Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія

С. П. Погребняк

3.1. Справедливість як юридична категорія

Як відомо, визнання нерозривного зв’язку права і справедливості є складовою європейської правової традиції, починаючи ще з античних часів. Доволі часто справедливість визначається як ідея права. На думку глосаторів, право породжене справедливістю, як матір’ю, оскільки справедливість передувала праву — Est autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius (Глоса 1.1 pr. D. l.l)[190]. У найзагальнішому вигляді право можна визначити як інституційний механізм реалізації та практичного адміністрування справедливості, яка щоразу підлягає конкретизації[191].

Не менш відомим є зв’язок ідеї справедливості із судочинством. Ще Мойсей звертався до суддів з такими настановами: «І наказав я того часу вашим суддям, говорячи: Вислуховуйте суперечки між вашими братами, і розсуджуйте справедливо між чоловіком та між братом його, та між приходьком його. Не будете звертати уваги на обличчя в суді, як малого, так і великого вислухаєте…»[192]. На думку Арістотеля, «йти до суду — значить звертатися до справедливості, оскільки суддя прагне бути ніби уособленою справедливістю; до того ж люди шукають неупередженого суддю…»[193]. За влучним висловом О. Гьофе, судочинство є інновацією в галузі справедливості, яка має справжнє всесвітньоісторичне значення[194].

Природно, що ідея справедливості звучить також у сучасному законодавстві, що стосується судової діяльності. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 1 ЦПК України, одним із завдань цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ. Досягнення справедливості є також завданням кримінального судочинства: воно має забезпечити, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний (ст. 2 КПК України). Окремо можна згадати Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, затверджену Указом Президента України від 10 травня 2006 року № 361/2006[195], метою якої є забезпечення становлення в Україні судівництва як єдиної системи судового устрою та судочинства, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і гарантує право особи на справедливий суд[196].

Лише додержання вимог справедливості під час здійснення судочинства дає можливість характеризувати його як правосуддя. Цю думку можна, зокрема, простежити у рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах»[197].

Саме здійснення правосуддя є однією з необхідних процедур, завдяки якій стає можливим поєднання права зі справедливістю. Невипадково термін «iustitia» має одночасно два значення — правосуддя і справедливість, а судова система багатьох держав називається юстицією.

Перед тим як зосередити увагу на проблемі справедливого судочинства, слід насамперед внести ясність у розуміння категорії «справедливість». У сучасній філософії справедливість слушно розглядається як складний феномен, сутність якого зазвичай розкривається за допомогою різних аспектів. Це дає підстави для виокремлення кількох видів справедливості, кожен з яких має певну специфіку, в тому числі в правовій сфері (зокрема — в сфері судочинства).

3.2. Об’єктивна і суб’єктивна справедливість

3.3. Формальна, змістовна і процедурна справедливість

Після появи «Теорії справедливості» Дж. Ролза (1971) в філософських дослідженнях зазвичай проводиться розрізнення між формальною, змістовною і процедурною справедливістю.

Основна ідея формальної справедливості — до однакового слід ставитись однаково. Коректного загального правила, як його визначено інституціями, влада постійно дотримується й належним чином його інтерпретує. У цьому виді справедливості (справедливості як правильності) акцент зроблено на безсторонності та послідовності при застосуванні правил, тоді як питання про визначальні (сутнісні) принципи цих правил залишено поза увагою[205]. Водночас О. Гьофе наголошує на тому, що безсторонність має два ступені: першим ступенем є безсторонність застосування правила, а другим — безсторонність установлення, прийняття правила[206]. Отже, слід пам’ятати, що формальна справедливість означає необхідність безсторонності не лише при застосуванні, але й при виробленні правил[207]. Її мінімальною умовою є заборона на свавілля[208].

На думку Д. Ллойда, ідея формальної справедливості має на увазі три взаємопов’язані концепції: 1) повинні існувати норми, що вказують, як слід поводитись із людьми в конкретних випадках; 2) ці норми повинні бути загальними за своїм характером, тобто передбачати, що будь-яка особа, котра підпадає під їх дію, повинна дотримуватися їх; 3) ці загальні норми повинні застосовуватися неупереджено — без потурань, дискримінації і виключень[209].

Зрозуміло, що формальна справедливість імпліцитно присутня в самому понятті права, яке за своєю природою є нормативним явищем. Завдяки цій характеристиці право фактично виконує роль третьої, незацікавленої особи, яка розв’язує конфлікти, що виникають між людьми[210].

Важливим засобом забезпечення формальної справедливості виступають основні джерела права. Так, загальний характер має нормативно-правовий акт, і це саме по собі вже є гарантією проти свавілля, оскільки завдяки цій властивості нормативно-правовий акт зазвичай не створюється на користь або проти конкретної особи. Досягненню формальної справедливості сприяє також судовий прецедент. Нагадаємо, що доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis (стояти на вирішеному), згідно з яким суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Судді дотримуються принципу stare decisis не стільки під загрозою санкцій (звільнення з посади), а для того, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Цей принцип відображає загальне правило, що «панує право, а не примха», тобто закон за однакових обставин має застосовуватися однаково, що зміцнює авторитет суддів як безсторонніх слуг правосуддя[211].

