Основи кримінально-правової кваліфікації

Неухильне дотримання принципів кримінально-правової кваліфікації, виконання її правил, вироблених теорією кримінального права та апробованих на практиці забезпечують правильні результати відповідної правозастосовної діяльності. Однак, поряд з правильною кримінально-правовою кваліфікацією, нерідко допускаються і помилки та зловживання при її проведенні. Вони полягають в тому, що діяння отримує кримінально-правову оцінку, яка не відповідає фактичним обставинам справи і кримінальному закону. При цьому не застосовуються кримінально-правові норми, які належить інкримінувати, або ж, навпаки, вони застосовуються безпідставно. Внаслідок цього винні не несуть належної за законом відповідальності, до відповідальності притягаються особи, які не вчиняли інкримінованих їм злочинів або ж і взагалі невинні. Це суттєво впливає не лише на права учасників процесу, але й веде до порушення громадських інтересів в сфері протидії злочинності.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація становить собою відносно поширене явище. Про її наявність і масштаби свідчать, насамперед, випадки зміни кваліфікації в ході кримінального процесу та викликані цим процесуальні рішення. Це і закриття кримінальних справ в ході досудового слідства, і відмова прокурора від обвинувачення в судовому засідання, і направлення справ для проведення додаткового розслідування, і скасування вироків та внесення змін до них за результатами апеляційного і касаційного розгляду. За самими приблизними підрахунками, щороку в Україні виявляється кілька сотень тисяч випадків неправильної кримінально-правової кваліфікації.

Для характеристики кількості помилок у кримінально-правовій кваліфікації досить навести такі дані з матеріалів опублікованої статистики (Вісник Верховного Суду України. — 2002. — № 1. — С. 23; 2002. — № 4. — С. 18,19):

Потрібно бути свідомим того, що значна кількість помилок у кримінально-правовій кваліфікації залишається невиявленими.

Не випадково, чи не кожна постанова Пленуму Верховного Суду України з питань застосування норм про відповідальність за окремі види злочинів починається з констатації того, що в слідчо-прокурорській та судовій практиці мають місце помилки при кваліфікації певного виду посягань, самі ж постанови, переважно присвячені роз’ясненням, спрямованим на запобігання відповідним помилкам та зловживанням.

Прийняття та введення в дію КК України 2001 р. в значній мірі актуалізувало проблему неправильної кримінально-правової кваліфікації. Нове законодавство поставило перед практикою немало питань, які ще не проаналізовані в кримінально-правовій теорії, щодо вирішення яких поки що не вироблена чітка позиція слідчих, прокурорів, суддів. Таке становище виступає об’єктивною передумовою помилок у кримінально-правовій кваліфікації, полегшує зловживання при її здійсненні. Не випадково і при куди менш масштабних новелах в законодавстві відзначалося збільшення кількості помилок у правозастосуванні та приймалися заходи щодо їх усунення, насамперед, шляхом відповідного орієнтування практики шляхом публікації результатів її узагальнення, рекомендацій щодо вирішення конкретних питань з боку керівних правозастосовних органів, видання постанов Пленуму Верховного Суду України.

Не викликає сумніву, що проблема неправильної кримінально-правової кваліфікації становить значний не лише практичний, але й теоретичний інтерес і вимагає ґрунтовного аналізу. Вона не є новою для юридичної науки. Цілий ряд питань, пов’язаних з помилками в кримінально-правовій кваліфікації, зокрема помилками у кваліфікації злочинів розглядався в статтях, навчальних посібниках. З цієї проблеми маже чверть віку тому захищена кандидатська дисертація[186], ще одна захищена нещодавно[187]. В той же час про наявність зловживань в ході кримінально-правової кваліфікації теоретики і практики говорять якось сором’язливо, лише вказують на наявність відповідної проблеми, однак не аналізують причин такого виду неправильної кваліфікації, поширеність відповідних зловживань, їх прояви і т.п.[188]

В цілому ж існуючий стан розробки проблеми неправильної кримінально-правової кваліфікації не можна вважати достатнім, оскільки:

- опубліковані праці присвячені, переважно, лише одному, хоча й найважливішому, аспекту вказаної проблеми — помилкам у кваліфікації злочинів.

- інші види помилок — помилки, при кваліфікації не-злочинів (діянь, вчинених при обставинах, які виключають злочинність вчиненого, при відсутності усіх ознак складу злочину, при позитивній посткримінальній поведінці тощо) в літературі поки що не аналізувалися;

- явно недостатня увага в літературі відведена загальним, методологічного характеру питанням, пов’язаним з місцем категорії “помилка” в системі інших правових понять, з’ясуванню її ознак та відмінності від зловживань в ході правозастосування і т.п.

- існує своєрідний “розрив” у дослідження питань, пов’язаних з неправильною кримінально-правовою кваліфікацією, між представниками матеріального кримінального права і кримінального процесу. Він обумовлений по-перше, тим, що сама проблема кримінально-правової кваліфікації донедавна не розглядалася як комплексна, міждисциплінарна і досліджувалася з позицій матеріального кримінального права, а, по-друге, тим, що представники процесуальної науки , переважно приділяли увагу лише процесуальним наслідкам неправильної кваліфікації, а не їх матеріально-правовому змісту;

- цілий ряд питань продовжує залишатися дискусійними. Зокрема, існують значні розбіжності щодо класифікації помилок та зловживань у кримінально-правовій кваліфікації, характеристики їх видів, причин та засобів запобігання таким помилкам тощо.

Вказані обставини, які характеризують соціально-політичну роль подолання неправильної кримінально-правовій кваліфікації, значення правильного вирішення цієї проблеми в кримінально-правовій теорії та правозастосовній практиці і визначають необхідність самостійного аналізу відповідних питань. При цьому головна увага має бути приділена не стільки констатації самого факту існування помилок та зловживань у кримінально-правовій кваліфікації, їх характеристиці, скільки виробленню заходів, спрямованих на запобігання таким явищам.

13.1 Поняття і значення неправильної кримінально-правової кваліфікації

Презумпція правильності кваліфікації

Про поняття неправильної кримінально-правової кваліфікації можна говорити лише в аспекті співставлення його з протилежним — поняттям правильної кваліфікації. Правильна ж кваліфікація — це така, на досягнення якої спрямована вся діяльність компетентних органів держави, яка є ідеальною моделлю правозастосовної діяльності в галузі кримінального права.

Така діяльність базується на ряді припущень. Одне із них полягає в тому, що всі працівники відповідних органів знають законодавство (недаром ще в Древньому Риму вважали, що jura novit curia — суд знає право) і правильно його застосовують. Це припущення в свою чергу базується на вимогах до слідчих, прокурорів, суддів щодо наявності юридичної освіти, відповідного стажу роботи за спеціальністю, певного віку і життєвого досвіду. У відповідних нормативно-правових актах задекларовані і високі моральні якості, якими повинні бути наділені особи, які уповноважені на правозастосовну діяльність.

Наявність правових норм передбачає, що їх вимоги виконують при підборі і розстановці кадрів, контролі за їх повсякденною роботою. Звісно, реальний стан правоохоронних органів і судів далекий від ідеальної моделі, описаної у законах, які регламентують їх діяльність. Відомо, що значну частину працівників органів дізнання і слідчих становлять особи, які взагалі не мають вищої юридичної освіти чи здобули її заочно. Диплом юриста останніми роками явно девальвувався — дається взнаки всім відомий перехід кількості (юридичних вузів) в якість (підготовки студентів). Навіть суддями вже призначають випускників навчальних закладів, які вправляються у перекваліфікації випускника будь-якого вузу, технікуму чи ПТУ на спеціаліста- а той й магістра-юриста за помірну плату і швидкоплинно. Кількість навіть виявлених зловживань та упущень в роботі правоохоронних відомств вражає і наводить на сумні думки[189]. Рівень довіри населення до органів МВС, прокуратури, судів опустився нижче межі, до якої можна говорити про їх ефективну роботу. Причому, злі язики говорять, що позитивні оцінки вітчизняним правоохоронним органам та судам в ході вивчення громадської думки дають або самі їх працівники (вкупі з членами сімей та громадянами, що користуються “дахом” таких органів), або ж особи, які безпосередньо не стикалися з ними.

Це, однак, не змінює загального припущення, що органи кримінальної юстиції діють ефективно і правильно, їх рішення відповідають фактичним обставинам кожної справи і чинному закону, вони належно оформляються процесуально. Без такого припущення неможливе існування будь-якої держави, не те що проголошення її правовою.

