Основи кримінально-правової кваліфікації

В ході досудового слідства і судового розгляду кримінальної справи нерідко виникає потреба змінити кримінально-правову кваліфікацію діяння, яка була дана раніше і зафіксована в процесуальних документах. В зв’язку з цим виникає немало питань, які, зокрема, стосуються:

- правових підстав внесення змін до кваліфікації;

- кола осіб, які вправі ініціювати зміни до кваліфікації та приймати відповідні рішення;

- меж, в яких можуть здійснюватися відповідні зміни на кожній із стадій кримінального процесу;

- наслідків проведених змін для осіб, дії яких кваліфікуються, та інших учасників процесу, кримінальної справи в цілому (зокрема, її підслідності та підсудності);

- процесуального оформлення внесення змін до кваліфікації;

- юридичної долі процесуальних документів, винесених щодо кваліфікації цього ж діяння раніше;

- оцінки ситуацій, при наявності яких закон не передбачає внесення змін до кваліфікації.

Ці питання переважно не отримали належного висвітлення в літературі, щодо більшості з них не вироблена однозначна позиція в правозастосовній практиці, що породжує труднощі в практичній діяльності і, відповідно, помилки при розслідуванні та судовому розгляді кримінальних справ. Ситуація ускладнюється тим, що кримінально-процесуальне законодавство прямо не регламентує вирішення більшості із них, його новели — зміни до КПК України, прийняті відповідно до Законів України від 21 червня 2001 р. та 12 липня 2001 р. — з одного боку, розширюють можливості внесення змін до кримінально-правової кваліфікації в ході судового розгляду кримінальної справи судом без повернення її на додаткове розслідування, а з іншого — по суті забороняє виправляти виявлені помилки у кваліфікації скоєного, якщо про це не клопочуться учасники процесу. Ці законодавчі нововведення поки що достатньо глибоко не висвітлені в літературі, з приводу їх реалізації висувається немало дискусійних положень.

Внесення змін до кримінально-правової кваліфікації — типова і поширена дія, яка здійснюється чи не по кожній кримінальній справі, в багатьох — неодноразово. Принаймні, матеріали опублікованої судової практики свідчать, що рідко який апеляційний чи касаційний розгляд кримінальної справи не пов’язаний із констатацією того, що певні статті КК інкриміновані “надлишково” чи, навпаки, не застосовані до підсудного, що неправильно визначена частина статті кримінального закону, допущені помилки у визначенні стадії вчинення злочину або форми співучасті тощо. Все це вимагає внесення змін до раніше проведеної кваліфікації, відповідного процесуального оформлення. Поточне вдосконалення кримінального законодавства, а тим більше, введення в дію нового КК пов’язане з переглядом десятків тисяч кримінальних справ і перекваліфікацією скоєного — приведенням кримінально-правової оцінки відповідно до вимог чинного закону, якщо він набув зворотної дії. Не буде перебільшенням твердження про те, що зміни до кваліфікації доводиться робити так же часто (якщо не частіше), ніж первинно кваліфікувати скоєне.

Як не можна навчитися шити, не навчившись пороти, не можна будувати, якщо не вмієш розбирати щойно зведене, так і забезпечувати давати правильну кримінально-правову оцінку скоєного навряд чи можна, якщо не знати і не вміти як вносити зміни до кваліфікації. Тому питання про зміни до кримінально-правової кваліфікації є не надуманим і схоластичним, а самим життєвим і прикладним, вирішувати їх необхідно чітко і послідовно.

Дотримання законності при внесенні змін до кримінально-правової кваліфікації прямо й безпосередньо пов’язане з забезпеченнями прав всіх учасників процесу, інтересів держави і суспільства. Зміни до кримінально-правової кваліфікації повинні здійснюватися з врахуванням всіх принципів її проведення, врешті-решт сама необхідність внесення змін спрямована на забезпечення реалізації таких принципів. Врешті-решт важливо не стільки те, щоб була дана правильна кримінально-правова оцінка діяння на початку кримінального процесу, скільки забезпечення точної, повної, індивідуалізованої кваліфікації на його завершальних стадіях.

Вказані обставини і обумовлюють актуальність самостійного аналізу питань, які стосуються змін кримінально-правової кваліфікації. В своїй основі вони стосуються тієї частини теорії кримінально-правової кваліфікації, яка межує (чи є частиною) науки кримінального процесу. Це, однак, не виключає висвітлення відповідних питань і в праці з питань кваліфікації.

