Основи кримінально-правової кваліфікації

Раніше темі розглядалися питання кваліфікації тих випадків, коли у вчиненні одного злочину приймали участь дві чи більше особи, тобто злочинів, вчинених у співучасті. В житті нерідко зустрічаються і ситуації, коли одна особа чи група осіб вчиняє два чи більше злочинів, тобто, коли в скоєному одним суб’єктом має місце множинність злочинів. В зв’язку з кримінально-правовою оцінкою таких випадків виникає ряд питань, зокрема, чи потрібно окремо кваліфікувати кожний окремий злочин, який вчинено, якою має бути остаточна кваліфікація – за однією статтею Особливої частини чи за кількома. Ще складніше оцінити скоєне тоді, коли множинність злочинів поєднується з іншими інститутами кримінального права – стадіями вчинення злочину, співучастю, конкуренцією норм тощо. При цьому організовані форми співучасті у злочині прямо пов’язані з множинністю. Адже організована група передбачає вчинення «цього та іншого (інших) злочинів» (ч. 3 ст. 28 КК), злочинна організація створюється «для спільної злочинної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів» (ч. 4 ст. 28 КК). В зв’язку з цим необхідно встановити, чи охоплюється нормами про організовану злочинну діяльність вчинення їх учасниками посягань, передбачених іншими статтями Особливої частини КК, вирішити ряд інших питань, прямої відповіді на які в кримінальному законі немає.

КК України 2001 р., на відміну від раніше чинного кримінального законодавства, містить окремі норми, які присвячені множинності злочинів – вони об’єднані в розділ УІІ Загальної частини. Не використовуючи терміну “множинність злочинів”, закон дає поняття окремих видів множинності – повторності, сукупності та рецидиву злочинів. Однак законодавчі формулювання подекуди недостатньо чіткі й далеко не вичерпні, питання кваліфікації ні в цьому розділі, ні в інших статтях КК не регламентуються.

Разом із тим, і в теорії, і на практиці багато питань вирішуються суперечливо. Не займає єдиної позиції з приводу кваліфікації множинності злочинів і Верховний Суд України, в постановах якого є ряд суперечливих положень, які стосуються кваліфікації при множинності злочинів. Так, щодо одних категорій злочинів вищий судовий орган держави вважає необхідним окремо кваліфікувати кожний злочин, який входить в множинність, в інших же випадках рекомендує оцінювати все скоєне як посягання, передбачене однією статтею Особливої частини КК, непослідовною є і позиція щодо можливості сукупності злочинів, передбачених різними частинами однієї і тієї ж статті КК.

Опубліковані теоретичні роботи присвячені, головним чином, з’ясуванню поняття множинності злочинів, окремих її видів. В той же час питанням кваліфікації відповідних посягань увага по суті не приділяється. Хоча існує гостра потреба їх аналізу, насамперед під кутом зору реалізації принципів кримінально-правової кваліфікації.

Вказані моменти і обумовлюють необхідність вивчення самостійної теми, присвяченої кваліфікації множинності злочинів, в рамках даного спеціального курсу.

6.1. Загальні положення кваліфікації множинності злочинів.

Поняття множинності злочинів

З’ясування поняття “множинність злочинів” доцільно з вияснення семантичного значення слів, які утворюють цей термін.

Множинність означає те, що існує в багатьох формах, видах, сукупність елементів, об’єднаних за певною ознакою. Множинність знаходиться в діалектичному зв’язку з одиничним – елементами, які її утворюють. З одного боку вона протиставляється одиничному – наявність множинності означає відсутність одиничного. З іншого ж – множинність не може існувати поза одиничним, вона є формою прояву і об’єднання одиничних процесів, предметів, явищ. При цьому множинність передбачає наявність принаймні двох одиничних елементів, в розглядуваному випадку — злочинів.

Під злочином же в контексті множинності розуміють діяння, передбачене кримінальним законом, те, яке містить ознаки будь-якого складу злочину. Це може бути як закінчене посягання, так і готування до злочину чи замах на злочин; цим поняттям охоплюється і діяння, виконане “одноосібно”, так і вчинене в співучасті. Важливо, щоб кожне таке посягання було передбачене як окремий злочин, могло кваліфікуватися самостійно за певною статтею Особливої частини КК.

Очевидно, що множинність можуть утворювати лише діяння, за кожне із яких може наставати кримінальна відповідальність, існують як матеріально-правові, так і процесуальні підстави для притягнення до неї. При цьому слід розрізняти матеріально-правові і процесуальні перепони для визнання окремих злочинів елементами множинності. Тому, окремі злочини утворюють множинність, за умови, що:

- не сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- не погашена чи не знята судимість;

- особа не звільнена за даний злочин від кримінальної відповідальності в установленому законом порядку (є невідмінена постанова про звільнення від кримінальної відповідальності за цей злочин);

- особа не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з актом амністії;

- є скарга потерпілого у справах приватного звинувачення;

- отримана згода на притягнення до кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом (щодо народного депутата, судді).

Виходячи з викладеного можуть бути виведені ознаки множинності:

1) одна і та ж особа одна чи в співучасті вчинила два чи більше закінчених чи незакінчених злочини;

2) кожен із злочинів передбачений самостійною кримінально-правовою нормою, він не є необхідною ознакою іншого злочину, з числа вчинених цією ж особою (немає множинності, наприклад, при заподіянні тілесних ушкоджень в ході розбою);

3) хоча б по двох злочинах не “погашені” їх юридичні наслідки;

4) хоча б щодо двох злочинів відсутні процесуальні перепони для притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, множинність злочинів має місце при вчиненні однією особою двох чи більше злочинів, кожний із яких утворює ознаки самостійного складу злочину і за які особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності.

Множинність злочинів в КК

Чинний КК, як вже відзначалося, не містить загального визначення поняття множинності. В його Загальній частині є статті, присвячені визначенню окремих видів множинності, які виділені в окремий розділ VІІ (ст.ст. 32-35 КК). Крім того, в Загальній частині врахування множинності передбачено при вирішенні цілого ряду питань:

- наявність множинності злочинів є перепоною для застосування певних видів звільнення від кримінальної відповідальності (ст. ст. 45-48 КК);

- вчинення нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого є підставою для переривання перебігу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 49 КК);

- вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставинами, які обтяжують покарання (п. 2 ч. 1 ст. 67 КК);

- встановлені спеціальні правила призначення покарання при сукупності злочинів (ст. 70 КК) та сукупності вироків (ст. 71 КК), складання покарань (ст. 72 КК);

- звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) передбачає врахування тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи – факторів, на які визначальний вплив справляє наявність множинності;

- вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину є безумовною підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК);

- вчинення нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого є підставою для переривання строку давності виконання обвинувального вироку (ч. 4 ст. 80 КК);

- наявність множинності враховується при умовно-достроковому звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК) та заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК), звільненні від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей, віком до трьох років (ст. 83 КК) та скасуванні цих мір;

- вчинення нового злочину до закінчення строку погашення судимості є підставою для переривання перебігу строку погашення судимості (ч. 5 ст. 90 КК)

- наявність множинності є перепоною для звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ч. 1 ст. 97 КК)

В багатьох же статтях Особливої частини КК такі види множинності як повторність та рецидив передбачаються як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака відповідних злочинів. Крім того, в Особливій частині КК передбачені норми про відповідальність за організовану злочинну діяльність, яка, за своїм визначенням, спрямована на вчинення багатьох злочинів. Отже, множинність злочинів є умовою застосування відповідних статей чи частин (пунктів) статей КК.

Таким чином, відповідальність за множинність злочинів регламентована нормами як Загальної, так і Особливої частини КК.

Види множинності злочинів

В теорії кримінального права питання про види множинності злочинів залишається дискусійним вже впродовж десятків років. Причому, як відзначав М.І. Бажанов, спір йде не про види множинності, оскільки в кінцевому підсумку всі визнають, що ними є сукупність, повторність і рецидив злочинів, а про класифікацію цих видів, їх співвідношення один з одним[142].

КК 2001 р. також називає ці три види множинності. Щоправда статті, які регламентують кожний із них, розташовані в іншому порядку: повторність – сукупність – рецидив.

Найпоширеніша в літературі класифікація видів множинності саме й зводиться до виділення вказаних трьох видів множинності і подальшого їх поділу на підвиди (М.І. Бажанов, П.С. Дагель, В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлєв). В цілому вона прийнятна, принаймні в навчальних цілях.

Разом із тим, не можна не відзначити, що така класифікація видів вразлива з позицій формальної логіки, оскільки:

1) вона проведена одночасно за двома підставами – наявність чи відсутність засудження (рецидив та повторність) та кількість вчинених діянь (сукупність злочинів з одного боку та повторність і рецидив – з іншого боку);

2) як самостійні види множинності виділені явища різного ступеня узагальнення (рецидив охоплюється поняттям повторності злочинів).

При класифікації видів множинності злочинів в основу слід покласти якийсь один критерій. Видається, що ним може бути характер поведінки винного – вчиняється кілька діянь, якими виконується два чи більше злочинів або ж кілька злочинів вчиняються одним діянням. З таких засад при класифікації множинності злочинів виходить ряд авторів, які спеціально досліджували цей кримінально-правовий інститут (В.П. Малков, Т.М. Кафаров).

