Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія

А. М. Бернюков

У даному розділі монографії пропонується філософсько-теоретичний погляд на правосуддя в межах герменевтичної концепції. Для більш повного розгляду даного питання коротко розглянемо історичні витоки герменевтики та стисло проаналізуємо суть герменевтичної проблематики загалом та в юридичній галузі зокрема. В основному викладі матеріалу досліджено важливі герменевтичні питання судової герменевтики в сенсі їх актуальності для правозастосовчої практики судді. При цьому продемонстровано глибоко герменевтичну природу судового процесу, де правоінтерпретаційні процеси відбуваються одночасно навколо з’ясування фактичних обставин справи та їх юридичного оцінювання у судовому рішенні.

6.1. Загальний зміст філософсько-герменевтичного підходу в юриспруденції

Однією з найбільш впливових течій у західній філософській думці сьогодення вважається герменевтика. Своїми коріннями вона сягає у давні часи[408]. Слово «герменевтика» етимологічно має грецьке походження ερµενεια (в латинській транскрипції — «hermeneuein»), означає «тлумачити», «роз’яснювати». Так, у міфології Стародавньої Греції існувала постать Гермеса, який вважався вісником богів, сповіщаючи та пояснюючи людям небесну волю. Усі греки поважали його за те, що він, виступаючи в ролі Бога та інтерпретуючи веління Олімпу, вказував їм на правильний життєвий шлях. В ті далекі часи «щось зрозуміти» уявлялося як знайдення правильного напрямку, тому символи, що тоді виступали за дороговкази подорожуючому, шанобливо йменувалися гермами.

Наслідуючи Гермеса, в древній Елладі з числа жерців почали з’являтись «обрані», які заявляли про те, що можуть також, на зразок нього, осягати зміст наказів богів. Саме цей період і пов’язується з одним із перших практичних застосувань герменевтики. Найбільш авторитетними інтерпретаторами того часу вважалися піфії — служителі Дельфійського храму, що розташовувався біля підніжжя славнозвісної гори Парнас. Своє завдання ці давньогрецькі герменевти бачили в передбаченні майбутнього, зміст якого був закритий для звичайних людей. Процес пророкування оракулами відбувався через входження ними у стан трансу, однак отримані таким чином віщування були розпливчастими та багатозначними. До послуг піфій вдавалися під час вирішення важливих державних справ усі тогочасні давньогрецькі керівники. Наприклад, з історії нам відомо, що постійним клієнтом дельфійських оракулів був Філіп Македонський (управитель стародавньої Македонії — частини грецьких земель). Так, прагнучи підкорити Середню Азію, він на свій завойовницький розсуд, невірно зінтерпретувавши передбачення-попередження піфій про фіаско, безславно закінчив похід на Персію. Не йшов на завоювання світу і син Філіпа — славнозвісний Олександр Македонський — без попереднього консультування у дельфійських жерців.

Саме цей період і пов’язується з одним із перших реальним практичним застосуванням герменевтики (після спроб міфологічного роз’яснення природних явищ у первісному суспільстві). Після цього були практики тлумачення права (у формі юридичних роз’яснень, що мали силу законів авторитетних правників у Стародавньому Римі), біблейських творів у середні віки, тлумачення літературних творів за доби Відродження та, зрештою, перетворення герменевтики у єдину теорію та практику розуміння будь-якого культурного твору на рубежі XVIII–XIX століть, що пов’язується, насамперед, з протестантським богословом, філософом та перекладачем Фрідріхом Даніелем Ернстом Шлейєрмахером (1768–1834). Надалі історично герменевтика перетворюється у методологічний напрямок — зусиллями «філософії життя» В. Дільтея (кінець XIX ст.), феноменології Е. Гуссерля (початок XX ст.), екзистенціалізму М. Гайдеггера (кінець першої половини XX ст.). Новітнє посилення позицій герменевтики пов’язується з ім’ям геніального німецького філософа сучасності, професора Гейдельберзького університету Ганса-Георга Гадамера (1900–2002), який став найвідомішим учнем Мартіна Гайдеггера. В сучасній філософії під цим терміном розуміється мистецтво інтерпретації людської духовної об’єктивації[409].

У центрі даного вчення лежить категорія «інтерпретація», ключове місце в якій посідає «розуміння», що здійснюється в межах герменевтичного кола. Об’єктом дослідження виступає текст як об’єктивація людської діяльності та сам інтерпретаційний процес. Методом є герменевтична діяльність, під час якої за допомогою особистого світу уявлення суб’єкта добувається нове знання (на рівні тексту — це ідея, на рівні культури — цінність, на рівні людини — воля до життя). Інтерпретаційний результат, на пошуки якого направлене зусилля суб’єкта, визначається герменевтичною силою дослідника, який, фактично, об’єктивує свою духовність у цьому акті пізнання. Як наслідок, питання про «зміст» завжди відкрите, і його доводиться вирішувати кожного разу заново, відповідно до конкретної ситуації, яку розв’язує людина. За таких умов, значення — це сфера втілення суті об’єкта на певному рівні: поняття, культури, людини, історії, права, тощо. Причому контекст як навколоіснуючареальність виступає фрагментом тексту, в межах якого найбільш точно виявляються зміст і значення частин, що входять у його склад.

Отже, об’єктивація людської духовності постає як зовнішня реалізація цілей, що слугують задоволенню матеріальних та культурних потреб соціуму, проявляючись в усіх галузях діяльності, де присутній «дух»: у науці — структурі пізнання та методів отримання знань; у мистецтві — художньому відтворенні світу; в релігії — шляху встановлення причетності людини до потоку життя та вищого змісту істини буття; у філософії — цілісній системі світогляду особи; у праві — загальному прагненні до істини, правди, добра і справедливості; у політиці — способі управління людьми в умовах нескінченних суспільних конфліктів та нерозуміння соціальних інтересів; в історії — спробі осягнення минулості; у педагогіці — методі навчання; у психіатрії — лікуванні душевних станів людини, тощо. Ось чому такого великого значення в сучасному світі набуває усвідомлення важливості справжньої духовної свободи та вічних цінностей для забезпечення розуміння цілісності картини буття.

Як бачимо, герменевтика — це всеохоплюючий спосіб інтерпретації існуючої дійсності, механізм проникнення в глибинну суть соціально-духовної матерії, де кожне отримане пізнання має своїм змістом не тільки методологічну, але й світоглядну сторону. Вона є унікальною силою, яка, долаючи час та простір, будує на духовному рівні мости порозуміння. Це є метод осмислення частини Усього, де присутня іскра людської душі. З цієї позиції кожен автор є індивідуальністю, а його думки — це власний неповторний світогляд. Тобто в герменевтичній концепції людина рефлексує «інше» у вимірі особистісного світосприйняття.

Таким чином, роблячи певні висновки, можемо вказати, що герменевтична методологія може діяти лише у гуманітарній галузі знання, тобто суспільних науках, оскільки основним моментом для можливості її функціонування виступає неповторна людська особистість, яка наділена унікальним даром здійснювати творчий акт, в якому і закладається, відображаючись, єство людини, а простіше кажучи — її душа. Абстрактне мислення, емоції, почуття та переживання, якими природа наділила людину, — усе це і створює герменевтичне середовище, в якому і відбувається народження та передача духовно- суспільної інформації, тобто здійснюється культурно-творча комунікація. Текст (як традиційно прийнято іменувати форму відображення авторського змісту), який намагається зрозуміти інтерпретатор, відповідно може бути будь-яким гуманітарним результатом, як-от: літературний твір, Біблія, закон, правова свідомість, скульптура, музична композиція, театральна постановка, картина, історична подія, людська поведінка, тощо.

Центральною герменевтичною категорією, якою співвимірюється гуманітарний континуум, є інтерпретація в її тріадності процесу розуміння-тлумачення-застосування, що по суті і становить об’єкт герменевтичного дослідження. Безпосереднім предметом даної проблематики виступають межі та зміст інтерпретування тексту, що класично уявно ілюструється формулою статичного герменевтичного трикутника, де нижньою точкою лівого кута виступає автор, вершиною трикутника є текст, а точкою правого нижнього кута — інтерпретатор. Динамічною схемою герменевтичної передачі інформації видається зображення наступної зв’язки ланок: авторський зміст => текст => зінтерпретований зміст. У цьому аспекті однією з центральних герменевтичних проблем виступає питання про знак рівності між першопочатковим задумом автора та віднайденим інтерпретатором змісту шляхом розуміння існуючого між ними посередника, тобто твору. У класичній версії герменевтичного трикутника на це питання дається ствердна відповідь. Так, у філософській концепцій Ф. Шлейєрмахера головним герменевтичним завданням є пізнання авторського змісту тексту, зокрема через безумовне та повне пізнання самого автора. Екзистенціальний же етап розвитку герменевтичної методології показав нам кардинально іншу позицію: самостійне, тобто онтологічне буття твору, незалежне як від автора, так і від інтерпретатора. В зв’язку з цим текст постав як самодостатня конструкція, що, дескрептивно розкриваючись у недосконалому світі належного, і диктує свою інтерпретацію суб’єкту, розкриваючи свої приховані змісти. Еіаразі ж зрозуміло, що текст, одразу після його створення, стає окремим елементом герменевтичного процесу, хоча, можливо, і не в такій вільній та релятивістській екзистенції.

Примиренням гострої боротьби прихильників пошуків в інтерпретаційному акті лише авторського змісту без привнесення у віднайдений зміст нічого свого (що ще й досі активно відстоюється літературною герменевтикою) та прибічниками онтологічного віднаходження змісту самого тексту стала гадамерівська концепція «зближення горизонтів», тобто урівняння автора й інтерпретатора. Згідно з цією концепцією, у твір завжди вкладається авторська ідея, однак вона прочитується кожною історичною традицією щоразу по-іншому, відповідно до існуючого історичного досвіду. Разом з тим, немає єдності у розумінні способу пізнання — досі існує різнобічне трактування у головному рушійному механізмі інтерпретації: дільтеєвська категорія «життя», «чуттєві даності» під час феноменологічної редукції, гайдеггерівське намагання сягнути дійсного буття чи пропагований останнім часом метод відкритого діалогу (неосократизм). Отже, саме інваріантність результатів інтерпретацій, що створює рефлексивну напругу при передачі та отриманні гуманітарного знання, завжди була і лишається актуальною темою, що, відповідно, робить такою і герменевтичну проблематику.

Основним принципом герменевтичної епістемології виступає метод герменевтичного кола, сутність якого полягає в тому, що текст (ціле) розуміється за допомогою частин, а частини пізнаються за рахунок розуміння цілого. При цьому даний процес є циклічним та одночасним. Разом з тим, ця пізнавальна діяльність не є спіралевидною, тобто безкінечно порочною, швидше, вона має форму шару, який з перебігом руху розуміння все збільшується, наповнюючись відповідним отриманим новим знанням. При цьому формування герменевтичного кола (у який входить інтерпретатор і розпочинається герменевтичний процес) відбувається за допомогою передрозуміння, тобто першпочаткових герменевтичних умов: неявного та неусвідомлюваного знання про текст (бажання пізнати, інтуїція та інші подібні глибокі й невимірювані ірраціоналістичні чуттєвості та пориви). Отримавши таким чином першу власну інформацію (унікальність якої формується під впливом інтерпретаторських упереджень та наявного досвіду особи) про об’єкт пізнання, як певний спалах-осяяння, інтерпретатор переходить до наступної стадії засвоєння інформації — її усвідомлення та пояснення — етапу тлумачення. Завершальним елементом інтерпретації є застосування, тобто впровадження та використання нового знання: насамперед, запис у досвід та реалізація на практиці. Ось таким чином, як ми знаємо, в найбільш загальному порядку і характеризується герменевтичний процес.

Дослідженням же інтерпретаційної діяльності в сфері юриспруденції, як відомо, займається юридична герменевтика. Специфіка цього методологічного напрямку обумовлена відповідними особливостями правової матерії та виражається в наступній діалектиці:

1) існує правова реальність, яка формує вільне (юснатуральне) право як певну аксіологічну систему (виходячи з привалюючих уявлень у суспільстві про правильне-неправильне, відповідно до діючої історичної традиції), та існує писане право як певна відгороджена (за допомогою державної законотворчої діяльності) частина правової реальності, що втратила свій вільний статус. При цьому між природним та позитивним правом постійно існує напруження та неспівпадіння, що обумовлено постійною втечею (за рахунок постійного розвитку суспільних відносин) необхідного для нормативного регулювання діяльності держави права від визначеного рамками закону правового ареалу. В цих умовах законодавець приречений постійно шукати у безмежній правовій реальності ідеальну норму або ж не робить цього та підлаштовує право під діючий владно-державний апарат (у тоталітарних країнах). Таким чином, недосконалість закону завжди потенційно створює складнощі для юридичного мислення[410] у правозастосовчій практиці, часто ставлячи правоінтерпретатора перед відомою дилемою: необхідність застосування несправедливого нормативного акта або ж його незастосування для встановлення справедливості;

2) існує обов’язкова взаємозворотня прив’язка права до факту, — усе це ускладнює герменевтико-юридичний процес, оскільки в цьому разі в середині загального герменевтико-правового кола мають діяти ще два взаємоперехресні кола — щодо розуміння факту та права. При цьому інтерпретація факту передбачає конфлікт між реальною дійсністю та відповідним її (далеко не дзеркальним) відображенням, встановленим інтерпретатором;

3) юридична діяльність врегульована жорсткою процесуальною формою, яка на практиці постійно в силу дії «деструктивних» синергетичних сил (простіше кажучи, непередбачуваністю самого життя) розмивається позапроцесуальними чинниками. Так, наприклад, ми часто маємо змогу спостерігати, як судовий процес перетворюється у банальну та безлику гру, в якій головну роль виконує сама гра, або ж суд стає яскравим шоу у формі театрально- сценічної постановки з усіма відповідними наслідками, тощо[411].

Чи не найповніше в світлі вищевідзначеного розкривається герменевтичний потенціал у проблематиці судової герменевтики[412]. Адже за своєю природою процес здійснення правосуддя є глибоко герменевтичним: суд стикається з необхідністю вирішити певну юридичну справу, тобто, інакше кажучи, зінтерпретувати її. Таким чином, є всі підстави розглядати судовий процес як здійснюваний-у-часі складний герменевтичний акт[413].

Наразі у філософсько-правовій науці доводиться констатувати повну відсутність будь-яких наукових праць із судової герменевтики. Так, філософи лише дотично згадують про дану проблематику, повністю оминаючи її дослідження, правова ж наука це питання взагалі ніколи серйозно не розглядала. Водночас окремі аспекти представленої тематики, зокрема питання тлумачення норм права, були опрацьовані в українській юридичній науці радянської епохи у низці праць відомих дослідників. Загальні ж проблеми здійснення правосуддя значно активніше розроблялися іноземними авторами. Сучасна українська філософсько-правова школа розробляє лише окремі проблемні питання правосуддя та праворозуміння як філософські категорії. Герменевтична ж проблематика, в тому числі й юридичної галузі, як уже зазначалося, нині активно розробляється численними західними авторами. При цьому питання інтерпретації в юридичній сфері, будучи завжди актуальним, і досі залишається до кінця не розкритим, хоча воно неодноразово піднімалось у наукових працях як визначальний момент правового регулювання.

Безумовно, що дослідження даної теми забезпечить встановлення механізмів розв’язання ключових проблем у галузі юриспруденції, зокрема що стосується таких питань: у чому проявляються особливості правоворозуміння; які роль та специфіка інтуїції і логіки в правовому мисленні; де визначаються межі юридичного знання; який зміст пізнавальної функції правосвідомості; яким чином цінності впливають на вибір рішення правозастосовчого органу, тощо. Тому, без сумніву, юридично-інтерпретаційні процеси потребують більш детального та всеоб’ємного вивчення. Насамперед це стосується питання правильності тлумачення права, що, по суті, виступає головною формою правореалізації[414]. У зв’язку з цим, за словами О. Черданцева, «найбільшу питому вагу та актуальність має тлумачення, покликане обслуговувати правозастосовчий процес»[415]. Як пояснює Д. Гаврілов, «всебічний аналіз і осмислення цього комплексного правового явища в сучасних умовах… будуть сприяти підвищенню ефективності взаємодії юридичної науки і практики»[416].

Разом з тим, складність такого дослідження, як обґрунтовано відзначає Ю. Власов, зумовлена, насамперед, тим, що, по суті, «кожна норма права регулює певний вид суспільних відносин, окреслений у ній загальними рисами. Конкретні відносини, які регулює норма права, є вельми численними. Вони мають індивідуальні особливості та водночас суттєві риси, характерні для всіх видів відносин. Ця обставина в процесі реалізації норм права народжує багато питань, що належать до змісту норм права, відповіді на які можна отримати лише шляхом тлумачення. Крім того, норми права приймають на досить тривалий час. У період їх дії в міру розвитку економічних та суспільних відносин виникають нові ситуації, які підпадають під регулювання певних норм права в силу їх загального характеру. Це також викликає різноманітні питання, на які, знову ж таки, може відповісти тлумачення норм права»[417]. Крім цього, як справедливо зауважує О. Черданцев, «проникнення в «кухню мислення» офіційних інтерпретаторів передбачає глибоке знання об’єкта інтерпретації — права, його системи, взаємозв’язків норм, юридичної практики». При цьому «об’єктом дослідження повинні бути і чинники, що впливають на процес тлумачення… до таких можна віднести стан законодавства, компетентність, підготовленість інтерпретаторів, політику держави, правосвідомість, стан законності і т. д.»[418]. Ось чому, як справедливо відзначають П. Рабінович та Н. Савчук, без герменевтичної науки «навряд чи можна просунутись у розвитку теорії тлумачення юридичних текстів, одержати нові знання й сформулювати обґрунтовані рекомендації щодо поліпшення правоінтерпретаційної діяльності»[419].

Н. Хабібуліна також зауважує, що «науково обґрунтоване, адекватне реаліям дня тлумачення правових норм необхідне, перш за все, законодавчим та правозастосовчим органам. Тлумачення права, будучи важливим політико- правовим інструментом виявлення точного змісту тексту, покликано грати все більш відчутну роль у вдосконаленні правового регулювання суспільних відносин»[420]. У зв’язку з цим вона обґрунтовано наголошує, що «герменевтика складає одне з найважливіших джерел сучасної методології в галузі теорії тлумачення права… для адекватної інтерпретації і розуміння правових явищ»[421]. Причому, як констатує Д. Гаврілов, «взаємозв’язки герменевтики та юридичного тлумачення характеризуються як зв’язок загального та окремого, при якому тлумачення права постає у вигляді особливого різновиду пізнавальної діяльності людини, направленої на пошук змісту правових явищ і процесів, об’єктивно обумовленого потребами суспільної практики і, як правило, що знаходить адекватне вираження в нормах діючого законодавства»[422].