Справедливе застосування норм права — це, передусім, недискримінаційний підхід, неупередженість, — підкреслює Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого покарання[212]. Як відомо, безсторонність (неупередженість) вимагає розгляду спірних випадків, незважаючи на особу. Це стрижнева засада будь-якого судочинства. Саме з цього й випливає образ Феміди (богині справедливості) із зав’язаними очима. Це дає змогу характеризувати суддю як третю (незацікавлену) особу в другому ступені[213]. Вимога однакового ставлення лежить в основі іншого важливого принципу судочинства і здійснення адміністративних процедур — audi alteram partem (кожна сторона повинна мати право бути вислуханою).

У свою чергу, послідовність у застосуванні проголошених правил створює передбачуваність і означає заперечення сваволі при виведенні конкретного права у кожному окремому випадку. Ця ідея перекликається з влучним висловом Ульпіяна (Дігести, 1, 1, 1, 10): «Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi» («Справедливість — це непорушне й постійно незмінне прагнення надати кожному належне йому право»)[214], в якому в даному випадку акцентується на непорушності і постійності як відправних точках передбачуваності[215].

«Формальна справедливість у правових інституціях, — слушно зауважує Дж. Ролз, — це просто один з аспектів правління закону, яким підтримуються й забезпечуються законні сподівання»[216]. Одним із його порушень є неспроможність суддів та інших представників влади при вирішенні претензій дотримуватися належних правил чи їх інтерпретацій. Іншими словами, ми можемо побачити, що ідея формальної справедливості лежить в основі формального аспекту принципу верховенства права.

На нашу думку, саме стандарти формальної справедливості є тими мінімальними вимогами справедливості, яким має відповідати певний соціальний регулятор, щоб взагалі вважатися правом. Приблизно в цьому ж дусі мислив Г. Харт (Hart), який підкреслював, що мінімум справедливості обов’язково здійснюється скрізь, де людська поведінка регулюється публічно проголошеними та застосовуваними в судовому порядку загальними правилами[217]. Додержання цих стандартів є своєрідним критерієм, що відзначатиме межу між правом і не-правом. Коли соціальний регулятор переступає цю межу, він одразу перестає існувати як право взагалі. Інакше кажучи, право не просто поступово згасає, а йде, грюкнувши дверима[218].

Ідея формальної справедливості в правовій сфері втілюється в принципі формальної рівності, що конкретизується у вимогах рівності перед законом, рівності перед судом, рівності прав, свобод і обов’язків людини і громадянина. Як підкреслює Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого покарання, зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки. Невипадково, що для римлян, які визначали справедливість як рівність, символом (атрибутом) юстиції стали терези[219].

Змістовну справедливість слід розуміти як додержання певних принципів, за допомогою яких можна з’ясувати, що ж конкретно належить кожному як учаснику суспільних відносин. Тут ми мусимо згадати про Арістотеля, який підкреслював, що забезпечення справедливості — це досягнення належного (рівномірного) для учасників відносин обміну і розподілу[220]. Якщо формальна справедливість асоціюється з принципом формальної рівності, то справедливість змістовна втілюється у принципі пропорційності, або розмірності.

Ідея пропорційності також знайшла своє відображення у вислові Ульпіана (Дігести, 1, 1, 1, 10), що наводився вище для ілюстрації ідеї послідовності. Проте якщо справедливість як послідовність розкривається через непорушне й постійно незмінне прагнення, то пропорційність — через вимогу віддати кожному йому належне. Символом пропорційності також можуть бути терези Феміди, які відповідають за точність певних вимірювань[221]. Конституційний Суд України також визнає принцип розмірності (пропорційності) елементом ідеї права та ідеології справедливості (див. рішення від 20 червня 2007 року № 5-рп/2007 у справі щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності)[222].

Змістовна справедливість вимагає, зокрема, пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (тому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного), встановлення і диференціювання публічно-правових обмежень залежно від конкретних обставин, що обумовлюють їх запровадження. Так, на думку Конституційного Суду України, висловлену в Рішенні від 24 березня 2005 року № 2-рп/2005 у справі про податкову заставу, розмір податкової застави, виходячи із загальних принципів права, повинен відповідати сумі податкового зобов’язання, що забезпечувало б конституційну вимогу справедливості та розмірності[223]. У рішенні від 20 червня 2007 року № 5-рп/2007 у справі щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності Конституційний Суд України зазначає, що обмеження прав кредиторів суб’єктів господарювання у комунальному секторі економіки на задоволення своїх вимог у провадженні в справах про банкрутство має бути розмірним (пропорційним), тобто визначеним відповідно до встановлених принципів справедливості.