За таким критерієм множинність можна класифікувати так:

- повторність злочинів;

- ідеальна сукупність злочинів.

В свою чергу повторність злочинів може бути поділена на види з врахуванням того, чи мало місце засудження за перший злочин (один із злочинів, які утворюють множинність):

- повторність, не пов’язана з засудженням за попередній злочин – фактична повторність;

- повторність, при якій особа була засуджена за попередній злочин – рецидив злочинів.

Крім того, повторність може бути поділена на види залежно від того, чи врахована вона в статтях Особливої частини КК, тобто за значенням, яке їй надає закон. При цьому виділяється;

- повторність як ознака складу злочину. В такому випадку закон вказує на вчинення злочину “повторно”, “особою, раніше судимою за...”;

- повторність, яка не виступає ознакою складу злочину – реальна сукупність злочинів.

Рецидив же злочинів може бути класифікований з врахуванням характеру першого і наступного злочинів, тобто того, за який особа була засуджена і наступного, вчиненого після засудження:

- загальний рецидив;

- спеціальний рецидив;

- пенітенціарний рецидив.

В цілому ж така класифікація виглядає так:

Існують особливості у кваліфікації кожного із видів та підвидів множинності, що й обумовлює значення наведеної класифікації.

Одиничний злочин як елемент множинності злочинів

Як вже відзначалося, множинність складається з окремих злочинів, які й виступають її елементами. Кожний із елементів множинності повинен відповідати таким ознакам:

1) становити собою самостійний склад злочину;

2) не виступати необхідною складовою іншого злочину.

Це означає, що кожний одиничний злочин передбачений окремою нормою Особливої частини КК. Якщо певне посягання “охоплюється” іншою кримінально-правовою нормою і в даному випадку не підлягає самостійній кримінально-правовій оцінці, то множинність відсутня.

Кожний одиничний злочин може виступати і як елемент множинності, і як окремий злочин, тобто може бути вчинений поза множинністю. Кримінально-правова кваліфікація множинності злочинів включає в себе кваліфікацію одиничних злочинів, які її утворюють. При цьому кожний одиничний злочин оцінюється з врахуванням стадії його вчинення, наявності чи відсутності співучасті, а його кваліфікація у певних випадках проводиться з посиланням на статті Загальної частини.

Наявність ознак незакінченого одиничного злочину – одного із елементів множинності зовсім не означає, що визначена стадія готування, замаху поширюється на всю множинність злочинів. Так само, і вчинення одного із злочинів у співучасті не стосується усіх інших злочинів, які утворюють множинність. Не існує, наприклад, незакінченого замаху на повторність певних злочинів чи підбурювання до сукупності тих чи інших злочинів.

З викладеного випливає, що при остаточній кваліфікації множинності злочинів посилання на статті Загальної частини, які стосуються окремих елементів множинності, повинні бути збережені. Однозначно, що й вказівки на статті Особливої частини, які передбачають злочин, який виявився незакінченим, чи злочин, вчинений у співучасті, мають відображатися у формулі кваліфікації множинності злочинів. Наприклад, закінчений замах на крадіжку з проникненням у приміщення та закінчену крадіжку без кваліфікуючих ознак слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК.

Питання ж про те, чи слід окремо кваліфікувати окремі злочини, які утворюють множинність в інших випадках, зокрема, коли всі вони досягли однієї стадії, вчинені співучасниками одного виду чи при одній формі співучасті потребує самостійного аналізу, який буде проведений далі.

Види одиничних злочинів

Для одиничного злочину, як елемента множинності, характерно те, що він передбачений в Особливій частині КК як одне самостійне посягання. В літературі відзначається, що одиничний злочин має місце там, де він передбачений кримінальним законом як один самостійний склад злочину[143].

Особливою частиною КК передбачаються різні види одиничних злочинів. Диспозиції одних статей вказують лише на одну однойменну ознаку – передбачають посягання на один об’єкт, містять вказівку на один вид предмета або одного потерпілого, одне діяння і один наслідок і т.д. Такі одиничні злочини пропонується називати простими (або унітарними).

В інших же статтях передбачені ними злочини описані таким чином, що вони передбачають порушення водночас різних об’єктів, наявність різних видів предметів чи потерпілих, можуть бути вчинені шляхом виконання кількох діянь, заподіюють кілька наслідків і т.д. В таких статтях можлива велика кількість комбінацій ознак, які утворюють окремі види злочинів. Наприклад, в ст. 149 КК “Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини” можна виділити кілька тисяч видів цього злочину, які кваліфікуються за частинами 1, 2 чи 3 названої статті. Передбачені чинним КК і злочини, об’єктивна сторона яких включає вчинення інших правопорушень. Всі такі злочини прийнято називати ускладненими[144].

В плані аналізу множинності злочинів потрібно зупинитися на характеристиці саме таких злочинів, оскільки вони мають певну подібність з множинністю.

Ускладнені (складні) одиничні злочини та їх види

Питання про те, які одиничні злочини вважати простими, а які ускладненими (складними), в літературі вирішується неоднозначно. До ускладнених всі автори відносять злочини, об’єктивна сторона яких виконується не одномоментно, а ніби-то “розтягнута” в часі — це триваючі та продовжувані злочини. Крім того, ускладненими визнаються і злочини, склад яких охоплює вчинення двох чи більше посягань, кожне з яких передбачене і самостійною нормою і становить собою окремий склад злочин — складені злочини. Будучи послідовним до ускладених слід відносити і злочини, склад яких включає в себе вчинення інших правопорушень — дисциплінарних чи адміністративних проступків.

Стосовно ж злочинів з двома діями, злочинів з альтернативними діями, тих, які набувають статусу кваліфікованих видів в зв’язку з наявністю тяжких наслідків єдності думок не досягнуто. Вирішуючи це питання потрібно постійно пам’ятати, що визнання певних видів злочинів ускладненими одиничними обумовлено цілями їх розмежування з тими чи іншими видами множинності злочинів. Поза дослідженням множинності поняття ускладненого одиничного злочину навряд чи має зміст. Тому ускладнені одиничні злочини – це злочини, які мають хоча б якісь спільні риси з повторністю злочинів, рецидивом злочинів, сукупністю злочинів.

Видається, що до ускладнених слід відносити всі злочини, в диспозиціях статей про які передбачаються по кілька однойменних ознак чи певні ознаки є складними за своєю структурою. Адже в зв’язку зі складною структурою можливе різне поєднання ознак, які утворюють склад злочину, вчинення діянь чи заподіяння наслідків неодномоментно. Тобто, саме такі злочини за певними рисами співпадають з окремими видами множинності, що й викликає потребу в зіставленні ускладнених одиничних злочинів і множинності злочинів.

Виходячи з викладеного, пропонується ускладненими вважати такі одиничні злочини:

1) злочини з двома чи більше обов’язковими діяннями;

2) злочини з кількома альтернативними діяннями;

3) злочини з кількома обов’язковими наслідками;.

4) злочини, з кількома альтернативними наслідками;

5) злочини з кількома альтернативними чи обов’язковими іншими ознаками складу;

6) триваючі злочини;

7) продовжувані злочини;

8) злочини, об’єктивна сторона яких містить в собі вчинення іншого правопорушення (дисциплінарного чи адміністративного проступку);

9) складені злочини.

Схема: Види одиничних ускладнених злочинів

Кваліфікація будь-якого з одиничних злочинів — як простих, так і ускладених, характеризується тим, що вона здійснюється лише за однією статтею Особливої частини КК. Тобто, в будь-якому випадку, одиничний злочин передбачений однією кримінально-правовою нормою, яка може бути:

- самостійною (наприклад, ч. 1 ст. 121 КК);

- входити як обов’язковий елемент в іншу кримінально-правову норму (ч. 4 ст. 187 КК).

Загальні правила кваліфікації множинності злочинів

Як підсумок з усього викладеного можна сформулювати алгоритм кваліфікації множинності злочинів. Він включає в себе послідовне вчинення таких дій:

1) кваліфікація кожного із одиничних злочинів, які входять у множинність чи встановлення того, яка кваліфікація була дана цьому злочину раніше та чи зберігає вона юридичну силу;

2) визначення того, має місце вчинення ускладненого одиничного злочину чи множинності злочинів;

3) встановлення виду множинності злочинів;

4) остаточна кваліфікація вчиненого з врахуванням виду множинності – за однією чи кількома статтями КК.

6.2. Кваліфікація сукупності злочинів

Поняття сукупності злочинів

Сукупність злочинів є одним із видів їх множинності. Звідси випливає, що сукупність характеризується тими ж ознаками, що й відповідне родове поняття – множинність злочинів та додатковими видовими ознаками, які виражають специфіку саме цього виду множинності злочинів[145].

