Основи кримінально-правової кваліфікації

2.1. Поняття і види підстав кримінально-правової кваліфікації

Поняття підстав кримінально-правової кваліфікації.

Слово "підстава" має багатий семантичний зміст. Воно, зокрема, означає вихідні, головні положення. Діяти на підставі чого-небудь означає опиратися на щось, мати щось за основу, відштовхуватися від чогось, мати щось в якості виправдання, достатнього приводу для діяльності. Тому можна сказати, що підстави кримінально-правової кваліфікації — це правові явища, виходячи з яких здійснюється кримінально-правова оцінка діяння, те, що лежить в її основі. Кваліфікацію діяння можна здійснювати лише маючи для цього відповідні підстави. Причому вони мають бути наявними вже на момент початку діяльності по кримінально-правовій оцінці вчиненого діяння і в її ході залишатися незмінними.

В кримінально-правовій літературі поряд з поняттям підстав кваліфікації використовується і поняття її передумов. Передумови кваліфікації — це те, що передує кваліфікації, це діяльність, яка власне приводить до виникнення її підстав. Тому підстави кваліфікації слід відрізняти від її передумов. Передумовами кваліфікації є:

1) збір і аналіз доказів по справі та встановлення фактичних обставин справи;

2) аналіз наявних кримінально-правових норм, які можуть бути застосовані до конкретного випадку, встановлення їх змісту, тлумачення, визначення меж чинності.

Можна сказати, що підстави кваліфікації — це певні факти, вже встановлені і зафіксовані, незмінювані обставини, а передумови кваліфікації — шлях до них. При кваліфікації особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виходять з вже встановлених фактів, з норми, зміст якої з'ясований.

Положення про те, що встановлення фактичних обставин справи має бути завершене до моменту початку кримінально-правової кваліфікації має принципове значення для правозастосовної практики. Поспішність у кваліфікації — коли її проводять ще до завершення встановлення фактичних обставин справи породжує помилки у кваліфікації.

Відмінність між підставами кваліфікації та її передумовами полягає в ряді ознак:

- по-перше, підстави кваліфікації — це ті обставини які в часі мають існувати на момент початку процесу кваліфікації, а передумови здійснюються до її початку;

- по-друге, передумови кваліфікації створюються в ході процесуальної діяльності, регламентованої нормами КПК (збір, перевірка та оцінка доказів), яка зовні об'єктивізована, протікає в установлених законом формах, а також виникають в ході операцій з правовими нормами, які в значній мірі є формалізованими. Операції ж з підставами кваліфікації здійснюються лише в ході мислительних процесів;

- по-третє, передумови кваліфікації полягають у дослідженні широкого кола фактичних і юридичних явищ, які можуть мати відношення до даного випадку, а можуть і не стосуватися його, а підстави кваліфікації — це лише ті факти, які прямо стосуються оцінки конкретного діяння.

Види підстав кримінально-правової кваліфікації

В теорії кримінального права прийнято виділяти фактичну і юридичну (або нормативну) підстави кримінально-правової кваліфікації. Під фактичною підставою кваліфікації здебільшого розуміють вчинене діяння, фактичні обставини, які підлягають правовій оцінці, співставляються з правовою нормою. Слід уточнити, що саме по собі діяння не може бути визнане підставою кримінально-правової кваліфікації. Для того, щоб воно увійшло в сферу уваги органів, які здійснюють кваліфікацію, потрібна наявність доказової інформації про скоєне. Кваліфікації врешті-решт піддається не скільки те, що фактично вчинене, скільки те, що встановлене в ході дізнання, попереднього і судового слідства. Крім того, фактичні обставини не можуть безпосередньо співставлятися з правовою нормою, оскільки це явища різнопорядкові.

Таким чином фактичною підставою кваліфікації виступає не саме вчинене діяння, а інформація про нього, яка стала відома відповідним органам і здобута ними в законному порядку.

Питання ж про те, що слід розуміти під юридичною (нормативною) підставою кримінально-правової кваліфікації не знайшло однозначного вирішення в літературі. Одні автори називають такою підставою склад злочину, інші вважають нею норми кримінального закону. При цьому часто має місце фактичне ототожнення понять складу злочину і норми закону як підстав кваліфікації.

Слушними видаються міркування авторів, які вважають, що склад злочину не може визнаватися підставою кримінально-правової кваліфікації, Адже склад злочину, як відзначав В.П. Малахов, не більше, як теоретична конструкція, наукова абстракція, якої не знає кримінальний закон і яку майже кожний автор розуміє і тлумачить по-своєму. Вчення про склад злочину з'явилося в кримінально-правовій науці порівняно недавно — приблизно двісті років тому, тоді як кваліфікація здійснюється задовго до цього. Не можна ж вважати, що до розробки вчення про склад злочину підставою кваліфікації були норми кримінального закону, а після його появи ним став склад злочину. Навряд чи існують беззаперечні аргументи проти того, що й зараз кваліфікацію можливо здійснювати без використання конструкції складу злочину. Певно, що можна. Щоб кваліфікувати діяння, потрібно мати про нього відповідну інформацію та кримінально-правову норму, яка регламентує це діяння.

Тому юридичною підставою кваліфікації виступає кримінально-правова норма. Кримінально-правова норма передбачає узагальнені, типові ознаки злочинного діяння, виступає більшою посилкою силогізму, який складається в ході кваліфікації. Сама ж кваліфікація полягає в співставленні реально існуючих ознак — фактичних ознак конкретного діяння, які відображені в зібраній інформації та ознак злочину, закріплених в нормі закону.

Основні і додаткові підстави кримінально-правової кваліфікації.

Прийнято виділяти і додаткові підстави юридичної кваліфікації. Основною юридичною підставою кваліфікації обґрунтовано виступає правова норма, яка регламентує діяння, що піддається оцінці. Однак в нормі права законодавець часто не може виключно описати всі ознаки юридичного складу, оскільки норма повинна відзначатися лаконізмом. В той же час задум законодавця повинен бути максимально формалізованим, оскільки, як давно вже відомо, застосуванню підлягає закон, а не мотиви закону, не наміри законодавця. Тому часто окремо взятої норми права для кваліфікації недостатньо, наприклад у випадку застосування бланкетних норм, при безпосередньому відсиланні до комплексу неправових норм, використанні оціночних понять, наявності прогалин в праві. В таких випадках застосовуються додаткові підстави кваліфікації.

Такими підставами можуть служити, насамперед, інші кримінально-правові норми (інші стосовно тих норм, за якими кваліфікується діяння). Можна назвати, принаймні, два випадки, коли виникає необхідність при кваліфікації посягання звертатися як до тієї кримінально-правової норми, якою передбачене відповідне діяння, так і до інших норм Загальної та Особливої частини:

- якщо на неї прямо вказує відсильна диспозиція (ч. 1 ст. 192 КК);

- коли в іншій нормі витлумачено зміст понять, які використовуються в "основній" нормі. Наприклад, поняття «шпигунство» як спосіб державної зради (ст. 111 КК) з'ясовують, звернувшись до ст. 114 КК.

Додатковими підставами кримінально-правової кваліфікації часто виступають нормативні акти інших галузей права, до яких відсилають бланкетні норми кримінального закону або які застосовуються в порядку субсидіарного застосування правових норм в тих випадках, коли прямих відсилань в нормі Особливої частини немає, але їх використання випливає із змісту відповідних норм. Наприклад, кваліфікація посягань, пов'язаних із незаконним діями з наркотичними засобами, психотропними речовинами і прекурсорами передбачає звернення до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками Міністерства охорони здоров'я України.

Норми моралі, звичаї, правові принципи, загальні уявлення про право використовуються як додаткові підстави кваліфікації при з'ясуванні змісту оціночних понять, які використані в кримінально-правових нормах.

Крім додаткових підстав кваліфікації, які мають нормативний характер (є правовими нормами чи нормами моралі, нормами громадських організацій тощо), можуть бути виділені й підстави ненормативного характеру. До них відносяться прецедент та акти офіційного тлумачення правових норм.

Роль прецеденту при застосуванні кримінально-правових норм неоднозначно оцінюється в теорії кримінального права. Загальноприйнятий підхід полягає в тому, що в вітчизняній системі права, як і в інших правових системах, що відносяться до сім'ї континентального права, прецедент не відіграє ролі джерела права, не повинен прийматися до уваги при його застосуванні. Видається, що категоричне неприйняття прецеденту не відповідає існуючій правозастосовній практиці, суперечить цілям забезпечення правильного і одностайного застосування закону.

