Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія

В. С. Смородинський

Багатовіковий спір з приводу зв’язку між доктринами (теоріями, вченнями) та динамікою розвитку суспільства, а саме: породжують вони суспільні зрушення чи, навпаки, породжуються ними, — не вщухає[70]. Але в будь-якому разі вплив правничих (зокрема філософсько-правничих) ідей на розвиток державних інститутів є очевидним і значущим. Ще давньоримський оратор і мислитель Марк Тулій Ціцерон (525–456 рр. до Р. X.) у трактаті «Про державу» зазначив: «Звідки взялося право народів, чи це наше право, зване цивільним, звідки — правосуддя, вірність, справедливість?.. А все це виходить від людей, які, коли таке завдяки філософським ученням склалося, підтвердили одне звичаями, а інше зміцнили законами»[71].

Слід погодитись, що розбудувати в Україні дійсно ліберальне суспільство, життєздатну й водночас демократичну державу неможливо без глибинного дослідження загальних закономірностей виникнення, розвитку, функціонування права та держави. А таке дослідження, у свою чергу, є неможливим без вивчення й узагальнення теоретичної спадщини мислителів минулого — доктрин правової державності, демократії, поділу влади, тощо[72]. У ряду засадничих ідей, що змінили й продовжують змінювати суспільне життя, одне з найпочесніших місць посідає ідея правосуддя — діяльності, без якої мета розбудови демократичної та правової державності, впровадження верховенства права є недосяжною.

Отже, спираючись на історичні документи, наукові праці мислителів різних часів і цивілізацій — від Стародавнього Єгипту до XX століття — простежимо виникнення, становлення й розвиток ідеї правосуддя у складі єдиної комплексної доктрини судової влади, визначимо основні принципи та функції цього суспільно значущого виду людської діяльності.

2.1. Перші письмові настанови щодо належного здійснення правосуддя

Перші письмові настанови щодо належного здійснення правосуддя містяться в ієрогліфічних написах на стінах гробниць візирів з описом їхніх специфічних судових повноважень і деталізацією судової процедури. Вони належать до епохи фараонів XVIII–XIX династій Стародавнього Єгипту (XVII–XVI ст. до Р. X.). Так, у написі, відомому сучасній науці як «Призначення візира»-, міститься думка про необхідність справедливого, неупередженого суду: «Ось досягнеш ти успіху, виконуючи свою посаду, вчинюючи правосуддя. Ось те, чого бажають, це здійснення правосуддя в реченнях візира»[73]. Саме тому візир зветься тут «справедливим стражем істини». Причому правосуддя він має відправляти з урахуванням попередніх судових рішень. Адже з цього джерела нам стає відомо, що суд здійснювався візиром у спеціальній залі, в якій було окреме приміщення «з рукописами всіх минулих судомовлень»[74]. Це є першим в історії свідченням про накопичення та вивчення матеріалів судової практики.

Настанови щодо додержання встановленої форми й процедури здійснення правосуддя містяться в написах, відомих як «Посадова інструкція візиру» та «Про службові обов’язки візира»[75]. Цінні вказівки про те, що правителі Стародавнього Єгипту усвідомлювали вирішальне значення правосуддя для стабілізації відносин у суспільстві, містить, зокрема, Указ фараона Хоремхеба (XIV ст. до Р. X.). У ньому вперше встановлюються вимоги до особистих якостей майбутніх суддів: «невелемовні, доброзвичайні, ті, що вміють судити, додержуються мовлень царя й законів судової палати»[76]. Особам, що відправляють правосуддя, забороняються хабарництво («не беріть хабара від іншого»), неправедне суддівство («…про якого почують, що він сидить, щоб творити суд, у судовому закладі, що наданий аби судити, і він творить у ньому неправду проти праведного, то це ставитиметься йому як злочин, що вартий смерті»)[77]. Судді мають додержуватися «законів у вигляді щоденників», наданих їм фараоном. На думку відомого історика права В. Г. Графського, ці щоденники являють собою збірки витягів із записів найважливіших судових процесів і рішень[78].

2.2. Перші теоретичні концепції правосуддя в Європі

В Європі перші цілісні теоретичні концепції правосуддя як цілеспрямованої поточної публічної діяльності й громадянського обов’язку з’явилися завдяки правничим розвідкам мислителів Стародавньої Греції класичного періоду. У попередні часи, що умовно звуться деякими вченими «архаїчним періодом» грецької (і європейської) історії, панувало уявлення про правосуддя як діяльність богів (звідси — «божественний суд», «божа кара»).

Утіленням ідеологічного зламу в уявленнях греків про джерело й сутність правосуддя є легенда про заснування богинею Афіною Ареопагу — найдавнішого судового органу Афінської держави. У трагедії славетного грецького драматурга Есхіла (525–456 рр. до Р. X.) «Евменіди» її промова перед афінянами з цієї нагоди викладена так:

«То слухайте ж мій вирок, люди Аттики,

Що вперше справу вбивства розглядаєте.

Хай з віку і до віку поновляється

В синів Егея суд цей, що створила я…

Хай же втримує

Він шаною і страхом, що другом їй,

І вдень, і ніччю громадян од злочину.

Щоб лиш моїх законів не міняв ніхто:

В прозору річку скерувавши бруд пливкий,

Води питної вже не зачерпнеш у ній.

Ні самовладдя, ні безвладдя — ось яку

Засаду в моїм місті шанувати слід…

Якщо в належній шані буде влада ця,

То в ній і захист місту і країні всій

Ви матимете…

Несхитний, гідний шани, безкорисливий —

Такий той суд, що я йому над сонними

Стоять веліла невсипущим сторожем»[79].

Ця промова відображає нове розуміння правосуддя не тільки як суто божественної справи, але, передовсім, як публічної громадської діяльності, що здійснюється спеціальним органом.

На дуалізм божественного і світського в цій діяльності, її владний характер, уособлення нею суспільного розуміння справедливості та її побудову на цьому принципі звернув увагу в своєму творі «Закони» видатний давньогрецький філософ Платон (427–347 рр. до Р. X.). Він зазначає, що метою правосуддя є не тільки кара, але й примирення сперечальників. Найкращим є суддя, який «гідних вимусить володарювати, а гірших, залишивши їм життя, добровільно коритися», який, «прийнявши… родину, що терзається сварами, нікого б не погубив, але б примирив їх, встановивши на майбутнє закони їхніх взаємовідносин, і міг би стежити, щоб вони були друзями»[80]. Важливого значення Платон надає належній організації судової діяльності. На його переконання, «будь-яка держава перестає бути державою, якщо суди в ній не впорядковані належним чином»[81]. Призначення суддів він за значущістю ставить в один ряд із призначенням правителів. Адже «кожен правитель у певних випадках виступає як суддя; суддя ж, не будучи правителем, тим не менше, стає ним… у той день, коли своїм вироком закінчує судову справу»[82]. Платон підкреслює, що здійснення правосуддя є справою всіх, обґрунтовує ідею народного суду: «обвинувачення у державних злочинах повинні спочатку передаватися на рішення народу. Коли завдають образи державі, потерпілими виявляються всі громадяни… Що стосується розгляду приватних справ, то в міру сил усі повинні брати й у ньому участь. Хто не використовує можливість загального здійснення правосуддя, той вважається таким, що зовсім не має відношення до держави»[83].

При цьому Платон постійно нагадує про «правосуддя богів, що живуть на Олімпі»[84]. Він попереджає правопорушників: «Того правосуддя, що встановили верховні засновники, слід особливо стерегтися. Тому що воно ніколи не дасть тобі спокою»[85]. Ці божественні витоки світського правосуддя є, крім іншого, важливим чинником його легітимності: «Дуже важливо, щоб наше твердження, що боги існують, що вони є благими й незрівнянно більше, ніж люди, шанують правосуддя, набуло в усякому разі певної переконливості»[86].