Видові ознаки сукупності злочинів, достатньо повно і точно відображені в її понятті, викладеному в ч. 1 ст. 33 КК. Конкретизуючи ці ознаки, можна сказати, що сукупність злочинів має місце тоді, коли:

1) вчинене повністю не охоплюється будь-якою однією статтею Особливої частини КК. Тобто, скоєне потрібно кваліфікувати за кількома статтями Особливої частини. В той же час сукупності немає, якщо кваліфікація скоєного відбувається з посиланням на одну статтю Особливої частини та статтю (статті) Загальної частини КК, оскільки в такому випадку має місце один злочин;

2) кожний із злочинів, які утворюють сукупність, підлягає кваліфікації за окремою статтею чи частиною статті Особливої частини КК.

Ця ознака дозволяє відмежувати сукупність злочинів від:

- рецидиву, при якому злочин, за який особа засуджена, кваліфікувати не потрібно, оскільки він вже отримав кримінально-правову оцінку;

- повторності злочинів, яка в певних випадках кваліфікується лише за однією статтею Особливої частини КК;

- складних одиничних злочинів, які кваліфікуються лише за однією статтею (частиною, пунктом статті Особливої частини КК).

3) ці злочини передбачені різними статтями чи частинами статті. Таким чином, сукупність відрізняється від повторності, для якої характерним є вчинення кількох однорідних чи тотожних злочинів, тобто тих, які передбачені однією і тією ж чи спорідненими кримінально-правовими нормами. Немає сукупності при вчиненні одного злочину при наявності кількох кваліфікуючих чи особливо кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами або пунктами однієї статті Особливої частини КК;

4) за жодний із злочинів, які утворюють сукупність, особу не було засуджено. Це означає, що всі такі злочини вчинені до винесення вироку хоча за один із них. За цією ознакою сукупність злочинів відмежовується від так званої сукупності вироків. В певній мірі вказана ознака “перекликається” з першою з виділених ознак сукупності злочинів, також відмежовує сукупність злочинів від такого виду множинності, як рецидив.

З поняття сукупності злочинів випливає, що при її наявності кожний із злочинів кваліфікується окремо, а відповідальність настає за двома чи більше статтями Особливої частини КК.

Види сукупності злочинів

В ст. 33 КК види сукупності не виділяються. Однак в теорії кримінального права і правозастосовній практиці традиційно виділяються два види сукупності злочинів: реальна та ідеальна. Підставою поділу сукупності на види є кількість діянь, якими вчиняється два чи більше злочини. Адже два чи більше злочини можуть бути виконання як внаслідок вчинення кількох діянь, так і внаслідок одного діяння.

Реальна сукупність має місце тоді, коли особа вчиняє два чи більше злочини двома чи більше діяннями.

Ідеальна сукупність передбачає, що два чи більше злочини виконуються одним діянням.

В літературі відзначається, що реальна сукупність набагато частіше зустрічається в судовій практиці, ніж ідеальна, а саме в 90% випадків[146].

При цьому, кожний із видів сукупності характеризується тими ж ознаками, що множинність злочинів взагалі і сукупність злочинів зокрема, а також своїми видовими ознаками. Звідси випливає, що як при реальній, так і при ідеальній сукупності вчинене кваліфікується за двома чи більше статтями Особливої частини КК.

Проблема кваліфікації сукупності кожного із видів полягає у виявленні того, чи взагалі має місце сукупність, а чи вчинено одиничний злочин, можуть чи не можуть певні діяння утворювати сукупність. Тобто, потрібно чи не потрібно все вчинене кваліфікувати за кількома нормами, чи ж воно поглинається (охоплюється) однією кримінально-правовою нормою. Для вирішення цієї проблеми насамперед потрібно зупинитися на дальшій класифікації реальної та ідеальної сукупності.

Кваліфікація реальної сукупності злочинів

Реальна сукупність злочинів, як вже відзначалося, по суті становить собою повторення злочинів. Тобто, має місце ситуація, коли одна і та ж особа спочатку вчиняє один злочин, а згодом, до засудження за перше посягання, вчиняє наступний злочин (наступні злочини).

На відміну від ідеальної сукупності, при реальній між окремими злочинами є певний розрив у часі. В зв’язку з цим якихось особливих проблем в кваліфікації реальної сукупності злочинів не виникає. Найбільш поширеними помилками, які зустрічаються в правозастовній практиці при кваліфікації реальної сукупності злочинів є:

- ігнорування того, що за один чи кілька злочинів закінчилися строки давності;

- не притягнення до кримінальної відповідальності за злочини, які видаються мало небезпечними порівняно з іншими вчиненими посяганнями;

- відсутність диференційованого підходу до визначення стадії та до визначення наявності або відсутності співучасті щодо кожного із злочинів, які утворюють сукупність.

Поняття ідеальної сукупності злочинів

Ідеальна сукупність злочинів характеризується усіма загальними ознаками сукупності, які сформульовані в ст.33 КК та які розглянуті вище. Цей же вид сукупності злочинів характеризується однією специфічною ознакою — два або більше злочинів вчиняються одним і тим же діянням. Причому,одне діяння вчиняється в один і той жде час, в одному і тому ж місці. Таке діяння одночасно є ознакою складів різних злочинів, внаслідок чого й утворюється сукупність злочинів. Звичайно, про ідеальну сукупність говорять тоді, коли заподіяні суспільно небезпечні наслідки, яки повністю не описані в жодній із статей Особливої частини КК, має місце посягання на кілька різних об’єктів кримінально-правової охорони.

Класичним прикладом, ідеальної сукупності є здійснення підпалу будинку для того, щоб спричинити смерть людини, яка там знаходиться. В такому разі одним діянням виконується два злочини — умисне знищення або пошкодження майна та умисне вбивство.

Очевидно, що далеко не завжди одним діянням “вдається” вчинити одразу кілька злочинів. Є склади злочинів, діяння в яких настільки різнорідні, що одним і тим же діянням виконати їх неможливо. Існують і інші обставини, які виключають наявність ідеальної сукупності, а тим самим і необхідність кваліфікації скоєного за кількома нормами Особливої частини КК. Тому для конкретизації поняття ідеальної сукупності злочинів та вияснення того, як же вона кваліфікується потрібно перерахувати випадки, коли ідеальна сукупність не може мати місце та відмежувати її від суміжних кримінально-правових явищ.

Випадки, коли ідеальна сукупність не може мати місце

Як вже відзначалося, наявність сукупності злочинів звичайно пов’язується з настанням наслідків, які не охоплюються жодною однією статтею Особливої частини КК, заподіянням шкоди різним об’єктам. Тому випадки, коли ситуація нагадує ідеальну сукупність злочинів, але насправді нею не є, пов’язані з характером об’єкта (об’єктів), який порушується внаслідок посягання, особливостями самого діяння та змістом наслідків, які настали, конструкціями статей Особливої частини КК.

Аналіз чинного законодавства дозволяє вказати такі випадки, коли одним діянням не можна вчинити кілька злочинів — ідеальна сукупність злочинів відсутня:

1) діянням заподіяні наслідки, які вказують на порушення підпорядкованих між собою об’єктів (коли одні об’єкти “входять” в більш широкі), причому має місце однакова форма вини. Наприклад, умисно заподіяне тілесне ушкодження, яке викликало смерть потерпілого. Тут має місце один злочин, оскільки охоронюваний об’єкт — здоров’я іншої особи “поглинається” іншим — “життя іншої особи”, який теж порушений цим же діянням. При різних формах вини не виключається наявність сукупності умисного і більш тяжкого необережного злочину. Зокрема, умисне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, та заподіяння смерті через необережність одним діянням кваліфікується за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 119 КК;

2) діянням заподіяно кілька однакових наслідків відносяться до одного того ж об’єкта. Винний зіштовхнув потерпілого з висоти, при падінні той поламав руку і ногу, кожне з заподіяних ушкоджень становить собою тілесне ушкодження середньої тяжкості. Скоєне кваліфікується як один злочини, передбачений ст. 122 КК; Якщо ж однакові наслідки стосуються різних об’єктів, то має місце сукупність злочинів. Уявимо, що винний кинув гранату в народного депутата України, поряд з яким перебував його помічник. Метою дій було вбивство депутата в зв’язку з його державною діяльністю, та вбивство помічника депутата в зв’язку з виконанням ним своїх службових обов’язків. В результаті таких дій загинули як депутат, так і його помічник. Скоєне має бути кваліфіковане за сукупністю: ст. 112, п. 8 ч. 2 ст. 115 КК;

3) діянням заподіяні наслідки, які полягають у порушенні кількох тотожних об’єктів, причому, шкода заподіяна одному і тому ж потерпілому. Наприклад, вчинено підпал, який спричинив знищення майна кількох видів яке належить одній і тій же особі. В той же час видається, що вчинення діяння, спрямованого проти кількох потерпілих, вимагає окремо кваліфікувати посягання щодо кожного із них. Лише така кваліфікація відповідатиме вимогам щодо її індивідуалізації та повноти, забезпечить призначення справедливого покарання, послужить гарантією реалізацію прав кожного потерпілого. Тому при захопленні кількох десятків чи сотень заручників аж ніяк не можна обійтися інкримінуванням ст. 147 КК лише один раз, тим більше, що кваліфікуючі ознаки, які стосуються віку потерпілого, настання тяжких наслідків можуть мати місце лише щодо окремих із потерпілих; Щоправда, виходячи з визначення поняття сукупності злочинів, яке міститься в ч. 1 ст. 33 КК, така кваліфікація не може мати місця;