14.1 Поняття і підстави зміни кримінально-правової кваліфікації

Поняття змін кримінально-правової кваліфікації

Для вказівки на зміни до кримінально-правової кваліфікації в теорії кримінального права і процесу, в правозастосовній практиці використовують різні терміни: “перекваліфікація”, “доповнення кваліфікації”, “уточнення кваліфікації”, “розвиток кваліфікації”, “конкретизація кваліфікації”, “виправлення кваліфікації” тощо. Так чи інакше, але всі вони позначають одне і те ж поняття, виражають виправлення, поправку, переміну того, що було проведене раніше, існуючого, поворот до нового.

Оскільки таким існуючим раніше і новим є кримінально-правова оцінка діяння, то зміни якраз і стосуються такої оцінки.

Аналіз показує, що зміни до кримінально-правової кваліфікації характеризуються такими рисами:

1) наявність попередньої (предикатної) кваліфікації цього ж діяння, яка була здійсненна в відповідному процесуальному порядку, закріплена у документі, який набрав чинності. Про зміну можна вести мову лише тоді, коли було що міняти, коли є об’єкт, який підлягає зміні. Очевидно, що коли попередня кримінально-правова оцінка діяння не була завершена, процесуально не оформлена, не набула обов’язковості, то про зміну кваліфікації говорити не доводиться;

2) прийняття нового процесуального акта, яким кваліфікація змінена. Водночас, внесення будь-яких змін пов’язане із запереченням існуючого раніше. Тому зміни до кримінально-правової кваліфікації тягнуть за собою визнання нечинною кримінально-правову оцінку діяння, яка проводилася раніше. Відповідно, втрачають своє юридичне значення попередні формула кваліфікації та формулювання обвинувачення.

3) створення формули кваліфікації та формулювання обвинувачення, які відрізняються від попередніх. Кримінально-правова оцінка діяння — як існуюча раніше, так і нова виражена у формулі кваліфікації та формулюванні звинувачення. Звідси випливає, що зміна до кваліфікації означає не що інше, як створення нової такої формули, фіксація нового формулювання звинувачення.

4) зміни до кваліфікації є результатом діяльності уповноважених на те службових осіб. Відповідні зміни можуть проводити або ж ті особи, які здійснювали первинну кваліфікацію, або ж інші службові особи, як цього самого, так і іншого правозастосовного відомства.

Підстави зміни кваліфікації

На перший погляд можна зробити висновок, що зміни кримінально-правової кваліфікації пов’язані з виправленням виявлених помилок чи зловживань при її проведенні. Однак це, виступає лише однією з підстав зміни кваліфікації, насправді їх перелік значно ширший.

В ході вибору кримінально-правової норми, яка підлягає застосуванню, звичайно висувається і перевіряється не одна гіпотеза, "перебирається" багато норм. Однак до того часу, поки рішення про правову норму, яка має бути застосована до конкретного випадку, не відображене в процесуальних документах, кваліфікацію не можна вважати такою, що відбулася, і відповідно не виникає питання про її зміну. В літературі справедливо відзначається, що з юридичної точки зору до зміни кваліфікації відносяться не зміни в припущеннях (версіях) про можливу правову норму, яка підлягає застосуванню, які послідовно виникають в свідомості слідчого прокурора і судді при розслідуванні і розгляді кримінальної справи, а лише зміни, що відображаються в процесуальних документах[207]. Наявність же належно процесуально оформленої кваліфікації, передбачає, що вона проведена відповідно до певних підстав, з використанням існуючих правил кваліфікації. Змінити кваліфікацію — означає не що інше, як спростувати презумпцію правильності раніше проведеної кримінально-правової оцінки діяння. Для цього потрібно або довести, що використані неналежні підстави кваліфікації, або що не враховані чи неправильно враховані правила кваліфікації, або що мали місця помилки чи зловживання при її проведенні.

Розглядаючи питання про зміну кваліфікації, В.Н. Кудрявцев вказує, що вони можуть бути викликані трьома обставинами: 1) тим, що змінилися фактичні обставини справи, на підставі яких дана кваліфікація скоєного; 2) тим, що в процесі розслідування чи розгляду справи в суді змінився кримінальний закон; нарешті, 3) тим, що виправляється помилка у застосуванні закону, не пов'язана з зміною закону чи фактичних даних[208]. В цілому можна погодитися з наведеними підставами зміни кваліфікації. Однак це не виключає можливості та необхідності уточнення і доповнення переліку підстав зміни кримінально-правової кваліфікації. До речі, частина із них випливає з подальших міркувань вказаного вченого.