Ще однією з додаткових підстав кримінально-правової кваліфікації є акти офіційного тлумачення кримінального закону, які дозволяють запровадити однакове в межах держави розуміння правових норм, усунути виявлені в них неясності.

Разом із тим на сьогодні в Україні чітко і однозначно не вирішено статус найпоширенішого джерела актів офіційного тлумачення права, якими є постанови Пленуму Верховного Суду України. Відповідно до ч. 2 ст. 147 Конституції України єдиним органом, який дає офіційне тлумачення законів України є Конституційний Суд України. В той же час п. 2 ч. 2 ст. 47 Закону України від 7 лютого 2002 р. “Про судоустрій України” передбачає, що Верховний Суд України ”дає судам роз'яснення з питань застосування законодавства”. На відміну від положень раніше чинного аналогічного закону від 5 червня 1981 р. він не передбачає, що такі роз’яснення є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, що застосовують закон, з якого дано роз'яснення. Однак, по суті, роз’яснення пленуму Верховного Суду України виступають актами тлумачення закону і, переважно, оцінюються як загальнообов’язкові. Хоча існує і протилежна позиція, відповідно до якої позиція Верховного Суду України, навіть виражена в постанові його Пленуму, не є обов’язковою при вирішенні конкретних справ. Невизначеність статусу постанов Пленуму Верховного Суду України, в яких даються роз'яснення з питань кримінально-правової кваліфікації, принижує їх роль, приводить до того, що в процесуальних документах на них посилаються винятково рідко, своєї функції додаткової підстави кваліфікації вони, по суті, не виконують.

В цілому ж можна констатувати, що використання додаткових підстав кримінально-правової кваліфікації підвищує істинність кваліфікації, забезпечує стабільність тексту закону, оскільки зменшується потреба в його постійних модифікаціях. Причому з ростом складності і різноманітності суспільних відносин роль додаткових підстав кваліфікації росте.

Про можливі колізії між основними та додатковими підставами кваліфікації

Множинність підстав кримінально-правової кваліфікації об’єктивно виступає передумовою можливої колізії між ними. В зв’язку з цим виникає питання про те, на яких засадах повинні долатися неузгодженості, суперечності між окремими підставами кримінально-правової кваліфікації.

Насамперед, слід вирішити, як повинні вирішуватися колізії між нормами, закріпленими в кримінальному законі та в нормативно-правових актах інших галузей законодавства. Такого роду колізії є неприпустимими в розвинутій правовій системі і повинні не допускатися та усуватися в ході поточної правотворчості. Однак на сьогодні, вони існують і можуть бути, принаймні, двох видів.

Перший, це випадки, коли в актах цивільного, адміністративного чи інших галузей законодавства встановлюється правомірність діянь, які визнаються злочинними відповідно до положень КК. Наприклад, майже півтора року існувала ситуація, коли законодавство про підприємництво декларувало свободу підприємницької діяльності, і, водночас ст.ст. 150, 151 КК Української РСР 1960 р. передбачали відповідальність за комерційне посередництво та приватнопідприємницьку діяльність[3]. Навряд чи потребує особливого доказування те, що діяння, яке є правомірним не може в той же час визнаватися суспільно небезпечним і тягти кримінальну відповідальність. Тому при такого роду колізії (якщо діяння дозволене чинними правовими нормами і водночас заборонене КК) пріоритет мають норми інших галузей права, кримінально-правова норма не виступає підставою кримінально-правової кваліфікації.

Колізія другого виду полягає в тому, що нормативно-правові акти тих чи інших галузей встановлюють, що діяння повинно оцінюватися як злочин певного виду, а, норми КК регламентують це питання іншим чином. Можна навести принаймні два таких випадки:

1) в ст. 17 Закону України від 23 вересня 1997 р. “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів” вказано, що відповідальність за скоєння злочину проти журналіста у зв'язку з виконанням ним професійних обов'язків або перешкоджання його службовій діяльності прирівнюється до відповідальності за скоєння таких же дій проти працівника правоохоронного органу;

2) в ст. 8.6.4 Закону України від 10 січня 2002 р. “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” передбачено, що у разі здійснення операцій з активами платника обов’язкових внесків державі, що перебувають у податковій заставі, без попередньої згоди податкового органу, службова особа такого платника або фізична особа — платник, яка прийняла відповідне рішення, несе відповідальність, встановлену законодавством України за умисне ухилення від оподаткування.

Не вдаючись детально в суть вказаних положень, вкажемо, що чинний КК чітко розмежовує умови та обсяг кримінально-правової охорони журналістів та працівників правоохоронних органів, встановлює відповідальність за відповідні посягання на таких потерпілих в різних не лише статтях, але й розділах Особливої частини КК. Наведене ж положення із Закону “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів” очевидно штовхає при вчиненні посягань щодо журналістів до застосування норм КК про захист працівників правоохоронних органів за аналогією, що було неприйнятно в період дії КК України 1960 р., прямо заборонене ч. 4 ст. 3 чинного КК України. Що ж до оцінки операцій з майном, яке перебуває у податковій заставі, як ухилення від оподаткування, то вона також явно не відповідає кримінальному закону, позиції правозастосовної практики[4] та загальновизнаним положенням теорії кримінального права[5]. Адже предмет податкової застави не співпадає з предметом ухилення від оподаткування, реалізація вимоги закону “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” означає аналогію (за предметом) положень КК щодо ухилення від оподаткування на випадки, які стосуються незаконних дій з іншими предметами.

Оцінюючи таку колізію (коли нормативні акти інших галузей “пропонують” кваліфікацію, яка суперечить положенням КК) слід виходити з того, що керуватися потрібно кримінально-правовими нормами. Адже саме вони виступають основною підставою кримінально-правової кваліфікації.

В більш широкому плані можна стверджувати, що у випадку розбіжностей між основною і додатковими підставами кримінально-правової кваліфікації за основу потрібно брати положення КК, як основної такої підстави.

2.2. Фактична підстава кримінально-правової кваліфікації

Значення встановлення фактичних обставин справи для кваліфікації діяння

Кримінально-правова кваліфікація взагалі не може відбутися, якщо не зібрана, не оцінена та процесуально не оформлена інформація про фактичні обставини справи. З цього приводу справедливо відзначається, що відсутність події злочину виключає необхідність його кримінально-правової кваліфікації. Недостатність відомостей про об'єктивну сторону злочину нерідко позбавляє можливості здійснити таку оцінку (Даєв В.Г.).

Звідси випливає значення для кваліфікації встановлення фактичних обставин справи, виділення із них тих, які становлять фактичну підставу кваліфікації. Хоча встановлення фактичних обставин справи — це процесуальна, доказова діяльність, вона має безпосереднє відношення і до кримінально-правової кваліфікації, бо виступає її передумовою. Встановлення фактичних обставин справи є не самоціллю, а підпорядковане, насамперед, меті кваліфікації діяння.

В часі встановлення фактичних обставин справи передує кваліфікації. Кваліфікація здійснюється стосовно вже встановлених фактичних обставин. Однак, встановлюючи фактичні обставини справи, особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя неодмінно "приміряють" їх до норм матеріального кримінального права, до можливої кримінально-правової кваліфікації. Якщо певні обставини очевидно не мають кримінально-правового значення, то вони й не потребують процесуального закріплення. І навпаки, аналіз обставин кримінальної справи, які встановлюються в процесі доказування, та їх оцінка в свою чергу можуть потягти уточнення чи зміну версій про можливу кримінально-правову оцінку скоєного.

Фактичні обставини справи, які враховуються при кваліфікації.

При кваліфікації враховуються лише ті фактичні обставини, які відповідають обов'язковим ознакам певного складу злочину. Перелік же обов'язкових ознак можна встановити на підставі аналізу кримінально-правової статті Особливої частини, яка підлягає застосуванню. Доказуванню обов'язково підлягають ті фактичні ознаки злочину, які прямо вказані в диспозиції статті Особливої частини. Лише такі ознаки мають кваліфікаційне значення, лише від їх наявності залежить можливість застосування певної кримінально-правової норми. Сукупність таких фактів складає так званий фактичний склад.

