Основи кримінально-правової кваліфікації

Кримінальне законодавство передбачає відповідальність не лише за закінчене посягання, а і за готування до злочину та замах на нього. Тому кваліфікація злочину передбачає встановлення стадії його вчинення. Не зважаючи на те, що в КК України є спеціальні положення, що стосуються відповідальності за готування до злочину та замах на нього (ст. 13 — 16 КК), що відповідні проблеми давно розробляються у теорії кримінального права, врахування стадії вчинення злочину у ході його кваліфікації становить певні складності у правозастосовчій практиці. Найбільше утруднень виникає у зв’язку з визначенням моменту закінчення окремих видів злочинів, кваліфікацією посягань, у яких є ознаки одночасно і попередньої злочинної діяльності і закінчених злочинів, кваліфікацією готування до злочину і замаху на нього при альтернативному і неконкретизованому умислі тощо. Ці утруднення у значній мірі викликані тим, що у чинному законодавстві питання кваліфікації закінченого злочину та попередньої злочинної діяльності не регламентовані, а у теорії кримінального права багато питань залишаються поза увагою дослідників, або ж вирішуються суперечливо.

Вказані обставини і обумов актуальність даної теми.

4.1. Кваліфікація закінченого злочину

Види стадій вчинення злочину, які враховуються при кваліфікації

Відомо, що у теорії кримінального права та в кримінальному законодавстві виділяють три стадії злочину, які враховуються при кваліфікації посягання:

1) готування до злочину;

2) замах на злочин;

3) закінчений злочин.

Так зване виявлення умислу ("голий умисел") — тобто намір вчинити злочин, який не виразився зовні у конкретних діяннях, не є злочином, не тягне кримінальної відповідальності, а отже і кримінально-правовій кваліфікації не підлягає. Адже злочин, відповідно до ст. 11 КК, це дія або бездіяльність.

Готування до злочину та замах на нього в КК називається незакінченим злочином, у теорії та на практиці їх ще прийнято називати попередньою злочинною діяльністю (або попередніми стадіями вчинення злочину).

Наявність вказаних стадій вчинення злочину не означає, що всі злочини, які вчиняються з прямим умислом, обов'язково проходять усі стадії, або що наявність стадій взагалі обов'язкова для кожного умисного злочину[26]. Посягання кваліфікується як готування до злочину чи замаху на нього лише тоді, коли злочинна діяльність перервана на відповідній стадії. Якщо ж злочин продовжується — після приготувальних дій вчиняються ті, що оцінюються як замах, або має місце закінчений злочин, то стадії готування до злочину, замаху на нього самостійній кваліфікації не підлягають. Має місце так зване поглинання більш пізньою стадією вчинення злочину попередньої стадії. У літературі обґрунтовано відзначалася наявність ієрархії стадій вчинення злочину, сутність якої полягає у тому, що кожна нижчестояща стадія є складовою частиною вищестоящої, а будь-яка вищестояща охоплює нижчестоящу[27]. Кожне діяння досягає якоїсь однієї стадії. Діяння не може мати двох стадій його вчинення, а тому воно завжди повинно кваліфікуватися за самою високою стадією його завершеності[28]^.

Урахування стадії вчинення злочину при його кваліфікації полягає:

- у побудові формули кваліфікації, яка щодо кожної із стадій має специфічний вигляд;

- у оцінці певних видів злочинної діяльності як незакінчених злочинів;

- у вирішенні питань конкуренції закінчених та незакінчених злочинів;

- у визнанні наявності сукупності у випадках, коли попередня злочинна діяльність становить собою самостійний закінчений злочин.

Поняття закінченого злочину. Загальне правило

Закінчений злочин — це типовий вид злочину, ознаки якого встановлені у нормах Особливої частини КК, стосовно якого сконструйовані основні інститути Загальної частини (вина, співучасть, причетність тощо).

За загальним правилом, злочин визнається закінченим, якщо у фактично скоєному є всі ознаки посягання, передбачені кримінально-правовою нормою. З такого визначення випливає, що при визначенні моменту закінчення злочину потрібно враховувати:

1) описання злочину у Особливій частині КК — чим більше ознак злочину названо у диспозиції статті КК, тим більше їх потрібно для того, щоб були підстави вважати злочин закінченим;

2) фактичне виконання об'єктивної сторони злочину — злочин може бути визнаний закінченим лише тоді, коли є всі обов'язкові ознаки об'єктивної сторони.

У статтях Особливої частини КК злочини описуються по-різному, що враховується при визначенні моменту закінчення передбачених відповідними нормами злочинів. Можуть бути виділені принаймні три варіанти формулювання диспозицій кримінально-правових норм і, відповідно, три різновиди вище сформульованого правила про момент закінчення злочину — стосовно злочину з матеріальним складом, формальним складом, усіченим складом. Існують також особливості у моменті закінчення так званих складних одиничних злочинів — триваючих, продовжуваних, складених, а також злочинів, вчинених у співучасті.

Момент закінчення злочину з матеріальним складом.

Матеріальний склад злочину має місце тоді, коли у диспозиції статті назване і суспільно-небезпечне діяння, і наслідки злочину, або лише наслідки. Причому, може називатися лише один наслідок, кілька альтернативних наслідків, кілька обов'язкових наслідків.

Злочин з матеріальним складом вважається закінченим тоді, коли настали суспільно-небезпечні наслідки посягання, передбачені диспозицією.

Якщо у статті Особливої частини названо кілька обов'язкових наслідків злочину, то такий злочин є закінченим з моменту настання усіх обов'язкових наслідків. При цьому один з наслідків, вказаний у диспозиції статті є проміжним на шляху до іншого (інших) — кінцевого. Наприклад, посягання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК вважається закінченим тоді, коли мають місце наслідки і у вигляді тяжкого тілесного ушкодження, і смерті потерпілого; злочин, передбачений ч. 2 ст. 194 КК закінчений за умови, що відбулося як знищення або пошкодження чужого майна (тобто приведення їх у стан повної чи часткової непридатності), так і заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах або загибель людей чи інші тяжкі наслідки. Настання ж лише одного (проміжного) — наслідку не дає підстав кваліфікувати злочин як закінчений, настання ж тільки кінцевого наслідку, без проміжного, говорить про те, що має місце якийсь інший склад злочину. Так, заподіяння смерті з необережності, без наявності умисного тяжкого тілесного ушкодження, кваліфікується не як закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК, а за ст. 119 КК чи за іншими нормами, які передбачають заподіяння смерті через необережність.

Коли у статті Особливої частини названо кілька наслідків альтернативно (для цього характерно використання сполучників "або-або", "а так само", "чи", прийом перерахування "через кому"), то для визнання злочину закінченим достатньо настання хоча б одного з таких наслідків. Наприклад, злочин, передбачений ч. 2 ст. 345 КК є закінченим з моменту заподіяння потерпілому або легкого, або середньої тяжкості тілесного ушкодження.

У статтях Особливої частини чинного КК зустрічається і такий прийом формулювання диспозиції, коли використані терміни охоплюють як відповідну дію, так і наслідки. Мова йде, зокрема, про злочини, ознакою об'єктивної сторони яких є "посягання на життя" (ст.ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК). У теорії кримінального права і на практиці загальновизнано, що зворот "посягання на життя" охоплює як заподіяння смерті, так і замах на вбивство, така позиція неодноразово закріплена у постановах Пленуму Верховного Суду України[29]. Склад такого злочину є одночасно і матеріальним, і формальним. Як закінчене таке посягання кваліфікується не лише тоді, коли настали наслідки у вигляді смерті, а й коли виконана дія, спрямована на позбавлення життя потерпілого — має місце замах на вбивство відповідної особи.

Момент закінчення злочину з формальним складом

Формальний склад злочину має місце тоді, коли у диспозиції статті вказане суспільно-небезпечне діяння, а наслідки не називаються (вони "упущені"). У формальних складах злочинів може бути одне діяння, кілька обов'язкових або кілька альтернативних діянь.

Злочин з формальним складом вважається закінченим тоді, коли повністю виконане (завершене) діяння, яке назване у диспозиції статті Особливої частини як ознака складу такого посягання.

Якщо у диспозиції статті Особливої частини названо кілька обов'язкових діянь, то такий злочин вважається закінченим з моменту виконання всіх обов'язкових діянь. Так, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи (ст. 353 КК) є закінченим злочином тоді, коли 1) вчинене самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи і 2) вчинені будь-які суспільно небезпечні діяння. Виконання лише одного з обов'язкових діянь не дає підстави кваліфікувати злочин як закінченого посягання.

Злочин з формальним складом з кількома альтернативними діяннями є закінченим тоді, коли повністю виконане хоча б одне з альтернативних діянь. Так, посягання, передбачене ст. 199 КК є закінченим з моменту виконання однієї з семи дій, які входять в об'єктивну сторону цього делікту: 1) виготовлення; 2) зберігання, 3) придбання, 4) перевезення, 5) пересилання, 6) ввезення в України з метою збуту, 7) збут вказаних в диспозиції статті предметів (підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї).

Момент закінчення злочину з усіченим складом

Крім матеріальних і формальних складів злочинів, у теорії кримінального права та на практиці виділяють ще й усічені склади злочинів. Він має місце тоді, коли у диспозиції статті Особливої частини як ознака об'єктивної сторони вказується на незакінчене діяння. У літературі відзначається, що законодавець, у залежності від описання діяння у кримінально-правовій нормі, переносить момент його закінчення на більш ранню стадію — готування до злочину чи замаху на нього, як приклад наводиться розбій та бандитизм[30]. З такою оцінкою погодитися важко. Адже в усічених складах відповідні стадії вчинення злочину взагалі не можуть мати місце, оскільки вже початок виконання діяння визнається закінченим злочином.

Тому злочин з усіченим складом вважається закінченим з моменту початку виконання суспільно небезпечного діяння, вказаного у диспозиції статті Особливої частини.

Вище викладені положення, які стосуються загальних правил про момент закінчення злочинів з матеріальним, формальним, формально-матеріальним та усіченим складом, схематично можна зобразити так:

Момент закінчення триваючого злочину

Поняття триваючого злочину виробила теорія кримінального права, його сприйняла слідчо-прокурорська та судова практика[31]. Виділення серед усіх злочинів так званих триваючих ґрунтується на тому, що їх об'єктивна сторона ніби розтягнута у часі. "Тривалість" таких злочинів утворюється не за рахунок початкового акта поведінки, а за рахунок наступної бездіяльності, яка продовжується до його присічення чи добровільного припинення[32]. Весь цей період винний перебуває, як пишуть у літературі, у злочинному стані. До того часу, поки продовжується відповідна злочинна поведінка, щодо такого злочину не починають текти строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, не може бути застосоване помилування та амністія.

Досягнувши стадії закінченого злочину, таке посягання юридично є закінченим, а фактично ще продовжує вчинятися, триває протягом певного часу. Типовими прикладами триваючих злочинів є дезертирство, незаконне зберігання зброї тощо.

Поняття триваючого злочину викладене в постанові Пленуму Верховного Суду колишнього СРСР від 4 березня 1929 р. із змінами, внесеними постановою Пленуму № 1 від 14 березня 1963 р. "Про умови застосування давності та амністії до триваючих та продовжуваних злочинів". В п. 1 цієї постанови вказано, що такого роду злочини характеризуються безперервним виконанням складу певного злочинного діяння. Триваючий злочин розпочинається з якої-небудь злочинної дії (наприклад, при самовільній відлучці) або з акта злочинної бездіяльності (при недонесенні про злочин). Тобто, триваючий злочин можна визначити, як дію або бездіяльність, поєднані з наступним тривалим невиконанням обов'язків, покладених на винного законом під погрозою кримінального переслідування[33]. Роз'яснюючи положення, пов'язані з часовими рамками вчинення триваючого злочину, ця постанова вказує, що він починається з моменту вчинення злочинної дії (бездіяльності) і закінчується внаслідок дій самого винного, спрямованих до припинення злочину, або настання подій, що перешкоджають вчиненню злочину (наприклад, втручання органів влади)[34]. Далі у вказаній постанові визначається, що амністія застосовується до тих триваючих злочинів, які закінчилися до її видання, строк давності обчислюється з часу їх припинення за волею чи всупереч волі винного.

Разом із тим, ні у цій постанові, ні у літературі спеціально не розглядається питання про те, як має кваліфікуватися триваючий злочин. Видається, що на триваючий злочин повністю поширюється загальне правило: злочин кваліфікується як закінчений (тобто, без посилання на ч. 1 ст. 14, ч. 2 або 3 ст. 15 КК, а лише за статтею Особливої частини) тоді, коли у скоєному є всі ознаки, передбачені диспозицією статті Особливої частини. Оскільки законодавство передбачає триваючі злочини лише з формальним складом, то вони кваліфікуються як закінчені тоді, коли виконане діяння, яке є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони. Наприклад, вже саме по собі самовільне залишення частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби має кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 408 КК незалежно від наступної поведінки особи чи дій органів влади.

Момент закінчення продовжуваного злочину

Продовжуваний злочин характерний тим, що вчиняється кілька дій, спрямованих на досягнення єдиної мети. Характерними прикладами продовжуваного злочину є викрадення речі частинами. Даючи поняття і викладаючи свою позицію щодо початку і моменту закінчення продовжуваних злочинів, Пленум Верховного Суду колишнього СРСР у названій вище постанові вказав, що це злочини, що складаються із ряду тотожних злочинних дій, спрямованих до єдиної мети і які складають у сукупності єдиний злочин, вони характеризуються тривалістю злочинної дії; початком продовжуваного злочину належить вважати вчинення першої дії з числа кількох тотожних, що складають один триваючий злочин, а кінцем — момент вчинення останньої злочинної дії[35].

Це роз'яснення потребує принаймні уточнення з ряду положень:

1. Правила щодо моменту закінчення злочинів, які базуються на врахуванні виду складу злочину, повністю поширюються і на продовжувані злочини. Тому важко погодитися, що при визначенні моменту закінчення продовжуваних злочинів треба брати до уваги лише момент вчинення дії — злочини з матеріальним складом злочинів повинні визнаватися закінченими з моменту настання наслідків, передбачених диспозицією статті Особливої частини.