Підсумовуючи своє дослідження питань судової діяльності, Платон визначає світське правосуддя як «прекрасну справу поміж людьми», що «пом’якшила всі людські стосунки»[87].

Дослідження питань правосуддя в демократичній державі як «справи усіх» продовжив видатний учень Платона Арістотель (384–322 рр. до Р. X.). На його думку, Солон установив демократію саме тим, що «увів народний суд, де суддями можуть бути всі»[88]. Більше того, громадянами слід вважати тих, «хто бере участь у суді та народних зборах. Таке визначення поняття громадянина найкраще підходить усім, хто називається громадянами»[89].

У своїй «Політиці» Арістотель визначає судові органи як один із трьох головних і рівних елементів політичного устрою полісу. При цьому він приділяє увагу поділу судів, виходячи з відмінності між ними, що обумовлена трьома факторами: «1) хто судді; 2) що підлягає їхньому судові; 3) яким чином призначаються судді»[90]. Арістотель надає великого значення спеціалізації судів, розрізняючи вісім їх видів: «1) для прийняття звіту від посадових осіб; 2) для суду над тими, хто вчинив злочин, шкідливий для держави; 3) для суду над тими, хто замислив державний переворот; 4) для розгляду позовів, що виникають між урядовцями і приватними особами з приводу стягнення штрафів першими з останніх; 5) для ведення цивільних процесів у справах, що стосуються великих торговельних угод; 6) для ведення процесів у справах про вбивства; 7) для ведення процесів, що стосуються іноземців»; 8) «для розгляду позовів із дрібних торговельних угод»[91].

Саме суддів Арістотель вважає «душею» полісу. Найвидатніший дослідник грецького філософа, середньовічний християнський теолог св. Тома Аквінський (1225–1274) у своїх «Коментарях до Арістотелевої “Політики”» інтерпретує цю метафору так: «Як душа відноситься до тіла, так і суддя до держави… Але ж душа — необхідний складник живої істоти і людини, причому більшою мірою, ніж тіло. Отже, так само й суддя — необхідна частина в державі»[92].

2.3. Розвиток ідеї правосуддя в Новий час

Подальшого суттєвого розвитку дослідження проблем здійснення правосуддя набули в Європі у Новий час. Так, в Англії провідником ідей незалежності судової влади, визначення її опозиційності проти спроб посилити королівську прерогативу був головний суддя сер Едвард Коук (1552–1634). Його розповідь про нараду з королем Яковом є яскравим прикладом становлення ідеї відокремленості, правової незалежності суду задовго до зародження теорії поділу влади: «Тоді король мовив, що, на його думку, право ґрунтується на розумі й що йому та іншим розум притаманний так само, як і суддям; на що я відказав, що Бог і справді наділив його величність блискучими знаннями та великим природним хистом, але його величність не був навчений правам свого королівства Англія, й справи, які стосуються життя, чи права спадковості, чи майна, чи щастя його підданих, мають розв’язуватися не природним розумом, а штучним розумом та присудами закону, й що закон той — документ, який вимагає тривалих студій і досвіду, щоб людина могла досягти його розуміння… чим король був непомалу ображений і сказав, що це ставить закон над ним, а отже, затверджувати такий закон, як він висловився, було б зрадою; на що я відповів, що Брактон (авторитетний англійський правник XIII ст. Генрі де Броктон, суддя Суду королівської лави, систематизатор загального права — В. С.) сказав: «Quod rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege» («Король повинен ходити не під людьми, а під Богом і під законом»)»[93].

Ця концепція права була підставою для твердої опозиції Коука до спроб короля Якова вилучати справи із судів і розсуджувати їх або самому, або через спеціальні комісії. Вона знайшла відбиття в славнозвісних «Судових звітах» Коука. У них він зазначає, що у «Справі про прокламації» (1610) «було визнано, що король не має іншої прерогативи, крім тієї, що надана йому законами країни»[94]. У справі доктора Томаса Бонема (1610) Коук згідно з вимогами загального права легалізує принцип правосуддя, відповідно до якого «ніхто не може бути суддею у своїй справі», приймати рішення щодо стягнення штрафів на свою користь[95]. Не менш актуальною є настанова Коука про те, що «ми повинні перебувати під владою законів, а не людей»[96].

У новітній історії її було реанімовано неодноразово, зокрема під час розгляду Вотергейтської справи у США. Недарма Маргарет Тетчер відзначила Коука серед тих англійських діячів, хто вказав «Джеферсону, Медісону та Гамільтону вірний напрямок»[97].

Прикладом дуже високої оцінки суду є міркування нідерландського правознавця Гуго Гроція (1583–1645) з його трактату «Про право війни і миру» (1625): «…незважаючи на те, що державні суди встановлені не природою, а людською волею, проте вони є незрівнянно досконалішими, ніж творення природи, і більш придатними для спокою людей; тому й звернення до них ні для кого не є таким важливим, як для окремих людей… Покору настільки похвальній установі вселяють сама справедливість і природний розум». І далі: «Не підлягає, звичайно, сумніву, що самоправство, яке існувало до заснування судів, вельми обмежене. Проте самоправство існує й, мабуть, не перевелося й дотепер там, де закінчуються межі судової влади; тому що закон, який забороняє здійснення свого інтересу всупереч суду, може бути застосований лише тоді, коли забезпечена повна можливість звернення до правосуддя»[98]. Адже саме правосуддя покладає кінець правопорушенням, вирішує спір не зброєю, а правом[99]. Автор визначає важливий принцип світського правосуддя: «без правопорушення покарання не може бути», нащадки не можуть бути покарані за злочини предків[100]. Додержання правосуддя (зокрема щодо іноземців) разом з користуванням правом Гроцій визначає як вирішальні ознаки держави, що відрізняють її, наприклад, від зграї розбійників[101].

Нових висот дослідження проблем правосуддя досягло у зв’язку з виникненням і розвитком однієї з найвпливовіших конституційних доктрин Нового часу й сучасності — теорії поділу влади. Французький правознавець Шарль-Луї Монтеск’є (1689–1755) у славнозвісному трактаті «Про дух законів» (1748) визначає, що в кожній державі є три види влади: законодавча, виконавча й судова. Задля забезпечення політичної свободи людини потрібен їх поділ. Адже поєднання в одній особі або в одному відомстві законодавчої та виконавчої влади призводить до втрати такого спокою (отже, втрати політичної свободи). Поєднання судової влади із законодавчою або виконавчою теж унеможливлює свободу, оскільки в першому випадку суддя стає законодавцем (отже, «життя та свобода громадян залежатимуть від сваволі»), а в другому — може стати гнобителем. Зосередження всіх трьох видів влади в одній особі або установі, складеній з осіб одного стану, взагалі веде до «загибелі всього». З цих міркувань Монтеск’є робить логічний висновок, що всі три види влади мають належати різним органам, особам[102].

Але цим висновком його теорія не вичерпується. З метою реального забезпечення політичної свободи мислитель пропонує провести поділ видів влади серед різних прошарків суспільства. Так, функції судової влади автор пропонує передати особам з народу, що мають обиратися на певний термін і скликатися в разі необхідності для створення суду. Незалежна судова влада, як можна судити з «Духу законів», посідає центральне місце в забезпеченні політичної свободи людини. Саме суд являє собою точку безпосереднього зіткнення державної влади, закону та індивіда й може слугувати найкращим запобіжником беззаконних дій державної влади, найімовірнішим захисником громадянина від її сваволі. Водночас учений наполягає на суворій відповідності судових рішень законові[103].