Так, такою підставою очевидно виступає не зміна фактичних обставин справи — самі по собі факти об'єктивної дійсності, які мали місце в минулому змінюватися не можуть, а зміна обсягу процесуально встановленої інформації про ці факти. Далі, підставою для зміни кваліфікації є не будь-яка зміна кримінального закону, а лише така, внаслідок якої новий кримінальний закон набуває зворотної сили. Тобто, як вже відзначалося при аналізі принципу повноти кримінально-правової кваліфікації, за новим законом, який пом'якшує караність діяння (обмежує відповідальність, передбачає більш м'яке покарання, іншим чином поліпшує становище особи) мають бути кваліфіковані і діяння, які вчинені до його вступу в силу. Причому потребує уточнення і ще одне положення, наведене В.Н. Кудрявцевим. Зміна кваліфікації може бути здійснена й у справах, де вироки вже винесені. Оскільки ст. 5 КК не обмежує зворотну силу закону лише якимось певним часом, то вона поширюється на весь період, аж до припинення кримінально-правових відносин, тобто, за пануючою в теорії кримінального права позицією, до моменту погашення чи зняття судимості. Вимагає доповнення і положення про те, що підставою для зміни кваліфікації може бути помилка в застосуванні закону. Очевидно, що такою підставою виступає не лише помилка, а й виявлені зловживання працівників, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію. Нарешті, серед підстав зміни кваліфікації потрібно назвати й таку, яка пов'язана із зміною правил кваліфікації того чи іншого діяння. Така підстава не охоплюється жодною із перелічених В.Н. Кудрявцевим, але на користь її врахування як самостійної можна навести конкретні аргументи.

Взагалі-то правила кримінально-правової кваліфікації змінюватися не повинні. Це, як видається, випливає з усього викладеного вище. Адже те, що конкретні правила кваліфікації базуються на найбільш загальних положеннях — принципах, їх об'єктивний характер, наукова обґрунтованість, абстрагованість таких правил від вирішення конкретних питань саме і свідчить на користь їх стабільності. Однак життя завжди багатше теоретичних побудов і схем. Значна частина правил кваліфікації окремих злочинів викладена в постановах Пленуму Верховного Суду України. Останні ж не відзначаються особливою стабільністю, зате є обов'язковими для судів та посадових осіб інших правозастосовних органів.

Зміни в правилах кваліфікації в розрізі питань, які зараз розглядаються, можуть бути поділені на а) застосування яких погіршує становище особи, діяння якої кваліфікуються і б) застосування яких покращує становище цієї особи. До першої групи відносяться зокрема, вказівки про кваліфікацію скоєного за сукупністю норм, відповідне тлумачення оціночних понять, певного роду вказівки щодо розмежування злочинів. І, навпаки, застосування правил, відповідно з якими діяння охоплюються не кількома, а однією статтею кримінального закону, про відсутність потреби інкримінувати певні кваліфікуючі ознаки складу злочину, про необхідність застосування статті про менш небезпечний злочин тощо означає поліпшення кримінально-правового становища особи.

Наприклад, п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 27 грудня 1985 р. "Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень" в початковій редакції та в редакції з врахуванням змін, внесених постановою Пленуму від 4 червня 1993 р. № 3, передбачав, що умисне знищення чи пошкодження державного, колективного або приватного майна, вчинене внаслідок перевищення влади або посадових повноважень, підлягають кваліфікації за сукупністю ст. 166 КК і статей КК, які передбачають відповідальність за злочини проти державної і колективної чи приватної власності [маються на увазі статті КК України 1960 р.]. Цей же пункт (в частині, що стосується кваліфікації знищення або пошкодження майна внаслідок перевищення влади або посадових повноважень) в редакції постанови Пленуму від 3 грудня 1997 р. № 12 викладений так: "Якщо перевищення влади або посадових повноважень виявилося у умисному знищенні чи пошкодженні" державного, колективного або індивідуального майна громадян без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 89, ч. 1 ст. 145 КК), то такі дії охоплюються ст. 166 КК і додаткової кваліфікації за статтями про злочини проти державної, колективної або приватної власності не потребують". Таким чином, запроваджене нове правило кваліфікації, яке покращує становище особи, оскільки не передбачається додаткове інкримінування статей Особливої частини, які передбачають знищення або пошкодження майна, вчинене без кваліфікуючих ознак.