На сьогодні у рамках наукової парадигми існує два погляди на право як об’єкт пізнання. Офіційна юридична доктрина, представлена теорією держави і права, наголошує в категоричній формі на позитивістському підході при його дослідженні. Її опонентом виступає філософія права, яка при розв’язанні цього питання пропонує кардинально іншу позицію — метод «відкритого» оцінювання закону. Цей диспут ведеться вже не одне століття, однак справжня універсальна правова методологія так і не була створена. Описуючи цю ситуацію, вчений Р. Циппеліус доходить висновку, що «в юриспруденції нерідко стає модою або перебільшувати значення раціонального правозастосування, особливо його логічних засобів (як це роблять прихильники школи юриспруденції поняття), або (за прикладом школи вільного права) недооцінювати раціональність права»[423]. У цьому контексті є досить влучним наступне зауваження А. Барака про те, що «світ права дуже широкий… Тільки природно, що в ньому є більше, ніж одна дорога, по якій можна подорожувати, більш ніж один спосіб проникнутися його красою і насолодитися його мудрістю»[424].

Як відомо, підвищення суспільно-культурної свідомості у світі призвело до переосмислення старих традиційних підходів до соціальних інституцій. В новому баченні людству відкрилася обмеженість старих догматичних концепцій, наслідком чого, зокрема, стало те, що третя позитивістська хвиля, представлена широким фронтом неопозитивізму (Р. Карнап, М. Шлік, А. Тарський, К. Айдукевич, А. Афер, Л. Вітгенштейн, Г. Райхенбах, Д. Мур, Ч. Пірс, Г. Фреге та ін.), як і дві попередні, засновниками яких, відповідно, виступили О. Конт, Г. Спенсер, Дж. С. Міль та Е. Мах і Р. Авенаріус, довершила повну деградацію усього логістського напрямку взагалі, ввівши його у стан глибокої кризи[425] та породивши тотальну недовіру до нього сьогодні. Особливо великих масштабів у наш час ця тенденція переоцінки набула в юридичній сфері. Поштовхом до цього стало розкриття усієї небезпеки панування чистого юридичного позитивізму (на прикладі тоталітарних політичних режимів), що виник на основі історичної школи права (Г. Гуго, Ф. Савіньї, Г. Пухта), та ідейних розробок Б. Бентама і Д. Остіна (сучасними теоретиками даного напрямку, як відомо, є X. Харт[426], Г. Кельзен[427] та Р. Дворкін[428]). На тлі цього дискусія про необхідність винайдення універсального засобу розуміння правової реальності, розпочата ще наприкінці XIX — на початку XX ст., зокрема зусиллями російських вчених С. Муромцева[429] та П. Новгородцева[430], нині отримала потужний імпульс.

Юридична теорія, як відомо, покликана вивчати соціальні відносини, щодо яких є необхідність правового регулювання, та виявляти найбільш ефективні шляхи і форми цього процесу. В прикладному плані вона повинна визначати, насамперед, практичні результати застосування того чи іншого нормативно- правового акта[431]. Іншими словами, як справедливо зазначає О. Черданцев, «юридична наука «слугує» тлумаченню всім своїм змістом, всім арсеналом понять, категорій, конструкцій», тому «знання юридичної науки — це знання про особливості об’єкта пізнання в ході тлумачення. Особливості об’єкта пізнання визначають особливості методу пізнання. Стосовно до тлумачення, знання юридичної науки трансформуються, відображаючись у всіх способах тлумачення права»[432]. Звідси стає очевидним, що вирішення проблем юриспруденції повинно відбуватися через диференціацію наявних знань та формування нових консолідованих напрямків дослідження шляхом взаємодії і вдосконалення їх епістемологічних методів. На рівні теорії це мають бути довгострокові фундаментальні напрацювання з розрахунком на перспективу та подальшу еволюцію суспільства. Базою створення нової методології повинна виступити ідея про те, що позитивне та ідеальне право мають бути тісно взаємопов’язані запрограмованими людськими цінностями в проекції під час застосування на реально існуючу дійсність.

За таких обставин стає зрозуміло, що місію з примирення двох основоположних юридичних світоглядів, з виходом на створення єдиного методологічного інструменту розуміння правової реальності, чого вимагає від нас сучасна епоха, може виконати герменевтика[433], беручи до уваги її безмежну універсальність у суспільній сфері. Так, суть герменевтики як всеосяжного методу була розкрита, зокрема, Г.-Г. Гадамером, який писав таке: «Вже за самим своїм історичним походженням проблема герменевтики виходить за рамки, обумовлені поняттям про метод, які склались у сучасній науці. Розуміння і тлумачення текстів є не тільки науковим завданням, але очевидно, відноситься до усієї сукупності людського досвіду в цілому»[434]. Саме під егідою сучасного варіанту вчення Гермеса можливе зближення офіційної юридичної методології з філософсько-правовим підходом. Для цього, насамперед, необхідно: комплексно проаналізувати теоретико-прикладні проблеми інтерпретації явищ, з якими має справу правник; визначити «внутрішню» та «зовнішню» природи даної діяльності шляхом осягнення змістовного й функціонального їх обсягу; класифікувати і впорядкувати засоби та види правового пізнання, тощо. Як наполягає Д.А. Гаврілов, у галузі правозастосування «цілі дослідження полягають у встановленні основних ознак і формулюванні загальнотеоретичного поняття і визначення правозастосовчого тлумачення; обґрунтуванні його необхідності й функціонального призначення; аналізі формування та класифікації існуючих його видів; розгляді основних принципів і системи його функцій; дослідженні значення його результатів для правотворчості, правозастосування і правовиховання»[435].

Стрімкий розвиток герменевтики наприкінці минулого століття проявився у посиленні ідеї цієї методології в сфері юриспруденції. Як відзначає дослідник М. Розенфілд, цій тематиці сьогодні приділяється підвищена увага науковців[436]. За влучним зауваженням Д. Гаврілова, «проблеми застосування і тлумачення права знаходяться в системі вічних і завжди актуальних проблем юриспруденції»[437]. При цьому, — продовжує науковець, — нинішнє «значне розширення наукового і культурного обміну з країнами Західної Європи і Америки стимулює ріст інтересу до філософської герменевтики і суттєво поповнює арсенал засобів дослідження. Це, в свою чергу, не може не ініціювати спроб застосування таких засобів не тільки для вирішення нових, але і переосмислення достатньо відомих проблем тлумачення права»[438]. Причому сучасні реалії породили і нове бачення герменевтичного методу, перспективно розширивши межі його застосування в правовій галузі. На тлі цього доводиться констатувати відсутність ґрунтовних наукових досліджень в Україні з проблем правової герменевтики: незначне коло питань з даної тематики окреслено лише в кількох статтях[439]. Не краща ситуація і в інших країнах пострадянського простору, де ще й досі панує теза про те, що максимальна спроможність правової герменевтики полягає в здійсненні опису законів у діахронно-синхронному вимірі, із застосуванням логічного, історичного та системного методів тлумачення позитивних норм[440]. При цьому правове розуміння виводиться навіть не з метаюрлінгвістики: зациклення на етимології юридичних термінів носить тотальний характер. За таких умов юридична герменевтика ототожнюється з одним із видів філологічного підходу до тлумачення закону. Така ситуація пояснюється насамперед тим, що дана методологія розробляється переважно в рамках теорії права, а не з позиції філософії права.

Сьогодні в світі відбувається повільна переоцінка гносеологічних інструментів у правовій науці, і цей процес є прогнозований, оскільки, як зауважує А. Барак, «життя права є і логікою, і досвідом одночасно. Життя права комплексне»[441]. Нині все більше спостерігається поступовий ухил в бік до ірраціональних соціокультурних параметрів правового життя суспільства і людини. Однак позитивізм, схильність до формалізації та уніфікації соціального життя ще мають досить міцні позиції. В зв’язку з цим вкрай важливим видається аналіз юридичних явищ не з позиції класичної наукової парадигми, а крізь призму універсального методу, який наповнений феноменологічно-екзистенціальним, логічним, психологічним, історичним змістом для досягнення справжньої всеосяжності. Розуміючи такі обставини, зокрема Р. Циппеліус зазначає, що, «з одного боку, треба, щоб із закону випливали якомога конкретніші та раціонально обґрунтовані рішення. З іншого боку, у праві справедливо вбачають елемент, як саме життя, непідвладний передбаченням, прогнозам»[442].

На сьогодні онтологічні передумови, закладені М. Гайдеггером у підвалини герменевтики, дали можливість сучасним дослідникам відійти від розуміння її в юридичній сфері лише як одного зі звичайних методів тлумачення законодавства в межах офіційної правової науки. Як правильно вказує Д. Гаврілов, «інтерпретація правових явищ — це складова частина загальної теорії інтерпретації явищ людської культури, і тісно пов’язана з філософськими проблемами розуміння, тлумачення і змісту»[443]. В цьому контексті справедливою є думка Ф. Делмайєра, що юридичну герменевтику породжує близький зв’язок інтерпретації та юриспруденції[444]. Як пояснює Дж. Л. Брунс, насамперед вже сама текстова форма закону передбачає інтерпретацію останнього[445]. З точки зору І. Кравця, «взаємозв’язок юриспруденції та герменевтики проявляється, перш за все, в тлумаченні різноманітних форм та джерел права»[446]. Продовжуючи розвивати цю думку, Д. Гаврілов підкреслює: «Можна побачити спільність предмета дослідження герменевтики і теорії тлумачення права — це питання змісту правових норм, їх розуміння та, в факультативному плані, тлумачення. Разом з тим, положення загальної герменевтики не можуть бути використані правознавством у самій абстрактній їх формі. Необхідна відома переінтерпретація їх із врахуванням специфічного предмету правознавства і особливостей побудови структури правових текстів»[447].

Головне призначення юридичної герменевтики, як наголошує Р. Циппеліус, полягає у направленості до справедливого вирішення правових спорів[448]. Розділяючи цю думку, Г.-Г. Гадамер писав про неї так: «В ній дійсно мова йде не власне про знання методичного способу, як у філології або біблейській герменевтиці, а про субсидарний принцип самого права. Її проблема полягає не в тому, щоб зрозуміти діючі правові положення, а в тому, щоб знайти право, тобто так викласти закони, щоб правовий порядок повністю пронизував дійсність… Те, що виклад законів в юридичному змісті є правовою творчою справою, звісно, ставити під сумнів не можна. Різноманітні принципи, які тут застосовуються, — наприклад, принцип аналогії або принцип заповнення пустот в законах або продуктивний принцип, покладений в основу самого правового рішення, а тому пов’язаний з судовою справою, — є не голою методологічною проблемою, а проникають глибоко в сам матеріал права». Головний принцип юридичної герменевтики, як акцентує далі Гадамер, полягає в тому, що «фактично правотворча сила випадку постійно підготовлює нову кодифікацію», в силу певної «еластичності» правового регулювання, у зв’язку з загальністю нормативного акта та конкретністю факту, яке залишає поле дій для інтерпретатора, а тому головна проблема полягає в тому, щоб «згладити розрив між законом і випадком»[449]. Завдяки цьому, як вважає філософ, зміст закону не обмежується першопочатковою думкою законодавця[450]. В зв’язку з чим, зокрема, Дж. Л. Брунс справедливо говорить про те, що «сама ідея юридичної інтерпретації ослаблює значення юридичної законності»[451].

Взагалі ж, аналізуючи гадамерівську концепцію юридичної герменевтики, варто погодитися з Д. Гавріловим, що «введенний Г.-Г. Гадамером термін «аплікація» («застосування»), під яким розуміється дійсне, «практичне» розуміння, тобто вирішення конкретної справи», полягає в тому, що «розуміння націлене не на здобування авторського задуму (думки законодавця), а на розкриття змісту «справи», яка проявляє себе в тексті, — об’єктивній суспільній потребі регулювати суспільне ставлення відповідно до вимог сьогоднішнього життя. З точки зору нормативізму, в більшості випадків воно правильно і адекватно розуміється законодавцем. В іншому випадку інтерпретатор-правозастосувач може, керуючись «справою», вирішити юридичний казус шляхом формулювання нового правила поведінки»[452].

У сучасній юридичній герменевтиці нормативний акт вже не можна розглядати як самодостатню ізольовану формалізовану систему[453], натомість закон вимагає його розуміння, насамперед, в культурно-історичному контексті[454]. Центральним стало положення про те, що факт та право під час юридичної інтерпретації — нерозривні: розуміючи перше, ми визначаємо друге, і навпаки. Так, зокрема, науковець К. Л. Шеппель пояснює, що «формулювання факту — опис подій і діяльності в світі; формулювання закону — інтерпретація юридичних текстів і юридичних правил»[455]. При цьому «юридична інтерпретація обов’язково створює одночасну підзвітність закону і факту»[456]. Це відбувається у зв’язку з тим, що навіть «прості юридичні правила мають форму: «Якщо А, тоді Б», де А — встановлення юридично важливих фактів, які мають бути виявлені для того, щоб Б мало юридичні наслідки, для того, що встановлено»[457]. Тому «Закон не живе тільки доктриною. Юридичні правила та юридичні факти взаємно складаються. Юридичне рішення має завжди відображати юридичний опис, подібно до того, як юридичні тексти завжди «діють», виходячи з конкретики конструкції фактів»[458]. На підставі цього науковець Д. Гаврілов на прикладі правозастосовчого тлумачення доходить висновку, що: «в першу чергу, воно «породжене» цілями, завданнями і самим механізмом правозастосовчої діяльності, тобто потребами врегулювання конкретних життєвих ситуацій. Це своєрідний «побічний» продукт практики розгляду і розв’язки юридичних справ… У другу чергу, воно обумовлене в своєму виникненні потребами в координації та обслуговуванні правозастосовчих процесів і виступає як «основний» продукт управління юридичною діяльністю. Крім того, правозастосовче тлумачення є необхідною умовою забезпечення єдності і внутрішньої узгодженості джерел права». В зв’язку з цим, наполягає дослідник, «суттєва особливість правозастосовчого тлумачення полягає в наступному: його життя одночасне на двох рівнях — казуальному і загальному, нормативному»[459].

О. Черданцев, пояснюючи зв’язок закону з фактом під час правоінтерпретації, пише: «Суттєвою ознакою норм права є їх загальний і абстрактний характер (нормативність), поширення їх дії на широке коло суб’єктів і ситуацій. У той самий час норми права реалізуються в конкретних діях суб’єктів, застосовуються до конкретних ситуацій. Тому в ході реалізації права і правозастосування виникає необхідність конкретизувати ті чи інші смислові елементи норми права, які виражені в загальній та абстрактній формі, і, таким чином, наблизити зміст норми права до конкретних ситуацій»[460]. Тому, на переконання цього вченого, «під час тлумачення загальні й абстрактні норми переводяться на мову більш конкретних тверджень, які не викликають сумнівів про відносність норми, що тлумачиться саме до даної ситуації, яка підлягає юридичній розв’язці». В зв’язку з чим «під час застосування норм права встановлюється істина знань про обставини, до яких застосовується норма права»[461]. Адже, на його думку, «тлумачення, як правило, здійснюється щодо конкретних фактів, які потребують правового вирішення. А в сфері правового регулювання постають численні та різноманітні за своїми індивідуальними властивостями факти, особливості яких у ході реалізації норм права ставлять перед інтерпретатором найрізноманітніші питання правового характеру, відповіді на які необхідно шукати в змісті норм права»[462].

Інакше кажучи, за словами Ю. Власова, під час правозастосування інтерпретація, «насамперед, це правильне, точне й однакове з’ясування правозастосовуючим суб’єктом дійсного змісту норми права щодо конкретного факту. Далі — вибір потрібної норми, яка регулює цей факт. Нарешті, це роз’яснення у правозастосовчому акті особам, яким адресована норма права, іншим суб’єктам суспільних відносин її змісту при застосуванні до конкретного факту»[463]. Так, на думку відомого російського теоретика кримінального права С. Бородіна, кваліфікація злочину «полягає в з’ясуванні точного змісту закону і фактичних обставин злочину та в їх співставленні»[464]. При цьому, як підкреслює Е. Мурадьян, «розрив зв’язків фактів і регулюючого права — небезпечні помилки, які на практиці породжують амбівалентність, невизначеність, призводять до невірних судових висновків»[465]. Однак при цьому, як принципово відзначає О. Черданцев, головним інтерпретаційним об’єктом для юриста залишається право[466].

Отже, сьогодні герменевтика — це вже не просте тлумачення закону: об’єктивно її поле дослідження значно розширилося[467]. У зв’язку з цим варто заперечити тезу про те, що предмет юридичної герменевтики обмежується лише текстом писаного права, як на цьому наполягає російський дослідник І. Кравець[468]. Так, категорично відкидаючи таку позицію, американський науковець Дж. Л. Брунс підкреслює наступне: «Що стосується закону, необхідно почати з того, що герменевтика не розглядає його з точки зору концептуальних або методологічних інтересів правового теоретика, — і ще менше — з точки зору стратегічних інтересів юридичної практики; але її завданням виступає аналіз умов, в яких здійснюються ці інтереси. Звідси зрозуміло, що інтереси герменевтики є більш онтологічними, аніж технічними. Тому правова герменевтика в цьому розумінні не є такою ж, як правова теорія. Звідси герменевтика є більш розкутою і вільною в своєму мисленні стосовно законів (та й взагалі щодо будь-якого питання). Ці положення в обов’язковому порядку випливають з питань про право і мову, і чи можна назвати герменевтику правовою лінгвістикою». Як доводить цей мислитель, визначальним моментом поділу даних дисциплін є те, що «закон має, так би мовити, зовнішню сторону, яка належить галузі загальної лінгвістики… Якщо б це було не так, ми могли б говорити про анархію… юридичних текстів»[469].

Відзначимо також і те, що значно посилився аксіологічний момент у герменевтично-юридичному процесі, оскільки інтерпретація не може бути бездумною та безоціночною діяльністю[470]. Так, сьогодні визнається можливість незастосування закону, який не виконує свого призначення та явно суперечить існуючим вимогам моралі, юснатуралізму, здоровому глузду, оскільки право повинно бути інструментом для встановлення саме справедливості[471]. Тому в правоінтерпретаційній діяльності відбувається не стільки встановлення змісту волі законодавця, скільки існуючої ситуації, яка склалась при застосуванні норми. У зв’язку з цим, як відзначає Г.-Г. Гадамер, «зміст закону, що розкривається в його нормативному застосуванні, не є чимось принципово іншим порівняно зі змістом тієї чи іншої справи, яка розкривається в розумінні тексту»[472]. За будь-яких обставин, як наголошує цей філософ, «юрист осягає зміст закону з точки зору даного випадку і задля цього даного випадку»[473]. Насамперед це зумовлено тим, що норми, створені державою, властивістю яких є постійна параномія, не можуть повного мірою відповідати ідеальному праву та не враховують людської індивідуальності[474]. Крім того, як відомо, не можна врегулювати законами всі суспільні відносини. До того ж, право як таке не може реалізуватися самостійно, тому «норми будь-якого права складають взаємопов’язану систему, зовнішньо знаходять відображення в мовній формі та являють собою загальні, абстрактні формули поведінки суб’єктів, які застосовуються до конкретних ситуацій»[475]. Внаслідок цього завжди існуватиме потреба в інтерпретації норм, що, за висловом Н.І. Хабібуліної, зумовлено «значною мірою саме існуючим розходженням в розумінні смислів закону законодавцем і правозастосувачем, або ж певного неточністю, некоректністю техніки вираження цих смислів»[476]. При цьому, за словами Д. Гаврілова, «здійснювана в зв’язку з правозастосуванням пізнавальна та інтерпретаційна діяльність органів держави, правоможних… владних осіб… покликана аргументувати і обґрунтувати вирішення юридичних справ, забезпечити внутрішню узгодженість діючого законодавства, єдність і стабільність юридичної практики»[477].