Наявність же ознак, які в диспозиції статті Особливої частини прямо не вказані, презюмується. Тому спеціально доводити їх наявність в ході розслідування і судового розгляду справи немає потреби. Так, звичайно встановлення фактичних обставин справи не включає доказування наявності об'єкта посягання — його порушення виявляється через заподіяння шкоди предмету чи потерпілому та суспільно небезпечні наслідки; ознаки загального суб'єкта посягання підлягають дослідженню лише тоді, коли є сумнів у тому, що особа досягла встановленого законом віку кримінальної відповідальності чи в її осудності тощо.

Кваліфікація може бути проведена лише тоді, коли встановлені всі обов'язкові фактичні обставини справи, коли фактичний склад є повним. Це передбачає наявність ознак, які характеризують кожний із елементів посягання — об'єкт, об'єктивну сторону, суб'єкт, суб'єктивну сторону. Неповнота встановлення фактичного складу може або взагалі виключити можливість юридичної оцінки скоєного, або ж тягне за собою неправильну кваліфікацію. Аналіз опублікованої і місцевої судової практики якраз і свідчить, що переважна більшість помилок в кваліфікації саме і викликана поверховістю при дослідженні фактичних обставин справи.

Доказування фактичних обставин справи, які враховуються при кваліфікації

Встановлення фактичних обставин кримінальної справи здійснюється шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. При кваліфікації можуть враховуватися лише ті фактичні обставини справи, які закріплені доказами, належно процесуально оформленні. Як вдало відзначав С.А. Тарарухін, що не встановлено й не доведено процесуально (не закріплено у відповідних процесуальних документах), не кваліфікується і матеріально. Всі інші обставини справи, хоча б наскільки не були переконані особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя в їх правдивості, вважаються неіснуючими до того часу, поки вони не перевірені в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством. Тому не можуть в ході кримінально-правової кваліфікації враховуватися анонімні повідомлення, припущення і здогадки про те, що мало місце в дійсності тощо.

Окремо слід зупинитися на використанні при кваліфікації даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності. Відповідно до п. 2 ст. 10 Закону України від 18 лютого 1992 р. "Про оперативно-розшукову діяльність" матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Однак для того, щоб матеріали візуального спостереження, інформація, отримана при негласному проникненні в жилі приміщення чи знята з каналів зв'язку, агентурні повідомлення і т.п. дані могли бути використані при кримінально-правовій кваліфікації, вони повинні або перевірятися слідчим шляхом, або ж бути отримані з відповідної санкції в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 8 вказаного Закону.

Встановлення фактичних обставин справи, збирання доказів переважно здійснюється слідчими органами. Однак це не є їх прерогативою. Доказами можуть бути відомості про факти, зібрані адвокатом при здійсненні ним своєї професійної діяльності (ст. 6 Закону України від 19 грудня 1992 р. "Про адвокатуру". Крім того ними є фактичні дані, отримані оперативними підрозділами органів внутрішніх справ, Служби безпеки, Прикордонних військ, Управління державної охорони, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю МВС, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю та корупцією СБУ (ч. 3 ст. 15 Закону України від 30 червня 1993 р. "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"

2.3. Нормативна підстава кримінально-правової кваліфікації

Значення кримінального закону для кримінально-правової кваліфікації

В законі виражена воля держави стосовно кримінально-правової оцінки певних діянь як злочинів чи незлочинних діянь. Закріплюючи в законі певну норму, законодавець вважає, що нею охоплюються всі випадки, які можуть мати місце в період її дії, дає в ній загальну оцінку всім діянням певного роду і виду. Такі діяння, як правило, описані абстрактно, узагальнено з тим, щоб нормою охоплювалося широке коло випадків. В ряді випадків законодавець використовує казуїстичний прийом формулювання диспозиції. Але незалежно від способу формулювання диспозиції в ній передбачені типові випадки певних діянь. Діяння ж, яке піддається кваліфікації — це конкретний одиничний випадок, який або підпадає, або не підпадає під дію правових норм.

В ході кваліфікації відбувається співставлення ознак конкретного діяння і конкретної статті кримінального закону. Тому підставою кваліфікації є певна стаття, або кілька статей, якщо скоєне повністю не охоплюється жодною з них. Але передумовою кваліфікації є аналіз всього чинного законодавства. В ході такого аналізу обґрунтовується, що всі інші статті, крім однієї чи кількох не поширюються на даний випадок, або ж що жодна з них не може бути застосована.

Кримінальний закон є єдиною нормативною підставою кримінально-правової кваліфікації. Лише в кримінальному законі є вичерпний перелік діянь, що визнаються злочинами, підстав для визнання діяння, формально передбаченого кримінальним законом, незлочинним. Виключно законом можуть заповнюватися прогалини в кримінально-правовій регламентації суспільних відносин.

Говорячи про кримінальний закон як підставу кримінально-правової кваліфікації, звісно ж маються на увазі статті, що містяться в чинному КК чи некодифікованих кримінально-правових актах (якщо їх існування допускається певною правовою системою). Разом із тим може виникнути питання про застосування при кваліфікації норм, які вміщені в актах кримінально-правового характеру, які формально втратили чинність. Так, в юридичній періодиці Російської Федерації жваво дискутується питання про те, чи "можна судити за КК РФ з посиланням на КК РРФСР" [251; 271; 308]242), маючи на увазі можливість врахування судимості за КК РРФСР при встановленні рецидиву злочинів, які кваліфікуються вже за новим КК. Не вдаючись глибоко у вирішення цього питання по суті, зауважимо, що наступність у кримінальному праві передбачає, що правова оцінка суспільних відносин, які виникли при дії одного закону, а продовжилися в період функціонування іншого, буде однобічною і неправильною, якщо обмежитися лише врахуванням чинного нормативного акта. Зміна законодавства не означає, що раніше вчинені дії і їх правова кваліфікація "відсікається" і не приймаються до уваги при кваліфікації за новим законодавством. Тому при кваліфікації рецидиву, повторності, продовжуваних і триваючих злочинів слід, як видається, враховувати й норми, які діяли на момент вчинення відповідних діянь, при потребі посилатися на них при кваліфікації скоєного.

Кримінально-правові норми і статті кримінального закону, які використовуються при кваліфікації

Одне з питань, яке виникає при з'ясуванні правових підстав кримінально-правової кваліфікації, полягає у виясненні того, виступає такою підставою кримінально-правова норма чи стаття закону.

Відомо, що правова норма і стаття закону — це далеко не тотожні явища. Якщо правова норма — це загальнообов'язкове правило поведінки, зміст явища, то стаття закону — форма його зовнішнього виразу. Норма права, як компонент системи права, складається з гіпотези, диспозиції і санкції, лише сукупність яких і визначають зміст правового дозволу чи заборони. Статті, їх частини, пункти закону є внутрішніми підрозділами нормативного акта, відображають логічно відокремлену частину його тексту і включають в себе одне чи кілька речень, а також назву, примітки. Такими ж структурними підрозділами закону (а не права) виступають і розділи, а також об'єднання розділів, які іменуються Загальною і Особливою частиною КК.

Норма права може бути виражена в кількох статтях, і навпаки, кілька статей можуть присвячуватися формулюванню однієї норми. Кримінально-правові норми виражаються в статтях як Загальної, так і Особливої частини КК. Є норми, які містяться лише в одній чи кількох статтях Загальної, або ж лише в одній чи кількох статтях Особливої частини, більшість же містяться в статтях і тієї, й іншої частин КК. Наприклад, лише в статтях Загальної частини поміщені норми, які стосуються меж чинності КК (ст. 4-8 КК), лише в Особливій частині розміщені норми, які регламентують умови звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці (ч. 2 ст. 111 та інші). Не можна тому погодитися в категоричним твердженням, що будь-яка норма кримінального права встановлюється одночасно (сумісно) статтями Особливої і Загальної частин КК.

Так само неприйнятною є позиція, відповідно до якої кваліфікація полягає в застосуванні лише Особливої частини КК (С.В. Бородін) З таким підходом важко погодитися перш за все тому, що, як відзначалося вище, поділ на Загальну і Особливу частину стосується не норм, а статей КК. Норми ж про відповідальність за окремі види злочинів — забороняючі кримінально-правові норми передбачаються статтями і Загальної, і Особливої частини КК.

В багатьох випадках для з'ясування змісту заборони, викладеної в нормі кримінального права, доводиться звертатися й до джерел, які не відносяться до кримінального закону. Принципове значення при цьому має врахування рішень Конституційного Суду України з питань визнання конституційності діючих законів.

З поняття кримінально-правової кваліфікації випливає, що вона полягає у встановленні норми права (чи кількох правових норм), яка передбачає скоєне і яка виступає підставою кваліфікації. Однак при юридичному закріпленні результатів кваліфікації посилання здійснюється на статтю кримінального закону, в якій виражена ця норма.