По суті, зміни в обов'язкових правилах кваліфікації мають таке ж значення, як і зміни в законі. Тому є підстави вважати, що їх слід враховувати, виходячи з тих же засад, що і зміни в законі. Тобто, якщо нове правило передбачає погіршення становища особи, то його застосувати лише при кваліфікації діянь, які вчинені після набрання чинності цим правилом. В тому ж випадку, коли нове правило передбачає покращення становища особи, то його визнавати підставою для зміни кримінально-правової кваліфікації. Щоправда, на сьогодні кримінально-процесуальне законодавство не передбачає процедури такої зміни. Видається, що це є його прогалиною, яка повинна бути усунута.

Таким чином, можуть бути виділені такі підстави зміни вже проведеної і зафіксованої в процесуальних документах кваліфікації:

- встановлені нові фактичні обставини справи, які мають кримінально-правове значення, або ж навпаки, ті обставини, які раніше приймалися до уваги при кваліфікації, визнані недоведеними;

- змінився кримінальний закон в сторону пом'якшення відповідальності. Такий закон має зворотну силу;

- допущена помилка при попередній кваліфікації;

- встановлені зловживання посадових осіб, допущені при кваліфікації діяння;

- змінилися обов'язкові правила кваліфікації.

Зміна фактичної підстави кваліфікації і її наслідки

Зміни в кримінальному законі як підстава для зміни кваліфікації

Усунення помилок чи зловживань у кваліфікації як підстава для її зміни

Значення запровадження нових правил кваліфікації

14.2 Межі зміни кримінально-правової кваліфікації

Межі зміни кваліфікації — недопустимість повороту до гіршого.

Відповідно до чинного законодавства, за загальним правилом, зміна кваліфікації можлива лише в сторону покращення становища обвинуваченого чи підсудного, тобто на норму Особливої частини, яка передбачає менш тяжкий вид злочину. Якщо ж в ході розслідування чи розгляду справи виникає потреба кваліфікувати скоєне за нормою, яка передбачає більш тяжкий вид злочину (застосувати статтю КК, яка передбачає більш суворе покарання, притягти до відповідальності не за простий, а за кваліфікований вид злочину), то справа має бути повернута на попередню стадію — пред'явлене нове звинувачення, повернута для проведення додаткового розслідування тощо.

Ст. 365 КПК: Вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Залежно від стадії процесу

Зміни в напрямку погіршення / покращення становища особи, дії якої кваліфікуються

Процесуальний порядок змін

14.3 Наслідки зміни кримінально-правової кваліфікації

Види наслідків:

1) за змістом:

- позитивні;

- негативні.

2) за суб’єктом, якого стосуються зміни:

- особа, дії якої кваліфікуються;

- потерпілий;

- інші учасники процесу;

- держава та її органи;

3) кримінально-процесуальні:

- підслідність;

- підсудність;

4) матеріально-правові:

- покарання;

- звільнення від кримінальної відповідальності;

- амністія;

- звільнення від покарання;

- призначення покарання.

Вплив зміни кримінально-правової кваліфікації на форму провадження у кримінальній справі та підслідність

Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає різні форми провадження на досудових стадіях кримінального процесу:

1) досудове слідство, яке є типовою формою провадження і здійснюється в переважній більшості кримінальних справ;

2) протокольна форма досудової підготовки матеріалів — передбачена щодо справ про 22 види злочинів, вичерпний перелік яких наведений в ст. 425 КПК України;

3) притягнення до кримінальної відповідальності не інакше, як за скаргою потерпілого — здійснюється щодо 3 видів злочинів, вказаних у ч. 1 ст. 27 КПК України. В таких випадках дізнання і досудове слідство не проводяться, справа так званого приватного звинувачення порушується судом.

Таким чином, форма провадження на досудових стадіях процесу прямо обумовлена кваліфікацією скоєного. В ході провадження на досудових стадіях кримінального процесу буде виявлено необхідність зміни кваліфікації на статтю Особливої частини КК, справи про які мають іншу форму провадження. В таких випадках провадження в існуючій формі має бути припинене й прийняте процесуальне рішення про початок провадження у формі, яка передбачена законом для даної категорії справ. Наприклад, розглядаючи скаргу про нанесення побоїв в порядку приватного звинувачення, суддя може прийти до висновку про те, що скоєне хуліганство. В такому випадку він повинен не виносячи рішення по суті скарги, винести постанову про направлення матеріалів до органів досудового слідства для вирішення питання про порушення кримінальної справи за статтею про злочин публічного звинувачення і проведення досудового слідства чи провадження за протокольною формою досудової підготовки.