Пропорційність у сфері обміну реалізується як еквівалентність. Еквівалент — це встановлена дослідом рівновага між двома сторонами, умова, за якою кожен отримує своє і ніхто не залишається в програші[224]. Отже, еквівалент є здійсненням ідеї справедливості у відносинах рівних партнерів і тісно пов’язаний з концепцією урівнюючої справедливості (justitia commutativa). Зазначимо, що в сучасному суспільстві ця форма справедливості виявляється, наприклад, у таких сферах, як договірні відносини (вона втілюється насамперед у концепції справедливої ціни), трудові відносини (де діють концепції справедливих умов праці і справедливої винагороди), відносини з відшкодування шкоди (за загальним правилом завдані збитки відшкодовуються у повному обсязі). Зазвичай обмін є справедливим за умови, що він є вільним і взаємовигідним (еквівалентним). Слід погодитись із тим, що урівнююча справедливість є справедливістю приватного права[225].

Традиційно найскладніше розкрити зміст пропорційності в сфері розподілу. Зрозуміло, що за це питання відповідає концепція розподільної справедливості (justitia distributiva). Як відомо, розподільна справедливість урегульовує відносини між окремими індивідами та суспільними утвореннями. Її мета — зробити кожну окрему людину причетною до спільного блага шляхом його справедливого розподілу. Тому розподільній справедливості притаманна вирішальна роль у державному і громадському житті, оскільки саме пропорційної рівності зазвичай прагнуть при зміні доходів, при покараннях, а також при розподілі соціального й інших видів забезпечення[226]. Природно, що розподільна справедливість є справедливістю публічного права[227]. Спотворений образ дистрибутивної справедливості — це корупція будь-якого виду, сприяння певним людям чи групам або їх утискування[228].

Слід зазначити, що в юридичній літературі цей аспект справедливості зазвичай описують вкрай туманно. Наприклад, Р. Циппеліус підкреслює, що право має регулювати людську поведінку в такий спосіб, який потрібен для того, аби вигоди (цінності, переваги) та обтяження (витрати, зобов’язання) були розподілені справедливо; суперечливі інтереси були задоволені в порядку, відповідному до їх ваги і значущості; ті, хто чинить карані діяння, отримували за них належну відплату, — одне слово, аби при вирішенні конфліктів, що виникають у суспільстві, панувала справедливість[229].

Така ситуація не є дивною. Адже концепція справедливості не пропонує нам загальновизнаних змістовних принципів розподілу. Перефразовуючи Р. Нозіка, можна констатувати, що прогалини в формулах «кожному за його____» та «від кожного за його______» й дотепер не заповнені[230]. Наприклад, стверджується, що при розподілі, який має на меті забезпечення (досягнення) пропорційності, можуть використовуватися такі змістовні принципи справедливості, як: кожному за потребою; кожному за його гідністю; кожному за його внеском; кожному одне й те саме[231]. Як правило, саме баченням змістовних принципів справедливого розподілу насамперед і відрізняється більшість сучасних теорій справедливості (йдеться, зокрема, про ліберальні, лібертарні, комунітаристські, постмодерністські, феміністичні концепції).

Зрозуміло, що це залишає відкритим питання про те, які саме принципи справедливого розподілу мають бути втілені в праві. Для вирішення питань справедливості при їх закріпленні в праві слід шукати якомога ширшу міжсуб’єктну основу, а саме — правосвідомість якнайширшого кола осіб і засновані на цій правосвідомості, знову ж таки, підтримувані більшістю, уявлення про справедливе. Потенційно ж консенсуальні уявлення суспільства про справедливість будуються на основі керованої здоровим глуздом совісті звичайної людини[232].

Процедурну справедливість можна визначити як додержання процедурних правил, що спрямовані на забезпечення справедливості результату тієї чи іншої дії, незалежно від інших обставин. Справедливість у процедурах визнається цінністю в більшості культур, місць і епох; на думку С. Хемпшира, чесність в процедурі є константою людської природи[233]. Існує суто процедурна, абсолютна і неабсолютна процедурна справедливість.

Суто процедурна справедливість визнається там, де немає незалежного критерію для правильного результату, а є натомість коректна або справедлива процедура, наслідок якої також є коректним або справедливим незалежно від його суті, — аби тільки належно дотримувалися процедури[234]. Іншими словами, справедливість полягає в самих процедурах, і не існує процесуально незалежної міри справедливого результату. В цьому випадку справедливий результат — це будь-який результат, отриманий за умови додержання процедури. Ілюстрацією для цієї ситуації є будь-яка гра (наприклад, карти чи футбол), якщо тільки вона ведеться чесно (за правилами). Суто процедурна справедливість лише іноді знаходить своє втілення в праві. Наприклад, вона покладена в основу інституту жеребкування, що традиційно використовується під час виборів.

На відміну від суто процедурної, абсолютна процедурна справедливість має незалежний критерій справедливого результату і процедуру, яка з великим ступенем гарантії призводить до цього результату. Прикладом такої справедливості є спосіб розподілу пирога, коли той, хто ділить, бере свій шматок останнім (за умови, що ми прагнемо розподілити пиріг на рівні частки). Є підстави вважати, що в цьому випадку той, хто ділить, намагатиметься досягти досконалої рівності часток. Досконала процедурна справедливість також знаходить обмежене застосування в праві. Одним із нечисленних прикладів такої процедури є порядок формування складу третейського суду.