Ідеолог Французької революції Жан-Поль Марат (1743–1793) у своєму «Проекті Декларації прав людини і громадянина з наступним планом справедливої, мудрої і вільної конституції» (1789) велику увагу приділив правосуддю в новій державі. Серед його засад він виокремлює такі: здійснення правосуддя виключно судами, встановленими представниками нації, і тільки іменем суверена (народу); встановлення правосуддя в кримінальних і цивільних справах; значущість особистих і професійних якостей судді: освіченість, професіоналізм, неупередженість, непідкупність («…навіть наймудріші закони були б марними, якби обвинувачений або відповідач вимушені були побоюватися неуцтва, упередженості або продажності суддів», «…витончені обов’язки суддів вимагають наявності гострого розуму, мудрості, бездоганної чесності»[104]); публічність судового процесу; незалежність судової влади від влади виконавчої в поєднанні з її підзаконністю; створення судів, визначення їхніх обов’язків законодавчою владою; висунення кандидатів у судді народом та їх обрання муніципалітетом від імені народу.

Яскраво й докладно концепція місця й ролі судів у системі поділу влади розроблена авторами «Федераліста» — американськими конституціоналістами А. Гамільтоном, Дж. Медісоном і Дж. Джеєм, котрі спільно працювали під псевдонімом «Публій». Цей проект являє собою серію з 85 статей, опублікованих у нью-йоркських газетах з жовтня 1787 р. по травень 1788 р. Це був перший в історії приклад впливу на суспільну думку з метою попередньої легітимації ще не сформованих державних інститутів (зокрема федеральних судів, Верховного суду США). У ньому отримала теоретичне обґрунтування система стримувань і противаг, а також доктрина судового захисту та тлумачення конституції.

Питання судової влади висвітлені переважно у статтях 78–83, написаних, як встановлено й визнано, Александром Гамільтоном (1757–1804). На його думку, з трьох гілок державної влади судова «за самою природою своїх функцій завжди становить найменшу небезпеку для конституційних політичних прав, бо має найменше можливостей порушити ці права чи якось зашкодити їм»[105]. Це випливає з того, що вона не розпоряджається ні мечем (на відміну від виконавчої влади), ні скарбницею (на відміну від законодавчої), «не впливає ні на силу, ні на багатство суспільства й не може ухвалювати жодних дієвих рішень»[106].

Звідси Гамільтон робить низку важливих висновків. По-перше, судова влада є найслабшою з-поміж трьох гілок, і «для захисту від їхніх зазіхань їй потрібна вся можлива обережність»[107]. По-друге, суди «ніколи не становитимуть загрози для загальної свободи народу»[108]. Однак вони можуть бути дуже небезпечними в союзі з будь-якою з інших гілок влади, від якої повсякчасно ризикують зазнати утиску, залякування та впливу внаслідок своєї природної слабкості. Перешкоду цій небезпеці Гамільтон вбачає у встановленні системи забезпечення незалежності судів. До цієї системи входять незмінюваність суддів (довічне здійснення суддями своїх повноважень за умови їх бездоганної поведінки під час перебування на суддівській посаді) й стала оплата їхньої праці (матеріальна забезпеченість).

Цілковита незалежність суддів є особливо важливою для реалізації ними права визнавати нечинними акти законодавчої влади через їх невідповідність конституції. Проте з цього не випливає висновок про верховенство судової влади над законодавчою. Гамільтон підкреслює, що це право означає лише, що «влада народу є вищою за обидві, і там, де воля законодавчого органу, висловлена в його законах, суперечить волі народу, висловленій у Конституції, судді мають керуватися не законами, а Конституцією»[109]. Саме це право дає можливість «розглядати суди як бастіони обмежувальної Конституції проти зазіхань законодавчої влади»[110].

Ретельне дослідження судової влади в США та її впливу на політичний устрій американського суспільства здійснив французький соціолог Алексіс де Токвіль (1805–1859) у фундаментальній праці «Про демократію в Америці». Він зазначає, що американський суддя за характерними рисами своєї діяльності нічим не відрізняється від суддів інших країн, але водночас наділений величезною політичною владою. Причину цього автор вбачає в тому, що «американці визнали за своїми суддями право обґрунтовувати свої ухвали, виходячи, насамперед, з конституції, а потім уже із законів, — інакше кажучи, вони дозволили суддям керуватися тільки тими законами, які, на їхню думку, не суперечать конституції»[111]. Очевидна небезпека, що криється у такій владі, значною мірою зменшується тим, що судді мають право виступати проти закону тільки шляхом використання визначеного судового механізму. Токвілю не подобається це право суддів, нездійсненне в умовах сучасної йому монархічної Франції. Однак він визнає, що «навіть залишаючись у певних межах, право американських судів оголошувати той чи іншій закон таким, що не відповідає конституції, є все ж таки однією з наймогутніших перешкод, які будь-коли спрямовувалися проти тиранії політичних органів»[112].

Серед інших прав, наданих американським суддям, Токвіль виокремлює право карати представників виконавчої влади в разі порушення ними закону (адміністративна юстиція).

Особливу увагу Токвіль приділяє суду присяжних, розрізняючи в ньому юридичну установу (власне судовий орган, що виконує функцію правосуддя) і політичну установу (один з видів народовладдя). Причому автора цікавить передовсім політична складова, яку він справедливо вважає найважливішою. Саме з цієї точки зору «суд присяжних становить собою установу, що найвищою мірою сприяє зміцненню республіканської форми правління»[113]. За його існування «суддею стає саме народ…його треба розглядати як одну з форм суверенної влади народу»[114]. Токвіль відзначає великий вплив суду присяжних на національний характер, підтримує його поширення не тільки на кримінальні, але й на цивільні справи (з метою охоплення найбільшої кількості людей і їхніх інтересів). На думку дослідника, «суд присяжних, і особливо суд присяжних з цивільних справ, почасти прищеплює всім громадянам спосіб думок, властивий способові думок суддів, а саме це найліпшим чином готує людей до вільного життя»[115]. Він поширює в суспільстві «пошану до ухвал суду й поняття права» — на переконання Токвіля, «без цих двох чинників любов до незалежності перетворюється на пристрасть до руйнування»[116].

Серед інших суспільно значущих якостей суду присяжних Токвіль відзначає такі: він на практиці показує, що таке справедливість; навчає кожну людину відповідати за свої дії, без чого неможливо виховати політичну порядність; протистоїть індивідуальному егоїзму, згубному для суспільства; дивовижно розвиває незалежність міркувань і збільшує природні знання народу, що дає можливість розглядати його як безкоштовну школу, в якій кожен присяжний вчиться користуватися своїми правами; є інструментом поширення американським судовим відомством духу законності на найширші прошарки суспільства. Отже, висновує Токвіль, «суд присяжних, будучи найнадійнішим засобом здійснення влади народу, водночас найліпшим чином вчить народ користуватися своєю владою»[117].

2.4. Дослідження правосуддя німецькими філософами та правознавцями XVIII–XX ст

Проблеми правосуддя як філософсько-правничого дискурсу й важливої соціальної функції ретельно й продуктивно досліджувалися німецькими філософами та правознавцями XVIII–XX ст.

Так, видатний філософ Іммануїл Кант (1724–1804) у своїй праці «Метафізичні основи вчення про право» (1797) визначає призначення суду — присуджувати «кожному своє відповідно до закону», відводить йому в практичному силогізмі «велика посилка — менша посилка — висновок» місце висновку, що містить у собі «судове рішення (вирок) стосовно того, що в даному разі відповідає праву»[118].

Філософія правосуддя отримала подальший розвиток у працях Ґеорґа Вільгельма Фрідріха Геґеля (1770–1831), передовсім у його «Філософії права» (1820). За його розумінням, суд — це гарантія реалізації права члена громадянського суспільства на здійснення правосуддя, на одержання права, що заперечується (визнання суспільної цінності судової влади): «Член громадянського суспільства має право — виступати в суді, а також обов’язок — відповідати в суді й отримувати своє спірне право тільки через суд»[119]. Цей обов’язок — визнавати над собою владу суду — поширюється й на правителя (незалежність судової влади). Гегель зазначає, що саме «в судах право дістає визначення, воно має бути довідним»[120].

