Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія

Ю. П. Лобода

5.1. Соціонормативна етнографія як методологія вчення про правову традицію

У даному розділі висвітлено оновлену інтерпретацію категорії правового. Запропоновано методолгічне положення про те, що правову традицію методами антропологічної науки можна досліджувати на межі антрополого-правової та філософсько-правової проблематики. На основі ретельного дослідження практики Європейського Суду з прав людини розкрито питання імплементації рішень останнього в Україні. Цій проблематиці присвячені праці П. М. Рабіновича, С. Є. Федика, Н. М. Раданович та інших вчених. Розкрито особливості правосуддя в українській правовій традиції.

Наукознавчо-методологічна частина. Теоретична складність процесу пізнання права на високому рівні дискурсу (загальне поняття чи категорія права) зумовила необхідність методологічної рефлексії, наслідком чого є проблема праворозуміння як самостійна наукова проблема (розділ, напрям) теоретико- та філософсько-правової науки. Однак і на цьому рівні структурної організації наукове знання про право залишається основним, кінцевим об’єктом пізнання тією мірою, якою закономірності (логіка) пізнання об’єкта відображають логіку його розвитку.

Категорія правового є однією з найскладніших у соціально-філософському осмисленні суспільного буття. Навіть побіжний огляд, систематизація висунутих за правову історію людства концепцій права становить самостійний та надзвичайно важливий (насамперед, за методологічним наповненням) напрям загальної теорії права та держави, філософії права, соціальної філософії.

Ми дотримуємося моністичного підходу до сутності права, тобто, зрештою, і до визначення його поняття. На наш погляд, право як феномен має власну сутність, яка зумовлює його якісну визначеність як явища певного роду. Ігнорування елементарних вимог методологічної дисципліни втілюється у таке негативне явище наукової дискусії, як підміна понять, внаслідок чого учасники дискусії про природу права (його сутність) починають оперувати термінами, відірваними від тих категорій, які їх позначають.

Зазначене дає підстави, відштовхуючись від поняття правової системи (яке є надзвичайно продуктивним методологічним підходом на заданому рівні дискурсу), перейти до категорії правового як найвищої за ступенем узагальнення. З точки зору часто заперечуваного сьогодні підходу, який домінантною категорією аналізу розглядає закономірність розвитку явища як зміст його сутності, категорія правового відображає правові форми суспільного буття як ціле, а також закономірності розвитку такого цілого, які виявляються в усіх його елементах. Іншими словами, категорія правового охоплює всю правову реальність конкретно-історичного суспільства.

Визначимося з власного інтерпретацією категорії правового: остання охоплює об’єктивовану в соціальних формах та інститутах форму суспільної свідомості, в якій відображаються уявлення про співвідношення наявного та належного, сутності та існування, явного та дійсного у матеріальному бутті суспільства. Характерно, що така форма суспільної свідомості не може існувати поза соціальними формами (норми права) та інститутами (держава), як і останні є не більше ніж способом її об’єктивації. Зауважимо, що на основі принципу монізму у визначенні суспільного буття розглядатися під таким кутом зору можуть тільки реальні конкретно-історичні суспільства. А оскільки будь-яке конкретно-історичне суспільство за історичний період завжди оформлене у певний етнос, то і закономірності розвитку сфери правового буття суспільства (ці закономірності ми надалі розглядатимемо як правову традицію) будуть елементом закономірностей розвитку відповідного етносу, формуючи якісну визначеність того чи іншого етногенезу.

Додамо, що будь-яка наукова категорія є не більш ніж формою мислення, у якій відображаються (завжди на заданому рівні наближення, згідно з визначенням об’єктивної істини) об’єктивні закони природи чи суспільства.

Логічна (не культурно-історична чи наукознавча!) схема сходження від конкретного до абстрактного у пізнанні феномену права має такий вигляд:

1) перегляд елементарних одиничних фактів життя, їх узагальнення за ознаками схожості та взаємозв’язку, результатом чого є емпіричні узагальнення: всі правила фізичної поведінки, забезпечувані державним примусом, можна об’єднати у клас норм права; всі думки, погляди, уявлення та почуття з приводу того, якими є норми права чи якими вони повинні бути, з приводу того, хто, як, якими методами, засобами та способами так чи інакше створює, застосовує, тлумачить і виконує норми права, об’єднуються у клас явищ правової свідомості.

2) виявлення загального, універсального зв’язку між всіма правовими явищами: норма права усвідомлюється та оцінюється; уявлення про необхідну норму втілюються в норму права у процесі правотворчої діяльності, тощо. На цьому рівні дискурсу виникає вчення про правову систему;

3) виявлення закономірностей, суттєвих ознак, властивостей, універсальних способів існування (форм як модусів буття), тенденцій розвитку всієї сукупності пов’язаних між собою правових явищ — конкретно-історичної правової системи. На цьому рівні дискурсу становлення та розвиток правової системи можна розглядати як певну правову традицію;

4) виявлення універсальних, загальних закономірностей зародження та еволюції всіх правових систем (правових традицій) дає підстави для формування загальної соціально-філософської категорії права. Ця категорія покликана відобразити ту властивість, ознаку, тенденцію розвитку, форму прояву правових явищ, яка притаманна всім без винятку правовим явищам. Саме тому випливає висновок про те, що права як предметно даної реальності для осмислення просто не існує, його не можна уявити як щось; право — це не норма, не правова свідомість, не нормативно-правовий акт, не механізм правового регулювання, не правова наука, зрештою.

Розглядаючи співвідношення «широкого» поняття права та поняття «природне право», С. С. Алексеев зазначає: «Історичні передумови формування філософії права як самостійної науки свідчать: філософське осмислення правової реальності розпочалося з розмежування права на природне і позитивне, з того, що саме це розмежування зорієнтоване на пошук основ права у природному житті людей, у «людській» суті їх буття»[352].

Сутність природного права та діалектику його співвідношення з позитивним правом С. С. Алексеев визначає так: «Природне право — це первинна та відокремлена від позитивного права сфера соціального життя; і водночас природне право за самою своєю природою мислиться тільки як щось таке, що «прагне» і повинно за кінцевими своїми потенціями стати позитивним правом»[353]. Тобто «прагнення» природного права стати позитивним правом, передати йому свій зміст є істотною властивістю самого природного права!

О. В. Стовба власну концепцію праворозуміння будує на основі поняття правової ситуації. Виокремлюючи есенціальний та екзистенціальний підходи до правової ситуації, в основу їх розмежування він кладе різні формулювання проблеми природного права[354]. Сутнісний підхід він характеризує так: через природну необхідність, волю Бога, тощо, або ж чи є право частиною буття людини»[355].

Позиція О. В. Стовби збігається з нашою і в частині постановки проблеми співвідношення сутності права та природного права як такої: «Оскільки правова сутність існує лише через втілення у позитивне право, то незрозуміло, як же існує право природне у тому випадку, коли воно не знаходить закріплення в законі. Крім того, оскільки природне та позитивне право рівною мірою є сущим, то чи не логічніше буде припустити, що ці феномени мають різну сутність? Сутність позитивного права як такого може бути виражена через його ознаки загальнообов’язкової нормативності, формальної визначеності, державної забезпеченості. Сутність же природного права може полягати, наприклад, у справедливості. Відповідно, різною буде і специфіка їх буття»[356].

Право як нормативно осмислений життєвий досвід поколінь — правова традиція народу. Тому форма права як спосіб (модус) його існування — це не формальний, а змістово-сутнісний показник, за яким пізнається правова реальність. Зазначене робить підставним такий висновок: історична обмеженість форми права як способу його існування перетворює конкретно-історичність на суттєву ознаку права — часову та якісну обмеженість його сутності. Суть проблеми у тому й полягає, що універсальної правової традиції ніколи не існувало, а прогнози стосовно її появи у майбутньому все ще перебувають на межі позитивної науки та філософської утопії.

Категорія права не може набувати такого універсального змісту, як філософські категорії «матерія» чи «форма». Останні можуть бути адекватними до пізнання будь-якого явища, в той час як категорія права застосовується лише до обмеженого кола історично відомих чи прогнозованих правових явищ.

А оскільки феномен права не існує інакше як у правовій системі, ширше — конкретно-історичній правовій реальності, то між емпіричним базисом правової теорії та її вершиною — прогнозованим загальним поняттям права — повинна існувати проміжна ланка — категорія правової традиції, яка у знятому вигляді, абстрактно відображає сутність конкретно-історичності права. Однак конкретно-історичність права нами і розглядається як невід’ємна його властивість (право не «взагалі», а «десь і колись»). Просто в абсолютній більшості дефініцій оце сприйняття права як такого, що існує не «взагалі», а «десь і колись», виноситься поза межі дефініції, ніби мається на увазі. В разі елімінації цієї інтуїтивно мислимої ознаки із загального поняття права виникає небезпечний спекулятивний фантом — право без часових і просторових, іншими словами, історичних і географічних меж, право «всюди і назавжди», тобто право не як образ феномену, а як, вживаючи гегелівський зворот, гола можливість феномену.

Із викладеного випливає щонайменше два наслідки.

Перший. Поняття права можна наповнити будь-яким змістом, адже дослідник звільняється від обмежень, накладених колективним досвідом людства, у якому реально лише й існує досліджуваний феномен права. Внаслідок значного смислового та аксіологічного навантаження на категорію «правового» поняття права стало одним із улюблених об’єктів спекулятивного філософствування, що певним чином «відірвало» його від конкретно-історичного базису, який характеризує позитивні соціологічні наукові дисципліни.

Другий. У разі застосування такого «загального» поняття права до пізнання конкретно-історичної правової реальності у складному та неоднозначному процесі дискурсу феномен і категорія міняються місцями: не поняття права виводиться з його феномену, а феномен права виводиться з поняття про нього (адже тоді логічним здаватиметься висновок, що все те, що не відповідає поняттю права, що є у голові дослідника, правом не є і т. д.).

Судячи з тих праць, з якими ми ознайомилися, досліджуючи проблему нормативної етнографії, найбільш гостро її суть сформулював учений-етнограф А. І. Першиць у статті «Проблеми нормативної етнографії» (1979): «Проблематика юридичної етнографії розроблена слабо. Як у минулому, так і тепер, як у нас, так і за кордоном вона досліджується головно у зв’язку з вивченням звичаєвого права — першопочаткового чи залишкового. На Заході ця дисципліна не завжди відрізняється від соціології права. Наше завдання інше — знайти етнографічний кут зору, виявити етнічну специфіку розвиненого права.

Розвиваючи попередню традицію, А.І. Першиць сформулював модифіковану концепцію етнічності права, яка коротко розкривається в тезах, що виділені нами як основні[357].

Теза перша: «Етнічність права в ході історії, хоча і нерівномірно, а ніби зигзагоподібно, зменшується»[358]. Отже, продовжується традиція включення досліджень генези передправових і правових норм у первісних та ранньокла- сових суспільствах до предмета етнографічної науки.