Викладене дає підстави визнати наявність презумпції правильності кримінально-правової кваліфікації. Вона означає:

1) кримінально-правова кваліфікація, викладена в чинному процесуальному документі, є правильною;

2) пізніше прийняті процесуальні документи, якими внесені зміни до кримінально-правової кваліфікації, мають перевагу перед попередніми, хоча б ті й не були змінені чи скасовані (зокрема, винесення вироку не передбачає скасування постанов слідчого, обвинувального висновку);

3) зміни до процесуальних документів, їх скасування зовсім не обов’язково означають неправильності раніше даної кримінально-правової кваліфікації, оскільки можуть бути обумовлені іншими причинами (процесуальними порушеннями, змінами в законі, виявленням нових фактичних обставин справи тощо);

4) правильність кваліфікації може бути оспорена в установленому законом порядку. До моменту внесення змін чи доповнень у відповідний процесуальний документ, раніше дана кваліфікація вважається правильною.

Таким чином, презумпція правильності кримінально-правової кваліфікації як і будь-яка презумпція, може бути піддана сумніву. Якщо буде доведена правильність іншого рішення, то, тим самим, неправильною повинна визнаватися кваліфікація, дана в цій же справі раніше.

Якщо ж процесуальне законодавство не допускає перегляду раніше прийнятих процесуальних рішень (наприклад, у зв’язку з відсутністю скарги зацікавлених осіб), то презумпція правильності кримінально-правової кваліфікації не може бути оспорена, а інше рішення — доведене. Таким чином, презумпція правильності кваліфікації переростає у фікцію правильності кваліфікації. Навіть рішення щодо кримінально-правової кваліфікації, яке очевидно не відповідає встановленим фактичним обставинам справи і закону буде чинним і повинно визнаватися правильним.

Про значення офіційної констатації неправильної кваліфікації

Для з’ясування поняття неправильної кримінально-правовій кваліфікації важливо визначити, слід визнавати нею лише ті випадки неправильного застосування закону, які офіційно встановлені і відображені в процесуальних документах, чи до неправильної кваліфікації можна віднести і випадки, які офіційно не зафіксовані. В теорії кримінального права обґрунтовується, що помилками у кваліфікації злочинів слід вважати лише ті правозастосовні рішення, щодо яких факт відповідної помилки встановлений і зафіксований у порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством[190]. Видається, що таке рішення може бути поширене на всі випадки неправильної кримінально-правової кваліфікації, а аргументи, наведені на його користь, стосуються не лише помилок у кваліфікації злочинів, але й неправильної кваліфікації загалом. Переважно такі аргументи базуються на обґрунтованій вище презумпції правильності кримінально-правової кваліфікації:

1) кваліфікація, неправильність якої не доведена, вважається правильною, а помилка чи зловживання при її проведенні — не існуючими;

2) оскільки кримінально-правова кваліфікація — це офіційна правозастосовна діяльність, то й презумпція її правильності може бути спростована лише в офіційному порядку;

3) зміни у кримінально-правову кваліфікацію можуть бути внесені лише в установленому процесуальному порядку. Без відповідного процесуального акта (вказівки начальника слідчого відділення, постанови прокурора, вироку або постанови місцевого суду, вироку чи ухвали апеляційного суду) неправильна кваліфікація не може бути визнана існуючою і не може бути виправлена;

4) якщо факт неправильної кваліфікації офіційно не встановлено, то не виникає підстав для скасування або зміни процесуального документа, в якому зафіксована попередня (неправильна) кваліфікація.

Викладене підтверджує, що про випадок неправильної кваліфікації можна вести мову лише тоді, коли відповідний факт зафіксований в установленому законом процесуальному порядку. Водночас, не можна визнавати неправильною кваліфікацією тоді, коли вона лише піддається сумніву — оспорюється у скаргах чи поданнях учасників процесу, а тим більше в публікаціях, усних виступах тощо.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація як складова неправильного застосування кримінального закону

Неправильна кримінально-правова кваліфікація є різновидом неправильного застосування кримінального закону. Поняття неправильного застосування кримінального закону розробляється головним чином в кримінально-процесуальному праві, оскільки воно виступає одним із так званих “касаційних приводів” — підстав для скасування або зміни вироку чи інших процесуальних документів. Відповідно до ст. 371 КПК України неправильне застосування кримінального закону полягає у:

1) незастосуванні судом кримінального закону, який підлягає застосуванню;

2) застосуванні кримінального закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змістові.

Положення, які сформульовані в наведеній статті кримінально-процесуального закону, потребують конкретизації, вони видаються далеко не бездоганними з позицій їх відповідності теорії кримінального права і чинного кримінального законодавства.

По-перше, в ст. 371 КПК України, використовується термінологія, від якої вже відмовився законодавець стосовно матеріального кримінального законодавства. Адже в КК України 2001 р. використовується термін “закон про кримінальну відповідальність”. І хоча більшість фахівців в галузі кримінального права визнають тотожність термінів “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність”[191], вказана термінологічна нечіткість принаймні неприйнятна.

По-друге, і це більш важливо, чинний КК України виходить з того, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (ч. 1 ст. 3 КК), закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності КК повинні бути включені до нього (ч. 2 ст. 2 КК)[192]. Буквальне застосування цих положень, щодо пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 371 КПК України наводить на думку про їх беззмістовність. Адже підставивши замість слів “кримінального закону” слова “КК України” мусимо погодитися з тим, що неправильне застосування КК полягає у незастосуванні КК, або що ще більш абсурдно, у застосуванні КК, який не підлягає застосуванню. Виходом із цієї ситуації є досить вільне тлумачення, яке полягає у визнання того, що в ст. 371 КПК України мається на увазі не кримінальний закон (за теперішньою термінологією — закон про кримінальну відповідальність) в цілому, а його окремі статті.

По-третє, в ст. 371 КПК України йдеться про неправильне застосування кримінального закону. Не викликає сумніву, що чотири десятиліття тому, на момент кодифікації кримінально-процесуального законодавства, законодавець виходив з положення про тотожність законодавства і права, по суті не розрізняв понять стаття закону і правова норма. Зараз же позиція, відповідно до якої право (як система норм, інститутів) і законодавство (як система статей, розділів) стає загальновизнаною (принаймні в літературі останніх років не довелося зустрічати протилежних думок), так само єдино існуючою є думка про правозастосування, а не законозастосування. Тому з сучасних позицій є підстави стверджувати про те, що скасування або зміну вироку має тягти за собою неправильне застосування не статей кримінального закону, а кримінально-правових норм. Поняття ж кримінально-правової норми куди більш широке і ємне, ніж статті закону про кримінальну відповідальність. Не вдаючись детально в це питання, відзначу, що неправильне застосування положень матеріального кримінального права як підстава для скасування або зміни вироку може полягати у неправильному застосуванні не лише власне статей Загальної та Особливої частини КК, але і в цілого ряду інших джерел кримінального права — нормативно-правових актів інших галузей законодавства, актів тлумачення закону про кримінальну відповідальність, правозастосовної практики національних судових та правоохоронних органів та ряду міжнародних юрисдикційних органів, доктринальних положень тощо.

По-четверте, слід погодитися з висловленою в літературі оцінкою викладеного в ст. 371 КПК України положення про те, неправильним тлумаченням кримінального закону є його неправильне тлумачення. Т.М. Марітчак слушно зауважує, що немає підстав вважати тлумачення закону одною з форм його застосування, оскільки воно не відіграє самостійної ролі в процесі застосування кримінального закону, а є його передумовою і в кінцевому підсумку веде до наявності інших з вказаних в ст. 371 КПК України форм неправильного застосування кримінального закону[193].

З врахуванням висловлених зауважень можна стверджувати, що неправильне застосування кримінального закону, про яке йдеться в ст. 371 КПК України, полягає у вирішенні питань матеріального кримінального права на підставі не тих кримінально-правових норм, які регламентують певні правові ситуації.

При цьому, неправильне застосування кримінального закону може полягати у:

- “підміні” статей КК (їх частин, пунктів[194]). Маються на увазі випадки, коли замість статті, яка підлягає застосуванню, робиться посилання на іншу статтю. Наприклад, заподіяння шкоди в стані необхідної оборони оцінюється як вчинене у стані крайньої необхідності і застосовується ст. 39 КК замість ст. 36 КК; розбійний напад кваліфікується як вимагання, що тягне інкримінування не ст. 187 КК, а ст. 189 КК;

- “надлишковому” застосуванні статей КК. Тоді поряд зі статтями КК, які підлягають застосуванню, діяння оцінюється з використанням таких, які до даного випадку не мають відношення, не повинні інкримінуватися. Наприклад, хуліганство, в ході якого заподіяно легкі тілесні ушкодження, кваліфікується за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 125 КК;

- безпідставному застосуванні статей КК. Це, зокрема має місце у тих випадках, коли скоєне повинно оцінюватися на підставі норм інших галузей права. Так, відчуження одним із подружжя майна, яке перебуває у їх спільній сумісній власності, оцінюється як діяння, передбачене ст. 185 КК;

- “пропуску” статей КК — незастосуванні їх при наявності до того підстав. Наприклад, вбивство через необережність в процесі вчинення хуліганства не кваліфікується за ст. 119 КК, а оцінюється як складова об’єктивної сторони злочину проти громадського порядку. Інший же варіант цього виду неправильного застосування кримінального закону може полягати у незастосуванні частини статті, яка передбачає кваліфікований чи особливо кваліфікований вид злочину й інкримінуванні лише простого виду злочину.