Як бачимо, інтерпретація правової реальності передбачає діалог інтерпретатора з самим собою, власного совістю та внутрішнім переконанням. Як наслідок, право треба «відчути» серцем, на чому, зокрема, ще у XVIII–XIX ст. наполягали українські вчені Г. Сковорода[478] та Б. Кістяківський[479]. Тому правозастосовча діяльність — це завжди вияв творчих потуг суб’єкта, про що ще у 1885 році стверджував С. Муромцев[480]. Подібної думки дотримується і О. Черданцев: «Творчий характер тлумачення, яке здійснюється щодо найрізноманітніших норм права та відносно численних конкретних ситуацій, не можна обмежити тільки формальними, жорсткими правилами»[481]. Разом з тим, довгий час така позиція заперечувалася у вітчизняній науці, зокрема стверджувалося, що «герменевтика в галузі права слугує… зручним засобом проголошення суб’єктивізму за принцип тлумачення закону. Юридичний закон при цьому розуміється не як відображення об’єктивних відношень або інтересів, а як «вільна» творчість людей відповідно до їхніх особистісних переконань. На думку герменевтиків, від особистісних переконань не можуть бути вільні ні першопочатковий законодавець, автор правового тексту, ні його тлумач. Останній вправі відкидати як «упередження» неприйнятні особисто для нього, для його переконання «залишки» або «прояви» неприйнятних світоглядних позицій, і в цьому він може спиратися на герменевтику: оскільки вона краще, ніж сам автор закону, розкриває ті ідеологічні, світоглядні передумови, які часто несвідомо керували законотворчістю, новому інтерпретатору достатньо лише прикласти до отриманих результатів своє негативне до них ставлення»[482].

Герменевтична ідея присутня там, де здійснюється розуміння об’єктивацій людського духу. В юридичній сфері дана процедура є ключовою, оскільки в цій галузі здійснюються постійні інтерпретаційні процеси, що виникають навколо права та реального життя[483]. Виходячи ж із того, що «тлумачення (інтерпретація) — це, перш за все, пізнавальний процес»[484], а «тлумачення є різновидом мислення як опосередкованого пізнання»[485], — основою, яка поєднує абстрактні норми з конкретикою факту, є відповідний процес мислення правника, в якому безпосередньо і відбувається діяльність з інтерпретування[486]. У зв’язку з цим Д. Гаврілов вказує, що «тлумачення правових норм являє собою інтелектуально-вольову діяльність»[487]. Пояснюючи необхідність глибокого осмислення під час правоінтерпретації, Г.-Г. Гадамер писав: «Ми живемо з природною уявою, що правовий зміст того чи іншого діючого закону повністю однозначний і що сучасна нам юридична практика просто слідує його початковому змісту. Якщо б це завжди було так, то питання про зміст того чи іншого закону було б як з юридичної, так і з історичної точки зору одним і тим же питанням. В такому випадку і для юриста герменевтичне завдання полягало б не в чому іншому, як у встановленні первинного змісту закону і в наступному застосуванні його в якості правильного змісту»[488]. Схожим є пояснення і німецького вченого Р. Циппеліуса, який акцентує увагу на тому, що «засаднича функція права… полягає в досягненні справедливих і, принаймні потенційно, консенсуальних рішень… Якщо в таких випадках несправедливість є настільки важкою, що її подолання важливіше від… принципів поділу влади і правопевності, які вимагають точного дотримання букви закону, то це може спричинити необхідність уточнення або й виправлення закону»[489].

Отже, основною тематикою в юридичній герменевтиці є праворозуміння, яке визначається не тільки питанням осягнення змісту закону: тут у більш широкому контексті мається на увазі проблема інтерпретації правової реальності взагалі, тобто осмислення всієї дійсності даної сфери в цілому. Ця тематика, насамперед, пов’язується з осягненням механізмів розгляду конкретної життєвої ситуації в юридичному зрізі, тобто наділення конкретних суспільних відносин правовим змістом. За таких умов правове мислення потрібно розглядати як особливу схему побудови думки, що фактично виявляє суть норми та правозастосовчого акта на практиці. Як наслідок, в сфері дослідження юридичної герменевтики центральне місце посідає проблема розуміння нормативно-правового акта. Зрозумівши положення закону, суб’єкт застосовує його шляхом дотримання та вольової направленості. Саме в процедурі засвоєння-реалізації правової норми інтелектуально-вольова складова інтерпретатора має вирішальне значення. Звідси зрозуміло, що мислення якраз і є тим ключовим механізмом, який дає можливість зінтерпретувати зміст нормативного акта, оцінити суть останнього під кутом зору конкретної ситуації та юридично осмислити випадок, до якого необхідно застосувати право.

Як бачимо, питання інтерпретації факту та права, злиття «горизонтів» у процесі комунікації між суб’єктами юридичної практики становлять тематику юридичної герменевтики. Як наслідок, герменевтична проблематика присутня в усій юридичній галузі, а відповідно, використання універсального гуманітарного методу дасть змогу професійним правознавцям більш ефективно та на якісно вищому рівні здійснювати свою роботу. В зв’язку з цим є достатньо обґрунтованою позиція науковця Г. Лея, який вказує, що «хоча і знання герменевтики — далеко не панацея для історичного та інструментального типу сучасної юридичної освіти, я пропоную вводити академічні матеріали з герменевтики в навчальну програму, що буде вагомим внеском в інтелектуальний ріст студентів-юристів. Вивчення даної теми могло б стати сьогодні дієвою навчальною «протиотрутою» в заформалізованому і недостатньо гуманістичному їх учбовому курсі»[490].

Таким чином, сьогодні, коли стара методологія виявила свою неспроможність, потрібен новий погляд якісно іншого рівня та комплексний підхід до вивчення усіх феноменів соціального буття, в тому числі й права. На ґрунті цього стає зрозумілим погляд на універсальну герменевтику як засіб для розуміння справжньої суті суспільних явищ. Вважаємо, що осягнення істинної суті юридичної реальності та побудова нової всеосяжної методології права за допомогою цього вчення визначить майбутній орієнтир правознавства. Наразі ж сучасна юридична герменевтика поставила перед собою нові завдання, продиктовані прагненням і вимогами громадянського суспільства та правової держави.

Отже, у першому підрозділі проведемо дослідження методології судової інтерпретації на основі концепції юридичної герменевтики. З цієї позиції розглянемо весь цикл діяльності судді: від встановлення фактичної та правової сторін справи до внутрішнього формування судового рішення та об’єктивації його в процесуальному акті. Реалізація поставленого завдання передбачає необхідність використання широких гносеологічних можливостей у межах герменевтичного методу.

6.2. Судова інтерпретація факту

Як було нами встановлено, першою з трьох головних герменевтичних проблем для судді постає інтерпретація фактичних обставин справи. Зміст даної процедури описується, зокрема, А. Бараком так: «Цей тип розсуду стосується, наприклад, питання про те, чи був присутній Ікс в місці Ігрек у час Зет, чи ні. Цей розсуд дійсно є найбільш важливим у судовому процесі, оскільки більшість спорів, які виносяться на розгляд суду, стосується тільки фактів. Звісно, класична роль судді полягає у встановленні фактів на основі даного правила. Відповідно, складність тієї служби, яку судова система несе для суспільства, полягає у владному встановленні фактів. У переважній більшості конфліктів сторони не обговорюють право або його застосування, і єдина розбіжність між ними стосується того, що в дійсності мало місце. В цьому їм не вдається прийти до згоди, і єдиний шлях вирішення конфлікту — це передача його третій стороні, об’єктивній та незалежній, яка прийме рішення про факти і висновки, що з них випливають»[491].

Таким чином, судове осягнення факту — це, як правило, інтерпретація-в- часі. При цьому, як пояснює О. Черданцев, «об’єктом юридичної кваліфікації може бути будь-який факт, що має юридичне значення: факти-дії і факти- події, дії правомірні та неправомірні; факти минулого, теперішнього і майбутнього; факти позитивні та негативні («відсутні»)[492]. В переважній більшості випадків у цій операції «відтворення минулого» суддя намагається силою власного «Я» проникнути у віддалений від нього час, щоб побачити випадок, осмислення якого є необхідним у контексті вирішення справи. Причому, як зауважує Р. Циппеліус, фактами є «не лише предмети, які можна безпосередньо відчути органами чуття, а й певні психічні явища, наприклад, спалах жаги до насильства чи рішення вчинити вбивство, які є конкретними і встановлюваними в часі подіями. Фактом є також те, що певні вчинки або певна поведінка (наприклад, звичаї, конкурентні дії, тощо) в конкретному історичному відрізку були схвалені або, навпаки, не були схвалені певними людьми чи категоріями людей (наприклад, більшістю членів суспільства, тощо)»[493].

Отже, діяльність із встановлення факту, здебільшого будучи процесом відновлення обставин минулої події через силу власного історичного відчуття, як і будь-яке інше гуманітарне пізнання, насамперед, є працею духовної (психологічної) сфери. Цей суддівський акт, головну роль у якому відіграє «спілкування» із доказами по справі, є своєрідним реставруванням «колишнього» з вибудовуванням у свідомості досліджуваних обставин у їх взаємозв’язках, які завжди просякнуті духом суб’єкта. Так, за словами Л. Богословської, «подія злочину як явище об’єктивної дійсності пов’язана з нею численними різноманітними внутрішніми і зовнішніми зв’язками, що мають необхідний і обов’язковий характер. Вчиняючи злочин, людина вступає в певні відносини з іншими особами (співучасниками, потерпілими), вона використовує різні предмети як знаряддя злочину, своїми діями вона порушує певний порядок речей і їх зв’язків, внаслідок чого утворюються нові зв’язки і відносини. Виявляючи і встановлюючи їх, органи розслідування і суд пізнають суть злочину»[494].

Особливої ваги набуває вміння «історичного розуміння» для судді і з огляду на те, що, як відзначає Е. Мурадьян, «час здатен приховати істину. Докази зникають або стають непридатними. Свідок після спливу багатьох років після інкримінованих у вину підсудному подій мало що пам’ятає. Пам’ятає лише, що був скандал між потерпілим і обвинуваченим, але хто кого обвинувачував у шахрайстві, не пригадує. Або скаже, що вони обвинувачували один одного «в чомусь». Час безжальний до істини, яка цікавить суд, від якої залежать рішення, права і долі»[495]. Ось чому для судді дуже важливо оволодіти мистецтвом історичного відчуття та переживання.

Саме таку концепцію відновлення минулого, як відомо, детально розробив В. Дільтей, відповідно до ідей якого суб’єкт «повинен не просто відтворити істинну картину історичної події, але «пережити» її заново, «розтлумачити» і відтворити як «живе»[496]. В цьому контексті слід згадати і про гадамерівську концепцію історичного розуміння, згідно з якою, як висловлюється Б. Бессонов, «справжнє розуміння є не тільки репродуктивним, але завжди також і продуктивним відношенням. Воно потребує постійного врахування історичної дистанції між інтерпретатором та текстом, усіх історичних обставин, які їх безпосередньо або опосередковано пов’язують, взаємодії минулої і сьогоднішньої духовної атмосфери; це не тільки не ускладнює, а, навпаки, сприяє процесу розуміння історії»[497]. Як зауважує Г.-Е Гадамер, інтерпретація віддалених у часі об’єктів здійснюється, насамперед, не через експеримент та різноманітні фізичні виміри, — а за допомогою історичного «переживання» у формі внутрішнього осмислення, що дає змогу отримати первинну чисту даність досліджуваного минулого[498]. Саме тому і в цьому сенсі «герменевтика будує міст у просторі, що існує між одним духом та іншим, і зменшує відчуженість чужого духу»[499], виступаючи в ролі інструмента з історичного реконструювання події.

Як було попередньо встановлено, суддя крізь власне юридичне мислення пізнає докази та оцінює їх у сукупності з іншими, перебуваючи, таким чином, у структурі «герменевтичного кола». Дана процедура відбувається інтуїтивно, шляхом ірраціонального внутрішнього моделювання з обов’язковою логічною перевіркою щодо «математичного» узгодження з іншими матеріалами справи. Як справедливо наголошує з цього приводу Л. Богословська, «виявлення відповідності між суб’єктивними враженнями суддів і об’єктивно існуючими обставинами вчиненого злочину досягається в результаті тривалої пізнавальної та практичної діяльності. У процесі пізнання, що йде від суб’єкта до об’єкта, найважливішою ланкою виявляється практика, практична перевірка не лише істинності самого пізнання його результатів, але й відповідності суб’єктивних оцінок суддів об’єктивній дійсності»[500]. Внаслідок чого, за словами Е. Мурадьян, «інтуїція цінна тільки у зв’язці зі здатністю досліджувати докази традиційними методами. Переконання приходить як результат подолання і розв’язання сумнівів, продукт розумно критичного дослідження»[501].

Оскільки акт вибудовування в уяві «минулості», як правило, становить зміст інтерпретації факту, суддя мусить добитися точної відповідності своїх висновків обставинам конкретного випадку, що розглядається ним, адже, як вдало зауважує Е. Мурадьян, «правда факту — умова встановлення істини в судовій справі»[502]. Тому необхідно встановити фактичність справи адекватно тому, як усе відбувалося насправді, що, в свою чергу, досягається лише достовірним реконструюванням події. В цій герменевтичній процедурі дуже важливим є те, щоб інтерпретатор ще до процесу пізнання не визнавав суть досліджуваного встановленою[503]. На особливій важливості цього моменту для судді наголошував ще Ф. Бекон, попереджаючи, що «в будь-якій справі перші відомості, якщо вони навіть хоча б трохи западуть у пам’ять судді, пускають там глибоке коріння і повністю охоплюють його розум, так що це враження лише завдяки великим зусиллям вдається перемогти, якщо тільки не виявляється очевидна брехня в самому повідомленні або якась нещирість у його викладенні… Тому найнадійніше для судді — не мати завчасно жодної уяви про те, хто правий і хто винний у цій справі доти, доки не будуть вислухані обидві сторони»[504]. У зв’язку з чим мислитель наголошує, що «вміння вислуховувати терпляче і холоднокровно становить важливу частину суддівських обов’язків… Судді не личить першому вимовляти те, що він може своєчасно почути від адвокатів, вихвалятися своєю кмітливістю, перериваючи на півслові свідка або захисника, і переривати показання питаннями, навіть хоча б і своєчасними. Обов’язки судді при слуханні справи можуть бути зведені до чотирьох: направляти показання; попереджати багатослів’я, повторення та несвоєчасні промови; відібрати і звести в ціле найбільш суттєве з промовленого і винести рішення або вирок. Все, що зверх цього, — зайве і пов’язане з марнославством та словолюбством, або нетерпінням, або від безпам’ятства, або від невміння зосередити свою увагу»[505].

Отже, встановлені суддею обставини повинні осягатися у їх сукупності — лише так можна встановити повну уявну картину досліджуваної ситуації. За словами С. Бородіна, «оцінка кожної обставини вчиненого злочину окремо і всіх їх у сукупності дає можливість при кваліфікації врахувати усі ознаки, які мають для цього значення. Дотримання даної умови повинно сприяти скороченню випадків односторонньої оцінки ознак злочинів при їх кваліфікації». Так, на переконання цього науковця, наприклад, «помилки у справах про злочини проти життя здебільшого є результатом переоцінки значення для кваліфікації якої-небудь однієї обставини при залишенні поза увагою інших суттєвих обставин. У цих випадках при кваліфікації враховуються іноді лише сам факт умисного заподіяння смерті потерпілому, а інші дії, найчастіше дії потерпілого, не отримують відповідної оцінки». Тому С. Бородін наполягає, що «питання відносно ступеня значення неправомірної або іншої аморальної поведінки потерпілого для виникнення наміру у суб’єкта злочину, його кримінальної відповідальності і кваліфікації вчиненого повинно вирішуватися… судом у кінцевому випадку на основі оцінки усієї сукупності обставин»[506] [30, с. 24–25]. Таким чином, судове пізнання обставин справи по суті є класичним розумінням, яке здійснюється за методом «герменевтичного кола».

Як бачимо, факти, відіграючи гносеологічну роль, є дискретними частинами дійсності. За таких умов встановлення всіх складових віддаленої в часі реальності — це процес, схожий на складання «мозаїки», коли у пізнанні всіх частин у повному обсязі і вибудовується образ події. За словами Е. Мурадьян, «в процесі розгляду судової справи істина проявляється поступово, спочатку слабо вирізняється, є нечіткою, шляхом перевірки фактів, визнання їх істинності, дослідження всіх версій, різноманітних тлумачень, співставлення і аналізу доказів»[507].

У міру нагромадження інформації під час інтерпретації факту через оцінку доказів, тобто з’ясування обставин справи, суддя формує і певні висновки щодо процесу правозастосування у справі. Однак, врешті-решт, не варто сподіватися на те, що суд завжди беззаперечно виявляє об’єктивність у встановленні факту. Так, Е. Мурадьян справедливо говорить про те, що «реально, насправді знайти істину настільки непросто, що практично її віднайденням закінчується тільки частина судових справ»[508]. Тому «було б неправдою стверджувати, що кожний процес завершується торжеством істини»[509].

Аналогічної думку дотримується і А. Барак, який наголошує, що «вся судова об’єктивність містить велику дозу суб’єктивності в розумінні певної суб’єктивації об’єктивного. Суддя — лише тільки людина, і при всьому своєму бажанні відхреститися від власних пристрастей він не може відхреститися від самого себе. Тому завдання полягає не в тому, щоб досягнути абсолютної об’єктивності, а, швидше, в тому, щоб знайти прийнятний баланс між об’єктивністю і суб’єктивністю. Для цього вимагається самокритика, самообмеження та інтелектуальні зусилля в пошуках об’єктивного. В цьому пошуку тільки природно, що в даній системі різні судді знаходять іноді різні речі»[510].

Суддя, що добре розуміє, які саме факти потребують вивчення для правильного розгляду та вирішення справи — закладає першу цеглину в здійснення правосуддя. За словами В. Пучинського, «висновки судді відносно обсягу та характеру важливих для конкретного спору фактів викликають серйозний вплив на рух і кінцевий результат процесу»[511], зважаючи на те, що «невелике розширення предмету доказування перетворює просту справу на складну»[512]. Безумовно, що обсяг проведення судового слідства в усіх випадках повинен визначатися, виходячи із діалектики наявного матеріалу для дослідження та необхідного обсягу проведення робіт для досягнення істини як осягнення дійсних фактичних обставин справи. Як справедливо наголошує Е. Мурадьян, тут мова має йти лише про факти, які матимуть юридичне значення[513]. У зв’язку з чим, зокрема, К. Л. Шеппель підкреслює, що «юристам для їх професійного розмірковування важливо знати не тільки опис конкретної події, але також юридичне значення цього опису для того, щоб дійти до того результату, який має йти з пізнаної фактичності»[514]. Ось чому в цьому контексті дуже важливу роль відіграє вже сама підготовка до судового розгляду[515]. Саме на цьому етапі, як наполягає науковець Т. Марітчак, корисно скласти план майбутнього судового слідства, який повинен коригуватися по ходу процесу[516].

