляющей содеянного, кроме как морально упречной mens rea в отношении базисной фелонии, что это оправдывает отобрание у него жизни.[1097] Соучастник преступления, приняв на себя риск совместного совершения фелонии, следствием чего – пусть и неожиданным – стала гибель другого человека, также рискует своей жизнью, но лишь постольку, поскольку он в достаточной мере морально упречен в силу того же самого основания и всё с тех же самых позиций общества[1098] и не более того, или, говоря иными словами, постольку, поскольку пересекает грань порицаемости, за которой лежит смертная казнь. Право требует лишь последующего, отделённого от моральной оценки общества самой по себе[1099] и сугубо юридического установления наличия некоего «порогового» уровня моральной упречности, основанного на неосторожном безразличии к ценности человеческой жизни и реально наличествующего в подавляющем большинстве ситуаций, связанных с причинением смерти другому человеку в ходе учинения фелонии. Таков стандарт Энмунда-Тисона-Ривса, не затрагивающий в своей сущности рассматриваемой доктрины и конституционной позволительности наложения обществом стигмата морального осуждения, отражённого в смертном приговоре, за тяжкое убийство по правилу о фелонии для любого из соучаствующих в совершении последней. Вновь говоря словами Верховного Суда Соединённых Штатов, «лишь меньшинство из тех штатов, в которых допускается смертная казнь за тяжкое убийство по правилу о фелонии, отвергли возможность смертного приговора в отсутствие намерения убить, и мы не считаем, что эта позиция меньшинства является конституционно требуемой (курсив мой. – Г.Е.)».[1100] И лишь как вопрос права такой смертный приговор непозволителен в ряде ситуаций.

То, здрав ли стандарт Энмунда-Тисона-Ривса теоретически, в аспекте философско-правовых основ уголовного права, зависит, в конце концов, от его социально-этической здравости в приложении к наказанию как стигмату морального осуждения, основанному на сознательном выборе социально неприемлемого, морально порицаемого поведения. Ответить же на последний вопрос, вместе с тем, нельзя, поскольку это означало бы замещение субъективными взглядами объективных ценностей, исповедуемых любым данным социумом и воплощённых в уголовном праве.

Подводя итог всему изложению проблемы тяжкого убийства по правилу о фелонии, можно отметить следующее.

Возникновение данной доктрины, бесспорно, теряется во глубине веков. Сложно установить её изначальные цели, сферу действия и raison d’etre в основе.

В качестве теоретической гипотезы было выдвинуто понимание тяжкого убийства по правилу о фелонии как сравнительно случайно возникшего специального преломления концепции mens mala с её объективно оценивавшейся моральной упречностью, являвшейся необходимой и достаточной предпосылкой к констатации mens rea и, как следствие, к назначению наказания (а точнее к повешению виновного) за тяжкое убийство.

Со временем доктрине тяжкого убийства по правилу о фелонии, претерпевшей значительные изменения, предлагаются иные обоснования, целью которых является её примирение с психологическим пониманием mens rea.

Но, как представляется, ни одно психологическое обоснование в его post hoc рационализирующем характере не в состоянии теоретически оправдать здесь наказание лица за тяжкое убийство в плане принципа mens rea.

В свою очередь, это возможно только на основе преломления в плоскости объективных социальных оценок, воплощённых в уголовном праве, исходных постулатов наказания. Лишь ими, покоящимися на понимании сущности mens rea как заслуживающего в данном случае морального порицания осознанного поставления в опасность намеренным совершением фелонии значимых социальных ценностей, оправдывается стигмат морального осуждения за тяжкое убийство со следующим применением к виновному всего имеющегося арсенала уголовного наказания вплоть до отобрания у него жизни.