Види правових норм, які використовуються при кримінально-правовій кваліфікації

Однією з поширених класифікацій норм кримінального права є їх поділ на забороняючі (чи заборонні), роз'яснюючі (дефінітивні), виняткові (обмежувальні) та стимулюючі (або заохочувальні). Саме така класифікація має бути врахована при визначенні видів норм, які мають кваліфікаційне значення.

Забороняючі норми встановлюють ознаки злочину та передбачають вид і міру покарання за його вчинення. Диспозиції і санкції таких норм виражені в статтях Особливої частини КК. В них виражене те специфічне, що є в кожному посяганні, що відрізняє його від усіх інших. Не встановивши, що діяння передбачене якоюсь забороняючою нормою, його не можна взагалі оцінювати з точки зору кримінального закону. Тому при кваліфікації неодмінно посилаються на статті кримінального закону, які виражають забороняючі кримінально-правові норми.

Роз'яснюючі норми в кримінальному праві є двох видів. Перші — це норми, виражені в статтях Загальної частини, які визначають межі чинності забороняючих та стимулюючих норм, дають визначення поняттям, які стосуються всіх чи більшості злочинів, називають ознаки окремих видів кримінального покарання. Другі — норми в статтях Особливої частини, які роз'яснюють зміст термінів і термінологічних зворотів, що стосуються окремих злочинів.

Роз'яснюючі норми доповнюють та розвивають інші кримінально-правові норми, не змінюючи їх змісту, сприяють встановленню забороняючих і стимулюючих норм. Кожна роз'яснююча норма тлумачить лише певну частину ознак, в яких виражається діяння, що підлягає кваліфікації.

Самі по собі роз'яснюючі норми не застосовуються при кваліфікації. Безпосередньо кваліфікувати діяння за роз'яснюючою нормою неможливо хоча б тому, що жодна з них не розкриває всіх ознак діяння. Звернення до роз'яснюючих норм є передумовою застосування забороняючих кримінально-правових норм.

4) виняткові (обмежувальні) норми — це ті, які встановлюють винятки із загальних правил — передбачають випадки, коли кримінальна відповідальність не настає. В КК є, принаймні, три такі норми — ч. 4 ст. 331 КК (обмеження щодо відповідальності за незаконне перетинання державного кордону), ч. 2 ст. 385 та ч. 2 ст. 396 КК (випадки, коли не настає відповідальність за відмову від давання показань та за приховування злочину). В КК є ряд статей, де виняткові норми поєднуються із забороняючими — встановлені часткові обмеження, що стосуються окремих ознак складу злочину. Наприклад, в ст. 240 КК передбачена відповідальність за незаконне видобування корисних копалин, крім загальнопоширених, предметом ряду злочинів є вогнепальна зброя, крім гладкоствольної мисливської.

Виняткові норми застосовуються при кваліфікації лише діянь, на які вони поширюються. Причому, спочатку слід встановити наявність підстав для кваліфікації діяння за відповідною забороняючою нормою, а потім — що в скоєне підпадає під дію відповідною виняткової норми.

Стимулюючі норми кримінального права заохочують громадян до поведінки, бажаної для держави і суспільства. Одні з них містяться в статтях Загальної частини (норми про обставини, що усувають злочинність діяння, добровільну відмову, дієве каяття), інші — в статтях Особливої частини (норми про звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці).

Для застосування кримінально-правових стимулюючих норм необхідно попередньо звернутися до відповідних роз'яснюючих та забороняючих норм. Адже для того, щоб встановити, наприклад, наявність ознак позитивної посткримінальної поведінки, потрібно спочатку довести, що попередня поведінка була кримінально караною. Інакше — якщо діяння особи не підлягали б кваліфікації як злочинні — немає підстав застосовувати норму, що звільняє від кримінальної відповідальності.

Стимулюючі норми, як і забороняючі, виступають підставою для остаточної кримінально-правової оцінки діяння. Наявність у діянні всіх ознак, передбачених забороняючою нормою кримінального права, виступає підставою для кваліфікації діяння як злочину; наявність ознак, передбачених стимулюючою нормою, виступає підставою для кваліфікації діяння як правомірного або ж такого, за яке не настає кримінальна відповідальність.

Таким чином, можна зробити висновок, що підставою кримінально-правової кваліфікації виступають забороняючі, виняткові та стимулюючі норми. Причому забороняючі норми є обов'язковою підставою, оскільки без їх використання не обходиться жодний випадок кримінально-правової кваліфікації, а виняткові та стимулюючі — факультативною.

Статті кримінального закону, які використовуються при кваліфікації.

Визначення кримінально-правової норми, яка передбачає певне діяння, ще не означає, що встановлена нормативна підстава кваліфікації. Для цього потрібно ще вказати статті кримінального закону, їх частини і пункти, які передбачають ці норми. При цьому потрібно розрізняти ті статті закону, які є безпосередньою підставою кваліфікації, та ті, що виступають її загальною підставою.

Безпосередньою підставою кваліфікації пропонується вважати такі статті, на які при кваліфікації здійснюється пряме посилання. В них прямо передбачені ознаки діяння, які виражають його специфіку, відмінність від інших посягань, передбачених кримінальним законом. Загальною ж підставою кваліфікації виступають ті статті, які передбачають положення, що стосуються всіх чи багатьох кримінально караних діянь, визначають межі чинності статей кримінального закону тощо.

Відомо, що вимога заборони певної поведінки формулюється в статтях як Загальної, так і Особливої частини КК. В статтях Загальної частини КК формулюються ознаки забороненої поведінки, які мають однаковий зміст в усіх чи багатьох видах діянь, не виражають їх специфіку, не використовуються при розмежуванні окремих злочинів. Ці ознаки звичайно презюмуються і на них немає потреби спеціально посилатися при кваліфікації. Тому більшість статей Загальної частини кримінального законодавства виступає не безпосередньою, а загальною підставою кримінально-правової кваліфікації. Разом із тим, статті Загальної частини, що закріплюють ознаки діяння, які вирізняють його з поміж інших, уточнюють характер злочинної діяльності, яка має місце в конкретних випадках, виступають безпосередньою підставою кримінально-правової кваліфікації.

В статтях Особливої частини виражена та частина забороняючої кримінально-правової норми, яка стосується специфіки конкретного (окремого, певного, визначеного) посягання. Наявність ознак, вказаних в статтях Особливої частини, потрібно спеціально доводити в ході кваліфікації діяння. Тому статті Особливої частини, які містять забороняючі норми, й виступають безпосередньою підставою кваліфікації. Також безпосередньою підставою кваліфікації виступають статті (частини статей) Особливої частини, які містять стимулюючі норми. Ті ж статті (частини статей, примітки до статей) Особливої частини, які містять роз'яснюючі норми, безпосередньо при кваліфікації не застосовуються, вони виступають загальною підставою кваліфікації.

Статті Загальної частини, які використовуються при кримінально-правовій кваліфікації

В теорії кримінального права існує думка, що до Загальної частини кримінального права відносяться такі норми, в яких містяться положення, що використовуються при розгляді будь-якого злочину (Кірінов Б.А.). Розвиваючи її слід було б прийти до висновку, що норми Загальної частини використовуються в усіх випадках кримінально-правової кваліфікації.

Обстоюється і інший підхід щодо ролі норм Загальної частини при кваліфікації. Одна з викладених в літературі позицій полягає в тому, що норми Загальної частини при кваліфікації використовуються (вказуються) лише в тих випадках, коли вони уточнюють характер злочинної діяльності лише в порівнянні з тією діяльністю, яка описана в нормі Особливої частини (Малков В.П.). Такий підхід, по суті, означає, що з усіх норм Загальної частини кваліфікаційне значення визнається лише за нормами про відповідальність за попередню злочинну діяльність та співучасть.

Разом із тим, й таке розуміння ролі норм Загальної частини в процесі кваліфікації видається обмеженим, тим більше, якщо вести мову не просто про кваліфікацію злочину, а про всю кримінально-правову кваліфікацію. Використання норм Загальної частини в ході кримінально-правової кваліфікації не зводиться до того, що з їх допомогою встановлюється зміст тих чи інших ознак, передбачених нормами Особливої частини.