Хід судочинства слід визначати законом. Здійснення правосуддя має бути гласним, публічним, оскільки «до права належить, зокрема, й довіра, яку громадяни мають до нього, і це той бік, який вимагає публічності судочинства»[121] (необхідність легітимації правосуддя). При цьому суду необхідні два види легітимності: загальна — довіра до нього всіх громадян суспільства, та індивідуальна — довіра «до суб’єктивності тих, хто вирішує»[122] (до суддів). Засоби досягнення обох видів легітимності Гегель вбачає в суді присяжних як втіленні права самосвідомості членів суспільства. Необхідність суду присяжних (як утілення легітимності) він ставить навіть вище можливості кращого здійснення права суто «юридичними судами» (як утілення легальності). При цьому найкращий вихід Гегель бачить не в протиставленні цих судів, а в їх об’єднанні в єдиний суд, де присяжні повідомляють про склад злочину (виносять вердикт), а професійний суддя виносить рішення за законом[123].

Отже, впровадженням суду присяжних досягається збіг легітимності й легальності як судів, так і правосуддя, що ними здійснюється. За концепцією Гегеля, суддя «не тільки виконує закони, він є й діяльною стороною, його точка зору, його думка, тощо впливають на хід справи»[124].

Таким чином, вирок, на думку філософа, «складається з двох елементів: один з них — закон, другий — думка, точка зору, характер судді, і ця друга сторона в значній мірі існує»[125].

Представник соціологічної школи права, німецький учений Рудольф фон Єрінґ (1818–1892) у своїй праці «Мета у праві» (1877) визначає юстицію як зовнішню гарантію забезпеченості права (внутрішньою гарантією є правосвідомість особистості). І в цьому бачить її соціальне призначення. Відмінність судової влади від інших гілок державної влади («галузей державної діяльності»), за концепцією Єрінга, обумовлюється, в першу чергу, «внутрішньою своєрідністю мети» — на відміну від інших галузей, юстиція «повинна здійснювати виключно право[126] (в інших галузях право поєднується з доцільністю). З цього випливає розуміння фігури судді як живого уособленого закону.

У самому заснуванні суддівської посади Єрінг вбачає принципове самообмеження державної влади стосовно правової території суду. З цього він робить висновок про уповноваження судді державою «відшукувати право за своїм переконанням, незалежно від державної влади, й визнання нею обов’язкової сили рішень, що ухвалюються ним»[127]. Єрінг визначає три засоби, що надають судді «можливість вільно виражати й відстоювати свої переконання як стосовно приватної особи, так і щодо державної влади»[128]: незмінюваність, таємниця нарад і відповідне утримання (матеріальне забезпечення). Уособленням повної незалежності юстиції від державної влади правознавець вважає суд присяжних, який «характеризує перехід від абсолютизму до правової держави»[129].

Вельми значуще місце в історії правничих учень посідає доктрина судового конституційного контролю, опрацьована видатним австрійським правознавцем Гансом Кельзеном (1881–1971). Ідею саме судового конституційного захисту прав людини правознавці висували ще у XVIII–XIX ст. Так, наприкінці XVIII ст. французький політичний діяч Емануель-Жозеф Сійес висловлювався щодо необхідності саме судового органу із спеціальною функцією охорони та захисту конституції[130]. У XIX ст. цю думку підтримали німецькі юристи Роберт фон Моль та Рудольф фон Єрінг, французький державознавець Леон Дюгі[131]. Але тільки Кельзен на властивому його роботам високому загальнотеоретичному рівні у працях «Загальне вчення про державу» (1925), «Судова гарантія Конституції (конституційна юстиція)» (1928) обґрунтував необхідність створення конституційного суду як окремого єдиного органу конституційної юстиції для судового захисту конституції.

Слід зазначити, що на момент написання другої з наведених праць теоретичні роздуми автора щодо конституційної юстиції вже були підкріплені практичним досвідом його діяльності на посаді судді першого у світі окремого судового органу конституційного контролю — Вищого Конституційного суду Австрії. Крім того, саме прийнята на основі проекту Кельзена Австрійська Конституція 1920 р. вперше в історії закріпила існування конституційної юстиції.

На думку Кельзена, «Конституція без існування гарантій скасування антиконституційних актів не може бути, з технічної точки зору, обов’язковою… Конституція, за якою неконституційні акти, зокрема неконституційні закони, залишаються чинними (їх неможливо скасувати з підстав неконституційності), із суто юридичної точки зору дорівнює простому бажанню, що не має зобов’язальної сили»[132]. Конституційний суд є необхідним, щоб вирішувати конфлікти між вищими державними органами щодо їхньої компетенції й визнавати видані ними правові акти недійсними у разі їх невідповідності Конституції. Конституційний суд є чинником політичної стабільності, захисником демократичних принципів. Сутністю демократії є не всевладність більшості, а постійні домовленості між парламентською більшістю та меншістю[133]. «Сама загроза запиту до конституційного суду… є достатнім інструментом, що не дозволяє більшості порушити неконституційним чином юридично захищені інтереси. Це дозволяє зрештою запобігти диктатурі більшості, яка є не менш загрозливою для суспільної згоди, ніж диктатура меншості»[134].

Фактично концепція Кельзена була сприйнята практикою європейського конституціоналізму. Знайшла вона своє відображення і в Конституції України, розбудувавши разом з іншими класичними концепціями історико-теоретичний фундамент для впровадження в практику вітчизняного державотворення ідеї незалежної впливової судової влади.

Важливе методологічне значення для здійснення правосуддя судами (передовсім військовими) в перші роки після закінчення Другої світової війни мали філософсько-правничі ідеї професора Густава Радбруха (1878–1949), з іменем якого багато дослідників пов’язують відродження природного права в післявоєнні часи (статті «П’ять хвилин філософії права» (1945), «Законне неправо та надзаконне право» (1946) — визнана найвпливовішою філософсько-правничою статтею XX ст.).

Ґ. Радбрух відзначає, що позитивістська абсолютизація закону («закон є закон», «наказ є наказ») призвела до ототожнення права і сили, обеззброїла всіх (включаючи юристів) перед злочинними й свавільними законами. Водночас народ не зобов’язаний підкорятися несправедливим свавільним законам, а юристи повинні знаходити в собі мужність визнавати такі закони не- правовими. Адже існують правові принципи більш авторитетні, ніж будь-які юридичні приписи, «надзаконне право» — це природне право, біблейські принципи, а Богові слід підкорятися більше, ніж людині, саме Богові належить вирішальний голос.

Автор пропонує формулу, загальновідому як «формула Радбруха»: з метою забезпечення правопевності (правової стабільності, визначеності) позитивне право, що виходить від влади, має виконуватися навіть тоді, коли воно за змістом є неправильним і недоцільним; виключенням є ситуація, коли чинний закон стає настільки кричуще несумісним зі справедливістю, що заперечує її, перетворюється на «законне неправо». Таким чином, абсолютно несправедливе право є неправом, оскільки право (включаючи позитивне) за своєю сутністю покликане слугувати справедливості. Критеріями визначення закону як абсолютно неправового є, по-перше, повна відсутність прагнення до справедливості й, по-друге, свідоме заперечення рівності в правотворчому процесі. Прикладом такого «законного неправа» є нацистське право[135].

Суди застосовували «формулу Радбруха» неодноразово. Класичною вважається справа «нацистського інформатора», що була розглянута судом Західної Німеччини в 1949 р. Апеляційний суд відкинув аргумент відповідачки, що вона, зробивши наклеп у Гестапо на свого чоловіка (після чого він був засуджений до смертної кари), начебто діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини. Суд зазначив, що в той період часу нацистський закон був нечинним, оскільки суперечив «совісті й відчуттю справедливості всіх свідомих людських істот» і тому не міг бути застосований[136].