Основою, від якої починає відштовхуватися суддя в процесі інтерпретації факту, є обвинувальний висновок прокурора (заява потерпілого в порядку приватного обвинувачення), позовна заява, скарга, тощо. Саме з вивчення даного виду документа, який дає уявлення про суть інкримінування підсудному обвинувачення або, відповідно, про предмет і зміст цивільної вимоги, і розпочинається детальне вивчення справи. Подальшими дороговказами для судді стають докази, якими є будь-які орієнтири, що направляють до істини, тобто відповідні інформативні дані, що вказують на досліджувану подію та за допомогою яких відтворюється в контексті справи певний необхідний історичний відрізок. Як свідчить життя, такі «компаси» не можна перелічити, а лише можливо встановити їх приблизний перелік, тому це є незакінчений ряд, адже в конкретиці судового розгляду ними може стати будь-що.

Отже, як справедливо зауважує О. Костюченко, «першочергове завдання правосуддя полягає у встановленні істини у справі»[517], що з’ясовується у судовому засіданні. При цьому чи не основна проблема судового слідства полягає в складності визначення необхідних меж доказовості для встановлення істини. Дуже часто суддю відвідує думка обмежитись у дослідженні доказів, зупинившись на їх вивченні, при появі у нього твердої впевненості, до прикладу, вже посередині процесу про те, нібито все зрозуміло і подальше продовження розгляду — це тільки непотрібне затягування часу. Але він не повинен зупинятись: необхідно довести до кінця дослідження, перебуваючи у рефлексії доти, доки вся доказова база справи не буде вивчена, адже ціна помилки в правосудді є надто великою. Отже, суддя ні в якому разі до завершення судового розгляду не повинен бути введений в оману думкою про достатність доказування. Конкретні ж глибина, обсяг та зміст цієї діяльності залежать від обставин розв’язуваної справи.

Разом з тим, зрозуміло, що мету з осмислення усієї сукупності фактичних обставин, які пов’язані із пізнаваною ситуацією, суд не повинен переслідувати: завдання полягає в пізнанні лише тих фактів, які вкажуть на правильну кваліфікацію дій підсудного, справедливе розв’язання цивільного спору і т. д. Таким чином, судді не потрібне встановлення усієї безмежності фактичності: необхідно лише осягнути подію в обсязі, який дасть можливість досягнути ціль судочинства. Оскільки, як вірно зазначає Р. Циппеліус, ««зосередження на суті питання» є лейтмотивом правозастосування»[518]. Тому встановити істину в судовому процесі означає пізнати минулу подію, яка лежить в основі справи. За словами Е. Мурадьян, «судова істина — це продукт пізнання реальних фактів, обставин, станів, відносин, які становлять суть справи, адекватного їх тлумачення і визначення юридичного смислу, значення з позиції закону, що підлягає застосуванню»[519]. Інакше кажучи, цей процес, що є певною запорукою винесення правильного рішення по справі, передбачає осягнення усіх обставин, що підлягають дослідженню, відповідно до того, як вони мали місце в дійсності. Однак дуже часто, як зауважує А. Барак, «навіть якщо представлена найбільш широка фактична база, суддя не завжди володіє інтелектуальними інструментами, щоб впоратися з фактами»[520]. До того ж, звертає увагу Е. Мурадьян, «факт, який першопочатково уявлявся значущим, у подальшому може бути визнаний таким, що не стосується справи, — в міру прояснення ситуації замість колишньої з’являється інша інтерпретація та кваліфікація і, відповідно, підлягає з’ясуванню інший склад фактів (або частково інший)»[521]. Тому, на думку цієї дослідниці, «осягнення судової істини — це подолання невизначеності, невідомості, рух від незнання до пошуку доказової інформації, до подолання сумнівів, незрозумілостей, двозмістовностей і позбавлених смислу речей, дій, неймовірних… тлумачень або позицій замовчування, відсутності будь-яких доказів»[522]. За таких обставин, попереджає Е. Мурадьян, «істина встановлюється на основі складних пізнавальних процесів, причому розвиток, рух інформаційних потоків може приймати і напрямок, протилежний істині»[523].

Таким чином, осягнення факту в судовому процесі досягається лише повного відповідністю висновків суду об’єктивній дійсності минулого. Однак досягти цього виявляється надскладним завданням. Як наголошує Е. Мурадьян, «пошук істини ведеться в особливих, по кримінальних справах — у екстремальних умовах. До правозастосувача пред’являються суперечливі вимоги: істина повинна бути встановлена в своєму природному, цільному вигляді; все важливе для справи слід з’ясувати повно, всебічно, об’єктивно, оскільки істина не існує фрагментарно, подрібнено, частково. Але проти вимоги цільності судової істини діють бар’єри «процесуальної економії», процесуальних строків, обмеженості пізнавальних, процесуальних, кадрових, науково- технічних, матеріальних, фінансових ресурсів. Звідси — особлива важливість цілеспрямованого пошуку, релевантності, вміння виділити головне, бути лапідарним»[524]. Як пояснюють П. Пашкевич та О. Сухарев, «на шляху до істини в судовій справі зустрічаються хибні показання, наклепницькі побудови, добросовісна омана й інші перешкоди. І щоб подолати все це, розібратися в заплутаних явищах та людських відносинах, від… суддів вимагаються глибокі знання, великі затрати розуму і праці»[525].

Отже, дійсність, яка розкривається в суді через процес доказування, можна сформулювати як відповідність отриманих знань судді під час судового процесу справжнім фактичним обставинам, тобто це є характер знання юридичного фрагменту реального буття, що мав або має місце по конкретній справі. Для цього необхідно отримати відповіді на всі питання, які прояснюють характер події[526]. Разом з тим, істина завжди формується через дослідження доказів за відсутності повного гарантування відповідності отриманих «свідчень» справжнім подіям, тому не можна говорити про те, що її забезпечення у суді завжди досяжне. Зважаючи на те, що суддя задовольняється можливими ймовірностями, які видаються йому об’єктивністю, зінтерпретований ним факт — це, за будь-яких обставин, лише вірогідність. Так, за словами Е. Мурадьян, «на відміну від істини математичної судова істина — не формула, точність якої підтвердять різні дослідники. Якщо одну і ту ж гіпотетичну судову справу… розглянуть різні судді, обличчя істини з їх рішень може мати не більше схожості, ніж зображення одного і того ж натурщика учнями школи живопису»[527]. Тому про повну безсумнівність тут не можна вести мову, адже, як свідчить практика, інколи після судового розгляду виявляється справжня дійсність, яка прямо вказує на хибність розв’язання справи. Завдяки цьому принцип безумовного досягнення об’єктивної істини як вимога процесуального закону носить завжди недосяжний та декларативний характер у людському недосконалому світі. Тому, як справедливо зауважує Е. Мурадьян, «істина в судовому процесі — те, що шукається. Судові процедури відкривають різноманітні шляхи пошуку, руху до істини, тобто судові процедури по- своєму впливають на досягнутість (і недосягнутість, розкритість або прихованість істини), але характер істини від судових процедур не залежить»[528].

Як свідчить практика, процес доказування, крім процесуальної форми, має також і зворотний нерегламентований бік, що формується із нагромадження нераціоналістичних характеристик, які не можуть бути логічно вирахувані, однак суттєвим чином впливають на з’ясування факту. Так, іноді трапляються випадки, коли докази, які бездоганно, переконливо та безсумнівно виглядають в позапроцесуальному полі, проходячи крізь «сито» правила допустимості, усуваються в судовому розгляді. В зв’язку з цим є обґрунтованим наступне зауваження Л. Богословської, що «в жодній галузі наукового знання суб’єкт пізнання не ставиться в такі жорстокі рамки регламентації процесу дослідження, як… суддя. Недодержання встановлених законом норм і правил збирання та дослідження обставин вчиненого злочину призводить до знецінення одержаних результатів, коли вони навіть істинні»[529]. Внаслідок чого, як констатує Е. Мурадьян, «система пошуку істини в суді має жорсткі обмеження»[530]. В зв’язку з цим, на її переконання, «вимоги закону до судового пізнання суперечливі. Один і той самий судовий закон вимагає, щоб справа була вивчена повністю та всебічно, в той самий час діє правило жорсткої релевантности відносності, дотримуючись якого, суд завжди обмежує межі пізнання, і до певної міри дослідження є не відкритим, а замкнено ізольованим. Розподіл фактів на відносні і такі, які не стосуються справи, зважаючи на всю вихідну необхідність, на практиці нерідко призводять до їх штучної розірваності, і за межами уваги суддів залишаються факти… суттєві для розуміння справи»[531]. І дійсно, в таких випадках, як правило, суддя інтуїтивно відчуває справжність «орієнтирів дійсності», але відповідно до закону він змушений відхилити їх, залишивши поза увагою, — тим самим, можливо, віддалившись від істини. За таких обставин як інструмент погодження з вимогами процесуальності можна використати можливості неокреслюваних меж інтерпретації.

Таким чином, наявність у справі доказів, що були здобуті процесуально недозволеним шляхом, наштовхує на важливе питання про можливість їх прихованого оцінювання та врахування суддею, оскільки такі докази об’єктивно існують, однак, відповідно до процесуального закону, для суду вони не мають жодного правового значення. Вважаємо, що такі докази все-таки необхідно оглянути та взяти їх до уваги, бо вони фізично мають місце, їх так просто неможливо визнати неіснуючими, адже вони можуть вивести на істину. Крім того, в протилежному напрямку до справжнього факту скеровують суд численні фальсифікації, неправдиві показання і висновки, обмови — видиме видається і приймається за правдивість, дійсне ж — дуже часто залишається в недоступних пластах пізнання. Трапляються іноді випадки, коли істину видно неозброєним оком, але вона інтерпретується неправильно, а отже — необґрунтовано заперечується судом. Внаслідок чого, як наголошує Е. Мурадьян, «не по кожній судовій справі є можливість відшукати істину. Нерідко істина, як би до неї не наближався суддя в процесі, так і залишається горизонтом. Відсутність достатніх доказів, небажання сторін… відкрити істину судові, дружня погоджена брехня учасників справи… все це випадки, коли справа вирішена — істина не встановлена»[532].

Проти віднайдення істини може бути і об’єктивний стан речей: випадкові збіги обставин, що приймаються як докази, які грамотний юрист, з успіхом замаскувавши, «видасть» суду за начебто правдиві; відсутність, повна втрата або сумнівність джерела про минулу подію; неможливість перевірити суттєву доказову інформацію, тощо. При цьому жоден доказ не повинен мати для суду наперед встановленої сили: інтерпретація факту повинна базуватися на суддівському внутрішньому переконанні, і лише потім узгоджуватися із процесуальною формою. Так, скажімо, зізнання підсудного не має бути стовідсотковим доказом того, що саме дана особа вчинила злочин, адже практика знає стільки навмисних обмов самого себе. Як правильно зазначають у зв’язку з цим П. Пашкевич та О. Сухарев, «суд не може брати на віру ні зізнання обвинуваченим своєї вини, ні її заперечення. Він повинен шукати об’єктивні докази»[533].

Зрозуміло, що інтерпретація факту, як і будь-який інший герменевтичний акт, корегується дією антропологічних сил, більшість з яких досить згубно діють на віднайдення істини. У зв’язку з цим Л. Богословська зауважує, що «подія злочину стає достовірним фактом, коли вона безумовно доведена, встановлена. Встановити, довести той чи інший факт події злочину — це означає, насамперед, відбити факт в уявленні судді таким, яким він є в дійсності. З цією метою пізнання і практика осіб, що проводять розслідування і розгляд кримінальної справи, мають «очистити» факт не лише від усяких суб’єктивних перекручувань достовірності інформації, що міститься в певних джерелах інформації, але й також від тих обставин (подій), що стоять за кримінальною справою і які можуть позначитися на адекватності (правильності) оцінки зібраних у справі доказів»[534].

Схожої позиції дотримується і Е. Мурадьян, яка говорить про конкретну дію людського фактора, зазначаючи, що «жодних розмірковувань про ефект краси або почуття суддівської симпатії-антипатії до суб’єктів судової справи бути не повинно…. А судове життя підтверджує, що в ряді випадків саме симпатією… до підсудного можна пояснити невиправдано м’які вироки»[535]. Подібні негативні явища досить часто відбуваються і в цивільному процесі. Так, скажімо, розпочинаючи розгляд спадкового спору, суддя вже під час свого першого ознайомлення з матеріалами часто починає перебувати під тиском відповідних уявлень та вражень, які вже заздалегідь існують у його свідомості, сформовані під впливом власного спадкування. Цей прояв підсвідомого буде завжди виявляти себе, так чи інакше керуючи діями судді під час осягнення справи. Суддя ніби ставить себе на місце сторони, зважаючи на власний досвід. Інакше кажучи, пережита спадкова ситуація, яка знайшла своє відображення в підсвідомості, проектується на досліджувані матеріали: відбувається моделювання у формі зрівняння цих двох випадків — «сьогоднішнього» та «колишнього власного».

Дуже часто у судді виробляється і звинувачувальний нахил, який проявляється, зокрема, в: некритичній оцінці матеріалів слідства; порушенні вимог про всебічне, повне та об’єктивне вивчення обставин справи; переоцінці значення показань, отриманих на досудовому слідстві, тощо. Це є ніщо інше, як непринципова позиція, квапливість та зневажливість до точного та неухильного дотримання правил здійснення правосуддя, при цьому, як бачимо, нівелюється основне завдання судочинства — віднайдення істини в справі. Як зауважує з даного приводу Е. Мурадьян, «виконання суддями чужорідної обвинувальної функції ускладнює або створює серйозні перешкоди віднайденню істини, безпристрасному і об’єктивному підходу і рішенню»[536]. Особливо негативного характеру набуває це явище у випадку, коли подібні дії призводять до незаконного засудження особи.

Після процедури повного осмислення доказів у «герменевтичному колі» відбувається остаточне й достатнє усвідомлення та поява певної однієї картини події, яка дає можливість відповісти на всі конкретні питання, що ставляться процесуальним законодавством перед судом. У зв’язку з цим судді мало зрозуміти певні факти, потрібно вміти їх зінтерпретувати в контексті судової справи, що розглядається ним. Для цього спочатку необхідно пізнати факт шляхом його умовного уявного відтворення в свідомості з відповідним інтерпретуванням. Так, кваліфікація поведінки особи стосовно вчинення нею злочину полягає у зіставленні з’ясованих її дій зі складом суспільно небезпечного діяння, передбаченого відповідною статтею кримінального закону, за якою обвинувачується особа. Таким чином, інтерпретація факту суддею в кримінальному процесі — це результат процесу пізнання фактичних обставин шляхом знаходження об’єктивного через суб’єктивне, тобто повна реставрація історичного моменту злочину з його подальшим адекватним розумінням, тлумаченням та застосуванням.

Разом з тим, ця діяльність має проходити таким чином, щоб образ минулої реальності, знайдений на підставі досліджених у засіданні доказових матеріалів, відповідав розвитку і характеру осягнутих подій, які мали місце в минулому, тобто був адекватний об’єктивній істині, релевантний конкретному факту. Інакше кажучи, за словами Л. Богословської, необхідно «розглянути даний факт у об’єктивно існуючому причинному, закономірному взаємозв’язку з іншими фактами, з усією сукупністю встановлених фактів, поставити його у зв’язок з існуючими положеннями кримінального закону»[537]. Однак, як відомо із практики, в умовах судової діяльності неможливо вимагати встановлення достовірної вірогідності, тому потрібно, щоб сформоване переконання у винності особи у вчиненні злочину було максимально можливе. При цьому відсутність у судді сумнівів щодо доведеності обвинувачення та тверда впевненість у правильності власних висновків ще не гарантує віднайдення істини. На практиці часто встановлюються неістинний факт або ж відбувається невірна його інтерпретація. Тому, на жаль, іноді суддя має справу з формальною істиною, яка далеко не завжди відповідає реальності: його висновки відповідають виявленій фактичності, а не тому, що мало місце насправді. Так, у більшості випадків вироки виносяться в рамках загальної логіки з’ясованих обставин, залишаючи важливу частину фактичності так остаточно і не з’ясованою.

Отже, як бачимо, при дотриманні процесуальної процедури суд може встановити лише юридичну істину, яка є результатом активності опонентів судового засідання. Так, одній стороні життєво важливо віднайти факт, іншій — не менш актуально його приховати шляхом орієнтування суду на хибний напрямок. За таких умов насправді процесуальна істина — це відповідність висновків суду дослідженим обставинам без повної впевненості в тому, що встановлене відповідає дійсності. Тому, попри всі запевняння фахівців кримінальної юстиції, що судові процеси завдяки процесуальній формі спрямовуються на встановлення саме «об’єктивної істини» та майже завжди при цьому її досягають, — ніколи не слід забувати про те, що подію неможливо точно фізично відтворити у суді. Та навіть якби останнє і вдалося, все одно залишаться не повного мірою зрозумілими деякі важливі фактичні обставини справи, зокрема внутрішні моменти (мотиви, цілі, вина і т. д.). Як наслідок, для встановлення абсолютної істини про подію не допоможе і її відеозапис. Чи не тому на сьогодні, як зауважують П. Пашкевич і О. Сухарев, «безпосереднє дослідження доказів по справі — найбільш надійний спосіб встановлення істини»[538].

На відміну від кримінального судочинства, де головним завданням є встановлення дійсності про подію злочину, а істина є стрижневою категорією[539], в цивільному фактично все зводиться до правильного правового оцінювання спору між сторонами, оскільки, як справедливо зазначає В. Бєлоконєв, тут «завданням суду є правильне вирішення спору і захист порушеного або оспорюваного права на підставі тих матеріалів, які у нього є (тобто тих, які подаються сторонами — А. Б.)»[540]. Тому в цьому виді правосуддя спостерігається математичне отримання результату: суд дає відповіді на питання, запропоновані позивачем, юридично розв’язуючи та вирішуючи їх. При цьому, як точно зауважує В. Бєлоконєв, активність суду зводиться лише до надання допомоги зацікавленим особам у витребуванні доказів, а не в роботі за них у розкопуванні істини[541]. Справжня істина у таких випадках досягається набагато рідше, ніж по кримінальних справах, в яких суд зобов’язаний дійти до абсолютності дійсності, не будучи зв’язаний обсягом матеріалу, поданого сторонами судового процесу: тут на нього не покладається завдання самостійного встановлення факту.