Характерною ознакою неабсолютної процедурної справедливості є те, що хоча й існує незалежний критерій для правильного висновку, проте немає такої підхожої процедури, яка б напевно привела до нього[235]. Зазвичай правила неабсолютної процедурної справедливості лише сприяють досягненню справедливого результату (матеріальної справедливості) внаслідок дотримання процедури, однак не гарантують його. Вони спрямовані на забезпечення неупередженості (безсторонності) і зменшення можливості свавілля. Ідея недосконалої процедурної справедливості в правовій сфері найяскравіше виявляється саме в судочинстві (про це докладніше — далі).

Слід зазначити, що всі види справедливості тісно пов’язані між собою. Там, де ми знаходимо формальну справедливість, імовірно знайдемо й змістовну справедливість, оскільки вони схильні йти разом. Тому, принаймні, вкрай несправедливі інституції рідко, а то й ніколи не бувають керовані безсторонньо й послідовно[236]. У свою чергу, абсолютна і неабсолютна процедурна справедливість спрямована на забезпечення змістовної справедливості (завдяки цим видам процедурної справедливості досягають допоміжної легітимації результату[237]), а суто процедурна — на її заміну (у випадку коли для певних відносин не можуть бути визначені принципи справедливого розподілу процедурна справедливість гарантує первинну легітимацію результату). Крім того, процедурна справедливість сприяє реалізації формальної справедливості: саме процесуальні подробиці, точність, детальність і скрупульозність процесуальних норм, чіткість вимог і визначеність правил гарантують рівність сторін процесу і об’єктивність влади, що приймає рішення[238].

Саме врахування в процесі правотворчості вимог формальної, змістовної і процедурної справедливості призводить до появи повністю легітимного права, а їх одночасна реалізація в процесі судочинства свідчить про справжнє здійснення правосуддя.

3.4. Особливості втілення ідеї справедливості в судочинстві

Тепер докладніше розглянемо, як ідея справедливості втілюється в судочинстві.

Поняття «справедливе судочинство» в сучасному розумінні має два аспекти:

матеріальна справедливість, яка полягає в тому, що кожне судове рішення має бути справедливим по суті (тобто при вирішенні спірного питання повинні бути справедливо визначені права і обов’язки тих, хто звернувся до суду, або завдяки судовому рішенню має бути відновлена порушена справедливість);

процедурна справедливість, яка передбачає розгляд справи відповідно до певних судових процедур[239].

Матеріальна справедливість. У класичному розумінні суд повинен перенести ідею справедливості, втілену в нормах права, на рівень конкретних правовідносин. Так, суд конкретизує вимоги справедливості, закріплені в правовій нормі, щодо окремих правовідносин або корегує ті правовідносини, учасники яких відхиляються від нормативно встановлених стандартів справедливості. Наприклад, керуючись вимогами рівності і розмірності, він має призначити покарання, яке враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання, встановити справедливий розмір відшкодування моральної шкоди, визнати недійсним правочин, укладений на несправедливих умовах, скасувати несправедливий (дискримінаційний або непропорційний) індивідуальний акт суб’єкта владних повноважень. Вирішуючи спори, в основі яких лежать приватні уявлення про справедливість, суд також сприяє формуванню і конкретизації ідеї публічної справедливості.

Крім того, суд може компенсувати окремі недоліки формальної справедливості, обумовлені такою рисою права, як загальність. Вона не дозволяє адекватно вирішувати кожну конкретну ситуацію, яка може мати певні особливості, не враховані в нормі. Відомий вислів «Summum ius, summa iniuria» («Найвище право — найвища беззаконність»)[240] з давніх-давен свідчив про стурбованість з приводу того, що суворе застосування позитивного права часто може закінчуватись найзліснішою несправедливістю. По суті, йдеться про конфлікт між формальною і змістовною справедливістю. Ця ідея походить ще від Арістотеля, який підкреслював, що право через свій загальний характер має бути доповнене особливою (вищою) формою справедливості — справедливістю окремого випадку («правдою»)[241]. Така поправка щодо правомірності (грецьк. — еріеікеіа, латин. — aequitas) є певною мірою милосердям і добротою при виконанні справедливості. Ця так звана поблажлива справедливість[242] пом’якшує формальну справедливість, робить її терпимою, знімає суперечність між законом, що претендує на загальну обов’язковість, і реальністю конкретного вчинку[243]. Подібне доповнення є особливо помітним в англійському праві справедливості (equity), де можна побачити тенденцію шукати правильне в конкретному випадку. Це відрізняє його від загального права (common law), в якому існує сильна тенденція жертвувати одиничним заради загального[244].

Одним із способів, за допомогою якого право може стати змістовно справедливим, є гнучкість норм, що дає суддям можливості розвивати і пристосовувати право, застосовувати розсуд. Прикладами подібної гнучкості є повноваження судді призначати кримінальне покарання нижче від нижчої межі, зменшувати розмір неустойки, обирати покарання в межах альтернативної або відносно визначеної санкції, тощо.