2. Потрібно з'ясувати, що треба вважати "останньою злочинною дією". Адже з постанови не видно, чи це останній за часом вчинення акт поведінки винного, чи дія, при наявності якої має місце закінчений склад відповідного злочину.

3. Слід уточнити момент закінчення продовжуваного злочину тоді, коли він складається з діянь, кожне з яких становить адміністративний проступок чи інше правопорушення, що не є злочином. Відомо, що продовжуваний злочин може складатися з кількох діянь, кожне з яких (саме по собі чи внаслідок заподіяння відповідних наслідків) становить собою адміністративний проступок, інше правопорушення і лише у сукупності становить продовжуваний злочин. Наприклад, якщо винний у три прийоми викрадає костюм, що складається з штанів, вартістю два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, камізельки, яка окремо коштує суму, еквівалентну одному неоподатковуваному мінімуму та піджака, ціною у три неоподатковуваних мінімуми, то кожне окреме посягання становить собою дрібне розкрадання — адміністративний проступок. Лише вчинення третього викрадення перетворює таке посягання у злочин.

4. Слід визначити момент закінчення продовжуваного злочину, який складається з кількох посягань, окремі з яких становлять собою злочин, тоді, коли повторення посягань ("накопичення наслідків") веде до зміни кваліфікації. Наприклад, коли чергова крадіжка означає, що загальна вартість викраденого перевищує розмір, достатній для визнання крадіжки такою, яка вчинена у великих чи особливо великих розмірах.

З урахуванням вище викладених зауважень слід розглянути питання про момент закінчення продовжуваного злочину більш конкретно.

При кваліфікації продовжуваного злочину, який складається з кількох проступків, потрібно виділяти дві ситуації.

1. Перша має місце тоді, коли закон пов'язує кримінальну відповідальність з вчиненням кількох дій, тобто, коли має місце формальний склад злочину. Такий злочин кваліфікується як закінчений тоді, коли виконана остання з дій, достатніх для визнання посягання злочином — друга при повторності (неодноразовості), третя — при систематичності. Наприклад, неодноразове погане поводження з військовополоненими (ст. 434 КК) — складається з кількох посягань, кожне з яких не дає підставу вважати такі дії злочином, вважається закінченим з моменту вчинення принаймні другої дії; систематичне заняття проституцією (ч. 1 ст. 303 КК) кваліфікується як закінчений злочин, коли воно вчинене втретє. Наступні ж факти вчинення відповідних дій (четвертий, п'ятий і т.д.) не впливають на кваліфікацію, тобто момент закінчення злочину не пов'язується з їх вчиненням.

2. Друга з таких ситуацій полягає у вчиненні посягань з матеріальним складом. Такого роду продовжуваний злочин є закінченим тоді, коли розмір шкоди стає достатнім для визнання посягання, що складається з кількох деліктів злочином. Щодо крадіжки державного або колективного майна тоді, коли вартість викраденого перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Отже, викрадення, що складається з десяти епізодів, у кожному з яких винний викрадає державне майно вартістю по десять гривень, кваліфікується як закінчений злочин тоді, коли виконаний шостий епізод.

Кваліфікуючи продовжуваний злочин, що складається з посягань, кожне з яких може оцінюватися як окремий злочин, також треба розрізняти дві ситуації.

1. Перша має місце тоді, коли вчинено кількох діянь, спрямованих на досягнення єдиного результату, але сумарні наслідки не перетворюють злочин у кваліфікований. Наприклад, викрадене майно вартістю п'ятсот гривень у п'ять прийомів, щоразу по сто гривень. Такий злочин має кваліфікуватися як закінчений не з моменту вчинення останньої дії — п'ятої крадіжки, а коли завершений вже перший епізод. Інша ситуація має місце тоді, коли з вчиненням одного з посягань, які утворюють продовжуваний злочин, змінюється правова оцінка скоєного. Уявімо ситуацію, аналогічну попередній, але вартість викраденого становить п'ятнадцять тисяч гривень, щоразу викрадається майно вартістю у три тисячі гривень. Тоді після другого епізоду скоєне кваліфікується як закінчене розкрадання у великому розмірі, після четвертого — як закінчене розкрадання у особливо великому розмірі.

Момент закінчення складеного злочину

Складений злочин — це врахована законодавцем сукупність злочинів — об'єднання в одній нормі двох чи більше посягань, кожне з яких становить собою самостійний злочин. Типовим прикладом такого злочину є посягання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК — умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. За своєю конструкцією ця норма об'єднує два самостійних посягання:

ч. 2 ст. 121 КК = ч. 1 ст. 121 КК + ст. 119 КК.

"Складатися" можуть різні злочини: умисний з умисним, умисний з необережним, необережний з необережним; злочини з матеріальним складом із злочинами з формальним складом. При цьому, моменти закінчення окремих посягань, які утворюють складений злочин, можуть не співпадати. Через це виникає проблема встановлення моменту закінчення складених злочинів.

Загальне правило, яким керуються при визначенні моменту закінчення злочину, є непорушним — складений злочин, як і будь-який інший, є закінченим тоді, коли у фактично скоєному є всі ознаки посягання, передбачені диспозицією статті Особливої частини. Тобто, складений злочин кваліфікується як закінчений за умови, що є закінченими всі посягання, що його утворюють.

Момент закінчення злочину, вчиненого у співучасті

При кваліфікації злочинів, що вчинені у співучасті, враховується правило, що відповідальність усіх співучасників визначається відповідальністю виконавця злочину. Стосовно визначення моменту закінчення злочинів, вчинених у співучасті, це правило інтерпретується так: дії кожного із співучасників кваліфікуються як посягання з тією стадією, яку вчинив виконавець злочину. Тобто, якщо виконавець не вчинив закінчений злочин, то й будь-хто із співучасників — організатор, підмовник, пособник злочину не несуть відповідальності за закінчений злочин, хоча б кожен із них і вчинив всі дії, які він повинен був вчинити як співучасник.

Викликає інтерес питання про кримінально-правову оцінку зворотньої ситуації — коли співучасник не вчинив всі дії, які очікуються від нього але виконавець все одно виконав закінчений злочин. Вирішення цього питання зводиться до констатації наявності чи відсутності причинового зв'язку між діями такої особи і вчиненням злочину виконавцем. Якщо такий зв'язок існує, то це означає, що і таких часткових дій було достатньо для спільного вчинення злочину, а отже, співучасник повинен нести відповідальність за закінчений злочин (його діяння кваліфікуються з урахуванням положень про форму співучасті, вид співучасника). Коли ж причинного зв'язку немає, то немає спільного вчинення злочину, немає самої співучасті. Поведінка такої особи оцінюється як так звана невдала співучасть, стадія вчинення злочину визначається безвідносно до кваліфікації дій виконавця, про що детальніше йтиме мова нижче.

Додаткові зауваження

Потрібно мати на увазі, що момент закінчення основного і кваліфікованих видів одного і того ж злочину, а також кваліфікованих видів, що виділяються за різними кваліфікуючими ознаками складу, може не співпадати. Це буває тоді, коли основний і кваліфіковані склади злочину відрізняються за конструкцією об'єктивної сторони. Наприклад, простий склад розбою має усічений склад, закінченим такий розбій є з моменту нападу. Розбій же, який поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК) повинен визнаватися закінченим від моменту настання наслідків, з якими пов'язується настання тяжкого тілесного ушкодження.

У літературі момент закінчення окремих видів злочинів звичайно пов'язується з наявністю у скоєному ознак їх об'єктивної сторони. Однак у цілому ряді випадків, правильно встановити момент закінчення злочину можна лише з урахуванням і суб'єктивних ознак посягання. Не визначивши спрямованості умислу, мети і мотивів вчинення дій, важко визначити стадію, на якій була припинена чи перервана злочинна діяльність. Характерна у цьому відношенні одна з кримінальних справ, яка розглядалася судовими органами колишнього Союзу РСР. На заводі мінеральних вод комірник шляхом заплутування обліку створив надлишок у кілька тисяч пляшок мінеральної води. При спробі вивезти їх за підробленими документами, він був затриманий. За загальним правилом розкрадання предметів, які можуть бути використані, спожиті на місці, на території яка охороняється вважається закінченим, відколи винний отримує таку можливість. Виходячи з цього, дії комірника і були спочатку кваліфіковані як закінчений злочин. Однак, з урахуванням намірів комірника, який намагався вивезти викрадене за межі території заводу, а також того, що кілька тисяч пляшок мінеральної води не можуть бути спожиті на території заводу, кваліфікація цього посягання була змінена — винний був засуджений не за закінчене розкрадання, а за замах на такий злочин.

Кваліфікація злочину як закінченого

Ознаки закінченого злочину викладені у диспозиції статті Особливої частини КК. Тому він кваліфікується лише за нормою Особливої частини.

Кваліфікація злочину як закінченого посягання означає:

1) у скоєному є всі обов'язкові ознаки відповідного складу злочину;

2) діяння, які вчинені до моменту закінчення даного посягання, але в зв'язку з ним, підлягають додатковій (самостійній, окремій) кваліфікації за умови, що вони не охоплюються ознаками даного злочину — коли має місце сукупність злочинів;

3) діяння, вчинені після закінчення злочину, не впливають на кваліфікацію цього посягання, якщо вони не становлять собою іншого злочину;

4) діяння, вчинені після закінчення злочину, підлягають додатковій кваліфікації тоді, коли вони утворюють самостійний злочин.

Конкретизуючи викладені вище положення, можна вказати таке.

Кваліфікація злочину як закінченого означає, що в її ході враховуються всі обов'язкові ознаки (у тому числі кілька діянь, кілька наслідків чи хоча б одної з кожної із альтернативних ознак) складу злочину. Наявність закінченого злочину також означає, що кваліфікацією охоплена вся попередня діяльність, пов'язана з підготовкою до цього злочину чи початком його виконання — тобто діяння, вчинені до моменту закінчення злочину. Разом із тим, якщо у ході попередньої злочинної діяльності виконувалися посягання, що місять ознаки самостійних, не менш небезпечних злочинів, то вони підлягають окремій кваліфікації. Як класичний приклад, звичайно, наводять придбання вогнестрільної зброї, з використанням якої вчиняється умисне вбивство. Саме по собі придбання вогнестрільної зброї у даному випадку становить собою готування до вбивства. Однак ці дії не охоплюються ознаками складу вбивства і тому незалежно від того, яка стадія виконання вбивства має місце, підлягають самостійній кваліфікації.

4.2. Кваліфікація готування до злочину

Підстави кримінальної відповідальності за попередню злочинну діяльність

Готування для злочину та замах на злочин характеризуються, зокрема, тим, що при її вчиненні відсутні всі ознаки злочину, передбачені нормою Особливої частини кримінального закону. Найбільш яскраво цю думку виразив А.Н. Трайнін, що замах має місце там, де є всі елементи складу даного злочину, за винятком одного лише — наслідку. Готування — там, де можуть бути відсутні всі елементи складу, за винятком умислу та дії[36].

Це положення потребує певного уточнення. При вчиненні замаху можуть бути відсутніми не лише суспільно небезпечні наслідки, а і завершене діяння. Не виконується повністю діяння при вчиненні замаху на злочини з формальним складом; замах на злочин, об'єктивна сторона якого включає вчинення кількох діянь, має місце тоді, коли виконано лише одне з обов'язкових діянь. Для готування характерним є наявність не лише умислу та дії, а й інших елементів складу злочину — об'єкта та суб'єкта. При так званому замаху на негідний об'єкт відсутній об'єкт посягання, у випадку замаху з негідними засобами відсутні і знаряддя (засоби) вчинення злочину. Але ці ознаки існують принаймні в уяві винного, охоплюються його умислом, що і дозволяє кваліфікувати скоєне як замах, враховуючи спрямованість умислу.

Відсутність ознак складу злочину, які належать до об'єкта та суб'єкта посягання свідчить не про те, що має місце незакінчений злочин, а про відсутність складу злочину взагалі.

Отже, можна констатувати, що готування до злочину і замах на нього характеризуються недорозвинутою об'єктивною стороною. Для готування характерним є повна відсутність дій, які описані у диспозиції статті Особливої частини, а тим більше суспільно небезпечних наслідків; для замаху — відсутність суспільно небезпечних наслідків або (та) неповне чи часткове виконання діяння, яке є ознакою об'єктивної сторони відповідного злочину. Тобто, незакінчений злочин має місце при відсутності всіх обов'язкових ознак складу злочину, описаного у статті Особливої частини.

У зв'язку з цим виникає питання про підстави кримінальної відповідальності за готування до злочину та замах на нього, причому за тією ж нормою Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин. Пануючою у теорії кримінального права та на практиці є думка про те, що підставою кримінальної відповідальності є наявність у посяганні всіх ознак складу злочину. У літературі обґрунтовано стверджується, що принцип караності лише тих дій, які містять в собі склад злочину, зберігає свою силу і у випадках притягнення до кримінальної відповідальності за незакінчену злочинну діяльність[37]. Що ж до того, що собою становить такий склад злочину, у теорії кримінального права не досягнуто єдності позицій.

Одну із них свого часу сформулював проф. М.Д. Дурманов, на думку якого існує не лише склад закінченого злочину, а і склад замаху на той же злочин, склад готування до злочину[38]. Обґрунтовану критику такої позиції дала Н.Ф. Кузнєцова, яка вказувала, що замах і готування небезпечні не самі собою, а лише у зв'язку з виконанням складу закінченого злочину... Немає готування і замаху як самостійних складів злочинів, а є готування до конкретних злочинів — до вбивства, замах на крадіжку і т.д.[39].