З викладеного випливає, що неправильне застосування кримінального закону стосується вирішення двох основних питань, а саме, кваліфікації діяння та визначення його кримінально-правових наслідків. Відповідно, видами неправильного застосування кримінального закону (виділеними за етапами правозастосування на яких допущена неправильність) виступають:

- неправильна кримінально-правова кваліфікація;

- неправильне визначення кримінально-правових наслідків вчиненого діяння, зокрема, неправильне призначення покарання.

Наслідки неправильної кримінально-правової кваліфікації.

Наслідки неправильної кримінально-правовій кваліфікації є “дзеркальними” до значення правильної кваліфікації, яка неодноразово аналізувалася в літературі. Тому зупинятися на цьому питанні навряд чи доцільно.

Водночас в теорії кримінального права майже не приділялася увага парадоксу, який полягає у “корисних”, “позитивних”, бажаних для певних осіб наслідках помилок у кримінально-правовій кваліфікації. На такого роду наслідки звернув увагу в своїй дисертації Т.М. Марітчак.

Він відзначає, що діалектичний підхід до феномену помилок в кваліфікації злочинів показує, що будучи шкідливими для суспільних і державних інтересів, помилки водночас можуть бути бажаними, корисними, такими що ведуть до позитивних результатів з позицій окремих учасників процесу, інших осіб. Було б неправильним ігнорувати цю обставину, акцентувати увагу на негативних наслідках помилок. Тому серед наслідків помилок в кваліфікації злочинів можна виділити:

1) позитивні (для окремих осіб);

2) негативні.

Позитивними наслідками помилок в кваліфікації злочинів виступають ті наслідки, які:

- з позиції обвинуваченого, його захисника – ведуть до інкримінування статті про менш тяжчий злочин;

- з позиції потерпілого ведуть до застосування норм про більш тяжкий злочин;

- з точки зору особи, яка проводить дізнання, веде досудове слідство тягне за собою передачу справи для іншого органу і зменшення службового завантаження;

- з позиції керівників правоохоронних органів — ведуть до покращення статистичних показників. Крім того, розслідування особливо тяжких злочинів перебуває на контролі у МВС України та Генеральній прокуратурі України. Тому кваліфікація злочину як такого, що не відноситься до категорії особливо тяжкого, дозволяє уникнути цього контролю.

Наведені положення (їх перелік можна продовжити) по-перше, в певній мірі пояснюють чому учасники процесу, керівники правоохоронних органів часто не зацікавлені у виявленні та усуненні помилок; по-друге, показують, що наслідки помилок в кваліфікації злочинів часто межують, а то й співпадають з наслідками зловживань при кваліфікації злочинів[195].

Проте, на перше місце слід таки поставити наслідки помилок в кримінально-правовій кваліфікації, які характеризують їх з позиції інтересів держави і суспільства. При такому підході аналізовані помилки завжди шкідливі і небажані.

13.2 Види неправильної кримінально-правової кваліфікації

Критерії виділення видів неправильної кримінально-правової кваліфікації

Неправильне застосування кримінального закону може бути поділене на види за різноманітними підставами. Видається, що найбільше практичне значення має виділення видів неправильного застосування кримінального закону за суб’єктивним ставленням до своїх дій та їх наслідків осіб, що допустили неправильність; наслідками, які тягне неправильне застосування закону; змістом; можливостями виправлення

Види неправильного застосування кримінального закону за суб’єктивним ставленням до своїх дій

Неправильне застосування кримінального закону може бути поділене на види з врахуванням ставлення особи, яка застосовує закон до своїх дій та їх наслідків, або, інакше кажучи, за формами вини з якими вчиняється неправильне правозастосування. Оскільки право знає лише дві форми вини, то існують лише два види неправильного застосування закону:

1) умисне, тобто зловживання при правозастосування, зокрема, зловживанні у кваліфікації;

2) необережне — помилки при правозастосуванні, в т.ч. помилки у кваліфікації.

Всі інші види неправильного застосування закону (включаючи і неправильну кваліфікацію) “вписуються” у якийсь із вказаних вище, а не становлять собою окремого самостійного виду. Тобто, або зловживання, або ж помилку, а не якийсь третій вид, становить собою неправильна кваліфікація:

- “із запасом”;

- здійснена внаслідок реалізації положень, які містяться у нормативно-правових актах;

- проведена відповідно до положень, викладених у постановах Пленуму Верховного Суду України, поширених ним узагальненнях і оглядах судової практики, листах до керівників апеляційних судів;

- викликана виконанням обов’язкових вказівок вищестоящих інстанцій чи органів (начальника слідчого відділення, прокурора, суду);

- обумовлена некритичним ставленням до положень, викладених у наукових публікаціях;

- яка становить собою “наслідування” рішень, прийнятих раніше в аналогічних справах.

Однак, дати характеристику названим підвидам неправильного правозастосування, вказати, які з них відносяться до зловживань, а які до помилок можна буде лише після характеристики цих основних видів неправильної кваліфікації.

Помилки у кримінально-правовій кваліфікації

Помилки у кваліфікації злочинів, як вище відзначалося, вже були предметом наукового дослідження[196]. В літературі детально проаналізовано їх поняття, наслідки, види, а також фактори, які зумовлюють кваліфікаційні помилки та міри щодо їх виявлення, усунення та попередження. Розроблені в теорії кримінального права положення, які стосуються помилок у кваліфікації злочинів в цілому видаються правильними і такими, які можуть бути поширеними і на поняття більш широкого рівня — помилки у кримінально-правовій кваліфікації.

Помилки у кримінально-правовій кваліфікації характеризуються тим, що:

1) становлять собою вид неправильного застосування кримінального закону. Звідси випливає, що такі помилки характеризуються усіма ознаками вказаного родового поняття (які поширюються як на помилку, так і на зловживання при кваліфікації):

- отримують зовнішню форму виразу у певному процесуальному документі;

- факт неправильного застосування кримінального закону юридично зафіксований;

- за своїм змістом неправильне застосування кримінального закону полягає у посиланні на статті КК, які не підлягають застосуванню або ж, навпаки, не використанні статей КК, які мають бути застосовані;

- соціально-політична сутність неправильного застосування кримінального закону виражається в тому, що це небажане для суспільства явище, якому слід усіляко запобігати і протидіяти.

2) вчиняються через необережність або ж є наслідком невинних дій[197]. Саме у суб’єктивному ставленні до вчинюваних дій та їх наслідків виражаються видові ознаки, які, які виражають специфіку саме цього виду неправильного застосування закону.

Інтерпретуючи ознаки необережності, закріплені в КК та вироблені теорією кримінального права критерії випадку (казусу) можна констатувати, що помилка у кримінально-правовій кваліфікації може бути допущена:

- через самовпевненість, коли особа, яка здійснює кваліфікацію, припускає, що вона неправильно застосовує кримінальний закон, але легковажно розраховує, що така неправильність буде виправлена іншими службовими особами чи юрисдикційними органами. Видається, що це, зокрема, має місце при кваліфікації “із запасом” (про що детальніше буде сказано далі);

- внаслідок недбалості, при якій правозастосовувач не усвідомлює неправильність своїх дій по застосуванню кримінального закону, проте може і повинен це передбачити. Певно, що внаслідок недбалості вчиняється переважна більшість кваліфікаційних помилок, включаючи помилки, викликані неповним встановленням фактичних обставин справи чи недостатнім знанням кримінального закону, некритичним ставленням до обов’язкових вказівок вищестоящих інстанцій чи органів, а також до положень, викладених у наукових публікаціях, слідуванням раніше прийнятим в аналогічних справам рішеннях тощо;

- випадково. Тоді особа не усвідомлює факту неправильної кваліфікації, і або не може, або не повинна цього усвідомлювати. Є підстави припускати (і це буде деталізовано далі), що про неправильну кваліфікацію внаслідок випадку можна вести мову тоді, коли відповідні правозастосовні рішення вчинені у зв’язку з реалізацією положень, які особа вважає обов’язковими для використання в ході кваліфікації. Разом із тим слід зауважити, що наявність певних нормативного характеру чи індивідуальних (у конкретній справі) вказівок, неправильність яких усвідомлюється особою, яка здійснює кваліфікацію, дає підстави вважати, що їх виконання становить собою не помилку чи випадок, а є зловживанням.