У більш складних випадках суд може застосовувати справедливість замість закону (praeter legem) і всупереч закону (adversus legem). Як зазначав Верховний Суд США в рішенні у справі «Хенінгсен проти «Блумфілд Моторе Інк.» («Henningsen V. Bloomfield Motors, Inc.» (I960)): «Чи існує принцип більш знайомий і міцніше вмонтований в історію англо-американського права, ніж основна доктрина, згідно з якою суди не повинні дозволяти використовувати себе як інструмент беззаконня та несправедливості?»[245]. Вважаємо, що під цими словами міг би підписатися будь-який суд, що діє в європейській правовій системі.

До застосовування справедливості замість закону суд вдається, наприклад, за наявності прогалин у нормах позитивного права. Низка кодексів встановлює, що у разі відсутності закону, який регулює відповідні і подібні правовідносини, суд застосовує аналогію права, тобто виходить із конституційних принципів і загальних засад права чи законодавства (див. ч. 7 ст. 9 КАС України, ч. 7 ст. 8 ЦПК України, ч. 2 ст. 8 ЦК України, ч. 2 ст. 1 °CК України). Це, поза всяким сумнівом, означає можливість безпосереднього застосування принципу справедливості.

Суд також може діяти всупереч закону і відновити справедливість, порушену при прийнятті нормативно-правового акта. На нашу думку, вирішуючи питання, чи вимагає певне порушення справедливості, допущене при прийнятті нормативно-правового акта, її поновлення в процесі правозастосування, суду доцільно користуватися формулою Г. Радбруха. Він виходить з того, що законодавство, там, де воно не перетворюється на свавілля, створює чи, принаймні, намагається створити справедливі правила поведінки через розумне, компетентне зважування протилежних інтересів. Тому, за загальним правилом, законодавство повинно застосовуватися навіть тоді, коли у правозастосовувача існують певні сумніви щодо справедливості його змісту[246].

На нашу думку, існують два винятки з цього загального правила.

По-перше, це ситуації, коли чинний нормативно-правовий акт стає настільки несумісним зі справедливістю, що закон як «несправедливе право» заперечує справедливість. В принципі, можна чітко визначити: коли законодавець навіть не прагне справедливості, коли рівність, що становить її основу, свідомо заперечується в нормотворчому процесі, тоді закон не є лише несправедливим правом, а навіть більше того — він є неправовим за своєю природою. Яскравим прикладом таких законів є нормативно-правові акти нацистської держави.

По-друге, це ситуації, коли несправедливі нормативно-правові акти з’являються внаслідок помилок законодавця. Як правило, такі акти непропорційно обмежують свободу особи та порушують принцип рівності. В цих випадках відповідні судові органи мають повноваження визнавати несправедливі нормативно-правові акти нечинними. Наприклад, висновок про втрату чинності законами через їх несправедливість може робити лише Конституційний Суд України. Це повноваження було використано Конституційним Судом, зокрема, в рішенні від 24 березня 2005 року № 2-рп/2005 у справі про податкову заставу. Так, Суд зазначив, що положення закону, яке передбачає можливість поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків незалежно від суми податкового боргу, порушує справедливе вирішення питань застосування права податкової застави, тобто є неконституційним[247].

Ці два винятки мають принципову різницю між собою. Ситуацію з несправедливими нормативно-правовими актами можна порівняти із ситуацією з недійсністю правочинів. Як відомо, недійсні правочини за ступенем недійсності поділяються на нікчемні, або абсолютно недійсні, та оспорювані, або відносно недійсні. Відповідно до норм цивільного права визнання судом нікчемного правочину недійсним не вимагається. Сторони нікчемного право- чину не зобов’язані виконувати його умови, причому і тоді, коли він судом не визнаний недійсним. На відміну від нікчемних правочинів, оспорювані правочини не залишають правочину юридичних наслідків і не приводять до бажаного результату тільки за позовом зацікавленої особи. При оспорюваності правочин вважається дійсним доти, доки не буде оскаржений в суді. Але над ним піднятий «дамоклів меч» недійсності, й оскільки ця недійсність визнана судом, він буде породжувати ті самі юридичні наслідки, як і нікчемний правочин.

Так само і несправедливі закони умовно можуть вважатися як нікчемними, так і оспорюваними. Явно несумісний зі справедливістю нормативно-правовий акт є нікчемним і не повинен застосовуватися в будь-якому випадку. Водночас інші несправедливі нормативно-правові акти є оспорюваними і підлягають застосуванню до прийняття відповідного рішення компетентним судовим органом.

На нашу думку, аналогічний підхід демонструє в своїй практиці Суд Європейських спільнот. Він виходить з того, що на правові акти, видані органами Спільноти, поширюється припущення щодо чинності, через це вони, навіть будучи такими, що суперечать праву, зберігають юридичні наслідки аж до їх скасування або відкликання. Виняток з цього принципу становлять ті правові акти, суперечність праву Спільноти яких є настільки очевидною, що вони, за жодних обставин не будучи прийнятими правопорядком Спільноти, не можуть — навіть тимчасово — набувати юридичної дії, тобто є «юридично нечинними» (тобто юридично не існують). Встановлення такого винятку має на меті задовольнити фундаментальні вимоги, яким мусить відповідати правопорядок, а саме «стабільності правовідносин та збереженню правозгідності» (судова справа С-137/92 Р, 36. 1994,1-2555)[248].