2.5. Англо-американська правнича думка про правосуддя (друга половина XIX — перша половина XX ст.)

Одна з найвідоміших юридичних концепцій англо-американської правничої думки — «верховенство права» (точніше, «влада права») — також у своїй основі нерозривно пов’язана із судовою функцією. Як відомо, цю концепцію запровадив англійський юрист, професор Оксфордського університету Альберт Вен Дайсі (1835–1922) у своїй праці «Вступ до дослідження права конституції» (1885).

Учений розглядає верховенство права як сукупність трьох споріднених правничих концепцій. Відповідно до першої з них, «жодна людина не може зазнавати покарання, тобто в законний спосіб зазнавати фізичних страждань чи матеріальних збитків, окрім як у випадку явного порушення закону, доведеного у звичайний юридичний спосіб, у звичайних судах країни»[137] (інакше кажучи, відсутнє свавілля з боку уряду). Відповідно до другої концепції, «кожна людина, незалежно від свого рангу чи суспільного стану, підпорядкована звичайному праву королівства, і на неї поширюється юрисдикція звичайних судів»[138] (є рівною перед законом і судом). Третя концепція верховенства права побудована на тому, що «загальні принципи конституції… є наслідком судових рішень, які визначають права приватних осіб у конкретних справах, що постали перед судом»[139]. З наведеного вбачається, що судова діяльність є стрижнем юридичної конструкції «верховенство права» (принаймні, в її класичному вигляді) й запорукою дієвості всіх трьох її складових (концепцій).

Наприкінці XIX — на початку XX ст. дослідження в галузі правосуддя поповнюються низкою теоретичних праць американських юристів, серед яких слід відзначити О. В. Голмса («Звичаєве право», «Шлях права», «Вибрані листи»), Б. Н. Кардозо («Природа судового процесу», «Парадокси правничої науки»), К. Н. Левеліна («Трохи реалізму про реалізм», «Судові рішення та матеріали у справах про купівлю-продаж», «Кущ ожини»), Дж. Н. Френка («Право і сучасна свідомість», «Судові розгляди»). Усі ці автори належать до впливових течій «соціологічної юриспруденції» й «правничого реалізму», визнають і обґрунтовують правотворчий характер судової практики.

Так, концепція Олівера Вендела Голмса Молодшого (1841–1935) ґрунтується на тому, що конституційне право (конституція) є предметом суддівського судження й може бути підкріплене суддівським волевиявленням. І взагалі, як зазначає Голмс у своїй праці «Шлях права», під правом варто розуміти «прогнози того, що насправді робитимуть суди, й нічого більш претензійного»[140].

Бенджамін Натан Кардозо (1870–1938) проголошує широкі права американських суддів щодо тлумачення конституції шляхом надання її положенням конкретного змісту в установлених ними самими межах. «Цей конкретний зміст дається суддями з урахуванням удосконалення соціального добробуту в тому вигляді, як суддя намагається бачити його «об’єктивне сприйняття» у світлі «стандартів суспільства». Творча робота судді в такому сенсі — це не головне в його діяльності, але являє собою «її найвище досягнення»[141].

Карл Нікерсон Левелін (1893–1962) визначає право як те, що фактично вирішують судді, чиновники, правоохоронці (фактичні виразники права) у сфері правозастосування (вирішення спорів): «Дії, що відносяться до судового обговорення, є сферою права»[142]. Суд щоразу наново створює право. У кожному судовому випадку право потребує перегляду задля встановлення, наскільки воно захищає суспільство. Водночас чинне, «реальне» право як сукупність рішень у конкретних справах також не може перетворитися на норму. Кожне попереднє судове рішення має для наступних рішень виключно описове значення[143].

За теорією Джерома Нью Френка (1889–1957), право складається не з норм, а з конкретних рішень, зокрема судових. Воно може виступати або як реальне право (actual law) — якесь конкретне минуле рішення в конкретній справі, або як ймовірне право (probable law) — припущення про якесь конкретне майбутнє рішення, після ухвалення якого ймовірне право перетворюється на реальне право щодо конкретної особи й конкретних фактів: «Для будь-якої конкретної звичайної особи право, коли брати до уваги якусь конкретну сукупність фактів, є постановою суду з огляду на ті факти… Поки суд не ухвалив постанови з приводу цих фактів, не існує ніякого права з приводу даного предмета»[144]. На переконання Френка, діяльність судді щодо кожної справи є правотворчою, й право виникає разом з ухваленням ним рішення. Думка ж юристів про право — це «насправді не право, а тільки припущення, що вирішить суд»[145].

Отже, юридичну, зокрема адвокатську, практику Френк визначає як мистецтво прогнозування майбутніх актів судової влади. Що ж до посилання в судовому рішенні на норму, то це є даниною усталеному міфологічному розумінню права як стабільної нормативної системи. Робиться це посилання суддею вже після того, як рішення сформувалося в його свідомості. Джерелом цього рішення, на думку Френка, є психологічний стан судді, його правові уявлення, емоції, переживання; рішення він приймає фактично інтуїтивно. Отже, за великим рахунком, судове рішення може бути обумовлене й тим, що суддя з’їв на сніданок[146].

Таким чином, можна говорити про завершену північноамериканську концепцію суддівської правотворчої діяльності, згідно з якою судді виступають правотворчими партнерами законодавця в галузі визначення соціальної політики держави[147].

Англо-американська правнича думка другої половини XX ст., хоча й безумовно пов’язана аксіомами загального права й прецеденту, але і в цих межах запропонувала низку оригінальних концепцій судової діяльності.

Так, видатний англійський філософ права Герберт Лайонел Адольфус Харт (1907–1992) у своїй найвідомішій праці «Концепт права» (1961) розташував правила здійснення правосуддя в розбудованій ним оригінальній системі права. Право (правова система), за Хартом, є системою (об’єднанням) первинних і вторинних правил. Первинні — це правила, які надають прав або накидають обов’язки членам суспільства (наприклад, норми, які забороняють нам грабувати, вбивати або їздити надто швидко). У суспільстві, що регулюється виключно такими правилами, виникають проблеми, пов’язані з їх невизначеністю, статичністю (негнучкістю) й неефективністю. Задля подолання цих проблем треба запровадити вторинні правила, що є правилами утворення, зміни, оновлення й застосування первинних правил, подолання їх статичності й невизначеності (правила про правила).

Таким чином, правова система може діяти ефективно лише за умови реального поєднання первинних і вторинних правил. Останні Харт поділяє на три види: 1) правила змін, що уповноважують особу або групу осіб певним чином створювати або змінювати первинні правила; 2) правила ухвалення рішень (правила суду), що уповноважують певних осіб (передовсім суддів при здійсненні ними правосуддя) авторитетно вирішувати питання, чи була порушена первинна норма в конкретному випадку, а також визначають належну процедуру ухвалення рішення з цього приводу; 3) правила визнання — правила ідентифікації правил саме як юридичних. Правила визнання є основними вторинними правилами, існують як складна, зазвичай узгоджена діяльність судів, офіційних і приватних осіб з визначення на підставі певних критеріїв того, що є закон. Вторинні правила поділяються на правила публічної влади (правила законодавчої, управлінської та судової діяльності) й правила приватної влади (правила укладання правочинів, заповітів, тощо). Появу вторинних правил Харт розглядає як крок суспільства з доправового в правовий світ — крок не менш важливий, ніж винахід колеса[148].

Поділивши судові справи на «прості» й «складні», Харт висунув ідею «судової свободи дій». Згідно з нею, в так званих «складних справах», на відміну від «простих», право не диктує жодної конкретної відповіді. Такі випадки є неминучими завдяки двом обставинам: по-перше, особливостям мови як «відкритої структури», що завжди залишає певну невизначеність при використанні правничої термінології; по-друге, «відкритій текстурі права», що обумовлює неможливість визначення заздалегідь для певних ситуацій чіткого юридичного правила, яке при його застосуванні не створювало б можливості вибору між кількома альтернативними варіантами вирішення («складні справи»). Саме в таких справах суддя має діяти задля їх вирішення на власний розсуд[149].