Зловживання при кримінально-правовій кваліфікації

Неправильна кримінально-правова кваліфікація може бути результатом не лише помилки, але й прямих зловживань при її проведенні. Різниця між помилками та зловживаннями полягає, головним чином, у суб’єктивному ставленні до результатів своєї діяльності особи, яка здійснює кваліфікацію.

Наслідки ж неправильної кримінально-правової кваліфікації, обумовленої як помилками, так і зловживаннями, по суті тотожні. Врешті-решт, вони зводяться до того, що або покращується кримінально-правове становище особи, дії якої кваліфікуються, або ж погіршується.

Не секрет, що переважна більшість зловживань при кваліфікації обумовлена корупційними проявами — підкупом з боку осіб, дії яких кваліфікуються або їх представників, близьких. Тому найчастіше неправильна кваліфікація полягає у інкримінуванні статей про менш небезпечні злочини, виключенні кваліфікуючих ознак, застосуванні норм про незакінчений злочин і т.п. Наслідком цього є застосування більш “м’яких” статей КК, відповідно — пом’якшення відповідальності в різних формах.

Випадки виявлення зловживань при кваліфікації вкрай рідкі. Взагалі одиничними є факти засудження осіб, які проводять дізнання, слідчих, прокурорів, суддів за зловживання в ході службової діяльності. Тим більш по суті не виявляється фактів неправильної кваліфікації. Недоведеність умислу щодо неправильної кваліфікації веде до того, що чи не всі випадки такої кваліфікації (якщо вона виправляється) оцінюються як помилки.

Про фактичну ж поширеність зловживань при кримінально-правовій кваліфікації можна лише здогадуватися. Але здогадки далеко не безпідставні. Так, неважко припустити, що внаслідок дії закону великих чисел кількість помилок, наслідком яких є погіршення і покращення становища особи мала б бути рівною. Однак, матеріали опублікованої практики та дослідження вчених свідчать, що переважно зміни кваліфікації спрямовані на покращення становища підслідних, підсудних чи засуджених осіб — вони становлять 2/3 від усіх випадків зміни кваліфікації в наступних процесуальних стадіях. Неважко здогадатися, чим же все це обумовлено — адже “просять” переважно не про притягнення до відповідальності чи її суворість, а, навпаки.

Кваліфікація “із запасом”

Нерідким в правозастовній, переважно слідчо-прокурорській практиці, є таке явище, яке звичайно називають кваліфікація “із запасом”, чи “завищенням кваліфікації”. Його сутність полягає у кваліфікації скоєного за статтею (статтями) КК, які передбачають більш тяжкий злочин, ніж фактично вчинений.

Прояви кваліфікації “із запасом” різноманітні. Це, зокрема:

- інкримінування статті Особливої частини КК, яка передбачає більш тяжкий злочин (наприклад, кваліфікація грабежу чи вимагання як розбою);

- застосування статті КК, яка передбачає простий чи кваліфікований вид злочину за умови, що підлягає застосуванню стаття, яка передбачає норму про привілейований вид цього ж злочину;

- посилання при кваліфікації на частину (пункт) статті, яка містить кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки, що в даному випадку відсутні;

- кваліфікація за сукупністю статей Особливої частини КК, тоді як фактично посягання охоплюється однією із статей (наприклад, вчинення опору працівникові міліції в ході хуліганства кваліфікується за відповідними частинами ст. 296 КК та одночасно ст. 342 КК, хоча таке хуліганство повністю охоплюється ч. 3 ст. 296 КК);

- оцінка скоєного як злочину, вчиненого на більш пізній стадії (як закінченого злочину, коли має місце лише замах або готування чи як замаху при наявності готування);

- визначення наявності більш високої форми співучасті (зокрема, як злочину, вчиненого організованою групою, тоді коли насправді мало місце посягання, вчинене групою осіб за попередньою змовою);

- незастосування норм, які передбачають обставини, що виключають злочинність діяння.

Так чи інакше, кваліфікація “із запасом” завжди означає погіршення становища особи, дії якої оцінюються, потенційно веде до застосування до неї більш суворого покарання та (чи) інших кримінально-правових і процесуальних наслідків.

Кваліфікація “із запасом” звичайно здійснюється у випадках, коли слідчий сумнівається в тому, як же слід кваліфікувати скоєне і здійснює своєрідну підстраховку на випадок зміни кваліфікації під час подальшого руху кримінальної справи. Адже кримінально-правова кваліфікація, дана на досудовому слідстві, може бути змінена прокурором чи судом. Причому, процесуальне правило про “заборону повороту до гіршого” що без повернення справи для проведення додаткового розслідування кваліфікація може бути змінена лише за умови, що це не пов’язане з обвинуваченням у більш тяжкому злочині. Якщо ж кваліфікація заздалегідь “завищена”, то навіть її зміна прокурором при затвердженні обвинувального висновку в сторону пом’якшення не тягне за собою негативних наслідків для подальшого “руху” кримінальної справи.

Таким чином, можна констатувати, що приводом для кваліфікації “із запасом” є існування положень, закріплених в КПК України, які регламентують межі зміни кваліфікації прокурором затвердженні обвинувального висновку та в ході судового розгляду кримінальної справи. Слід підкреслити, що саме приводом, а не причиною, оскільки кваліфікація “із запасом” відображає недостатній рівень фахової майстерності того, хто її здійснює.

Кримінально-процесуальні помилки

Неправильне рішення з питань кримінально-правової кваліфікації може бути обумовлене помилками, допущеними ще в ході визначення фактичної підстави кваліфікації, тобто, неправильним встановленням фактичних обставин справи. Як вже відзначалося, правильність правової характеристики скоєного залежить від того, наскільки точно і повно визначений сам предмет, який їй підлягає. При цьому оцінка фактичних обставин повинна бути завершеною і залишитись незмінною на момент кваліфікації.

Якщо ж встановлені нові докази чи дана інша оцінка вже існуючим, то змінюється об’єкт кваліфікації, її слід проводити заново, раніше проведена кваліфікація не може вважатися правильною і щодо таких нових фактичних даних. Хоча цілком можливо, що і після отримання нових доказів у справі кваліфікація не зміниться. Це можливо за умови, що такі докази не пов’язані з встановленням ознак складів інших злочинів, кваліфікуючих чи привілеюючих ознак, зміною у визначення стадії вчинення злочину і т.д. Наприклад, під час розслідування виявиться, що крадіжка чужого майна вчинена не в Івана, а в Степана.

В ході встановлення фактичних обставин справи, їх оцінки також можливі неточності, неповнота, іншого роду помилки. Однак вони не відносяться до помилок у кримінально-правовій кваліфікації, а становлять собою процесуальні помилки, оскільки:

- такі помилки допущені в ході встановлення підстав кримінально-правової кваліфікації, тобто, ще до початку процесу кваліфікації. Кваліфікація ж здійснюється щодо вже встановлених фактичних обставин справи;

- вони обумовлені неправильним застосуванням норм не матеріального кримінального права, а процесуальних норм.

Крім того, кримінально-правова кваліфікація підлягає процесуальному оформленню, в ході якої також можуть мати місце певні відхилення від вимог, регламентованих КПК України. Наприклад, у формулюванні звинувачення вказуються не всі епізоди вчинення злочинів, які встановлені у справі, або ж зміни у кваліфікацію здійснені неуповноваженим на те суб’єктом.

Звідси випливає, що поряд з помилками в кримінально-правовій кваліфікації існують і процесуальні помилки. Вони відрізняються від помилок у кримінально-правовій кваліфікації не лише за змістом, але й за правовими наслідками, за порядком їх встановлення та виправлення.

Суб’єкт помилок в кримінально-правовій кваліфікації

Очевидно, що помилки у кримінально-правовій кваліфікації можуть допустити лише ті суб’єкти, які уповноважені на її проведення. Це — працівники органів дізнання, слідчі, прокурори і судді. Їх діяльність, в тому числі і та, яка полягає у допущенні помилок, здійснюється у передбаченій законом процесуальній формі, а самі помилки отримують свій зовнішній вираз у відповідних процесуальних документах.