Друга думка, загальноприйнята сьогодні, полягає у тому, що готування і замах становлять собою склад злочину, ознаки якого передбачені як нормою Особливої частини про відповідний закінчений злочин, так і нормою Загальної частини, яка передбачає незакінчений злочин[40]. Склад незакінченого злочину містить у собі ознаки відповідного закінченого посягання (крім відповідних ознак об'єктивної сторони), ознаки об'єктивної сторони, яких бракує "заміщуються" ознаками готування до злочину чи замаху на злочин (які передбачені ч.1 ст. 14 або ч. 2 чи 3 ст. 15 КК 2001 р. – В.Н.). Відсутні ознаки об'єктивної сторони доказуються не як такі, що фактично настали, а як ті, що повинні були настати, якщо б їх настанню не перешкодили обставини незалежні від волі особи[41].

Саме тому, що у чинному законодавстві склад готування до злочину і замаху на злочин встановлені нормою Особливої частини та ч. 1 ст. 14, чи 2, 3 ст. 15 КК, при кваліфікації попередньої злочинної діяльності потрібно посилатися і на норму Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин, і на вказані норми Загальної частини КК.

Формула кваліфікації попередньої злочинної діяльності

Формула кваліфікації готування до злочину чи замаху на злочин повинна відповідати таким вимогам:

1) містити посилання на ч. 1 ст. 14 або ч. 2 чи 3 ст. 15 КК. Потрібно підкреслити, що посилатися слід не просто на ст. 14 чи ст. 15 КК, а й на відповідні частини цих статей, оскільки ознаки, яких бракує, підстави кримінальної відповідальності за окремі стадії попередньої злочинної діяльності різні. Крім того, посилання на відповідні частини ст. 14 або ст. 15 КК робить формулу кваліфікації більш інформативною[42];

2) посилання на норму Загальної частини КК має міститися перед вказівкою на норму Особливої частини КК. Завдяки цьому акцентується увага на те, що має місце незакінчений злочин, об'єктивна сторона якого "недорозвинута";

3) містити посилання на відповідну частину, пункт статті Особливої частини КК, які передбачають закінчений злочин,щодо якого мало місце готування чи замах;

4) якщо винному інкримінується вчинення кількох незакінчених злочинів, передбачених кількома статтями Особливої частини, то посилання на відповідні частини ст. 14 або ст. 15 КК має бути перед кожною з статей Особливої частини, причому, незалежно від того, мають місце однакові чи різні стадії вчинення злочину;

5) у формулі кваліфікації попередньої злочинної діяльності розділові знаки повинні бути розставлені так, щоб було видно, до якої статті Особливої частини належить посилання на ч. 1 ст. 14, ч. 2 чи 3 ст. 15 КК. Особливо це важливо у випадках вчинення винним кількох злочинів, передбачених різними нормами Особливої частини. оптимальним видається відділяти посилання на статті Загальної і Особливої частини дефісом, посилання ж на окремі статті Особливої частини — крапкою з комою. При цьому формула кваліфікації, наприклад, дій Андрія, який вчинив готування до умисного вбивства без обтяжуючих обставин та закінчений замах на крадіжку чужого майна з проникненням у житло матиме такий вигляд:

Андрій: ч. 1 ст. 14 – ч. 1 ст. 115; ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 185 КК України.

Якщо ж формулу кваліфікації цього посягання записати так, як це нерідко ще зустрічається на практиці:

Андрій: ст.ст. 14, 15, ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України,

то з неї не видно яка конкретна стадія попередньої злочинної діяльності має місце, який злочин є закінченим, а який ні.

Конструкції кримінальної відповідальності за попередню злочинну діяльність у законодавстві і питання кваліфікації таких посягань

Викладені вище положення щодо кваліфікації попередньої злочинної діяльності стосуються чинного кримінального законодавства України. Воно встановлює кримінальну відповідальність за готування та замах стосовно будь-якого злочину, який вчиняється з прямим умислом, підстави відповідальності закріплює у ст. 14, 15 КК та статтях Особливої частини. Порівняно нечасте притягнення до кримінальної відповідальності за готування до злочину пояснюється високою латентністю таких посягань, а також невеликим ступенем їх суспільної небезпеки, внаслідок чого застосовується звільнення від кримінальної відповідальності.

В історії кримінального законодавства, у правових системах зарубіжних держав використовувалися і використовуються й інші конструкції відповідальності за попередню злочинну діяльність, від чого залежить і кваліфікація скоєного. Цілком можливе їх запровадження у кримінальне законодавство України. Тому це питання становить далеко не тільки теоретичний інтерес, воно може переміститися у практичну площину.

Найпоширенішими законодавчими прийомами встановлення відповідальності за готування до злочину та замах на нього є, крім охарактеризованого вище, такі:

1. Відповідальність за готування до злочину, замах на нього настає не за всі злочини, а лише за певні їх категорії, залежно від ступеня тяжкості. Так, Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік, які повинні були вступити в дію з 1 липня 1992 р. передбачали встановлення відповідальності за готування тільки до особливо тяжких злочинів, а замах мав бути караним стосовно особливо тяжких та тяжких злочинів. Встановлення відповідальності за попередню злочинну діяльність лише у цих випадках було передбачене окремою статтею Загальної частини названого акта, який так і не набрав чинності.

Така конструкція кримінальної відповідальності за попередню злочинну діяльність передбачає кваліфікацію скоєного за нормою Загальної частини, яка встановлює караність готування чи замаху та нормою Особливої частини.

2. Відповідальність за готування до злочину, замах на нього настає лише у випадках, прямо передбачених нормою Особливої частини. Тобто, за загальним правилом, попередня злочинна діяльність не визнається злочином, а у тих випадках, коли законодавець вважає за потрібне встановити відповідальність за готування чи замах на злочин, відповідна вказівка типу: "Готування до цього злочину є караним", "Замах на цей злочин є караним", "Готування і замах до цього злочину є караними" міститься в окремій частині статті Особливої частини чи у примітці до неї. Відсутність такої прямої вказівки означає, що кримінальна відповідальність за певний вид попередньої злочинної діяльності не настає.

Така конструкція кримінальної відповідальності була у російському дореволюційному законодавстві. Пропонувалася вона й авторами проекту КК, розробленого під керівництвом проф. В.М. Смітієнка. Статтею 30 цього проекту, яка називається "Кваліфікація приготування до караного діяння та замах на нього" передбачено, що "Відповідальність за приготування до караного діяння та замах на нього настає лише у випадках, передбачених відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу; вони підлягають кваліфікації за цими ж статтями^"[43].

Кваліфікується готування до злочину, замах на нього при такій конструкції за нормою Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин з посилання на частину статті, примітку до неї, де встановлено караність даного виду попередньої злочинної діяльності.

3. Перелік злочинів, готування та замах на які тягне кримінальну відповідальність, встановлюється у спеціальній статті Загальної частини. При цьому, скоєне кваліфікується з посиланням на цю статтю та статтю Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин.

Поняття готування до злочину

Поняття готування до злочину, яке міститься в ч. 1 ст. 14 КК, недостатньо конкретне. В цій нормі перераховані дії, в яких може полягати готування до злочину (до того ж, перелік не вичерпний), а характерні ознаки цієї стадії вчинення злочину у законодавчому визначенні не названі. Разом із тим, кваліфікація готування до злочину передбачає точне встановлення його ознак.

Аналіз кримінально-правових норм, теоретичних положень, практики дозволяє виділити такі ознаки готування до злочину:

1) виконуються дії, які не описані у диспозиції статті Особливої частини, тобто не входять у об'єктивну сторону даного злочину;

2) винний виконує одну із дій, які названі в ч. 1 ст. 14 КК як види готування до злочину:

- підшукання засобів чи знарядь вчинення злочину;

- пристосування засобів чи знарядь вчинення злочину;

- підшукування співучасників;

- змова на вчинення злочину;

- усунення перешкод;

- інше умисне створення умов для вчинення злочину.

3) підготовчі дії є завершеними;

4) злочинна діяльність не продовжилася з причин, не залежних від волі винного.

Розглянувши кожну з цих ознак детальніше, можна не лише уточнити поняття готування до злочину, а і показати його відмінність, з одного боку, від виявлення умислу, а з іншого — від замаху на злочин.

Готування до злочину завжди виражається у конкретних діяннях. Як правило, це активна поведінка. Однак було б неправильним заперечувати можливість готування, яке полягає в іншому умисному створенні умов для вчинення злочину, шляхом бездіяльності. Наприклад, працівник, ідучи з роботи, не зачиняє вікно для того, щоб вночі проникнути у приміщення і вчинити крадіжку. Готування до злочину відрізняється від виявлення умислу саме тим, що готування — це конкретний акт злочинної поведінки, початок реалізації злочинного умислу, умисел, який знайшов свій зовнішній вираз у діях чи бездіяльності особи.

Водночас, готування до злочину характеризується тим, що вчиняються діяння, які не входять у об'єктивну сторону відповідного злочину, вони не вказані у диспозиції статті Особливої частини як обов'язкова ознака злочину, до якого має місце готування. Перехід до виконання об'єктивної сторони злочину означає, що є більш пізня стадія його вчинення — замах.

Готування не пов'язане з законодавчою характеристикою злочину. Не існує переліку дій, у яких може виражатися готування до конкретного посягання, загальний же перелік таких дій, який міститься в ч. 1 ст. 14 КК, не вичерпний, оскільки закон говорить про "інше умисне створення умов для вчинення злочину". Таке формулювання дозволяє підвести під поняття "готування" практично будь-яке діяння, яке характеризується відповідними об'єктивними та суб'єктивними ознаками.

Об'єктивні ознаки готування полягають у тому, що відповідна поведінка причинно пов'язана з наступними діяннями винного. Готування — це не будь-яка дія чи бездіяльність, а лише та, яка є етапом на шляху подальшого вчинення злочину. Неправильно вважати, що готування — це лише створення умов для виконання об'єктивної сторони злочину. Готування включає у себе більш широку сферу дій. У літературі здавна відзначається, що приготувальні до злочину дії можуть бути зведені до трьох категорій:

1) підготовка до виконання злочинного діяння (добування засобів, які полегшують виконання або роблять можливим діяння; приведення цих засобів у стан, коли вони придатні для використання з злочинною метою; добування необхідних відомостей; усунення дійсних або гаданих перешкод; приведення об'єкта посягання до такого стану, при якому можливо приступити до виконання задуманого; поставлення винного у таке становище, коли він може приступити до дії і т.д.);

2) готування до користування плодами злочинного посягання;

3) готування безкарності вчиненого посягання[44].

Зрозуміло, що відповідні дії (насамперед, вказані в п.п. 2, 3) можуть бути віднесені до готування, якщо вони вчинені до виконання злочинного діяння, яке входить у об'єктивну сторону злочину, причому вчинені з злочинною метою.

Формулювання, яке міститься в ч. 1 ст. 14 КК, дозволяє стверджувати, що скоєне може бути кваліфіковане як готування до злочину лише за умови, що підготовчі дії були успішними, закінченими. Тобто, особа дійсно придбала знаряддя чи засоби вчинення злочину, пристосувала — видозмінила їх так, що вони стали придатні не для побутового, господарського чи іншого використання, а для вчинення злочину, створила умови для цього. З цього приводу М.С. Таганцев писав, що засобом є не рушниця взагалі, а рушниця заряджена і така, яка знаходиться у злочинця при таких умовах, щоб він міг вистрілити в жертву, не миш'як взагалі, а миш'як, підмішаний до їжі, питва і поставлений так, щоб жертва могла його прийняти і т.д.[45].

Незавершене готування — "готування до готування" чи "замах на готування" — спроба придбати чи пристосувати знаряддя чи засоби вчинення злочину, спроба створити умови для вчинення злочину, не можуть оцінюватися як перша стадія вчинення злочину. Такі дії у силу їх віддаленості від закінченого посягання, у зв'язку з тим, що вони не становлять реальної загрози об'єкту злочину не становлять суспільної небезпеки і не відносяться чинним законодавством до злочинних.

Нарешті, ознакою готування є те, що злочинна діяльність не продовжилася з причин, не залежних від волі винного. Особа, яка приготувалася до вчинення злочину, не перейшла до виконання об'єктивної сторони вимушено, у зв'язку з наявністю причин, незалежних від її волі — затримання органами влади, поведінка наміченої жертви, посилення охорони об'єкту, запровадження нових бланків документів тощо. Припинення злочинної діяльності за власною волею, незалежно від мотивів, при наявності можливості продовжити посягання і усвідомленні такої можливості свідчить про наявність добровільної відмови від вчинення злочину- обставини, за якої особа, що готувалася до вчинення злочину, не підлягає кримінальній відповідальності.

Загальні правила кваліфікації готування до злочину

Готування до злочину кваліфікується з урахуванням загальних правил кваліфікації попередньої злочинної діяльності, підстав кримінальної відповідальності за неї. Тобто, скоєне кваліфікується за нормою Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин, з посиланням на ч. 1 ст. 14 КК. При цьому має бути констатована наявність усіх ознак складу відповідного закінченого злочину з урахуванням незавершеності його об'єктивної сторони, а також вчинення діяння, яке відповідає ознакам готування до злочину, які розглядалися спочатку.

Кваліфікація окремих видів готування до злочину

У теорії кримінального права і на практиці виділяється ряд спеціальних питань кваліфікації готування до злочину. Ці питання потребують додаткового розгляду, обґрунтування. Одні з них пов'язані з кваліфікацією злочинів, які вчиняються у співучасті (невдалої співучасті, незавершеної співучасті), інші — мають специфіку у зв'язку з необхідністю враховувати вид умислу (альтернативний, неконкретизований).

Кваліфікація невдалої співучасті у вчиненні злочину

Невдала співучасть має місце тоді, коли, незважаючи на дії окремих співучасників, злочин не вчиняється, чи у ньому не бере участь окрема особа, зокрема:

1) якщо особа, яка повинна була виступати як виконавець (співвиконавець), пособник, організатора злочину не піддалася на вплив підбурювача;

2) якщо гаданий виконавець, співвиконавець, пособник, організатор добровільно відмовився від вчинення злочину;

3) якщо гаданий виконавець (співвиконавець), пособник,організатор злочину не змогли приступити до його виконання з причин, які не залежать від них;

4) якщо пособник вчинив дії після добровільної відмови виконавця, чи після припинення його діяльності на стадії готування до злочину;

5) якщо виконавець не зміг скористатися сприянням пособника, зокрема, тоді, коли таке сприяння виявилося запізнілим (здійснене після вчинення посягання виконавцем чи після припинення його діяльності);

6) якщо виконавець не виконав вказівок організатора злочину.