Диспозитивність, на якій, як відомо, ґрунтується усе цивільне судочинство, значно обмежує активність судді в пошуках дійсності. В зв’язку з цим досить справедливим є зауваження Е. Мурадьян про те, що «чим більше диспозитивності, тим менше простору залишається для пошуку судової істини»[542], оскільки «тут диспозитивність переважає… навіть над з’ясуванням істини»[543]. Небезпека цього принципу полягає в тому, що суд іноді неспроможний сягнути абсолютної істини про факт, оскільки не може бути правильно поінформований про усі нюанси справи виключно зацікавленими сторонами. Це зумовлюється, насамперед, тим, що деякі обставини, які безпосередньо направляють на вірне вирішення справи, можуть бути приховані учасниками судового розгляду. Випадки, коли позивач і відповідач прагнуть розкрити всю об’єктивність, трапляються досить рідко, — здебільшого сторони керуються прагненням переконати суд у своїй правоті. Отже, формування рішення у справі зумовлюється тут зацікавленістю сторін у викривленні істини на свою користь, тому віднайдена дійсність, з огляду на те, до якої точки зору пристав суд, майже завжди є суб’єктивною, а тому в переважній більшості випадків — відносною.

Отже, важко говорити про істину в цивільному процесі, коли суд позбавлений можливості ставити на обговорення факти, не заявлені особами, які беруть участь у справі, та, за великими рахунком, збирати докази за власного ініціативою. Зрозуміло, що мова може йти тільки про істину суб’єктивно- логічного характеру, яка встановлюється на підставі доказів, поданих сторонами, що вигідні для них у світлі обґрунтування своїх вимог і заперечень: суд може лише допомогти в їх отриманні у разі складнощів це зробити. Він, фактично здійснюючи технічні процедури, може лише радити сторонам подати ті чи інші докази, які, на його думку, є необхідними для встановлення істини у справі, а тому змушений безальтернативно обирати один із шляхів до правди, визначений йому позивачем або відповідачем.

Таким чином, для судового пізнання в цивільному процесі характерна обмеженість доказового матеріалу. Тому своєрідність судової істини тут визначається тим, що суд вивчає не всі обставини, які мають значення по справі, а лише надані сторонами. З цього приводу, зокрема, Е. Мурадьян пише про такий суд наступне: «Переважання змагальності над істиною. Крок в бік від правосуддя (правового справедливого суду) до судового поєдинку. Парадокс у тому, що непереможна об’єктивна істина не може постояти за себе. Часом складається враження, що категорія істини девальвувалась, а принцип істини зник, і правосуддя позбавилось від нього, як від зайвого баласту. Насправді істина є глибинною, а принцип істини — незамінна основа, без якої правосуддя перестає бути правосуддям. Ідея відмови від принципу істини об’єктивно побудована на приниженні правосуддя, зневіри і неповазі до суду… Істинне правосуддя — це правосуддя, що орієнтується на правду-істину. Поза спрямованістю до істини немає правосуддя. Принцип істини судового права не може бути скасований… Принцип істини першопочатковий. Відмова від принципу істини рівнозначна відмові від правосуддя». Тому, на переконання Е. Мурадьян, «судовий процес «працює» на істину. Курс істини — природний курс процесуального руху, запорука законності, справедливого вирішення справи. Як би не змінювались підходи та інтерпретації судових принципів, неможливо заперечувати, що і змагальність… і процесуальна диспозитивність… це все безумовні слуги Істини. В судовому праві кожен принцип має позитивний зв’язок з принципом істини. Функціональне призначення судової законності полягає, перш за все, в тому, щоб судовий процес та його результат відповідали судовій істині. Істина — ціль правосуддя. Перша ціль. І орієнтир правосуддя. Основний орієнтир. Істина не об’єкт угод… На істину не поширюється жодна влада та повноваження… Законний судовий процес за жодних обставин не повинен прийняти напрямок, протилежний встановленню істини… Судовий документ, що суперечить істині, не вартий того, щоб називатися актом правосуддя. На наближення до істини, на пошук її направлений весь судовий процес»[544].

Концепція обмеження ролі судді у з’ясуванні обставин справи відповідно встановлює положення в процесуальному законі про те, що суд, обмежившись лише наданими сторонами доказами, не повинен відповідати за невсебічне, неповне та необ’єктивне з’ясування факту. Як наслідок, відсутність такої вини не визнається підставою для скасування рішення у разі неповноти з’ясування обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення справи: відповідальність за несумлінне ставлення сторін щодо доказування ними своїх вимог чи заперечень, на які вони посилаються, лягає на них самих! Інакше кажучи, за словами В. Бєлоконєва, якщо не з вини суду «допущене неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, то це не може бути підставою для скасування рішення суду в касаційному порядку і у порядку нагляду». Тому цілком справедливим є висновок цього науковця, що «за таких обставин суд стає заручником осіб, які беруть участь у справі»[545].

У випадку, коли від суду вимагається лише правильність правової кваліфікації фактичного матеріалу, наданого сторонами, незалежно від того, наскільки адекватна його відповідність дійсним життєвим обставинам (що ми маємо змогу спостерігати в цивільному процесі), то це означає одне: правосуддя діє в ім’я принципу формальної юридичної істини. Однак суть здійснення правосуддя не повинна полягати у відмові від принципу об’єктивної істини! За цих умов єдиним надійним гарантом для встановлення дійсних обставин справи виступає наявність гострої боротьби сторін у наданні та дослідженні ними доказів суду, який зацікавлений у справедливому вирішенні справи[546]. На цей момент, зокрема, звертає увагу і Е. Мурадьян, вказуючи, що «як метод пізнання судової істини змагальність безцінна»[547], внаслідок чого «змагальність — засіб виходу до істини». Тому цей принцип посідає чільне місце в системі упевненості встановлення об’єктивної дійсності. Під час безпосередньої реалізації змагальності перевіряється щонайменше дві версії, що сприяє встановленню істини[548]. Якщо протягом усього судового процесу, аж до моменту винесення вердикту, відбувається запекла боротьба позицій, які по-різному віддзеркалюють подію, то така система лишає сподівання на якнайточніше відтворення дійсності.

Отже, за будь-яких умов суддя не повинен займати пасивну позицію при з’ясуванні фактичних обставин справи, а має здійснювати усі дії, необхідні для досягнення істинності: саме йому належить ключова роль у дослідженні всіх «орієнтирів», що вказують шлях до істини. Як справедливо говорить Е. Мурадьян, «судова істина, як і будь-яка істина, — єдина, безваріантна, безальтернативна»[549]. В зв’язку з цим, як наполягає науковець, «якщо суддя перетворюється на спостерігача, нейтрального до того, чи є добросовісними сторони в процесі, чи шукають вони правду або використовують судовий канал для її приховання, істина як ціль і орієнтир судового процесу губиться, а висновки, до яких приходить суд у рішенні, — при всій їх відповідності результатам такого процесу — можуть бути проблематичними, що розходяться з дійсними обставинами справи. Якщо судовою істиною оголошується такого роду судовий результат, то це, звісно ж, не істина, а такий же її ерзац, як протез, який відповідає — за технологією виготовлення — затвердженим умовам, що до певної міри функціонально заміняє відсічену частину організму. Але щодо можливості шукати судову істину, а не підміняти цей пошук із самого початку, не зневажати інтересом суспільства до судової істини і справедливості, — тут такої необхідності і безвиході немає»[550].

Отже, суд в усіх випадках мусить прагнути до встановлення максимально можливої істини не тільки на підставі доказів, поданих сторонами. Саме на ньому лежить обов’язок встановлення реальної дійсності, а не обрання поміж точок зору одного із опонентів. Віднайдення істини у справі забезпечується активною роллю судді, що полягає в зобов’язанні докласти всіх можливих зусиль для того, щоб вона була встановлена по закінченні судового слухання, навіть незважаючи на ступінь ініціативності сторін. Однак при цьому, як справедливо зауважує Л. Богословська, «складність пізнання тут полягає в тому, що коли в інших галузях діяльності процес встановлення істини допускає обґрунтування її будь-якими довільно обраними засобами, аби вони давали правильний результат, то судове пізнання регламентоване… процесуальним законом, який визначає чіткі форми та умови, що стосуються суб’єктів, предмета, засобів і мети доказування»[551].

6.3. Поняття судового праворозуміння

Структура дослідження процесу праворозуміння судді обумовлена спробою виявити взаємозв’язок тексту закону та правової реальності, що передбачає собою, передусім: 1) перехід від чисто текстуального підходу до права, до його більш змістовного аналізу; 2) переформування класичної теорії розуміння нормативного акта в питання досягнення правди при вирішенні судової справи; 3) розкриття загальних характеристик, основних ідей буття права, що лежать в основі програми сприйняття правового тексту з позиції методології юридичної герменевтики, та розгляд їх у філософсько-теоретичному зрізі у контексті епістемології судового правопізнання.

Як ми вже з’ясували, суддівське праворозуміння полягає у правовому розсуді щодо вирішуваної суддею справи. Так, за словами А. Барака, «хто б не видав дану норму, він тим самим мовчазно уповноважив суддю на її тлумачення і встановлення сфери її застосування. Хто б не уповноважив суддю розв’язувати конфлікти, він мовчазно уповноважив його застосовувати норму, відповідно до якої слід вирішити справу, та сферу її застосування. Прийняття статуту є наділення судді правом на розсуд за його тлумаченням»[552]. Зміст же цього процесу, на його переконання, «стосується вибору з ряду альтернативних шляхів застосування норми до даної сукупності фактів. Часто правова норма дає судді владу обирати між різними лініями дій, які встановлені в її межах. При такому типі ситуації діяльність судді полягає в конкретизації. Він «переводить» нормативний декрет на специфічний випадок, який перебуває на його розгляді»[553].

Як пояснює Н. Хабібуліна, «норми права поширюються на широке коло суб’єктів, мають абстрактний характер. Натомість їх реалізація відбувається в конкретних діях суб’єктів. Таким чином, у процесі реалізації виникає необхідність конкретизації тих або інших змістових елементів права, наближення їх змісту до конкретної ситуації»[554]. Насамперед, це, на думку К. Л. Шеппеля, обумовлюється тим, що «юридичні стандарти завжди мають у своїй основі ідеї про специфікації відносно фактів». У зв’язку з чим «формулювання факту завжди є невід’ємними частинами правил. І рішення згідно з юридичними стандартам завжди базуються на юридичному описі факту»[555]. Як наслідок, за словами М. Розенфілда, «закон є феноменом в режимі інтерпретації, тому якість законів виводиться через їх адекватну реалізацію, тобто правильне застосування суб’єктом»[556]. Продовжуючи цю думку, Г.-Г. Гадамер вказує, що головна суть такої діяльності полягає в тому, що суддя повинен «провести різницю між первинним змістом законодавчого тексту і тим правовим змістом, в передрозумінні якого він живе як людина своєї епохи»[557]. На підставі цього, зокрема, Г. Дроздов говорить про те, що правозастосовча судова практика і є реальним буттям права[558].

Отже, слід погодитися з А. Бараком, що «тлумачення правової норми завжди залишає певне місце для судового розсуду. Завжди будуть складні справи… Де є право, там буде і судовий розсуд. Історія права є також історією розширення або звуження судового розсуду в різні часи і за різних обставин, згідно з відповідними політичними уявленнями… Реальне питання полягає не в тому, варто чи ні допускати існування судового розсуду. Реальне питання — це достатній обсяг, межі судового розсуду»[559]. Але де та межа, за якою закінчується праворозуміння і розпочинається вже явна правотворчість? Як визначити ті кордони суддівського розсуду в праворозумінні, за якими відбувається відверте свавілля? Зазначені питання є дуже актуальними, оскільки, як зауважує Д. Луспеник, «юридична наука не напрацювала чітко визначеної дефініції суддівського розсуду»[560], а тому вони будуть визначальними для нашого подальшого дослідження.

Як ми знаємо, право реалізує себе тільки при наявності факту. За словами Е. Мурадьян, на основі осягнутої істини фактичності «визначаються усі правові наслідки, відношення, доля спору, вимог, суб’єкт юридичної відповідальності, вид і міра відповідальності або, навпаки, будується висновок про відсутність умов відповідальності суб’єкта»[561]. При цьому, як наголошує О. Черданцев, «істина повинна бути досягнута і при тлумаченні норм права. В цьому випадку норми права виступають як об’єкт пізнання, об’єкт, який знаходить відображення в нашій свідомості, мисленні. Але при цьому ми встановлюємо не істинність норм права, а їх дійсний зміст, смисл. Істинними повинні бути наші знання, судження про зміст норм права. При тлумаченні ми повинні досягати істинності наших знань про сферу дії норми права, що тлумачиться, про обставини, факти, на які вона поширюється, про юридичні наслідки, які нею передбачаються, тощо»[562]. Таким чином, зінтерпретовані обставини справи спрямовують суддю на пошук відповідної їм правової матерії. Інакше кажучи, відбувається юридична кваліфікація природи відносин[563]. Зокрема, виявлений та досліджений судом факт повинен вказувати на ту матеріальну норму, яка має бути застосована. І це є дуже важливим моментом, оскільки «основою юридичної кваліфікації є конкретна норма, на основі якої приймається рішення»[564].

Як вказує дослідник Р. Циппеліус, «пошук належної норми, принаймні його початок, визначається питанням, на яке слід знайти відповідь. Оскільки право є регулятором поведінки… то пошук матеріально-правового розв’язання ситуації, для якої треба знайти правомірне рішення (вирішити її по суті), починається з пошуку правила, що регулює поведінку в такій ситуації, і з пошуку норми права, що встановлює таке правило»[565]. Інакше кажучи, на цьому етапі фактичність орієнтує на правову галузь, в якій є відповідне регулююче нормативне правило, що покликане розв’язувати встановлені суддею обставини. Причому, як справедливо наголошує О. Черданцев, «вибір норм права неможливий без попередньої, хоча б умовної, кваліфікації фактів і без тлумачення норм права»[566]. Сам же процес праворозуміння, на його думку, полягає в пошуку детальних відповідей на конкретні питання, що в акті мислення спрямовуються на зміст (інформацію) норми: «Під час тлумачення можуть виникати питання різноманітного характеру. Відповідно, і тези, що висуваються шляхом відповіді на поставленні питання, також різні за своїм змістом. Це можуть бути судження, які стосуються гіпотези, диспозиції або санкції. Це можуть бути судження про суб’єкт норми, про наслідки, обставини, на які поширюється норма права, про юридичні наслідки, сфери дії норми в часі і просторі, тощо»[567]. На особливу складність цього процесу звертає увагу і Р. Циппеліус: «Пошук норм, які регулюють розв’язання ситуації, не може здійснюватись за однією логічною схемою. Відштовхуючись від знайденого «основного юридичного складу», слід здійснювати пошук належних доповнюючих (уточнюючих, тощо) норм, і вже тут потрібно сповна використовувати саме логічні прийоми та інструменти»[568].

Отже, межі пошуку суддею належного права полягають у порівнянні, в першу чергу, відповідності гіпотези, диспозиції правової норми з’ясованим фактичним обставинам. При цьому, як зауважує В. Колошин, необхідно враховувати, що «елементи правових норм, як правило, ніколи не даються в «чистому» вигляді. їх доводиться встановлювати, а це досить складний розумовий процес, успіх якого залежить від правильного розуміння того, як і чим виражені правові норми з точки зору логіки»[569]. В зв’язку з цим, як справедливо наголошує цей дослідник, праворозуміння складається з наступних чотирьох стадій: «1) робиться експлікація (роз’яснення) смислу висловлювання за допомогою системи ознак; 2) відшукується схожість системи з відомими ситуаціями; 3) аналізоване висловлювання (судження) вписується в нову систему відношень (об’єктивну дійсність); 4) на підставі досягнутого розуміння будуються нові висловлювання про можливу ситуацію. Перший і другий етапи є процесом усвідомлення смислу, а третій і четвертий — реконструкцією останнього». В зв’язку з цим В. Колошин підкреслює, що «при аналізі норми права окремо усвідомлюються смисл гіпотези і диспозиції, а при застосуванні вказаної норми даний зміст вписується в реальне правовідношення (реально існуючу ситуацію). Від збігу чи незбігу з нею гіпотези і диспозиції залежить застосування санкції». Завдяки чому «процес сприйняття правового тексту набуває вид створення нового, більш іконічного (образного) тексту»[570]. Після цього, за словами цивіліста В. Пучинського, «коли суддя відшукав правові норми, що регулюють спірне відношення, він отримує можливість, керуючись цими нормами, достатньо точно визначити склад фактів, які підлягають з’ясуванню по даній справі… Але одночасно він має право і повинен виключити з предмета доказування обставини, що не мають до справи, яка розглядається, стосунку, хоча на них і посилається позивач або відповідач»[571].

Як бачимо, праворозуміння завжди пронизане аплікативністю справи, тому суддя повинен вправно володіти моделюванням ситуацій реалізації нормативно-правового акта. У зв’язку з цим Циппеліус зауважує, що «здатність підпорядкувати ситуацію тій чи іншій нормі, вміння правильно асоціювати ту чи іншу ситуацію з нормою права, яка її регулює, є талантом розсудливості… Це, якщо завгодно, є філософською основою твердження, що стати добрим юристом важко лише завдяки навчанню, що для цього обов’язково необхідна практика, тобто вправи, які розвинуть вміння розсудити спір»[572]. Подальше ж застосування норми відбувається з огляду на «приміряння» осягнутого права до встановленого факту: рішення по справі приймається на етапі судового тлумачення, тобто юридичної кваліфікації. З цього приводу Г.-Г. Гадамер пише наступне: «Для юридичної… герменевтики визначальним моментом є напруга, яка існує між… законом… з одного боку, і тим змістом, який він отримує в результаті його застосування в конкретній ситуації тлумачення… з іншого боку. Закон аж ніяк не претендує бути зрозумілим історично, але повинен бути шляхом тлумачення конкретизований у своїй правовій значущості… це означає: щоб зрозуміти текст… правильно… ми повинні в кожний даний момент, тобто в кожній конкретній ситуації, розуміти його по-новому та інакше»[573].

Таким чином, очевидно, що ключем до вирішення проблеми судового праворозуміння є визначення відношення права і закону, оскільки, як вдало зазначає О. Черданцев, «нормативні веління про необхідну та можливу поведінку не можуть існувати поза мовною формою. Щоб бути сприйнятими адресатами, вони неминуче повинні мати мовну оболонку»[574]. Інше важливе концептуальне питання, яке випливає з даного відношення, полягає у наступній дилемі: що має бути досягнуто по закінченні юридичної інтерпретації — верховенство права чи закону?[575] Ось чому дослідження, головним чином, має полягати в розв’язанні питання про з’ясування природи розмежування змісту цих двох явищ, які «тісно пов’язані, і цей зв’язок зачіпає зміст і розуміння, і застосування»[576].