Тому не можна вважати помилками у кваліфікації неправильну кримінально-правову оцінку, здійснену тими особами чи органами, які самі не здійснюють відповідну діяльність, а лише покликані сприяти їй чи пов’язані з нею. Наприклад, не є помилкою у кримінально-правовій кваліфікації діяльність адвоката, який в апеляції оспорює рішення суду й пропонує застосувати щодо даного випадку не “потрібну”, а іншу кримінально-правову норму.

Від суб’єктів помилок у кваліфікації слід відрізняти осіб, які є суб’єктами виявлення і виправлення таких помилок. Це службові особи органів, які керують діяльністю органів дізнання чи досудового слідства, здійснюють провадження у кримінальній стадії на наступних стадіях кримінального процесу.

Ознаки помилки у кримінально-правовій кваліфікації

Проведена вище характеристика помилок у кримінально-правовій кваліфікації дає змогу виділити їх найбільш істотні ознаки та згрупувати такі ознаки. В літературі пропонується помилками в кваліфікації злочинів вважати таку діяльність, яка характеризується певними критеріями:

1) формалізованим виразом. Помилка здійснена відповідним суб’єктом і отримала зовнішню форма виразу у певному процесуальному документі;

2) змістовним. Вони полягають в неправильному застосуванні кримінального закону;

3) соціально-психологічним. Помилка носить ненавмисний характер, водночас є шкідливою для інтересів держави і суспільства;

4) юридичним. Його підтверджує наявність процесуального акту, яким зафіксовано наявність помилки[198].

Вказані критерії цілком поширюються і щодо більш загальної категорії — помилок у кримінально-правовій кваліфікації.

Все викладене вище дає підставу запропонувати таке визначення:

Помилка в кримінально-правовій кваліфікації – це вид помилки в застосуванні кримінального закону, який є наслідком ненавмисних упущень працівників правозастосовних органів і полягає в інкримінуванні особі порушень статей кримінального закону, які вона насправді не допускала, або ж, навпаки незастосуванні статей, які передбачають фактично вчинене нею діяння, що зафіксовано в винесених пізніше процесуальних документах.

13.3. Нормативні фактори неправильної кримінально-правової кваліфікації

Види факторів неправильної кваліфікації

Неправильна кримінально-правова кваліфікація викликається цілим рядом факторів — юридичних, психологічних, організаційних тощо. Не зупиняючись на тих із них, які вже більш-менш детально аналізувалися в літературі[199], зупинимося на тих із них, які пов’язані з наявністю певних нормативних приписів чи якістю правових актів, що підлягають застосуванню в ході кваліфікації діяння.

Неправильна кваліфікація як результат реалізації нормативних положень

В цілому ряді галузевих (не кримінально-правових) нормативних актів наводяться положення, які мають відношення до кримінально-правової кваліфікації. По суті, це вказівки на те, як має бути застосований кримінальний закон у певних типових ситуаціях. Причому, далеко не всі з них заслуговують на схвалення. Чи не найбільш одіозний приклад – це ст. 17 Закону України від 23 вересня 1997 р. “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів”, яка передбачає, що відповідальність за скоєння злочину проти журналіста у зв’язку з виконанням ним професійних обов’язків або перешкоджання його службовій діяльності прирівнюється до відповідальності за скоєння таких же дій проти працівника правоохоронного органу[200]. На момент прийняття цього закону це означало вказівку кваліфікувати відповідні діяння за ст.ст. 189¹ -189⁵, 190¹ КК 1960 р. Враховуючи, що це положення формально не відмінене і після набрання чинності новим КК 2001 р. (при тому, що після 1 вересня 2001 р. зміни у Закон “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів” вносилися чотири рази), можна припустити наявність нормативної вказівки щодо кваліфікації посягань проти життя, здоров’я, власності журналістів, перешкоджання їх професійній діяльності за статтями розділу ХV Особливої частини КК “Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян”.

Неприйнятність такого рішення очевидна. Насамперед, наяву очевидна колізія між вказаним законом та статтями чинного КК, які передбачають перешкоджання професійній діяльності журналістів як окремий злочин (ст. 171 КК). Крім того, журналістів за жодних обставин не можна віднести до працівників правоохоронних органів. Ці положення видаються настільки очевидними, що на них навіть не варто окремо зупинятися. Тим більше, що можна вважати ст. 17 Закону “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів”(в частині, яка стосується відповідальності за скоєння злочину проти журналіста) такою, що втратила чинність у зв’язку з прийняттям нового КК України.

Такі ж за суттю вказівки містяться і в цілому ряді інших нормативно-правових актів. Так, в ч. 3 ст. 5 Указу Президента України від 4 березня 1998 р. № 167/98 “Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” вказується, що відчуження платником податків майна та майнових прав, які перебувають у податковій заставі без письмової згоди органів державної податкової служби визнається ухиленням від сплати податків. Аналогічне положення міститься і в ст. 8 (підпункт 8.6.4) Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом і державними цільовими фондами”. Виходячи з цих актів Міністерство юстиції України своїм листом № 21-41-698 від 25 червня 2001 р. взяло на себе сміливість роз’яснити, що вказані дії тягнуть відповідальність, передбачені статтею 148² КК України 1960 р.[201]

Пропоноване щодо кваліфікації рішення викликає заперечення як за формою, так і за змістом. Не випадково Пленум Верховного Суду України в п. 4 своєї постанови від 26 березня 1999 р. № 5 вказав, що відчуження посадовою особою майна або майнових прав, що перебувають у податковій заставі, вчинене без письмової згоди органів державної податкової служби за місцем знаходження платника податків, має кваліфікуватися не за ст.148² КК, як ухилення від сплати податків, а за ст. 165 чи іншими статтями КК України 1960 р., які передбачають відповідальність за посадові злочини. Позиція, викладена у вказаних Указі Президента України та Законі піддана обґрунтованій критиці в літературі[202].

Перелік прикладів, коли в нормативно-правових актах, які не відносяться до кримінального законодавства, містяться вказівки щодо кримінально-правової оцінки певних діянь, можна продовжувати і продовжувати. І так само можна знаходити серед них положення, які є неприйнятними з точки зору кримінального закону, загальновизнаних теоретичних позицій, підходів практики. Водночас, особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, проводячи кримінально-правову кваліфікацію опиняються у двозначній ситуації. З одного боку, вони змушені підкорятися закону чи підзаконному акту і кваліфікувати скоєне так, як вимагається у тому чи іншому нормативно-правовому акті. З іншого ж — розуміючи неприйнятність певного формально обов’язкового рішення з питань кваліфікації й проявляючи самостійність, здійснюючи кваліфікацію відповідно до вимог теорії і практики кримінального права, самостійно тлумачачи норми КК, правозастосовувач йде на порушення іншого закону, указу, постанови.

Близькими за характером до вище проаналізованих є вказівки щодо кваліфікації, які містяться в інших актах нормативного характеру. Йдеться про такі квазінормативні акти, як постанови Пленуму Верховного Суду України, роз’яснення з питань застосування кримінального закону, які містяться в листах керівників судових органів та правоохоронних відомств, узагальненнях та оглядах судової та слідчо-прокурорської практики.

Так чи інакше, кримінально-правову кваліфікацію, яка здійснена відповідно до вимог нормативно-правового акта, хоча б згодом вона й була змінена, не можна відносити до зловживань. Відповідна правозастосовна діяльність становить собою помилку у кваліфікації. Адже дії, вчинені на виконання чинного нормативно-правового акта за жодних умов не можна вважати умисними. Особа, яка виконує нормативні вимоги не передбачає суспільно небезпечний характер своєї поведінки.

Водночас, у тому випадку, коли особа, яка здійснює кваліфікацію, знає про колізію між вимогами КК та іншого нормативно-правового акта і надає пріоритет останньому, вона передбачає можливість настання негативних наслідків від неправильного застосування кримінального закону. В такому випадку є підстави вважати, що здійснюється необережне посягання.

Недосконалість кримінального закону як визначальний фактор помилок у кримінально-правовій кваліфікації

Результати опитувань працівників органів дізнання, слідчих, прокурорів та суддів, показує, що серед факторів, які стоять на заваді правильній кримінально-правовій кваліфікації, викликають помилки при її проведенні, на чільне місце неодмінно ставиться недосконалість кримінального закону. Так, за даними, отриманими Т.М. Марітчаком в ході опитування майже двох сотень осіб, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію, неясність і суперечливість законодавства на перше місце серед причин і умов помилок у кваліфікації поставили 32,5% опитаних, на друге — 19%[203]. Звісно, до цих даних треба ставитися критично. Правильним видаються думки вказаного автора, що помилки у кваліфікації психологічно зручніше пояснювати об’єктивними факторами, ніж тими, які залежать від тебе самого, та що оцінка законодавства як неясного та суперечливого тісно пов’язана з рівнем юридичних знань, у осіб, які проводять кваліфікацію. Якщо у працівників, що кваліфікують злочин, недостатній рівень знань, робить висновок Т.М. Марітчак, то чинне законодавство, звичайно, буде видаватися їм неясним і суперечливим[204].