При невдалій співучасті виникає питання про кримінально-правову оцінку дій всіх учасників, як тих, що не вчинили злочин з власної волі, так і вимушено.

Особа, яка не піддалася на вплив підбурювача, або спочатку погодилася на вчинення певних дій, а згодом добровільно відмовилася від продовження посягання не підлягає кримінальній відповідальності за злочин, у вчинення якого її втягували.

Складнішою є справа з оцінкою дій того, хто безуспішно виступав у ролі підбурювача — невдалого підбурювача. З чинного КК випливає, що в таких випадках співучасть у вчиненні злочину відсутня. У ч. 4 ст. 27 КК вказано, що підбурювачем визнається особа, яка схилила до вчинення злочину (а не схиляла). Разом із тим, підшукування співучасників, вплив на них потрібно вважати умисним створенням умов для вчинення злочину — тобто, однією з підготовчих дій, про які йде мова у ч. 1 ст. 14 КК. Кваліфікація дій невдалого підбурювача (як і невдалого організатора) як готування до злочину не викликає сумніву тоді, коли його дії були успішними на певному етапі, тобто, за умови, що гаданий виконавець спочатку погодився на вчинення злочину. У такому випадку є підстави вважати, що умови для вчинення злочину були вже створені, дальшого розвитку злочин не отримав з причин, незалежних від волі винного.

Інша, як видається, ситуація має місце тоді, коли гаданий співучасник одразу відмовився від участі в злочині. Тобто, невдалість співучасті виявилася вже у момент вчинення дій підбурювачем. У цих випадках умови для вчинення злочину ще не створені, вони лише створюються. Тому, такі дії немає підстав вважати готуванням до злочину, вони охоплюються поняттям виявлення умислу, що не тягне кримінальної відповідальності.

Аналогічні підходи мають застосовуватися і при кваліфікації інших випадків невдалої співучасті у вчиненні злочину. Зокрема, пособник, який не зміг надати сприяння виконавцю, чи вчинив все, що від нього очікується, але виконавець цим не скористався, не виконує об'єктивної сторони злочину, а лише умисно створює умови для його вчинення, тобто, вчиняє готування до злочину. Гаданий виконавець, який не зміг приступити до виконання об'єктивної сторони не у зв'язку з добровільною відмовою, також зупиняється лише на стадії готування до злочину.

Кваліфікація досягнення змови на вчинення злочину

Досягнення змови на вчинення злочину без скоєння подальших дій кваліфікується з урахуванням конструкції кримінально-правової норми, яка передбачає відповідальність за даний злочин. При цьому можна виділити кілька ситуацій:

1) норма Особливої частини встановлює відповідальність за певну поведінку осіб, які змовилися (наприклад, вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб). Досягнення самої лише змови про спільне вчинення злочину особами без подальших дій (до початку виконання об'єктивної сторони посягання) кваліфікується як готування до злочину, причому скоєне кваліфікується за ч. 1 ст. 14 та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб

2) норма Особливої частини передбачає відповідальність за вчинення злочину групою осіб, причому, незалежно від наявності чи відсутності попередньої змови (наприклад, вчинення зґвалтування групою осіб — ч. 3 ст. 152 КК). Досягнення змови на спільне вчинення такого злочину кваліфікується як готування до злочину — за ч. 1 ст. 14 та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідальність за груповий злочин;

3) норма Особливої частини спеціально не передбачає відповідальність за дії, вчинені групою осіб, тобто кваліфікація закінченого злочину не залежить від того, вчинено посягання однією особою чи групою осіб. Досягнення змови на спільне вчинення цього посягання кваліфікується як готування до злочину;

4) норма Особливої частини встановлює відповідальність за саме досягнення змови про спільне вчинення певних подальших дій (не за дії осіб, які змовилися, а за змову для дії). Таке посягання передбачене, наприклад, ч. 1 ст. 109 КК: "Дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а так само змова про вчинення таких дій". Саме досягнення змови у таких випадках кваліфікується як закінчений злочин.

При кваліфікації досягнення змови на вчинення злочину потрібно враховувати і роль, яку повинні відігравати у наступному посягання учасники змови. Розглянуті випадки стосуються кваліфікації змови між особами, які повинні виступати у ролі виконавців злочину. Досягнення змови між виконавцями є умисним створенням умов для вчинення злочину, підготовкою до виконанням злочинного діяння. Такі дії виходять за межі виявлення умислу, оскільки тут намір вчинити злочин виразився у відповідній поведінці, винні здійснюють кроки, спрямовані на реалізацію свого умислу.

Кваліфікація отримання згоди на участь у злочині

Таку ж кримінально-правову оцінку повинні отримати випадки отримання підбурювачем чи організатором злочину згоди на участь у злочині від осіб, які повинні виступати як пособники чи виконавці. Саме отримання згоди свідчить, що підбурювальна чи організаторська діяльність розпочалася, виразилася у конкретних діях, а скоєне кваліфікується як готування до злочину.

Кримінально-правова оцінка давання згоди на участь у вчиненні злочину

Видається, що інша ситуація має місце тоді, коли внаслідок дій підбурювача особа, яка повинна виступати як виконавець чи пособник злочину дає згоду на участь у його вчиненні. Сама згода на участь у злочині, яка не підкріплена іншими активними діями, свідчить лише про виявлення умислу вчинити злочин. Тому такі дії не можуть бути визнані як перша стадія вчинення злочину і, відповідно, не повинні кваліфікуватися як готування до злочину.

Кваліфікація створення злочинної організації, вступу до такої організації

Статті Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за створення злочинних організацій, участь у таких організаціях (ст.ст. 255, 257, ст. 260 КК) сформульовані так, що навіть початок організаторських дій — підшукання учасників організації, розроблення планів її діяльності, матеріальне чи інше забезпечення функціонування організації оцінюються як не готування, а становлять собою закінчений злочин. Тому дії по створенню злочинних організацій кваліфікуються як закінчений злочин навіть тоді, коли вони не привели до виникнення такої організації. Стосовно таких злочинів стадія готування практично неможлива. Інше описання у законі посягання, передбаченого ст. 109 КК, зумовлює й інший підхід до визначення моменту його закінчення. Змова з метою насильницького повалення чи зміни конституційного ладу або захоплення державної влади є закінченою тоді, коли досягнута відповідна домовленість хоча б двох осіб. Підшукання учасників для відповідних дій кваліфікується як готування до злочину, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК.

Участь у злочинній організації є закінченим злочином з моменту вступу до неї. Особа вважається її учасником відтоді, відколи інші учасники виразили згоду на її прийняття до своєї спілки.

Кваліфікація готування до злочину з негідними засобами

У теорії кримінального права як один із видів замаху виділяють замах з негідними засобами. Він має місце тоді, коли злочин не доведений до кінця у зв'язку з використанням знарядь і засобів вчинення злочину, якими об'єктивно неможливо заподіяти шкоду (наприклад, постріл холостим патроном, давання як отрути нешкідливої речовини). Однак, такі діяння можуть перерватися і на стадії готування до злочину, коли відбувається підшукання або пристосування негідних знарядь чи засобів вчинення злочину.

Негідні знаряддя та засоби вчинення злочину, з якими можуть вчинятися дії у ході готування, можуть поділятися на види з урахуванням ступеня їх шкідливості, придатності для заподіяння шкоди. Відповідно можуть бути виділені і окремі види такого готування, кваліфікація кожного з яких має свою специфіку:

1) готування з недостатніми засобами;

2) готування з відсутніми засобами;

3) готування з непридатними засобами.

Перший з вказаних видів негідного готування (готування з недостатніми засобами) полягає у підшукуванні або пристосуванні засобів чи знарядь вчинення злочину, які за своїми властивостями здатні заподіяти шкоду, але у даному випадку їх кількість, якісні характеристики не дозволили б цього зробити, навіть при продовженні злочинної діяльності. Це, наприклад, придбання отруйної речовини у кількості, споживання якої потерпілим не приведе до його смерті, виготовлення вибухового пристрою потужністю, недостатньою для того, щоб спричинити шкоду, яка планується тощо. Для такого готування характерними є наявність як суб'єктивних, так і об'єктивних ознак — відповідна спрямованість умислу ("злочинна воля", як про це писали у старій літературі); дії, в яких виражається готування до злочину. Кримінальна відповідальність за готування з недостатніми засобами настає незалежно від того, чи винний сам обрав такі засоби — не знаючи про їх нешкідливий характер, чи недостатність засобів виявилася незалежно від його волі. Готування з недостатніми засобами кваліфікується за ч. 1 ст. 14 КК та статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за злочин, який був би виконаний при "достатності" засобів.

Готування з відсутніми засобами полягає в відповідних діях стосовно предметів, які у даний час, у даній обстановці не мають шкідливих, вражаючих властивостей. Це, наприклад, придбання зіпсованої рушниці, вивчення шляхів підходу до каси, в якій вже не зберігаються гроші і т.п. Негідним готування буде лише тоді, коли винний помилявся щодо властивостей обраних засобів, вважав їх придатними. Таке готування кваліфікується за ч. 1 ст. 14 КК та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин, який міг би бути вчинений при наявності відповідних засобів його вчинення.

Якщо ж особа знала, що у нинішньому стані знаряддя чи засоби не здатні заподіяти шкоду, і тим не менше вчиняла певні дії, плануючи у майбутньому довести їх до належного стану (“готування з непридатними засобами”), то їх не можна вважати готуванням і відповідно кваліфікувати скоєне. З викладеного вище поняття готування випливає, що знаряддями чи засобами вчинення злочину потрібно вважати предмети, об'єктивно придатні для заподіяння шкоди. Дії щодо предметів, які тільки у майбутньому, після відповідного дороблення можуть використовуватися при виконанні об'єктивної сторони злочину є лише "готуванням до готування", яке не тягне кримінальну відповідальність. Разом із тим, якщо у ході готування до злочину виконуються дії, які самі собою становлять самостійний злочин, то діяння, які розглядаються повинні кваліфікуватися як готування до цього злочину. Пояснимо сказане на прикладі. Допустимо, що особа, реалізуючи свій умисел на вбивство придбала завідомо несправний пістолет, розраховуючи його відремонтувати і використати у ході позбавлення життя потерпілого. Такі дії становлять собою готування до виготовлення чи ремонту вогнепальної зброї і повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 263 КК України. Якщо ж пістолет буде приведений у придатний для стріляння стан, то скоєне підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 14 — ч. 1 (або відповідними пунктами ч. 2) ст. 115 КК.

Нарешті, готування з непридатними засобами передбачає підшукання чи пристосування засобів вчинення злочину, які ніколи і ні за будь-яких умов не здатні заподіяти шкоду. Лише внаслідок крайнього невігластва особа вважає, що обрані нею засоби є шкідливими. Це, наприклад, застосування ворожіння, інших забобон. У теорії кримінального права віддавна вважається, що у такому випадку воля винного втрачає свій небезпечний характер, не становить загрози для суспільства. А тому відповідні дії не повинні кваліфікуватися як готування до злочину, вони не є суспільно небезпечними.

Кваліфікація готування до злочину, що становить собою інший закінчений злочин

У ході готування до злочину можуть вчинятися дії, які становлять собою інший закінчений злочин. Типовим прикладом цього є придбання для вчинення злочину предметів чи речовин, за придбання чи зберігання яких встановлена кримінальна відповідальність — зброї, вибухових речовин, наркотичних засобів тощо. Якщо є різні стадії одного і того ж злочину, то скоєне кваліфікується за найпізнішою стадією. У випадку, який розглядався, все посягання кваліфікується за сукупністю — як готування до відповідного злочину та як закінчений злочин.

Кваліфікація готування до злочину при альтернативному умислі

Альтернативний умисел має місце тоді, коли винний передбачає заподіяння шкоди або одному, або іншому об'єкту — тобто, передбачає настання або одного або іншого суспільно небезпечного наслідку, але при цьому бажає настання будь-якого наслідку. У теорії кримінального права і на практиці однозначно вирішується питання щодо кваліфікації закінченого злочину, що вчиняється з альтернативним умислом — скоєне кваліфікується "за фактичним результатом" — за нормою, яка передбачає відповідальність за злочин, який фактично виконаний.

Це правило не може застосовуватися до кваліфікації готування з альтернативним умислом, оскільки, на стадії готування неможливо визначити об'єкт, проти якого буде спрямоване посягання. Наприклад, винний готує вибуховий пристрій, який буде приведений у дію під час зустрічі офіційної делегації з представниками іноземної держави. При цьому, він не знає порядок розташування учасників зустрічі, а тому й не передбачає, кому саме буде заподіяна шкода — державному діячеві України, представникові іноземної держави, особі з числа обслуговуючого персоналу. Однак, бажає заподіяння смерті будь-кому з присутніх, переслідуючи при цьому відповідну мету — вчинення чи то посягання на життя державного діяча (ст.112 КК), чи то посягання на представника іноземної держави (ст. 443 КК), чи то вбивства у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК).

У теорії кримінального права питання про кваліфікацію готування з альтернативним умислом практично не поставлене[46], не розв'язане воно на практиці, не вирішене у законодавстві — як і інші проблеми кваліфікації злочинів. Проблема кваліфікації такого посягання особливо гостра тоді, коли альтернативним умислом охоплюються злочини, які становлять різну суспільну небезпеку, бо залежно від тієї чи іншої кваліфікації змінюються її правові наслідки. Суть цієї проблеми полягає в тому, яка норма Особливої частини має застосовуватись — у готуванні до якого з злочинів, що охоплюються альтернативним умислом, має бути звинувачена особа.

Теоретично можливі такі варіанти кваліфікації готування з альтернативним умислом:

1) за ч. 1 ст. 14 КК та усіма нормами Особливої частини, які передбачають злочини, що охоплюються умислом особи, тобто, як готування до всіх тих злочинів, один із яких міг бути вчинений винним

2) за ч. 1 ст. 14 КК та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідальність за найтяжчий із злочинів, що охоплюються умислом винного;

3) за ч. 1 ст. 14 КК та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідальність за найменш небезпечний із злочинів, що охоплюються умислом винного.