Кваліфікація пов'язана з використанням цілого ряду статей Загальної частини кримінального законодавства. При цьому за сферою дії можуть бути виділені статті:

- до яких при кваліфікації скоєного не звертаються ніколи;

- статті, які використовуються в зв'язку з кваліфікацією окремих видів діянь;

- статті, які використовуються при кваліфікації будь-якого діяння.

Статті Загальної частини кримінального законодавства можна також поділити за виконуваною функцією, на такі, які є підставою кваліфікації, та ті, що виступають її передумовою.

Насамперед, при кваліфікації не використовується більшість статей Загальної частини, які регламентують питання покарання. Хоча зворотне має місце — призначення покарання, звільнення від нього детермінується кваліфікацією скоєного. Також не використовується при кваліфікації стаття, яка проголошує завдання Кримінального кодексу.

В той же час при кваліфікації завжди використовуються положення Загальної частини, які регламентують давність притягнення до кримінальної відповідальності. По кожній кримінальній справі необхідно встановити, що з моменту вчинення злочину не спливли давнісні строки, передбачені ст. 49 КК. Якщо ознакою відповідного злочину є повторність, то додатково потрібно довести, що не спливли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин, в зв'язку з наявністю якого нове посягання кваліфікується як повторне. Стаття, яка передбачає судимість, використовується при кваліфікації злочинів, ознакою яких є рецидив.

Більшість статей Загальної частини про злочин використовується в зв'язку з кваліфікацією не всіх, а тільки окремих видів діянь. Так, ст. 25 КК "Необережність та її види» не використовується при кваліфікації умисних злочинів. Якщо констатована наявність ознак умислу, то тим самим виключається необережна вина в тому ж самому злочині. В той же час наявність необережної вини можна встановити тоді, коли попередньо зафіксована відсутність ознак умислу. Тому є підстави вважати, що стаття Загальної частини про умисел (на відміну від статті про необережність) використовується при кваліфікації будь-якого злочину.

Статті, які регламентують вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність (ст. 22 КК), осудність (ст. 19 КК) використовуються при кваліфікації всіх злочинів, оскільки щоразу виникає необхідність встановити наявність чи відсутність цих обов'язкових ознак суб'єкта посягання.

Кримінально-правові норми про обставини, що виключають злочинність діяння (ст. 36-43 КК) не використовуються при кваліфікації діянь, вчинених при відсутності ознак, які усувають їх злочинність.

Статті 14, 15 КК використовуються при кваліфікації тільки попередньої злочинної діяльності. Норма про добровільну відмову використовується при кваліфікації лише діянь, вчинених при наявності її ознак.

Кримінально-правові норми про співучасть у злочині (ст. 27 КК та ін.) не використовуються при кваліфікації посягань, вчинених однією особою, а також при відсутності ознак співучасті у злочині.

До статей, які використовуються при кваліфікації будь-яких діянь, крім названих вище, відносяться ті, які закріплюють підставу кримінальної відповідальності (ст. 2 КК), межі чинності кримінально-правових норм (ст. 4-8 КК), поняття злочину (ст. 11 КК).

Значення санкції статті Особливої частини для кваліфікації скоєного: постановка питання

Прийнято вважати, що при кваліфікації використовується лише диспозиція статті Особливої частини. Ознаки окремих злочинів встановлюються законодавцем, як правило, лише в диспозиціях кримінально-правових норм. Оскільки санкції не призначені для розміщення таких ознак, то вони й не повинні впливати на кваліфікацію діяння. Більше того, визнається за неможливе проводити кваліфікацію, орієнтуючись на санкцію — можливе покарання. Підбір "підходячої" санкції до діяння є не що інше, як грубе порушення законності, бо тоді особа, яка проводить кваліфікацію, ставить себе на місце законодавця — намагається визначити вид та розмір покарання, яке має бути призначене за відповідне діяння.

Таким чином, оскільки ознаки злочину передбачені диспозицією норми, то саме ця частина норми за загальним правилом виступає підставою кваліфікації.

Однак в ряді випадків при кваліфікації доводиться звертатися і до санкції кримінально-правової норми. Це має місце, коли:

1) в санкції вказані ознаки злочину;

2) вид покарання дозволяє визначити зміст ознак, названих у диспозиції статті;

3) порівняння розмірів та видів покарання дає можливість визначити чи потрібна кваліфікація скоєного за сукупністю;

4) коли санкція використовується при розмежуванні злочинів.

Врахування при кваліфікації виду диспозиції статті кримінального закону

В теорії кримінального права диспозиції статей Особливої частини за способом описання конкретного виду злочину прийнято ділити на чотири види: прості, описові, бланкетні і відсилочні. Зустрічаються також диспозиції, в яких поєднуються ознаки кількох видів диспозицій — змішані. Встановлення виду диспозиції має безпосереднє значення для визначення нормативної підстави кримінально-правової кваліфікації.

Якщо диспозиція статті виражена виключно в кримінальному законі, то диспозиція норми, як абстрактне правило поведінки, формулюється як в статті кримінального закону, так і поза його межами. Оскільки кримінально-правова норма — це складова усієї правової системи, то вона виражається також в нормативних актах інших галузей права, а також положеннях, які виробляються в правозастосовній практиці. Диспозиції статей різних видів в неоднаковій мірі передбачають звернення до джерел, які не відносяться до кримінального закону, за яким кваліфікується діяння.

Такі джерела виступають додатковими підставами кримінально-правової кваліфікації. Всі додаткові підстави кваліфікації, про які йшла мова вище, спрямовані лише на конкретизацію положень, закріплених в законі. В них не може встановлюватися кримінальна відповідальність чи умови звільнення від неї. Вони не можуть застосовуватися самостійно без основної підстави — норми кримінального закону.

Проста диспозиція рідко може бути застосована без спеціального тлумачення — звернення до теоретичних положень, співставлення даної статті Особливої частини з іншими її статтями, а також статтями Загальної частини кримінального закону та нормативними актами інших галузей права, аналізу правозастосовної практики тощо. Разом із тим всі такі джерела використовуються не з метою встановити наявність чи відсутність в скоєному ознак передбаченого кримінальним законом діяння, а для того, щоб з'ясувати зміст діяння, названого в диспозиції статті Особливої частини. Вони не виступають ні безпосередньою, ні загальною підставою кримінально-правової кваліфікації.

Описова диспозиція нерідко містить ознаки, для встановлення яких потрібно в свою чергу звертатися до інших джерел. Наприклад, зі змісту ст. 122 КК неможливо визначити, що собою становить середньої тяжкості тілесне ушкодження, в якому випадку воно буде таким, що спричинило тривалий розлад здоров'я. Тому і при застосуванні описових диспозицій потрібно звертатися до джерел, які не відносяться до кримінального закону.

Бланкетна диспозиція містить пряме посилання на норми, які не містяться в статті кримінального закону. Це породжує питання про їх місце серед підстав кримінально-правової кваліфікації.

Такі норми в кримінально-правовій регламентації суспільних відносин відіграють допоміжну роль. Вони застосовуються остільки, оскільки це передбачено кримінально-правовою нормою, не самостійно, а лише поряд з нормою кримінального закону. Рівень бланкетності визначається в кримінальному законі. Як правило, нормативними актами інших галузей права визначаються лише окремі ознаки складу злочину, частіше за все це ознаки об'єктивної сторони посягання. Навіть у диспозиціях, які, на перший погляд, повністю бланкетні, цілий ряд ознак злочину все одно визначений кримінальним законом.. Тому не викликає сумніву, що злочини, відповідальність за які передбачена статтями з бланкетними диспозиціями, мають змішану протиправність — і кримінально-правову, і передбачену іншими галузями права. Тому кваліфікація неможлива без їх використання.

Пленум Верховного Суду України в постановах про практику застосування кримінально-правових норм з бланкетними диспозиціями неодноразово наголошував на необхідність звернення до відповідних нормативних актів при кваліфікації посягань. Таким чином, можна зробити висновок, що судова практика вважає підставою кримінально-правової кваліфікації не лише відповідні норми кримінального закону, а й ті нормативно-правові акти, до яких відсилає бланкетна диспозиція.

Відсилочна диспозиція, як правило, передбачає встановлення не наявності, а відсутності ознак злочину, встановлених іншою статтею закону. Наприклад, середньої тяжкості тілесне ушкодження — це таке тілесне ушкодження, в якому відсутні наслідки, передбачені ст. 121 КК. Часто відсилочна диспозиція передбачає необхідність проведення розмежування злочинів — вказує, що діяння може бути кваліфіковане за даною статтею Особливої частини при відсутності ознак іншого злочину.