Розвиваючи цю ідею й одночасно полемізуючи з Хартом, найвпливовіший сучасний американський теоретик права Рональд Дворкін (народ. 1931) у межах власної концепції «цілісності права» («Серйозний погляд на права» (1977), «Імперія права» (1986)) відзначає, що судді чинять примус відповідно до власних політичних або моральних уподобань, вибираючи для обґрунтування відповідне юридичне правило[150]. У складних справах суддя (ідеал якого — суддю-філософа «з надлюдською силою розуму й терплячістю», ретельного й методичного[151] — автор називає Геркулесом[152]) не діє на власний розсуд, а виявляє відповідність обставин справи не тільки певним нормам, але й принципам. Принципи — це не абстрактні ідеальні етичні стандарти, а реальні конкретні принципи політичної моралі, що склалися в даному суспільстві, моральні судження, що діють у даній правовій системі, оскільки в минулому були офіційно обґрунтовані конституцією, текстами законів, судовими рішеннями, тощо; це принципи справедливості, рівності, людської гідності, що містяться в цих актах у «розчиненому» стані. Якщо норма завжди або повністю застосовна, або взагалі не застосовна («так або ні», «все або нічого»), то принцип застосовується з урахуванням багатьох чинників, що мають значення на даний момент (моральних, політичних, історичних, тощо).

Дворкін зазначає, що судовий принцип цілісності «повчає суддів якомога більшою мірою визначати юридичні права і правові обов’язки на основі припущення, що всі вони були витвором єдиного автора — персоніфікованого суспільства, — виражаючи… послідовну концепцію правосуддя і справедливості»[153]. Згідно з цим уявленням, «правові твердження істинні, якщо вони фігурують у принципах правосуддя, справедливості й належної правової процедури (або випливають із них), які забезпечують найкращу конструктивну інтерпретацію правової практики суспільства»[154].

Заради досягнення істинності в цьому сенсі суддя-Геркулес вибудовує власну єдино правильну (справедливу) інтерпретацію справи. При цьому він «зважує» принципи — визначає їхню «вагу», тобто перевагу застосування в даній справі одного принципу над іншими (застосування яких може призвести до іншої — помилкової — інтерпретації справи й іншого — неістинного — рішення)[155]. Критерієм Геркулесового вибору є його переконання щодо двох складових чеснот політичної моралі — правосуддя й справедливості. Отже, вибір належної інтерпретації справи залежить «не тільки від його поглядів на те, котрий із цих принципів кращий в аспекті абстрактного правосуддя, а й на те, якого слід дотримуватися, якщо ми прагнемо політичної справедливості в суспільстві»[156].

Таким чином, Дворкін відкидає дві усталені конкуруючі концептуальні програми судової інтерпретації («відшукування» права судом) — конвенціалізм і прагматизм, — як такі, що неспроможні вирішити справу на вищезазначених засадах. Замість них учений пропонує власну програму — інтегральну, що виходить із уявлення про право як цілісність (law as integrity), передбачає врахування судом пов’язаності права з політичною мораллю. Згідно з цією програмою, конкретні права та обов’язки виводяться судом не тільки з експліцитного змісту законодавчих, зокрема конституційних, приписів та попередніх судових рішень (як це передбачає конвенціальна програма інтерпретації), але також з імпліцитних принципів політичної моралі, що були покладені в основу цих приписів та рішень[157]. При цьому суддя має не тільки визначити суспільний ідеал своїх попередників, утілений ними в минулих рішеннях, але й розкрити його в актуальному на час прийняття рішення по справі соціально-історичному контексті[158].

Свій внесок у теорію правосуддя в тому ж напрямку здійснили й інші впливові західні суспільствознавці, зокрема Дж. Ролз, Ф. Гаєк. Так, Джон Ролз (1921–2002) розглядає Верховний суд (який для пересічних американців уже більше двох століть є уособленням судової влади взагалі) як зразок громадського розсуду. Він є одним «з інституційних засобів захисту найвищого закону»[159]. А сам найвищий закон є «вираженням установчої влади народу»[160], «вищим правом», на відміну від ординарного законодавства, яке відповідає звичайній владі урядовців та електорату. Таким чином, Верховний суд є вищим за виконавчу владу, оскільки найвищий закон (втілене в Конституції право на самоврядування народу) є вищим за закон ординарний.

На думку Фрідріха Августа фон Гаека (1899–1992), «зусилля судді є складовою процесу пристосування суспільства до обставин, у ході якого розвивається спонтанний порядок»[161]. Він підтримує думку про судову право- творчість в її традиційному англо-американському варіанті, але з деякими застереженнями. Так, вирішальними чинниками конкретного судового рішення є все ж раціональні, а не вольові або емоційні. З цього випливає, що судове рішення може бути тільки єдиним, незалежно від особи судді.

Значним є також внесок у теорію судового права (точніше, «права суддів») представників так званої «інтегративної юриспруденції», передовсім К. Косіо та Дж. Гола. Так, аргентинський філософ і юрист Карлос Косіо (1903–1984) у своїй праці «Право в суддівському праві» (1945) розбудував філософську концепцію суддівського розсуду з урахуванням ідей І. Канта. Він визначає три установчі елементи судового рішення. Перший — це закон, «який є для судового рішення формою й який наданий судді до фактів»[162], другий — конкретні обставини справи. Третім рівноцінним елементом Косіо вважає переживання судді, засноване на нескінченній безлічі об’єктивних і суб’єктивних факторів — «існуючих значеннях порядку, безпеки, влади, світу, кооперації, солідарності й справедливості, іманентно властивих Праву, частиною якого є судді»[163].

На думку американського філософа права Джерома Гола (1901–1992), що викладена в його праці «Інтегративна юриспруденція» (1947), суддя не може застосувати вже існуючу норму права («тодішню») до сьогоднішньої справи, оскільки правопорядок не статичний, «він змінюється з кожним днем», отже, «тодішньої норми більше не існує». Таким чином, «вічну суперечку щодо того, чи знаходять судді право або створюють його»[164], Гол вирішує на користь створення, оскільки шукати нічого.

2.6. Розробка ідеї правосуддя вітчизняною та російською правничою думкою

Дослідження теоретичних засад здійснення правосуддя посідають значне місце і в історії вітчизняної правничої думки. У працях українських і російських філософів та правознавців XVIII–XX ст. ми знаходимо цінні вказівки про значущість належного здійснення правосуддя для суспільного розвитку, розв’язання суспільних конфліктів, необхідність вирішення проблем легалізації й легітимації судової діяльності, здійснення її на засадах професійності, узгодженості з правом.

Так, Іван Тихонович Посошков (1652–1726) у своєму славнозвісному зверненні до Петра І — «Книзі про убогість і багатство» (1724 р., глава 3 «Про правосуддя») викладає ідею про прямий зв’язок багатства країни з наявністю «праведного суддівства». Про діяльність судді Посошков відзивається так: «Я за своєю думкою судну справу вельми ставлю високо, навіть вище за всі майстерності, в мирі сущі»[165]. Основні його ідеї щодо суддівської діяльності й реформи правосуддя полягають в організації «прямого правосуддя», здійснюваного професійними суддями, що перебувають на службі в держави. Посошков передбачає запровадження в Росії нових норм судової етики, серед яких важливе місце посідає заборона суддям приймати подарунки: «А гостинців у позивачів і відповідачів аж ніяк не належить приймати, оскільки дарунок засліплює й мудрому очі»[166]. Судовий розгляд має здійснюватися за процесуальними принципами оперативності й публічності з письмовим оформленням.