Используя более чем столетнюю метафору Оливера У. Холмсами., «когда вы выманили дракона из его пещеры на равнину и на дневной свет, вы можете… или убить его, или приручить его и сделать из него полезное животное».[1101] Так что призывая к отмене тяжкого убийства по правилу о фелонии, нужно всегда помнить о моральной порицаемости преступника, который не просто совершил своё деяние, но и принёс в жертву жизнь абсолютно невиновного человека. Сохраняя же эту доктрину, необходимо пытаться через реформирование нормы оградить интересы тех, кто не заслуживает стигмата морального и легального осуждения за тяжкое убийство.

Таким образом, с точки зрения той или иной социальной оценки достаточности связи между мерой моральной виновности и стигматом морального осуждения за тяжкое убийство с использованием рассматриваемой доктрины последняя является и приемлемой, и неприемлемой для современного уголовного права.

3. Материально-правовые средства доказывания mens rea

Сравнивая подход М.Р.С. к юридической ошибке и тяжкому убийству по правилу о фелонии, с одной стороны, и к презумпции mens rea, с другой, нельзя не отметить молчания кодекса касательно последней. Соответственно, обязательная опровержимая презумпция намеренности относительно естественных и возможных последствий деяния сохранилась по прошествии реформ 1960-1970-х гг. в том неизменном виде, в каком она сложилась к моменту появления М.Р.С. При этом сравнительно редкое прямое её закрепление в обновлённом уголовном законодательстве[1102] «с лихвой» компенсировалось судами, продолжавшими, исходя из посылки, согласно которой «прямые доказательства намерения совершить правонарушение… часто отсутствуют»,[1103] рутинно напутствовать присяжных в следующем, например, плане:

«Закон презюмирует, что всякое здравое или психически ответственное лицо намеревается относительно естественных, обыденных и обычных последствий его собственных волимых и намеренных действий, и если показано доказательствами вне разумных сомнений, что обвиняемый убил потерпевшего действием, естественным и обычным последствием которого должна была бы стать гибель человека, тогда презюмируется, что смерть погибшего намеревалась обвиняемым, если факты и обстоятельства убийства либо доказательства не создают разумного сомнения относительно того, было ли убийство совершено целенаправленно».[1104]

Обосновывая инструкции такого рода тем, что «правовая система основывается на идее персональной ответственности и что закон должен считать лицо намеревающимся относительно обычных и обыденных последствий его действий»,[1105] суды одновременно с этим возлагали на обвиняемого бремя доказывания (в виде как бремени предоставления доказательств, так и бремени убеждения) отсутствия mens rea.

Время принципиальных изменений в рассматриваемой области уголовного права наступило в конце 1970-х гг., когда Верховный Суд Соединённых Штатов обратился к проблеме конституционности презумпции mens rea.

Предысторией, в свою очередь, к такому повороту судебной практики стали три более ранних решения Верховного Суда.

Первое из них, вынесенное в 1970 г., касалось вопроса о стандарте доказанности для целей применения коррекционных мер к несовершеннолетнему учинения последним деяния, которое являлось бы преступлением, будь оно совершено лицом, достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность.[1106] Анализируя стандарт убеждённости субъекта уголовного процесса, устанавливающего факты, в их доказанности «вне разумных сомнений», суд, отметив его значимость, во-первых, в избежании ошибки наказания невиновного[1107] и, во-вторых, в становлении уважения граждан к уголовному праву,[1108] решил, «что оговорка о надлежащей правовой процедуре (в XIV поправке к Конституции Соединённых Штатов. – Г.Е.) защищает обвиняемого от осуждения, если не доказан вне разумных сомнений каждый факт, необходимый для образования преступления, в котором он обвиняется».[1109] Оценённое в литературе как утверждающее на конституционном уровне сложившееся к тому времени status quo уголовного процесса,[1110] данное решение стало базисом для последовавших за ним дел о распределении между сторонами в суде бремени доказывания элементов вменяемого преступления.