Субсидіарне застосування правових норм при кримінально-правовій кваліфікації

Звертатися в ході кваліфікації до інших норм законодавства доводиться не лише при бланкетних чи відсилочних диспозиціях статті кримінального закону. В багатьох випадках ознаки злочину, виражені в простих чи описових диспозиціях, можуть бути з'ясовані завдяки тому, що вони роз'яснені в нормативно-правових актах, на які немає прямого посилання в статті кримінального закону. При цьому має місце так зване субсидіарне застосування правових норм.

Стосовно кримінального законодавства субсидіарне застосування норм інших галузей права пов'язане не з усуненням наявних в кримінальному законі прогалин, а зі зверненням до них для з'ясування змісту самих кримінально-правових норм. Відповідний термін походить від латинського subsidium, що означає допомога. Таким чином, виходячи з буквального значення слова, субсидіарне застосування правових норм має місце тоді, коли для застосування однієї норми необхідно звертатися за допомогою до інших правових норм. Така допомога виражається у з'ясуванні змісту понять, які використовуються в одній нормі, а зміст їх витлумачений в іншій нормі. Можливість і необхідність використання при кваліфікації злочинів норм інших галузей права, навіть коли на них немає прямого посилання в статті кримінального закону, базується на системному характері права, взаємозв'язку і взаємозалежності між нормами, які належать до різних галузей права.

Як приклад субсидіарного застосування норм інших галузей права при кримінально-правовій кваліфікації може бути наведене звернення до нормативних актів, які регламентують обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів.

В зв'язку із субсидіарним застосуванням правових норм інших галузей права при кримінально-правовій кваліфікації виникає кілька питань прикладного характеру. Одне з них — як визначити, чи потрібно в субсидіарному порядку звертатися до інших нормативних актів, як виявити ці акти. Друге — яке значення актів, які містять норми, що до них звертаються в ході субсидіарного застосування правових норм, чи виступають вони нормативною підставою кваліфікації.

Видається, що до нормативних актів інших галузей права потрібно звертатися в усіх випадках, коли відповідні акти існують, коли вони дозволяють уяснити зміст норми кримінального права. Виявлення ж кола цих актів — це справа загальної професійної підготовки правників, їх юридичного світогляду, культури. Чим більш освічений юрист, тим більше правових норм він знає і може залучити при вирішенні конкретної справи. Корисним при цьому є звернення до спеціальних збірників нормативних актів. Колись існувала добра практика випуску текстів КК з постатейними матеріалами, серед яких чільне місце займали нормативні акти. Систематизовані збірники нормативних актів випускаються як дидактичний матеріал для підготовки студентів. Існують і спеціальні видання словникового характеру, в яких є посилання на нормативні акти, що мають враховуватися при визначення змісту понять і понятійних зворотів, що містяться в кримінальному законі. Але найбільш дієвим засобом у виявленні нормативних актів, які повинні застосовуватися в субсидіарному порядку при кримінально-правовій кваліфікації, є комп'ютерні системи пошуку правової інформації "Право", "Ліга" та інші аналогічні.

Нормативно-правові акти, які використовуються при кримінально-правовій кваліфікації в порядку субсидіарного застосування норм інших галузей права, як видається, мають таке ж значення, як і норми, до яких відсилають бланкетні чи відсилочні диспозиції статей КК. Такі акти, не будучи частиною статті кримінального закону, разом із тим є складовою кримінально-правової норми.

Значення практики для кримінально-правової кваліфікації.

Вітчизняне право відноситься до так званої континентальної системи права, в якій головним джерелом права є нормативно-правові акти. Однак і в такій системі права правозастосовна практика відіграє важливу роль. На практиці, по-перше, встановлюється зміст окремих понять, які містяться в диспозиціях статей кримінального закону, по-друге, — виробляються правила кваліфікації, типові алгоритми поведінки осіб, які проводять дізнання, слідчих, прокурорів, суддів з приводу кримінально-правової оцінки діяння.

За вдалим висловом Н.С. Таганцева, судова практика є шляхом, яким потреби життя в галузі права заявляються законодавцю. Це означає, що практика сигналізує законодавцю про наявні прогалини та упущення в правовій регламентації суспільних відносин, про необхідність вдосконалення чинних норм чи прийняття нових. Судова практика виробляє і правила кримінально-правової кваліфікації. Таке її значення тим більш очевидне, що в чинному законодавстві ці правила досі не регламентовані.

Під практикою, яка складається в ході кримінально-правової кваліфікації, не слід розуміти індивідуальні рішення в конкретних справах. Практика — це позиція, яка формується впродовж більш чи менш тривалого часу, яка відзначається стабільністю, це положення, якими в типових ситуаціях керується більшість працівників правоохоронних органів та суддів. Г.Т. Ткешеліадзе справедливо вказував, що судова практика складається на основі неодноразового застосування закону. Таким чином, практика є відображенням закономірностей, які існують в правозастосовній діяльності. Вона займає ніби середнє, проміжне положення між законом і звичаєм.

Щоб забезпечити верховенство закону, правозастосовна практика в правовій державі повинна складатися не хаотично, а керовано, використання її положень в сфері кримінально-правової кваліфікації має підкорятися певним правилам. Ці правила зводяться до наступного:

- жодне рішення, яке приймається при вирішенні конкретних справ, не повинно суперечити закону, узагальнюючі практичні рекомендації мають відповідати чинному законодавству;

- практика вищестоящих інстанцій є орієнтиром для органів нижчого рівня;

- правозастосовні органи "зв'язані" своїми власними рішеннями, тобто в аналогічних ситуаціях вони повинні приймати однотипні рішення;

- існує зворотний зв'язок між правозастосовною практикою і правотворчістю, практика відіграє конструктивну роль у вдосконаленні та оновленні законодавства — виявлені в ході застосування правових норм їх недоліки, прогалини в праві повинні усуватися законодавцем;

- пріоритет мають положення практики відповідно санкціонованої та опублікованої.

Положення правозастосовної практики існують у вигляді як неписаних, так і формалізованих приписів. В першій формі — це положення, які передаються з вуст в уста, від старших і більш досвідчених працівників до початківців, поширюються серед колег одного рівня. В другій формі практика Особливої частини кримінального права України існує як:

- постанови Пленуму Верховного Суду України з тих чи інших категорій кримінальних справ;

- узагальнення практики застосування законодавчих норм стосовно певних категорій злочинів ;

- листи, роз'яснення, відповіді на запитання, що надходять до керівних правоохоронних органів;

- методичні вказівки щодо розслідування, розгляду окремих категорій кримінальних справ.

При цьому лише роз'яснення Пленуму Верховного Суду України є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, що застосовують закон, по якому дано роз'яснення. Інші джерела, в яких виражена позиція практики, на таку роль претендувати не можуть, мають лише рекомендаційний характер.

Особливе місце серед актів практики, які стосуються питань кримінально-правової кваліфікації, займає судове тлумачення закону, яке складає серцевину правозастосовної практики. Воно має силу лише для даної справи. Однак тлумачення законів, яке міститься в рішеннях вищих судових інстанцій, особливо Верховного Суду, завжди справляло вплив на поточну практику. По суті, як вдало відзначається в літературі, воно має не лише силу авторитета, а й авторитет сили, так як касаційна і наглядна діяльність цих інстанцій спрямовувала практику нижчестоячих судів в бік саме такого, а не іншого тлумачення закону.

Верховний Суд України вправі давати керівні роз'яснення з питань застосування законодавства. Такі роз'яснення в певній мірі стоять над законом, оскільки Пленум Верховного Суду нерідко дає тлумачення, які виходять за межі закону, по суті становлять собою специфічну судову правотворчість. При цьому навіть законодавець не може змінити текст постанов Пленумів Верховного Суду.

Значення прецеденту для кримінально-правової кваліфікації

Прецедент (від латинського praecedens — той, що йде попереду) є специфічною частиною правозастосовної практики. Це рішення з конкретної справи, яке виступає зразком або підставою для всіх інших рішень в подібних випадках. Точніше, це не саме рішення, а той принцип, який покладений в основу конкретного судового рішення і став обов'язковим для всіх судів при вирішенні аналогічних справ.