Закон, будучи основою для прийняття суддею рішення по справі, є думкою законодавця про право стосовно абстрактного факту. Разом з тим, нормотворець не завжди спроможний встановити чіткі та абсолютно визначені приписи стосовно застосування закону, тому останній в його реалізації має відносно визначений, альтернативно-оціночний характер. За таких умов коло відносин, які регулюються законодавством, практично значно менше тих питань, що виникають у судовій практиці. В зв’язку з чим Е. Мурадьян висловлює таку думку: «Звісно ж, закони мають бути повні, але в силу багатства життя всієї різноманітності судових ситуацій передбачити і нормувати неможливо. На те і суддя»[577]. Крім того, як вказує Ю. Власов, «під час розвитку суспільства з’являються нові відносини, відживають старі. Цей постійний рух зумовлює розвиток і самого права. Однак на практиці закон завжди відстає від права»[578]. Внаслідок цього відсталість позитивного права від реальності життя, що «не допускає простого застосування законів», Г.-Е Гадамер називає чи не головною дійсною проблемою юридичної герменевтики[579]. Як вихід із такої ситуації Р. Циппеліус пропонує тлумачити закони, які завжди народжені минулістю, виходячи з «теперішнього», тобто обирати значення норми, яке найповніше відповідає часу її застосування. Німецький юрист наголошує, «що фактичні обставини тієї чи іншої справи, її специфіка і співвідношення з нормою, яка визначає (кваліфікує) відповідний правовий наслідок, подають сигнали для встановлення необхідності тлумачення і уточнення змісту відповідної норми чи її окремої ознаки»[580]. Як наслідок, Р. Циппеліус критикує «класичну» теорію тлумачення права (яка була заснована історичною школою Савіньї), згідно з якою головне завдання юриста полягало лише в ре- конструюванні задуму законодавця[581].

Право — це, насамперед, елемент людської культури, який відповідає рівню суспільного розвитку. Тому закони повинні бути адекватними реаліям «теперішнього». З цього приводу Г.-Г. Гадамер зазначає, що «юридична герменевтика могла б нагадати наукам про дух про їх справжній спосіб дії. Ми знаходимо тут… модель відносин між минулим і теперішнім. Суддя, який прилаштовує закон, що дійшов до нього із минулого, до потреб сучасності, намагається, звісно, вирішити певне практичне завдання. Але це зовсім не означає, що він його самовільно на власний розсуд перетлумачує. І в даному випадку також зрозуміти і розтлумачити — означає пізнати і визнати діючий зміст закону. Суддя намагається тут відповідати «правовій думці» закону, опосередковуючи її сучасністю. Зрозуміло, мова йде при цьому про юридичне опосередкування. Він намагається пізнати саме правове значення закону, а не, скажімо, історичне значення законодавчого акта, яким цей закон був введений в дію, або значення якого-небудь випадку його застосування»[582].

І дійсно, як засвідчує існуюча практика, закон ніколи не може бути досконалим, завжди перебуваючи в нескінченному процесі вдосконалення завдяки постійному провокуванню соціального розвитку. Крім того, в нормативність законодавець завжди вносить свою політичну заангажованість. Повного мірою розуміючи ці обставини, зокрема, практик В. Маляренко констатує: «На жаль, багато законів приймаються в умовах політичної, а іноді й кулачної боротьби, коли перемагають не здоровий глузд, виваженість і об’єктивність, а емоції та політичні чи бізнесові інтереси»[583]. Як вихід із цієї ситуації Г.-Г. Гадамер пропонує: «Для того щоб правильно оцінювати конкретні випадки, необхідна здатність судження. Особливо знайома нам ця функція здатності судження з юриспруденції, де розширення права за рахунок герменевтики саме в тому і полягає, щоб обумовлювати правову конкретику. При цьому мова завжди йде про дещо більше, ніж правильне застосування загальних принципів. Наші знання про право… постійно поповнюються за рахунок одиничних випадків, які їх визначають, і причому продуктивно. Суддя не тільки конкретно застосовує закон, але і сам своїм вироком вносить вклад у розвиток права («судове право»)»[584].

Як бачимо, в ідеалі закон завжди має відповідати праву. На підставі цього Ю. Власов говорить, що, оскільки «результат з’ясування норми права можна визначити як висновки, яких дійшов суб’єкт тлумачення в процесі з’ясування норми права за допомогою всієї сукупності способів тлумачення, адекватних дійсному змісту норми права та таких, що відповідають критеріям істинності і правильності результату тлумачення», то «результат з’ясування норм права повинен задовольняти дві головні вимоги: бути адекватним дійсному змісту норми права та відповідати критеріям істинності і правильності результату тлумачення»[585]. Однак, як було нами встановлено, суспільний розвиток невпинний, тому він невблаганно зістарює нормативну базу, внаслідок чого остання не завжди відповідає існуючій дійсності під час її застосування. Процедура ж нормотворення, як правило, є тривалою, тому, перш за все, правозастосувачу потрібно керуватися вимогами правової реальності. Так, дуже часто ми маємо змогу спостерігати, як адекватна правова норма у момент її прийняття перетворюється під час застосування на несправедливу. В такому випадку де-юре закон діє, але де-факто — вже не повинен бути використаний, натомість мусить бути змінений або скасований. Як зауважує в цьому контексті Р. Циппеліус, «функцією норм права є справедливе вирішення правових проблем… Тому вимога справедливості впливає на методологію міркування і навіть значною мірою визначає її. Ця функція права (яку ще називають «функцією пошуку справедливості») надає важливі аргументи і не лише скеровує напрямок тлумачення… а й застосовується для доповнення і виправлення законів»[586].

Однак як же тоді бути із принципом законності, тобто вимоги неухильного та точного дотримання нормативного акта? В такому випадку дане положення припиняє дію, підпадаючи під вплив іншого, вищого за силою правила про те, що будь-який законодавчий акт держави мусить служити на благо людині, а не погіршувати її існування, на чому, зокрема, акцентує увагу і Ф. Бекон[587]. Крім того, як наголошує дослідник К. Кресс, «не існує і загального морального обов’язку безумовно підпорядковуватися закону тільки тому, що він — закон»[588]. У зв’язку з цим є правильною наступна вимога А. Барака: «Суддя повинен надавати правовій нормі те значення, яке буде реалізовувати її цілі»[589]. Дослідник К. Л. Шеппель наводить у своїй праці хрестоматійний випадок невідповідності закону та права, що мав місце в американській судовій практиці: містер Елмер здійснив вбивство свого діда Френціса через спадщину.

Коли в 1889 році дана справа слухалась в Нью-Йоркському апеляційному суді, було з’ясовано, що вбивця був зазначений у заповіті як головний бенефіціар, але в діючих статутах (законах) будь-яких перепон для спадкування Елмером не було. Однак суд, керуючись принципом справедливості, заборонив надання спадщини Френціса його недостойному онуку. Це рішення згодом отримало беззаперечну підтримку в американському правосудді, зокрема в особі славнозвісного судді Верховного суду США Б. Кардозо[590]. Подібні проблемні питання неодноразово поставали і в минулому правосудді. Наприклад, дуже часто в епоху середньовіччя перед суддею стояла дилема необхідності кваліфікації збирання сухостою бідними як крадіжки лісу, відповідно до тогочасних законів, тощо.

Разом з тим, подібних проблемних ситуацій ніколи не може виникнути для прихильників позитивізму, головне положення яких розкривається в тезі: «якщо не записано в законі — то немає і права». Якщо виходити з таких позицій, то суддя не повинен відходити від встановлених нормативних приписів і не думати про правильність, навіть якщо останні є несправедливими, але мусить неухильно виконувати їх, не оцінюючи при цьому наслідки застосування, будучи, тим самим, за будь-яких обставин «глашатаєм» закону, однак не завжди — істини. Так, за словами Г. Шпета, прихильника саме такої концепції, суддя повинен: «вивчити закон і вміти його застосувати, подавляючи несамовите і нетерпляче серце, захищаючи закон і право, але не інтереси людини, розповсюджуючи правосвідомість, але не благородність»[591]. За такої позиції недоліки нормативного акта не можуть бути усунуті шляхом підправлення при його реалізації в процесі здійснення правосуддя, тобто під час застосування норми до конкретної юридичної ситуації, оскільки нормативний акт повинен застосовуватись у суворій формі адекватно до задуму законодавця. За такого підходу право постає як модель тотального нормативізму, де фактично держава діє, насамперед, в ім’я самої себе, а не людини.

Насправді ж норма права, будучи лише абстрактною схемою, ніколи не відповідатиме справжньому праву, що є «живим». Закон — це лише бажана для держави конструкція поведінки людини в сфері суспільних відносин, яка постійно змінюється, оскільки досить мінливою виявляється політика держави. Як зазначає з цього приводу А. Барак, «статутна норма — це цілеспрямована норма. Статут являє собою нормативний твір, задуманий для реалізації соціальної цілі, і він є вираженням політики»[592]. Ось чому закон часто має мало спільного із дійсним життям, будучи лише дешевою популістською декларацією політиків, що залежить від їх зусиль, спрямованих на здобуття або утримання влади. Справжнє право — це вищі цінності суспільства, витоком яких є сама природа, а закони творить грішна та недосконала людина, тому в них так багато помилок.

Отже, санкціоновані державою норми при їх реалізації завжди виступають об’єктом інтерпретації. Як влучно зазначає А. Барак, «доля правової норми в тому, що вона завжди потребує тлумачення»[593], а специфіка цього процесу полягає в тому, що «сам матеріал — статутний, тільки його прилаштування — судове. Ноти — статутні, тільки виконання музики — судове. Правові блоки… статутні, але перебудова їх — судова»[594]. Відповідно, закони — це тексти, які піддаються суддею герменевтичному осмисленню.

В гуманітарній сфері (до якої належить і юриспруденція), як правильно наголошує М. Бахтін, «текст живе тільки у дотику з іншим текстом (контекстом). Тільки в точці цього контакту текстів загоряється світло, яке, освітлюючи і назад, і вперед, долучає даний текст до діалогу[595]. Підкреслюємо, що цей контакт є діалогічним контактом між текстами, а не механічним контактом «опозицій». За таких обставин, продовжує він, текстове розуміння виступає як «єдність монологу і особлива єдність діалогу». В зв’язку з цим Гадамер попереджає: «Як каже герменевтика, кожен текст має свою орієнтацію, враховуючи яку текст і слід інтерпретувати»[596]. На його глибоке переконання, юридичний текст може бути зінтерпретовано з багатьох позицій (літератури, естетики, історії, тощо), але єдино правильним є осмислення з точки зору конкретики випадку. Тому «інтерпретація такого слова чи тексту — це безпосереднє правовотворче завдання, яке залишається постійним — незалежно ні від того, що висловлювання буде однозначним саме по собі, ні від того, що воно входить у юридично зв’язаний текст. Герменевтичне завдання, яке ставиться в цьому випадку, відповідно до змісту свого об’єкта має правовий характер, але побіжно може мати характер правово-історичний, а можливо, й навіть літературно-історичний»[597].

Як справедливо відзначає Ю. Власов, «з’ясування норм права можна визначити як внутрішній процес мислення суб’єкта тлумачення, спрямований на пізнання і розкриття дійсного змісту норми права, а також результат цього процесу»[598]. На переконання О. Черданцева, процес безпосереднього праворозуміння полягає в наступному: «В одних випадках інтерпретатор відшуковує… значення, методично-послідовно використовуючи способи тлумачення. В інших ситуаціях інтерпретатор може інтуїтивно знайти рішення і лише потім шукати обґрунтування. Безумовно, в тлумаченні, як і в будь-якому пізнанні, проявляється і методичність зозулі, і натхнення солов’я»[599]. У випадку ж судового праворозуміння, яке завжди є актом юридичного мислення, ця діяльність спрямовується на інтерпретацію правового смислу закону крізь призму результату його застосування під час розв’язання справи. Саме тому, як вірно відзначає Г.-Г. Гадамер, «проникнення в зміст того чи іншого правового тексту і його застосування до конкретного випадку — це не два окремих акти, а єдиний процес»[600].

Оскільки пізнання відбувається за допомогою єдиного та всеохоплюючого розуміння як форми, так і змісту, то в процесі праворозуміння спочатку пізнається зовнішня оболонка, запропонована державою, а потім осягається істинна правова суть у процесі порівняння змісту норми з юснатуралістичними ідеями, існуючою суспільною обстановкою, послуговуючись здоровим глуздом та межами розумності. Саме тому досить правильною є вимога до судді про те, що останній повинен сміливо застосовувати закон, тлумачачи його відповідно до встановленого факту[601]. Таким чином, закони виступають як форма, що розуміється на першому етапі за допомогою засобів логічно-граматичного тлумачення[602], оскільки правові норми формулюються за допомогою мовно-письмових засобів[603]. У процесі цієї діяльності осмислюється задум законодавця через словесне значення норми, а потім — закон «пропускається» крізь свідомість судді через розв’язувану юридичну ситуацію з позиції істини, правди та справедливості, оскільки головною метою правоінтерпретації, як вдало наголошує О. Черданцев, виступає розуміння не зовнішнього вираження права, а саме його змісту[604]. Тому, як бачимо, тут матеріальність проходить перевірку внутрішньою суттю форми. Інакше кажучи, суддівське розуміння закону відбувається за допомогою методу «герменевтичного кола», тобто філологічного та психологічного розуміння правового тексту в контексті розв’язуваного випадку. Класична модель такого з’ясування змісту твору, як ми знаємо, була розроблена ще Ф. Шлейєрмахером[605], герменевтична філософія якого зводилась до граматично-психологічного методу[606].

Для «підходу» до «кола» з метою подальшого внутрішнього розуміння норм гіпотетично судді, що є апріорі високодосвідченим юристом, достатньо тих правових знань, якими він володіє як фахівець. Для безпосереднього ж проникнення у нього він повинен мислити метафізично та ірраціонально. Саме за допомогою своїх юридичних знань «про ціле» суддя на чуттєвому, не підвладному логічним операціям рівні, починає робити для себе висновки про зміст як правових норм, так і письмово не зафіксованих підтекстів, які наближають до справедливості при вирішенні справи. І навпаки, «відшукання» з подальшим осягненням саме частин, як «відкритих», так і «прихованих», дає змогу краще розумітися на праві взагалі. Процес розгортання думок судді під час праворозуміння нагадує класичну герменевтичну характеристику суб’єкта в універсальній «фігурі пізнання»: безперервний рух думок у замкненому колі — від цілого до його частин та у зворотному напрямку.

Отже, осягнення закону відбувається на двох взаємопов’язаних рівнях — граматичному та психологічному. Перший вид розуміння передбачає осмислення мови закону взагалі та застосованого нормативного акта зокрема. При цьому методі проникнення в правову норму суддя повинен володіти певними знаннями в сфері юридичної лінгвістики та законотворення. Тобто він повинен мати ґрунтовні уявлення про статичні та динамічні сторони правотворчості. Під час психологічного розуміння закону суддя на емпірично-підсвідомому, духовному рівні починає розуміти норму права — не прагматичний розум, а душа та серце починає керувати ним. Причому головним знаряддям виступає його індивідуальний рівень ірраціоналізму, інакше кажучи, ступінь душевного «занурення» для «відчуття» правової норми. При цьому юридичне розуміння має характер внутрішнього диспуту, в результаті якого народжуються підстави для різних альтернативних варіантів трактування права, наслідком чого, навіть за методично абсолютно бездоганної роботи, не завжди є абсолютно точні та безсумнівні висновки. Зрозуміло, що з отриманих варіантів судді потрібно обрати той, обґрунтування якого виглядає переконливішим, точнішим, а відтак — кращим.

Зважаючи на те, що завдання правосуддя полягає у встановленні справедливості по кожній справі, закон повинен відкладатися вбік, коли в разі його застосування справедливості не буде. Як наслідок, суддя не повинен бути бездушним автоматом, який механічно, у суворій відповідності із законом пристосовує останній до конкретної ситуації, розв’язуючи тим самим справу. Натомість він повинен без вагань визнати закон недійсним щодо встановленого факту в разі порушення застосованою ним нормою засад правди, справедливості та істини. Таким чином, головним тестом для вибраного права повинно бути все-таки досягнення справедливості по справі, як наслідок, інтерпретуючи закон, судді потрібно завжди перевіряти можливість досягнення справедливості за допомогою закону. За таких умов у акті праворозуміння потрібна надважка духовна праця та постійна і злагоджена робота внутрішнього переконання. Судді не повинні бути загіпнотизовані законом, натомість вони мусять бути незалежними виразниками правди. їм треба мати загострене відчуття правової реальності для адекватного юридичного оцінювання встановленої фактичності. Суду необхідно перебувати в теперішньому часі, з відповідним реагуванням на сьогоденні реалії.

Разом з тим, за своєю природою суд не повинен створювати закони. Право творити норми, які є основним навігаційним приладом для судової влади, має, як відомо, лише народ, зокрема в особі парламенту, а не суддя. Тому, як правильно наголошує О. Черданцев, «доктрина поділу влади виключає можливість однієї влади підміняти функції іншої»[607]. У зв’язку з цим варто погодитися із дослідником Г. Дроздовим, що «завдання будь-якого, в тому числі і Верховного Суду, повинно полягати в розв’язанні індивідуально визначених спорів про право. Своє рішення суд може приймати тільки на основі конкретних обставин конкретної справи. Для суду питання права нерозривно пов’язані з питаннями факту. На відміну від законодавця, який оперує узагальненими, абстрактними категоріями, судді можуть мислити тільки конкретно»[608].

Аналогічної позиції дотримується і Г. Федоренко: «Кожний суддя — це все ж таки не творець права, а особа, яка застосовує право в межах законів»[609]. Саме на цьому, зокрема, наголошував ще Ф. Бекон, зазначаючи, що «суддям належить пам’ятати, що їх справа «jus dicere», а не «jus dare» — тлумачити закони, а не створювати і видавати їх»[610]. Через чотири століття подібно мислить і А. Барак, який з цього приводу справедливо вказує наступне: «Необхідно повторювати і підкреслювати, що, хоча суддя здійснює правотворчість, його правотворчість відрізняється від тієї, якою займається законодавча влада», оскільки «суддя здійснює законодавчу діяльність лише в зв’язку з винесенням судового рішення і тільки в його цілях. Його правотворчість несамостійна. На відміну від цього, у законодавця правотворчість — головна функція, яка не має собі рівних», тому «судова правотворчість має особливі характеристики, які віддаляють її від правотворчості первинного правотворця»[611]. Внаслідок чого, як підсумовує А. Барак, «суд був і повинен залишатися інститутом для вирішення окремих конфліктів»[612]. Як справедливо у зв’язку з цим зауважує Г. Дроздов, «участь судових органів у законодавстві обмежена лише наявністю у вищих органів судової влади права законодавчої ініціативи»[613].