Вслед за решением по делу С. Уиншипа появились связанные с ним ещё два, вынесенные с разрывом всего в два года.[1111] В первом из двух суд столкнулся с уголовным законодательством Мэна, требовавшим от стороны защиты доказать состояние гнева вследствие внезапной провокации, позволяющее смягчить обвинение с тяжкого до простого убийства, и презюмировавшим вплоть до доказывания подсудимым своей позиции отсутствие такого состояния и, как следствие, наличие mens rea в виде злого предумышления. Установив, что подлежащее доказыванию обвиняемым состояние гнева является необходимым компонентом (наряду с намерением причинить смерть) злого предумышления, отграничивающего тяжкое убийство от простого,[1112] Верховный Суд счёл возложение на сторону защиты обязанности доказать такое состояние нарушающим конституционно диктуемое распределение бремени доказывания (в данном случае – бремени убеждения), установленное решением по делу С. Уиншипа и требующее именно от штата убедить присяжных в существовании всех элементов вменяемого преступления и одновременно освобождающее подсудимого от обоснования противоположной позиции.[1113]

В 1977 г. перед судом возникла проблема конституционности нью-йоркского уголовного законодательства в плане возложения на обвиняемого бремени доказывания (в виде бремени убеждения) состоятельности утверждающих защит посредством предоставления перевешивающих доказательств и, в частности, бремени доказывания утверждающей защиты сильного душевного волнения, превращающего тяжкое убийство второй степени в простое убийство.[1114]Проанализировав конструкцию тяжкого убийства в уголовном кодексе Нью-Йорка, Верховный Суд пришёл к выводу, что утверждающая защита сильного душевного волнения не связана ни с одним из элементов преступления, подлежащих обязательному доказыванию обвинением,[1115] и представляет собой самостоятельное смягчающее обстоятельство, возложение бремени доказывания которого на подсудимого соответствует конституционным предписаниям.[1116]

Суммируя ratio decidendi трёх освещённых решений Верховного Суда Соединённых Штатов в аспекте mens rea, можно заключить, что mens rea как обязательный (по общему правилу) элемент в структуре преступления, отсутствие которого в совершённом деянии a priori конституционно недопустимо превращать в утверждающую защиту, подлежит доказыванию обвинением на базе стандарта «вне разумных сомнений». Однако с прояснением этого вопроса возникает другой, не менее значимый: позволительно ли в конституционном плане не прямое доказывание обвинением mens rea, а её доказывание посредством использования обязательной опровержимой презумпции намеренности относительно естественных и возможных последствий деяния, т. е. насколько конституционна практика существования презумпций, позволяющих из доказанности actus reus юридически заключить к наличию требуемой дефиницией преступления mens real С необходимостью его разрешения и столкнулся Верховный Суд Соединённых Штатов в конце 1970-1980-х гг.

Первое решение, связанное с конституционностью презумпции mens rea, было вынесено судом в 1979 г. по делу Д. Сандстрома, осуждённого в Монтане за обдуманное убийство (deliberate homicide)}[1117] Присяжные в процессе были проинструктированы, что «закон презюмирует лицо намеревающимся относительно обычных последствий его волимых действий».[1118] На разрешение Верховного Суда попал вопрос о том, «имеет ли… инструкция присяжным эффект освобождения штата от бремени доказывания… по критическому вопросу настроя ума апеллянта».[1119] Отвечая на него, суд счёл презумпционный подход к намерению касательно последствий совершённого преступления либо как допускающий возможность окончательности и неопровержимости презумпции mens rea из доказанности actus reus, либо как сдвигающий бремя доказывания на обвиняемого позиции, противоположной презумпции, нарушающим презумпцию невиновности и принцип надлежащей правовой процедуры в аспекте обязанности штата доказать каждый элемент вменяемого преступления вне разумных сомнений.[1120] Иными словами, Верховный Суд признал безусловно конституционно недопустимой и обязательную окончательную презумпцию mens rea,[1121] и обязательную опровержимую с бременем опровержения (в виде бремени убеждения), возлагаемым на обвиняемого.[1122]