Теза друга: розглядаючи на основі інтерпретації поглядів Р. Давіда буржуазні правові системи європейських країн, А. І. Першиць вказує на зв’язок етнопсихологічних особливостей у різних країнах з належністю їх правових систем до англо-саксонської та континентальної правових сімей. Питання деетнізації у процесі розвитку правових систем Сходу оминалося у характерний для західної науки спосіб — на основі доктрини про те, що «у середні віки почалося помітне відставання Сходу від Заходу і в його правових системах надовго законсервувався архаїчний сплав права з релігією»[359].

Отже, визнається, що навіть у таких розвинених правових системах, як правові системи європейських країн, зберігається певна етнічна складова.

Теза третя: «Етнічні аспекти політичної культури у найбільш загальному вигляді зводяться до наступного. По-перше, політична культура, виступаючи як органічна складова культури загалом, у деяких випадках настільки етнічно специфічна і в цьому відношенні настільки важлива, що її втрата може означати припинення самостійного існування самого етносу. По-друге, залишаючись складовою культури загалом, політична культура «працює» як один із найбільш дієвих механізмів збереження цілісності даної, етнічно забарвленої культури та її стабілізації»[360].

На противагу — а отже, і в розвиток — трьох розглянутих у цьому розділі тез — ми пропонуємо тезу про етнічність правової системи як її невід’ємну, сталу і необхідну властивість, яку спробуємо обґрунтувати далі. Оскільки проблема має передусім філософсько-методологічний характер, то і розглядати її слід з позицій логіки та методології науки.

По суті, деетнізація права відображає процес диференціації права як відносне відмежування, виокремлення системи права як одного з елементів правової системи. Однак при цьому ніякої реальної «деетнізації» права не відбувається, оскільки всі інші елементи правової системи зберігають свою етнічну специфіку, внаслідок чого і норми права, хоча іноді й неочевидно, але від того не менш суттєво позначені нею в силу дії законів системи. Так, рецепція римського цивільного права у середньовічній Європі не перетворила європейців на римлян, а феодальну правову систему — на правову систему, аналогічну правовій системі Стародавнього Риму.

На перший погляд, прикладами найбільш віддиференційованої правової системи є правові системи країн західної цивілізації, однак насправді таке їх сприйняття є поверховим. Адже, за незначними історичними винятками, правові системи цих країн ніколи не будувалися на засадах легізму, який є крайньою формою протиставлення системи правових норм і державної організації органічним суспільним відносинам і традиціям. Так, абстрактність, формальність і знеособленість правових норм цих правових систем компенсується доктринами природного права, громадянського суспільства та правової держави, які, попри показне відсторонення від соціальної практики, суттєво впливають на всю правову культуру. Зазначені доктрини не входять до системи права як системи правових норм, але визначають її сутність, принципи та методи правового регулювання. У своїй сукупності згадані та деякі інші теоретичні концепції узагальнено втілюють поліетнічну правову традицію, яка є історичним надбанням західної цивілізації та сформувалася за конкретно-історичних умов її становлення і розвитку. Поза цією правовою традицією правові системи відповідних країн просто немислимі, а тому їх віддиференційованість є, швидше, удаваною, аніж реальною.

Отже, деетнізація права є не більш ніж гіпотезою, а реальним змістовим наповненням цього поняття у нормативній етнографії є процес виділення системи права у відносно автономну підсистему правової системи, що, однак, не означає заперечення чи применшення значення її органічного зв’язку з іншими підсистемами та системою загалом.

Очевидно, що етнічність права як його характерна особливість виявляється передусім на рівні правової системи, адже окремі інститути можуть бути тотожними у різних правових системах, що, однак, аж ніяк не свідчить про подібність останніх між собою. З іншого боку, етнічність правової системи виявляє себе у кожному її елементі, оскільки такий елемент існує, функціонує та зберігає свою якісну визначеність виключно у складі системи.

Тому ми дотримуємося тієї позиції, що, оскільки науці невідома жодна соціальна організація, не пов’язана з певним етнічним колективом, правова традиція як ідея, принцип і тенденція розвитку правової складової цієї соціальної організації неодмінно буде одночасно і національною традицією, а тому є об’єктом розгляду як етнографічної, так і правової науки під кутом зору предмета кожної з цих наук.

Якщо розглядати народ як складне етно-соціальне явище, яке існує в просторі і часі, то можна стверджувати, що його специфіка, тобто якісна визначеність, полягає, зокрема, в закономірностях (тенденціях) державно-правового розвитку. Іншими словами, якщо змоделювати певний конкретно-історичний народ як історичне ціле (у цьому випадку процес розглядається у часовому вимірі єдності минулого та сучасного) та закласти в отриману модель «іншу» історію державно-правової системи, ми не зможемо стверджувати, що розглядаємо той же народ як феномен з тією ж сутністю.

Позитивний висновок, якого можна дійти на даному етапі дослідження, полягатиме в тому, що правова система неминуче матиме національний характер. Думка проста, а тому неочевидна: оскільки існує народ, не подібний на всі інші, то є такі особливості його державно-правового розвитку, які відрізняють його від аналогічних складових історичного процесу в усіх інших народів.

Пропонується методологічне положення про те, що правову традицію методами антропологічної науки можна досліджувати на межі антрополого-правової та філософсько-правової проблематики, не «переростаючи» у цю останню просто тому, що, як ми спробували обґрунтувати вище, феномен людської особистості гносеологічно розкривається у площині її самосвідомості на основі внутрішньої духовної активності, а тому не може бути ні описаний, ні пояснений як такий на основі емпіричних фактів її матеріального буття. Для філософсько-правового осмислення правової традиції потрібні методи та концепції, набагато складніші за ті, які може запропонувати антропологія (предметом дослідження є не тільки те, ким людина «є», а й те, що вона при цьому про себе «думає» і ким себе вважає).

Як відомо, людське сприйняття так влаштоване, що зосереджується насамперед на деталях, залишаючи фон поза увагою. Якщо розглядати людську особистість у правовому модусі її буття, то вона сама постає сформованою правовою традицією, даною їй як конкретно-історичний факт. У цьому аспекті правова традиція стає фоном для внутрішньої та зовнішньої активності особистості у сфері правового.

Наступним кроком у наших міркуваннях буде пошук в етнографічній літературі радянської доби спроб дослідити правову проблематику з використанням (чи в розрізі) етнографічних концепцій (що означає фактичне застосування у правових дослідженнях положень соціокультурної антропології). На превеликий подив, такі дослідження були нечисленні, але й непоодинокі, що свідчить про те, що антрополого-правовий підхід не є новим і для вітчизняного правознавства, а наукова етика просто зобов’язує аналізувати праці попередників.

У зазначеному контексті виокремлено такі напрями наукових досліджень і наукові дисципліни: юридична антропологія (напрям, який досліджує виникнення і розвиток ранніх форм права, сформувався у XIX ст. в різних країнах Європи як складова загальної історії права)[361]; нормативна етнографія (прийняте у радянській науці позначення етнографічної дисципліни, яка досліджує етнокультурні особливості соціальних норм в їх історичному розвитку)[362].

Питанням співвідношення етнографії і правової науки присвячені статті Л. Е. Куббеля, А. І. Першиця «Этнография и науки о государстве и праве» (1979), А. Б. Венгерова «Значение археологии и этнографии для юридической науки» (1983) та «Законодательство и этнические процессы в советском обществе (методологический аспект)» (1983), а також статті (розділи) «Юридическая антропология» (I. Зельнов) та «Нормативная этнография» (А. I. Пер- шиць) у довіднику «Этнография и смежные дисциплины. Этнографические субдисциплины. Школы и направления. Методы» (Москва, 1988).

По-перше, саме етнографія — і це не випадково — заповнює проміжок між пізнанням природного (біолого-географічного) та соціального у людині. Адже вона досліджує не лише відмінності між різними етносами, а й загальні закономірності їх розвитку. Отже, за своєю суттю — це наука про закономірності утворення конкретно-історичних форм людини з притаманним їй неповторним комплексом соціо-культурних характеристик: «Соціальне — в певному розумінні — це спосіб буття, поведінки, діяльності індивіда, визначений як природною, так і людською реальністю, що має яскраво виражені етнічні характеристики»[363].

По-друге, попри все, вплив етнічних особливостей народу на створену ним правову систему сьогодні загальновизнаний у вітчизняному правознавстві. А оскільки етнічне передбачає зв’язок між поколіннями осіб, які належать до одного й того ж етносу, що виявляє себе через наступництво певного стереотипу поведінки (традицію), то можна припустити, що правова традиція також є одночасно елементом як правової, так і етнічної реальності. Тому доречно стверджувати про етнічні закономірності правової системи як характерні для правової системи, створеної цим народом, а також про загальні закономірності вияву соціокультурної специфіки будь-якого народу у створеній ним правовій системі. Остання проблема означає відмежування власне «правових», загальних закономірностей права від закономірностей розвитку конкретно-історичних правових систем.

Теоретична і практична цінність застосування вчення про діалектичний закон єдності та боротьби протилежностей для розкриття сутності правової системи полягає в тому, що, знаючи, які суперечності їй притаманні, та про ступінь (стадію) розвитку кожного з них, можна спрогнозувати та правильно врахувати у практичній діяльності тенденції розвитку правової системи України, загальний напрям якого є рівнодійною напрямів розвитку кожної з різноякісних суперечностей.

По-перше. Суперечності між містом і селом, між сільським і міським типами правової культури, відмінності у стереотипах правової поведінки (поведінки людей у сфері правової реальності).

Проаналізувавши соціально-економічну вітчизняну історію XX ст., побачимо, що саме ці суперечності залишили найглибший слід як у загальній, так і в правовій історії українського народу.

Системна криза, яку пережило українське суспільство у 1989–2002 роках, призвела до сповільнення соціально-економічного розвитку, а у багатьох аспектах — до деградації економічних і правових інститутів суспільства.

По-друге. Етнорегіональні суперечності між стереотипами правової поведінки. Україна є досить великою як за територією, так і кількістю населення державою. Етнорегіональна різноманітність об’єктивно зумовлена процесами історичного розвитку, входженням (ще менш ніж століття тому) окремих територій до складу різних держав, які належали до різних правових культур, а їхні правові системи — навіть до різних правових сімей.

Ця суперечність виявляє себе на макроправовому рівні насамперед у політичній площині, особливо — у конституційному процесі, а на мікроправовому рівні — у своєрідності правової свідомості як населення, так і суддів у різних частинах країни.

По-трете. Суперечності між чинниками ендо- та екзогенного стосовно етнічної спільноти характеру: а) суперечності між власними, генетично закономірними властивостями правової системи та культурними домінантами, властивими сусіднім народам (цивілізаціям) (прикладом цього є вимоги міжнародних організацій, нереальні та непотрібні з точки зору потреб вітчизняної правової системи); б) взаємні суперечності між правовими культурами сусідніх народів (цивілізацій), які географічно розвивалися на території проживання українського народу, а змістово — у процесі розвитку його власної правової системи (яку можна лише у вузьких теоретичних межах розглядати як самостійний феномен поза його зв’язками з іншими феноменами того ж роду).

По-четверте. Суперечність між джерелами права та реальним правопорядком. Реальний правопорядок та норми, які його формували, як правило, не збігалися з офіційною ієрархією джерел права (для української сільської громади правовий звичай завжди був важливіший за кодифіковані акти законодавства). Ця суперечність ще не розвинена з усією «повнотою».

По-п’яте. Наявність на одній території двох і більше альтернативних правопорядків (систем права) — біюридизм чи навіть поліюридизм. Громада вірмен у м. Львові (етнічне виокремлення правопорядку); різне право для різних соціальних страт (правова сегрегація). При цьому правова система не розпадалася, а зберігала властивості системності, оскільки існували, не завжди довершені з позицій догматичного методу, але все ж досить адекватні форми взаємодії альтернативних правопорядків між собою та вирішення пов’язаних з цим соціально-правових конфліктів.

Основною матеріальною, соціально-економічною причиною цієї суперечності правової системи є нерівномірність соціально-економічного розвитку як у різних історичних областях країни, так і всередині них, тобто вона виявляє себе у зрізі не етнорегіональному, на відміну від розглянутого раніше, а територіально-організаційному. Спробуємо проілюструвати це припущення. Якщо провести соціологічне дослідження (дослідити соціологічний вимір правової реальності) роботи судів загальної юрисдикції у великому місті, обласному центрі та сусідньому сільському районі, можна виявити суттєві відмінності. Кількісні відмінності є настільки суттєвими, що, припускаємо, переростають у якісні, в чому можна вбачати відмінність настільки значну, що дає підстави стверджувати про існування біюридичних властивостей правової системи.

Печерський районний суд м. Києва діятиме інакше, ніж районний суд сільського району Волинської чи Херсонської областей, розглядаючи аналогічну справу.

Очевидно, що з позицій догматичного методу ці суперечності виявити практично неможливо, хоча при соціологічному аналізі вони виявляють себе й у формально-правовій площині. Отже, для їх виявлення та розкриття необхідно застосовувати методологію соціології права.

По-шосте. Суперечність між професійною діяльністю юристів і державним управлінням (юридична практика змістовно недостатньо відділена від державного управління; по суті, вся професійна громада юристів є частиною або, в кращому разі, «додатком» до державного апарату). Ця суперечність не розвинулася, орієнтиром для такого висновку є країни Західної Європи (попри їх специфіку: ця суперечність більш виражена у країнах англо-саксонської правової сім’ї і дещо меншою мірою — у країнах континентальної правової сім’ї).

По-сьоме. Суперечність між офіційною правовою ідеологією та реальним правопорядком (правовою врегульованістю суспільних відносин). Причина — об’єктивно значне оцінне (ідеологічне) навантаження права аж до вульгарних, механістичних форм юридичного світогляду.

Для вітчизняної правової традиції у тому вигляді, в якому вона сьогодні доступна спостереженню, характерною є абсолютизація аксіологічних властивостей ідеї права. При цьому зазначена тенденція притаманна не тільки вузькому прошарку заангажованих інтелектуалів чи професійних юристів, але й масовій правовій свідомості.

По-восьме. Суперечність між ідеологічно-декларативним характером більшості соціально значущих норм (насамперед законодавство про боротьбу з корупцією) та реальним правопорядком. Ця суперечність розв’язується за допомогою компенсаційних механізмів, що дає змогу запобігати багатьом соціально-правовим конфліктам.

По-дев’яте. Суперечність між функціями судової гілки влади, зумовлена її сутністю та формою судової влади як елемента апарату державного управління (у широкому значенні цього слова). Відсутність традиції суддівства та пов’язаних з нею інститутів (дієвої системи норм корпоративної етики, тощо).

Очевидно, що запропонований перелік є далеко не повним, але він і не може бути вичерпним, оскільки так само, як правова система має найрізноманітніші за якістю сторони, так само невичерпним є і перелік тих суперечностей, які становлять конкретно-історичну сутність та є джерелом розвитку правової системи.

По-десяте. Суперечність між системою права та іншими елементами правової системи є однією з найвагоміших. Суть її полягає у невідповідності системи норм права багатьом історичним традиціям побудови правового життя народу, неврахуванні відмінностей у соціально-економічному розвитку різних територій і всередині цих територій, чинності таких норм права, які суперечать повсякденній побутовій і сімейній моралі. Розв’язується ця суперечність через ігнорування нормативних вимог до поведінки, яке допускається за мовчазної згоди суспільства та держави.

5.2. Особливості вітчизняної української традиції в судовій системі

Історична частина. Ми погоджуємося з концептуальною ідеєю В. С. Бігуна про необхідність розмежування явищ і понять правосуддя та судочинства. Однак якщо В. С. Бігун таке розмежування здійснює на основі природно-правового підходу, ми пропонуємо здійснити його ще й у соціолого-правовій площині, висуваючи тезу про те, що правосуддя не тільки і не завжди є виключною прерогативою судової гілки влади. Для вітчизняної правової історії характерні тривалі періоди відчуження абсолютної більшості народу, яку становило селянство, від системи державної влади, що пояснювалося причинами національного та соціального гніту. Однак це аж ніяк не означає, що в українського народу не було традиції правового розсуду або судження про право.

Досліджуючи правову реальність минулого, не можна беззастережно застосовувати ті поняття правової науки, які відображають сучасну правову систему. У до- та ранньоіндустріальних, перехідних суспільствах правова система завжди поєднує в собі дві підсистеми, два різних правопорядку які доповнюють один одного і співіснують на одній території, в одному суспільстві. Перша стосується життя панівних верств суспільства та задоволення загальнодержавних потреб (оборона, економічна та військова мобілізація). Ця підсистема орієнтована на письмове позитивне право. Друга — це реальний правопорядок, який існує у народному житті. В тій частині, в якій держава чи панівні верстви не зацікавлені витрачати сили та ресурси на правове регулювання відповідних правовідносин, суспільні відносини регулюються правовим звичаєм, тобто звичаєвими нормами поведінки, санкціонованими (хоча б пасивно, шляхом невтручання у справи сільської громади) державою. Оця друга підсистема правової системи найбільш помітно впливає на всю правову історію народу, оскільки саме в ній, у кінцевому підсумку, формується етноправовий стереотип поведінки, який становить сутність правової системи і визначає її розвиток. Взаємодія першої та другої підсистем правової системи характеризується діалектичними законами, основними з яких є діалектика сутності та явища, а також цілого і частини. Єдність етноправового стереотипу правової поведінки визначає єдність двох підсистем в одній правовій системі, оскільки і панівна частина суспільства, і народна маса належать до одного й того ж етнічного масиву. Єдність етноправового стереотипу поведінки всіх частин суспільства, яке досягло правового рівня розвитку соціальної організації, і є реальною основою його правової цілісності. Тому йдеться не про біюридизм, а саме про дві підсистеми правової системи. Сутність правової системи криється у другій підсистемі, яка, як і належить сутності, менш мінлива. Перша підсистема динамічна, але нестійка, як і належить явищу. Держава може втручатися у другу підсистему, однак не може змінити її — та й власну сутність, оскільки сама є наслідком розкриття сутності правової системи. З точки зору явища суб’єктом історичного процесу є держава, з точки зору сутності — народ.

Суперечність між звичаєвим і так званим писаним правом є однією з найважливіших суперечностей сутності вітчизняної правової системи.

Концептуального уточнення потребує також сама категоріальна пара «звичаєве право»-«писане право». За М.Чубатим, відмінності письмовою формою не вичерпуються, оскільки історії відомі численні випадки кодифікації норм звичаєвого права. Ми вважаємо, що її неможливо охарактеризувати з належною теоретичною повнотою інакше, як на основі положення про відчуження від держави більшості суспільства (нижчих верств) у суспільстві доіндустріального та ранньоіндустріального періоду.

Звичаєве право становить основу другої підсистеми правової системи, однак не збігається з нею, адже воно регулює і відносини у межах першої підсистеми правової системи, однак там його соціально-класова природа інша. Тобто поділ правової системи на дві підсистеми проводиться за іншим критерієм — залежно від того, наскільки правове регулювання суспільних відносин відповідає потребам та інтересам домінуючої частини населення.

Письмова форма є, швидше, умовним позначенням права, яке держава встановлює в інтересах домінуючої частини суспільства (феодальної верхівки). За таких обставин його штучний характер і суперечність з інтересами більшості суспільства становлять об’єктивну основу для його протиставлення звичаєвому праву другої підсистеми. Імплементація окремих норм звичаєвого права соціальної сутності першої підсистеми не змінює, оскільки імплементовані норми функціонують у новій системі і набувають нових соціально-змістових властивостей, простіше кажучи, застосовуються для захисту інтересів домінуючої верхівки у тій частині, в якій ці інтереси суперечать інтересам нижчих верств. Виникає парадокс: ті верстви, які були джерелом звичаєвого права, стають об’єктивно зацікавленими у зміні чи скасуванні норми звичаєвого права для «вирівнювання» дисбалансу соціального обміну, який відбувається на користь домінуючої частини суспільства; водночас остання, силою державного примусу, забезпечує примусову дію вигідних для себе норм звичаєвого права. Автори минулого (О. Єфіменко) та сучасні антропологи тонко вловили цю суперечність між звичаєвим і «писаним» правом, однак розкрити її не змогли через ігнорування соціально-сутнісних властивостей права у соціально неоднорідному державно організованому суспільстві.

Саме тому прихильники класового підходу, спостерігаючи такі суспільства як історичну чи політичну реальність, доходили висновку про класовий характер права та державний примус як джерело його обов’язковості. Таким чином, протиставлення «звичаєве право» — «писане право» відбувається по лінії протиставлення «держава — суспільство», і саме у такому розрізі ми вбачаємо дотримання принципу конкретно-історичного аналізу правової реальності.

Нами запропоновано висновок, що тяглість, тобто неперервність у розвитку правової системи українського народу, його правової традиції пов’язана насамперед із неперервністю еволюції звичаєвого права, яке у різні періоди свого розвитку зберігало в основі той стереотип правової поведінки (засади поведінки особи у сім’ї, громаді, суспільстві та державі), який, по суті, залишався незмінним упродовж другої половини XVII ст. та всього наступного періоду аж до кінця 20-х років XX ст. І лише небачена за історичними масштабами насильницька кампанія зі зміни стереотипу поведінки селян та їхнього способу життя призвела до заперечення засад звичаєвого права. Однак навіть і потому селяни, які переселилися у міста, принесли з собою звичаєве право, яке модифікувалося під впливом нового — міського фабрично-заводського середовища.

Відтак сучасна правова система України через її зв’язок із радянським періодом правової історії генетично пов’язана із звичаєво-правовою культурою українського селянства. Більше того, її можна розглядати на рівні соціолого- та філософсько-правового дискурсу як діалектично зняту форму цієї культури. Йдеться, насамперед, про такі найглибші рівні структурної організації правової матерії, як домінуючі у національному стереотипі правової поведінки уявлення про справедливість, рівність, свободу, суще та належне, співвідношення між ними та способи їх запровадження у соціальну дійсність.

На основі зазначеного можна дійти висновку, що пошук відповідей на питання про особливості правосуддя в українській правовій традиції повинен бути спрямований, насамперед, на дослідження цього правового явища у звичаєво-правовій культурі українського селянства.

М. Д. Іванішев у праці «О древних сельских общинах в юго-западной России» на основі ретельного вивчення судових справ, що збереглися в актових книгах київського центрального архіву[364], визначив функції общини у XVI–XVII ст. на територіях воєводств, до яких входили землі проживання українського народу: «Головна мета об’єднання поселень в общини полягала в тому, щоб попереджувати порушення законів, викривати і переслідувати злочинців, судити й карати їх, нарешті, присуджувати і надавати ображеному винагороду. У межах свого округу община поручалась за безпеку життя та майна як своїх власних членів, так і прибульців. Ми говоримо тут про сільську общину, як вона постає у відкритих нами актах XVI і XVII століття; у часи більш віддалені вона могла мати більш широке коло влади та відповідальності»[365]. Отже, основною формою здійснення правосуддя в українській історії для переважаючої більшості народу, яку становило селянство, була самоврядна діяльність територіальної сільської громади.

Видатний вітчизняний етнограф і правознавець П. Чубинський, розглядаючи питання про відшкодування шкоди, аналізує такий оригінальний звичаєво-правовий інститут, як завод: «Щоб стягнути з винного за «шкоду», тобто заподіяний збиток, потерпілий просить «завод», котрий складається з 5, 6 і більше чоловік з тих, що мешкають поблизу і добре знають його господарство і поле, а також іноді з виборного, старости чи ж когось з урядників, який з’явився у той час в селі. Запросивши завод подивитися на шкоду, потерпілий чи наперед, чи після цього частує тих, хто зібрався, чим Бог послав, купляючи звичайно і горілки; робиться ж це не з метою підлабузництва, а просто тому, що «треба ж оддякувати людям за те, що потурбував». Завод приходить на шкоду, спочатку розглядає її, а потім обговорює — зроблена вона навмисно, по злобі, чи по незнанню, і нарешті присуджує міру покарання»[366]. Про значення «заводу» у відправленні правосуддя П. Чубинський пише так: «Завод у Малоросії користується великою повагою, а рівно і суд його, після котрого скаржитися вже нікуди»[367].

Сьогодні у загальноісторичній та історико-правовій літературі існує цілий напрям, присвячений селянській правосвідомості періоду 1917–1920 рр. Очевидно, цей період позначився змінами у правовій традиції народу, які пізніше істотно вплинули на еволюцію правової системи, виявили ті глибинні соціально-змістові суперечності, які визначали її розвиток упродовж всього XX ст.

Повнота домінування звичаєвого права, особливо у період революційних подій і громадянської війни 1917–1920 рр., як і в наступний період відбудови, зумовлена слабкістю міської культури у селянській здебільшого країні, вплив якої лише слабшав із наростанням процесів деурбанізації як відворотного наслідку революції та громадянської війни.

В. С. Лозовий на основі архівних матеріалів виявив дві тенденції у розвитку правової культури на селі періоду української революції 1917–1921 рр.:

— процес архаїзації суспільно-правових відносин, зумовлений поширенням насильства, руйнуванням адміністративних структур, скасуванням державної юрисдикції;

— згідно зі світоглядними засадами селянства, основним інструментом регулювання судових відносин стають норми звичаєвого права[368].

З’ясовуючи значення правосвідомості селянства як чинника правової культури, В. Лозовий виходить із соціальної структури українського суспільства: «На початку XX ст. найчисленнішим класом у соціальній структурі українського суспільства було селянство, і часто поняття «народ» та «селянство» сприймались, як тотожні»[369]. Відтак, «у царській Росії існувало станове законодавство, за яким селянство фактично було відокремлене від інших соціальних верств у сферах управління та судочинства. Правові відносини на селі формувались та регулювались частково юридичними нормами, але здебільшого місцевими звичаями. Селянські справи могли розглядатися та вирішуватися й волосним судом, і сходом, і навіть адміністративною владою. Правосуддя намагалися чинити «по справедливості й з огляду на людину»[370].

Норми звичаєвого права В. Лозовий характеризує так: «Норми звичаєвого права, якими переважно послуговувались у сільському судочинстві, були усними, гнучкими й відповідно в селянства не сформувалося поняття «про твердість права взагалі». Відтак селянська правосвідомість являла собою симбіоз реально існуючих і бажаних юридичних норм»[371].

Автор зауважує, що після лютневої революції 1917 р., «щойно стало зрозуміло, що царські порядки вже не повернуться, селяни заходилися впорядковувати судові відносини — на сходах встановлювали справедливість і висловлювали недовіру місцевим суддям, виганяючи їх із сіл»[372].

Нова влада швидко усвідомила значення селянської правосвідомості у регулюванні суспільних відносин: «Газети констатували: оскільки тогочасне законодавство не відповідало вимогам часу, слід звертатися до місцевих звичаїв, поширених у селянському середовищі поглядів «на справедливість і користь». Відтак, великого значення набувала участь у суді представників місцевого населення, які зналися на звичаєвому праві. У червні 1917 р. на сесії Центральної Ради при обговоренні питань судочинства депутат Крижанівський відзначав, що треба домагатись обрання мировими суддями в сільських регіонах людей, які знаються на місцевих звичаях. Пропонувалося відкрити в університетах кафедри цивільного українського права»[373]. В. С. Лозовий згадує про наслідки такої політики: «Виходячи з рівня тогочасної правосвідомості селянства, закликалося використовувати в судочинстві не державно- правові акти, а норми звичаєвого права. Відтак, демократичний всестановий принцип судочинства в такому трактуванні замінявся суто селянсько-становим і замість того, щоби ввести селянство в систему модерного суспільства, це мало призвести до його замкнутості й архаїзації»[374].

Аналізуючи суть правових поглядів селянства, а їх осердям було земельне питання, В. Лозовий доходить висновку: «Ішлося не про модерне правове суспільство, в якому в ході аграрної реформи на цивілізованих засадах парцельована поміщицька земля перейшла б у приватну власність, а про повернення назад, до архаїчних форм права, яким властиве лише поняття користування, а не абсолютного володіння»[375]; «Серед селян домінувало переконання, що раніше поміщики насильно захопили землю, тож тепер її таким же робом треба повернути. Відтак справедливість і легітимність захоплення поміщицьких угідь не викликали жодних сумнівів. Також селяни були впевнені, що все майно поміщик нажив їхньою працею й працею їхніх предків, тому вони самочинно захоплювали й порівну розподіляли майно маєтків, уважаючи, що тим самим повертають собі колись вкладену працю»[376]; «Дотримання світоглядного хліборобського стереотипу, що вся навколишня земля повинна перебувати в користуванні мешканців саме даного села, призводило до порушень прав селян, які придбали тут землю раніше за допомогою Селянського банку»[377].

Ось загальні висновки В. С. Лозового:

— намагання демократичних режимів тимчасового уряду та Центральної Ради розбити «ланцюги» станової свідомості й залучити селянство до державно-правового життя зазнали краху;

— тенденції правового нігілізму й надалі домінували у свідомості та поведінці широких народних мас;

— цей процес можна кваліфікувати як архаїзацію суспільно-правових відносин та деградацію соціального життя на селі;

— цей процес характеризується антиетатистськими та анархічними настроями широкого загалу деструкцією органів влади, скасуванням державної юрисдикції;

— громадський сход був інституйований як основна форма селянської влади;

— звичаєве право визнавалося за основний інструмент регулювання правових відносин;

— посилювалися регіоналізм, локальна свідомість;

— поширювався егалітаризм (втілення соціальної справедливості у формі зрівняльного розподілу)[378].

С. Дровозюк, як і більшість авторів, які досліджували селянську правосвідомість окресленої епохи, особливу увагу приділяє такому соціально- психологічному феномену, як селянський самосуд, «що дає можливість продуктивно реалізувати психоісторичний підхід і увійти у світ селянських правових уявлень і почуттів»[379]. Узагальнюючи стан дослідженості проблеми у юридичній науці, цей автор зазначає, що його «розглядають, як позасудову розправу, яку здійснюють здебільшого натовп або група осіб як самоуправство, злочин проти порядку управління, що часто супроводжується катуванням. Таке визначення відбиває насамперед погляд держави на самосуд як на порушення встановлених нею норм права»[380]; «у контексті української історіографічної традиції дослідження історії суду сільської громади займає помітне місце»[381].

Науково-пізнавальне значення самосуду С. Дровозюк, обґрунтовує такими міркуваннями:

— самосуд у селянському варіанті не був спонтанною, неусвідомленою дією, а часто втілював традицію громадського суду з його неодмінними атрибутами;

— він не тільки є виявом правосвідомості селянства, його настроїв, а й розкриває таємниці підсвідомого;

— серед історичних явищ самосуд виділяється максимальною концентрацією та розмаїттям емоційних станів, наочно демонструючи психологію натовпу;

— самосуд не лише відображає, а й віддзеркалює стан держави, суспільного організму загалом, оскільки часто є емоційною реакцією на неспроможність влади забезпечити законність і правопорядок[382].

Розглядаючи історію дослідження проблеми самосудів, С. Дровозюк підкреслює їх етнографічне значення: «Прикметно, що тема самосудів у 20-х рр. розглядалася як предмет етнографічних та краєзнавчих студій. Так, «Етнографічне товариство» орієнтувало своїх кореспондентів на збирання докладних відомостей про способи покарання злочинців народними судами за різні види злочинів. З методологічного погляду досить цікавими є міркування В. Петрова про предмет краєзнавства, який у центр дослідів ставив «живих людей». Серед найхарактерніших явищ життя українського села 1917 — початку 20-х рр., що знайшли відображення в учнівських творах і становлять вагомий інтерес для науки, він назвав самосуд. Цікаво, що цей перелік найактуальніших сюжетів з життя селянства він пропонував фактично як альтернативу «методичним порадам», що надходили з Москви»[383].

Автор виокремлює два типи самосудів цього періоду:

— традиційне селянське судочинство з усталеними ритуалами;

— самосуди, здійснювані сільськими активістами[384].

С. Дровозюк, досліджуючи проблему селянських самосудів у 20-30-х роках XX ст., зазначає, що «самосуди, що здійснювалися в умовах колективізації та голодомору, втратили значення засобу морально-виховного впливу, в них на перший план вийшли тортури та катування. На відміну від суду, що здійснювався всією громадою як альтернатива неефективному державному судочинству, самосуди, здійснювані «активістами», були демонстрацією необмеженої влади та виявом жорстокої тоталітарної особистості»[385].

Логічно припустити, що селяни традиційно не довіряли державним судам, внаслідок чого правосуддя та діяльність органів судової влади (судочинство) ними чітко розмежовувалися.

Як засвідчують останні філософсько-правові дослідження такого явища духовної культури, як національна література, у ній майже не зустрічаються позитивні образи судді, суду чи судочинства, натомість правосуддя розглядається переважно або як феномен трансцендентного, або ж як безпосередня імплементація у соціальну дійсність природно-правових уявлень про належне та справедливе (образи пошти як виправдання соціальної боротьби селянства).

Міфологізація правової традиції як спосіб її збереження, відтворення та заперечення. У філософії та соціокультурній антропології міф розглядається як історичний тип світогляду та явище культури, суспільної свідомості, спосіб комунікації, тощо. Як зазначає В. Л. Петрушенко, «найпершою особливістю міфологічної свідомості був її синкретизм — «злиття всього із усім», і справді, в міфі неможливо відокремити натуральне від символічного, реальне від фантастичного, наявне від бажаного, духовне від природного, людське від нелюдського, зло від добра та ін.»[386]. Ми схильні вважати, що «міфологізація» традиції може виявляти себе у двох аспектах: позитивному та негативному. У позитивному аспекті правовий міф є органічним елементом традиції, оскільки у такій образній та предметно орієнтованій когнітивній формі узагальнений досвід багатьох попередніх поколінь зберігає свою якість і здатність бути засвоєним прийдешніми поколіннями. Крім того, міф виявляє і ті знання, що містяться у соціальному досвіді, які для актуальних носіїв такого досвіду були непомітними, але продовжують здійснювати вплив на подальший історичний розвиток.

У негативному аспекті міфологізація традиції означає підміну дійсного соціального досвіду як змісту історико-правового розвитку певним набором спотворених уявлень про нього. У такому випадку історія не пізнається вченими, а «видумується» провладними ідеологами для нав’язування суспільству неорганічних, тобто не заснованих на традиції, ліній розвитку.

Правова традиція як політико-правова реальність. Якщо у правовій науці доречно вести дискусії про підставність формулювання та використання у науковому обігу категорії правової традиції, то нами висувається гіпотеза про те, що як соціальне явище вона не потребує апології. Спроби заперечити наведену тезу, як видається, свідчать про підміну чи ототожнення понять правової традиції та історико-правового розвитку. Традиція — це сутність процесу історико-правового розвитку; при цьому сутність другого-третього порядків — це те стале, незмінне, що залишається у кожній конкретно-історичній правовій системі, у якій живе народ, та передається наступним у часі правовим системам. Якби традиція не вміла себе зберігати та захищати, вона ніколи не стала б собою: поняття правової традиції якраз відображає момент сталості, наступності у правовому розвитку. Нам уже доводилося обґрунтовувати тезу про те, що у площині діалектичної методології логічна сутність традиції визначається рухом тих діалектичних суперечностей правового розвитку, які залишаються остаточно нерозв’язаними, так що їх розв’язання та «зняття» переносяться на наступний етап.

Розроблена нами теоретична модель національної правової традиції може слугувати підставою для тези про правову традицію як об’єктивну межу владного втручання у життя громадянського суспільства. І хоча ця межа не є жорсткою, тобто допускає зміщення у правовому розвитку всупереч обумовленим традицією його напрямкам, вже на відносно нетривалих проміжках історичного часу традиція забезпечує повернення суспільства до попередніх ціннісних засад та зовнішніх форм організації правового співжиття. Більше того, правова традиція здатна адаптувати насаджені зовні форми до потреб свого збереження та відтворення, наповнюючи їх іншим змістом, ніж той, що закладався їх апологетами.

Міф про правосуддя: культ Феміди. Нами свого часу було здійснене маленьке культурологічне дослідження, результати якого були опубліковані у фаховій пресі. Гадаємо, що за два роки воно все ще не втратило актуальності, оскільки стосується символічного вираження міфів, в яких стверджується або ж, навпаки, заперечується правова традиція.

Людська свідомість так влаштована, що найбільш загальні, універсальні та цінні думки, ідеї та спонукання дані в ній у вигляді певних метафор, через образи. Наші далекі предки, як генетичні (різноманітні слов’яни), так і культурно-історичні (греки та інші християнські народи), були людьми мудрими; настільки мудрими, що своє потаємне знання про добро і зло виразили у простих символах, доступних для тиражування у добу масової культури та комунікацій. Боротьба чи союз між символами, навіть якщо про це не задумуються — це завжди боротьба світоглядів.

Сьогоднішні українські судді намагаються створити у своїх службових кабінетах антураж, який, на їх переконання, виражає речову сторону їхньої діяльності. Ось ми і спробуємо провести маленьке культурологічне дослідження. А що, суд — це теж явище культури, в тому числі й матеріальної.

Так, поряд з розташованими у рамочках на стінах різноманітними дипломами, подяками, грамотами та подібними свідченнями кваліфікації, минулих та майбутніх заслуг, звичайного людського марнославства, особлива роль відводиться двом обов’язковим атрибутам: християнським іконам та фігурці чи зображенню Феміди. Більше того, скульптури Феміди встановлені у фойє приміщень судів, органів юстиції, залах судових засідань.

Коли мова заходить про символи, кожен з яких втілює тисячолітні традиції, у їх доборі та тиражуванні не може бути нічого випадкового. Еклектичне поєднання несумісних ідей та програм свідчить про хаос у головах людей, котрі ці символи використовують. Ідея Феміди, як її розуміють сьогодні, — це справедливість, дана у цьому світі, вже і зараз як сутність та результат юридичних процедур та діяльності судів та суддів, органів юстиції та репресії; як формальна справедливість, закон, який підминає під себе живу людину, її долю та почуття. Як зазначав Арістотель, «іти до суду — значить звертатись до справедливості, оскільки суддя прагне бути ніби уособленою справедливістю, до того ж люди шукають неупередженого суддю»[387]. Культ цього язичницького божества Феміди — не просто метафора, а панівна сьогодні філософсько-правова ідея та соціальна реальність, яку нав’язують українському суспільству. Для цього призначена і доктрина природного права — своєрідна «правова релігія», священна корова правової науки та ідеології, завдання якої — непомітно для непосвячених підмінити мораль правом, право — законом, який, як відомо — dura, тобто тверда (закон у римлян був жіночого роду), правосуддя — судочинством, судочинство — сваволею судової бюрократії.

Закон і суд ніколи не були синонімами земної справедливості у сприйнятті українського народу. Пов’язку Феміди сприймають зазвичай як символ її безсторонності, ознаку та передумову справедливості, що «дозволяє характеризувати суддю як третю (незацікавлену) особу в другому ступені»[388]. Ніхто чомусь не звертає уваги на те, що пов’язка приховує Обличчя. Що таке Феміда? Як на мене, потвора без обличчя, адже обличчя виражає назовні душу будь-якої людиноморфної істоти; обличчя Феміди ніхто не бачив, навіть посвячені, навіть вона сама, адже Феміда не може побачити своє обличчя навіть у дзеркалі, подивитися на себе збоку, а тому у неї немає і совісті. І що зважує на своїх вагах Феміда? Людське горе? Вистраждану по всіх судових інстанціях жадобу справедливості? Докази сторін? Наслідки рішення для власної кар’єри та благополуччя? Що переважає? Зрештою, що ми можемо знати про внутрішній духовний світ істоти, яку зображають в образі людини, якщо навіть виразу її обличчя не можна побачити? А може, там, під пов’язкою, і немає обличчя, тому що Феміда — це не особистість, це фантом, форма без змісту, явище без суті, трансцендентна, виплекана давньоримськими схоластиками від юриспруденції та сприйнята адептами нового часу мрія про панування людської раціональності над безмежним світом живого — душі, тепла, особистості, людяності? Не будучи особистістю, Феміда не розрізняє добра і зла, її меч розрубує повітря в усі боки, однаково сіючи як добро, так і зло. Адже меч — це фізичний образ насильства. Не може бути діяльність судової влади більш моральною, ніж діяльність інших гілок влади, адже влада — одна, тільки гілки різні (як голови у гідри). Як можна зважити на вагах горе та страждання людини, якщо сам ти — не людина, якщо сам ти не знаєш, що це таке? Адже для співчуття, співпереживання потрібні Емоції, робота душі, якої у Феміди немає.

Культ Феміди претендує на всесильність та всеосяжність — Феміда все може, все знає: немає нічого земного, що перебуває поза сферою її діяльності. Будь-яка справа, варто лише придумати підставного відповідача та ідіотську фабулу, опиняється в руках жерців культу Феміди. Американці, ті самі американці, у книжках, призначених не для ідеологічного експорту, а, так би мовити, для внутрішнього вжитку, для «своїх», чорним по білому, мало не з лайкою жаліються на узурпацію у народу влади суддівською корпорацією, невідомо ким і за які заслуги призначеною. Так, суди визнають недійсними рішення місцевих референдумів. Один чи кілька суддів місцевого суду вирішують долю виборів Президента країни. Суди присуджують абсурдно великі суми різноманітних відшкодувань, на свій розсуд розоряючи одних та обдаровуючи інших. Основне ж — при всьому цьому вони керуються правом, яке самі і створили. Суддівська корпорація стає самодостатньою, автономною від суспільства, сама вирішуючи питання про межі власної юрисдикції. Ось вони, запізніло усвідомлені наслідки культу Феміди в Америці.

Закон, як і будь-який інший витвір недосконалої уяви людства, несе у собі чималий елемент абсурду. Пов’язка Феміди розділяє світ на дві половини, на нього можна дивитися з різних боків пов’язки. Закон для того, хто його бачив з цього, нашого боку пов’язки Феміди, придатний як для добра, так і для зла, тому що на нього дивиться Особистість. Це — лише знаряддя у руках людини, сильний інструмент, потужна зброя. І не більше. Не мета, не сенс, не принцип. Феміда — не особистість. Це машина, механізм, інструмент у руках жерців її культу, матеріальний символ відчуження людини від права та всієї системи, яка виправдовує причетністю до нього свою легітимність.

Вважається, що у церковній культурі — витворах образотворчого мистецтва, скульптурах символічно виражене метафоричне за формою тисячолітнє знання про всі важливі сторони життя людини та суспільства. Традиція естетичного супроводу відповідного світогляду підпорядкована суворим канонам, основні з яких сягають півторатисячолітньої давнини. Навряд чи люди півтори тисячі років назад і у наступні століття, поки формувалися естетичні канони Церкви, не задумувались над такими речами, як справедливість, закон, правосуддя, суд, суддя, судочинство. Бачив хтось у церкві якої б там не було конфесії зображення чи скульптуру Феміди? Отож-то. Чому ж тоді символи несумісних культурних кодів співіснують у суддівських кабінетах та головах українських громадян?

Швидше за все, ідеї справедливості та правосуддя у вітчизняній правовій традиції символічно виражають у позитивно-метафізичному аспекті — образи Страшного Суду, Св. Георгія Побідоносця (непримиренна та безкомпромісна боротьба добра зі злом), а у негативному — найвідоміший та найнесправедливіший процес в історії, який і виявив всю обмеженість та неспроможність людських намагань відшукати істину та справедливість за допомогою судочинства.

5.3. Національна правова традиція та проблеми імплементації практики Європейського суду з прав людини

Постає складна і важко вирішувана у житті проблема легітимації судової влади через обґрунтування її зв’язку із правосуддям, як останнє інтерпретується у вітчизняній правовій традиції.

Правова традиція українського народу як чинник процесів імплементації. Об’єктивним фоном, на якому відбувається імплементація прецедентних рішень Європейського суду з прав людини у вітчизняну правову систему, є національна правова традиція українського народу.

Проблемі імплементації норм Конвенції у межах предмета теоретико-правової юриспруденції присвячені монографічні дослідження та статті П. М. Рабіновича, Н. М. Сень-Раданович, С. Є. Федика та інших вітчизняних учених. Аналіз результатів, отриманих цими дослідниками, виявив перспективність вивчення об’єкта під якісно іншим кутом зору — на дискурсивному рівні вчення про правову систему, сім’ї правових систем, правову культуру.

Наукова проблема, якій присвячено цей розділ, полягає у необхідності формування адекватної теоретичної моделі взаємодії вітчизняної правової системи з міжнародно-правовим європейським простором за умов їх взаємної інтеграції на основі врахування внутрішніх об’єктивних властивостей правової системи України, зокрема її етнонаціональної специфіки. Адже вітчизняна правова система — це не сукупність категорій правової науки, а жива правова реальність, яку можна лише у вузьких межах, зумовлених теоретичною природою пізнання, розглядати відокремлено від живого єства народу, його повсякденних справ і турбот.

Як і будь-яке інше явище соціальної, правової реальності, процес взаємодії вітчизняної правової системи з іноземною поліетнічною правовою системою, якою є правова система Європейського Союзу чи пов’язані з нею правові системи, що формуються чи вже частково сформувалися у межах Ради Європи чи ОБСЄ, відбувається одночасно у багатьох вимірах — ідеологічному, політичному, техніко-юридичному, культурно-освітньому, тощо. А тому цей процес може бути описаний під різними кутами зору, зумовленими специфікою предмета тієї чи іншої дотичної до даного об’єкта дослідження наукової дисципліни. Наше дослідження, результати якого частково викладені у цій монографії, є однією з перших спроб описати та структурувати проблему засобами соціонормативної етнографії, науки, яка виникла на стику загальної теорії держави і права та етнографії і покликана відобразити вплив етнічних чи етнонаціональних особливостей суспільства на вироблену ним правову систему.

Порівняльно-правове дослідження Євроконвенції як передумова її імплементації у вітчизняну правову систему. Зміст Євроконвенції за загальною спрямованістю втілює розвиток Загальної декларації прав людини та цивілізаційні норми у цій сфері, що, принаймні, декларувалися і в СРСР та визнавалися радянським суспільством. Зрештою, СРСР був одним з учасників прийняття Заключного акту НБСЄ 1975 р., яким передбачалися, зокрема, загальноєвропейські стандарти у галузі прав людини.

Тому просте порівняння норм Конвенції і законодавства СРСР останніх років його існування чи сучасної України буде, вочевидь, надто поверховим в аспекті даної проблеми.

Станом на 1997-й, рік ратифікації Конвенції Україною, Конвенція та пов’язана з нею юридична діяльність були для українського суспільства елементом зовнішньої щодо нього правової культури, що пройшла власний тривалий і складний шлях історичного розвитку.

Проблема значною мірою актуалізувалася внаслідок прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», який вимагав, щоб вітчизняні суди керувалися як прецедентом не тільки рішеннями Суду в справах проти України, що ще якось можна пояснити, оскільки йдеться про одне й те саме законодавство та його відповідність Конвенції, а й проти інших держав. Адже, як відомо, істина — річ конкретна, конкретна у тому розумінні, що адекватне, точне судження про дійсність передбачає, по-перше, наявність неповторних, унікальних проявів правової реальності і, по-друге, хоча б фіксування, мінімальне «ознайомлення», обізнаність з цією реальністю. А оскільки правова реальність найбільш інтенсивно виявляє себе саме у соціально-правових конфліктах, це означає, що в рішеннях Суду криється значний пізнавальний потенціал для дослідження західноєвропейського модусу правової культури людства.

Надання практично всім без винятку рішенням Європейського суду з прав людини прецедентної сили означає, що вітчизняна правова реальність транс — формуватиметься (принаймні, теоретично) за зразком іноземної. От і нас зацікавило питання: які ж практичні проблеми можуть постати на цьому шляху? Відповідь на нього передбачає опис у системі відповідних понять таких процесів і відображення взаємодії іноземної правової культури з вітчизняною, квінтесенцію якої становить правова традиція українського народу.

В аспекті прогнозування завершення таких процесів постає питання про те, чий вплив на вітчизняну правову систему виявиться сильнішим: західноєвропейського варіанта правової культури людства чи вітчизняної правової традиції, яка упродовж віків залишалася одним з дієвих факторів збереження етнонаціональної самобутності українського народу.

А що було б, якби Конвенцію тлумачив не Європейський суд з прав людини, а, скажімо, Верховний Суд України? Питання не риторичне, оскільки українські суди зобов’язані застосовувати Конвенцію при розгляді всіх без винятку справ, а тому і будуть її тлумачити.

Наперед можна прогнозувати, що таке тлумачення норм Конвенції вітчизняними судами істотно відрізнятиметься від позицій Європейського суду з прав людини. Отже, ми прогнозуємо, що інертна, консервативна, охоронна функція правової традиції виявить себе через розбіжності у тлумаченні Конвенції.

Вочевидь, саме тому і постала потреба у прийнятті вказаного Закону, оскільки абстрактна природа більшості норм Конвенції залишає багато можливостей для її адаптації до специфіки національних правових систем, аж до фактичного заперечення соціального змісту норми за формально-юридичної відповідності тексту Конвенції.

І. Магновський з цього приводу зазначає: «Однак насправді внутрішньодержавна правова система сприймає не міжнародне право як особливу систему, а лише його норми, які включаються у правову систему держави. Вони діють як частина цієї системи і забезпечуються механізмом, який властивий саме цій системі. Механізм дії міжнародного права для цього непридатний (курсив мій — Ю. Л.)»[389].

Отже, в Україні рішення міжнародного суду стали прецедентом, а судовий прецедент як такий став джерелом права.

Потужній тенденції впливу іноземної правової культури на вітчизняну протистоїть не тільки національна правова традиція як чинник розвитку правової системи всередині України, а й незрівнянно менш вагома, проте також реальна тенденція зворотного впливу: адже представники України працюють як у складі Європейського суду з прав людини, так і в його апараті, апараті Ради Європи, готують висновки, пропозиції, науково-методичні матеріали та довідки, тощо. Як носії вітчизняної правової культури ці люди, свідомо чи несвідомо, опосередковують її вплив на загальноєвропейський правовий простір (наприклад, голос судді від України може виявитися вирішальним у справі проти якоїсь іншої, крім України, держави). А оскільки, по-перше, Європейський суд з прав людини сам зв’язаний власним прецедентом і, по- друге, його рішення є прецедентними для деяких національних судів, зокрема в Україні, правова традиція українського народу може стати одним з чинників еволюції вже західноєвропейської правової культури, правовій традиції якої також притаманні інертність та велика захисна сила, що оберігає її своєрідність і цінності.

Суть проблеми зводиться до того, чи розчиниться, врешті-решт, національна правова традиція українського народу у загальноєвропейській правовій системі, чи ввійде як елемент у поліетнічну за своєю природою європейську регіональну правову систему, чи перебуватиме у перманентному конфлікті із західноєвропейською правовою традицією, тобто чи суть процесу взаємодії двох правових систем, західноєвропейської та вітчизняної, зводитиметься до імплементації першої у другу, чи до їх поступової взаємної інтеграції.

Рішення Європейського суду з прав людини як джерельна база порівняльно-правового дослідження. Практика розгляду Європейським судом з прав людини справ за скаргами проти України може розглядатися як джерельна база дослідження, покликаного виявити специфічні властивості національної правової системи України при її зіткненні з іноетнічними правовими системами. Доцільним, гадаємо, був би порівняльно-правовий аналіз скарг проти України та інших держав і результатів їх розгляду Європейським судом з прав людини, оскільки це також дало б змогу виявити особливості національних правових систем різних країн.

На користь цього свідчать такі аргументи: Європейський суд з прав людини є наднаціональним органом судової юрисдикції; його діяльність позначена високим техніко-юридичним рівнем; Європейський суд з прав людини зв’язаний власними рішеннями в аналогічних справах як прецедентом, незалежно від країни, скарга проти якої розглядалася; фабула оскарження в Європейський суд з прав людини у будь-якій справі передбачає оцінку всієї системи права та правозастосувальної діяльності на предмет їх здатності забезпечувати виконання вимог Конвенції; позиція держави представлена в суді уповноваженим органом (в Україні діє інститут Урядового уповноваженого) на достатньо високому публічно-правовому рівні; Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях (мотивувальна частина) всебічно та ґрунтовно аналізує аргументи сторін та обґрунтовує власну позицію; Європейський суд з прав людини, в разі необхідності (на його думку), враховує особливості політико-правового та соціально-економічного устрою держави, проти якої подана скарга, чим, зокрема, мотивує своє рішення у конкретній справі; рішення Європейського суду з прав людини мають опосередкований вплив на всю правотворчу та організаційно-правову сфери держави.

Теоретике-правова характеристика основних засад національної імплементації норм Європейської конвенції наведена у монографії П. М. Рабіновича та Н. М. Раданович «Європейська конвенція з прав людини: проблеми національної імплементації». Автори монографії дають таке визначення: «Приведення юридичної практики держави у відповідність із міжнародно-правовим договором — це правотворча, а також правотлумачна, правозастосувальна і правореалізаційна діяльність держави, здійснювана на виконання норм міжнародного договору або під його впливом задля усунення або запобігання суперечностям (невідповідностям) між національно-юридичними явищами і цими нормами»[390]. У книзі виокремлено такі напрями впливу рішень Суду на національну імплементацію Конвенції: перший — обов’язкове виконання рішення Суду державою, щодо якої це рішення було ухвалено; другий — можливий повторний розгляд справи, включаючи поновлення провадження у випадках, коли Суд визнав порушення Конвенції, особливо коли потерпіла сторона і надалі зазнає значних негативних наслідків рішення, ухваленого на національному рівні; третій — узгодження національного законодавства з положеннями Конвенції; четвертий — застосування норм Конвенції національними правозастосувальними органами, зокрема судами. При цьому здійснюватиметься «перехідне», або «запозичене», тлумачення Конвенції (фактично здійснюється «перенесення інтерпретації»); п’ятий — тлумачення Конвенції національними суб’єктами права: перед правотлумачними органами можна ставити завдання не просто про «перенесення» тлумачення, запропонованого Судом щодо даної категорії справ, а про додаткову інтерпретацію самого рішення Суду; шостий — через діяльність конституційних судів; сьомий — вплив на формування правосвідомості службових і посадових осіб, а також окремих громадян[391].

Аналізуючи особливості національного імплементаційного правотлумачен- ня, автори зазначають, що «предметом такого тлумачення є: а) норми іншої — міжнародної — правової системи, які хоча й увійшли до складу національного законодавства, проте продовжують зберігати зв’язок із міжнародною правовою системою, а тому їх тлумачення не може здійснюватися без урахування міжнародних вимог щодо тлумачення міжнародно-правових актів, б) норми міжнародних договорів про права людини, що презюмує вплив на їх тлумачення і актів міжнародних правозастосувальних органів; таке тлумачення має місце тоді, коли потрібно правильно застосувати міжнародно-правовий договір про права людини (зокрема Конвенцію) або ж встановити та забезпечити відповідність йому національного законодавства (це свідчить про те, що дане тлумачення може і передувати імплементаційній правотворчості, оскільки, якщо буде встановлено, що такому договору не відповідають норми національного права, то останні треба буде змінювати)»[392].

Монографія містить ґрунтовний системний аналіз імплементації норм міжнародних договорів про права людини у національне законодавство та юридичну практику. Однак проведене дослідження, попри його достатню вичерпність на догматичному рівні дискурсу, не передбачало розкриття «соціологічного» еквівалента імплементаційних процесів, тобто висвітлення проблеми на рівні соціології права. Одним з можливих напрямів подальшого розвитку та конкретизації положень, викладених у монографії П. М. Рабіновича та Н. М. Раданович, може стати дослідження конкретно-історичних, зокрема етнічних, особливостей національної правової системи, які виявляються при її взаємодії з європейським правопорядком у галузі прав людини, зокрема у зв’язку з розглядом Судом скарг проти України.

З’ясуванню особливостей тлумачення юридичних норм щодо прав людини (за матеріалами практики Європейського суду з прав людини) присвячена монографія П. М. Рабіновича та С. Є. Федика. Деякими положеннями, сформульованими в цій монографії, ми скористаємося як методологічними. Зокрема, важливим є аналіз принципу пропорційності (забезпечення справедливого балансу між інтересами особи, з одного боку, та інтересами суспільства (держави) — з іншого) у правоінтерпретаційній діяльності Суду, адже цим принципом він і керується та керуватиметься і при розгляді та вирішенні справ за скаргами проти України. Суть цього принципу розкривається так: «Відомо, що нечіткість формулювань положень Конвенції обумовлює певну гнучкість у підходах до її тлумачення. Тому Євросуд, визнаючи за державами право на так звану сферу оцінення, часто перевіряє правомірність дій держави шляхом з’ясування питання, чи відповідав застосований державою-відповідачем рівень жорсткості обмеження права тій меті, яка таке обмеження зумовила. З точки зору методології, з’ясування цього питання є, очевидно, чи не найскладнішим. Більше того, результати такого з’ясування можуть суттєво різнитися навіть щодо одного права, яке є предметом розгляду в різних справах. У ході дослідження виявлено, що при визначенні пропорційності між засобами й метою домінує суб’єктивна оцінка. Поряд з цим, не менш важливого значення набувають і конкретні обставини справи, оскільки вони є тим фактичним матеріалом, на основі якого Євросуд ухвалює свої рішення»[393]. На основі аналізу кількох справ автори доходять висновку про обов’язковість пропорційного зв’язку між будь-яким обмеженням права і метою, яка його зумовила. Оскільки запровадження конкретних стандартів правозастосування конвенційних прав і свобод є виключною прерогативою Євросуду, то принцип пропорційності належить до найголовніших чинників, на які слід зважати при тлумаченні Конвенції. Цей принцип підлягає застосуванню на кінцевому етапі інтерпретації, тобто після визначення мети правової норми, меж сфери оцінювання держави, змісту права.

Для нашого дослідження, яке стосується національної специфіки вітчизняної правової системи, зокрема в аспекті її взаємодії із практикою Суду, важливим є і «принцип забезпечення певної свободи національного розсуду»[394]. Автори аналізованої монографії визначають концепцію межі оцінювання — «свободи розсуду» як своєрідний принцип тлумачення норм Конвенції та Протоколів до неї. Наслідком цього принципу є «можливість забезпечення Євросудом максимальної відповідності його рішень не лише загальновизнаним європейським стандартам, але й конкретній обстановці, у якій відбулося порушення права»[395].

Автори пропонують власне (нове) визначення поняття принципу забезпечення певної свободи національного розсуду (межі оцінювання) як «здійснення Євросудом тлумачення конвенційних приписів у справах певного типу з урахуванням наявності у судових органів та посадових осіб держав- учасниць делегованої їм положеннями Конвенції певної свободи розсуду щодо розуміння та застосування ними конвенційних норм з метою забезпечення належних умов реалізації та захисту прав і свобод людини, а також досягнення балансу між ними (правами та свободами особи) і національними інтересами»[396]. І далі: «У механізмі дії Конвенції межі оцінювання виконують своєрідну функцію «мастила», яке у справах певного типу полегшує Євросуду виконання завдань щодо збалансування інтересів відповідача та заявника, оскільки право заявника часто не порушується загальноприйнятим стандартом конкретної країни, однак з позиції норми (стандарту) іншої держави таке порушення є очевидним. Зрозуміло, що така ситуація зумовлюється політичною, економічною і культурною багатоманітністю держав-учасниць»[397].

Розглядаючи цільове тлумачення як один із методів тлумачення Конвенції, П. М. Рабінович і С. Є. Федик дійшли висновку про вибір системи класифікації цілей Конвенції, в розрізі яких і доречно аналізувати застосування цього методу тлумачення: захист конкретних і реальних прав людини, при цьому під реальним правом мається на увазі таке право, порушення якого обов’язково призводить до заподіяння шкоди його носію; справедливий баланс між суспільними інтересами та основними правами людини — фактично йдеться про забезпечення принципу пропорційності шляхом застосування цільового тлумачення чи його елементів; стандарти демократичного суспільства — Євросуд неодноразово вказував на необхідність інтерпретації Конвенції крізь призму поглядів, що превалюють у демократичному суспільстві. У всіх випадках поняття демократичного суспільства виступає критерієм для оцінки прийнятності національного законодавства, яке обмежує права людини. Євросуд також використовує цей критерій у зв’язку з необхідністю вказати на принцип верховенства права або оцінити значення деяких фундаментальних прав[398].

У зв’язку зі змінами у національному законодавстві, правоімплементаційній та правозастосувальній практиці, зокрема внаслідок прийняття відповідного Закону та рішень Суду за скаргами проти України, актуалізувалася наукова проблема дослідження процесу на рівні розкриття соціологічних, етнонаціональних особливостей функціонування вітчизняної правової системи у її взаємодії з системою норм та практики їх застосування, визначених Конвенцією.

Особливе значення має позиція уряду в разі невизнання ним наведених у скарзі вимог: адже в ній, по суті, викладено положення офіційної правової доктрини щодо порушеного у скарзі правового питання (фабули оскарження).

Так, у справі «Жовнер проти України» (рішення по суті від 29 червня 2004 р.) уряд аргументував свою позицію тим, що, зокрема, «відсутність бюджетних коштів може бути такими виключними обставинами»[399]. Також у рішенні зазначено, що «Суд констатує той факт, що відстрочка виконання була надана до моменту, коли закладу-боржнику будуть перераховані з державного бюджету суми на сплату надбавок за вислугу років, без встановлення жодного точного строку». Відтак, «Суд нагадує, що державний орган не може посилатися на відсутність коштів, щоб не виплачувати борг, підтверджений судовим рішенням… Зокрема, уряд не надав жодного доказу того, що виконання судових рішень у конкретних випадках за цих обставин могло б спровокувати серйозні проблеми суспільного порядку». Як наслідок, Суд дійшов висновку: «Беручи до уваги зазначені вище нормативні прогалини та той факт, що відстрочка виконання не визначала жодного строку, заявниця не мала ніякої гарантії виконання рішення на свою користь у найближчому майбутньому». Суд визнав, що держава допустила порушення положення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Крім того, Суд встановив порушення державою норми ст. 1 Протоколу № 1, яка гарантує право власності та його захист. Уряд, заперечуючи проти скарги в цій частині, зазначив, що «відстрочку виконання зазначеного рішення належить розглядати як тимчасове врегулювання права власності заявниці, яке не суперечить ст. 1 Протоколу № 1, оскільки таке врегулювання встановлене судом та ґрунтується на законі». Беручи до уваги те, що фінансові ресурси держави не дають можливості повної та одночасної сплати всіх належних надбавок викладацькому складу з 1997 року, уряд вважає, що відстрочка виконання судового рішення має правомірну мету, а саме: справедливий розподіл бюджетних коштів в умовах економічних труднощів, властивих для перехідного періоду. З цього приводу уряд нагадує, що ст. 1 Протоколу № 1 залишає за державою право ухвалювати закони, необхідні для врегулювання користування майном, відповідно до загальних інтересів. Під час впровадження економічної політики законодавець повинен мати свободу дій для того, щоб висловити свою думку як про існування проблеми, що має суспільний інтерес і потребує врегулювання, так і про вибір способів застосування останньої… Говорячи про пропорційність втручання, уряд підкреслює, що заявниця не відчувала «особливого та непомірного тягаря». Обґрунтовуючи свою позицію щодо наявності порушення ст. 1 Протоколу № 1, Суд зазначив: «В цьому разі відстрочка виконання рішення не містила жодного точного строку і зазначене рішення залишається невиконаним уже протягом шести років. Більше того, для заявниці немає жодної гарантії, що воно буде виконаним у найближчому майбутньому. Очевидним є те, що така ситуація важко узгоджується з вимогою передбачуваності, зазначеною у ст. 1 Протоколу № 1. Виходячи з цього і навіть якщо припустити, що втручання держави в право заявниці на виконання норм щодо її майна буде засновано на законі та служитиме правомірній меті, Суд вважає, що була порушена точна рівновага між вимогами загального інтересу спільноти і вимогами охорони права заявниці на її майно, що заявниця зазнала і продовжує нести особливий та непомірний тягар. Єдине і просте право, згадане урядом, — звернутися до суду з метою отримання компенсації за таке запізнення та індексації суми, що вимагається заявницею, не здатне надати адекватного полегшення ситуації».

Аналогічні позиції відображено і в рішенні Суду від 29 червня 2004 р. у справі «Півень проти України».

Виокремимо деякі проблемні питання:

— правовий режим бюджетних коштів відрізняється від правового режиму іншого державного майна, внаслідок чого вони як об’єкт права власності перебувають у специфічному правовому режимі їх цивільного обороту — відповідно до структури бюджетних видатків, визначених законом, наслідком чого є наявність прострочених бюджетних зобов’язань при значних залишках коштів на казначейських рахунках, призначених на інші цілі; фактично громадяни фінансували офіційно не визнану частину дефіциту бюджету;

— уряд знайшов юридичне вирішення проблеми перенесення виплат на невизначений час через інститут відстрочки виконання судового рішення на невизначений час, що, як зауважив Європейський суд з прав людини, означає відсутність судового захисту у розумінні ст. 6 Конвенції. Тобто було знайдено прийнятний, з точки зору уряду, правовий механізм несплати боргу, який би зовні відповідав вимогам Конвенції. Аргументація уряду, що виплату «буде здійснено у належний час», відображає не ринковий механізм розподілу матеріальних благ, а ірраціональне перенесення задоволення соціальної потреби у невизначене майбутнє.

У травні 2006 р. з’явився лист Президенту України за підписом Голови Верховного Суду України, надісланий за дорученням Ради суддів України. У листі викладена позиція суддівського корпусу України щодо критичних зауважень Президента України стосовно діяльності судової влади, висловлених ним у зверненні до парламенту України, зазначається, що абсолютна більшість скарг проти України, поданих її громадянами про порушення ст. 6 Конвенції, стосується не роботи судів як таких, а системи виконання судових рішень: «Рішень Європейського суду з прав людини стосовно України значно менше, ніж щодо інших країн. Крім того, ці рішення стосуються здебільшого стадії виконання судових рішень і порушень прав людини на стадіях досудового слідства. Лише поодинокі рішення Європейського суду з прав людини стосуються порушень, допущених судами».

Показовим є сам факт появи такого листа, в якому суддівська корпорація захищається від зауважень, висловлених главою держави: «В Україні нагнітається ненависть до судів та суддів, навіть органи державної влади та посадові особи вдаються до шельмування суддів, їх образ і принижень. Судді вбачають у цих діях намагання підкорити їх, зробити ручними та слухняними, що недопустимо. На наш погляд, протистояння між судовою владою та іншими гілками влади нічого, крім шкоди, державі не приносить» [108][400].

Наведена теза потребує додаткового аналізу та осмислення, що ми спробуємо зробити, сформулювавши, насамперед, такі положення:

— організація виконання законів і судових рішень, прийнятих на їх застосування, є функцією виконавчої влади;

— той факт, що значна частина судових рішень не виконується взагалі, а інша — у явно нерозумні строки, з точки зору предметної спрямованості соціології права свідчить про місце та роль судової юрисдикції у врегулюванні соціально-правових конфліктів: про те, що такі конфлікти загалом достатньо врегульовані, свідчить збереження громадянського миру упродовж всіх років незалежності; відтак, є всі підстави висунути гіпотезу, що врегулювання таких конфліктів в Україні реально здійснюється не судовою владою, а в інших формах та за допомогою інших механізмів, які ще потрібно дослідити;

— реальна правова політика виконавчої влади в частині виконання судових рішень свідчить про те, що вона не вважає за потрібне виконувати ті свої функції та вирішувати ті соціальні проблеми, на які орієнтують її судові рішення, обмежившись виконанням тих завдань, які вона готова виконувати і без судових рішень, зокрема в разі запобігання та розв’язання соціально-правових конфліктів неюрисдикційними засобами;

— діяльність судової гілки влади є допоміжним, субсидіарним механізмом врегулювання соціально-правових конфліктів, спрямованим, насамперед, на їх виявлення, легалізацію (офіційне визнання та введення у соціально прийнятні форми), а не на їх розв’язання та задоволення пов’язаних з ними потреб та інтересів їх учасників.

У рішенні в справі «Ромашов проти України» від 27 липня 2004 р. Суд зазначив, зокрема, таке: «Суд повторює, що п. 1 ст. 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом щодо будь-яких цивільних прав та обов’язків; таким чином, ця стаття проголошує «право на суд», одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати до суду позов із цивільно-правових питань. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов’язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Важко собі навіть уявити, щоб ст. 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, — і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо бачити у ст. 6 лише проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов’язалися поважати, ратифікую- чи Конвенцію. Отже, для цілей ст. 6 виконання рішення, ухваленого будь- яким судом, має розцінюватися як складова частина «суду».

Фундаментальні положення категоріально-методологічного характеру щодо аналізу діяльності Європейського суду з прав людини викладені у статті П. М. Рабіновича «Рішення Європейського суду з прав людини як «праволюдинні» стандарти». Аналіз у ній систематизовано за такими аспектами: онтологія, гносеологія та праксеологія стандартів прав людини. Ми ж виділимо ті положення, які мають безпосереднє значення для нашого дослідження.

Розглядаючи «мораль, що домінує у відповідному суспільстві в певний час», як один із соціальних факторів, які визначають, формують і характеризують зміст і обсяг (межі) прав людини, П. М. Рабінович зазначає: «А втім, аргументація з приводу моральності Суду є досить своєрідною. Він ніколи не прагне узаконити, абсолютизувати моральну норму певного змісту — встановити, так би мовити, «євронорму» моралі. Цей орган виходить із того незаперечного факту, що у різних країнах найбільш поширені, пануючі моральні приписи не завжди збігаються, а тому визнати за єдино прийнятний, загальнообов’язковий лише один із них було б недемократичним і недоцільним… Розглядаючи скарги на адресу певної держави, Суд вважає беззаперечним фактом домінування на її території певних моральних уявлень, поглядів, і він, зазвичай, не ставить собі за мету їх схвалювати, стимулювати або ж, навпаки, піддавати критиці чи заперечувати»[401].

У розділі статті про гносеологію стандартів прав людини П. Рабінович виходить з того, що «сама практика Суду, яка є діяльністю, у певному розумінні, соціально-дослідницькою, поступово сформувала специфічні пізнавальні традиції, вивчення та врахування котрих сприятиме вирішенню цієї проблеми також й іншими суб’єктами, зокрема національними судами»[402]. Однією з таких засад є «конкретно-історичний підхід (його можна назвати «ситуаційним») до встановлення досліджуваних фактів, який виявляється у настійних вимогах, постійних прагненнях Суду враховувати саме особливі, специфічні обставини місця й часу, а також індивідуальні, інколи навіть унікальні, властивості суб’єктів — учасників ситуації, котра розглядається»[403]. Відтак, «конкретний аналіз конкретної ситуації — таким є фундаментальне кредо Суду. А цей принцип, як відомо, є стрижнем, серцевиною діалектичного методу соціального пізнання»[404].

Наступним принципом пізнання у діяльності Суду П. Рабінович визначив «включення до предмета судового пізнання соціальної значущості фактів, виявлених за їх формальними ознаками, — значущості їх для конкретної людини, угруповання людей та для суспільства»[405]. Отже, «знання про соціальну сутність досліджуваних явищ (а такі знання за їх логіко-гносеологічним статусом неодмінно будуть оціночними) входять, згідно з позицією Суду, до обсягу тих даних, на яких має ґрунтуватися висновок про порушення або ж, навпаки, про відсутність порушення певного права людини. Тому-то й сама соціальна сутність явищ здатна набувати тут юридичного значення, породжувати конкретні юридичні наслідки»[406].

Особливо важливим, на наш погляд, є таке положення загальнометодологічного характеру: «Мені (П. М. Рабіновичу — Ю. Л.) уже доводилося звертати увагу на діалектику співвідношення формально визначених фактів (тобто форми соціальних феноменів) з їх значенням для суспільства або, іншими словами, їх соціальною сутністю. Ця діалектика знаходить свій вияв у тому, що в ряді випадків тим фактам, котрі є ідентичними за їх зовнішніми ознаками, може бути притаманна неоднакова соціальна значущість і навпаки: аналогічної соціальної значущості здатні набувати факти, які відрізняються між собою за формальними характеристиками. Саме цим, вочевидь, і можна пояснити, чому справи, здавалося б, однакові за формально окресленою фабулою, вирішувались Судом по-різному: адже його рішення завжди були, окрім усього іншого, реагуванням на індивідуально-конкретну, ситуаційну значущість тих фактів, яким надавалось юридичне значення»[407].

Цікаво, що уряд України у своїх запереченнях неодноразово посилався на прецедентні рішення Суду в справах проти інших держав, хоча, очевидно, ні норми Конвенції, ні ці рішення національними судами до уваги не бралися. Тобто юридичні факти, які мали місце у реальності, поза «правовим полем» Суду, у запереченнях уряду оцінювалися з позицій правозастосувальної практики, практично ніяк не пов’язаної з конкретними рішеннями національних судів чи діяльністю держави щодо їх виконання.

Висновки. Одним з можливих напрямків дослідження євроінтеграційних процесів у правовій системі України є їх характеристика за допомогою категоріально-методологічного апарату соціо-нормативної етнографії. У межах предмета цієї наукової дисципліни імплементація рішень Європейського Суду з прав людини у внутрішню правозастосувальну, зокрема судову практику в Україні може розглядатися як прояв міжетнічної взаємодії двох різних правових культур та пов’язаних з ними правових систем: вітчизняної, яка характеризується національною правовою традицією українського народу, і поліетнічної правової системи, яка формується чи вже частково сформувалася в окремих сегментах в рамках Європейського Союзу чи таких міжнародних організацій, як Рада Європи чи ОБСЄ. У цьому зв’язку в якості безпосереднього об’єкта дослідження, у якому розкривається загальна закономірність, про яку йшлося вище, нами обрано процес імплементації прецедентних рішень Європейського Суду з прав людини у судову практику України. Одним з факторів, які можуть гальмувати процес імплементації, є національна правова традиція, яка забезпечує якісну самобутність вітчизняної правової системи, що передбачає підтримання певного комплексу стабільних ознак останньої. Зазначене, зокрема, може виявляти себе при тлумаченні норм Конвенції вітчизняними судами чи при явній суперечності між прецедентним рішенням Європейського Суду з прав людини і тим рішенням, яке за закономірними властивостями правової системи України зазвичай мав би ухвалити вітчизняний суд по даній категорії справ.

Чинна в Україні система судів і судова система (що не одне й те саме), як і вся правова система, функціонують за іншими законами, ніж у тих країнах, на правові системи яких орієнтоване її реформування. А без урахування цього всі спроби правотворчими чи адміністративними засобами впливати на правову систему виявляться марними або призведуть не до того результату, який очікується як мета державної політики.