Більш емоційним є звернення до Петра І харківського козака Семена Климовського (перша чверть XVIII — початок XIX ст.). На знак протесту проти наступу російського царизму на права та вольності українського козацтва він послав цареві свій поетично-публіцистичний твір «Про правосуддя начальних та бадьорість їхню» (1724 р. — майже одночасно із зверненням Посошкова), за який зазнав переслідувань з боку влади. Автор виспівує справжній гімн правосуддю, як важливій і богоугодній публічній справі, належне виконання якої легітимує всю державну діяльність: «Але яку силу утримує в собі повна Божої благодаті усьому світові добропотрібна добродійність — правосуддя? Всякий скаже: як серце, яке, в людському тілі пробуваючи, всього тіла утримує міць з’єднаними до нього від усіх членів жилами, так і правосуддя утримує все царство всередині народу…»[167]. Климовський (як колись Платон) порівнює людський суд з Божим, привертає увагу до божественних витоків світського правосуддя:

«“Судите яким судом, і вас тим засудять”, —

Рік вустами вишній Бог своїми, й так буде.

Коли судяться судом простим і смиренним,

Уподібнюють такий судам божественним.

Бо й людський суд Божим є; як Бог буква судить,

Всім потрібно так судить, суддя ж хай не будить.

Усім владам та судам є образ — Спаситель,

Як Бог судить, так усяк хай судить властитель…

Суддям треба так земним достойно творити,

Мірою звірять діла, на лиця не зріти,

Щоб злохитрям не була ображена правда,

Щоб раділа на суді у нас милість завжди»[168].

Перший у Російській імперії професор права, виходець з України Семен Юхимович Десницький (1740–1789) під впливом трактату Монтеск’є «Про дух законів» уклав і надіслав імператриці Катерині II «Подання про заснування законодавчої, судової і карної влади в Російській імперії» (1768). У цій праці він говорить не стільки про поділ влади, скільки про відокремлення один від одного органів, що здійснюють законодавчі, судові й деякі адміністративні функції. Концепція Десницького передбачає, зокрема, самостійність, незалежність суддів від волі монарха, що є першим у російськомовній літературі формулюванням принципів незалежності та незмінюваності суддів. Високий рівень суддівського професіоналізму має підтримуватися шляхом застосування освітнього цензу. Суддею, за визначенням правознавця, може стати тільки той, хто склав іспит перед професорами юридичного факультету, а потім перед колегією адвокатів. Після успішного складення іспитів кандидат у судді повинен був не менше п’яти років практикувати як адвокат. Серед наук, які зобов’язаний вивчити майбутній суддя, автор виділяє історію, різні європейські мови, у тому числі латину — «…щоб за допомогою цих міг читати різні системи законів і тим би міг збільшити своє знання й мистецтво у справах судових»[169]. Десницький обґрунтовує необхідність впровадження суду присяжних, суворого судового контролю за діяльністю виконавчої (карної) влади, закріплення в законодавстві принципів гласності, безперервності судового процесу, його письмової фіксації. Гарантіями незалежності, неупередженості суддів є їх довічна незмінюваність, гідне матеріальне забезпечення. Серед важливих чинників ефективності суддівської діяльності вчений називає обов’язковість вивчення суддями судової практики. У разі відсутності норми закону Десницький передбачає здійснення правосуддя в цивільних справах за принципами «совісті й справедливості»[170]. Зазначимо, що більш раннього російськомовного згадування про суддівський розсуд нами в першоджерелах не знайдено.

Відомо, що однією з найпослідовніших буржуазних реформ 60-70-х років XIX ст. у Російській імперії була судова реформа 1864 р. Нею були запроваджені принципово нові засади суддівської діяльності. Проведення реформи оформлено судовими статутами про заснування судових установ, про кримінальне та цивільне судочинство, про покарання, які накладалися мировими суддями. Відповідно до цих статутів було утворено загальний і формально рівний для всіх суд: суди загальної юстиції (окружний суд — судова палата — Сенат) і суди мирової юстиції (одноособовий дільничний мировий суддя — повітовий з’їзд мирових суддів — Сенат). Був запроваджений інститут присяжних засідателів. Судова реформа проголосила низку формальних принципів суддівської діяльності: виборність, незалежність і незмінність суддів, рівність усіх перед законом, гласність, усність, тощо.

Одним з цінних результатів цієї реформи є значний розвиток правничої думки, зокрема опрацювання ідей правосуддя. У роботах правознавців XIX — початку XX ст. привертає увагу гуманістична спрямованість вирішення питань про засади й значущість судової діяльності. Так, відомий теоретик права та цивіліст Гаврила Феліксович Шершеневич (1863–1912) у своїй праці «Загальна теорія права» (1910-12) справедливо відзначає: «Ми відчули б себе дуже неспокійно, якби одного чудового ранку нам сказали, що правосуддя скасовується… Деморалізація суддів, падіння самостійності судів викликає в нас… почуття занепокоєння… До такого ступеня ідея правосуддя пов’язується в нашому уявленні із суспільним благоустроєм»[171].

Особливий інтерес у цьому сенсі становить праця державознавця та теоретика права Миколи Михайловича Коркунова (1853–1904) «Російське державне право» (1892), в якій значна увага приділяється правосуддю. На його думку, саме функція суддівства набагато яскравіше виділяється в самостійну, ніж інші. Підстави для такого висновку Коркунов бачить у тому, що судді в своїй діяльності керуються тільки засадами права, а не доцільності, як усі інші, сама судова влада будується на основі незалежності від суспільства, а не тільки від законодавчої та виконавчої влади, її структурні підрозділи незалежні від вищих в прийнятті рішень. І, нарешті, «…до цього слід додати, що в послідовному історичному розвитку відокремлення судової влади відбувається раніше, ніж установлюється розподіл виконавчої та законодавчої влади. Судова влада відокремлюється вже тоді, коли держава живе ще виключно під пануванням звичаєвого права»[172], і тому історично передує законодавчій і виконавчій гілкам державної влади.

Учений пропонує досить повну класифікацію систем судів, розташовуючи їх типи в міру зниження рівня демократичності в державі. Основним критерієм розташування систем виступає спосіб формування суддівського корпусу. Члени вищого суду в республіці можуть бути обрані або народом, або законодавчим органом, або президентом. Найбільш широка участь народу в державному управлінні існує в тій республіці, де народ обирає всіх суддів. Багато уваги Коркунов приділяє відокремленню й навіть захисту судів від впливу інших влад. При цьому він визначає, які саме властивості роблять окремих суддів і загалом суд судовою владою. «З того моменту, як у людстві з’явилася свідомість права… у ньому з’явилася, разом з тим, і свідомість необхідності такої влади, яка охороняла б його право. Влада ця, в якій формі вона не проявилася б, і одержала назву судової»[173]. Важливе значення для визначення історичних витоків правосуддя має висновок Коркунова про те, що «давні царі були насамперед суддями, а не законодавцями… Початковою точкою прояву державного володарювання було судове рішення, а не закон»[174].

Відомий дослідник історії суддівства Михайло Аврамович Філіппов (1828–1886) у судовій владі й діяльності суддів бачить силу, що дасть можливість зберегти в суспільстві певну стабільність. Разом з тим, завдання судів він визначає як забезпечення прав, свобод, а також обов’язків громадян. Усі ці ознаки можуть проявитися, якщо в дійсності буде втілена в життя теорія поділу влади. Відсутність такого поділу «…в усі століття породжувала най- жахливіший деспотизм, знищувала гідність людини, позбавляла її особистості, робила всі сторони прав людини хибкими й довільними»[175]. У своєму фундаментальному дослідженні «Судова реформа в Росії: Судоустрій» (1871-75) Філіппов також розвиває ідею про те, що судова влада має всі якості верховної влади. По-перше, вона самостійна й незалежна; по-друге, вона єдина. Особливу увагу він приділяє інституту суддівської незалежності, що дає можливість суддям як носіям судової влади висловлювати свої судження вільно, спираючись тільки на право, а тому «…судові ухвали є нічим іншим, як… вираженням законності; вирок суду є голосом закону»[176].