В 1985 г. судом было рассмотрено второе значимое дело, изначально возникшее в практике Джорджии.[1123] В процессе по обвинению в тяжком убийстве присяжные были проинструктированы следующим образом: «Действия вменяемого лица (a person of sound mind and discretion) презюмируются продуктом воли лица, но презумпция может быть опровергнута. Вменяемое лицо презюмируется намеревающимся естественных и возможных последствий своих действий, но презумпция может быть опровергнута».[1124] Отменяя осуждение, Верховный Суд указал, что «поскольку разумный присяжный мог понять оспариваемые части инструкции присяжным в данном деле как создающие обязательную презумпцию, сдвигающую на обвиняемого бремя убеждения по центральному элементу– намерению постольку инструкция присяжным не согласуется с требованиями оговорки о надлежащей процедуре».[1125] Как заключил своё решение суд, «Сандстром против Монтаны прояснил, что оговорка о надлежащей процедуре XIV поправки запрещает штату использовать инструкции присяжным, которые носят эффект освобождения штата от бремени доказывания в уголовном преследовании… критического вопроса – намерения».[1126]

В 1980-1990-х гг. Верховный Суд ещё не раз обращался к проблеме конституционности презумпции mens rea и последовательно разрешал возникавшие казусы в свете принципов, сформулированных в прецедентах дел Д. Сандстрома и Р.Л. Франклина.[1127]

Основываясь на рассмотренной линии решений, представляется допустимым сделать следующие выводы. Являясь (не касаясь строгой ответственности) обязательной составляющей преступления, mens rea подлежит безусловному доказыванию обвинением на базе стандарта «вне разумных сомнений», прежде чем к лицу могут быть применены уголовно-правовые санкции. Тем не менее, будучи сковано в своих возможностях доказать настрой ума деятеля, сам факт существования которого выявляется только постольку, поскольку он объективируется в носящих внешний характер поступках человека, изменяющих окружающую его реальность, обвинение с неизбежностью вынуждено полагаться на эти внешние действия как необходимое и безусловное, по общему правилу, доказательство бытия подлежащего установлению настроя ума, т. е. mens rea. Основываясь на поступках человека, обвинение, соответственно, вправе предложить присяжным и судье считать их намеренными, злоумышленными, неосторожными и так далее в той мере, в какой они были бы намеренными, в любом ином схожем случае, т. е. вправе предложить, говоря иными словами, считать их намеренными, злоумышленными, неосторожными и так далее относительно естественных и возможных последствий конкретного деяния, которых намеревалось бы, которые злоумышляло бы, применительно к которым было бы неосторожно и так далее любое здравомыслящее лицо в ситуации действующего. Но при этом будучи (исходя из здравого смысла и житейского опыта) вправе предложить считать конкретные поступки намеренными, злоумышленными, неосторожными и так далее, обвинение не вправе ни обязать безусловно считать их намеренными, злоумышленными, неосторожными и так далее, ни обязать рассматривать их как намеренные, злоумышленные, неосторожные и так далее до тех пор, пока противное не будет доказано обвиняемым, или, используя язык юридических конструкций, вправе прибегнуть к допустимому выводу (фактической презумпции) относительно mens rea, но не к неопровержимой презумпции mens rea или обязательной опровержимой презумпции последней. Иное решение сводило бы здесь субъективный феномен mens rea до объективизированного уровня помыслов «разумного человека», не позволяя в должной мере принять во внимание и учесть индивидуальные субъективные настроения действующего. Такое положение вещей могло устраивать в XVIII–XIX вв. с присущими тому времени ярко объективизированным вменением, базировавшимся на оценке не намеренности, а моральной упречности, и отсутствием доступных средств к установлению таковой упречности, кроме как через стандарты сообщества. Однако такое положение вещей неприемлемо в XX–XXI вв. со свойственным им стремлением познать истинные чаяния людей с целью через них и только через них оценить меру их моральной порицаемости.