Таким чином, втілення стандартів змістовної справедливості, з одного боку, вимагає від суддів активної, творчої ролі в процесі правозастосування, з іншого, їх занадто активна, творча діяльність, їх невмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми рішеннями може привести до суддівського свавілля — тобто порушення ідеї формальної справедливості. Тому при вирішенні кожної справи потрібно постійно шукати необхідний баланс, символом якого є терези Феміди[249].

Процедурна справедливість. Поняття «справедливість» часто-густо стосується не лише ставлення до людей, але й процедури, до якої вдаються для того, щоб прийняти рішення про належне ставлення[250]. Цей аспект вважався суттєвим елементом правосуддя протягом всієї правової історії. Як уже зазначалось, ідея недосконалої процедурної справедливості в правовій сфері найяскравіше виявляється саме в судочинстві. Сьогодні це втілюється насамперед у праві на справедливий судовий розгляд, яке закріплене в ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 19-рп/2004 у справі про незалежність суддів як складову їхнього статусу[251] та ін.

М. Ентін умовно поділяє систему елементів, з яких складається право на справедливий судовий розгляд, на чотири групи:

1) органічні елементи, тобто елементи, які забезпечують ефективне користування цим правом і його реалізацію (право на доступ до правосуддя і право на виконання судових рішень);

2) інституційні елементи, тобто елементи, що утворюють критерії, яким мають відповідати судова система держави в цілому і кожний судовий орган окремо (створення суду і формування його складу на підставі закону, достатня тривалість повноважень суддів і їх незмінність протягом строку їх повноважень, незалежність і неупередженість суддів, публічний характер діяльності суду, визнання юридичної обов’язковості рішень суду, обґрунтованість і вмотивованість рішень, тощо);

3) процесуальні елементи, які забезпечують реальну участь осіб у процесі, змагальність процесу, рівність сторін на всіх стадіях судового розгляду і розумні строки розгляду справи;

4) спеціальні елементи, тобто елементи, що є додатковими гарантіями для кримінального процесу (презумпція невинуватості, право на захист, право на перекладача та ін.)[252].

Корисним для з’ясування сутності права на справедливий судовий розгляд є виокремлення в його складі (а) прав, що реалізуються ще до початку самого судового розгляду (зокрема, право на судовий захист і доступ до правосуддя, право на доступ до послуг адвоката, право не бути примушеним до свідчень проти себе); (b) прав, що реалізуються безпосередньо на стадії судового розгляду справи (право бути судимим судом, утвореним відповідно до закону, право бути судимим безстороннім, незалежним судом, право на публічний судовий розгляд, право на рівні процесуальні можливості та ін.); і (с) прав, що реалізуються після розгляду справи по суті (наприклад, право на виконання судового рішення, право на оскарження судового рішення, право на застосування принципу non bis in idem)[253].

Слід також наголосити на тому, що зміст права на справедливий судовий розгляд має певні особливості залежно від того, стосується він осіб, які обвинувачуються у здійсненні злочинів, чи осіб, які претендують на визначення своїх цивільних прав і обов’язків.

Не маючи можливості проаналізувати всі елементи права на справедливий судовий розгляд[254], зосередимо увагу лише на деяких з них, що утворюють так звані правила природної справедливості (principles of natural justice).

3.5. Природна справедливість у правосудді

Насамперед підкреслимо, що з точки зору справедливості під час здійснення правосуддя важливим є сам факт додержання процедурних правил. Цікаво, що ця ідея знайшла своє відображення в англійській юридичній термінології, де для позначення справедливого процесу використовується термін «fair trial», що буквально означає процес «за правилами»[255]. Проте ще більш принциповою є вимога, згідно з якою судовий процес повинен проводитись за правилами, що мають певний зміст.

Визначення таких правил якраз і пропонує концепція природної справедливості, що була розроблена в Англії наприкінці XVII століття і передбачає участь зацікавлених осіб у процесі прийняття рішень, які повинні мати можливість висловити свою точку зору в гідних умовах. Важливість цього принципу визнавалася із посиланням на те, що сам Господь Бог вислухав Адама і Єву перед тим, як вигнати їх із раю[256]. Пізніше ця концепція послужила фундаментом для створення аналогічних доктрин в інших державах[257]. А в другій половині XX століття вона стала основою міжнародно-правових стандартів щодо належної організації судової влади та її здійснення[258].

«У кожного індивіда, — підкреслював Р. Нозік, — поза всяким сумнівом, є право на те, щоб була публічно доступною або доступною особисто йому інформація, достатня для демонстрації того, що судова процедура, яку передбачається застосувати до нього, є чесною і надійною <…>. У нього є право на те, щоб йому продемонстрували, що його справою буде займатися чесна і гідна довіри система»[259].