Разом із тим, доволі очевидним є те, що при самому уважному і кваліфікованому підході до чинного кримінального закону, в ньому є немало положень, які не піддаються однозначному сприйняттю та оцінці, а, тим самим, породжують помилки в кримінально-правовій кваліфікації. Таким чином, неправильне визначення однієї з передумов кваліфікації тягне за собою неправильну правову оцінку скоєного, хоча б фактичні обставини справи й були встановлені точно.

Поняття та види колізій в чинному КК і їх вплив на помилки у кваліфікації

Серед недоліків чинного кримінального законодавства, які у вирішальній мірі впливають на правильність його застосування, на першому місці, перебуває його внутрішня суперечливість — колізійність. Під колізією звичайно розуміють таке співвідношення між двома чи більше нормами, коли вони спрямовані на регламентацію одного і того ж питання, але по різному його вирішують. Тому застосування однієї норми виключає застосування іншої, з кількох норм, які перебувають у колізії слід визначити якусь одну, яка є чинною. Колізія відрізняється від конкуренції норм, коли вони між собою не суперечать, можуть існувати одночасно.

Типовими видами колізії є темпоральна (між раніше діючим і чинним нормативно-правовим актом), ієрархічна (між нормативними актами різної юридичної сили), територіальна (між актами держави і окремих адміністративно-територіальних одиниць), міжнародно-правова (між актами внутрідержавного законодавства і міжнародно-правовими актами). В теорії та на практиці давно (ще з часів римського права) вироблені правила подолання такого роду колізій, які є загальновідомими і загальновизнаними. Серед них ті, які встановлюють, що пріоритет мають норми, які містяться в нормативно-правових актах:

- прийнятих з цього ж питання пізніше;

- більш високої юридичної сили;

- загальнодержавних;

- міжнародно-правових.

Ситуації ж, які виникають при колізії комплексного характеру — коли поєднуються різні її види, загалом не породжують особливих проблем для будь-якого грамотного юриста. Наприклад, навряд чи в кого виникає сумнів, що норми інструкції, навіть прийнятої пізніше, не повинні суперечити нормі закону, а якщо така суперечність має місце, то керуватися слід лише законом.

Однак, трапляються і колізії в межах окремого нормативно-правового акта. Аналіз КК України 2001 р. показує, що в ньому є види колізії, які не вписуються в жоден із звичних її видів. Це колізії між нормами:

1) Загальної і Особливої частини КК;

2) між назвами розділів і їх змістом, між назвами статей і їх диспозиціями:

3) між окремими нормами Особливої частини КК.

Наявність колізій між статями одного і того ж закону обумовлена використанням понять різного ступеня узагальнення, які не узгоджуються об’ємом. До вирішення таких колізій не можуть бути застосовані вже існуючі правила подолання суперечностей між різними нормами, адже всі статті містяться в одному і тому ж законі, рівні за юридичною силою, прийняті, здебільшого, одночасно. До того ж, в колізії можуть перебувати не різні норми, а різні статті, кожна з яких містить складові однієї і тієї ж кримінально-правової норми. Тут слід шукати та обґрунтовувати інші правила. Поки що вони теорією кримінального права не вироблені, слідчо-прокурорською та судовою практикою — не апробовані, на законодавчому рівні — не регламентовані.

Звідси випливає, що суперечливість між статтями одного і того ж КК дає великий простір для появи помилок у кримінально-правовій кваліфікації, утруднює їх виявлення і робить проблематичним — виправлення. Адже один юрист може приймати рішення з питань кваліфікації, беручи за основу одну статтю, інші — ту, яка передбачає зовсім не таке вирішення питання, і жоден із них вправі бути переконаним у своїй правоті, помилковою ж вважати не своє, а саме інша рішення.

В цілому ж слід констатувати, що наявність колізій між нормами одного і того ж нормативно-правового акта є неприпустимим явищем. Суперечливість же між нормами різних галузей, а тим більше, між нормами однієї і тієї ж галузі законодавства свідчить про його недоліки. Такі недоліки доводиться долати в ході правозастосування, слід попереджувати в ході правотворчості, усувати під час вдосконалення законодавства.

Колізії між статтями Загальної та Особливої частини КК

Аналіз чинного КК показує, що цілий ряд положень, викладених у статтях його Загальної частини явно не відповідає положенням Особливої частини. Причому, мова йде не лише про термінологічну неузгодженість, дрібні “помарки”, які не перешкоджають правильному застосуванню закону, а й про значні розбіжності, які стосуються самої суті положень, регламентованих у нормах, які перебувають у відносинах колізії.

Неузгодженість між окремими нормами Особливої частини КК в цілому не перешкоджає їх правильному застосуванню. Адже кожна із цих норм відносно автономна, може застосовуватися незалежно від іншої. Тому, наприклад, неодноразово вказана в літературі невідповідність між визначенням поняття вбивства в ч. 1 ст. 115 КК як лише умисного діяння і використання цього ж терміна в ст. 119 КК для позначення відповідного необережного злочину, мабуть, не стає на заваді кваліфікації відповідних посягань та призначенню за них покарання.

Принципово інша ситуація має місце при колізії між положеннями, які викладені в статтях Загальної і Особливої частини КК. Відомо, що вони не застосовуються самостійно, у відриві від інших. Тому суперечність між ними ставить питання про необхідність визначення, якою ж нормою — Загальної чи Особливої частини КК слід керуватися в конкретному випадку, якій із них віддати перевагу.

Можна навести цілий ряд конкретних прикладів різного підходу законодавця до вирішення одних і тих же питань в статтях Загальної та Особливої частини КК. Для наочності та чіткості викладу вони відображені в таблиці:

Таблиця: Суперечності між статтями Загальної та

Особливої частини КК

Загальні засади визначення співвідношення між статями Загальної та Особливої частини КК

Інколи стверджують, що статті Особливої частини КК можуть і не відповідати, не бути строго підпорядкованими щодо статей його Загальної частини, що Особлива частина кримінального законодавства розвиває і уточнює Загальну частину, а відповідні норми перебувають у співвідношенні загальної та спеціальної. На цій основі робиться висновок, що у випадку невідповідності між ними питання кваліфікації і призначення покарання слід вирішувати так, як це випливає зі статей Особливої частини КК. Погодитися з таким підходом не можна, оскільки:

- співвідношення загальної і спеціальної норм далеко не тотожне співвідношенню загального і особливого. Перше характеризує співвідношення норм за об'ємом та відмінність у колі випадків, які охоплюються кожною із ним, друге — виражає взаємозв'язок окремих сторін одного і того ж явища, взаємодоповнення ознак, які стосуються єдиної норми;

- концепція про співвідношення загальної і спеціальної норм може бути застосована лише щодо правових норм, які в цілому виражені в статтях як Загальної, так і Особливої частини КК. Тому не можна говорити про те, що в такому співвідношення знаходяться положення, які виражені окремо в статтях Загальної і Особливої частин КК. Адже в жодній із таких статей не викладена правова норма повністю;

- положення Особливої частини КК щодо положень Загальної частини цього закону перебувають у відносинах субординації, вони не можуть виходити за межі того, що визначено Загальною частиною КК. Це випливає, перш за все, з розуміння Загальної частини як того, що “винесене за дужки” з усіх норм кримінального закону, що спільне, однакове для відповідних норм Особливої частини;

- виділення певного законодавчого матеріалу в Загальну частину служить не лише суто технічним потребам — уникнути повторень, скоротити обсяг закону. Це має куди більш глибокий зміст — задекларувати і закріпити найбільш принципові положення, встановити чіткі рамки, в яких мають вирішуватися часткові питання. Загальна частина КК виступає запорукою того, що при встановленні відповідальності за окремі злочини і її реалізації не будуть порушуватися обмеження, вироблені в ході багатовікового розвитку права, будуть дотримані гарантії прав особи, щодо якої застосовується кримінальний закон, реалізуються принципи даного нормативно-правового акта. Інакше, виділення Загальної частини КК, за великим рахунком, втрачає своє значення.

З викладеного випливає, що Загальна частина КК має пріоритет над Особливою частиною. Це стосується як питань законотворчості, та і правозастосування. Інакше кажучи, законодавець зобов’язаний так формулювати статті Особливої частини КК, щоб вони не виходили за межі, не входили у суперечність зі статтями Загальної частини; особа ж, уповноважена на застосування кримінально-правових норм мусить при виявленні колізії між частинами одного і того ж закону вирішувати певні питання так, як цього вимагає Загальна частина КК.