Подытоживая сказанное, можно отметить две принципиальных черты презумпции mens rea в её современном понимании: во-первых, требование наличия предположительной связи между презюмируемой mens rea и объективными обстоятельствами, дающими основание к такому презюмированию,[1128] и, во-вторых, юридическую природу рассматриваемой презумпции как могущей существовать только в форме допустимого вывода. Именно в плане соотнесения частных случаев презумпции mens rea с данными характеристиками, придающими ей конституционно позволительный статус, и увязана в большинстве своём судебная практика в настоящее время.

В качестве примера приложения первой из отмеченных черт презумпции mens rea, предположительной связи между базисными объективными фактами и презюмируемым субъективным явлением, можно обратиться к так называемой «доктрине смертоносного оружия» (deadly weapon doctrine).[1129] В соответствии с последней, доказанность одного лишь факта намеренного использования обвиняемым при совершении преступления смертоносного оружия в отношении другого человека достаточна для вывода о том, что он действовал с намерением на причинение потерпевшему смерти или тяжких телесных повреждений, которые с очевидностью должны были повлечь и повлекли смерть. Основанием к такому заключению, в свою очередь, служат объективные по своему характеру суждения, в силу которых «когда одно лицо насильственно атакует другого с опасным оружием, вероятно способным причинить смерть и которое фактически лишает жизни сторону, подвергшуюся нападению, естественная (иными словами, разумно и обоснованно следующая из наличествующих обстоятельству курсив в цитате мой. – Г.Е.) презумпция заключается в том, что оно намеревалось относительно смерти или тяжкого телесного вреда».[1130]

Иллюстрацией действия доктрины смертоносного оружия может служить сравнительно недавний калифорнийский казус.[1131]Высшим Судом округа Фресно трое обвиняемых, Ванг, Янг и Ляо,

были приговорены к девяти последовательно исчисляемым пожизненным заключениям и ряду меньших сроков. Присяжные признали их виновными (помимо иных преступлений) по одному пункту тяжкого убийства и девяти пунктам покушения на тяжкое убийство (§ 187 УК Калифорнии). Согласно фактическим обстоятельствам дела, в ходе «гангстерских разборок» между азиатскими организованными преступными группировками вечером 21 августа 1996 г. осуждённые совершили с разрывом в несколько минут нападения на два жилых дома, при этом убили одного человека, ранили трёх и лишь по счастливой случайности из шести иных потерпевших никто больше не пострадал. В ходе нападений применялось автоматическое огнестрельное оружие большой поражающей мощности, причём стрельба велась с небольшого расстояния (7,5 м в первом эпизоде), было сделано значительное количество выстрелов в направлении домов, хотя из-за темноты стрелявшие и не видели всех лиц, находившихся внутри жилых помещений (ясно они видели лишь в первом эпизоде двух человек, один из которых в итоге был убит, а другой – ранен).

На апелляции Янг и Ванг утверждали, что обвинение в тяжком убийстве могло быть выдвинуто против них только применительно к двум потерпевшим, по одному из которых они намеревались убить в двух жилых домах (соответственно, Чанг Хе и Тухар Фанга), в то время как остальные пункты обвинения не подтверждены доказательствами относительно намерения причинить смерть иным пострадавшим, поскольку из-за темноты они не видели их всех, находившихся внутри помещений, а выстрелы были сделаны ими из движущейся машины.