Очевидно, що з усіх можливих варіантів кваліфікації готування до злочину з альтернативним умислом має бути обґрунтованим застосування якогось одного.

Перший із вказаних варіантів кваліфікації видається неприйнятним, оскільки означає штучне конструювання наявності множинності злочинів, хоча насправді винний готується до вчинення лише одного посягання. Множинність злочинів є тоді, коли виконується об'єктивна сторона двох чи більше злочинів, передбачених самостійними нормами Особливої частини. Для злочину з альтернативним умислом характерним є фактичне виконання об'єктивної сторони лише одного злочину, і лише суб'єктивна сторона є "широкою" — нею охоплюються ознаки кількох посягань. Отже, скоєне не може кваліфікуватися як готування до вчинення кількох злочинів, оскільки одні і ті ж ознаки об'єктивної сторони готування повинні були б враховуватися при кваліфікації двічі, що суперечить принципу non bis in idem.

При виборі між другим і третім варіантами — кваліфікацією за нормою Особливої частини про найтяжчий, чи навпаки, про найменш небезпечний із злочинів, що охоплюються альтернативним умислом, важливо враховувати наступні міркування. На стадії готування немає можливості встановити, який саме злочин був би виконаний при продовженні злочинної діяльності. Ступінь загрози й одному, й іншому об'єкту при такому готуванні є однаковим. Про наявність альтернативного умислу, як правило, можна судити лише з показів самого винного, який, залежно від конкретних обставин свого затримання, ходу розслідування може визнати, а може і не визнати наявність умислу на вчинення більш тяжкого злочину, що охоплюються альтернативним умислом. Обвинуваченому у такому готуванні нічого не перешкоджає змінити покази і на певній стадії процесу перейти до ствердження того, що він мав умисел не альтернативний, а конкретизований — готувався до менш тяжкого злочину. Отже, притягнення до кримінальної відповідальності за готування до більш тяжкого злочину залежить не від об'єктивних факторів, а від показів винного, ступеня його юридичної освідомленості, навіть зухвалості та хитрості, проявлених у ході розслідування та судового розгляду справи.

у чинному законодавстві, як вже відзначалося, немає жодних вказівок з приводу кваліфікації скоєного при готуванні з альтернативним умислом. Існує правова невизначеність, сумніви щодо застосування тієї чи іншої правової норми. Тому, видається, має застосовуватися загальне правило, відповідно до якого всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого — готування до злочину при альтернативному умислі повинно кваліфікуватися за ч. 1 ст. 17 та нормою Особливої частини, яка передбачає найменш небезпечний із злочинів, що охоплюються альтернативним умислом.

Кваліфікація готування до злочину при неконкретизованому умислі

Для неконкретизованого умислу характерним є те, що винний точно не знає об'єму наслідків, які повинні настати в результаті злочинного посягання. Характер передбачення при готуванні з неконкретизованим умислом нагадує передбачення при злочинній самовпевненості, оскільки особа передбачає лише можливість настання наслідків. Однак, можливість тут стосується не самого факту настання наслідків, а їх розміру. Для злочину з неконкретизованим умислом характерним є те, що винний точно, достовірно знає про настання якихось наслідків своєї дії або бездіяльності, однак не знає лише, якими вони будуть — який об'єкт буде порушений (наприклад, життя потерпілого чи лише його здоров'я), у якому розмірі буде заподіяна шкода.

Проблема кваліфікації готування до злочину з неконкретизованим умислом виникає тоді, коли кримінальна відповідальність диференційована залежно від розміру заподіяної шкоди. Отже, від цього залежить кваліфікація посягання за тією чи іншою нормою Особливої частини. Стосовно кваліфікації закінченого злочину, який вчиняється з неконкретизованим умислом, діє загальновизнане правило — застосовується норма про фактично виконаний злочин. Наприклад, якщо злодій зламує сейф, не знаючи, скільки грошей у ньому знаходиться, розраховуючи викрасти все, що є у ньому і реалізує свій намір, то скоєне залежно від фактичної шкоди може, кваліфікуватися як і дрібна, і значна, і вчинена у великому розмірі, і особливо великому розмірі крадіжка. Однак, це правило (як і аналогічне щодо кваліфікації посягання з альтернативним умислом) не може застосовуватися у випадку готування до злочину, оскільки на цій стадії винний не знає, яка шкода буде заподіяна.

Можливих варіантів кваліфікації готування з неконкретизованим умислом є принаймні, стільки ж, скільки видів злочину, диференційованих залежно, від розміру шкоди, встановлює законодавство. Таке готування може кваліфікуватися так:

1) за ч. 1 ст. 14 та нормою Особливої частини, яка передбачає злочин, що був би виконаний при доведенні посягання до кінця (стосовно розглянутого вище гіпотетичного випадку — залежно від кількості грошей, які фактично знаходилися у сейфі, відмичку до якого виготовив винний);

2) за ч. 1 ст. 14 та нормою Особливої частини, яка передбачає найтяжчий із злочинів, що охоплюються неконкретизованим умислом (у описаній ситуації — готування до крадіжки в особливо великих розмірах);

3) за ч. 1 ст. 14 та нормою Особливої частини, яка передбачає найменш небезпечний із злочинів, що охоплюються неконкретизованим умислом (тобто, як готування до дрібного розкрадання);

4) за ч. 1 ст. 17 та будь-якою з інших статей Особливої частини, що передбачають злочини, що охоплюються неконкретизованим умислом (тобто, як готування до крадіжки у значних чи великих розмірах).

Оцінюючи перший з можливих варіантів кваліфікації, треба звернути увагу на те, що у ньому відповідальність визначається обставинами, які охоплюються виною особи лише у загальних, родових рисах, фактично пріоритет віддається об'єктивним обставинам справи. Крім того, розмір наслідків, які могли б настати, ніяк не залежить від винного, його активності, зусиль. Неважко уявити і ситуацію, коли винний заявить, що і при можливості заподіяти більшу шкоду, він би обмежився меншою (взяв би не всю наявну в сейфі суму, а лише її частину). Сумнівно, що при наявності лише готування до злочину такі твердження обвинуваченого можна спростувати. Необхідно мати на увазі, що оцінити наслідки, які настануть за умови, що готування дійде до стадії закінченого злочину, можливе стосовно не всіх посягань, наприклад важко вказати, які наслідки будуть заподіяні палицею, яку підшуковують для побиття потерпілого. Тому, перший із вказаних варіантів кваліфікації готування з неконкретизованим умислом видається явно неприйнятним.

Інші з наведених варіантів мають оцінюватися з тих же засад, що і готування при альтернативному умислі. Виходячи з викладеного вище, можна запропонувати таке правило: готування до злочину з неконкретизованим умислом кваліфікується за ч. 1 ст. 14 та нормою Особливої частини, що передбачає відповідальність за найменш небезпечний із злочинів, що охоплюються неконкретизованим умислом.

4.3. Кваліфікація замаху на злочин

Поняття замаху на злочин

Поняття замаху на злочин міститься в ч. 1 ст. 15 КК. Як і поняття готування до злочину, воно потребує конкретизації шляхом виділення та аналізу ознак цієї стадії вчинення злочину. Вони полягають у наступному:

1) виконуються дії, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину. Це означає, що у ході замаху вчиняється діяння, яке описане у диспозиції статті Особливої частини, яке входить у об'єктивну сторону злочину. За цією ознакою, насамперед, проводиться розмежування між готуванням до злочину та замахом на той же злочин — готування, як вже відзначалося, полягає у вчиненні дій, які не описані у диспозиції статті Особливої частини;

2) об'єктивна сторона злочину не завершується — не настають наслідки, або ж навіть діяння не доводиться до кінця. У цій ознаці полягає відмінність замаху на злочин від закінченого злочину, який характеризується об'єктивною стороною, яка повністю виконується;

3) злочин не доводиться до кінця з причин, що не залежали від волі винного. Тобто, посягання переривається вимушено, всупереч бажанню того, хто посягає. Саме цим замах відрізняється від добровільної відмови, при якій також має місце незавершеність об'єктивної сторони посягання, але воно припиняється відповідно до волевиявлення особи.

Загальні правила кваліфікації замаху на злочин

Замах на злочин кваліфікується за ч. 2 або ч. 3 ст. 15 КК та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин. При цьому потрібно встановити наявність усіх ознак складу закінченого злочину з урахуванням незавершеності об'єктивної сторони — відсутності суспільно-небезпечних наслідків або закінченого діяння у матеріальних складах злочинів; незавершеності діяння у формальних складах злочинів. Якщо замаху передували дії, у яких полягає готування до цього ж злочину, то все скоєне кваліфікується лише як замах на злочин, оскільки, як вже відзначалося, кожна наступна стадія "поглинає" собою попередні стадії посягання.

Злочини, при вчиненні яких замах неможливий

Вище відзначалося, що готування можливе стосовно будь-якого злочину, що вчиняється з прямим умислом. Це правило не поширюється на замах — є ряд посягань, при вчиненні яких відповідальність за замах не настає. Такі злочини у зв'язку з особливостями конструкції їх складу взагалі не можуть мати стадії замаху — відповідні діяння винних або не є кримінально караними, або ж становлять собою закінчений злочин, деякі з них вчиняються лише з непрямим умислом.

До деліктів, стосовно яких замах неможливий, насамперед, належить заподіяння шкоди при перевищенні меж необхідної оборони (ст.ст. 118 та 124 КК). Доведення гіпотези про те, що при вчиненні вказаних посягань неможлива стадія замаху, полягає в обґрунтуванні двох положень:

1) про те, що перевищення меж необхідної оборони не може вчинятися з прямим умислом;

2) що замах неможливий у зв'язку з особливостями конструкції відповідних кримінально-правових норм.

У теорії кримінального права та у правозастосовній практиці на сьогодні домінуючою є позиція про те, що вбивство при перевищенні меж необхідної оборони та заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони є умисними злочинами. В відповідних статтях КК 2001 р. щодо форми вини є пряма вказівка. Стосовно ж виду умислу єдності позицій далеко не досягнуто. Одна з висунутих у літературі точок зору полягає у визнанні того, що вказані злочини вчиняються з прямим умислом. Обґрунтовуючи її, Ю.В. Баулін вказує, що заподіяння тяжкої шкоди є найближчою метою захисних дій, яка виступає засобом досягнення проміжної мети — припинити чи попередити посягання — і тим самим кінцевої мети — захистити правоохоронювані інтереси[47]. Інша думка зводиться до того, що для злочинів, які вчиняються при перевищенні меж необхідної оборони, характерний не прямий, а евентуальний умисел. Її прихильники виходять з того, що при таких посяганнях винний діє з метою захисту інтересів чи прав своїх власних, або іншої особи, інтересів суспільства або держави, а не з метою заподіяння шкоди тому, хто нападає[48]. Відсутність мети заподіяння шкоди тому, хто посягає водночас означає, що такої шкоди винний не бажає, а лише свідомо допускає. З цього випливає, що при перевищенні меж необхідної оборони вина полягає не у прямому, а в евентуальному умислі.

Оцінюючи ці думки, необхідно відзначити наступне. Навряд чи можна однозначно визначити початкову і кінцеву мету дій особи, яка заподіює шкоду при захисті від суспільно-небезпечного посягання. Ситуації необхідної оборони надто різноманітні, і у певних випадках той, хто обороняється, діє, насамперед, з метою захистити особисті, громадські чи державні інтереси, а в інших випадках першочерговою метою є спричинення шкоди тому, хто нападає. Однак, видається, що при оцінці того, який є вид вини при вчиненні певного злочину, потрібно звертати увагу не на проміжні, а на кінцеві цілі. Проміжна мета може мати кримінально-правове значення лише тоді, коли вчинення певних дій, які є складовою злочину, саме по собі становить самостійне кримінально-каране посягання. Виходячи з цього, можна говорити, що обґрунтованішою є друга з наведених позицій.

Відомо, що при вчиненні посягання з непрямим умислом, винному інкримінуються лише наслідки, які фактично настали. Це у повній мірі поширюється на заподіяння шкоди при перевищенні меж необхідної оборони. Такий висновок випливає, насамперед з поняття необхідної оборони, викладеного у ч. 1 ст. 36 КК, та з поняття перевищення меж необхідної оборони, наведеного у ч. 3 ст. 36 КК. Необхідна оборона полягає в заподіянні тому, хто посягає шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання; перевищення меж необхідної оборони — у заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Якщо шкода відсутня — то немає і необхідної оборони, не може наставати і відповідальність за перевищення її меж. У літературі обґрунтовано відзначається, що застосування при захисті знарядь і засобів, які могли заподіяти, але не заподіяли шкоду, що явно не відповідає характеру і небезпеці посягання (промах при пострілі з рушниці в злодія) не може оцінюватися як замах на злочин з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки не було самого акта необхідної оборони[49]^.

Висновок про те, що на злочини, які полягають у перевищенні меж необхідної оборони неможливий замах, підтверджується й аналізом практики, в якій не зустрічається випадків притягнення до кримінальної відповідальності за замах на злочини, передбачені ст.ст. 118 та 124 КК. Це стосується і тих випадків, коли при захисті фактично заподіяна менша шкода, ніж та, яка повинна була б настати з урахуванням характеру дій особи, що оборонялася. Так, якщо при перевищенні меж необхідної оборони настала не смерть того, хто посягає, а тяжкі тілесні ушкодження, то скоєне кваліфікують за ст. 124 КК, якщо ж заподіяні середньої тяжкості чи легкі тілесні ушкодження — то констатується, що оборона була у межах необхідної.