Вітчизняна правова система не визнає обов'язковості судових та інших правозастовних прецедентів. В радянській правозастосовній практиці існування судового прецедента категорично заперечували, а в юридичній науці незмінно пов'язували із судовою сваволею й порушенням законності. В дійсності ж судовий прецедент і судова правотворчість існували, маскуючи своє буття різними легальними формами. Серед них — рішення вищих судових органів, які, будучи опублікованими в юридичній періодиці, дозволяли зацікавленим особам добиватися подібних рішень і в подібних випадках в усіх аналогічних категоріях справ, які розглядаються нижчестоячими судами.

Заперечуючи можливість керуватися прецедентом при кваліфікації, зокрема стверджують, що навіть двох однакових кримінальних справ не буває, кожна із них індивідуальна. Це дійсно так, оскільки міняється час і місце вчинення діяння, потерпілі, суб'єкти, інші конкретні обставини вчинення посягання. Однак не можна заперечувати й того, що зустрічаються справи типові, які не відрізняються за тими ознаками, які визначають кримінально-правову кваліфікацію скоєного. Безсумнівно, що по всіх таких справах мають прийматися однакові рішення.

Можливість використання прецеденту базується на презумпції правильності кваліфікації, яка є у процесуальних документах, що набрали чинності. Немає жодних логічних чи юридичних підстав не використовувати попереднє правильне рішення в ході вирішення аналогічної нової справи. І, навпаки, відмова від використання прецеденту в кваліфікації може привести до суперечливих рішень, відсутності єдиного підходу при оцінці подібних випадків.

Прецедент повинен служити орієнтиром для вирішення інших справ за таких умов:

- попередня кваліфікація не змінена і не скасована;

- фактичні обставини обох справ аналогічні;

- не змінився кримінальний закон та інші нормативні акти, які є додатковими підставами кваліфікації;

- не запроваджені нові правила застосування правових норм.

Врахування прецедентів є запорукою стабільності правозастосовної практики, яка є складовою стабільності всього правового регулювання.

Стабільність кваліфікації забезпечується також врахуванням діяльності органів одного рівня чи нижчестоячих. Досвід успішного "проходження" аналогічних справ має значення орієнтиру для прийняття таких же рішень.

Прецедент об'єктивно не може набути великого значення в правовій системі України. Умовою дієвості системи прецедентів є наявність джерел інформації про прецеденти — судових звітів. У нас же навіть практика Верховного Суду України публікується вибірково, місцева слідчо-прокурорська і судова практика доступна лише тим, хто її творить. Тому прецеденти відіграють свою роль на місцевому рівні, поширюються завдяки скоріше особистим контактам правників, ніж через офіційні канали. Наслідком цього є те, що з питань кваліфікації приймаються різні рішення не лише в різних областях держави, а навіть в різних районах.

Прецеденти у кримінально-правовій кваліфікації відрізняються за рівнем органів, в практиці яких вони мали місце. Особливу роль при застосування правових норм відіграє практика Верховного Суду України. Рішення з питань кваліфікації прийняті Пленумом Верховного Суду України є остаточними і перегляду не підлягають. Якщо призначене покарання може бути відмінене в порядку помилування чи амністії, то на питання кваліфікації вони не поширюються. Кваліфікація, яка дана з конкретних справ вищим судовим органом держави, є орієнтиром для всіх інших судів та правоохоронних органів.

Видається, що слід було б не лише фактично, а й формально запровадити обов'язковість прецедентів.

2.4.Склад злочину і його значення для кримінально-правової кваліфікації.

Вище наводилися міркування, відповідно з якими склад злочину не визнається юридичною підставою кримінально-правової кваліфікації. Сказане однак не означає, що цій юридичній конструкції не залишається місця в кваліфікації, що без неї при кваліфікації можна і потрібно обходитися.

У складі злочину знаходять прояв кваліфікаційна, кримінально-процесуальна, кримінологічна, криміналістична функції (Бажанов М.І.) Кваліфікаційна функція складу злочину реалізується завдяки тому, що він використовується в ході співставлення фактичних ознак вчиненого діяння і ознак, передбачених законом.

Вказані у кримінально-правовій нормі ознаки, сукупність яких необхідна і достатня для того, щоб визнати вчинене діяння злочином, прийнято називати юридичним складом. Необхідними ці ознаки є тому, що відсутність хоча б однієї із них свідчить про відсутність складу злочину в цілому. Достатніми — бо для кваліфікації скоєного як певного злочину не потрібно встановлювати наявність якихось додаткових ознак.

Елементи та ознаки складу злочину, які використовуються при кримінально-правовій кваліфікації

Саме поняття "склад" означає наявність сукупності частин, які утворюють щось єдине, ціле. В складі злочину такими частинами є елементи та ознаки складу злочину. При цьому ознака складу злочину — це його окрема характерна риса, прикмета, знак, який дозволяє узнати, що має місце саме цей злочин, визначити його, відрізнити від інших. Елемент же складу — це сукупність ознак, які відносяться до однієї із сторін злочину. Кожний із елементів складу злочину характеризується своїми, лише йому притаманними ознаками, кількість яких неоднакова. Звичайно в теорії виділяють двадцять ознак складу злочину, які відносяться до його окремих елементів.

Поділ ознак складу злочину за елементами, як і кожний поділ, є умовним. Так, особлива жорстокість при вбивстві характеризує і спосіб вчинення цього злочину і мотив дій винного. Тим не менше, класифікація ознак складу злочину за елементами дозволяє впорядкувати процес застосування кримінально-правової норми, визначати наявність ознак складу злочину в певній послідовності — від ознак об'єкта і об'єктивної сторони до ознак його суб'єкта і суб'єктивної сторони.

Види складів злочину та їх значення для кримінально-правової кваліфікації

Склади злочинів можуть бути поділені на групи за способом їх описування в Особливій частині кримінального закону. В свою чергу такі склади злочинів можуть бути поділені на підгрупи з врахуванням по-перше, кількості "однойменних" ознак, які утворюють кожний із складів злочину; по-друге, з врахуванням характеру ознак, які відображені в диспозиції статті Особливої частини; по-третє, з врахуванням співвідношення між кількістю складів злочинів і кількістю статей закону, в яких відображені ці склади злочину.

Класифікація складів злочинів має безпосереднє значення для вирішення питань кримінально-правової кваліфікації. Насамперед, з врахуванням виду складу злочину визначається, які ознаки є обов'язковими для певного складу. Вид складу злочину враховується при встановленні моменту закінчення відповідного посягання. Нарешті в залежності від виду складу злочину визначається, охоплюється все скоєне однією кримінально — правовою нормою, чи має місце сукупність злочинів, і, відповідно, потрібно інкримінувати особі дві чи більше статті Особливої частини.

Врахування при кваліфікації виду складу злочину за кількістю ознак, вказаних в законі

Окремі склади злочинів відрізняються між собою за кількістю ознак, які їх утворюють. Тому за цим критерієм склади злочину можуть бути поділені на так звані прості і складні. Для простих складів злочину характерним є наявність лише однієї ознаки кожного виду — одного безпосереднього об'єкта, одного виду предмета чи потерпілого, одного діяння чи наслідку тощо. Складним ж складам злочину притаманна наявність кількох таких "однойменних" ознак кожного виду, або ж кількох різновидних ознак, які можуть замінити одна одну. Причому вони можуть бути вказані в законі як обов'язкові, так і альтернативні.

Про те, що склад злочину включає кілька альтернативних або обов'язкових ознак свідчать граматичні конструкції, які використані законодавцем при побудові диспозиції статті Особливої частини.

Можливе й поєднання в одному складі злочину і альтернативних, і обов'язкових ознак.

Таким чином, встановлення кількості і ролі ознак складу злочину, названих в диспозиції статті Особливої частини, має безпосереднє значення для кваліфікації. Відсутність хоча б однієї із обов'язкових "однойменних" ознак свідчить про те, що відсутній склад даного злочину в цілому. Наявність же хоча б однієї із кількох таких ознак може вказувати на те, що має місце інший склад злочину.

Вчинення злочину при наявності кількох альтернативних ознак не означає, що має місце сукупність злочинів. Навіть поєднання кількох альтернативних ознак не перетворює один злочин в кілька. Сама ж по собі наявність багатьох альтернативних ознак свідчить про підвищену суспільну небезпеку посягання, що повинно враховуватися не при кваліфікації, а лише при призначення покарання в межах санкції статті Особливої частини чи вирішенні інших кримінально-правових питань.

Значення для кваліфікації встановлення виду складу злочину за співвідношенням складів злочину та статей Особливої частини

Звичайно в одній статті Особливої частини КК викладаються ознаки одного складу злочину. Однак, можливі і інші співвідношення:

- один склад злочину викладається в кількох статтях Особливої частини;

- в одній статті викладається кілька складів злочинів, причому окремі частини статті містять склади різних злочинів;

- в окремій статті або частині статті об'єднуються ознаки, які характеризують два чи більше самостійних склади злочину.