Апелляционный Суд штата Калифорния отклонил их доводы, указав следующее: «Присяжные сделали обоснованный вывод, исходя из местоположения пулевых отверстий, числа выстрелов (по меньшей мере, пятьдесят в первом эпизоде. – Г.Е.) и использования высокомощного, пробивающего стены оружия (курсив мой. – Г.Е.% что обвиняемые затаили специальное намерение убить каждое живое существо внутри обстрелянных ими помещений… Доводы обвиняемых могли бы иметь силу, если бы был произведён лишь один выстрел в том направлении, где они видели Чанг Хе и Тухар Фанга… § 188 (УК Калифорнии. – Г.Е.) предусматривает, что злое предумышление «является точно выраженным, когда существует очевидное обдуманное намерение неправомерно отобрать жизнь ближнего». В данном случае обвиняемые, когда они стреляли из высокомощного, пробивающего стены оружия в обитаемое жилое помещение, с очевидностью проявили обдуманное намерение неправомерно лишить других жизни (курсив мой. – Г.Е.). То обстоятельство, что они не могли видеть всех потерпевших, никоим образом не отрицает точно выраженный злой умысел или намерение убить относительно тех потерпевших, кто находился в помещении и подвергался опасности, но, по счастью, не был убит».[1132]

Как явствует из приведённого, суд счёл, что подтверждением субъективного намерения на причинение смерти всем обитателям жилых домов с несомненной достаточностью (исходя из здравого смысла и житейского опыта присяжных) служит объективный факт намеренного использования смертоносного оружия в особенности с такими характеристиками, как в настоящем деле. Именно в силу объективных обстоятельств – смертоносности оружия и характера его использования – и обычно наличествующей в ситуациях подобного рода связи таких обстоятельств с субъективным феноменом mens rea (т. е. намерением причинить смерть другому человеку) были, по мнению суда, обоснованно отвергнуты доводы обвиняемых об ограниченности имевшегося у них намерения на причинение смерти лишь двумя потерпевшими. Сделай обвиняемые по одному выстрелу, как вполне справедливо отметила апелляционная инстанция, можно было бы сделать иной вывод: о том, что намерение на причинение смерти было проявлено только в отношении двух человек.[1133]

Принципиальна для современного понимания презумпции mens rea и её юридическая природа как допустимого вывода.

Следуя рассмотренной серии решений Верховного Суда Соединённых Штатов, суды штатов и федеральной судебной системы стали единообразно трактовать старую презумпцию намеренности относительно естественных и возможных последствий деяния в терминах допустимого вывода (или фактической презумпции), считая, что она «не должна формулироваться так, как если бы она образовывала презумпцию в пользу штата, которую обвиняемый должен опровергнуть».[1134]

Ярким примером тому может служить иллинойский казус 2003 г.[1135] В последнем Верховный Суд штата столкнулся с вопросом конституционности нормы уголовного кодекса Иллинойса о неосторожном убийстве. Согласно § 9–3(Ь) УК Иллинойса, «в делах, связанных с неосторожным убийством, нахождение во время вменяемого нарушения под воздействием алкоголя либо любого другого наркотика или наркотиков должно презюмироваться доказательством неосторожного деяния, если это не опровергается доказательствами противоположного (курсив мой. – Г.Е.)». Сочтя такую формулировку обязательной презумпцией, связанной с возложением на обвиняемого бремени её опровержения, суд решил, «что § 9–3(b) создаёт неконституционную обязательную презумпцию неосторожности».[1136]

Прилагая по-новому сформулированную презумпцию mens rea и к традиционной для неё области тяжкого убийства,[1137] и к оставшемуся обширному пространству уголовного права,[1138] суды штатов и федеральной судебной системы постепенно выработали практически единообразный терминологический стандарт данной презумпции, инструктируя присяжных следующим, к примеру, образом:

«Вы можете, но не обязаны (курсив мой. – Г.Е.) сделать заключение о том, что лицо намеревается совершить то, что он (она) совершает или что является естественными и необходимыми последствиями его(её) собственного деяния. Намерение может быть установлено выводами из всех фактов и обстоятельств дела при условии, что вы убеждены из всех таких фактов и обстоятельств вне разумных сомнений в том, что обвиняемый обладал требуемым намерением».[1139]

Примечательно, что чуть ранее по сравнению с американской практикой, в 1960-х гг., английский законодатель также отверг возможность инструктирования присяжных относительно mens rea в терминах обязательной опровержимой или даже обязательной окончательной презумпции.