Природна справедливість обумовлює існування гарантій процесуальних прав особи і насамперед право бути заслуханим у судовому засіданні, вимогу форуму (гласність та змагальність у судовому процесі), чесності і нейтральності судочинства, а також конституційних гарантій щодо судового захисту будь-якого порушеного права особи та гарантій права на судове оскарження дій адміністративних органів[260].

Існування цих правил має розумне пояснення: подібні процедури від самого початку слугують досягненню справедливого за своїм змістом рішення. Вони становлять процесуальні умови, дотримання яких, найімовірніше, дає змогу чекати на змістовно справедливі рішення[261]. Уявіть собі, якщо б суддя приймав рішення, ворожачи на каві![262]

Крім того, ці процедури відбивають залежність врядування від морального діалогу між громадянином і державою[263]: вони демонструють повагу до людей, які постають перед судом і бажають мати можливість захистити власну точку зору, бажають, щоб стосовно них діяли ті самі правила, що й стосовно інших; у свою чергу, державна влада має зобов’язання роз’яснювати й обґрунтовувати свої дії перед незалежним судом і самим громадянином. Чесне застосування подібних правил дозволяє продемонструвати навіть тим, хто незадоволений рішенням, що суд уважно ставився до їхніх інтересів і що рішення, яке суперечить їхнім очікуванням, не було результатом поверхової легковажності, а наслідком нелегких раціональних роздумів[264].

Великої Хартії вольностей 1215 р., втілена сьогодні в П’ятій і Чотирнадцятій поправках до Конституції США. Згідно з П’ятою поправкою, яка застосовується до Федерації: «…жодна особа не повинна бути позбавлена життя, свободи чи власності без належного судового розгляду…». Чотирнадцята поправка діє на рівні штатів: «…жоден штат не повинен позбавляти будь-кого життя, свободи або власності без належної судової процедури…». Докладніше з цього приводу див., наприклад: Бернхем В. Вступ до права та правової системи США: Пер. з англ. — К, 1999. — С. 328–330.

Правило, аналогічне принципу належної правової процедури, існує також у французькому праві: жоден не може піддаватися санкціям, що зачіпають його особистість, свободу, законні права й інтереси, без спеціальної процедури, яка дозволяє зацікавленій особі знати все, що їй ставлять за вину, підготувати і навести доводи на свій захист (Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности: Пер. с фр. — М., 1993. — С. 322).

Ці класичні вимоги процесуального права зменшують імовірність свавілля влади, і зрозуміло, що рішення не може визнаватися як справедливе, коли воно прийняте у процесі, який не відповідає цим вимогам. Яскравим антиподом цих правил природної справедливості є «процес» у Ф. Кафки[265]. Врешті-решт, їх дотримання створює субсидіарну легітимацію судової влади, формує впевненість суспільства в тому, що суд прагне до справедливості на основі права, що в сучасному світі є аксіоматичною умовою існування незалежної судової влади. Без цієї суспільної довіри судова влада нездатна функціонувати[266].

Розглянемо деякі складові природної справедливості більш докладно.

1. Не можна бути суддею у власній справі (nemo judex in re sua). Ця думка йде ще від Арістотеля, який зауважував, що «в судженні ж про свої власні справи чи не більшість людей погані судді»[267]. Т. Гоббс, обґрунтовуючи цю вимогу як принцип природного права, насамперед виходив з припущення, що кожна людина робить все заради своєї вигоди, а далі зауважував: «А якби навіть один із сперечальників був придатний для цього (щоб бути справжнім арбітром у власній справі — С.П.) як ніхто інший, усе ж таки неупередженість вимагає надати обом сторонам рівних вигод, і якщо одній стороні дозволяється бути суддею, то й іншій це треба також дозволити, і, таким чином, спір, тобто причина війни, залишається, — а це проти природного закону»[268]. Ситуацію, коли люди є суддями у власних справах, називав нерозумною і несправедливою також Дж. Локк[269].

Так, з давніх-давен ця заборона втілювалась у принципі розподілу між двома партнерами — «один ділить, інший вибирає». Йдеться про правило, згідно з яким один ділить щось (майно, зобов’язання та ін.) на такі дві частини, які йому здаються змістовно рівними, а інший вибирає ту з цих двох частин, яка йому здається більшою. За такого способу той, хто ділить, спонукається власними інтересами до якнайрівноціннішого й, отже, найсправедливішого розподілу[270]. Вважається, що принцип «не можна бути суддею у власній справі» отримав ґрунтовне розкриття в рішенні по справі Бонгема (Dr. Bonhem’s Case (1610)), проголошеному видатним англійським суддею Е. Коуком[271].

З цього принципу випливає вимога щодо необхідності звернення до нейтральної третьої особи, яка має вирішити спір між сторонами. Це розумне правило саме по собі не може гарантувати справедливості, проте воно підвищує ймовірність здійснення того, що вимагав від посадовців ще Арістотель: бути тільки охоронцями та слугами закону[272].