В першому випадку в різних статтях викладаються склади злочинів, які відрізняються між собою ознаками, що змінюють ступінь їх суспільної небезпеки — основні, кваліфіковані, привілейовані. Такий спосіб формулювання складів злочинів не викликає проблем при їх кваліфікації. Адже кожна стаття містить достатньо ознак, які утворюють окремий склад злочину.

В другому випадку в одній статті встановлюється відповідальність за склади злочинів, які відрізняються між собою основними (конституюючими) ознаками. Звичайно різними частинами однієї статті передбачається відповідальність за суміжні посягання, які за більшістю ознак основного складу співпадають і відрізняються лише за однією ознакою, вчинення цих посягань, як правило, пов'язано в часі. Наприклад, перед завідомо незаконним арештом або затриманням здійснюється завідомо незаконний арешт. Стосовно таких посягань виникає проблема їх кваліфікації — головним чином, чи можуть утворювати сукупність злочини, склади яких передбачені різними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини.

Раніше в літературі набула відносного поширення думка, відповідно з якою при вчиненні посягань, склади яких передбачені різними частинами однієї і тієї ж статті КК, скоєне повинно кваліфікуватися не за їх сукупністю, а за якоюсь однією частиною статті.

Водночас в літературі викладалася і інша позиція — якщо в різних частинах однієї статті Особливої частини передбачені ознаки різних складів злочинів, то можлива кваліфікація за їх сукупністю. Видається, що саме такий підхід, не зважаючи на деяку непослідовність його прихильників, є правильним. Окремій (самостійній) кваліфікації підлягає кожне посягання, ознаки якого утворюють самостійний склад злочину. Якщо ж в різних частинах статті Особливої частини передбачені різні склади злочинів, то це означає, що ознаки кожного із них не є частиною ознак одного і того ж складу злочину, а існують самостійно. Тут є відмінність від ситуації з кваліфікацією злочину, також передбаченого різними частинами статті Особливої частини, але ознаки якого утворюють склади, які різні за ступенем суспільної небезпеки.

Останнє із вказаних поєднань складу злочину і статті Особливої частини має місце тоді, коли законодавець конструює комплексні склади злочинів. При цьому в одній статті чи її частині "складуються" ознаки, які в інших статтях (частинах статті) становлять самостійні склади злочину. Такі склади злочинів становлять собою сукупність злочинів, враховану самим законодавцем. Законодавець поєднує в законі окремі склади злочинів і створює комплексні склади в тих випадках, коли відповідні посягання часто поєднуються в житті, утворюючи ідеальну сукупність злочинів. Створення комплексних складів злочинів дозволяє вирішити чи полегшити вирішення ряду проблем.

По-перше — адекватно оцінити суспільну небезпеку відповідних посягань, врахувати, що поєднання двох чи більше злочинів часто потребує більш суворої реакції суспільства. Це здійснюється, насамперед, при встановлені санкції за комплексні склади злочинів. По-друге, і це в плані досліджуваної проблематики головне, наявність комплексних складів злочинів спрощує кваліфікацію посягання. Замість кваліфікації за двома чи більше статтями Особливої частини, які передбачають ознаки кожного із складів злочинів, застосовується одна стаття (її частина).

Послідовність аналізу та доказування наявності ознак складу злочину

Використання конструкції складу злочину як програми кримінально-правової кваліфікації, передбачає аналіз ознак складу злочину в чітко визначеній послідовності. Дотримання послідовності у встановленні наявності відповідних ознак, насамперед, служить економії зусиль суб'єкта кваліфікації. Адже констатація того, що та чи інша ознака складу злочину відсутня, однозначно означає, що й всього складу відповідного злочину в скоєному немає, усувається потреба аналізувати всі інші ознаки складу цього ж злочину. Так, встановлення того, що відсутній обов'язковий для певного злочину (названий у диспозиції статті кримінального закону) предмет посягання означає, що на цьому слід припинити кваліфікацію діяння за даною статтею. Адже навіть наявність усіх інших обов'язкових ознак не утворить склад відповідного злочину.

Аналіз ознак складу злочину в певній послідовності є також запорукою правильності встановлення кожної із них. Адже взаємозв'язок між ознаками означає, що одними ознаками можна "перевіряти" інші. Наприклад, встановлення того, що суб'єктом розкрадання є особа, якій державне або колективне майно ввірене чи передане у відання, підтверджує висновок про те, що способом вчинення цього розкрадання було саме привласнення чи розтрата.

Ознаки складу злочину закономірно випливають одна із однієї, логічно обґрунтовують одна одну. Разом із тим, встановлення окремих таких ознак в ході правозастосувальної діяльності — це діалектичний процес, під час якого доводиться інколи повертатися до вже встановлених ознак, уточнювати їх зміст. Порядок встановлення окремих ознак інколи задається не логічною послідовністю, а інтересами простоти і ясності доведення. Так, об'єкт, який порушено при вчиненні посягання, можна встановити лише з'ясувавши характер заподіяної шкоди, предмет, на який було спрямоване діяння або потерпілого, що йому була заподіяна шкода. В той же час встановлення об'єкта в свою чергу дозволяє вияснити яка ж заподіяна шкода становить наслідки даного злочину.

Загальновизнано, що починати доведення наявності ознак складу злочину належить із ознак, які характеризують об'єкт посягання, його об'єктивну сторону.

Якщо послідовність доведення наявності об'єктивних ознак складу злочину нині не викликає жодних дискусій в теорії кримінального права і на практиці, то цього не можна сказати про суб'єктивні елементи і ознаки складу злочину. Насамперед, не досягнуто єдності в питанні з чого слід починати аналіз: з ознак суб'єкта чи суб'єктивної сторони. В творах українських авторів зараз переважає позиція, згідно з якою спочатку аналізується суб'єкт злочину, а вже згодом — його суб'єктивна сторона. В роботах, виданих в Російській Федерації, зустрічається і інший підхід, коли спочатку розглядаються питання суб'єктивної сторони, а вже потім — суб'єкта. Часто при аналізі окремих злочинів також притримуються такої послідовності. Видається, що суб'єктивну сторону злочину — внутрішні, психічні процеси, які відбуваються в волі і свідомості особи, яка вчинила діяння, можна досліджувати лише тоді, коли доведено, що ця особа є суб'єктом злочину. Тому правильною видається перша з наведених позицій.

Таким чином, після аналізу об'єкта і об'єктивної сторони посягання злочину потрібно з'ясовувати наявність ознак суб'єкта злочину. При цьому потрібно мати на увазі, що досягнення віку кримінальної відповідальності є передумовою осудності. Тому спочатку належить встановлювати, що особа досягла встановленого законом віку, з якого настає кримінальна відповідальність, а вже потім констатувати його осудність. Останнім кроком при встановленні ознак суб'єкта злочину є виявлення наявності ознак спеціального суб'єкта посягання.

Завершує встановлення ознак складу злочину доведення наявності ознак його суб'єктивної сторони — вини, а також мотиву, мети злочину. При цьому встановлення наявності кожної ознаки також має відбуватися в певній послідовності.

Отже, кримінально-правова кваліфікація може здійснюватися лише тоді, коли існують відповідні передумови для її проведення та створені підстави — фактична і юридична. Підстави та передумови кваліфікації є взаємопов'язаними, але не тотожними правовими феноменами. Якщо передумовою кримінально-правової кваліфікації є встановлення фактичних обставин діяння, яке підлягає оцінці, то її фактичною підставою — лише ті обставини, які утворюють фактичний склад, повинні враховуватися при кваліфікації. Другою передумовою кримінально-правової кваліфікації виступає кримінальний закон, підставою ж — конкретна стаття (її частина, пункт), що підлягає застосуванню в даному випадку. Для з'ясування кола обставин, які потрібно встановити при кваліфікації, доведення відповідності між фактичними обставинами і правовою нормою велике значення має застосування юридичної конструкції складу злочину, яка служить упорядкуванню кваліфікації, здійсненні її на наукових засадах. Разом із тим, склад злочину не визнається самостійною підставою кримінально-правової кваліфікації.

Поряд з основними підставами кримінально-правової кваліфікації при її проведенні застосовуються і додаткові, причому їх значення на сучасному етапі розвитку правової системи зростає.