Поводом к тому стало вызвавшее вал критицизма, прокатившийся по всем странам семьи общего права, решение Палаты Лордов по делу Дж. Смита, вынесенное в 1961 г.[1140] и ставшее очевидным отступлением от практики, сложившейся в 1930-1940-х гг.[1141]Согласно фактам дела, обвиняемый попытался скрыться от полицейского на машине с украденным ранее имуществом. Констебль, преследуя автомобиль, попытался повиснуть на нём, однако в итоге погиб, сорвавшись под колёса встречного транспорта. Судя по обстоятельствам дела, Дж. Смит не желал смерти полицейского, намереваясь только скрыться от него; более того, он глубоко сожалел о случившемся. Тем не менее он был осуждён за тяжкое убийство. Председательствующий судья проинструктировал присяжных следующим образом:

«Если вы убеждены в том, что… [обвиняемый] должен был как разумный человек ожидать с вероятностью наступления тяжкого телесного вреда (курсив мой. – Г.Е.) данному офицеру… и что такой вред в реальности наступил и офицер скончался как [его] следствие, тогда обвиняемый виновен в… тяжком убийстве».[1142]

Уголовно-апелляционный суд отменил обвинительный приговор, сочтя необходимым для констатации намерения причинить тяжкий телесный вред как разновидности злого предумышления доказать не ожидание последствий «разумным человеком», а реальное ожидание последствий данным обвиняемым:

«Если присяжные не убеждены в том, что он фактически ожидал этого (т. е. наступления тяжкого телесного вреда. – Г.Е.) тогда намерение, необходимое для образования злого умысла, не следует… считать доказанным. Этот чисто субъективный подход подразумевает, что если обвиняемый скажет, что он фактически не думал о последствиях, и присяжные сочтут, что это может быть правдой, то он может рассчитывать на оправдание по обвинению в тяжком убийстве».[1143]

Палата Лордов, напротив, восстановила осуждение Дж. Смита за тяжкое убийство, увязав в своём решении констатацию злого предумышления с неопровержимой презумпцией mens rea, возникающей из объективных обстоятельств содеянного:

«Как только… присяжные убеждены относительно этого (т. е. совершения подсудимым неправомерного и волимого насильственного деяния по отношению к кому-либо. – Г.Е. \ не имеет значения, что обвиняемый в реальности ожидал в качестве возможного результата и ожидал ли он вообще что-нибудь… В силу предположения, что он именно так ответственен за свои действия, единственный вопрос заключается в том, являлось ли неправомерное и волимое деяние такого рода, что тяжкий телесный вред был естественным и возможным результатом (курсив мой. – Г.Е.)».[1144]

Решение по делу Дж. Смита, как уже мимолётно отмечалось ранее, вызвало волну критицизма, прокатившуюся от берегов Ирландии[1145] до берегов Австралии[1146] и не утихающую в какой-то мере вплоть до сегодняшних дней.[1147] По мнению Глэнвилла Л. Уильямса, решением Палаты Лордов в структуру mens rea тяжкого убийства была возвращена идея конструктивного злого умысла «на основе “объективного” критерия»,[1148] т. е. злого умысла, создаваемого не реальным личным настроем ума индивида, а могущим не совпадать с предвидением конкретного обвиняемого предвидением «разумного человека», которое небрежно по природе, но отнюдь не намеренно.[1149] Сложно судить, насколько такой подход справедлив (особенно учитывая, что английские суды в 1960-х гг. – как то и было предсказано в одном из комментариев решения по делу Дж. Смита[1150]– избегали следовать последнему[1151]), но доктрина, в сущности, «обрушилась» на единственное «вопиющее предложение в решении по делу Смита, устанавливающее неопровержимую презумпцию намерения против лица, обвинённого в тяжком убийстве»,[1152]– «не имеет значения, что обвиняемый в реальности ожидал в качестве возможного результата и ожидал ли он вообще что-нибудь».[1153]