Неможливий замах і щодо злочинів, які вчиняються у стані сильного душевного хвилювання — ст.ст. 116 та 123 КК. Вчиняючи таке посягання, особа прагне розправитися з тим, хто застосував протизаконне насильство, систематично знущався або вчинив тяжку образу. При цьому відбувається звуження сфери свідомості, зменшується можливість керувати своєю поведінкою. Внаслідок цього особа, вчиняючи дії у стані сильного душевного хвилювання (психологічного афекту), не може точно передбачати наслідки своєї поведінки, і не бажає якихось певних наслідків, не діє цілеспрямовано. Тому злочини, передбачені ст.ст. 116 та 123 КК, вчиняються з непрямим умислом, а, отже, і не можуть мати стадію замаху. Відповідальність при вчиненні посягань у стані сильного душевного хвилювання настає не за бажану (як це має місце при замаху) а за фактично заподіяну шкоду[50].

Також неможливий замах на ті злочини з формальним складом, об'єктивна сторона яких включає лише одну обов'язкову дію або бездіяльність. Якщо така дія ще не почала виконуватися — то вчиняється лише готування до злочину, коли ж вона виконана — має місце закінчений злочин.

У теорії кримінального права неодноразово висловлювалася позиція, згідно з якою замах неможливий стосовно злочинів, об'єктивна сторона яких охоплює не лише настання певних наслідків, але і можливість їх заподіяння. В її обґрунтування стверджується, що у таких випадках замах на злочин ніби містить у собі склад закінченого злочину[51].

Неоднозначно вирішується у літературі питання про можливість замаху на злочини, які вчиняються шляхом бездіяльності. Обґрунтовуючи думку про те, що замах на злочини, об'єктивна сторона яких включає лише бездіяльність (безвідносно до наслідків, які нею викликаються), М.С. Таганцев свого часу вказував, що у таких посяганнях злочинність бездіяльності залежить від настання певних умов, найчастіше певного моменту часу; тому вся діяльність особи, яка передує цьому моменту, видається байдужою, а з настанням цього моменту виконується повний склад злочину[52]. Інша точка зору полягає у тому, що замах можливий і стосовно таких злочинів, однак у злочині, який виконується шляхом бездіяльності, замах виражається знову ж таки лише у дії[53]. Остання позиція видається більш переконливою. На її обґрунтування можна навести такі міркування. Відомо, що злочинна бездіяльність — це не взагалі пасивна поведінка, а невиконання конкретної дії, яку особа повинна і може вчинити. В об'єктивну сторону злочину, який виконується шляхом бездіяльності входить і ця активна поведінка — дія. Без встановлення того, виконувала чи не виконувала особа відповідну дію, неможливо встановити і те, чи має місце злочинна бездіяльність — невиконання покладеного обов'язку. З моментом невиконання обов'язку — бездіяльністю — пов'язується не сам факт наявності чи відсутності об'єктивної сторони злочину, а момент його закінчення. Тому видається помилковою теза про те, що вся діяльність особи до моменту, коли вона зобов'язана була діяти, є з точки зору кримінального права, байдужою. Вчинення дії, спрямованої на те, щоб ухилитися від очікуваної поведінки, є реалізацією злочинного наміру і початком виконання об'єктивної сторони певного злочину. Це, тим більш очевидно, стосовно посягань, які виражаються в ухиленні від виконання покладеного обов'язку, коли акту бездіяльності неодмінно передує певна активна поведінка. Для ілюстрації того, що при вчиненні злочинів, які полягають у бездіяльності, можливий замах, може бути наведений хоча б такий приклад. Військовослужбовець строкової служби Д., отримавши відпустку тривалістю 10 діб, не своєчасно повернувся до військової частини, разом з приятелями в останній день відпустки поїхав на базу відпочинку, маючи намір пробути там ще тиждень. Однак там його виявив командир підрозділу, і, оскільки Д. добровільно повернутися до місця служби відмовився, він був затриманий військовим патрулем. Видається, що в описаному випадку є замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК. Навряд чи можна вважати, що поведінка Д. до моменту, коли він повинен був з'явитися на службу, є нейтральною (байдужою) у кримінально-правовому розумінні. Адже Д. своїми вчинками продемонстрував, що має намір не з'явитися на службу у призначений строк і виконав конкретні дії, спрямовані на те, щоб реалізувати умисел. Такі дії виходять за межі готування до злочину, оскільки має місце не створення умов для наступного виконання посягання, а початок його виконання.

Види замаху на злочин і питання кваліфікації

Кримінальний закон поділяє замах на злочин на окремі види за ступенем реалізації злочинного умислу – закінчений і незакінчений. У теорії кримінального права і на практиці прийнято класифікувати замах принаймні ще й за іншою підставою з урахуванням причин залежно від яких злочин не було доведено до кінця — замах “негідний” та "гідний").

У кінцевому, підсумку вид замаху не впливає на кваліфікацію посягання як саме цієї стадії вчинення злочину. Однак, у ряді випадків виникає питання про те, яка норма Особливої частини повинна застосовуватися, тобто, замах на який злочин має місце. Тому питання про кваліфікацію окремих видів замаху потребує свого розгляду і обґрунтування.

Кваліфікація закінченого та незакінченого замаху

Чинний КК, на відміну від раніше діючого кримінального законодавства України виділяє види замаху. В зв’язку з цим виникає питання, чи слід відображати у формулі кваліфікації замах якого саме виду має місце в конкретному випадку. Аргументи на користь того, що при кваліфікації готування або замаху потрібно вказувати на ч. 2 або ч. 3 ст. 15 КК, наводилися Ю.В. Бауліним. На його думку посилатися у формулі кваліфікації на відповідну частину ст. 15 КК необхідно, оскільки, це:

1) дає можливість чітко вказати, у вчиненні якого саме посягання обвинувачується особа, забезпечує ясність обвинувачення;

2) пов’язане з реалізацією права особи на захист. Обвинувачений вправі знати, від обвинуваченні у замаху якого саме виду він повинен захищатися;

3) при призначенні покарання за незакінчений злочин відповідно до ст. 68 КК суд повинен врахувати ступінь здійснення злочинного наміру. А це передбачає вказівку на вид замаху, на якому перерване злочинне посягання;

4) види замаху виділяються в КК[54].

Міркування цього вченого видаються цілком переконливими. Доповнити їх можна хіба ще тим, що вказівка в формулі кваліфікації на частину ст. 15 КК відповідає принципам індивідуалізації кваліфікації та її точності. Визначення виду замаху дозволяє диференціювати відповідальність — по різному кваліфікувати діяння осіб, яка вчинила незакінчений і закінчений замахи. Наявність же в КК відповідних положень, передбачає їх відображення і при кваліфікації скоєного.

У теорії кримінального права висловлювалися різні думки щодо критерія, яким треба керуватися при розмежуванні закінченого і незакінченого замаху. Більш переконливими видаються міркування тих криміналістів, які відстоюють необхідність надати перевагу суб'єктивному критерію[55]. Відповідно до нього, замах вважається закінченим тоді, коли винний виконав усі дії, які він вважав необхідними для настання злочинного результату. Врешті-решт саме цей критерій обрав для поділу замаху на закінчений і незакінчений й законодавець.

При виконанні дій, які особа вважала необхідними для вчинення злочину, можна виділяти принаймні дві ситуації. В першій констатувати наявність закінченого замаху і відповідно кваліфікувати скоєне слід тоді, коли:

1) виконані всі дії, які винний вважав необхідними і достатніми для того, щоб була досягнута мета вчинюваного посягання, яке вчиняється;

2) дії, що виконуються, описані в диспозиції статті Особливої частини як ознаки певного злочину.

Для другої ситуації характерно виконання з метою вчинення злочину дій, які не описані у жодній з кримінально-правових норм, або які передбачені як ознаки іншого злочину. Тоді скоєне кваліфікується з врахуванням правил про юридичну помилку. Тобто, відповідні дії або взагалі не визнаються злочинними, або посягання кваліфікується як замах на той злочин, що його фактично виконував винний.

Для незакінченого замаху, як і будь-якого замаху, також характерно виконання дій, що входять у об'єктивну сторону злочину. Неповне виконання дій, що їх винний вважав необхідними і достатніми для виконання посягання, за умови, що такі дії не передбачені нормою Особливої частини, не може кваліфікуватися як замах на злочин. Такі дії також оцінюються як юридична помилка.

Кваліфікація замаху при неконкретизованому та при альтернативному умислі

Замах на злочин при неконкретизованому та альтернативному умислі кваліфікується, виходячи з тих же засад, що і готування з вказаними видами умислу. Тобто, відповідальність має наставати за нормою Особливої частини, яка передбачає найменш тяжкий (найменш небезпечний) види злочину.

Кваліфікація замаху на злочин, який містить склад менш тяжкого закінченого злочину

Замах на злочин може поєднуватися з виконанням менш тяжкого посягання, вчиненого проти того ж потерпілого. Типовим прикладом може бути замах на вбивство, внаслідок якого потерпілий лише поранений — отримав легке, середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження. Або ж, прагнучи ухилитися від сплати податків у особливо великому розмірі, винний вчинив закінчене ухилення від сплати податків у значному розмірі.

При цьому:

- не виникає конкуренції закінченого та незакінченого злочинів, при якій закінчене посягання поглинає собою попередні стадії злочинної діяльності. Адже тут має місце поєднання менш небезпечного закінченого та більш небезпечного незакінченого злочину;

- відсутня сукупність злочинів (незакінченого та закінченого), оскільки посягання спрямоване проти одного і того ж об'єкта, вчиняється шляхом виконання одного діяння

- закінчений злочин є лише "етапом" на шляху до злочинних наслідків, які бажав заподіяти винний.

Тому менш тяжкий злочин не підлягає самостійній кваліфікації, скоєне кваліфікується як замах на той злочин, що його бажав виконати винний.

Кваліфікація посягання при "відхиленні дії" (aberratio iktus)

"Відхилення дії" має місце тоді, коли внаслідок злочину заподіюється шкода не тому об'єкту (потерпілому), стосовно якого було спрямоване посягання винного, а іншому благу, яке охороняється законом внаслідок непрогнозованих винним змін у розвитку причинного зв'язку. При цьому, винний діє з прямим умислом, прагнучи заподіяти шкоду певному правоохоронюваному об'єкту. Наприклад, прагнучи вбити Івана, Петро стріляє у нього, однак промахується і куля потрапляє у Степана.

Кваліфікація при "відхиленні дії" визначається залежно від того, чи однакова відповідальність встановлена за посягання на об'єкти, якому винний прагнув заподіяти і якому фактично заподіяв шкоду, а також від суб'єктивного ставлення до фактично заподіяної шкоди. При цьому можуть бути виділені такі ситуації, з врахуванням яких проводиться кваліфікація скоєного:

1) відповідальність за "бажану" і "фактичну" шкоду передбачена однією і тією ж нормою Особливої частини — об'єкти співпадають, є рівноцінними. Якщо форма вини також співпадає, тобто має місце умисел стосовно фактично заподіяних наслідків, то кваліфікація здійснюється з урахуванням наступних положень. Дії, спрямовані на заподіяння шкоди, є замахом на відповідний злочин. Одночасно ці ж дії, що спричинили передбачені законом наслідки, становлять собою закінчений злочин. Оскільки кваліфікація закінченого злочину охоплює собою кваліфікацію попередньої злочинної діяльності, то таке посягання кваліфікується як відповідний закінчений злочин;

2) об'єкти співпадають, але шкода заподіяна з необережності. У такому випадку скоєне кваліфікується за сукупністю норм — як замах на злочин, що його винний бажав виконати та відповідний необережний злочин;

3) об'єкти співпадають, стосовно фактично заподіяної шкоди немає ні умислу, ні необережності. Оскільки за невинне, у результаті випадку заподіяння шкоди кримінальна відповідальність не настає, то скоєне кваліфікується лише як замах на злочин, що його винний бажав виконати;

4) відповідальність за бажану і фактично заподіяну шкоду передбачена різними кримінально-правовими нормами, причому злочин, який фактично вчинений, є менш небезпечний, ніж той, що його винний прагнув виконати.

Наприклад, вчиняючи вбивство в зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку, винний фактично здійснив просте умисне вбивство. У цій ситуації закінчений менш небезпечний злочин не поглинає замах на більш небезпечне посягання. Тому скоєне кваліфікується за сукупністю норм — як замах на злочин, що його винний бажав вчинити та як закінчений фактично вчинений злочин.

5) відповідальність за бажану і фактичну шкоду передбачена різними кримінально-правовими нормами, причому, фактично заподіяна шкода спричинена з необережності чи випадково. Оскільки, проводиться оцінка заподіяння шкоди різним об'єктам і з різною формою вини, то тут не можуть застосовуватися правила про поглинання необережного злочину умисним, а також про поглинання замаху закінченим злочином. Виходячи з наведеного, скоєне кваліфікується також за сукупністю норм про замах на злочин, що його винний бажав вчинити та норм про відповідний необережний злочин. При випадковому заподіянні шкоди скоєне кваліфікується лише за нормою про замах на злочин, що його винний бажав вчинити.

6) відповідальність за бажану і фактичну шкоду передбачена різними нормами, однак фактично заподіяна більша шкода, ніж та, яка охоплювалася умислом винного. Наприклад, бажаючи спричинити тілесне ушкодження, винний дає потерпілому отруту. Однак, її випиває інша особа, яка і гине. Якщо при цьому є різна форма вини щодо бажаної і фактичної шкоди, то скоєне кваліфікується за сукупністю — як замах на злочин, що його прагнув вчинити винний, та як відповідний необережний злочин. Якщо ж має місце прямий умисел щодо бажаної шкоди і непрямий — стосовно фактично заподіяної — то скоєне кваліфікується лише за нормою про більш тяжкий злочин.

4.4. Кваліфікація у зв’язку з добровільною відмовою від вчинення злочину

Питання кваліфікації, які вирішуються у зв’язку з добровільною відмовою від вчинення злочину

Інститут добровільної відмови звичайно пов’язується зі стадіями вчинення злочину. Для цього є певні підстави, оскільки однією з умов застосування норми про добровільну відмову від вчинення злочину є констатація того, що цей злочин не доведено до кінця.

У зв’язку з застосуванням ст. 17 КК слід вирішувати цілий ряд питань кримінально-правової кваліфікації. До них належить:

1) посягання, від доведення якого до кінця була добровільна відмова, кваліфікується як злочин

2) визначення того, що добровільна відмова сталася до моменту закінчення злочину;

3) встановлення ознак добровільної відмови;

4) відмежування добровільної відмови від суміжних інститутів кримінального права.