4) якщо злочин вчиняється лише шляхом активної поведінки — дії, а інший може вчинятися тільки шляхом бездіяльності, або ж навпаки — має місце бездіяльність, а інший злочини вчиняється тільки шляхом дії; Ідеальна сукупність в такому випадку немислима, оскільки один і той же акт поведінки не може водночас виступати і як дія, і як бездіяльність;

5) в зв’язку з особливостями суб’єктивної ставлення до вчиненого діяння. Можлива ідеальна сукупність кількох умисних чи кількох необережних злочинів, а також умисного та необережного злочинів. Однак, виключається ідеальна сукупність необережного та умисного злочинів — якщо особа не усвідомлює суспільної небезпеки свого діяння (при необережному посяганні), то вона не може умисно діяти і щодо іншого злочину

6) вчиненим діянням виконуються злочини, які є обов’язковою (конститутивною) ознакою посягання, передбаченого однією статтею Особливої частини. Так, відсутня сукупність злочинів, коли здійснюється привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, коли має місце знищення майна в ході диверсії тощо;

7) якщо вчинене діяння передбачене кількома кримінально-правовими нормами, які містять різні види складу одного і того ж злочину. Не можуть утворювати ідеальної сукупності простий і кваліфікований, особливо кваліфікований, привілейовані види злочину. Наприклад, вбивство не може бути кваліфіковане як вчинене одночасно і при перевищенні меж необхідної оборони і в стані сильного душевного хвилювання;

8) якщо вчинене діяння є попередньою стадією вчинення того самого злочину. Якщо ж діяння становить собою самостійний злочин і, водночас, є готуванням чи замахом на інший злочин, то скоєне належить кваліфікуватися за сукупністю. Наприклад, особа придбала пістолет з метою вчинення умисного вбивства з ревнощів — скоєне має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 14, ч.1 ст.115 КК;

9) якщо вчинене діяння становить собою складову злочину, виконаного в співучасті і не передбачене як самостійне кримінально каране діяння. В той же час організаторські, підбурювальні чи пособницькі дії, які становлять собою самостійний злочини кваліфікуються за сукупністю. Наприклад, з метою заставити неповнолітнього взяти участь у квартирній крадіжці його було побито, при цьому заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження. Тут має місце сукупність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 27 — ч. 3 ст. 185 КК.

Таким чином, можна виділити типові правозастосувальні ситуації, при яких сукупність злочинів відсутня — скоєне кваліфікується лише за однією нормою Особливої частини КК, або ж навпаки, констатується сукупність злочинів, що передбачає кваліфікацію за кількома статтями Особливої частини:

6.3. Кваліфікація повторності злочинів

Види повторності злочинів

Повторність злочинів, як випливає з самого значення цього слова, передбачає вчинення злочину, принаймні ще один раз. При цьому злочини вчиняються в різний час (на відміну від ідеальної сукупності, для якої характерним є одномоментне вчинення посягань). Тому наявність повторності передбачає кваліфікацію як першого посягання, так і наступного чи кількох наступних.

Вище відзначалося, що поняття повторності злочинів охоплює:

1) рецидив злочинів (або повторність, пов’язану із засудженням за перший злочин);

2) реальну сукупність злочинів, для якої характерним є вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого значення такій повторності — повторність не виступає ознакою а ні основного, а ні кваліфікованого виду злочину. Це, наприклад, вчинення одного дня крадіжки, а іншого — хуліганства. Таку повторність інколи ще називають загальною повторністю, оскільки перший і наступний злочини можуть бути будь-якими. Таку повторність пропонується називати повторенням злочинів.

Повторність (повторення) — реальна сукупність злочинів — не становить труднощів у плані кваліфікації, оскільки при цьому кожен окремий злочин оцінюється окремо, без будь-якого зв’язку з іншим посяганням. Вона враховується при призначення покарання як обставина, що обтяжує його (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК);

3) повторність, яка виступає ознакою складу злочину. Саме така повторність (повторність у власному розмінні слова) виділяється як один із видів множинності злочинів. При наявності такої повторності виникає потреба кваліфікувати як перший злочин, так і наступний (наступні), причому з врахуванням того, що його вчинено повторно, дати оцінку цьому виду множинності злочинів в цілому.

Ознакою складу злочину повторність за чинним законодавством визнається тоді, коли вчинення наступного злочину якось пов’язано з попереднім, свідчить про певну лінію у поведінці суб’єкта. Про такий зв’язок можна говорити тоді, коли вчиняються злочини:

- тотожні, тобто ті, які співпадають за усіма обов’язковими ознаками складу (наприклад, перший раз вчинено крадіжку і другий злочин теж становить собою крадіжку). Як правило, це злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК;

- однорідні — які співпадають за більшістю ознак складу злочину (так, однорідними є такі злочини, як крадіжка та грабіж). Однорідні злочини звичайно передбачені статтями Особливої частини КК, які передбачені в одному її розділі.

В залежності від виду попереднього і наступного злочину виділяють повторність тотожних злочинів та повторність однорідних злочинів.

Надалі йтиме мова про визначення поняття саме цього виду повторності злочинів.

Ознаки повторності злочинів

Оскільки повторність злочинів — це вид їх множинності, то їй притаманні усі загальні ознаки множинності (зокрема, те, що кожне окреме посягання становить собою саме злочин, а не інше правопорушення, зберігаються юридичні наслідки раніше вчиненого злочину), а також додаткові риси, які характеризують саме цей вид множинності злочинів. Ці ознаки такі:

1) посягання вчиняється шляхом повторення, тобто неодноразового вчинення діянь, кожне з яких становить собою злочин;

2) за перший злочин особа не була засуджена, або ж була засуджена, однак, цій судимості закон не надає кваліфікуючого значення. Інакше кажучи, повторність включає в себе рецидив злочинів у тому випадку, якщо рецидив не виступає ознакою складу злочину;

3) у статті Особливої частини КК повторності надано значення ознаки складу злочину;

4) кожне з двох чи більше діянь становить собою окремий злочин (вони не є складовими одного і того ж посягання).

Кримінально-правове значення повторності злочинів

В кримінальному праві прийнято виділяти таке значення повторності злочинів:

1) загальне — повторність виступає як обставина, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК). Таке значення повторність має у випадках, коли вона не виступає як ознака складу злочину, тобто у випадках, які зараз не розглядаються;

2) необхідне — повторення діяння є обов’язковою ознакою простого (основного) складу злочину. При цьому перше діяння, тотожне з наступними, не визнається злочином. Необхідна повторність перетворює адміністративний, дисциплінарний або інший проступок у злочин.

Ряд тотожних проступків складають лише один злочин, тому при цьому відсутня множинність злочинів.

3) кваліфікуюче, коли повторності надане значення ознаки складу злочину, а її наявність впливає на кваліфікацію скоєного. Така повторність за чинним законодавством відіграє значення кваліфікуючої ознаки складу злочину. Її утворює вчинення двох чи більше тотожних (тобто, передбачених однією і тією ж статтею Особливої частини КК) злочинів, а у ряді випадків і однорідних злочинів. При цьому й перше діяння визнається злочином, при наявності ж повторності має місце множинність злочинів. Саме кваліфікуюче значення повторності злочинів й буде розглядатися далі.

Вказівка на повторність в Особливій частині КК

Вказівка на повторність в статтях Особливої частини КК позначається кількома термінами, які мають близький, але не тотожний зміст, відображають різні поняття.

Найбільш поширена вказівка на аналізований вид множинності за допомогою терміна повторно, яка має місце у майже у семи десятках статей Особливої частини КК 2001 р. Крім того відповідне поняття позначається словосполученням особою, яка раніше вчинила.. — далі ж вказуються статті про злочини, попереднє вчинення яких дає підставу визнавати наявність цього виду повторності (біля півтора десятка випадків). Такого роду вказівки на повторність чинний КК робить у різних формах:

Таблиця: Вказівка на повторність у статтях Особливої частини КК

На перший погляд, коли в КК говориться про вчинення злочину повторно то мається на увазі повторність тотожних злочинів — попереднє вчинення діяння, передбаченого цією ж статтею Особливої частини КК. Однак, це не завжди так. Поняття повторності найбільш поширених злочинів — розкрадань чужого майна, наведене у примітці до ст. 185 КК показує, що цим терміном позначена повторність однорідних злочинів. Термін же особою, яка раніше вчинила... (далі ж називаються злочини, попереднє вчинення яких утворює повторність чи вказуються відповідні статті КК) в усіх випадках вказує на наявність повторності однорідних злочинів. Причому, в кільком статтях Особливої частини КК (наприклад ч. 2 ст. 152 КК) він використаний поряд з вказівкою на вчинення діяння повторно. Тобто, законодавець поряд використовує поняття повторності тотожних і повторності однорідних злочинів, що навряд чи правильно. Адже поняття повторності однорідних злочинів ширше, воно охоплює і попереднє вчинення тотожних злочинів.