Шляхи усунення колізій між Загальною і Особливою частиною КК в ході його вдосконалення

Колізії повинні усуватися з КК шляхом внесення до нього змін. Однак, це процес непростий і внесення найближчим часом більш-менш масштабних змін до закону, прийнятого внаслідок складного, тривалого, нерідко конфліктного процесу кодифікації кримінального законодавства України чекати не доводиться. Це, однак, не виключає необхідності розробки шляхів, якими можуть усуватися колізії між Загальною і Особливою частиною КК.

Так, в Загальній частині КК можна викласти загальне правило про те, що в регламентація злочинності та караності окремих злочинів в Особливій частині КК може відрізнятися від вирішення відповідних питань в Загальній частині. Тобто, йдеться про проголошення можливості розбіжностей між Загальною та Особливою частиною одного й того ж самого закону. Однак, по суті, це означає декларування необов’язковості Загальної частини, за великим рахунком, її непотрібність. Враховуючи, що ступінь досконалості кримінального законодавства (як і будь-якої іншої галузі законодавства) багато в чому визначається тим, наскільки розвинутою є його Загальна частина, що саме в Загальній частині закріплюються найбільш важливі, принципового характеру питання, піти на такий крок не уявляється можливим.

Ще один прийом подолання колізій може полягати в тому, що такого роду положення можуть міститися в окремих статтях Загальної частини. Викласти їх можна шляхом застережень типу “За винятком випадків, передбачених статтями Особливої частини цього Кодексу”.

Тоді, як загальне правило, буде прийняте те, що Особлива частина підпорядковується Загальній частині КК, регламентує питання відповідальності в межах, визначених нею. Однак, щодо вирішення певних питань допускається відхід від правил, унормованих в Загальній частині КК. Наприклад, ознакою злочинної організації визнаватиметься наявність в ній трьох чи більше учасників, окремі ж види таких організації, зокрема, банда, матиме місце і тоді, коли вона утворена двома суб’єктами.

Таке рішення також не видається бездоганним. Адже при його реалізації:

- все одно буде підірване значення Загальної частини КК як сукупності положень, що поширюються на всю Особливу частину;

- враховуючи динамічний характер кримінального законодавства, те, що зміни та доповнення переважно вносяться в статті Особливої частини КК проблематично визначити коло випадків, щодо яких регламентація у Загальній та Особливій частині КК повинна відрізнятися;

- вимагаються чіткі і однозначні формулювання в Особливій частині для того, щоб можна було визначити чи в конкретному випадку слід виходити з положень загальної частини чи має місце виняток. Сучасний же рівень законотворчості не дає підстав сподіватися на те, що відповідні норми будуть викладені належним чином. Крім того, це приведе до необхідності перехрестних посилань між статтями Загальної і Особливої частин КК й збільшення обсягу нормативно-правового акта в цілому.

Виходячи з викладеного, найбільш вдалим способом усунення аналізованих колізій видається зміни в статтях Загальної та Особливої частини КК — такі їх формулювання, при яких відповідні питання регламентувалися б на основі єдиних вимог. Ці зміни можуть і повинні стосуватися:

- статей Загальної частини — розширення об’єму викладених там понять з тим, щоб вони охоплювали всі випадки, передбачені статтями Особливої частини КК. Так, доцільно змінити поняття повторності злочинів в ст. 32 КК, передбачивши, що нею визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті, а у випадках, передбачених Особливою частиною цього Кодексу, і різними її статтями. Що ж до статті, яка регламентує конфіскацію майна (ст. 59 КК), то в ній слід вказати, що так звана спеціальна конфіскація застосовується щодо злочинів будь-якого ступеня тяжкості. А ще краще, інститут спеціальної конфіскації взагалі регламентувати в Кримінально-процесуальному кодексі України, а в КК передбачити лише загальну конфіскацію — як вид покарання;

- статей Особливої частини — звуження об’єму понять, які там застосовані і зведення їх до тих, які містяться в Загальній частині КК. Так, поняття злочинної організації в ст. 255 КК, банди в ст. 257 КК належало б викласти так, щоб не викликало сумнівів, що вони створені для вчинення щонайменше двох тяжких чи особливо тяжких злочинів. Якщо ж законодавець притримується іншої позиції щодо ознак злочинного співтовариства, то йому належить внести зміни в ч. 4 ст. 212 КК.

Невідповідність між назвами розділів і їх змістом, між назвами статей і їх диспозиціями

Невідповідність між назвами структурних елементів КК та диспозиціями відповідних статей недоліком, наявність якого констатувалася і щодо раніше діючого КК[205], який має місце і в КК 2001 р. Прикладів може бути наведено більш ніж достатньо, на окремі з них вже зверталася увага в публікаціях[206].

Звісно, не всі з них містять в собі потенційне джерело помилок у кримінально-правовій кваліфікації. Однак, не виключено, що в окремих випадках, доведеться зустрітися з випадками, коли різнобій між структурними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК приведе до неправильного застосування закону. Одіозний, як видається, приклад, викладемо у формі таблиці, де простим курсивом виділена вказівка на предмет посягання, курсивом півжирним — на предмет, вказаний лише у назві:

Таблиця: Невідповідність між назвою і диспозицією статті Особливої частини КК

Як видно, відповідне обладнання передбачене як предмет лише в назві статті, в диспозиції ж про нього немає прямої вказівки. В зв’язку з цим виникає питання, чи настає відповідальність за ст. 200 КК (як за закінчений злочин) у випадку наприклад, перевезення з метою збуту обладнання для виготовлення платіжних карток?

Видається, що в подібних випадках слід виходити з таких засад:

- назва структурного елементу закону призначена, головним чином, для полегшення пошуку відповідного розділу, статті;

- такі назви не визначають зміст кримінально-правових норм, не є частиною самої норми;

- назви можуть лише додатково використовуватися для визначення змісту термінів, які використано в диспозиції статті КК;

- кримінальна відповідальність настає лише за умови, що встановлені обов’язкові ознаки складу злочину, які вказані у диспозиції статті КК.

З викладеного випливає правило, що у випадку невідповідності між назвою статті КК і її диспозицією слід віддавати пріоритет диспозиції статті.

Колізії між окремими статтями, частинами статей Особливої частини КК

Доводиться констатувати і існування колізій між окремими статтями чи частинами статей Особливої частини КК. Це, зокрема, має місце щодо частин статей, які містять забороняючи норму та норму, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці. Так, в ч. 1 ст. 111 КК передбачено, що державна зрада полягає у вчиненні принаймні однієї з трьох дій:

1) перехід на бік ворога;

2) шпигунства;

3) надання допомоги... в проведенні підривної діяльності проти України.

Диспозиція вказаної статті не дає підстав вважати, що державна зрада полягає у самих по собі контактах з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками, отриманні злочинного завдання. Така поведінка становить собою або ж виявлення умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК, або ж готування до нього. Але аж ніяк не закінчений злочин.

В той же час, з ч. 2 ст. 111 КК, де передбачені умови звільнення від кримінальної відповідальності за державну зраду, випливає, що вона підлягає застосуванню і тоді, коли громадянин України “на виконання злочинного завдання... ніяких дій не вчинив”. Однак, в такому випадку цей громадянин не вчинив закінченого злочину, не виникли підстави для відповідальності, немає від чого його звільняти. Сам же текст частини статті, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності при даному виді позитивної посткримінальної поведінки вказує на те, що законодавець виклав норму так, що різні частини цієї статті суперечать одна одній.

Видається, що в таких випадках потрібно керуватися принципом, відповідно якого всі неясності, суперечливості закону вирішуються на користь особи, щодо якої застосовується кримінальний закон. Тому, у випадку колізій між різними частинами статей, окремими статтями Особливої частини КК слід застосовувати статтю, її частину, яка найбільш “сприятлива” для особи, дії якої кваліфікуються.

Тлумачення термінів в тексті КК як засіб запобігання помилкам у кримінально-правовій кваліфікації

Важливе значення для правильного застосування кримінального закону відіграє встановлення змісту термінів, з використанням яких сконструйовані диспозиції статей КК. При цьому доволі очевидно, що найкращим способом цього є визначення значення відповідних термінів самим законодавцем в тексті закону. Для законів та інших нормативно-правових актів, які приймаються останніми роками характерним є наявність окремих глав (розділів) чи, принаймні, статей, присвячених визначенню термінів, які використовуються в цьому акті. Причому вони розташовуються на самому початку нормативно-правових актів.