Проведення досудового слідства в свою чергу пов’язане з визначенням підслідності — того, слідчий апарат якого органу повинен провадити досудове слідство. Як передбачене ст. 112 КПК України, в основі визначення підслідності справ слідчим прокуратури, органів внутрішніх справ, податкової міліції, органів Служби безпеки України також перебуває кваліфікація діяння за статтею Особливої частини КК.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство прямо не регламентує, як мають вирішуватися питання підслідності у випадках, коли в ході розслідування виявиться необхідність зміни раніше проведеної кваліфікації. В ч. 5 ст. 112 КПК України лише передбачено, що при встановленні в ході досудового слідства (у справах, які розслідуються слідчими податкової міліції) 18 видів інших злочинів, пов’язаних зі злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться слідство, вони розслідуються слідчими податкової міліції. Ще одна частина цієї статті (ч.7) передбачає повноваження прокурора визначити підслідність у випадках, коли в ході розслідування буде встановлено інші злочини, не підслідні органу, який здійснює у справі досудове слідство, і матеріали про які не можна виділити в окреме провадження.

Очевидно, що в таких випадках прокурор не вправі залишити розслідування органу, до підслідності якого не віднесено відповідний злочин, а зобов’язаний передати всю справу тому органу, який компетентний його розслідувати.

При вчиненні однією особою кількох злочинів, які підслідні різним органам, або об’єднанні у одній кримінальній справі поєднаних між собою злочинів різних осіб (наприклад, ухилення від оподаткування і сприяння діяльності терористичної групи), виникають колізії щодо підслідності, які мають вирішуватися шляхом передачі справи слідчому прокуратури — органу, який має універсальну підслідність.

Підсудність і зміна кваліфікації

Кримінально-процесуальне законодавство вирішення питань підсудності пов’язує з:

- місцем вчинення злочину (територіальна підсудність);

- кваліфікацією діяння за статтею (статями) Особливої частини КК (родова підсудність).

В зв’язку з відповідною кваліфікацією діяння апеляційні суди як суди першої інстанції розглядають справи про злочини, передбачені 16 статтями Особливої частини КК (злочини, передбачений ст. 112 КК підпадає під цю категорію водночас за двома підставами):

Таблиця: Справи про злочини, які розглядають апеляційні суди

Апеляційні суди розглядають справи осіб, якщо хоча б один із злочинів, які інкримінуються, кваліфікований за вказаними статтями Особливої частини КК. Вказаним судам підсудні і справи про всі інші злочини, якщо вони включені до однієї і тієї ж справи. В той же час місцеві суди не вправі розглядати справи про злочини, які підсудні лише апеляційним судам.

При цьому підсудність визначається на момент направлення прокурором справи до суду (ст. 232 КПК) та попереднього розгляду справи (п. 1 ч. 1 ст. 237 КПК).

З викладеного випливає, що будь-які зміни в кваліфікації, які мають місце при розгляді справи апеляційним судом, на підсудність не впливають. В той же час встановлення того, що справа не підсудна місцевому суду тягне за собою рішення, передбачене п. 4 ст. 244 КПК України — про направлення справи за підсудністю.

Зміна кваліфікації в ході досудового слідства

В ході досудового слідства питання про зміну кваліфікації постає неодноразово. Звичайно це пов’язано зі встановленням нових фактичних обставин справи чи новою оцінкою вже відомих доказів. Оскільки внаслідок цього змінюється фактична підстава кримінально-правової кваліфікації, то й сама юридична оцінка скоєного може зазнати змін.

На початкових стадіях кримінального процесу зміна кваліфікації майже нічим не обмежена. Не становить особливих складнощів і процесуальний порядок прийняття такого рішення.