Отже, підбиваючи певні підсумки, зазначимо, що закони потрібні для того, щоб правильно вирішити конкретну життєву ситуацію, тому якщо нормативний акт цього не виконує, не досягаючи цілі справедливості, він не має бути застосований. Це обумовлюється, насамперед, тим, що, як вдало наголошує Р. Циппеліус, «зі всією певністю можна стверджувати, що право покликане справедливо вирішувати конфлікти у людському співіснуванні»[614]. Саме тому суддя повинен керуватись і дотримуватись не стільки закону, скільки «букви» права, тобто тих загальновизнаних цінностей, які закріплені у фундаментальних та перевірених практикою уявленнях суспільства про істину, насамперед, в юснатуралізмі. Виходячи з цього «матеріалу», судді можуть добудовувати право не лише шляхом тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі і обмежуючи дію юридичного складу відповідної норми шляхом рестрикції. Однак ця «самостійність» не повинна розглядатися як інтерпретаційна вакханалія та анархія, оскільки, як наголошує Г.-Г. Гадамер, «для самої можливості юридичної герменевтики суттєво, що закон однаково обов’язковий для усіх членів правової спільноти. Де це не так, як, наприклад, у випадку абсолютизму, який ставить волю абсолютного монарха над законом, там герменевтика неможлива… Завдання розуміння і тлумачення стоїть лише там, де законодавчі положення є безперечні та обов’язкові для усіх». Як продовжує далі філософ, «продуктивне розширення закону, яке при цьому відбувається… здійснюється, звісно, суддею, на якого, однак, даний закон поширюється аналогічно тому, як і на будь-якого іншого члена правової спільноти. Ідея правопорядку має на увазі, що вирок судді базується не на непередбачуваній самовільності, але на справедливому розгляді цілого. На такий справедливий розгляд здатний кожен, хто заглибиться в дану справу в усій її конкретності. Саме тому в правовій державі існує гарантія законності, тобто в принципі кожен знає, на що він може сподіватися. Будь-який адвокат або юрисконсульт володіє принциповою можливістю дати правильну консультацію, тобто правильно передбачити правове рішення на основі діючих законів»[615].

Таким чином, при наявності конфлікту в разі застосування діючого нормативного акта та принципу справедливості такий закон не повинен братися до уваги. Подібної позиції дотримується і Е. Мурадьян, яка пише: «Можливі судові ситуації, коли закон, який має застосовуватися, не дає справедливого для даної справи вирішення». В таких випадках, на її думку, «колізії повинні вирішуватися з позиції справедливості, а не формального права. Саме критерій справедливості повинен вважатися головним при тлумаченні права. Суд не може керуватися розумінням права та закону всупереч ідеям справедливості в сучасному суспільстві. Саме справедливість може бути причиною судової творчості, народження судового прецеденту»[616]. Однак, з іншого боку, будь-яке тлумачення закону, яке переступає межі, окреслені смислом слів позитивного права, має знаходити своє виправдання вагомими підставами, зокрема, встановленням правди по справі. Як попереджає О. Черданцев, «такий підхід повинен мати достатньо вагому аргументацію і тлумачний висновок, щоб у кінцевому результаті не суперечити загальному змісту нормативного акта, «духу і розуму» галузі та праву в цілому»[617]. У зв’язку з цим необхідно дозволити суддям мати повноваження визнавати незаконною ту правову норму, яка породжує несправедливість при її застосуванні, аби не було прихованого маневру для її обходження: в сфері правосуддя все потрібно робити легально та відкрито.

Юридичний текст, як зазначав Г.-Г. Гадамер, реалізує себе лише через інтерпретацію[618], тому реалізація права завжди починається з його розуміння. Сам по собі закон — це «мертва» матерія з нульовою цінністю, яка оживає та знаходить своє існування лише у виконанні. Втілення в життя нормативно- правового акта з врахуванням неписаних юснатуралістичних, морально-етичних норм та суспільної реальності для досягнення справедливості в кожному судовому випадку — це унікальне надскладне мистецтво. Цю обставину відзначав також К.-О. Апель, у концепції якого, як вказує Я. Фогелєр, «текст закону в кожному конкретному випадку повинен розумітися і застосовуватися відповідно до конкретної духовної направленості даної людини»[619]. В зв’язку з цим варто погодитися з В. Маляренком, що при доборі судових кадрів «головною має бути не перевірка того, чи знає кандидат усі кодекси напам’ять, бо це приходить до кожного з часом, а детальна перевірка його моральних та ділових якостей»[620].

Як бачимо, ніколи не втрачає актуальності відоме твердження Ф. Бекона про те, що через фактор постійної недосконалості законів, які в своєму ідеальному варіанті мають залишати мало місця для їх розтлумачення суддею[621], судова робота в частині праворозуміння не дуже різниться від законодавчої, оскільки «право доповнювати закон і розширювати кордони його застосування… мало чим відрізняється від права видавати закони»[622]. Загальний же підсумок проведеного у цьому підрозділі дослідження чи не найкраще відображається у наступних словах Г.-Г. Гадамера: «Модель юридичної герменевтики дійсно виявилась плідною. Юрист, який, виконуючи свої суддівські обов’язки, усвідомлює своє право на розширення закону порівняно з першопочатковим змістом законодавчого тексту, робить саме те, що само собою відбувається при будь-якому розумінні»[623].

Отже, судове праворозуміння — це відтворення у свідомості судді змісту права щодо встановленого факту, де корелятом виступає кінцева ціль суддівства, а саме — встановлення справедливості у кожному судовому випадку. Таким чином, процес вибору права є складною та творчою пізнавально-оціночною діяльністю. За таких обставин правильна інтерпретація права відносно факту повністю залежить від професійних якостей судді, а це, в свою чергу, підвищує вимогливість щодо морально-ділових якостей останнього.

6.4. Судове правотумачення та правозастосування

Процес народження судового рішення й досі лишається поза увагою філософсько-правової думки, хоча гостра актуальність потреби розкриття глибинної суті даного процесу, розуміння якого сьогодні стоїть окремим важливим питанням на порядку денному юридичної теорії та практики, не викликає жодних сумнівів. Пануюча наукова доктрина юриспруденції в теорії держави і права, будучи категорично позитивістською, так і не спромоглася виконати цього відповідального завдання.

Прийняття суддею рішення по справі — це найбільш відповідальна стадія судової діяльності, яка полягає в юридичній кваліфікації обставин справи, тобто у підсумуванні тлумачення та застосуванні осягнутого права щодо зінтерпретованого факту. Як пояснює К. Л. Шеппель, «формулювання фактів випадків у юридичній аргументації… направляють значення юридичних текстів тільки в межах контексту фактів. Немає описів «чистих» фактів, непідконтрольного «опису» юридичних правил. Формулювання факту є обов’язковим компонентом юридичного рішення, при цьому юридичні правила знаходять своє життя у факті»[624]. В зв’язку з цим судові рішення, будучи процесуальними актами, «завжди є актами індивідуальними, які пов’язані з конкретними життєвими ситуаціями, що мають відповідні правові властивості»[625].

Як ми з’ясували, заключний етап відправлення правосуддя носить характер підсумовуючого процесу юридичного мислення, спрямованого на прокладання проекції правового змісту щодо з’ясованої життєвої події. Це є кінцевий результат праці суду, який полягає в аналізі зібраної інформації щодо факту та права. За словами О. Черданцева, «результат тлумачення в конкретних справах фіксується у вигляді суджень про зміст норм права і у вигляді юридичної оцінки фактів та їх ознак»[626]. Як наполягає науковець, «кваліфікація повинна базуватися на істинності знань про зміст норми права і на юридичних ознаках факту, що кваліфікується. На основі істинних знань великого (права — А. Б.) і малого (факту — А. Б.) посилань випливає і істинність висновків (кваліфікації). Якщо те чи інше посилання не істинне, то і юридична кваліфікація не буде правильною»[627]. При цьому, як справедливо зазначає В. Маляренко, «приймаючи рішення в судовій справі, суддя має виходити лише з власного її розуміння і переконання»[628].

Як наполягає Р. Циппеліус, цей процес має яскраво виражений інтерпретаційний зміст «герменевтичного кола»: «Встановлення обопільного зв’язку між нормою і ситуацією зазвичай реалізується за допомогою такого собі «бігаючого туди-сюди погляду»… в багатоступеневому виборі; тобто в поступовому виключенні неналежних норм, варіантів тлумачення і фактів спочатку відбувається встановлення приблизного взаємозв’язку, яке охоплює зазвичай широке коло норм, які варто перевірити (на предмет застосування), а також супутні їм альтернативи тлумачення юридичних ознак цих норм. Ці можливі передумови судового рішення надалі звужуються: уважніше вивчення дає змогу зрозуміти, які з норм визначеного кола «не регулюють дану ситуацію», тобто їх юридичний склад не містить ознак ситуації, яку треба вирішити. В межах кола норм, яке залишилось, формулюються, уточнюються і піддаються герменевтичному опрацюванню варіанти тлумачення (розуміння) юридичних ознак цього кола норм. З іншого боку, з усіх фактичних обставин справи слід обрати ті, які є важливими (тобто ті, за допомогою яких можна встановити відповідність норми обставинам справи). Здійснення всіх описаних кроків має перехресний, двосторонній характер. Адже конкретні обставини ситуації визначають напрямки тлумачення норми… у той час як належно розтлумачена норма визначає, які обставини справи зрештою визначають застосування правового наслідку відповідної норми»[629]. Відповідно до цього, як вказує Р. Циппеліус, «застосування закону набуває вигляду порівняння розтлумачених ознак юридичного складу відповідної норми (t) з фактичними обставинами ситуації (s), наступної кваліфікації цієї ситуації і визначення поведінки відповідно до наслідків, передбачених у правовому наслідку норми». Велику роль в цьому процесі відіграє так звана юридична конструкція, що, як зазначає О. Черданцев, будучи «гносеологічною категорією, інструментом, засобом пізнання правових явищ»[630], по суті є типовою конкретизацією визначеного набору факт-право (наприклад, склад певного злочину).

Безсумнівно, що основним у з’ясуванні природи поставленої у даному підрозділі проблематики стоїть питання встановлення змісту акта «внутрішнього» суддівського вирішення справи та подальшої об’єктивації судового розв’язання. Оскільки, приймаючи рішення на основі розуміння встановлених ним обставин та застосування відповідних норм матеріального права, суддя постійно перебуває в епіцентрі безкінечної процедури інтерпретації, тому даний процес носить яскраво виражений герменевтичний характер. А зважаючи на те, що рішення, перш ніж об’єктивуватись, народжується «зсередини», кінцева стадія, що розглядається нами, відбувається спочатку у формі з’ясування, а потім — роз’яснення.

Отже, розв’язання справи передбачає вирішення питання про встановлення двосторонньої взаємної і прийнятної відповідності права та події, яка, в контексті розгляду судової справи, потребує від судді юридичного врегулювання. Як зауважує Р. Циппеліус, «дії спрямовані на встановлення змісту норми права і мають відповісти на питання — охоплені обставини тієї чи іншої ситуації ознаками норми і як наслідок — чи слід (чи не слід) цю норму застосувати. Цей момент є межею, на якій сходяться питання «права» і питання «факту»[631]. При цьому потрібно розв’язати проблему «підведення» факту під дію норми. За таких умов суду необхідно віднайти адекватність правового тлумачення особливостям тієї ситуації, яка потребує розв’язання. Як наголошує з цього приводу Г.-Г. Гадамер, «завдання тлумачення — суть завдання конкретизації закону в тому чи іншому випадку, тобто завдання аплікації… Звісно, завдання конкретизації не вичерпується простим знанням параграфів». Як пояснює мислитель, необхідно «зінтерпретувати закон так, щоб конкретний випадок отримав справедливе вирішення в правовому змісті даного закону», а тому — робить висновок Гадамер — «юридична герменевтика і правова догматика, відповідно, взаємопов’язані одна з одною, причому герменевтика займає тут керівне становище. І дійсно, ідея досконалої правової догматики, що перетворила б будь-який вирок на простий акт субсумації, не витримує критики»[632].

Таким чином, сутність підсумовуючої стадії здійснення правосуддя як зміст діяльності на фініші судового процесу полягає в сукупності дій, спрямованих на юридичне оцінювання фактичних обставин, де предикатом виступають правові норми. Разом з тим, як справедливо відзначає К. Л. Шеппель, «юридичні правила завжди мають як критичний елемент формулювання фактів, з якими вони співвідносяться. Закон і факт взаємно співвставляються», тому «в кожному випадку опис фактів є невід’ємним від нормативних рішень, оскільки останні інтегровані в них із самого початку. Опис фактів у юридичній інтерпретації реалізує свою силу в будівництві нормативного світу»[633].

Як роз’яснює Р. Циппеліус, «тлумачення — це не однозначний метод, він переважно потребує здійснення вибору між багатьма дискусійними варіантами і підходами. Такий вибір легітимізує себе через його найповнішу відповідність уявленням про справедливість… Така функціональна прив’язка тлумачення закону до необхідності справедливого вирішення питання впливає спершу на саме розуміння слів закону»[634]. Головним же джерелом формування рішення є використане для вирішення справи право, на яке вказав факт. Обставини справи, які були інтерпретовані «внутрішнім» судді, з позиції розуміння дійсності, яка, відобразившись та зафіксувавшись у його свідомості як знання про досліджувану подію, і є тією «ниткою Аріадни», що дає можливість відшукати необхідну матеріальну норму. Остання, будучи прив’язаною до факту, дає змогу здійснити правосуддя з пізнаних відносин, що потребують розв’язання. Таким чином, передзнання, яке сформувалось під час інтерпретації права, наповнюється конкретикою пізнаної суддею недискурсивності вирішуваної справи та дозволяє відповісти на відповідні юридичні питання, які постали із початком судового процесу.

Як бачимо, через правотлумачення відбувається правова оцінка факту, тому на завершальному етапі судового розгляду кінцевою ціллю є правооціню- вання фактичних обставин. Останнє досягається народженням певних уявлень у вигляді юридичних силогізмів кваліфікації справи, що розглядається, на основі осягнутого права в процесі його розуміння. Інакше кажучи, здійснюється процесуальне оформлення результатів діяльності зі з’ясування правового змісту шляхом адекватного фіксування висновків «духу» судді в рішенні. При цьому по суті крізь призму суддівського внутрішнього переконання спостерігається нормативний опис суспільно небезпечного діяння в кримінальному судочинстві або, відповідно, спору в цивільному процесі. Разом з тим, при попередньому ознайомленні з матеріалами справи суддя повинен пам’ятати, що йому не даються в готовому вигляді обставини і не вказується саме та норма, за допомогою якої має бути здійснена юридична кваліфікація, — все це має бути безпосередньо виявлено в ході розгляду. При цьому суд не повинен бути абсолютно зв’язаний думкою прокурора, адвоката чи позицією інших учасників процесу. Крім того, розв’язуючи справу, він не мусить бути скованим думкою про те, як постановити таке рішення, що не було б скасоване під час перевірки у інстанції вищої ланки, або ж приймати рішення, керуючись, скажімо, симпатією до сторони, про що попереджав ще середньовічний мислитель Ф. Бекон[635]. Не це повинно керувати суддею.

Судовий розгляд повинен вестися з «чистого аркуша», з певним відмежуванням від досвіду вже раніше розглянутих справ. Потрібно пам’ятати, що розв’язання аналогічних випадків не повинно бути безумовною вказівкою для судді, адже повністю тотожно-ідентичного факту не буває. Завжди апріорі може існувати якась відмінність, що кардинальним чином вплине на рішення. Однак при цьому, безсумнівно, не слід повністю забувати і про той загальний багаж юридичних знань, що сформувався в процесі власної напрацьованої та вже існуючої загальної судової практики щодо розв’язання подібного виду справ. Але цей досвід не повинен у категоричній формі тиснути на суд. За словами А. Барака, «сторони бажають розв’язання специфічного конфлікту між ними. Але суддя, який вирішує складні справи, повинен розмірковувати не тільки про специфічний випадок. Він повинен також брати до уваги минуле і свою інтегрованість у нього, а також майбутнє і сподівання стосовно його розвитку. Ця трикутна ціль важко досягається»[636]. З іншого боку, як вказує Е. Мурадьян, «початок судової справи завжди означає, що судова ситуація, яка стосується суб’єктів судової справи, потребує з’ясування. Вирішення судового завдання передбачає, що, виходячи з відомих початкових умов (що дано), буде дана відповідь на поставлене питання (комплекс питань). В основі відповіді- рішення має бути те пізнання, що є результатом судового дослідження суті справи, ставлення до справи конкретних осіб, які беруть участь в процесі, і визначення правових наслідків. Істина встановлена, факти доведені, спірні взаємовідносини сторін визначені… Досліджуючи обставини справи, суд слідує алгоритмам закону, який підлягає застосуванню, закону регулятивного і процесуального»[637].

Разом з тим, необхідно відзначити, що суддя при розгляді справи завжди наперед створює собі «уявлення» про те, як він буде її вирішувати. Подібне явище повного мірою усвідомлював Г.-Г. Гадамер, який вказував, що упередження повністю створюють будь-яке рішення ще до початку його зовнішнього оформлення[638]. Таким чином, сформоване «передрозуміння» юридичної ситуації потім керує процедурою розгортання думок, які спрямовуються на обґрунтування потенційно кінцевого рішення. Але за будь-яких обставин дані переконання повинні утворюватися лише під дією доказів, що пройшли випробування «внутрішнім» неупередженим оцінюванням. Лише той суддя, який у своєму пошуку спирається на такі орієнтири та ставить у залежність від них своє мислення, по-справжньому може бути безстороннім та добропорядним арбітром, який не перетворюється ні на друга, ні на ворога сторін судового процесу.

Перебуваючи в процесі розмірковування над вирішенням справи, суддя має зосереджуватися на тому, що поза пошуками істини безглузді будь-які судові рішення. Оскільки без неї, поза устремліннями, спрямованими на її віднайдення, немає і справедливості, яка, перш за все, передбачає неупередженість дій. Таким чином, суд як орган державної влади, який володіє найпотужнішим потенціалом для захисту людини, мусить слугувати надійною опорою проти зла. Суддя — це слуга суспільства, покликаний відновлювати добро. Вимога досягнення істини по справі та розв’язання на підставі неї — ось головний принцип у його діяльності. Тут необхідно завжди вище за все ставити саме справедливість — дане правило не може бути змінено часом та простором. За таких обставин, як обґрунтовано наголошує Е. Мурадьян, «справедливість — якість людини, наявність якої — необхідна компонента людини — судді. Якщо суддя в усьому справляється зі службовими обов’язками, але має один-єдиний недолік (Бог не наділив його почуттям справедливості), жодні службові успіхи все ж не перетворять його на Справжнього суддю. Справедливість — якість стрижнева». Як пояснює далі науковець, «почуття справедливості допомагає встояти проти тиску, спроб протидіяти правосуддю, шантажувати суддю, дискредитувати його. З усвідомленням власної справедливості пов’язана і самоповага судді, і суспільний авторитет судді, який залежить від стилю його діяльності і ще більше — від актів правосуддя»[639]. Тому «завдання судді — знайти таке законне рішення, яке задовольняє критерій справедливості»[640]. Саме тому золотим правилом право суддя, як досить вдало підмітив І. Годецький, виступає положення про те, що «рішення має бути передусім справедливим, а потім вже законним»[641].