В КК 2001 р. це не було зроблено — окремого “термінологічного” розділу в ньому немає. Це, однак, не означає, що відповідним питанням увага не приділяється. — визначенням понять присвячуються спеціальні статті (здебільшого — в Загальній частині КК), описові диспозиції статей Особливої частини та примітки до них. Причому кількість приміток в КК 2001 р. істотно зросла (до 34 проти 22 в КК 1960 р.).

Окремі поняття в КК роз’яснюється завдяки тому, що в назвах і диспозиціях статей використовуються нетотожні терміни. Так, в назві ст. 348 КК йдеться про посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, а в диспозиції ч. 1 цієї статті без використання терміна «посягання на життя» названі дії, які охоплюються ним — вбивство або замах на вбивство перелічених осіб. Аналогічним чином визначене це поняття також в ст. 379 та 400 КК. Такий спосіб визначення понять далекий від досконалості, бо просте використання різних термінів без будь-якого натяку на наявність у цьому дефініції робить закон малозрозумілим, наштовхує на думку про надлишковість використаної в ньому термінології. Тим більше, що в ст. 112 «Посягання на життя державного чи громадського діяча» це поняття не розкривається ніяк, і в назві і в диспозиції цієї статті використаний один і той же термін.

Ще один із прийомів, які використовуються в новому КК, для розкриття змісту термінів, полягає в тому, що певний термін вказується у дужках одразу ж після означуваного поняття. Це має місце стосовно як Загальної, так і Особливої частини КК. Причому, дужки використовуються для:

1) визначення понять шляхом переліку. Наприклад: діяння (дія або бездіяльність) — ст.ст. 11, 15, 24, 25 КК; радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин або ядерних матеріалів в будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді) — ст. 265 КК;

2) вказівки на інший термін, тотожний за значенням означуваному — зустріч (сходка) — ст. 255 КК, вартова (вахтова) служба — ст. 418 КК.;

3) позначення терміну, яким розкривається наявне визначення. Так в новому КК (як і в КК 1960 р.) визначаються, зокрема, поняття крадіжки, грабежу, розбою, мародерства ;

4) вказівки на термін, який позначає рівнозначне поняття. Наприклад, виконавець (співвиконавець) — ст. 27 КК, усиновлення (удочеріння) — ст.ст. 149, 168, 169 КК; виконання (невиконання) — ст. 206 КК; легалізація (відмивання) — ст. 209 КК;

5) розкриття змісту терміну, якщо зміст поняття, позначеного одним і тим же терміном, відрізняється. Наприклад, декілька (два або більше) — ч. 1 ст. 28 КК; декілька (три або більше) — ч. 3, 4 ст. 28 КК.

6) обмеження змісту поняття, позначеного певним терміном. Це, наприклад, має місце у виразі: вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) — ст. 262 КК;

7) розширення змісту поняття, позначеного певним терміном. Наприклад: ухилення від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів — ст. 337 КК.

Розкриття змісту термінів способом, про який йдеться, видається прийнятним далеко не для всіх випадків. Адже відомо, що текст, який подається в дужках, не повинен змінювати значення всього виразу. Або, іншими словами, відсутність того, що вказане в дужках, не впливає на загальний зміст написаного. В той же час в статтях Загальної і Особливої частини КК 2001 р. в дужках нерідко міститься інформація, яка істотно змінює зміст поняття.

Крім того, в багатьох випадках терміни, подані в дужках обрані невдало. Наприклад, в назвах розділу ХVІ Особливої частини та статті 361 КК міститься роз’яснення, суть якого полягає в тому, що електронно-обчислювальна машина є тим же самим, що й комп’ютер. Однак, далеко не кожна така машина охоплюється поняттям комп’ютер- наприклад, калькулятор, електронний касовий апарат є електронно-обчислювальними машинами, але аж ніяк не комп’ютерами. Та й на сьогодні термін електронно-обчислювальна машина є архаїчним, який, мабуть, ніде крім нового КК і не використовується.

Також не викликає сумніву невдалість підходу, згідно з яким один і той же термін використовується в різних значеннях, як це має щодо терміну «декілька» стосовно окремих форм співучасті у злочині.

В цілому ж можна констатувати, що незважаючи на те, що багато кримінально-правових термінів отримали своє визначення безпосередньо в тексті КК, встановлення значення немалої їх кількості залишено на розсуд теорії кримінального права та правозастосовної практики.

Правила тлумачення кримінально-правових норм як засіб запобігання помилкам в кваліфікації

Тлумачення значної кількості термінів в самому КК як щойно відзначено, поєднується з ситуацією, при якій переважна їх більшість повинні з’ясовуватися в ході тлумачення кримінально-правових норм. Разом із тим, аналіз показує, що немало помилок у кримінально-правовій кваліфікації пов’язана з неправильним встановленням змісту норм КК, які підлягають застосуванню. В свою чергу це обумовлене відсутністю в кримінальному законі правил тлумачення термінів і термінологічних зворотів, які використані в його тексті:

В той же час закріплення таких правил на законодавчому рівні не тільки необхідне з точки зору становлення законності, з врахуванням практики правозастосування, але й цілком можливе з врахуванням сучасних досягнень теорії кримінального права.

Одним із багатьох правил тлумачення кримінального закону, які заслуговують на те, щоб набрати форму і статус правових норм, виражене у формулюванні: “Однакові терміни в різних статтях КК мають однаковий зміст”. Інша сторона цього правила полягає у тому, що поняття, значення яких визначене у законі чи є загальновизнаним стосовно тих чи інших злочинів, таке ж значення мають і щодо інших злочинів, якщо в диспозиціях статей Особливої частини КК використані однакові терміни.

Наведене положення в певній мірі стосується принципу заборони аналогії в кримінальному законі. З одного боку, воно підриває цей принцип. Адже, по суті, йдеться про те, що визначення кримінально-правових термінів повинні за аналогією застосовуватися в різних статтях КК, зокрема і тих, щодо яких вони прямо не сформульовані. З іншого ж боку, наведене положення стоїть на заваді поширювального тлумачення кримінального закону і його застосування за аналогією. Для ілюстрації викладеного наведемо такий приклад. В кримінальному законі диференційована відповідальність за різні посягання щодо чужого майна, зокрема в окрему статтю виділене таке діяння, як привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї (ст. 193 КК). Це вказує на те, що законодавець розмежовує поняття викрадення майна, як дії, що полягають у його вилученні з чужого володіння і заволодіння майном, яке вибуло з під панування володільця будучи, наприклад, загубленим. Стосовно офіційних документів, штампів, печаток такої диференціації не проводиться, в диспозиції ст. 357 КК серед суспільно небезпечних діянь названі викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, знищення, пошкодження чи приховування. З цього випливає висновок, що ст. 357 КК не охоплює будь-які дії щодо документів, які були знайдені чи випадково опинилися у особи. Застосування цієї статті за заволодіння знайденими офіційними документами означатиме заборонену КК аналогію закону про кримінальну відповідальність.

До правил тлумачення кримінально-правових термінів і термінологічних зворотів без якого важко обійтися, відноситься і те, яке стосується встановлення значення понять, які містяться у так званих відкритих переліках. Мова йде про випадки, коли в диспозиції статті Особливої частини КК названо кілька ознак, а далі є формулювання типу «або іншим чином» (ч. 1 ст. 157 КК), «інше грубе порушення» (ч. 1 ст. 374 КК), «інші тяжкі наслідки» (ч. 2 ст. 272 КК). В теорії кримінального права і на практиці зустрічаються досить вільні тлумачення таких понять, коли під «іншими» розуміють діяння чи наслідки, які кардинально відрізняються від наведених у переліку. Для того, щоб запобігти надто широкому тлумаченню таких ознак, яке є передумовою застосування закону за аналогією, варто було б закріпити в законі положення, що в таких випадках діяння, наслідки чи інші ознаки, вважаються однорідними з тими, які прямо названі в диспозиції статті КК. Наприклад, порушення законодавства про референдум «іншим чином» може полягати лише у використанні способів, спрямованих на волю і свідомість громадянина, який вправі взяти участь у референдумі, оскільки способи вчинення такого злочину, прямо названі в ч. 1 ст. 160 КК, полягають у вчиненні саме таких дій. Водночас, не може бути віднесене до порушення законодавства про референдум підпал дільниці для голосування, знищення документів референдуму, відмова зареєструвати ініціативну групу з проведення референдуму.

Важливу роль для забезпечення правильної кваліфікації відіграє правило, відповідно якого кримінально-правові поняття не підлягають поширювальному тлумаченню.

Перелік правил тлумачення кримінального закону, які повинні були б бути закріплені на законодавчому рівні може бути продовжений.