Відомий криміналіст-процесуаліст Іван Якович Фойницький (1849–1913) у своїй праці «Курс кримінального судочинства» (1910) здійснює ретельний аналіз як судової системи, так і суддівської діяльності й робить вельми актуальні, цінні висновки щодо умов забезпечення її владності. Серед найважливіших з них він називає «стійкість судової влади», що «забезпечується єдністю її організації»[177], а також самостійність, яку він поділяє на зовнішню й внутрішню. Під зовнішньою самостійністю Фойницький розуміє «таке її державне становище, яке забезпечує кожному суду здійснення судових функцій незалежно від… сторонніх відомств або осіб, згідно з законом та дійсними інтересами правосуддя»[178]. Внутрішня самостійність судової влади визначається передовсім свободою й незалежністю суддівського переконання, що пов’язане з незмінюваністю суддів, їх матеріальним становищем[179].

Прогресивні елементи судової реформи, зокрема створення мирової юстиції, розбудова засад дійсно незалежної та ефективної системи здійснення правосуддя стають об’єктами нападок реакційних кіл царської Росії. Це має наслідком здійснення судової контрреформи, що у Правобережній Україні впроваджується майже одночасно з проведенням судової реформи 1864 р. Уже наприкінці 1866 р. здійснені перші вилучення справ з ведення суду присяжних. У 1889 р. внесені реакційні зміни до судової реформи, які скасовують або суттєво порушують її найважливіші засади — принципи відокремлення судової влади від влади адміністративної, всестановості суду, виборності суддів. У більшості губерній мирова юстиція ліквідовується, а замість неї створюється нова складна система судових органів, низовими ланками якої стають земський начальник, міський суддя, повітовий член окружного суду, які тепер призначаються, а не обираються. Суттєві зміни відбуваються також у галузі судочинства, зокрема впроваджується особливий порядок розгляду справ про державні злочини[180].

Наступною спробою розбудови незалежної вітчизняної судової влади, окреслення цивілізованих засад правосуддя є нереалізовані конституційні акти України 1918–1920 рр. Серед них треба відзначити Конституцію Української Народної Республіки (Статут про державний устрій, права і вільності УНР), Закони про тимчасовий державний устрій України (підписані 29 квітня 1918 р. Гетьманом всієї України П. Скоропадським та отаманом Ради Міністрів М. Устимовичем) і, передовсім, Проект Конституції (Основних Державних Законів) Української Народної Республіки, розроблений Отто Оттовичем Ейхельманом. Останній проект є видатним зразком правничої думки, ретельно розробленим втіленням концепції поділу влади з урахуванням зверхності народного суверенітету, незалежності судової влади, судового конституційного контролю[181].

На жаль, у подальшому багато принципів правосуддя, що притаманні правовій державі, трансформуються в більш консервативні й практично не сприймаються юридичною наукою радянського періоду. Вітчизняна правнича думка значною мірою переміщається за кордон, що на довгі роки обмежує або взагалі перекриває доступ до неї для наших співвітчизників.

Значний внесок у теорію правосуддя зробив видатний правознавець, декан юридичного факультету, а згодом ректор Чернівецького університету Євген Ерліх (1862–1922). Його концепція «живого» права ґрунтується на ідеї, що право закорінене не в законодавстві, не в судовій практиці, а в самому суспільстві. При цьому існує право першого та другого порядків: право першого порядку — первинні норми права, що виникають спонтанно, як регулятор діяльності суспільних інститутів, об’єднань, спілок — сім’ї, торговельних товариств, самої держави, тощо; право другого порядку — норми права, що виходять від держави шляхом законодавства або діяльності суддів (вільного суддівського знаходження права) й регулюють спірні питання, здійснюють охорону права першого порядку.

Є. Ерліх визначає три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя. Перший — це ціннісні судження в судовій інтерпретації, другий — соціально-історичний контекст справи, третій — особистість судді[182]. Учений розробив концепцію «вільного суддівського правознаходження» як засобу подолання прогалин у праві. На його думку, суддям слід замінити логічну дедукцію, що ґрунтується на тексті норми, індукцією, заснованою на інтуїтивному почутті справедливості[183], досліджувати «соціальне право», народжене в самому суспільстві, судову практику, правові й життєві відносини[184].

Проблеми правосуддя цікавили також нашого співвітчизника, члена Всеукраїнської Академії наук Станіслава Северяновича Дністрянського (1870–1935). У своїй праці «Загальна наука права і політики» (Прага, 1923) він обґрунтовує значущість судової практики й судового розсуду для розвитку і функціонування національної правової системи. Судові рішення («оріки») «вже через те, що вони нормують тільки дотичні правні випадки, не можуть мати зобов’язуючої сили для інших випадків, хоч як подібних»[185]. Водночас, суддя не може ухилитися від «рішення якоїсь справи тим, що… нема в законі відповідної правної постанови».

Дністрянський підтримує заміщення доказової теорії теорією вільного суддівського переконання, але з певними застереженнями: «Кожна свобода мусить мати свої границі — так само й свобода судді в орудуванні правними нормами». «Суддя має перш за все зберігати право» — інакше кажучи, у разі відсутності законодавчої норми він «може й повинен послугуватися правними нормами іншого суспільного зв’язку, оскільки такі норми існують». Оскільки суд є державними органом, то суддя мусить «годити норми інших суспільних зв’язків з провідними ідеями держави, відважуючи протилежні сфери інтересів та зрівнюючи їх на засадах правдивої рівності». Водночас «суддя стоїть на сторожі права навіть супроти законів, коли закони стануть у суперечність до норм зорганізованого правного ладу»[186]. І держава мусить дати судді таке право.

Таким чином, суддю з одного боку обмежують загальні цілі держави, а з іншого — «загальні принципи творення права та внутрішні прикмети, які повинно мати право»[187]. З цього можна зробити важливий висновок про дві передумови суддівської діяльності, які можуть і суперечити одна одній — легальність (законність) і правність (підлеглість праву). Цієї суперечності не буде тільки за умови існування виключно правових законів. За цих умов Дністрянський надає судді великих можливостей («творчу функцію судді»), «Він може… вийти навіть поза існуючі правні норми суспільних зв’язків…зберегти такі соціально-етичні норми, які починають щойно творитися…», і навіть прийняти рішення на основі цілком нових норм, але виключно за умов їх відповідності цілям держави і права. Ці норми Дністрянський визначає як «природні основи права»[188], які після їх застосування суддею стають новими нормами держави.

Таким чином, в історії правничої думки від XVII–XVI ст. до Р. X. аж до наших часів простежується наступність ідей про правосуддя, судову владу, їхні визначальні функції та принципи їх здійснення, суспільно корисний характер суддівської діяльності, проглядається якісний розвиток ідей про світську природу правосуддя, спочатку суто функціональну, а пізніше й організаційно-правову відокремленість цієї діяльності від діяльності інших владних інститутів держави. У працях видатних мислителів і документальних джерелах різних часів виявляються значущість правосуддя для суспільного розвитку та розв’язання суспільних конфліктів, необхідність його легалізації й легітимації, здійснення правосуддя на засадах професійності та узгодженості з правом.

Оскільки незалежна й високопрофесійна діяльність із здійснення правосуддя є обов’язковою умовою побудови демократичного суспільства та правової державності, її демократичні принципи необхідно відновлювати, причому з урахуванням багатовікового історичного досвіду. Саме судова влада та її безпосередні носії здатні переконати Українську державу відмовитися від права сили й повірити в силу права. Інакше, як пророкував філософ В. С. Соловйов, держава «ніколи не може мати міцного успіху в жодних справах своїх, ані зовнішніх, ані внутрішніх»[189].