Як було нами доведено, суд здійснює казуальне роз’яснення права, тому всі його дії зі здійснення правосуддя — це творча праця. Діяльність з вирішення судових справ є суто суб’єктивною та здійснюється, головним чином, в-середині-самого-судді. Процесуальній регламентації тут підвладний лише технічний бік цієї роботи, і жодні намагання держави піддати нормативному врегулюванню формування думки, уявлень, почуттів та вражень, які безпосередньо у своїй сукупності створюють підсумовуючий висновок, що потім об’єктивується в судове рішення, — ніколи не досягнуть своєї цілі, подібно до того, як не може бути успішною будь-яка схожа спроба «зовнішнього» підкорити собі «внутрішнє». Ось чому дії судді з вирішення кримінальної чи цивільної справи, які учасники судового процесу можуть спостерігати безпосередньо — це лише формальна, видима, але дуже мала частина айсберга діяльності «власника мантії». Головне ж дійство відбувається в душі судді, коли він розмовляє зі своїм внутрішнім переконанням під час усього інтерпре- таційного процесу. Узгодити висновки такого діалогу при їх об’єктивації («проявленні» у матеріальному світі) зі встановленими вимогами процесуальної форми для такого високопрофесійного фахівця-юриста є достатньо легким завданням. Так, при великому бажанні, він може скласти два протилежних рішення по одній справі, які будуть ідеально та гармонійно вписуватись у рамки діючого законодавства.

Отже, спочатку відбувається прийняття остаточного варіанту судового рішення в допроцесуальній сфері, який потім «вимальовується» на папері: «внутрішнє», не маючи змоги подолати кордони у «зовнішнє», лише описується у фізичному світі засобами останнього, причому ідеального віддзеркалення так і не досягаючи. Як бачимо, правотлумачення розпочинається по закінченні осягнення права, яке було застосоване суддею під час зворотної аплікації. Суть даного з’ясування базується на враженнях-відкриттях, які за формою та змістом, будучи специфічним видом одкровення, частково скорегованого вітальністю, відкриваються перед суддею в ході народження судового рішення під час перебування у круговерті «універсального кола розуміння».

Судове пізнання, що в кінцевому рахунку спрямоване на конкретне рішення, як вірно відзначає Л. Богословська, полягає в тому, що «спочатку судді отримують уявлення про зовнішні сторони досліджуваної події. У подальшому на підставі одержаних уявлень вони встановлюють певні зв’язки між цими сторонами і, нарешті, проникають углиб досліджуваної події, визначаючи її правові ознаки, розкриваючи тим самим ніби сутність другого роду. Це досягається шляхом переходу від безпосереднього сприйняття й уявлення до опосередкованого пізнання»[642]. При цьому, однак, зрозуміло, що в легких та однозначних справах рішення має бути лише одне, і воно є безальтернативним, тому в такому випадку судовий розсуд щодо вирішення конфлікту відсутній, що і відзначає дослідник А. Барак[643]. Інша ситуація в складних судових справах, коли суддя «відходить від повсякденного життя»[644]. При цьому, іноді сам цього не усвідомлюючи, він, як правило, «занурюється» у глибокі ірраціональні пласти власних роздумів. Інакше кажучи, суддя в цьому процесі перебуває в універсальному герменевтичному колі, де відбувається взаємозворотне осягнення головного та його частин, при розумінні виокремленого фрагменту осягається і ситуація, що розглядається судом, у вимірі правової реальності та навпаки.

Ось як описує практик А. Барак процес прийняття рішень у складних справах: «Суддя повинен діяти об’єктивно, але у нього немає іншого виходу, ніж як розв’язати справу на основі власного досвіду і суддівського світогляду… в кінцевому випадку в складних справах вибір судді визначається його суддівською філософією, яка є продуктом його досвіду і його світогляду… перш ніж суддя зреалізує свою філософію, йому необхідно пройти довгий шлях. Іноді йому ця філософія не буде потрібна, оскільки до розв’язання проблеми, з якою він має справу, ведуть об’єктивні стандарти. Але іноді, і причому в складних справах, суддя наодинці з собою і своїм світоглядом повинен зайняти позицію і вирішити справу відповідно до них»[645]. Тому, на переконання А. Барака, «коли суддя повинен обирати рішення, яке вважає найкращим, він залишається наодинці сам із собою. Весь тягар відповідальності висить над ним. Ним не керує жоден зовнішній стандарт. Суддя повинен дивитися всередину себе». Однак при цьому «суддя не повинен повертатися до своїх унікальних особистісних схильностей або до своїх унікальних думок. Він не повинен повертатися до власних цінностей, які несумісні з символами віри суспільства, в якому він живе. Шлях суб’єктивності зачинений. Повороту назад до нього немає. Суддя повинен винести найбільш об’єктивне рішення, яке тільки можливе. В цій ситуації коло не замикається. Суддя не повертається до вихідного пункту. Він намагається йти вперед, а не назад. Усіма своїми силами він намагається на фоні власного досвіду, виховання, віри і культури, які очищені від суб’єктивних схильностей, дати найкраще рішення, яке тільки в його силах. Він не залишає поза увагою ні символи віри народу, ні особливі проблеми правосуддя. Все це він враховує, і на базі цієї завершеної сукупності факторів він приходить до здійснення свого розсуду. На цій стадії, не підкоряючись більше стандартам, що зобов’язують, він володіє правом розсуду, яке дозволяє йому обирати з ряду можливостей. Він не спускається з гори, на яку піднявся в пошуках об’єктивної відповіді. Він продовжує підніматися на гору, допоки не досягне висот її вершини»[646].

Таким чином, у процесі правотлумачення поступово і «вибудовується» судове рішення. Одночасно в цей процес усе більше залучається раціональне мислення, яке розвіює магічний туман казуальності, тому суддя поступово виходить із метастану, в якому він перебував при духовному осягненні конструкції факт-право на попередньому етапі внутрішнього пізнання. Тепер, коли уже все стало зрозумілим, — залишилось лише реалізувати отримане таким чином знання у відповідях, які вимагаються від нього вимогами процесуальності. За таких обставин вирішення справи, як влучно зауважує Е. Мурадьян, означає, «перш за все, зрозуміти ситуацію, виявити усі обставини, критично оцінити кожний доказ окремо, співставити докази і аргументовано відповісти на основне питання справи. Так, у цивільному процесі: чи підлягає позов задоволенню? В кримінальному процесі — це комплекс питань, серед яких: 1) чи доведено, що мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується обвинувачений; 2) чи доведено, що діяння вчинив підсудний; 3) чи є це діяння злочином і як його кваліфікувати; 4) чи винний підсудний»[647]. Саме шляхом подібного відповідання суддя з’ясовує для себе принципові моменти справи, формулюючи тим самим у загальному плані результуючі висновки, які надалі об’єктивуються в рішенні. Головним же змістом цієї процедури виступає необхідність наближення до абсолютної адекватності того, що було досягнуто під час Розуміння — отриманим процесуальним відповідям. Разом з тим, внутрішнє переконання хоча і є категорією, яка випливає з розсуду, однак має ґрунтуватися на фундаменті об’єктивності. Дана суб’єктивність не може бути побудована лише на голому відчутті та абсолютній інтуїції. Суддя, приймаючи рішення, мусить у кінцевому випадку спиратися на раціональне мислення, яке зобов’язує його скрупульозно, детально та уважно вивчити усі матеріали справи в їх логічній узгодженості. Тому, як зауважує Е. Мурадьян, що говорить про прийняття рішення у справі, «встановити судову істину — це не просто її взнати, виявити, зрозуміти. Істина встановлена, якщо доведена»[648]. Тому судове переконання повинно бути зрозумілим та обґрунтованим і в зовнішніх умовах існуючої реальності.

Отже, рішення по справі, яке сформувалось у внутрішній сфері судді, під час своєї об’єктивації проходить обов’язковий етап роз’яснення, тобто застосування. Так, за словами Ю. Власова, «в процесі правозастосування норма права не лише з’ясовується для правильного її застосування до конкретного випадку, а й роз’яснюється в наступному правозастосовчому акті»[649]. На переконання Р. Циппеліуса, зазначена судова діяльність «слугує з’ясуванню і уточненню, а в окремих випадках і корекції спершу неточних або неповних уявлень про правильне рішення. Тобто розв’язання проблем у праві відбувається таким чином: попередні або проміжні рішення розглядаються у світлі термінологічних конструкцій з їх понятійним апаратом і структурою — доти, доки такі конструкції не дадуть відповіді на поставлені питання або їх відсутність не переконає в необхідності творення права (уточнення, заповнення прогалини, тощо)»[650]. По суті дана стадія є своєрідним конвертуванням розв’язки справи, що спрямовується на розтлумачення іншим. Фактично цей етап є раціоналізацією «внутрішнього» рішення, яке виходить у «зовнішній» світ. Інакше кажучи, як вдало підмічає А. Михайленко, тут «завдяки письму вольовий процес мислення, психологічна діяльність, умовиводи особи об’єктивуються мовними словниковими і граматичними засобами»[651]. Усе це проявляється в тому, що юридичні висновки викладаються згідно з правилами процесуальності у постанові, ухвалі, вироку, тощо. Даний процес пронизаний вимогою доступності сприйняття учасниками судового розгляду прийнятого рішення та відповідного ходу мислення судді при розв’язанні справи. За таких умов на перший план висувається принцип обґрунтованості, який означає обов’язок суду мотивувати та пояснити свій висновок і процедуру власного розсуду щодо поставлених перед ним питань законом по конкретній життєвій ситуації, в якій здійснювалося правосуддя, у відповідному процесуальному документі. В зв’язку з цим варто погодитися з Е. Мурадьян, що «по тому, як написаний вирок, як відображена в ньому істина, можна судити і про суддю, його досвід, погляд на речі, толерантність… вміння вибудовувати аргументи до виправдання або обвинувачення»[652].

Судове рішення, як ми знаємо, є найважливішим актом правосуддя, кінцевим підсумком проведеного судового розгляду, в якому викладаються висновки по справі. Даний процесуальний документ, ухвалюючись іменем держави, сприймається без конкретного авторства[653] та за своєю юридичною силою стоїть на одному щаблі із законом. Зокрема, в кримінальній справі вирок ототожнюється з державною оцінкою дій підсудного. Тому до виготовлення рішення, як формальної процедури об’єктивації судової розв’язки, судді необхідно ставитися з усією відповідальністю. Так, на переконання А. Михайленка, заключні судові акти «повинні бути законними, обґрунтованими, вмотивованими, переконливими, логічними, грамотно і культурно оформленими, а в цілому — високоефективними»[654]. Тут є неприпустимими поспішність, непослідовність та неохайність. Створення такого документа — це своєрідне написання твору. Даний акт є творчим завданням, яке полягає у грамотному викладенні результатів юридичного мислення судді по справі, сформованих суддівським переконанням з обов’язковим врахуванням зовнішніх правил процесуальності. За словами Е. Мурадьян, «законність і обґрунтованість — вимоги, яким повинно відповідати будь-яке судове рішення»[655]. З іншого боку, внутрішні вимоги судового рішення, яке завжди є виявом законопорядку[656], зводяться до його справедливості, що досягається всебічним, повним, об’єктивним, безпосереднім і неупередженим дослідженням обставин справи. Дух істини даного документа має бути зовнішньо оформлений у логічності, обґрунтованості, законності. При цьому має бути дотримана і відповідно встановлена процесуальна форма.

Таким чином, правотлумачення як герменевтична процедура, в якій відбувається народження судового рішення, будучи кінцевою стадією здійснення правосуддя, характеризується вибудовуванням суддею «внутрішніх» юридичних висновків на основі раніше отриманих результатів розуміння факту та права. Дані силогізми, будучи об’єктивовані під час правозастосування у процесуальний письмовий документ, носять обов’язковий характер для вирішення справи. Причому головна робота полягає в творчому акті з’ясуванні, яке, продуктивно розширюючи текст закону[657], народжує розв’язку справи, яка має бути, перш за все, справедливою. Останнє, на думку Р. Циппеліуса, досягається лише крізь призму власної совісті, яка повинна спиратися на уявлення більшої частини суспільства про справедливість, що виводиться через цінності[658]. При цьому треба зауважити, що суддя не володіє точним лабораторним інструментом визначення правильності рішення[659]. Тому по суті все залежить від його майстерності.

Отже, на сьогодні, як влучно зауважують В. Маляренко, М. Селіванов та М. Федоров, суддя є головною і центральною фігурою у здійсненні судочинства та єдиним носієм судової влади в державі[660]. Разом з тим, історія поставила перед нами наступне питання про зміст правосуддя: яким чином пов’язані в цій сфері моральний рівень судді та його відповідна професійна дія? Нині, як доводить багатовікова практика, вже можна цілком ствердно відповісти, що прямо пропорційно. Як аргументовано стверджує дослідниця Д. Корнелл, «інтерпретація — це перетворення, і відповідно до того, як ми інтерпретуємо, ми відповідальні за напрямок цього перетворення. Ми не можемо уникнути нашої відповідальності за кожну дію в акті інтерпретації»[661]. Тому, зокрема, Ю. Власов справедливо зауважує, що «при застосуванні норм права до конкретного факту суб’єкт ухвалює рішення відповідно до власних цілей, інтересів, свідомості, пріоритетів, тощо»[662]. В зв’язку з чим В. Маляренко говорить, що «посада судді вимагає кришталевої чистоти у вчинках, прозорості у діях», тому, «здійснюючи суддівські функції, він повинен виявляти та пропагувати високі стандарти суддівської поведінки»[663]. Іншими словами, як обґрунтовано наголошує В. Ющенко, «судді мають бути совістю громадянського суспільства, їх завдання — бути арбітрами, які врівноважують інтереси держави, суспільства і громадянина»[664]. Таким чином, на сьогодні до особи, яка претендує на суддівську посаду і від якої в подальшому залежатиме людська доля, повинні ставитися підвищені вимоги, насамперед щодо її культури[665].

Таким чином, суттю діяльності з прийняття судового рішення є інтелекту- ально-дивінаційне мислення про розв’язувану життєву ситуацію з одночасною фільтрацією цього процесу шляхом позбавлення від суб’єктивних перешкод (хиб-упереджень) з метою виходу на чисту інтерпретацію справи. В зв’язку з цим суддя повинен бути високо розвинутою та різносторонньою особою, тобто водночас раціональним прагматиком і структуралістським персоналістом, володіючи при цьому герменевтичним талантом інтерпретаційного мислення. За допомогою адекватного юридичного розмірковування він повинен здійснювати правильну оцінку правом факту, в процесі якого і народжується рішення та встановлюються Істина, Правда і Справедливість, — без яких не існує і правосуддя[666]. Як наслідок, суддя — це життєве призначення, покликання душі, а «в будь-якому покликанні є дещо від долі, від зовнішньої необхідності, і будь-яке покликання вимагає віддання себе виконанню завдань, які аж ніяк не можна розцінювати, як переслідування власних цілей»[667]. Ось чому «суспільство потребує такого суддю, який завжди вірний своїй судовій ролі»[668]. Тому, як точно наголошує Е. Мурадьян, «правосуддя не може уособлювати суддя несправжній — випадковий»[669]. Отже, у цьому контексті слід погодитися із колишнім головою Верховного Суду СРСР В. Теребіловим, що ідеальними суддями «можуть і повинні працювати тільки ті, хто володіє, по-перше, достатніми професійними (правовими) знаннями і навиками і, по- друге, високими… моральними якостями, загальною культурою… Такі якості, безумовно, повинні якнайкращим чином відобразитися на суддівській роботі»[670].

Таким чином, крізь призму методології юридичної герменевтики здійснення правосуддя розглядається як складний герменевтичний процес, в основі якого лежить унікальний інтерпретаційний дуалізм осмислення суддею факту та права під час вирішення справи.

Пошук істини по справі, що є змістом судової інтерпретації фактичних обставин, не можна обмежувати суворими межами процесуального закону. Істина у судовому процесі — це відображення минулої дійсності справи, що повинна бути відтворена під час розгляду, однак повністю осягнути яку — завдання вкрай важке. Цей пошук правди факту в судочинстві тісно пов’язаний із принципом змагальності та диспозитивності як головних рушійних засобів її відкриття.

Сподівання на зрозуміння абсолютної судової істини є цілком нездійсненним, що зумовлюється причиною, закладеною в недосконалій природі людського пізнання. Як наслідок, є повного неможливістю процесуальна вимога досягнення повної об’єктивності по справі. Під час здійснення правосуддя встановлюється лише суб’єктивне бачення, одна із можливих вірогідностей, яка обґрунтовується переконанням судді в дійсності певного факту, хоча насправді останній в реальності може виявитися зовсім іншим. Разом з тим, прагнути та сподіватися віднайти всю істину по справі судді необхідно.

Встановлена судом фактичність визначає те право, яке має бути застосоване для її юридичного оцінювання. Разом з тим, часто відверта неідеальність закону змушує суддю здійснювати своєрідну правотворчість по деяких справах для «прилаштування» правової норми до факту. Потреба в судовій правотворчій діяльності викликається і неможливістю тотального законодавчого врегулювання усіх суспільних відносин. Однак творча потенція правотворчості судді повинна обмежуватись лише рамками вирішуваної справи: конкретизація права в його реалізації — ось компетенція суду.

Процес судового правоосмислення передбачає порівняння правових ознак юридичного складу, який пов’язується із встановленим фактом. При цьому інтерпретаційна діяльність вимагає застосування й інших, додаткових норм, тісно пов’язаних із фактичними обставинами. В зв’язку з цим лише повний комплекс усіх правових положень, які необхідно застосувати до факту, становлять необхідне для вирішення справи право. Це означає, що тільки повне і подетальне уточнення та аналіз усього спектру правової матерії, яка охоплює конкретну фактичність, об’єктивно і формує розв’язання справи.

Народження судового рішення і подальша його об’єктивація у зовнішньому світі є особливо складною стадією здійснення правосуддя. Головним змістом цього процесу виступає юридична кваліфікація факту на основі отриманих підсумків праворозуміння. В герменевтичному вимірі ця частина інтерпретаційної діяльності судді розглядається спочатку як з’ясування для себе, а потім — роз’яснення для інших.

«Внутрішнє» народження судового рішення відбувається на етапі право- тлумачення, а на стадії правозастосування здійснюється його об’єктивування. Однак герменевтичний процес здійснення правосуддя на цьому не закінчується: винесене рішення залишає свій окремий самостійний слід у досвіді судді, в результаті чого набуті таким чином знання впливають на вирішення наступних справ.

Отже, головну роль у здійсненні правосуддя відіграє рівень володіння суддею мистецтвом герменевтичної інтерпретації, яке і визначає зміст особистісного суддівського розсуду. В зв’язку з цим стає очевидним, що вирішальне значення під час здійснення правосуддя відіграють індивідуальні характеристики неповторності «духу» судді. Таким чином, лише високоморальній людині з підвищеною правовою свідомістю та досконалим мисленням має доручатися вирішення судових справ у суспільстві. Внаслідок цього, в першу чергу, судове реформування потрібно розпочинати не з постійних дискусій щодо ідеальної структури судової системи, а з реального покращення якості судових кадрів, значна кількість яких на сьогодні у суспільстві є уособленням «судді Зварича».