Використані в чинному КК терміни, які позначають систематичність (ст. 116, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 390 КК) та неодноразовість (ст. 434 КК) не характеризують повторність, як вид множинності злочинів. Вони (на відміну від аналогічних термінів в КК 1960 р.) вказують на наявність повторення діянь, як умови кримінальної відповідальності за простий вид злочину. Інакше кажучи, кожне окреме діяння, яке утворює систематичність чи неодноразовість не становить собою злочин, відповідна кількість таких діянь також не вказує на наявність множинності злочинів, оскільки злочин при цьому вчиняється лише один. Видається, що злочини, ознакою яких є систематичність чи неодноразовість вчинення відповідних діянь, становлять собою різновид так званих продовжуваних злочинів, питання кваліфікації яких будуть розглянуті далі.

Точне встановлення значення термінів, якими в статтях Особливої частини КК позначена повторність, має вирішальне значення для визначення змісту цього поняття щодо окремих випадків. Адже, повторність утворює вчинення не будь-яких злочинів (як це має місце при повторенні злочинів), а лише тих, які визначені законом — має бути встановлена відповідна комбінація першого і наступного (наступних) злочинів. Причому, має бути встановлене поєднання не лише ознак об’єктивної сторони — повторне вчинення дій або актів бездіяльності, а злочину в цілому. На це звернув увагу Верховний суд України в п. 10 постанови № 4 від 26 квітня 2002 р. “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” де вказано, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і 307 чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК.

Злочини, які утворюють повторність

Отже, повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів, визначених в статті Особливої частини, причому вимагається, щоб за кожен із них особа підлягала кримінальній відповідальності (не було матеріально-правових і процесуальних перепон, про які говорилося вище в ході з’ясування поняття множинного злочинів):

1) попереднього — вчинення якого передує повторності;

2) наступного — який, власне, і є повторним.

Такі злочини виступають елементами повторності. Причому, кожен із них може бути як закінчений, так і перерваний на стадії готування, незакінченого або закінченого замаху; бути вчинений як “одноосібно”, так і в співучасті.

Попередній злочин позначається в КК по-різному:

- шляхом вказівки на його назву. Так, в ч. 2 ст. 187 КК передбачено: “Розбій, вчинений ...особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм”;

- через перелік статей Особливої частини КК, які передбачають відповідний злочин. Зокрема, в ч. 2 ст. 307 КК вказано про “Ті ж дії, вчинені повторно або ...особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу”;

- називається родове поняття певного злочину та визначаються обмеження — вчинення яких саме злочинів не повинно утворювати повторність. Наприклад, в п.13 ч. 2 ст. 115 КК встановлена відповідальність за умисне вбивство “вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу”.

Злочин, який є повторним (наступний), також названий в диспозиції відповідної частини статті Особливої частини КК. Оскільки повторність становить собою кваліфікуючу ознаку, то вказівка на неї міститься в частині другій статті. При цьому законодавець використовує різні прийоми вказівки на такий злочин:

- прямо називає його. Звичайно це має місце тоді, коли простий вид злочину вчиняється однієї дією. Наприклад, в ч. 2 ст. 185 говориться: “Крадіжка, вчинена повторно...”;

- вказує на те, що повторність утворюють “ті ж дії”, “ті самі дії” — ті, які передбачені частиною першою статті. Такий прийом зустрічається тоді, коли простий вид злочину може бути виконаний багатьма альтернативними діяннями. Так, злочин, передбачений ст. 199 КК, може бути вчинений шляхом виконання 7 дій, а в ч. 2 цієї статті передбачена відповідальність за “Ті самі дії, вчиненні повторно”. Вчинення будь-якої із них дає підставу кваліфікувати злочин за ознакою повторності. Причому, повторність утворює вчинення злочинів такими діями в будь-яких комбінаціях — інакше кажучи, попередній і наступний (повторний) злочини можуть бути вчиненні не обов’язково однаковими діями, а будь-якими з тих, які вказані в диспозиції статті про простий вид відповідного злочину;

- встановлює відповідальність за повторність у випадку вчинення дій, передбачених певною частиною статті КК. Так, у ч. 3 ст. 109 КК вказано: “Дії, передбачені частиною другої цієї статті, вчинені... повторно”. В таких випадках, наступний злочин має полягати у діях, які тотожні до тих, що передбачені частиною статті, до якої відсилає норма про відповідний повторний злочин.

В зв’язку зі змінами в законодавстві нерідко виникає питання, якою редакцією статті Особливої частини КК слід керуватися визначаючи наявність попереднього злочину. Наприклад, особа вчинила бандитизм в період дії КК 1960 р., вже після набрання чинності КК 2001 р. вчинила розбій. Умови відповідальності за бандитизм за новим КК змінені, що обумовлено регламентацією відповідних питань в ч. 4 ст. 28 КК 2001 р. Не виключені ситуації, коли особа підлягала б кримінальній відповідальності за кримінальним законом, який діяв на момент вчинення діяння, однак відповідні дії не визнаються злочинними за новим законом (зокрема, у випадку з бандитизмом через те, що встановлена участь у банді лише двох учасників, не доведена мета безпосереднього вчинення кількох тяжких чи особливо тяжких злочинів).

Це питання може вирішуватися по різному:

Одна позиція полягає в тому, що слід керуватися редакцією статті, яка діяла на момент вчинення відповідного злочину. Тобто, якщо діяння становило собою попередній злочин названий в диспозиції статті про наступний (повторний) злочин, або було передбачене статтею, номер якої названо в статті про повторний злочин, то наступний злочин визнається повторним, незалежно від того, що згодом стаття викладена в новій редакції чи в силу інших причин змінені умови кримінальної відповідальності, посилена караність попереднього злочину. При цьому як елементом повторності слід визнавати і злочин, вчинений тоді, коли така повторність ще не була передбачена як кваліфікуюча ознака.

Другий підхід зводиться до того, що попередній злочин повинен бути вчинений вже після набрання чинності статтею про відповідальність за повторне посягання. Цей (попередній) злочин повинен бути передбачений статтею Особливої частини, яка діє в редакції, чинній на момент встановлення чи зміни умов відповідальності за повторний злочин.

Видається, що перевагу слід віддати другому з вказаних можливих рішень. Аргументами на його користь є:

1) діяння, які не є злочинним на час вчинення наступного діяння саме по собі, не може виступати і як елемент повторності. Адже повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів. Вчинення лише одного діяння (наступного) не веде до виникнення повторності злочинів;

2) положення ч. 2 ст. 4 КК про те, що злочинність і караність діяння визначається законом, який діяв на час вчинення цього діяння щодо повторності злочинів означає, що такий закон повинен діяти на момент вчинення як попереднього, так і наступного злочинів;

3) визнання діяння, яке не становить собою злочин, елементом повторності суперечить положенням про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5 КК);

4) поширений у КК вираз “дії, передбачені частиною першою цією статті”, який використовується для вказівки на аналізований вид множинності злочинів, означає, що дії мають бути передбачені саме цією статтею, а не такою, яка діяла в попередній редакції;

5) врахування злочину, передбаченого більш м’яким раніше чинним законом, елементом повторності щонайменше несправедливо. Адже, при цьому особі, не надано шансу зважити свою поведінку з врахування посилення відповідальності за попередній злочин. Цілком можливо, що знаючи про посилення відповідальності за повторність — усвідомлюючи про те, що попереднє діяння враховано як елемент повторності, особа відмовилася б від вчинення наступного посягання.

Тому, наприклад, розбій вчинений повторно, буде мати місце за умови що й за чинним КК відповідні діяння становлять собою злочини, передбачені ст. 187 або 257 КК; легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, вчинене повторно, має місце за умови, що й перше посягання вчинено після набрання чинності Законом України від 16 січня 2003 р.; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, передбачає, що особа раніше вчинила злочин, передбачений ст. 289 КК 2001 р., а не угон транспортних засобів, який кваліфікувався за ст. 215³ КК 1960 р.

Про кваліфікацію елементів повторності злочинів (повторність і сукупність)

Кваліфікація повторності злочинів передбачає кримінально-правову оцінку як попереднього, так і наступного злочинів. Чи не найскладнішим питанням, яке вирішується в ході кваліфікації повторності, є питання про те, чи слід окремо оцінювати окремі злочини, які утворюють повторність.

З цього приводу в теорії та на практиці існують різні позиції.

Перша полягає в тому, що кваліфікація злочину як повторного охоплює собою вчинення і попередніх злочинів, тому самостійно їх кваліфікувати немає потреби. Виходячи з такої точки зору, дії кишенькового злодія, який вкрав сто гаманців у різних потерпілих кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 185 КК. Така кваліфікація, на думку її прихильників, охоплює і останню крадіжку, і всі раніше вчинені.

Друга точка зору протилежна — кожний злочин, який є елементом повторності, кваліфікується окремо, причому другий і всі решта — з врахуванням наявності повторності. В такому випадку констатується поєднання і повторності і сукупності злочинів. Наведений вище гіпотетичне посягання слід кваліфікувати так: ч. 1 ст. 185 КК; ч. 2 ст. 185 КК; ч. 2 ст. 185 КК... (всього вказівку на ч. 2 ст. 185 КК потрібно давати 99 разів).