Как следствие этой критики, английский парламент в 1967 г. аннулировал прецедентную значимость рассматриваемого решения, установив в ст. 8 Закона об уголовном правосудии следующее:

«Суд или присяжные при установлении того, совершило ли лицо правонарушение,

(a) не должны быть юридически обязаны заключать, что оно намеревалось относительно результата или предвидело результат своих действий только по причине того, что последний является естественным и возможным последствием этих действий; но

(b) должны решать, намеревалось ли оно относительно такого результата или предвидело такой результат, принимая во внимание все доказательства и делая такие выводы из доказательств, что кажутся подходящими в [данных] обстоятельствах».[1154]

С принятием данной нормы презумпция mens rea (или, если говорить точнее, презумпция такой формы mens rea, как намерение[1155]) в английской практике стала существовать только в рамках допустимого вывода.

В завершение изложенного анализируя историю и современное содержательное наполнение презумпции mens rea можно прийти к следующим выводам.

В эпоху своего зарождения презумпция mens rea являлась отражением объективизированного стандарта оценки mens rea, проявленной конкретным человеком. С позиций доктрины и практики уголовного права XVII–XVIII вв. индивид, сознательно вставший на путь зла, проявлял тем самым морально порицаемый настрой своего ума, который, исходя из объективной оценки, дававшейся ему и его действиям обществом, с необходимостью был связан со злоумышленностью и намеренностью поступка. Если эта презумпция, по его мнению, была неверна, то именно он должен был опровергнуть её. Именно таким видится фундамент презумпции mens rea в английской уголовно-правовой реальности коуковско-блэкстоуновской эпохи и американской практике XVIII – конца XIX вв.

С развитием общей теории mens rea и привнесением в неё, с одной стороны, психологических и, с другой, истинно субъективных характеристик содержание презумпции mens rea изменилось. Формулируемая отныне не в терминологии моральной злобности, а в плане намеренности относительно естественных и возможных последствий действия, она стала отражать более углублённые психологически представления о субъективной составляющей преступного деяния. Одновременно с этим в критике её характера как обязательной опровержимой или, более того, как неопровержимой проявился несомненный сдвиг в сторону оценки mens rea конкретного человека не с точки зрения представлений социума, а с подлинно субъективных позиций.

В современном содержании презумпции mens rea такое смешение объективного и субъективного ещё более заметно.

С одной стороны, само по себе её существование свидетельствует о привнесении в область mens rea объективных стандартов сообщества, оценивающего со своих позиций достаточности фактов объективной реальности для констатации субъективного феномена mens rea. В конечном счёте, такая достаточность на уровне правоприменителей, присяжных и судей, часто неосознанно ведёт к подмене оценки психической составляющей содеянного оценкой меры проявленной в поступке моральной упречности; соотнесением именно последней с дефинициями злоумышленности, намеренности, знания и тому подобными и решением именно на этой основе вопроса о наличии либо же отсутствии mens rea в конкретном преступлении.

С другой стороны, юридический характер презумпции mens rea как допустимого вывода создаёт наибольший простор для присяжных и судей в оценке mens rea с истинно субъективных позиций, позволяя свободно отвергнуть предлагаемую обвинением с объективизированых позиций трактовку событий в плане mens rea.

Таким образом, презумпция mens rea есть яркий пример объективного и субъективного в понимании mens rea, объединения психических элементов и категории моральной упречности.

История развития учения о юридической ошибке, доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии и института материальноправовых средств доказывания mens rea, рассмотренные в их сквозном преломлении через общую теорию mens rea XVII–XXI вв., неопровержимо свидетельствуют в пользу того, что исключительно психологическое понимание субъективной составляющей преступления не даёт ответов на многие вопросы уголовного права. Лишь в соединении с идеей моральной упречности такое психологическое понимание может адекватно отразить категорию mens rea как необходимой составляющей наступления уголовной ответственности.