Лише вирішивши всі ці питання, можна прийти до висновку, що особа, яка розпочала посягання, не підлягає за нього кримінальній відповідальності у зв’язку з добровільною відмовою від вчинення злочину на підставі ст. 17 КК.

Посягання, від якого здійснюється добровільна відмова

Добровільна відмова у ст. 17 КК пов’язується з притягненням особи до кримінальної відповідальності або звільненням її від неї. Це означає, що посягання, від якого відмовляється особа, є кримінально караним, при відсутності добровільної відмови за нього настає кримінальна відповідальність.

Отже, можна зробити висновок, що добровільна відмова здійснюється щодо посягання, яке:

- передбачене певною нормою Особливої частини кримінального закону як злочин;

- вчинене при наявності всіх необхідних ознак складу злочину (з урахуванням його незавершеності);

- є суспільно небезпечним, на нього не поширюються положення про малозначність (ч. 2 ст. 11 КК), воно не вчинено при обставинах, які усувають злочинність діяння.

Якщо ж особа вчинила діяння, яке не відповідає названим вище ознакам — яке не є злочинним і за яке не настає кримінальна відповідальність — то їй і немає від чого відмовлятися. Так, не може мати місце добровільна відмова щодо об’єктивно суспільно небезпечного посягання, яке не є кримінально-протиправним, щодо діяння, яке через малозначність не являє суспільної небезпеки тощо.

У літературі висловлюється і інша позиція щодо природи діяння, стосовно якого вчиняється добровільна відмова.. Вона полягає у тому, що діяння, від якого вчиняється добровільна відмова, не вважається злочином, оскільки у ньому немає складу злочину ні закінченого, ні незакінченого[56]. Однак, така постановка питання суперечить, насамперед, змісту закону. Адже у назві і у диспозиції ст. 17 КК (як і в ст. 32 КК Російської Федерації) йде мова про добровільну відмову саме від злочину.

Припинення готування до злочину або замаху на злочин як умова застосування норми про добровільну відмову

У ст. 17 КК йде мова про добровільну відмову стосовно незакінченого злочину. Роз’яснюючи це положення, вітчизняні криміналісти вказували, що добровільна відмова можлива тільки на стадії готування до злочину та замаху на нього[57]. Таке формулювання міститься і в ст. 17 КК 2001 р. Видається, що при цьому допускається термінологічна неточність. Готування до злочину та замах на нього мають місце лише за умови, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винного. Добровільна відмова, навпаки, характеризується тим, що злочинна діяльність припиняється за власною волею особи, при усвідомленні можливості продовжити вчинення злочину. Тому для характеристики посягання, від якого вчиняється добровільна відмова, недоцільно користуватися поняттями, які належать до попередньої злочинної діяльності. Потрібно, принаймні, говорити про стадії розвитку злочинної діяльності, які аналогічні готуванню чи замаху.

Недоведення злочину до кінця, як умова добровільної відмови, означає, що посягання не характеризується ознаками закінченого злочину. Адже, як вдало підкреслює В.П. Тихий, відмовитися від завершеного посягання уже неможливо, воно незворотне; поняття закінченого злочину й добровільної відмови є взаємовиключними[58]. Злочин, який не доведений до кінця — це посягання з незавершеною об’єктивною стороною — в якому повністю невиконане чи виконане частково суспільно небезпечне діяння, відсутні передбачені диспозицією кримінально-правової норми наслідки. Оцінка того, чи є злочин недоведеним до кінця, дається з урахуванням конструкції об’єктивної сторони його складу — її описання у диспозиції статті кримінального закону. Так, недоведеним до кінця вбивство буде тоді, коли не виконане діяння, спрямоване на позбавлення життя чи не настали наслідки у вигляді смерті; самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи — коли не відбулося присвоєння владних повноважень або звання службової особи чи не вчинено будь-яких суспільно небезпечних діянь.

У літературі є дискусійним питання про те, чи можлива добровільна відмова у посяганні, яке досягло стадії, аналогічної закінченому замаху. Поширеною є думка, що при закінченому замаху добровільна відмова неможлива, оскільки все, що особа вважала необхідним зробити для досягнення шкідливого результату, вона вчинила[59]. Обґрунтовуючи її, звичайно вказують, що відмова можлива лише від того, що належить зробити, а не від того, що вже стало фактом[60]. Однак, погодитися з такою позицією і з міркуваннями, які висловлюються на її підтримку, важко. Адже добровільна відмова — це відмова не від вчинення суспільно-небезпечного діяння, а від злочину в цілому, який у матеріальних складах включає і наслідки. Немає підстав не бачити добровільної відмови у тих випадках, коли особа повністю виконала передбачене законом діяння, але відмовилася від заподіяння наслідків і, отже, не довела злочин до кінця.

Тому, більш обґрунтованою є інша позиція — добровільна відмова можлива і після завершення виконання діяння, коли особа втручається у розвиток причинового зв’язку і своєю поведінкою відвертає заподіяння передбаченої законом шкоди[61]. До того часу, поки особа здатна контролювати розвиток подій і своїми активними діями забезпечити ненастання наслідків — до того часу можна відмовитися від доведення злочину до кінця. Класичними прикладами є введення в організм потерпілого отрути з метою позбавлення його життя і наступне лікування, завдяки якому нейтралізується дія цієї отрути; підпалювання будинку і гасіння пожежі тощо.

Умови правомірності добровільної відмови від вчинення злочину

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з добровільною відмовою від вчинення злочину можливе тоді, коли дотримані умови правомірності такої відмови. Більшість з таких умов прямо вказані у ст. 17 КК, інші ж формулює теорія кримінального права та правозастосовча практика.

Серед умов правомірності добровільної відмови, названих у ст. 17 КК, є здійснення її за власною волею (добровільність), остаточність, усвідомлення можливості доведення злочину до кінця та відсутність у фактично скоєному складу іншого злочину. Видається, що перелік умов правомірності добровільної відмови необхідно доповнити і такою, як її успішність (вдалість, результативність).

Добровільність відмови означає відмову від доведення злочину до кінця за власною волею особи, незалежно від мотивів. На відміну від готування до злочину чи замаху на нього, посягання при добровільній відмові припиняється не вимушено, а за волею того, хто посягає, свідомо. При цьому, ініціатива припинення злочинної діяльності може виходити як від самої особи, що вчиняє посягання, так і від його близьких, потерпілого, сторонніх громадян. Мотивами відмови можуть виступати страх відповідальності, жалість до потерпілого, почуття сорому за те. Що вчиняє особа тощо.

Сама відмова, звичайно, полягає у бездіяльності — коли особа припиняє і не продовжує злочинну діяльність і цього досить, щоб злочин не був доведений до кінця. Однак, у ряді випадків воля особи на відмову від вчинення злочину має проявитися в активних діях. Зокрема, це має місце тоді, коли особа повністю виконала злочинне діяння і потрібні активні зусилля для відвернення суспільно небезпечних наслідків; при відмові декого із співучасників.

Остаточність добровільної відмови полягає у тому, що особа відмовляється від завершення даного злочину назавжди, в неї немає наміру продовжити посягання у майбутньому, повторити спробу завершити його. У теорії кримінального права не викликає сумніву, що перерва у вчиненні злочину, відкладання його завершення «до кращих часів» не утворює добровільної відмови, і скоєне має кваліфікуватися з урахуванням того, якої фактично стадії вчинення злочину досягнуто до моменту такої перерви.

Усвідомлення можливості довести злочин до кінця має місце тоді, коли особа знає про відсутність нездоланних для неї перешкод для продовження злочинної діяльності, вважає, що вона може завершити посягання, яке розпочала. Для наявності добровільної відмови потрібно, щоб відповідне уявлення існувало у свідомості особи, тобто, щоб вона сама вважала, що може закінчити злочин. Відмова від посягання на негідний об’єкт, з негідними знаряддями і т.п. — коли можливість закінчення злочину об’єктивно була відсутня (наприклад, злодій відмовився від крадіжки у касі, не знаючи про те, що у ній все одно не було грошей), але особа про це не знала, вважала, що має можливість завершити посягання, не виключає добровільної відмови від вчинення злочину.

Відсутність фактично вчиненому складу іншого злочину означає, що добровільна відмова здійснюється лише щодо конкретного посягання, не поширюється на всю злочинну діяльність винного. Особа звільняється від кримінальної відповідальності за незавершений злочин і, водночас, підлягає кримінальній відповідальності за злочини, вчинені до моменту добровільної відмови, які є закінченими, а також за посягання, наслідки яких винному не вдалося відвернути.

Успішність добровільної відмови є самостійною ознакою, яка не випливає з раніше названої і не дублює її. Добровільна відмова, як підстава звільнення від кримінальної відповідальності, може визнаватися лише тоді, коли відсутній склад не лише іншого злочину (тобто, не того, щодо якого винний відмовлявся), а і склад злочину, щодо якого здійснюється добровільна відмова. Звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за умови, що винному вдалося відмовитися від злочину — внаслідок його поведінки саме той злочин, вчинення якого було розпочате, не доведений до кінця. Невдала (безуспішна) відмова, спроба відмови свідчить про каяття винного, позитивно характеризує його особу, але аж ніяк не звільняє від відповідальності. Добровільна відмова характеризується не лише суб’єктивними ознаками — намірами не доводити злочин до кінця, а й об’єктивними — певною поведінкою особи та її результатом. Лише відвернення винним суспільно небезпечних наслідків посягання дозволяє зробити висновок про втрату суспільної небезпеки самого діяння і особи та не визнавати попередню поведінку такою, що заслуговує кримінального переслідування.

Результат кримінально-правової кваліфікації при добровільній відмові

Добровільна відмова від вчинення злочину не означає, що діяльність особи до моменту добровільної відмови є правомірною чи нейтральною для права. Відповідні дії особи все одно оцінюються як злочинні, але такі, які при умовах, передбачених ст. 17 КК, не тягнуть кримінальної відповідальності. На відміну від готування чи замаху, скоєне не кваліфікується, виходячи з спрямованості умислу на заподіяння шкоди певному об’єкту кримінально-правової охорони.

Водночас, добровільна відмова погашає всі кримінально-правові наслідки раніше вчиненого незавершеного посягання:

- воно не може бути враховане як елемент множинності злочинів, зокрема при повторності;

- воно не враховується при призначенні покарання як обставина, що обтяжує відповідальність (передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК);

- стосовно нього не починає текти строк давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- воно не є перешкодою для звільнення від кримінальної відповідальності з передачею матеріалів справи на розгляд товариського суду чи на поруки;

- воно не виступає підставою для відміни звільнення від покарання з випробуванням (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК) чи умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (ч. 4 ст. 81 КК).

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з добровільною відмовою є безумовним — його не можна переглянути з огляду на наступну поведінку особи. Таке звільнення — при наявності передбачених законом умов правомірності — виступає обов’язком органів, які здійснюють кримінальну юрисдикцію.

Добровільна відмова передбачена законом як самостійною підставою звільнення від кримінальної відповідальності. Тому важко погодитися з міркуваннями, які висловлюються у науковій літературі що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності через малозначність або у зв’язку з втратою особою суспільної небезпеки. При малозначності посягання особа взагалі не підлягає кримінальній відповідальності. Посягання, від якого звільняється особа на підставі ст. 17 КК, не може бути малозначним, при відсутності умов, передбачених цією нормою особа підлягала б кримінальній відповідальності. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з втратою особою суспільної небезпеки є, відповідно до ст. 48 КК, не обов’язком, а правом відповідних органів, до того ж це пов’язується не з індивідуальною поведінкою винного, його волевиявленням, а зі зміною обстановки — об’єктивних обставин, які стосуються, як правило, всього суспільного життя.

Види добровільної відмови від вчинення злочину

Можливі випадки, коли особі, незважаючи на її зусилля, не вдається уникнути настання суспільно-небезпечних наслідків злочину, від вчинення якого вона відмовляється. З урахуванням цього, добровільну відмову поділяють на успішну та невдалу. Остання у свою чергу, може бути повністю невдалою — коли незважаючи на дії винного, наслідки, на заподіяння яких були спрямовані дії, настали у повному обсязі, та частково невдалою, коли заподіяна менша за розміром шкода чи шкода менш цінному об’єкту. Тобто, добровільна відмова щодо одного злочину поєднуються з вчиненням іншого закінченого злочину, який підлягає кримінально-правовій кваліфікації.

Особа, яка розпочала вчинення злочину, може відмовитися від заподіяння будь-якої шкоди, тобто, може прагнути відмовитися від злочину повністю. Можлива і часткова відмова — коли винний відмовляється від заподіяння більшої шкоди, але погоджується з тим, що через його дії будуть заподіяні менш тяжкі наслідки. При цьому, для повної і часткової відмови характерне різне суб’єктивна ставлення до фактично заподіяної шкоди.

Далі. Добровільна відмова може здійснюватися при вчиненні як одиничного злочину, а також у випадку сукупності злочинів. Причому добровільна відмова може стосуватися всіх посягань, які утворюють сукупність, так і окремих із них. Ті ж злочини, яких добровільна відмова не стосується, також підлягають кваліфікації.

Нарешті, добровільна відмова можлива і при вчиненні злочину однією особою, і при вчиненні посягання у співучасті. Добровільна відмова при співучасті має певні особливості, які потребують спеціального аналізу.

З урахуванням викладеного видається можливим провести класифікацію видів добровільної відмови від вчинення злочину, яку доцільно враховувати при вирішенні питань її кримінально-правової кваліфікації:

Кваліфікація повністю невдалої добровільної відмови від вчинення злочину

При повністю невдалій добровільній відмові злочин, який особа почала виконувати і від якого вона спробувала відмовитися, все ж вчиняється. Це можливо, наприклад, тоді, коли особі не вдається загасити підпалене майно чи зберегти життя отруєному потерпілому, запобігти вчиненню посягання співучасниками і т.п. У такому випадку добровільна відмова відсутня, адже злочин все ж вчиняється. Як випливає з викладеного вище, повністю невдала добровільна відмова має враховуватися як дієве каяття — обставини, яка пом’якшує відповідальність, але повністю не звільняє від неї.

Тому, повністю невдала добровільна відмова кваліфікується як закінчений злочин, виходячи з фактично заподіяної шкоди, інших обставин вчинення злочину. При цьому, факт спроби відмовитися від вчинення злочину не може впливати на визначення обставин, які обумовлюють ту чи іншу кваліфікацію, зокрема мотивів. Адже мотив — це те, що спонукало до вчинення посягання і існувало до початку його виконання. А добровільна відмова здійснюється вже після початку вчинення злочину.

Кваліфікація частково невдалої добровільної відмови від вчинення злочину

Частково невдала добровільна відмова передбачає:

- особі вдалося не довести до кінця злочин, який вона почала вчиняти — відмовитися від нього;

- у ході вчинення посягання все ж заподіяні наслідки, але в меншому обсязі чи іншому об’єкту. Наприклад, особа відмовляється від вбивства і дає ліки ним потерпілому, який ним був отруєний. Останній залишається живим, але йому заподіюються тілесні ушкодження.

Кваліфікація частково невдалої добровільної відмови включає оцінку як недоведеного до кінця злочину, стосовно якого мала місце відмова, так і фактично вчиненого.

Добровільна відмова оцінюється на загальних підставах, тобто особа звільняється від кримінальної відповідальності за розпочату злочинну діяльність — за той злочин, який вона спочатку прагнула вчинити. Заподіяна шкода кваліфікується як закінчений менш небезпечний злочин, виходячи з фактичних наслідків.

При цьому, виникає питання про те, з якою формою вини виконується цей (менш небезпечний) злочин, що вчиняється у ході частково невдалої добровільної відмови, які мотиви і мета його характеризують. У теорії кримінального права цим питанням не приділяється належна увага, вчені обмежуються вказівкою на те, що кваліфікація здійснюється з врахуванням фактично заподіяної шкоди. Проілюструвати, у чому ж полягає значення точного визначення цих ознак, можна на такому прикладі. М., керуючи вантажним автомобілем, побачив свого сусіда, який переходив вулицю у невстановленому місці. Будучи з сусідом у ворожих відносинах, М. вирішив позбавити його життя і, підвищивши швидкість, спрямував на останнього вантажний автомобіль. Не доїхавши кілька десятків метрів до сусіда, М. відмовився від свого наміру, подав звуковий сигнал, почав гальмувати і спробував об’їхати сусіда. Однак, уникнути наїзду не вдалося, потерпілому були заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження. Очевидно, що скоєне не може кваліфікуватися як замах на вбивство саме у зв’язку з добровільною відмовою від вчинення цього злочину. Але яку оцінку належить дати фактично заподіяній шкоді кваліфікувати посягання за ст. 122 КК як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, за ст. 128 КК як заподіяння такого ж тілесного ушкодження з необережності чи за ч. 1 ст. 286 КК як порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами?

Для вирішення відповідних питань необхідно проаналізувати зміст вини при вчиненні посягань, що утворюють частково невдалу добровільну відмову. Першою інтелектуальною ознакою умислу є усвідомлення особою суспільно-небезпечного характеру своєї дії або бездіяльності. Суспільно-небезпечне діяння в аналізованій ситуації — це діяння, яке вчиняється у зв’язку з виконанням злочину, від якого особа згодом відмовляється. Саме воно породжує й ті часткові наслідки, яких не вдалося уникнути у ході добровільної відмови. Адже діяння, в якому полягає добровільна відмова, спрямоване на відвернення шкоди і не є суспільно небезпечним. Тому, усвідомлення суспільно-небезпечного характеру діяння повинно мати місце не у момент відмови, а вже на початку виконання посягання. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, особа розуміє, що воно є шкідливим для суспільства, здатне заподіяти шкоду, як тому об’єкту, проти якого спрямоване посягання, так і суміжним, менш цінним. Друга інтелектуальна ознака умислу характеризує передбачення особою суспільно-небезпечних наслідків своєї дії або бездіяльності. Причому, характер наслідків (у загальних рисах) і їх розмір винний передбачає (бачить наперед) вже на момент вчинення діяння. Передбачаючи більш тяжкі наслідки, від заподіяння яких особа згодом відмовляється, вона одночасно передбачає і менш небезпечні наслідки, які настають у ході частково невдалої добровільної відмови. Отже при частково невдалій добровільній відмові наявні обидві інтелектуальні ознаки умислу.

Однак, вольова ознака умислу, як видається, наявна далеко не завжди. Якщо усвідомлення характеру своїх діянь і передбачення його наслідків повинні бути ще до початку вчинення злочину, то бажання настання наслідків повинно «супроводжувати» посягання аж до того моменту, доки особа зберігає контроль над розвитком подій. Добровільна відмова від доведення злочину до кінця означає, що особа вже не бажає настання наслідків. Його дії по відверненню шкоди свідчать, що немає і байдужого ставлення до наслідків — свідоме допущення їх настання. Лише при частковій відмові особа допускає настання менш тяжкої шкоди, тобто, діє з непрямим умислом.

Вина у фактично вчиненому злочині при повній відмові, як видається, існує у формі необережності — злочинної самовпевненості. При цьому, винний передбачає можливість настання наслідків, оскільки знає про небезпечний характер своєї поведінки до моменту добровільної відмови, а в її ході не проявляє достатніх зусиль, наполегливості для відвернення всіх наслідків, і тому розрахунок на їх відвернення є легковажним.

Отже, невдала добровільна відмова залежно від того, була вона повною чи частковою, кваліфікується або як умисний злочин, або як злочин, вчинений з необережності.

Кваліфікація добровільної відмови при сукупності злочинів

Добровільна відмова може стосуватися як усієї злочинної діяльності, так окремих злочинів. Причому, відмова від доведення до кінця одного чи кількох посягань зовсім не означає, що особа не підлягає кримінальній відповідальності за інші вчинені нею злочини, якщо щодо них добровільна відмова не мала місце.

Тому, при вчиненні сукупності злочинів, добровільна відмова оцінюється окремо відносно до кожного із посягань, які утворюють таку сукупність. За злочини, від яких винний не відмовився, або відмова від яких була невдалою, настає кримінальна відповідальність на загальних підставах. Наприклад, для використання у ході незаконного заняття рибним промислом був виготовлений вибуховий пристрій. Від використання вибухівки для добування риби відбулася добровільна відмова, однак вибуховий пристрій винний зберіг у себе. тому він не підлягає кримінальній відповідальності за ст. 249 КК, однак повинен відповідати за ч. 1 ст. 263 КК.

Добровільна відмова від злочину, який вчиняється у співучасті

Добровільна відмова від злочину, який вчиняється у співучасті має певні особливості. Наявність об’єктивного і суб’єктивного зв’язку між діями кожного із співучасників, спільність вчинення ними злочину веде до того, що добровільна відмова вимагає розриву цього зв’язку. Інакше кажучи, добровільна відмова співучасника передбачає, щоб завдяки його поведінці стало неможливим спільне вчинення злочину. Звідси випливає, що добровільна відмова при співучасті визначається з урахуванням виду співучасника та форми співучасті.

Добровільна відмова виконавця злочину оцінюється так само, як і при вчиненні посягання без участі інших осіб. Вона може полягати як у активних діях, так і у бездіяльності. При вчиненні злочину кількома співвиконавцями, добровільна відмова одного з них повинна полягати у такому впливі на іншого, при якому не виконується об’єктивна сторона злочину. Якщо діяльність одного із співвиконавців є передумовою вчинення посягання іншими, то для добровільної відмови достатньо його бездіяльності. Наприклад, при виготовленні з метою збуту підроблених грошей, бездіяльність того з співвиконавців, який повинен був зробити кліше, робить неможливими і подальше вчинення злочину особами, які мали виготовляти готові купюри.

Організатор і підбурювач злочину для добровільної відмови повинні відвернути вчинення посягання виконавцем. Їх поведінка не обов’язково має виражатися в активних діях, як про це нерідко пишуть у літературі. Наприклад, організатор злочину може не дати вказівки пособнику про надання відповідного сприяння, або виконавцю про початок вчинення посягання.

Добровільна відмова пособника злочину залежно від конкретних обставин, має виражатися або у бездіяльності, або в активних діях. Бездіяльності для добровільної відмови досить тоді, коли пособник утримується від надання сприяння іншим співучасникам у вчиненні злочину. Активні дії вимагаються тоді, коли таке сприяння вже надане. Такі дії не обов’язково повинні виражатися у відібранні наданих знарядь вчинення злочину, поновленні усунутих перешкод, відмовою від обіцянки приховати злочин тощо. Вони можуть, як і в інших співучасників, полягати у впливі на виконавця, попередженні потерпілого, повідомленні органам влади і т.п.

Кваліфікація дій співучасників, які не здійснили добровільну відмову

Не підлягають кримінальній відповідальності лише ті співучасники, які здійснили добровільну відмову. Для інших учасників злочину він буде не доведений до кінця з причин, не залежних від їх волі, відмова — вимушеною. Тому, вони підлягають кримінальній відповідальності за злочинну діяльність, перервану у зв’язку з добровільною відмовою іншого співучасника. При цьому, їх дії кваліфікуються як готування до злочину або замах на нього залежно від того, які дії вчинив виконавець злочину (ч. 1 ст. 31 КК). Якщо виконавець розпочав виконання об’єктивної сторони, описаної у диспозиції статті Особливої частини, то є замах на злочин, у іншому ж разі — лише готування до нього.

Кваліфікація невдалої добровільної відмови при співучасті

Окремо слід зупинитися на кваліфікації невдалої добровільної відмови співучасників, коли співучасники завершують посягання, незважаючи на зусилля одного з них відвернути доведення злочину до кінця. Це може бути обумовлено двома причинами. По-перше, самому співучаснику, який відмовився, не вдалося вчинити все, щоб не доводити злочин до кінця (наприклад, вказівка організатора виконавцю не вчиняти посягання не передана через пошкодження засобів зв’язку). По-друге, через те, що інший співучасник (співучасники) вчиняють злочин всупереч волі того, хто відмовився.

Кваліфікуючи невдалу добровільну відмову, слід окремо оцінювати поведінку особи, яка намагалася здійснити таку відмову, та тих, хто не відмовився від вчинення посягання. При цьому, виникають питання про кваліфікацію посягання з урахуванням стадії її вчинення та про можливість застосування норми, яка передбачає відповідальність за вчинення злочину у співучасті.

Дії співучасника, який намагався відмовитися від доведення злочину до кінця, кваліфікуються з урахуванням причин поведінки інших співучасників. Якщо завдяки поведінці співучасника розірваний об’єктивний і суб’єктивний зв’язок між учасниками злочину, то його посягання не повинно кваліфікуватися як закінчений злочин. Наприклад, організатор злочину заявив виконавцю про відмову від крадіжки; не повідомив йому час, коли господарі квартири будуть відсутні; сказав, що не буде сприяння пособника, який обіцяв перевезти викрадене майно. Не-зважаючи на це, виконавець вирішив самостійно закінчити посягання. Це свідчить, що злочинна діяльність організатора припинилася на стадії готування до злочину (ним фактично виконане лише готування до крадіжки, вчиненої в співучасті), що і має відображатися при кваліфікації. Подальша діяльність виконавця не перебуває у зв’язку з його попередньою поведінкою, і він за неї не може нести відповідальність, адже вона встановлена за співучасть у конкретному злочині, а не за втягнення повнолітніх осіб у злочинну діяльність.

Злочинна діяльність виконавця продовжилася самостійно, посягання він вчиняє сам, а отже його дії не повинні кваліфікуватися за нормами про злочин, вчинений у співучасті (хіба що цей злочин вчинено з залученням інших співучасників).

В іншому випадку, якщо виконавець завершує злочин, усвідомлюючи, що він реалізує спільний попередній задум співучасників, використовує при цьому інформацію та засоби, отримані від них, скоєне ним належить кваліфікувати за нормами, що передбачають посягання, вчинене у співучасті. Той співучасник, якому не вдалося зупинити доведення такого злочину до кінця, відповідає за закінчений злочин, вчинений у співучасті.

Схема: Добровільна відмова при співучасті

Добровільна відмова при організованих формах співучасті

Організовані форми співучасті у злочині — вчинення злочину у складі організованої групи та злочинної організації — характеризуються більш тісним зв’язком між співучасниками, а отже добровільна відмова передбачає інтенсивніші зусилля, а у ряді випадків взагалі неможлива.

Так, за загальним правилом, неможлива добровільна відмова від участі у злочинній організації. Норми про відповідні злочини (статті 109, 255, 257, 260 КК) сформульовані так, що передбачені ними посягання визнаються закінченими з моменту вступу у злочинну організацію. Тому вихід з такої організації буде кваліфікуватися не як добровільна відмова, а як дієве каяття.

Разом із тим, учасник злочинної організації може вчинити добровільну відмову від окремих посягань, вчинюваних в складі організації іншими учасниками,якщо такі злочини підлягають самостійній кваліфікації — наприклад, від вбивства, яке вчиняє банда. При цьому учасник організації своїми діями повинен відвернути вчинення злочину іншими учасниками (попередити потерпілого чи у будь-який спосіб захистити його, повідомити органи влади, перешкодити іншим учасникам вчинити посягання). Проста відмова чи ухилення від участі у конкретному епізоді діяльності злочинної організації не утворює добровільної відмови.

На відміну від злочинної організації участь в організованій групі допускає добровільну відмову. Якщо щодо злочинної організації кримінальна відповідальність встановлена за саму участь у ній, то умовою відповідальності учасників організованої злочинної групи є вчинення конкретного посягання в її складі. Сама собою згода на участь у організованій групі ще не становить закінченого злочину, а отже, вихід рядового учасника з такої групи до вчинення посягання, повинен оцінюватися як добровільна відмова. Добровільна відмова керівника чи організатора злочинної групи повинна виражатися у діях, завдяки яким припиняється існування такої групи.