Нарешті, ще один підхід в певній мірі компромісний. Він зводиться до того, що кваліфікація злочину як повторного охоплює собою і вчинення попередніх злочинів — окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише у таких випадках:

- вони неоднорідні (наприклад, першого разу вчинена крадіжка, а вдруге — шахрайство). Кожен із цих злочинів потрібно кваліфікувати окремо, причому наступний з врахуванням повторності — ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК;

- мають місце різні стадії вчинення злочинів. Наприклад, один із них закінчений, а інший — перерваний на стадії замаху. Тоді скоєне кваліфікується, наприклад, так: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК;

- один (одні) із злочинів вчинено у співучасті, а інший (інші) — “одноосібно”. При цьому злочини, вчинені у співучасті, кваліфікуються з посиланнями на відповідні частини ст. 27, 28 КК, інші ж злочини — лише за статтями Особливої частини КК.

Верховний суд України у своїх постановах та рішеннях з конкретних справ не займає якоїсь однієї позиції щодо кваліфікації повторності. Щодо посягань проти власності він рекомендує кваліфікувати скоєне лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин. І лише при наявності різнорідних посягань, різних стадій, та вчиненні окремих діянь у співучасті скоєне пропонується кваліфікувати окремо. Коли ж йдеться про злочини проти особи, то вищий судовий орган держави займає іншу позицію — виходить з необхідності кожне посягання кваліфікувати окремо. Так в п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 р. “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” говориться, що у випадку вчинення винною особою декількох злочинів, передбачених однією із вказаних статей [перелічені статті, які відповідають ст.ст. 185, 186, 190, 189 КК 2001 р. — В.Н.] її дії, при відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною другою тієї чи іншої статті. Додатково кваліфікувати перший злочин ще й за частиною першою даної статті не потрібно. У разі вчинення декількох посягань на приватну власність різними способами перший злочин (при відсутності інших кваліфікуючих ознак) належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші, як вчинені повторно, за частинами другими відповідних статей КК України. Аналогічні за змістом роз’яснення дані в п. 24 названої постанови щодо кваліфікації повторного розбою.

А в п. 12 постанови № 4 від 27 березня 1992 р. “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” говориться, що при вчиненні двох чи більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 117 Кримінального кодексу [вказана стаття КК 1960 р., зараз це ст. 152 КК 2001 р. — В.Н.], а також при вчиненні у одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочинів, а в іншому — закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. І далі в цьому ж пункті Верховний суд України вказує, що зґвалтування потерпілої без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак ч. 3 чи ч. 4 ст. 117 Кримінального кодексу повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 117 Кримінального кодексу та відповідно ч. 3 чи ч. 4 цієї статті.

Такий же підхід закріплений і в постановах Пленуму Верховного Суду України, прийнятих на базі нового КК України. В п. 15 постанови № 5 від 26 квітня 2002 р. говориться, що цією ознакою [повторність щодо одержання хабара та давання хабара — В.Н.] охоплюється як перший, так і наступний злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи 369 КК не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші, як організатор, підбурювач або посібник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння і у випадках, коли спочатку було вчинене закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого ж злочину чи замах на нього.

Видається, що принципам кримінально-правової кваліфікації найбільше відповідає окрема (чи як ще кажуть — самостійна) кваліфікація кожного злочину, який є елементом повторності. На підтвердження правильності саме такого підходу можна навести такі доводи:

1) така кваліфікація забезпечує її повноту, оскільки при цьому поза оцінкою не залишаться окремі епізоди (елементи повторності), кожний із яких становить самостійний злочин;

2) окрема кваліфікація кожного із елементів повторності дає можливість призначити справедливе покарання, оскільки воно призначатиметься з врахуванням правил, визначених в ст.70 КК (окремо за кожний із злочинів, остаточне покарання буде, як правило, більше, ніж за окремі злочини, які утворюють повторність);

3) захист прав потерпілого від злочину можна ефективно здійснити тільки за умови, що вчинене проти кожного із них посягання отримає окрему кримінально-правову оцінку, а не буде “заховане” за загальною вказівкою на повторність. Будь-який потерпілий вправі, принаймні, знати, як саме кваліфіковано злочин, вчинений проти нього і яке покарання призначене за заподіяну йому шкоду;

4) при такій кваліфікації можна забезпечити її індивідуальність. По-перше, різну правову оцінку отримують діяння осіб, які вчинили неоднакову кількість злочинів, які утворюють повторність — при кваліфікації лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин однакову оцінку отримають і посягання того, хто вчинив сто злочинів, і того, хто вчинив відповідний злочин лише вдруге. По-друге, можна буде диференціювати відповідальність співучасників злочинів, вчинених у співучасті, коли повторність наявна в посяганні лише деяких із них;

5) окрема кваліфікація кожного із злочинів, які утворюють повторність, тобто, визнання при цьому ще і сукупності, вимагається при кваліфікації з посиланнями на статті Загальної частини КК. Такі посилання можуть здійснюватися щодо конкретних злочинів, а не повторності в цілому.

Правила кваліфікації повторності злочинів

При кваліфікації повторності злочинів потрібно, як видається, керуватися такими правилами:

1) визначити, має місце повторення діянь, спрямованих на вчинення одного злочину, чи вчинення двох або більше злочинів;

2) дати кримінально-правову оцінку кожному злочину окремо, визначити, чи зберігаються його правові наслідки (не сплила давність кримінальної відповідальності або судимість не погашена чи не знята, немає процесуальних перепон для притягнення до кримінальної відповідальності);

3) визначити вид повторності;

4) встановити, чи надає КК повторності кваліфікуючого значення;

5) остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням повторності другого злочину (наступних злочинів).

Поняття продовжуваного злочину

Продовжуваний злочин — це різновид одиничного злочину. Він характеризується тим, що одне посягання виконується не в один прийом — продовжується, кілька відносно відокремлених діянь спрямовані на заподіяння єдиної шкоди і реалізацію єдиного умислу. Поняття продовжуваного злочину застосовується лише щодо умисних злочинів, найчастіше — розкрадання, хабарництва. Класичним прикладом продовжуваного злочину є крадіжка одного дня — правого черевика, другого — лівого, а третього — шнурівок до них.

Продовжуваний злочин становить собою поєднання:

- діянь, кожне з яких є злочином, тобто, за кожне з яких окремо особа підлягає кримінальній відповідальності. Наприклад, особа, поставила перед собою мету скласти з викрадених вузлів комп’ютер вартістю 5500 грн. і одного разу краде системний блок за 3000 грн., другого — монітор в 1000 грн., третього — периферійні пристрої вартістю 1500 грн.;

- адміністративних проступків чи інших правопорушень. Так, по частинах може бути здійснене викрадення велосипеда, причому щоразу крадуться деталі на суму, яка характерна для дрібного розкрадання державного або колективного майна;

- діянь, одні з яких є злочинами, а інші — незлочинними правопорушеннями.

Пленум Верховного суду України неодноразово в своїх постановах давав характеристику продовжуваних злочинів, вказував на їх відмінність від злочинів повторних.

Таблиця: Вказівки Верховного Суду України щодо кваліфікації продовжуваних злочинів

Аналіз чинного законодавства, теоретичних положень, правозастосовної практики дозволяє виділити такі ознаки продовжуваного злочину:

1) посягання спрямоване на один об’єкт. Підтвердженням цього є вчинення діянь щодо одного і того ж потерпілого чи характер предмета злочину;

2) вчиняється кілька дій. Продовжуваний злочин вчиняється лише шляхом повторення актів активної поведінки, він неможливий через бездіяльність чи внаслідок поєднання дії та бездіяльності;

3) дії тотожні, причому вимагається не фактична, а юридична тотожність — вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад, вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК), чи вилучення із чужого володіння і звернення на свою користь бойових припасів внаслідок кількох дій, які полягають у їх крадіжці, вимаганні, заволодінні шляхом шахрайства (ч. 1 ст. 262 КК);

4) умислом винного охоплюється заподіяння шкоди в певному розмірі (завдати шкоду потерпілому, викрасти майно тієї чи іншої вартості), він бажає настання саме таких наслідків і свої дії спрямовує на їх досягнення. Тобто, умисел на вчинення злочину виникає не щоразу заново, а він,, як інколи пишуть в літературі, та як вказує у своїх постановах пленум Верховного Суду України — єдиний. Звідси також випливає, що продовжуваний злочин може бути вчинений лише з прямим умислом;

5) між окремими епізодами, які в сукупності утворюють продовжуваний злочин, немає значного розриву у часі. Наявність більш-менш великого проміжку між окремими епізодами як правило вказує на те, що умисел винного виникає заново, нові дії не становлять собою продовження попередніх. Принаймні, окремі епізоди, якщо вони становлять собою правопорушення того чи іншого виду, зберігають свої юридичні наслідки (не спливла давність притягнення до юридичної відповідальності).