Кваліфікацію може змінити сам працівник органу дізнання або слідчий, який кваліфікував це ж діяння раніше. Процесуальні дії, які вчиняються при цьому, залежать від того, в чому полягає зміна кваліфікації:

- якщо скоєне і далі оцінюється як злочин, то слід заново пред’явити звинувачення — за статтею, яка передбачає діяння, яке інкримінується. Причому це слід робити як тоді, коли змінюється кваліфікація на статтю про більш тяжкий злочин, так і за умови перекваліфікації “в напрямку пом’якшення”;

- коли діяння оцінюється як таке, що не становить собою злочину, то виноситься постанова про закриття кримінальної справи чи направлення матеріалів для прийняття відповідного рішення до суду. Вид процесуального рішення та документи, які при цьому складаються, залежать від підстав закриття кримінальної справи — реабілітуючи (коли справа закривається постановою слідчого) чи нереабілітуючих (з таких підстав кримінальні справи закриваються судом).

Зміна кваліфікації в ході досудового слідства може бути здійснена і з ініціативи осіб, які контролюють хід досудового слідства — прокурора та начальника слідчого відділення. Відомо, що рішення з питань кримінально-правової кваліфікації слідчий приймає самостійно, він не повинен погоджувати її з прокурором чи іншим органом. Разом із тим, закон передбачає:

- здійснення прокурорського нагляду за проведенням досудового слідства, який включає в себе і нагляд за правильністю правової оцінки скоєного;

- контроль начальника слідчого відділу за проведенням досудового слідства, зокрема за кваліфікацією злочину.

Прокурор і начальник слідчого відділу наділені повноваженнями давати слідчому вказівки про кваліфікацію злочину (ч. 2 ст. 114, ч. 2 ст. 114¹, п. 3 ч. 1 ст. 227 КПК України). Виконання таких вказівок якраз і передбачає внесення змін до кваліфікації, раніше проведеної самим слідчим. В ході виконання отриманих вказівок слідчий виносить нові постанови, зокрема, про пред’явлення звинувачення.

Зміна кваліфікації в ході досудового слідства може бути проведена і самим прокурором. Відповідно до повноважень, визначених ст. 227 КПК України, прокурор:

- скасовує незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та осіб, які проводять дізнання — включаючи і постанови з питань кримінально-правової кваліфікації;

- бере участь у провадженні дізнання і досудового слідства і в необхідних випадках особисто проводить окремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі. Це означає, що прокурор може “підмінити” слідчого і замість нього самому пред’явити звинувачення, відповідно кваліфікувавши скоєне.

Разом із тим, вивчення практики показує, що прокурори, як правило, своїх повноважень по особистій участі у розслідуванні не використовують. Вони дають вказівки слідчим, до того ж, далеко не завжди у передбаченій КПК України письмовій формі.

Про зміну кримінально-правової кваліфікації при закінченні досудового слідства

Закінчення досудового слідства відповідно до ст. 212 КПК України можливе у трьох формах, які визначаються результатом кримінально-правової кваліфікації:

1) складання обвинувального висновку, що означає кваліфікацію скоєного як злочину. При цьому кримінальна справа має отримати подальший рух — бути переданою до суду для прийняття рішення по суті пред’явленого звинувачення;

2) закриття кримінальної справи. Воно пов’язане, зокрема, з тим, що діяння кваліфікується як не злочинне (малозначне, вчинене при обставинах, які виключають злочинність, вчинене при відсутності всіх ознак складу злочину тощо);

3) направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

При цьому складання обвинувального висновку передбачає, що в ньому дається така ж кваліфікація, як і при проведенні досудового слідства. В обвинувальному висновку слідчий не вправі змінювати кваліфікацію порівняно з тією, яка була дана при пред’явленні обвинувачення. Тобто, зміна кваліфікації при закінченні досудового слідства у формі складання обвинувального висновку не відбувається. Якщо ж під час складання обвинувального висновку слідчий дійде до висновку про необхідність зміни кваліфікації, він повинен виконати дії, передбачені ст. 141 КПК України — заново пред’явити обвинувачення, закрити справу в частині обвинувачення.

Закінчення досудового слідства із закриттям кримінальної справи, в ряді випадків, навпаки, передбачає зміну кримінально-правової кваліфікації, порівняно з тією, яка мала місце в ході слідства. Якщо тоді скоєне кваліфікувалося як злочин, то закриття кримінальної справи можливе тому, що діяння оцінюється як не злочинне. При цьому попередні рішення з питань кваліфікації втрачають своє юридичне значення. Оскільки має місце не часткова, а повна відмова від обвинувачення, то не вимагається виконання того, що передбачене ч. 2 ст. 141 КПК України. Сама ж зміна кримінально-правової кваліфікації внаслідок закриття кримінальної справи, як вже відзначалося, здійснюється або слідчим, або судом.