2. Кожна сторона повинна мати право бути вислуханою (audi alteram partem). Це правило визнано Судом ЄС загальним принципом права Європейського Співтовариства, згідно з яким особі, інтереси котрої можуть бути суттєво зачеплені внаслідок певного рішення, має бути надана можливість зробити її точку зору відомою[273]. У процесуальному праві це правило випливає з ідеї про необхідність надання рівних шансів (рівної зброї) всім учасникам процесу. Іншими словами, всі зацікавлені мають отримати однакові шанси викласти свої факти та свої правові позиції[274]. Вимога audi alteram partem випливає із стандарту раціональності, утворює мислення у вузькому картезіанському методологічному сенсі, що ототожнює мислення з використанням розуму і протиставляє його уяві. Будь-яка публічна процедура може вважатися чесною лише за умови, коли вона ґрунтується на цьому принципі. Процедура, яка порушує цю умову, несправедлива скрізь і завжди[275].

Ця ідея є важливою складовою процесуального принципу змагальності — єдиним шляхом отримання судової істини. Право має у розпорядженні особливий, властивий йому спосіб досягнення об’єктивності за допомогою суб’єктивності, а саме спосіб конфронтації двох протилежних суб’єктивних позицій. Право не тільки вважає цю істину відносною, але й виходить з того, що вона може бути народжена лише в зіткненні сторін, в результаті організованого спору двох протилежних думок[276].

Ця ж ідея знайшла своє втілення і в сучасному адміністративному праві. Так, право особи на участь у процесі прийняття рішення суб’єктом владних повноважень може бути виведено з положень п. 9 ч. З ст. 2 КАС України.

На нашу думку, порушення принципу audi alteram partem було однією з правових підстав, які були використані Верховним Судом України при прийнятті рішення від 3 грудня 2004 року про визнання дій Центральної виборчої комісії зі встановлення результатів повторного голосування з виборів Президента України та складання протоколу про результати повторного голосування з виборів Президента України від 24 листопада 2004 року неправомірними[277].

3. Суддя має проявляти неупередженість (безсторонність). Ця вимога — традиційний принцип природного права[278] — міститься в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року[279]. Це означає, що суддя однаково ставиться до сторін, надає їм рівні можливості, що він не має особистої зацікавленості в результаті процесу. Рішення, до якого він приходить у підсумку, визначається не його схильністю до тієї чи іншої сторони, а його підкореністю праву[280]. Саме з цього, як уже згадувалось, й випливає образ Феміди із зав’язаними очима. Інший образ справжнього судді пропонував Р. Ієрінг. На його думку, суддя має сприймати сторони, що виступають перед ним, не як певних осіб, а як абстрактні типи, маски (позивач і відповідач); суддя бачить лише маску, а не індивіда, який ховається під нею[281]. У свою чергу, суддя також має дистанціюватися від себе як від конкретної людини, ніби піти з буденного життя при здійсненні правосуддя. З цією метою в багатьох правових системах суддя одягає мантію і парик, які є не лише реліктами колишнього церемоніального вбрання. На думку Й. Хьойзінга, ці предмети є аналогом примітивних танцювальних масок первісних народів: і перші, і другі роблять людину «іншою істотою»[282].

Президент Європейського суду з прав людини Л. Вільдхабер підкреслює, що суди повинні бути не просто неупередженими, вони мають сприйматися як такі в суспільній свідомості[283]. Правова позиція Європейського суду з прав людини щодо неупередженості правосуддя сформульована у справі Piersack V. Belgium (1982). На думку Суду, неупередженість включає суб’єктивні і об’єктивні елементи. Перевірка на суб’єктивну неупередженість полягає у з’ясуванні особистих переконань того чи іншого судді в конкретній справі (зазвичай особиста неупередженість існує за відсутності доказів протилежного). Об’єктивна неупередженість вимагає існування у судді достатніх гарантій, що виключають будь-які обґрунтовані сумніви в його неупередженості[284].

Неупередженість суддів забезпечується їх незалежністю, яка полягає, передусім, у їхній самостійності, не пов’язаності при здійсненні правосуддя будь-якими обставинами та іншою, крім закону, волею[285]. Зазначений підхід щодо забезпечення незалежності суддів закріплено у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та в низці інших міжнародних документів[286].

4. Процес повинен бути публічним. До яких би глибин нашої правової пам’яті ми не зверталися, правосуддя незмінно асоціюється з публічним проголошенням, на це вказує етимологія терміну «юрисдикція» — проголошення права[287]. Це правило також міститься в ст. 6 Конвенції[288] і ґрунтується на більш загальній вимозі транспарентності правосуддя[289]. Європейський Суд з прав людини сформулював у рішенні в справі «Delcourt v. Belgium» (1970): «Правосуддя має бути не тільки здійсненим, але й має бути ясно видно, що правосуддя здійснене». Публічність процесу (точніше, публічність усно проведених слухань справи до постанови суду та виголошення рішення) є необхідною для контролю за об’єктивністю, рівністю шансів та можливостей при веденні процесу та ухваленні рішення[290] і є суттєвою умовою для суспільної довіри до судових рішень.

Отже, тільки завдяки правосуддю як справедливому судочинству можна втілити в правову реальність справедливість як ідею права.