Неодноразові та систематичні посягання як різновиди продовжуваного злочину

За загальним правилом кількість діянь, якими можуть бути виконані продовжувані злочини, в законі не визначається. Точніше, таких діянь має бути щонайменше два. Однак, в деяких статтях Особливої частини КК законодавець дає вказівку на мінімальну кількість діянь, повторення яких утворює злочин.

Таблиця: Неодноразовість та систематичність як ознаки складів злочинів

В певних випадках прямої вказівки в КК на необхідність неодноразовості чи систематичності як ознаки складу злочину немає, однак це випливає зі змісту інших використовуваних в диспозиції статті ознак. Наприклад, щодо втягнення неповнолітніх у пияцтво (ст. 304 КК) то спочатку вищі судові інстанції орієнтували суди на те, що це передбачає вчинення відповідних дій систематично, а після 1985 р. (відомої кампанії по боротьбі з пияцтвом) — неодноразово.

В кримінальному праві під неодноразовістю традиційно розуміють вчинення тотожного діяння два або більше рази. Тобто, погане поводження з військовополоненими повинно відбутися, принаймні, двічі.

Систематичність же зараз переважна більшість вчених і практиків вважають наявною за умови вчинення діянь три або більше разів. Раніше в літературі зустрічалися думки, що систематичність може полягати і у вчиненні певного діяння два і більше разів. Зараз же вони в літературі не висловлюються, на практиці ж також немає випадків засудження за систематичні діяння, якщо вони були виконані менше трьох разів.

Кваліфікація продовжуваного злочину

Сутність продовжуваного злочину полягає у визнанні юридичного значення за злочином в цілому, а не його окремими епізодами. Звідси випливають правила кваліфікації продовжуваних злочинів:

1) кожний окремий епізод, з яких складається продовжуваний злочин, не підлягає самостійній кваліфікації — оцінюється весь такий злочин в цілому

2) наявність продовжуваного злочину виключає кваліфікацію скоєного як повторності, навіть за умови, що окремі епізоди становлять собою злочини (при відсутності продовжуваного злочину підлягали б окремій кваліфікації);

3) якщо відповідальність диференційована з врахуванням заподіяних наслідків (сума викраденого, розмір хабара, кількість наркотичних засобів тощо), то скоєне кваліфікується за статтею (частиною статті) Особливої частини КК яка передбачає заподіяння відповідної шкоди продовжуваним злочином;

4) якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний в результаті вчинення усіх запланованих ним дій;

5) дії співучасників, умислом яких охоплювалося, що вони приймають участь у продовжуваному злочині (спрямованому на заподіяння певних наслідків), кваліфікуються за статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідний злочин. Дії співучасників, умислом яких охоплювалася їх участь лише в окремих епізодах продовжуваного злочину, кваліфікуються за статтями (частинами статті) Особливої частини КК, які передбачають злочини, які утворюють відповідний продовжуваний злочин.

Преюдиція в КК 2001 р.

Під злочинами з преюдицією звичайно розуміють такі посягання, кримінальна відповідальність за які настає за умови попереднього притягнення цієї ж особи до юридичної відповідальності іншого виду. Таким чином, злочин має місце тоді, коли він утворений повторенням кількох адміністративних чи інших проступків.

При створенні КК 2001 р. його розробниками була задекларована відмова від конструювання злочинів з адміністративною преюдицією[148]. Однак, фактично, в цьому КК преюдиція була збережена, кримінальна відповідальність принаймні за трьома статтями Особливої частини (ч. 1 ст. 337, ст. 391, ч. 1 ст. 407 КК) настає за умови, що особа попередньо вчинила діяння, які становлять собою дисциплінарний або адміністративний проступок. Подальші зміни до КК призвели до появи ще однієї норми такого роду, передбаченої в ст. 209¹ КК. Тобто, злочин становлять собою повторення діянь, за перше із яких особа підлягає адміністративній або дисциплінарній відповідальності:

Таблиця: Статті КК, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній або дисциплінарній преюдиції

Слід визнати, що диспозиції вказаних статей Особливої частини КК сформульовані так, що кримінальна відповідальність формально може настати і тоді, коли особа не притягалася за перше правопорушення до адміністративної або дисциплінарної відповідальності. Однак, в зв’язку з цим виникає проблема скоріше не матеріально-правового, а процесуального характеру — доказування того, що відповідне діяння було вчинене двічі. Очевидно, що найпростіше це можна здійснити за умови, що перше діяння отримало належну правову оцінку, факт правопорушення зафіксований при притягненні порушника до юридичної відповідальності відповідного виду. Крім того, факт непритягнення особи до юридичної відповідальності за попереднє правопорушення, не міняє суті складу злочину, який утворений із кількох порушень, кожне з яких становить собою адміністративний чи дисциплінарний проступок. Тому, видається, є достатні підстави вказані злочини відносити до злочинів з преюдицією.

Правила кваліфікація злочинів з преюдицією

При кваліфікації злочинів з преюдицією слід враховувати особливості, які випливають з характеру правопорушень, сукупність яких становить собою відповідний злочин. Правила кваліфікації вказаних злочинів такі:

1) правопорушення, яке вчинене вперше, враховується при кваліфікації в межах строків, коли особа може бути притягнута за нього до юридичної відповідальності, або коли зберігає юридичну силу раніше накладене стягнення. Відповідно до ст.ст. 38, 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення це може бути здійснено в такі строки:

- 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — два місяці з дня його виявлення;

- 1 місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або при її закриття (при наявності в діях порушника адміністративного правопорушення);

- 1 рік з дня закінчення виконання стягнення, якщо особа була піддана адміністративному стягненню;

2) якщо на особу було накладене адміністративне або дисциплінарне стягнення за перше правопорушення, то при кваліфікації належить перевірити законність раніше прийнятого рішення (крім випадків накладення стягнення в судовому порядку). Якщо буде встановлено, що особа була притягнута до відповідальності без належних підстав чи з порушенням встановленого порядку, то преюдиційний акт не повинен враховуватися при кримінально-правовій кваліфікації, особа вважається такою, що не притягалася до відповідальності. Це має вирішальне значення для визначення строків (2 місяці чи 1 рік) протягом якого має бути вчинене попереднє і наступне діяння;

3) момент закінчення злочину, наявність співучасті та її форма і вид співучасника визначаються лише щодо другого із вчинених діянь (оскільки перше діяння не становить собою злочину).

6.4. Кваліфікація рецидиву злочинів

Поняття і види рецидиву злочинів

Рецидив, як вже відзначалося, становить собою повторність, пов’язану із засудженням за попередній злочин. Поняття рецидиву, яке міститься в ст. 34 КК, обмежує його лише випадками вчинення нового умисного злочину особою, засудженою за умисний злочин. Тобто, необережні злочини не можуть утворювати рецидив.

Оскільки рецидив — це вид повторності, то наявність рецидиву означає і наявність цього виду множинності злочинів. Якщо закон не виділяє рецидив як ознаку складу злочину, але передбачає посилення відповідальності при наявності повторності, то повторне вчинення злочину особою, яка була засуджена за відповідний злочин, враховується як наявність повторності.

В чинному законодавстві види рецидиву не виділяються. Відповідну класифікацію проводять в теорії кримінального права.

Рецидив класифікують за різноманітними підставами, зокрема, за кількістю засуджень, була особа вперше засуджена у повнолітньому чи неповнолітньому віці, який проміжок часу пройшов після попереднього засудження однорідні чи різнорідні злочини, які утворюють рецидив тощо, . Для кримінально-правової кваліфікації значення має:

1) наявність чи відсутність зв’язку між злочином, за який особа була засуджена раніше та новим — рецидивним — посяганням.

2) вчинений новий злочин після відбування покарання чи в ході його відбування.

Кваліфікуюче значення має рецидив:

- спеціальний — для нього характерно, що особа була засуджена за певний злочин і знову вчинила злочин, ознакою складу якого є вчинення його особою, раніше судимою за такий злочин;

- пенітенціарний — має місце за умови, що новий злочин вчинений в ході (під час) відбування покарання за раніше вчинений злочин, причому це передбачене законом як ознака складу злочину.

По суті, пенітенціарний рецидив є різновидом спеціального рецидиву. Але якщо в тому рецидиві, який прийнято іменувати спеціальним на перший план виходить судимість не за будь-який раніше вчинений злочин, а за злочин певного виду, то для пенітенціарного — факт вчинення злочину в ході відбування покарання.

Так званий загальний рецидив — вчинення нового злочину особою, яка має непогашену або не зняту судимість, якщо КК не передбачає цього як ознаку простого або кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину, при кваліфікації, за єдиним винятком, не враховується. Він має таке ж значення, як і загальна повторність. Кваліфікуюче ж значення загальний рецидив має лише в складі злочину, передбаченого ст. 395 КК “Порушення правил адміністративного нагляду”, оскільки такий нагляд встановлюється тільки щодо осіб, які мають судимість.

Вказівка на спеціальний рецидив у КК

Для кваліфікації спеціального рецидиву найбільш важливим є встановлення того, за який саме злочин була засуджена особа раніше. Вказівка на це в КК здійснюється по різному — в деяких випадках наведена назва злочину, в інших — позначені номери статей Особливої частини КК, ще використовується такий прийом, як посилання на “злочин, передбачений цією статтею”.