Зміна кваліфікації при перевірці прокурором справи з обвинувальним висновком

Нагляд прокурора за досудовим слідством включає в себе перевірку справи з обвинувальним висновком. В ст. 228 КПК України окремо виділено обов’язок прокурора перевірити при цьому чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за статтями кримінального закону (п. 6 цієї статті).

При незгоді прокурора з кримінально-правовою оцінкою скоєного, запропонованою слідчим, і висновку про необхідність внесення змін до неї він приймає рішення, зміст якого визначається “напрямком” зміни кваліфікації:

- складає новий обвинувальний висновок, в якому викладає свою (більш м’яку) кваліфікацію скоєного;

- складає постанову, в якій зазначає зміни, що вносяться до обвинувального висновку — якщо зміна початкового обвинувачення не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не зв’язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами (ч. 2 ст. 231 КПК України). Як видно, законодавець за основу внесення таких змін покладає можливе покарання. Тому, видається, що зміна обвинувального висновку прокурором може стосуватися також визначення стадії вчинення злочину, форми і виду співучасті, кваліфікації скоєного за сукупністю чи навпаки тощо;

- повертає справу слідчому або органу дізнання з своїми письмовими вказівками щодо відповідної зміни кваліфікації.

Зміна кваліфікації в суді 1-ї інстанції

Порядок зміни кваліфікації в суді залежить від того, на якому етапі судового розгляду справи це відбувається — в ході судового слідства чи після його закінчення.

До закінчення судового слідства зміну кваліфікації може зініціювати прокурор. При цьому:

1) якщо пропонована зміна означає, що будуть порушені правила про підсудність чи обов'язковість проведення досудового слідства, то прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, (ч. 2 ст. 277 КПК України) Вказане положення КПК стосується, очевидно, лише випадків:

- розгляду справ місцевим судом, оскільки зміна кваліфікації при розгляді справи по 1-й інстанції апеляційним судом не може привести до порушення правил про підсудність;

- справ, провадження в яких здійснювалося за протокольною формою досудової підготовки матеріалів.

Очевидно, що клопотання про направлення справи на додаткове розслідування має заявлятися і тоді, коли прокурор прийде до висновку про необхідність змінити кваліфікацію і інкримінувати статтю кримінального закону про більш тяжкий злочин.

2) якщо ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин — прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення (ч. 3 ст. 277 КПК України).

Після закінчення судового слідства змінити кваліфікацію може лише сам суд (суддя) при постановленні вироку. При цьому зміна кваліфікації допускається лише в напрямку покращення становища підсудного.

Зміна кваліфікації при розгляді справи в апеляційному та касаційному порядку

Розгляд справи в апеляційному та касаційному порядку також може привести до висновку про необхідність зміни кваліфікації, яка була в раніше постановленому вироку чи постанові. Вирішення питань про зміну кваліфікації на цих стадіях кримінального процесу відбувається з врахуванням процесуального принципу “недопустимості повороту гіршого”. Тобто, сам суд апеляційної або касаційної інстанції може змінити кваліфікацію лише тоді, коли це пов’язане із застосуванням кримінального закону про менш тяжкий злочин. В іншому разі він повинен повернути справу на додаткове розслідування чи на новий судовий розгляд.

Слід звернути увагу на те, що скасовуючи вирок (постанову) з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону (ч. 3 ст. 374 КПК України). Тобто, він не дає суду вказівки, як кваліфікувати скоєне, хоча однією з підстав скасування попереднього вироку (постанови) саме і є неправильна кваліфікація діяння. Враховуючи, що в цій обмежувальній нормі йдеться лише про суд першої інстанції, можна зробити висновок, що апеляційний суд вправі дати відповідні вказівки прокурору чи слідчому.

Водночас, як випливає зі ст. 399 КПК України, суд касаційної інстанції не пов’язаний обмеженнями у вказівках щодо кваліфікації скоєного — він може їх давати не лише органу дізнання чи попереднього слідства, але й суду першої чи апеляційної інстанції, якщо вони будуть повторно розглядати справу. Розглядаючи ж справу повторно, суд може застосувати закон про більш тяжкий злочини лише тоді, коли:

-вирок був скасований в зв’язку з відповідним поданням прокурора або скаргою потерпілого чи його представника;

- при новому розслідування справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Значення процесуальних документів, винесених до зміни кваліфікації

Важливо також визначити юридичне значення раніше винесених процесуальних актів, якими давалася кваліфікація, що згодом визнається неправильною. Відповідних питань кримінально-процесуальне законодавство прямо не регламентує. В ч. 2 ст. 141 КПК України лише передбачений обов’язок слідчого своєю постановою закрити справу в частині обвинувачення, яке не знайшло свого підтвердження. Очевидно, тут мається на увазі відсутність доказів, які підтверджують вину особи в інкримінованих діяннях.

На практиці ж існують позиції, відповідно з якими:

1) раніше прийняті акти не потребують формального скасування, вони втрачають юридичну силу в зв’язку з прийняттям нового акта з того ж питання;

2) раніше прийняті акти потрібно визнавати нечинними шляхом прийняття спеціальних постанов;

3) нечинність попередніх актів слід встановлювати шляхом окремих вказівок в нових актах з цього ж питання.

Аналізуючи вказані підходи слід зазначити таке. Наявність у кримінальній справі кількох постанов слідчого, які по-різному вирішують одне і те ж питання, робить справу суперечливою. Пізніше прийнята з того ж питання постанова в матеріалах справи може знаходитися значно далі, інколи, в наступних томах, а це утруднює встановлення того, яке ж рішення є чинним. Спеціальні постанови про визнання нечинними раніше прийнятих, загромаджують кримінальну справу. До того ж, вони не містять рішення по суті відповідних питань. Тому оптимальним видається те, що при зміні і доповнення обвинувачення, слідчий у своїй постанові вказує, які обвинувачення пред’являлися раніше (у вчиненні яких злочинів і якими постановами) і таким чином констатує нечинність попередніх постанов про пред’явлення обвинувачення. Всі ж інші процесуальні акти, в яких містилися вказівки щодо того, як кваліфікувалося скоєне (постанови про призначення експертиз, протоколи допитів та очних ставок тощо) не потребують формальних змін чи доповнень в зв’язку з пред’явленням нового обвинувачення. Адже в таких актах вказівка про кваліфікацію відіграє допоміжну, інформативну роль, вони не спрямовані на визначення кваліфікації. Крім того, значна частина слідчих дій після зміни чи доповнення обвинувачення має бути проведена заново, в силу цього попередні процесуальні документи змінюють свою роль — лише інформують про хід кримінальної справи.

Таким чином, процесуальні документи, винесені до зміни кваліфікації, переважно не потребують формального скасування. Ті ж із них, які прямо стосуються кримінально-правової кваліфікації скоєного, закріплювали її результати, втрачають чинність в силу спеціальних вказівок про це в актах, якими кваліфікація змінена.

Поняття кримінального закону, який передбачає відповідальність за більш чи менш тяжкий злочин

Зміну кваліфікації чинне кримінально-процесуальне законодавство пов'язує із застосуванням нормативно-правових актів, які передбачають діяння, піддане оцінці. При цьому такі акти по різному іменуються — “кримінальний закон”, “стаття Кримінального кодексу”, “стаття кримінального закону”, “закон про ...злочин”; неоднаково визначається і їх зміст — в одних випадках йдеться про більш чи менш тяжку санкцію, в інших — про відповідний злочин (діяння — якщо мається на увазі застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру):

Крім того, процесуальний закон містить поняття “погіршення становища” засудженого чи виправданого (ч. 2 ст. 358 КПК України), “рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли” (ч. 2 ст. 365 КПК України).

Аналіз наведених вище термінів, опублікованої правозастосовної практики приводить до висновку, що поняття закону про більш чи менш тяжкий злочин у КПК України пов’язується лише з можливим покаранням, тобто з санкцією статті Особливої частини КК, за якою кваліфіковане діяння. Тобто, за основу приймаються види основних покарань, які передбачені відповідними санкціями, максимальні і мінімальні розміри таких покарань; наявність додаткових покарань, які застосуються як обов’язкові.

В той же час, при визначенні того, передбачає зміна кваліфікації застосування закону про більш чи менш тяжкий злочин не враховується:

- ступінь тяжкості злочинів, яка визначається відповідно до ст. 12 КК;

- стадія вчиненого злочину;

- форма співучасті та вид співучасника;

- наявність множинності злочинів.