Таблиця: Вказівка на спеціальний рецидив у статтях Особливої частини КК

В зв’язку з такою різноманітністю вказівок на злочин, судимість за який утворює спеціальний рецидив, виникає ряд запитань:

1) чи має місце рецидив, якщо особа була засуджена за аналогічний злочин, передбачений відповідною статтею КК 1960 р.?

2) що позначається терміном “злочин, передбачений цією статтею” — чи охоплюється відповідним поняттям злочин, передбачений цією ж статтею, але яка діяла в попередній редакції?

3) чи має місце рецидив за умови, що діяння, за яке особа була засуджена, на момент вчинення нового злочину, не тягне кримінальну відповідальність, причому це обумовлене не змінами в статті КК, а змінами в інших нормативно-правових актах, до яких слід звертатися в ході застосування кримінально-правових норм?

4) при визначенні рецидиву повинні враховуватися лише судимості, що виникають відповідно до вироків судів України, чи й засудження в інших державах?

Очевидно, що при відповіді на ці запитання слід виходити з положень про дію закону про кримінальну відповідальність у часі та в просторі, які регламентовані в Загальній частині КК.

За загальним правилом, попередня судимість повинна враховуватися при встановленні рецидиву, якщо на момент вчинення другого (рецидивного) злочину діяння, за які особа була засуджена залишаються злочинними. Це випливає з положень про наступність кримінального законодавства. Проведення кодифікації, зміни в редакції статей КК не погашають правові наслідки раніше вчиненого злочину, не означає того, що вирішення питань кримінальної відповідальності розпочинається “з чистого листка”. Зміни в законі про кримінальну відповідальність не пов’язані з характеристикою особи винного, в тому числі рецидивіста. Відповідна норма прямо передбачена ст. 17 Прикінцевих та перехідних положень до КК 2001 р., де вказано, що вчинення особою злочину до набрання чинності цим Кодексом, а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину. Тим більш повинна враховуватися судимість за злочин, передбачений статтею Особливої частини цього самого КК, яка діяла в попередній редакції.

Тому, якщо аналізований вид множинного злочинів пов’язується із вчиненням певного, названого в статті Особливої частини КК злочину, або злочину передбаченого “цією статтею” то рецидив наявний і тоді, коли злочин, за який особа була засуджена, був передбачений статтею раніше чинного акта чи статтею, яка діяла в попередній редакції. В цих випадках має місце поширювальне тлумачення статті КК — під “цією статтею” пропонується розуміти:

- власне статтю, що передбачає рецидивний злочин;

- статтю, яка буквально не є “цією статтею”, а статтею іншого закону чи статтею, яка діяла в іншій редакції.

Враховуючи недоцільність існування в КК положень, які вимагають поширювального тлумачення, бажано було б в майбутньому відмовитися від формулювання “особою, судимою за злочин, передбачений цієї статтею”.

В тих же випадках, коли діяння, за яке особа була засуджена, декриміналізоване, то судимість за нього втрачає своє юридичне значення. Фактично вона скасовується. Це випливає з того, що судимість є похідним наслідком вчинення злочину і засудження за нього. З відпадінням причини виникнення судимості відпадає і наслідок — сама судимість. В КК це прямо не регламентовано (КК не знає поняття “скасування судимості внаслідок декриміналізації діяння”), однак випливає з ч. 1 ст. 5 КК, яка передбачає, що зворотна сила кримінального закону поширюється і на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Тому рецидив відсутній, якщо особа мала судимість за діяння, які декриміналізовані в зв’язку зі змінами в кримінальному законі.

В зв’язку з цим виникає ще одне питання — пов’язана декриміналізація і скасування судимості лише з формальними змінами в законі про кримінальну відповідальність — КК, чи відповідні правові наслідки можуть бути обумовлені і змінами в нормативно-правових актах інших галузей права. Відомо, що у випадках застосування статей Особливої частини з бланкетними диспозиціями та в зв’язку з субсидіарним застосуванням правових норм нерідко обсяг криміналізації змінюється і без змін в КК (це, наприклад, зміни в переліку заборонених видів господарської діяльності, виключення певних видів товарів з числа підакцизних, віднесення певних речовин до наркотичних засобів). Важливі положення, які слід приймати до уваги при вирішенні цього питання, містяться в рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 р. “Про зворотну дію кримінального закону у часі” (справа №1-3/2000). Конституційний Суд зайняв позицію, згідно якої зміни в положеннях інших нормативно-правових актів не означають зміни в кримінальному законі і, відповідно, зворотна дія кримінального закону не настає. Тому й судимість не припиняється у випадках, якщо в силу змін у нормативно-правових актах інших галузей права особа за такі самі діяння зараз не підлягає кримінальній відповідальності і не може бути засуджена. Виходячи з викладеного при встановленні наявності рецидиву враховується судимість і за діяння, які на момент вчинення нового (рецидивного злочину) не є злочинними в зв’язку зі змінами в нормативно-правових актах інших галузей права.

Що ж до останнього з поставлених питань, то при його вирішенні слід виходити з того, що рецидив утворює лише злочин, за який особа засуджена судом України та новий злочин, за який ця ж особа підлягає кримінальній відповідальності за КК України. Національний суверенітет передбачає врахування правових наслідків засудження національним же судом. Такий підхід виражений в законі України від 3 березня 1998 р. “Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.”. Цим Законом відповідний протокол нашою державою ратифікований із застереженнями, одне з яких полягає в тому, що Україна не бере на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін при вирішенні питання про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно. Хоча в цьому акті прямо не передбачена відмова від врахування вироків судів іноземних держав при визнанні наявності рецидиву злочині (судимості, яка виникає на підставі вироків таких судів), це випливає зі змісту вказаного закону.

Тому можна зробити висновок, що рецидив утворює лише вчинення нового умисного злочину, особою, яка має судимість на підставі вироку суду України.

Правила кваліфікації спеціального рецидиву

Кваліфікація рецидиву, в тому числі і спеціального, куди простіша, ніж інших видів множинності. Адже при цьому слід дати кримінально-правову оцінку лише другому (рецидивному) злочину. Перший же злочин, за який особа була засуджена, вже отримав свою оцінку у вироку суду. На відміну від вище розглянутих випадків, коли в ході кримінально-правової кваліфікації потрібно перевіряти законність та обґрунтованість рішень правозастосовних органів, якими особа притягалася до адміністративної чи інших видів юридичної відповідальності, вирок суду не піддається сумніву, оцінці, перевірці.

Спеціальний рецидив за чинним КК в усіх випадках виступає кваліфікуючою чи особливо кваліфікуючою ознакою. Тому кваліфікація злочину, ознакою складу якого є спеціальний рецидив, включає в себе встановлення ознак складу відповідного простого складу злочину.

Виходячи з викладеного, в ході кваліфікації рецидиву злочинів потрібно:

1) встановити, що особа вчинила новий злочин у період після вступу в силу вироку за раніше вчинений злочин і до погашення або зняття судимості за нього;

2) кваліфікувати новий (рецидивний) злочин — встановити наявність ознак складу простого злочину, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника;

3) визначити, що раніше вчинений злочин, за який особа була засуджена, є таким, на який вказує диспозиція статті про рецидивний злочин;

4) остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням наявності спеціального рецидиву.

Пенітенціарний рецидив у КК

Пенітенціарний рецидив за чинним КК виступає ознакою основного (простого) складу злочину. Про те, що відповідальність за відповідний злочин настає при наявності такого рецидиву, можна зробити висновок з диспозиції статті Особливої частини КК — вона повинна містити вказівку, що злочин вчиняється в ході відбування строкового покарання, до якого раніше було засуджено особу. Як правило, це вказівка на суб’єкта злочину, яким виступає особа в період відбування покарання.

Таблиця: Вказівка на пенітенціарний рецидив у статтях Особливої частини КК

Звертає на себе увагу, що для встановлення пенітенціарного рецидиву за що (за який саме злочин) засуджена особа, значення не має, в КК вказується (і то не в усіх випадках) хіба що вид покарання, в ході відбування якого вчинено рецидивний злочин.

Деякі з видів злочинів — пенітенціарного рецидиву — можуть бути вчинені лише в місцях відбування покарання (виправних установах).

Правила кваліфікації пенітенціарного рецидиву

Кваліфікація пенітенціарного рецидиву в цілому здійснюється так же, як і загального. Насамперед, вона включає в себе визначення статусу суб’єкта злочину як особи, яка відбуває покарання.

Важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить собою пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах. На це звернув увагу Пленум Верховного Суду України в п. 15 постанови № 2 від 26 березня 1993 р. “Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі”. Разом із тим, якщо особа, яка, наприклад, незаконно позбавлена волі, здійснює втечу з застосуванням насильства над вартою, то її дія кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи.

Загалом же кваліфікація пенітенціарного рецидиву включає в себе:

1) встановлення того, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин;

2) підтвердження законності призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила новий злочин;

3) кваліфікація нового (рецидивного) злочину — встановлення наявності ознак складу простого злочину, кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, врахування положень КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника.